Het verplicht stellen van Mediation. Een meerwaarde voor het Nederlandse echtscheidingsrecht?

Elena Groenewoud (6116175)

Amsterdam, juni 2014

Het verplicht stellen van Mediation. Een meerwaarde voor het Nederlandse echtscheidingsrecht?

1

M.E. Groenewoud Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Studentnummer: 6116175 Begeleider: Mevrouw M.I. Peereboom-van Drunick Tweede lezer: Mevrouw M.L. Genet

1

Bron foto:” http://www.negotiationlawblog.com/mediation/impatience-key-to-effective-mediation/

1

Elena Groenewoud (6116175) Voorwoord.

Steeds meer advocatenkantoren breiden hun praktijk uit met mediation voor verschillende rechtsgebieden. Deze ontwikkelingen interesseren mij enorm, met name binnen het familierecht. Emoties kunnen binnen een echtscheidingsprocedure de overhand krijgen, hetgeen vaak niet ten goede komt aan een juridische procedure. Daarom wijd ik deze scriptie aan het vraagstuk of en in hoeverre het mogelijk is om mediation verplicht te stellen voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure. Mijn onderzoek is -naast de Nederlandse context- ook gericht op de ontwikkelingen binnen andere Europese landen op dit vlak. De centrale vraag is of en in hoeverre verplichte mediation een meerwaarde kan zijn voor het Nederlandse echtscheidingsrecht. Deze scriptie schrijf ik in het kader van mijn Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk.

Graag wil ik in mijn voorwoord verschillende mensen bedanken. Allereerst mijn begeleider en mijn tweede lezer. Dankzij de kritische opmerkingen van mevrouw M.I. Peereboom-van Drunick heb ik mijn scriptie tot een hoger niveau weten te brengen. Daarnaast wil ik de mensen bedanken die het mogelijk hebben gemaakt dat ik mijn studie Rechtsgeleerdheid en mijn Master Privaatrecht heb kunnen volgen aan de Universiteit van Amsterdam.

2


Inhoudsopgave.

Inleiding

5

Hoofdstuk 1. Hoe ziet het huidige echtscheidingsrecht in Nederland eruit?

7

1.1. Veranderingen door de jaren heen.

7

Hoofdstuk 2. Mediation algemeen

11

2.1. Mediation

11

2.2. Mediation in historisch perspectief

12

2.3. Mediation binnen verschillende rechtsgebieden

13

2.3.1. Mediation binnen het arbeidsrecht

13

2.3.2. Mediation binnen het bestuursrecht

13

2.3.3. Mediation en zakelijke conflicten

14

2.4. Hoe verhoudt mediation zich tot de rechtspraak?

14

2.5. De richtlijn bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken

15

2.6. Wie is de mediatior?

15

Hoofdstuk 3. Mediation binnen het familierecht

17

3.1. Inleiding

17

3.2. De effectiviteit van mediation in een echtscheidingsprocedure in Nederland

18

3.3. Voordelen van mediation binnen het familierecht

18

3.4. Nadelen van mediation binnen het familierecht

19

3.5. De rouwverwerkingscurve van Elisabeth Kübler-Ross

19

3.6. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding

20

3.7. Het ouderschapsplan

21

3.8. De effecten van het ouderschapsplan

22

3.9. Kinderen en mediation

23

3.9.1. Echtscheiding met en zonder kinderen

23

3.9.2. Het ouderlijk gezag

24

Hoofdstuk 4. Zelfregulering binnen het Nederlandse echtscheidingsrecht

26

4.1. Inleiding

26

4.2. De wens van zelfregulering binnen een echtscheidingsprocedure

26

4.3. Arbitrage

27

4.4. Premarital Mediation

27

4.5. Collaborative Divorce

28

Hoofdstuk 5. Mediation in het buitenland

29

5.1. Inleiding

29

5.2. Italië

29 3

Elena Groenewoud (6116175) 5.3. Duitsland

30

5.4. Engeland

30

5.5. Mediation in de Verenigde Staten

31

5.6. Vergelijking met Nederland

31

Hoofdstuk 6. Is het verplicht stellen van mediation in strijd met algemene rechtsbeginselen?

33

6.1. Terminologie van verplichtend

33

6.2. De vrijwilligheid

33

6.3. Toegang tot de rechter

34

6.4. Strijd met het EVRM

34

6.5. Geen strijd met het EVRM

35

Hoofdstuk 7. Conclusie

37

4

Elena Groenewoud (6116175) Inleiding. Aan de belofte om elkaar “eeuwig” trouw te zijn, lijkt steeds minder waarde te worden gehecht. In 2011 is er in Nederland volgens de gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) een record aantal echtscheidingen uitgesproken. Maar liefst 36,5% gehuwden besloten in 2011 uit elkaar te gaan. Met andere woorden, ruim één op de drie huwelijken strandt.2 De Verenigde Staten blijft voorlopig koploper, daar eindigt maar liefst 50% van de huwelijken in een echtscheiding.3 Scheiden is vaak een langdurig en kostbaar traject, in de politiek is men continu op zoek naar mogelijkheden om de duur van een echtscheidingsprocedure te verkorten en de kosten enigszins te beperken. In Noord-Amerika is mediation erg populair4 en ook in Europa zien we deze trend. Twee partijen die tegenover elkaar staan, dienen met behulp van mediation dichter bij elkaar te worden gebracht. Inzicht krijgen in de positie van elkaar met behulp van een onafhankelijke derde moet tot meer begrip tussen partijen en uiteindelijk een snellere ontbinding van het huwelijk leiden. In de literatuur wordt er nagedacht over de mogelijkheid om mediation verplicht te stellen. In deze scriptie ga ik onderzoeken of het wenselijk is om mediation verplicht te stellen voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure en of dit daadwerkelijk een meerwaarde zal zijn voor het huidige echtscheidingsrecht. Mijn hoofdvraag luidt dan ook als volgt: “In hoeverre is het verplicht stellen van mediation voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure

een

meerwaarde

voor

het

Nederlandse

echtscheidingsrecht?”.

Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zal er eerst een aantal deelvragen moeten worden beantwoord.

In hoofdstuk 1 zal ik ingaan op het huidige echtscheidingsrecht in Nederland. De veranderingen door de jaren heen worden beschreven.

2

“Huwelijksontbindingen; door echtscheiding en door overlijden”, Centraal Bureau voor de Statistiek, 29 oktober 2013, http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?VW=T&DM=SLNL&PA=37425ned&D1=3-9&D2=0,10,20,30,40,50,58-l&HD=1201041512&HDR=G1&STB=T, geraadpleegd op 6 januari 2014. 3

“Percentage echtscheidingen recordhoogte”, nu.nl, 9 maart 2012, http://www.nu.nl/binnenland/2758063/percentageechtscheidingen-recordhoogte.html, geraadpleegd op 6 januari 2014. 4 Prof. Dr. P. Hoefnagels, Monografieen Privaatrecht, Handboek Scheidingsbemiddeling, “Scheidingsbemiddeling in andere landen, ‘mediation’”, pagina 31.

5

Elena Groenewoud (6116175) In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op mediation in het algemeen, waarna ik in hoofdstuk 3 verder in zal gaan op mediation binnen het familierecht. In

hoofdstuk

4 zal

ik

ingaan

op

de

behoefte

van

zelfregulering

binnen

het

echtscheidingsrecht. In dit hoofdstuk zullen verschillende vormen van alternatieve geschilbeslechting worden besproken. In hoofdstuk 5 wordt beschreven of, en zo ja, op welke wijze mediation een rol speelt binnen andere landen. Het verplicht stellen van mediation roept vragen op. Immers, is dit niet strijdig met algemene rechtsbeginselen? Deze vraagstukken zullen in hoofdstuk 6 worden behandeld. Tot slot zal er in hoofdstuk 7 een antwoord op mijn hoofdvraag worden geformuleerd. Dit hoofdstuk sluit ik af met een aanbeveling.

Een uitgebreide literatuurstudie vormt de basis van dit onderzoek. In deze literatuurstudie worden er wetenschappelijke onderzoeken aangehaald, welke met name zijn gericht op de mogelijkheden van het verplicht stellen van mediaton.

6


Hoofdstuk 1. Hoe ziet het huidige echtscheidingsrecht in Nederland eruit? 1.1 Veranderingen door de jaren heen. Om te kunnen begrijpen hoe het echtscheidingsrecht in Nederland in elkaar zit is historisch besef van belang. In de Romeinse tijd had het huwelijk met name een sociaal doeleinde. De wilsovereenstemming vormde de basis van het huwelijk, wanneer deze ‘wil’ weg viel was het mogelijk om het huwelijk te beëindigen. Daarnaast was het ook mogelijk dat het huwelijk eenzijdig werd beëindigd. Voor de derde eeuw v. Chr. kon alleen de man het huwelijk eenzijdig beëindigen. Na de derde eeuw v. Chr. werd deze mogelijkheid ook gegeven aan de vrouw. Gedurende deze tijd werd het huwelijk en daarmee ook de echtscheiding, gezien als een privé aangelegenheid. De overheid diende zich daarin niet te mengen. Tot het jaar 18 v. Chr. was het echtscheidingstraject niet vorm gebonden. 5 Het eerste vormvereiste werd in het jaar 18 v. Chr. geïntroduceerd door de Romeinse keizer Augustus. Echtgenoten die in onderling overleg wilden scheiden hadden voortaan een bevestiging nodig. Wanneer er sprake was van overspel, diende de wil om te gaan scheiden bekend te worden gemaakt in het bijzijn van zeven Romeinse burgers. De echtscheiding slaagde ook zonder formele bevestiging, echter dan kon men wel strafrechtelijk vervolgd worden. In de tijd van Justinianus6 werden de regels verder aangescherpt. Een vrouw die wilde scheiden van haar man zonder een gegronde reden, moest de rest van haar leven doorbrengen in een klooster. Het gevolg hiervan was dat de vrouw zowel haar vermogen als haar kinderen en andere familie verloor.7 8

Na de val van het West-Romeinse Rijk is de invloed van de kerk op de samenleving, en dus ook op het huwelijk en de echtscheiding, niet uitgebleven. De kerk oefende haar eigen rechterlijke bevoegdheden uit inzake het kerkelijk huwelijk. De kerk kreeg steeds vaker te maken met echtscheidingszaken, terwijl de invloed van de overheid met haar strafrechtelijke sancties kromp. Tot de 12e eeuw was een echtscheiding binnen de kerk niet mogelijk, later

5

Max Kaser, „Das Römische Privatrecht, Handbuch des Altertumswissenschaft, dritter Teil, dritter Band, zweite Abschnitt“, München 1975, blz. 176. 6 Keizer Oost-Romeinse Rijk in de periode 527-565 n. Chr. 7 Deze regel was in eerste instantie voor vrouwen ingevoerd. Later voerde keizer Justinianus deze regeling ook in voor mannen. 8 Max Kaser, „Das Römische Privatrecht, Handbuch des Altertumswissenschaft, dritter Teil, dritter Band, zweite Abschnitt“, München 1975, blz. 178.

7

Elena Groenewoud (6116175) werd het wel mogelijk voor gehuwden om te scheiden van tafel en bed.9 De scheiding van tafel en bed was alleen mogelijk indien er sprake was van bepaalde gronden die door de kerkelijke rechter getoetst werden.10

Met de Bataafse Republiek in 1795 kwam er in Nederland een verandering in de starre regelgeving van de voorgaande eeuwen. De Franse Code Civil, ingevoerd in 1804, gaf de mogelijkheid aan gehuwde echtparen om met wederzijds goedvinden, te scheiden. Alhoewel deze mogelijkheid een doorbraak leek te zijn, werd er in de praktijk weinig gebruik van gemaakt. Dit had te maken met de vele beperkingen die golden, bijvoorbeeld dat de man ouder moest zijn dan 25 jaar en dat het huwelijk niet langer dan 20 jaar had bestaan.11 In 1811 werd de Code Civil in Nederland ingevoerd en deze wetten bleven, ook nadat de Fransen uit Nederland waren verdwenen, gelden. Nederland kende immers geen eigen wetboeken die deze wetten konden vervangen. Toen Nederland in 1830 een eigen BW ontwierp werd de regeling omtrent het scheiden met wederzijds goedvinden hier niet in opgenomen.12 In verband met de Belgische opstand in 1830 heeft Nederland acht jaar later een eigen BW en een Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gekregen. In artikel 263 BW werd opgenomen dat een scheiding niet met onderlinge overeenstemming kon plaatsvinden.13 Een echtscheiding was volgens ons BW uit 1838 op basis van artikel 264 BW enkel mogelijk wanneer er sprake was van: 1. Overspel; 2. Kwaadwillige verlating van vijf jaren; 3. Veroordeling tot een onterende straf die na het huwelijk is uitgesproken; 4. Zware verwondingen of zodanige mishandelingen jegens de andere echtgenoot dat diens leven in gevaar werd gebracht.14 Een scheiding van tafel en bed kende, naast de hiervoor genoemde mogelijkheden voor een echtscheiding, ook de mogelijkheid om uit elkaar te gaan op basis van ‘zoodanige handelingen, die krenkend zijn voor den anderen echtgenoot, omdat zij onbestaanbaar zijn met het begrip huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven15’. Na vijf jaren van tafel en bed gescheiden te zijn geweest, was het op basis van artikel 255 BW mogelijk om met wederzijds goedvinden het huwelijk te ontbinden. 9

Te denken valt aan overspel en verlating. R. Philips, Putting Asunder, “A history of divorce in Western society”, Cambridge/New York/Melbourne 1988, blz. 12. Artikel 275-278 Code Civil (ontleend aan: Wetboek Napoleon, vertaald naar de officiele uitgave, Amsterdam 1810). 12 J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken, volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, IIe deel, Burgerlijk Wetboek, art. 1-384, blz. 443. 13 Artikel 263 Burgerlijk Wetboek van 1838. 14 Wet van 26 april 1884, S. 93. 15 J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken, volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, IIe deel, Burgerlijk Wetboek, art. 1-384, blz. 443. 10 11

8


De Hoge Raad deed in 1883 een belangrijke uitspraak, waarna artikel 264 BW werd aangepast. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter zich niet diende te verdiepen in de vraag of er daadwerkelijk overspel had plaatsgevonden. Het enkel aangeven van overspel was voldoende. Het gevolg in de praktijk was dat echtparen die graag wilden scheiden logen over de ontrouw van hun partner.16

Veel later, pas in 1971, zou de regelgeving rondom de echtscheidingsprocedure geheel veranderen. 17

18

Een echtgenoot kon voortaan via een dagvaardingsprocedure een

echtscheiding vorderen op grond dat het huwelijk duurzaam was ontwricht. 19 Deze wetswijziging werd opgenomen in artikel 1:150 BW en Nederland kreeg daarmee als één van de eerste landen een liberale echtscheidingswet, namelijk door te kennen geven dat het huwelijk duurzaam ontwricht was werd het mogelijk om van elkaar te scheiden.20 Wanneer één van beide partners stelt dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, staat dit in de werkelijkheid gelijk aan het bewijs ervan.21 Alhoewel deze veranderingen er voor zorgden dat men niet meer hoefde te liegen over vermeend overspel, was de drempel voor een duurzaam ontwrichte relatie niet erg hoog. Het werd steeds makkelijker om te scheiden maar de positie van de vrouw bleef wel ondergeschikt aan die van de man. De man had de beslissende stem wat betreft de uitoefening van de ouderlijk gezag voor de kinderen22.Verder was het in beginsel ook de keuze van de man waar de minderjarige kinderen gingen wonen.23 De wet van 30 augustus 198424 nam deze ongelijkheid weg.25 Enkel de ongelijkheid wat betreft de geslachtsnaam van het kind is nog een overblijfsel van de vroegere militante macht van de man.26

16

M. Janssen, “Einde van de grote leugen”, Historisch Nieuwsblad nr. 1/2011,. Orginele bronnen: Dini Helmers, ‘Gescheurde bedden’. Oplossingen voor gestrande huwelijken, Amsterdam 1753-1810 (2002). Régis de la Haye ‘Limburgse voorouders’ (2005). Régis de la Haye, ‘1796: de eerste echtscheiding van Nederland’ in Limburgs Tijdschrift voor genealogie, 1996, nr. 1.http://www.historischnieuwsblad.nl/nl/artikel/27171/einde-van-de-grote-leugen.html, Geraadpleegd op 1 oktober 2013 17 1971, invoering Lex Polak. 18 Wet van 3 april 1969, S. 167. 19 Mr. L.H.M. Zonnenberg, “Arbitrage in het familierecht”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/12. 20 Memorie van Toelichting Nr. 3 Kamerstukken 10 213, zitting 1968-1969 “Herziening van het echtscheidingsrecht”. 21 M. Janssen, Einde van de grote leugen”, Historisch Nieuwsblad nr. 1/2011, Originele bronnen: Dini Helmers, ‘Gescheurde bedden’. Oplossingen voor gestrande huwelijken, Amsterdam 1753-1810 (2002). Régis de la Haye ‘Limburgse voorouders’ (2005). Régis de la Haye, ‘1796: de eerste echtscheiding van Nederland’ in Limburgs Tijdschrift voor genealogie, 1996, nr. 1. http://www.historischnieuwsblad.nl/nl/artikel/27171/einde-van-de-grote-leugen.html, Geraadpleegd op 1 oktober 2013. 22 Artikel 246 lid 2 oud BW. 23 Artikel 12 oud BW. 24 Memorie van Toelichting Nr. 3. Kamerstukken 16 247, zitting 1979-1980. Wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw in het personen- en familierecht en in enige andere wetten). 25 Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* 2010/820a, Personen- en Familierecht. 26 E.A.A. Luijten, W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht; Eerste gedeelte: Huwelijksgoederenrecht.

9

Elena Groenewoud (6116175) Op 6 december 1996 oordeelde de Hoge Raad in één lijn met de wetgever en bevestigde dat wanneer één van beide partners van oordeel is dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en aangeeft niet meer met de andere partner te kunnen samenleven, dit moet worden gezien als een teken dat het huwelijk daadwerkelijk is ontwricht.27

Vanaf 1 januari 1993 is een dagvaarding niet langer nodig en kan men een eenzijdig dan wel

gemeenschappelijk

scheidingsprocesrecht

28

echtscheidingsverzoek

indienen.

Sinds

de

Wet

geldt voor beide vormen een verzoekschriftprocedure, ik verwijs

naar artikel 812 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) juncto artikel 261 e.v. Rv.29 De gedachtegang achter deze wetswijziging was dat een scheidingsprocedure sneller en eenvoudiger moest worden gemaakt.30 In Nederland zijn er drie verschillende vormen van scheiding:

1. Echtscheiding; 2. Scheiding van tafel en bed; 3. Ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed. Voor deze laatste vorm is het vereist dat de partners minimaal drie jaar van tafel en bed zijn gescheiden.

Nederland kent een verplichte procesvertegenwoordiging binnen het echtscheidingsrecht, met andere woorden, een scheiding dient door een advocaat te worden aangevraagd bij de rechtbank. Wanneer beide partijen niet in onderling conflict zijn met elkaar, is het mogelijk om gezamenlijk één advocaat te nemen. 31

De invloed van de kerk is door de jaren heen steeds meer op de achtergrond geraakt. Zo oordeelde de Hoge Raad op 19 december 197532 dat een scheiding van tafel en bed niet in de weg staat aan een voordien verzochte echtscheiding. Dit volgt uit een redelijke toepassing van de wet.

27

Hoge Raad 6 december 1996, NJ 1997, 189, ECLI:NL:HR:1996:ZC2222. Wet van 1 juli 1992, Wijzigingswet Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (scheidingsprocesrecht), Stb. 1992, 373. 29 Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* 2010/602, Personen- en Familierecht. 30 Mr. L.H.M. Zonnenberg, “Arbitrage in het familierecht”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/12. 31 “Scheiden”, “Scheiding aanvragen”, Rijksoverheid.nl, http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/scheidingaanvragen, geraadpleegd op 26 september 2013. 32 Hoge Raad 19 december 1975, NJ 1976, 537, ECLI:NL:HR:1975:AC5665. 28

10

Elena Groenewoud (6116175) Hoofdstuk 2. Mediation algemeen

2.1 Mediation.

Mediation en/of bemiddeling kan het beste als volgt worden gedefinieerd: ‘Mediation is het met behulp en onder leiding van een derde het zelf oplossen van geschillen’.33

Kortom, bij mediation is het de bedoeling dat de partijen die in conflict zijn met elkaar naar mogelijke

oplossingen

gaan

kijken

met

behulp

van

een

onafhankelijke

derde.

Probleemstellingen worden bij mediation gedejuridiseerd34en de kern van mediation zit hem in het feit dat partijen zelf naar een oplossing gaan zoeken.

Mediation dient te worden onderscheiden in: 1. vrijwillige mediaton; 2. forensische mediation.

Ad 1. Er kan worden gesproken over vrijwillige mediation wanneer de partijen die in conflict zijn

met

elkaar

zelfstandig

besluiten

om

naar

een

mediator

te

gaan.

Ad 2. Bij forensische mediation ligt dit anders, hier verplicht de rechter de partijen een bemiddelingstraject in te gaan. 35 Artikel 194 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) maakt het voor de rechter mogelijk om op verzoek van partijen, al dan niet ambtshalve, een deskundige te benoemen. De rechter kan er voor kiezen om een bemiddelaar als deskundige te benoemen waarbij de forensisch mediator twee taken heeft. Enerzijds dient de forensisch mediator in zijn functie als bemiddelaar de partijen te begeleiden naar een oplossing, anderzijds heeft de forensisch mediator ook de opdracht om binnen de door de rechter aangegeven kaders als deskundige te acteren (artikel 194 Rv). De forensisch mediator dient zich dus enerzijds te houden aan de voor hem geldende

33

Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005., hoofdstuk 2 “Wat is scheidingsbemiddeling”. Paragraaf 2.1 “Vormen van bemiddeling”, pagina 25-26. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362 34 Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1 2010/599, Personen- en Familierecht. 35 Hoge Raad 24 december 2010, LJN 10/00016, ECLI:NL:HR:2010:BO3525.

11

Elena Groenewoud (6116175) beroeps- en gedragsregels en anderzijds krijgt hij van de rechter conform 194 Rv slechts een beperkte ruimte om te acteren.36 2.2 Mediation in historisch perspectief. Al sinds mensenheugenis bestaan er conflicten tussen burgers onderling. Alhoewel het lijkt alsof mediation een trend is van de afgelopen jaren, zagen de mensen in het verre verleden ook al de voordelen in van conflictbeslechting met behulp van een onafhankelijke derde. Voordat instanties als de rechterlijke macht werden opgericht, werden conflicten tussen burgers vooral opgelost met behulp van bemiddeling.37 De eerste Grondwet in Nederland werd in 1798 ingevoerd door de Nationale Vergadering van de Bataafse Republiek. Hiermee werd de basis gelegd van de Nederlandse rechtsstaat. In de tijd van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden, was er zelfs een artikel in het burgerlijk procesrecht van Leiden opgenomen dat burgers hun geschillen eerst moesten voorleggen aan een bemiddelaar voordat zij naar de rechter konden stappen.38 39 Ondanks deze rijke historie wordt mediation40 veelal gezien als een uitvinding van de jaren ’70.41 G.P Hoefnagels wordt gezien als de ‘uitvinder’ van mediation binnen het Nederlandse echtscheidingsrecht.

Hoefnagels

echtscheidingsbemiddeling

in

zijn

begon praktijk.

in De

1974 aanzet

met voor

het het

invoeren invoeren

van van

echtscheidingsbemiddeling in zijn praktijk was een casus die later in vele publicaties en lezingen is aangehaald. Hoefnagels zei in deze casus tegen zijn vrouwelijke cliënte: “laten we het hem42 vragen”.43 Hoefnagels spant zich sinds deze ontdekking in voor een nieuwe aanpak van de advocatuur, waarin hij de combinatie van het recht en de psychologie benadrukt. Door de jaren heen is de belangstelling voor mediation alsmaar toegenomen. Zo is er in 1993 het Nederlands Mediation Instituut opgericht (hierna: NMI) wat in 1995 operationeel werd. Het NMI richt zich op mediation in zijn geheel, dus niet specifiek op familie- en echtscheidingszaken.44

36

Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005., hoofdstuk 9 “Forensische mediation”. Paragraaf 9.2 “Werkwijze van de forensisch mediator”, pagina 87-90, Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362 37 Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005, hoofdstuk 1 “Geschiedenis”. Paragraaf 1.1 “Inleiding” pagina 17, Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, 38 E. Bóné, “De vredesbureaus en de familierechtbank”, Tijdschrift voor mediation, 1999, geraadpleegd op 3 oktober 2013. http://www.actumail.nl/ActUmaiL/aulartbert.htm 39 R. Jagtenberg, “Mediation: een drieluik”, Tijdschrift voor Mediation, 1997. 40 Mediation en bemiddeling worden door elkaar gebruikt. 41 Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 1 “Geschiedenis”. Paragraaf 1.1 “Inleiding” pagina 17. 42 ‘hem’ doelt hier op ‘de echtgenoot’. 43 A.K. de Vries- van der Zee. “ De Rotterdamse methode van scheidingsbemiddeling. Een evaluatie”. Mededelingen van het Juridisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam. No. 50. 1990. In: Hoefnagels (2001), p. 24. 44

Alex Franciscus Maria Brenninkmeijer, K. van Oyen, H.C.M. Prein, Handboek mediation, Sdu Uitgevers 2005, pagina 2.

12

Elena Groenewoud (6116175) Niet alleen in het westen is mediation populair. Met name in China en Oost- en Zuid-Oost Azië wordt vaak de voorkeur gegeven aan bemiddeling in plaats van aan een juridische strijd. Er zijn hier verschillende (culturele) redenen voor te bedenken. Te denken valt aan het confucianisme 45 dat twintig eeuwen zijn inwerking heeft gehad onder het keizerlijk bewind.46

2.3 Mediation binnen verschillende rechtsgebieden. Alhoewel ik in deze scriptie met name in ga op het toepassen van mediation binnen het familierecht, is het goed om te beseffen dat mediation eveneens een zeer waardevolle bijdrage kan leveren binnen andere rechtsgebieden. In de praktijk zien we dat mediation veelvuldig wordt ingezet binnen het arbeidsrecht, het bestuursrecht, het burenrecht en binnen het ondernemingsrecht.

Kort zal worden stilgestaan bij het toepassen van mediation binnen het arbeidsrecht, het bestuursrecht, het ambtenarenrecht en bij mediation en zakelijke conflicten.

2.3.1 Mediation binnen het arbeidsrecht. Met name binnen het arbeidsrecht wordt mediation veelvuldig toegepast. Een werknemer en een werkgever hebben nu eenmaal een bepaalde gezagsverhouding en dit kan tot spanningen leiden. Mediation kan een oplossing zijn en kan in het voordeel werken voor de werkgever, mocht het in een later stadium alsnog tot een ontslagprocedure komen. Er zijn vele uitspraken binnen het arbeidsrecht waarin de rechter partijen adviseert om over te gaan tot mediation. Wanneer deze uitspraken naast elkaar worden gelegd, zien we een bepaalde trend terug komen. Wanneer de werkgever weigert om over te gaan tot mediation, gaat de ontslagvergoeding veelal omhoog.47 Weigert de werknemer om met behulp van mediation tot een passende oplossing te komen, dan gaat de ontslagvergoeding veelal omlaag. 48 Welwillendheid lijkt te worden beloond.

2.3.2 Mediation binnen het bestuursrecht. Alhoewel men dit in eerste instantie niet zal denken, wordt mediation veelvuldig ingezet binnen het bestuursrecht. Te denken valt aan overheidsorganen die besluiten hebben

45

Een groot goed binnen het confucianisme is consideratie met anderen en terughoudendheid bij het doen gelden van eigen rechten. 46 Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 1 “Geschiedenis”. Paragraaf 1.2 “China” pagina 17. 47 Kantonrechter Heerlen 29 september 2000, JAR 2000/255, Kantonrechter Middelburg 18 september 2002, JAR 2002/238, ECLI:NL:RBMID:2002:AG7945 Kantonrechter Delft 4 maart 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AO8740, JAR 2004/88, Kantonrechter Almelo 5 januari 2006, JAR 2006/141, ECLI:NL:RBALM:2006:AX9443. 48 Kantonrechter Maastricht 28 mei 2004, JAR 2004/155, ECLI:NL:RBMAA:2004:AQ4480.

13

Elena Groenewoud (6116175) genomen waar de burger zich absoluut niet in kan vinden. Mediation kan, naast een kostenbesparende en snellere optie, ook een meer efficiënte oplossing zijn. In tegenstelling tot een gerechtelijke procedure waarin vaak verschillende procedures door elkaar heen lopen, kan er gedurende een mediation traject het gehele probleem in één keer worden besproken.49 Omdat mediation kan zorgen voor een oplossing op een relatief korte termijn, wordt mediation ook veelal toegepast binnen het ambtenarenrecht. Wanneer een mediationtraject niet tot een gewenste oplossing leidt is bezwaar maken én in beroep gaan alsnog mogelijk.50

2.3.3 Mediation en zakelijke conflicten. Het toepassen van mediation binnen zakelijke conflicten is relatief nog onbekend. Uit onderzoek is gebleken dat het slechts in 8% van de gevallen gaat om zakelijke mediation.51 In de zakelijke markt wordt er bijvoorbeeld gebruik gemaakt van ‘deal-mediation’, waarbij een ervaren transactiebegeleider wordt ingeschakeld.52

2.4 Hoe verhoudt mediation zich tot de rechtspraak? Een juridische strijd en mediation lijken recht tegenover elkaar te staan. In de praktijk blijkt echter dat de rechter regelmatig ‘bemiddelend’ optreedt, deze kan partijen verplichten om tot een schikking te komen. Wanneer partijen er bij een schikking niet uitkomen, zal de rechter uiteindelijk toch een uitspraak moeten doen. Het gevaar is dat de rechter niet kan voldoen aan de ‘hoofdeis’ van bemiddeling, namelijk de neutraliteit.53 Een rechter geeft immers zijn neutraliteit op wanneer hij een uitspraak doet. Een eventuele oplossing is dat de rechter, wanneer partijen er niet uitkomen gedurende de bemiddeling, zich terugtrekt als rechtspreker in deze zaak. Mediation en de rechterlijke macht zouden dus hand in hand kunnen gaan. Mediation kan verder een verlichting mee kunnen brengen voor de huidige werkdruk van de rechterlijke macht.54 55

49

De rechtspraak. “Mediation naast rechtspraak in Bestuursrecht”, herziene versie april 2013. www.rechtspraak.nl, geraadpleegd op 30 september 2013. 50 A.F.M. Brenninkmeijer, “Mediation als methode van conflictoplossing in het ambtenarenrecht”, JBN 2003, p.760-769 (Afl. 12). 51 P. van der Veld “Mediation in zakelijke geschillen”, V&O 2012, p. 141-145 (afl. 9). 52 M. Schonewille en H. Abrams, “Deal-mediation. Of liever: deal-facilitation, een kennismaking. The art of the deal: deal mediation”, TMD 2008, p. 38-43 (afl. 2). 53 Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 8 “Bemiddeling door en via de rechter”. Paragraaf 8.1 “Tegenstellingen” en paragraaf 8.2 “Problemen” pagina 79. 54 “Raad voor de Rechtspraak pakt werkdruk aan” Trouw 22 februari 2013. Geraadpleegd op 22 augustus 2013. http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3398193/2013/02/22/Raad-voor-de-Rechtspraak-pakt-werkdrukaan.dhtml, originele bron: ANP. 55 “Verplichte mediation verlicht rechtspraak” 22 maart 2011 door redactie “Mr.” Website voor juristen. Geraadpleegd op 22 augustus 2013. http://www.mr-online.nl/nieuws/juridisch-nieuws/verplichte-mediation-verlicht-rechtspraak.html.

14


2.5 De richtlijn bemiddeling / mediation in burgerlijke en handelszaken. In Nederland kennen we sinds 21 mei 2008 de Europese Mediation Richtlijn. Deze richtlijn kan worden gezien als een uitwerking van artikel 81 lid 2 onder g EG-Vederag. In dit artikel wordt aan de Europese Raad en aan het Parlement opgedragen om ‘maatregelen vast te stellen

ter

bevordering

van

de

ontwikkeling

van

alternatieve

methoden

voor

geschilbeslechting’.56 Het doel van de richtlijn is om de toegang tot alternatieve geschilbeslechting te vereenvoudigen en de samenhang tussen mediation en de juridische procedures bij de rechter op een evenwichtige manier samen te laten werken. In eerste instantie wilde Nederland deze richtlijn implementeren via een wetswijziging van boek 3 BW. Op 13 mei 2013 heeft het kabinet dit wetsvoorstel tot aanpassing van boek 3 BW ingetrokken, het wetsvoorstel kon niet op voldoende draagvlak rekenen in de Eerste Kamer. De kritiek bestond hoofdzakelijk uit het feit dat aan de mediators een verschoningsrecht werd toegekend terwijl tegelijkertijd een waarborg voor de kwaliteit van de mediators ontbrak.57 Door aanvaarding van de Wet implementatie richtlijn nr 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Stb 2012, 570), is deze richtlijn desalniettemin in ons Nederlands recht geïmplementeerd op

21

november

2012,

echter

is

deze

wet

uitsluitend

van

toepassing

op

grensoverschrijdende mediations.58 De richtlijn kent dus een beperking in de reikwijdte. Het wetsvoorstel kent enkel de verplichtingen die de Richtlijn meebrengt en gaat niet verder dan dat.59 2.6 Wie is de mediator? Vooral binnen het familierecht is de vraag ‘wie is de mediator?’ erg actueel en vaak onderwerp van discussie. Dient een mediator pedagogisch onderlegd te zijn wanneer er kinderen in het spel zijn? Is een echtscheidingsadvocaat wel geschikt als mediator? Is een psychologisch onderlegde mediator of een economisch onderlegde mediator meer geschikt? In hoeverre kunnen niet juridisch onderlegde mediators een mediation traject begeleiden wanneer het gaat om een juridisch probleem.. 56

Mr. A.V.T. de Bie EB 2012/59, Tijdschrift voor scheidingsrecht, De moeizame implementatie van de Europese Mediationrichtlijn. 57 Mr. A.V.T. de Bie EB 2012/59, Tijdschrift voor scheidingsrecht, De moeizame implementatie van de Europese Mediationrichtlijn. 58 Aanpassing van boek 3 BW en Rv aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Eerste Kamerm vergaderjaar 2012-2013, 32 555, http://www.eerstekamer.nl/behandeling/20130513/brief_inzake_intrekking/f=/vj9nk679wbzg.pdf, geraadpleegd op 5 november 2013. 59 Mr. A.V.T. de Bie EB 2012/59, Tijdschrift voor scheidingsrecht, De moeizame implementatie van de Europese Mediationrichtlijn.

15

Elena Groenewoud (6116175) In Nederland kan iedereen zich in principe mediator noemen, het is een zogenoemd ‘vrij beroep’. Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen gewone mediators en NMI mediators. NMI mediators hebben de opleiding van het Nederlands Mediation Instituut gevolgd.

16

Elena Groenewoud (6116175) Hoofdstuk 3. Mediation binnen het familierecht.

3.1. Inleiding Zoals eerder beschreven in de inleiding is er in 2011 een record aantal echtscheidingen uitgesproken. Partijen kunnen het huwelijk ontbinden wanneer deze ‘duurzaam is ontwricht’ en deze eis is laagdrempelig. Het is de keuze van partijen om te gaan scheiden, terwijl dit vaak een grote impact kan hebben op de omgeving. Met name wanneer er kinderen in het spel zijn. Het dagelijks contact tussen de ouder en het kind zal niet meer vanzelfsprekend zijn. Met andere woorden, kinderen scheiden mee met hun ouders en er zal rekening moeten worden gehouden met de wensen van de kinderen.60 Een artikel wat mede hiervoor in het leven is geroepen is artikel 12 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (hierna: IVRK). In dit artikel wordt kinderen het recht gegeven om gehoord te worden61.

Een tragisch voorbeeld wat zich in mei 2013 heeft afgespeeld, is het verhaal van de broertjes Ruben en Julian. De broertjes werden enkele dagen vermist en waren daarvoor voor het laatst bij hun vader geweest. De vader van de jongetjes pleegde zelfmoord, en enkele dagen later werden ook de lichamen van de twee jongens gevonden. Uit het onderzoek van de Raad bleek dat de kinderen ‘ernstig in hun ontwikkeling werden bedreigd’, waarna de Raad de kinderrechter verzocht om een ondertoezichtstelling (hierna: OTS) op te leggen. Volgens de Raad werd de kinderen “psychisch geweld” aangedaan omdat het de ouders niet lukte de ‘strijd’ te staken.62 Mede naar aanleiding van deze tragische gebeurtenis, heeft de kinderombudsman op 31 maart 2014 een nieuwe aanpak voor vechtscheidingen gepresenteerd. In zijn aanpak pleit hij voor het verplicht stellen van mediation, het sneller inschakelen van een bijzondere curator en een verplichte scheidingseducatie voor beide ouders.63

60

mr. M.J.C. Koens en dr. C.G.M. van Wamelen, “Kind en scheiding “, Monografien (echt)scheidingsrecht, Koninklijke vermande 2001 “Inleiding”, pagina 17. 61 Mr. I.G.S. Claessen en mr. M.A. Zon, “Samenwerking kindertherapeut en advocaat/mediator bij (echt)scheiding: winwinsituatie” , Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/62 62 “Reconstructie NRC: veiligheid Ruben en Julian al vier jaar in het geding”, NRC.nl, 21 mei 2014, http://www.nrc.nl/nieuws/2013/05/19/reconstructie-nrc-veiligheid-ruben-en-julian-al-vier-jaar-in-het-geding/, geraadpleegd op 18 februari 2014. 63 Nienke Schipper, “Kinderombudsman: verplichte mediation bij scheidingen”, http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3625593/2014/03/31/Kinderombudsman-verplichte-mediation-bijscheidingen.dhtml, geraadpleegd op 1 april 2014.

17

Elena Groenewoud (6116175) 3.2 De effectiviteit van mediation in een echtscheidingsprocedure in Nederland. Uit onderzoek blijkt dat voor familiaire bemiddelingen het succes van bemiddelingstrajecten hoger ligt dan bij andere trajecten. Maar liefst 90% van de familiaire bemiddelingen leidt uiteindelijk tot een voor partijen aanvaardbare oplossing. 64 De Amerikaanse onderzoeker Lori Anne Shaw heeft onderzoek gedaan naar de effecten van mediation binnen het familierecht en stelt zichzelf de vraag op welke punten we het effect van mediationtrajecten het meest terug zien? Uit dit onderzoek blijkt dat mediation het meeste effect heeft op de relatie tussen beide (ex) partners zelf. Verder blijkt dat mediation zorgt voor een toegenomen begrip voor de behoeftes van het kind en dat de emotionele tevredenheid stijgt. Uit dit onderzoek kan men afleiden dat mediation, in tegenstelling tot een juridische procedure, tot meer positieve uitkomsten leidt.65

Naast deze positieve resultaten zijn er ook een aantal onderzoeken geweest naar de effectiviteit van verplichte mediation. Uit een gepubliceerd Europees onderzoek blijkt dat wanneer partijen verplicht worden doorverwezen naar een mediation traject het slagingspercentage daalt.66Ondanks dat er uit onderzoek is gebleken dat er maar liefst 90% van de familiaire mediationtrajecten tot een aanvaardbare oplossing leidt, blijft er een percentage van 10% over waarbij dat niet het geval is. Daarnaast kunnen wij onszelf de vraag stellen wat deze 90% precies inhoudt? Uit onderzoek blijkt dat 40% geen mediation inschakelt omdat zij niet bekend zijn met mediation. 67 Deze percentages zijn in die zin enigszins bedrieglijk te noemen. 68 3.3 Voordelen van mediation binnen het familierecht. Een groot voordeel van mediation is dat partijen de oplossingen en de weg naar de oplossingen zelf in de hand hebben.69 Dit vereist wel een actieve houding van alle partijen, het is de bedoeling dat partijen zich inspannen om tot een gezamenlijke oplossing te komen.70 71

64

Mr. L.H.M. Zonnenberg en eindredacteur Mr. Th. M. Dorn. “Scheidingsbemiddeling” Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5, editie. Hoofdstuk 4 “Scheidingsproces versus bemiddeling” Paragraaf 4. 5 “Experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling” 2004-2005. ISBN: 9054094362, pagina 42. 65 Shaw, L.A. “Divorce mediation outcome research: A meta-analysis. Conflict Resolution Quarterly, 2010 in: Deniz Ince, Nederlands Jeugd Instituut “Wat werkt bij scheiding?”, maart 2013. 66 R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Europese Mediationpraktijken, Den Haag BJu 2004, p. 85 e.v. 67 R.J.M. Vogels en P.th Zeijden, “De stand van Mediation in Nederland 2010”. 68 R.J.M. Vogels en P.th Zeijden, “De stand van Mediation in Nederland 2010”. 69 L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, hoofdstuk 4 “Scheidingsproces versus bemiddeling”. Paragraaf 4.3 “Voordelen bemiddeling”, pagina 40. 70 De voor- en nadelen van mediation. Utrechtse mediators, VMRU. http://www.utrechtsemediators.nl/page/2/voor-ennadelen?symfony=3eb08fa62632c227ba328cd0cd4f8bed, geraadpleegd op 4 februari 2014. 71 P. van der Veld “Mediation in zakelijke geschillen”, V&O 2012, p. 141-145 (afl. 9).

18

Elena Groenewoud (6116175) Een ander groot voordeel van mediation zijn de kosten, de kosten van een gerechtelijke procedure kunnen in de praktijk flink oplopen. De kosten van een bemiddelingstraject liggen over het algemeen lager. Echter zal een echtscheiding altijd door de rechter moeten worden uitgesproken, waardoor mediation slechts een alternatief is voor het juridische geschil. Wanneer partijen een mediationovereenkomst hebben bereikt, zal deze kunnen worden aangereikt aan de rechter om op te nemen in de beschikking. Op deze manier wordt voorkomen dat partijen voor ieder geschilpunt opnieuw naar de rechter moeten. Ten slotte is een bemiddelingstraject normaal gesproken aanzienlijk sneller dan een juridische procedure. Dit laatste voordeel is erg fijn wanneer partijen verder willen gaan met hun leven.72 3.4 Nadelen van mediation binnen het familierecht. Zoals eerder aangegeven, is voor een geslaagd bemiddelingstraject een actieve houding erg belangrijk. Dit kan ook een nadeel zijn wanneer men liever zelf niet de gesprekken wilt voeren. In dat geval zal een bemiddelingstraject niet geschikt zijn. Bovendien is niet ieder conflict geschikt voor bemiddeling. Familiaire conflicten zijn meestal wel geschikt voor een bemiddelingsprocedure omdat partijen vaak nog met elkaar te maken hebben na een echtscheiding, met name wanneer er kinderen in het spel zijn. Het starten van een bemiddelingstraject is geen garantie voor succes, het kan immers ook falen. Een mogelijke oorzaak is dat partijen nog niet even ver zijn met het verwerken van de scheiding. In hoofdstuk 3.5 ga ik hier verder op in. Het nadeel is dat men in dat geval alsnog een juridische procedure moet starten. In deze gevallen zullen zowel de kosten als de duur van het traject toenemen.73 3.5 De rouwverwerkingscurve van Elisabeth Kübler-Ross De curve over rouwverwerking van de Zwitsers-Amerikaanse psychiater Elisabeth KüblerRoss wordt in de praktijk veelal gebruikt om te kijken of mediation zinvol kan zijn. Wanneer één van beide partijen in ontkenning is of vol van woede dan zal mediation weinig kans van slagen hebben.74 75

72

L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling. Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5. Editie 20042005., hoofdstuk 4 “Scheidingsproces versus bemiddeling”. Paragraaf 4.3 “Voordelen bemiddeling”, Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362, pagina 41. 73 De voor- en nadelen van mediation, Utrechtse mediators, VMRU. http://www.utrechtsemediators.nl/page/2/voor-ennadelen?symfony=3eb08fa62632c227ba328cd0cd4f8bed, geraadpleegd op 4 februari 2014. 74 Drs. J.W. van Strien, Tijdschrift relatierecht en praktijk, Nummer 4, Juni 2012 / SDU Uitgevers. 75 Mr. L.H.M. Zonnenberg ,DE FAMILIERECHTELIJKE CLIENTÈLE, Artikel OSR, 04-09-2006, pagina 8.

19


76

3.6 Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. In 2009 is de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in werking getreden. In deze wet is het opstellen van het ouderschapsplan verplicht gesteld voor ouders die besluiten uit elkaar te gaan en waar er minderjarige kinderen in het spel zijn. Het is een verplicht traject, neergelegd in artikel 815 lid 2 Rv. Vanuit het echtscheidingsrecht bekeken is het opmerkelijk dat deze verplichting er ook is voor samenwonende ouders die het gezamenlijk gezag over hun kinderen hebben, artikel 1:247a BW. Samenwonende ouders worden op dit punt dus gelijk gesteld met gehuwde ouders. Sinds de invoering van deze wet geldt dat een kind, in een situatie waar beide ouders het gezag uitoefenen over het kind, na de echtscheiding recht heeft op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.77 78 Een belangrijk aspect binnen het ouderschapsplan is de betrokkenheid van de kinderen. Dit is erg waardevol, nu de rechter zal moeten beoordelen of de bepalingen in het ouderschapsplan overeenkomen met de belangen van het kind.79 Belangrijk om te weten is dat het Hof Den Bosch op 21 februari 2012 oordeelde dat het recht van het kind om na een echtscheiding gelijkwaardige verzorging en opvoeding te krijgen van

76

Bron afbeelding tabel www.vanrhijnnotarissen.nl. mr. A. (Anouk) Wakker, “Wat houdt het recht op ‘gelijkwaardig ouderschap’ in?” 19 maart 2012., Onder “Publicaties. http://www.banning.nl/4746/home-nl/publicaties/archief/wat-houdt-het-recht-op-gelijkwaardig-ouderschap-in.html, geraadpleegd 17 juni 2013. 78 GMW Advocaten. Weblog ‘Nieuwe wet bevordering voortgezet ouderschap’ 17-03-2009 Mr. Antoine de Werd . ttp://www.gmw.nl/weblog/nieuwe-wet-bevordering-voortgezet-ouderschap.html. Geraadpleegd op 17 juni 2013. 79 Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding)https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-30145-3.html. Memorie van Toelichting, geraadpleegd op 24 juni 2013. 77

20

Elena Groenewoud (6116175) beide ouders, niet inhoudt dat het kind evenveel tijd moet doorbrengen bij beide ouders.80 De Hoge Raad volgt deze gedachte.81 Door het invoeren van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’, zou men kunnen beargumenteren dat er een verplicht mediation traject is ontstaan. 3.7 Het ouderschapsplan. Na een echtscheiding behouden ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag.

82

Een

ouderschapsplan lijkt een ideale oplossing om de opvoeding van het kind na een echtscheiding te stroomlijnen. Een ouderschapsplan is erg omvangrijk en er moeten regels omtrent de zorgen opvoedingstaken, de omgangsregelingen, informatie en raadpleging, en regelingen omtrent de kosten van verzorging worden gemaakt. Het is denkbaar dat ouders niet in staat zijn een dergelijk ouderschapsplan op te stellen. Te denken valt aan een situatie waarin er geen communicatie is tussen beide ouders, een van beide ouders in een blijf van mijn lijf huis zit of wanneer een van beide ouders wegens psychische problemen tijdelijk is opgenomen. Het is in deze situaties niet redelijk om een ouderschapsplan te verwachten.83 In deze situaties kan worden volstaan met het overleggen van andere stukken of er wordt gekeken naar eventueel andere mogelijkheden om hierin te voorzien (artikel 815 lid 6 Rv). Dit geheel ligt ter beoordeling voor aan de rechter.84 Verder ligt het in de mogelijkheden van de rechter om actief beleid te voeren. De rechter kan, wanneer dit in het belang is voor de betrokken partijen, er voor kiezen om partijen naar de mediator te sturen (artikel 818 lid 2).85 De rechter kan er ook voor kiezen om zelf te bemiddelen tussen partijen en kan een bijzonder curator benoemen die het kind kan vertegenwoordigen (artikel 1:250 BW). Opvallend is dat na de invoering van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ het aantal benoemingen van bijzondere curatoren niet explosief is gestegen. 86

80

Hof ’s-Hertogenbosch 21 februari 2012, LJN BL7407, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6414. HR 21 mei 2010 LJN: BL7407, ECLI:NL:HR:2010:BL7407. Raad voor de Kinderbescherming, Website van het Ministerie van Veiligheid en Justitie “Gezag en omgang na scheiding” http://www.kinderbescherming.nl/wat_doet_de_raad/gezag_en_omgang_na_scheiding/, geraadpleegd 10 september 2013. 83 Auteur: C. Asser, Asser Serie 1 Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, p. 478. 84 Auteur: C. Asser, Asser Serie 1 Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, p. 478. 85 Auteur: C. Asser, Asser Serie 1 Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht, p. 479. 86 D.J.D. Kentie en drs. J.A.M. Hendriks “Artikel 1:250 BW, de bijzondere curator, in het belang van veschtscheidingskinderen?”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2013/93. 81 82

21

Elena Groenewoud (6116175) Wanneer de ouders er niet in slagen om een ouderschapsplan op te stellen, zal de rechter moeten beslissen. De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) kan een onderzoek beginnen, artikel 1:239 BW. De Raad zal gaan onderzoeken in welke situatie het kind zich op dat moment bevindt. De Raad zal vervolgens in het onderzoek aangeven wat op dat moment het beste is voor het kind. Dit advies zal de Raad vervolgens aan de rechter overhandigen, waarna hij een uitspraak zal doen.87 3.8 Effecten van het ouderschapsplan. Uit een evaluatie van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC), blijkt dat het aantal vechtscheidingen met 15% is toegenomen sinds de invoering van deze wet.88 Naar mijn oordeel, is het nog niet mogelijk om hier een conclusie aan te verbinden, daar zal meer tijd voor nodig zijn. Ed Spruijt en Inge van der Valk van de Universiteit van Utrecht hebben de effecten van het ouderschapsplan op kinderen onderzocht en stellen dat sinds de invoering van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ het agressief en depressief gedrag van kinderen is gestegen.89 Zoals Ed Spruijt terecht opmerkt: “Mensen gaan op hun strepen staan en willen allebei de helft van de opvoeding op zich nemen, ook al deden ze dat voor de scheiding niet” 90.

Deze opmerking raakt direct de kern van het probleem, namelijk dat het zeer lastig is om afspraken te maken en tot compromissen te komen wanneer partijen recht tegenover elkaar staan.

87

Raad voor de Kinderbescherming, Website van het Ministerie van Veiligheid en Justitie “Gezag en omgang na scheiding” http://www.kinderbescherming.nl/wat_doet_de_raad/gezag_en_omgang_na_scheiding/, geraadpleegd 10 september 2013. 88 M.J Voert en T. ter Geurts, “Evaluatie Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb2008, 500) m.b.t. het onderdeel ouderschapsplan.” WODC 2013 Den Haag. http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/evaluatie-wet-bevorderingvoortgezet-ouderschap-en-zorgvuldige-scheiding-(stb2008-500)-mbt-het-onderdeel-ouderschapsplan.aspx, geraadpleegd op 17 december 2013. 89 I. van der Valk en E. Spruijt, “Het ouderschapsplan en de effecten voor de kinderen”, 10 oktober 2013, Evaluatie Ouderschapsplan WODC. Jeugd & Gezin, Departement Pedagogische Wetenschappen, Universiteit Utrecht, www.wodc.nl/images/artikel-vandervalk-spruijt_tcm44-527969.pdf, geraadpleegd op 14 januari 2014. 90

M. Buwalda, “Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op”, http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3603763/2014/02/26/Verplicht-ouderschapsplan-levert-alleen-maar-meerruzie-op.dhtml, geraadpleegd 17 september 2013.

22

Elena Groenewoud (6116175) 3.9 Kinderen en mediation. Uit onderzoek is gebleken dat de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure kwetsbaar is. Kinderen zijn loyaal aan beide ouders en zitten als het ware ‘klem’, wanneer de ouders in conflict zijn met elkaar. De vraag rijst op of kinderen betrokken dienen te worden bij de bemiddelingssessies van de ouders? In de literatuur wordt hier verschillend over gedacht. De tegenstanders vrezen voor een negatieve invloed op het kind, wanneer deze zal worden betrokken bij de bemiddeling.91 Kinderen dienen geheel buiten schot te blijven. De voorstanders zijn van mening dat het kind juist wel moet worden betrokken. Het observeren van het kind gedurende deze periode is essentieel volgens hen.92 93 Niet alleen Nederland wil een antwoord op de vraag of kinderen dienen te worden betrokken bij het bemiddelingstraject?, ook andere landen tobben met deze vraag. De Canadese overheid liet in 2004 een literatuurstudie verrichten, waar een helder antwoord kwam op de vraag of kinderen dienen te worden betrokken bij het bemiddelingstraject. Volgens dit onderzoek diende kinderen inderdaad te worden betrokken. Een kanttekening bij dit onderzoek is dat er geen antwoord op de vraag wordt gegeven “hoe” kinderen moeten worden betrokken.94 In Engeland wordt er ook veel onderzoek gedaan naar deze problematiek. Een Engels onderzoek uit 2001 (Cambridge) wijst uit dat kinderen wel moeten worden betrokken bij beslissingen die het gezinsleven aangaan, maar dat kinderen nooit in de positie moeten worden gebracht om te kiezen tussen de ouders.95 3.9.1 Echtscheiding mét en zónder kinderen. Met de komst van de verplichting van het ouderschapsplan in 2009, is er een onderscheid gemaakt tussen echtscheiding mét en zónder kinderen. Voor echtgenoten met minderjarige kinderen gelden er extra voorwaarden voor een echtscheiding, hetgeen ook logisch is nu de kinderen ook te maken krijgen met de gevolgen van een scheiding. Kinderen tussen de twaalf en achttien jaar kunnen hun mening geven over de ‘zorgregeling’ die wordt vastgesteld in het ouderschapsplan. Zij zullen een uitnodiging ontvangen waarin zij worden

91

B. Chin-A-Fat, M. Steketee, “Bemiddeling in uitveroing”, Evaluatie experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling, Verweij-Jonker Instituut, Utrecht 2001 in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Drs. M.D.M. Bakker, “Kinderen en Scheiding”: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR 2006,21. 92 C. van Nijnatten & P. Kuipers “Echtscheiding en de autonomie van kinderen” in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Drs. M.D.M. Bakker, Kinderen en Scheiding: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR 2006,21 93 E. Spruijt, H. Kormos, C.Burggraaf en A. Steenweg, “Het verdeelde kind, literatuuronderzoek Omgang en Scheiding, Utrecht 2002 in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Drs. M.D.M. Bakker, Kinderen en Scheiding: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR 2006,21. 94 P. O’Connor. Department of Justice, Canada Voice and Support: Programs for Children Experiencing Parental Separation and Divorce, 2004, in: Drs. M.D.M. Bakker, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, “Kinderen en scheiding” het IVRK en de positie van kinderen in het proces. FJR 2006,21. 95 C. Smart, B. Neale & A. Wade, The changing experience of the childhood: Families and divorce, Cambridge 2001.

23

Elena Groenewoud (6116175) opgeroepen om hun mening kenbaar te maken, kinderen kunnen eveneens hun mening schriftelijk kenbaar maken.96 3.9.2 Het ouderlijk gezag. Wanneer een kind wordt geboren tijdens een huwelijk, hebben beide ouders direct van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind, ex artikel 1:251 lid 1 en artikel 1:199 onder a BW. Het ouderlijk gezag impliceert zowel een recht als een plicht. Ouders dienen zorg te dragen voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind, artikel 1:247 lid 1 en lid 2 BW. Artikel 1:253sa BW geeft aan dat een ouder en diens huwelijkspartner of geregistreerd partner gezamenlijk het gezag uitoefenen, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder. Artikel 18 IVRK legt de primaire taak om het kind op te voeden bij de ouders en/of wettelijke voogd(en) . Beide ouders zijn in beginsel verantwoordelijk om de zorg te dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Wanneer ouders gaan scheiden, blijft deze verantwoordelijkheid bestaan. Zij zijn immers geen echtgenoten meer van elkaar, maar wel nog steeds ouders van het kind.97 De ouders zullen dus de taak als ‘gezamenlijk ouders’ behouden, en behouden het gezag op basis van artikel 1:251 lid 2 BW. Let op, deze continuering van het gezag geldt alleen voor de ouders die ook vóór de echtscheiding gezaghebbende ouders waren. Wanneer een ouder ontheven of ontzet is uit de ouderlijke macht, dan zal deze ouder eveneens geen gezag kunnen uitoefenen na de echtscheiding98. Hiermee wordt het recht van ‘family life’ ex. artikel 8 EVRM gewaarborgd, maar dit kan wel tot problemen leiden. Ouders blijven gezamenlijk verantwoordelijk voor de opvoeding van het kind, terwijl een echtscheiding vaak een emotioneel, langdurig en ingewikkeld proces is wat de ‘opvoeding’ in de weg kan staan. In de symbolische -surrealistische korte film ‘de breuklijn, tears’99 uit 2009 komt duidelijk naar voren hoe een kind slachtoffer kan worden van een (v)echtscheiding van zijn ouders. Dit kan kinderen beschadigingen toebrengen, waar zij ook op latere leeftijd last van kunnen krijgen. Problemen rondom hun zelfvertrouwen, zelfbeeld en problemen wanneer zij zelf

96

“Scheiden”, “Scheiding aanvragen”, Rijksoverheid.nl, http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/scheidingaanvragen, geraadpleegd op 12 november 2013. 97 Mr. M.J.C. Koens en dr. C.G.M. van Wamelen, “Kind en scheiding, De verantwoordelijkheid van ouders bij scheiding”, Monografien (echt)scheidingsrecht, Koninklijke vermande 2001 “, pagina 19. 98 Prof. Mr. J. de Boer, Asser 1* Personen- en Familierecht 2010/820b. 99 Regisseur en producent Teun van der Zalm, 2009, Filmarchief filmfestival 2009,http://www.filmfestival.nl/publiek/films/debreuklijn, laatstelijk geraadpleegd 21 mei 2014.

24

Elena Groenewoud (6116175) relaties aangaan, worden vaak later pas duidelijk. 100 Het is denkbaar dat een verplicht mediation traject in een dergelijke situatie veel schade kan beperken. Echter is een verplicht mediation traject geen garantie voor succes en blijft het een lastig probleem wanneer ouders elkaar en hun kinderen psychische schade toebrengen.

100

A.P. Spruijt, “Ouderlijke scheiding en de gevolgen voor kinderen”, Tijdschrift van de Vereniging voor Kinder- en Jeugdpsychotherapie, 32, 37-52.

25

Elena Groenewoud (6116175) Hoofdstuk 4. Zelfregulering binnen het Nederlands echtscheidingsrecht.

4.1 Inleiding. Uit het voorgaande hoofdstuk is duidelijk naar voren gekomen dat het echtscheidingsrecht steeds minder flexibel is geworden. In de Romeinse tijd had het huwelijk vooral een sociaal doeleinde. In de tijd van Justinianus werden de regels al flink aangescherpt en zeker met de invloed van de kerk werd het huwelijk steeds minder een sociale aangelegenheid en werden er steeds meer eisen gesteld aan een echtscheiding. Vandaag de dag zien we dat mensen op zoek zijn naar alternatieven. In onze samenleving is een echtscheiding vergaand geaccepteerd. Het idee van het huwelijk als sociaal doeleinde, lijkt terug te komen. Een mogelijke verklaring is de beperkte invloed van de kerk op onze samenleving en de toegenomen individualisering van onze maatschappij 101. 4.2 De wenselijkheid van zelfregulering binnen echtscheidingsprocedures. Wanneer echtgenoten besluiten om te gaan scheiden, is de tussenkomst van de rechter noodzakelijk in ons rechtssysteem. Wij kunnen ons afvragen of deze verplichting altijd nodig is? Maakt het opnemen van de mogelijkheid om het huwelijk te ontbinden met wederzijds goedvinden in ons BW het echtscheidingsrecht niet een stuk eenvoudiger? Wanneer we kijken naar het aantal echtscheidingsprocedures per jaar, zien we dat er in 2001 een daling is. Deze daling in het aantal echtscheidingsprocedures kan grotendeels worden verklaard door een toename van het aantal ‘Flitsscheidingen’. In totaal zijn er zo’n 30.000 ‘Flitsscheidingen’ geweest. 102 103 Als we kijken naar het slagingspercentage van mediation, zien we dat deze relatief hoog is. Dit is geldt ook voor mediation binnen de familierechtelijke sfeer.104 Maar liefst 45% van de ouders zeggen voorstander te zijn van mediation wanneer zij het besluit hebben genomen om uit elkaar te gaan.105 Een mogelijke verklaring voor deze positieve cijfers, zou kunnen zijn dat er behoefte is aan meer zelfregulering met als doel het vermijden van een lang en kostbaar juridisch proces. De wetgever probeert ook meer ruimte te geven voor zelfregulering, zo kunnen partners 101

M. Bussemaker, Betwiste zelfstandigheid: individualisering, sekse en verzorgingsstaat “Inleiding: individualisering als maatschappelijk en wetenschappelijk probleem”, Faculty of Social and Behavioural Sciences1993 http://dare.uva.nl/document/221046, geraadpleegd 14 januari 2014. 102 www.cbs.nl, Echtscheidingsprocedures, geraadpleegd op 1 oktober 2013. 103 Het huwelijk omzetten in een geregistreerd partnerschap en vervolgens het geregistreerd partnerschap beëindigen. 104 “33 122 Initiatiefnota Mediation, nr 2. Initiatiefnota van het lid van der Steur”, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst33122-2.html, geraadpleegd 9 oktober 2013. 105 Enquête onder 4.445 gescheiden ouders door de actualiteitenrubriek EenVandaag “Belang kind voorop bij vechtscheiding”, nrc.nl, 31 augustus 2013, http://www.nrc.nl/nieuws/2013/08/31/kinderen-lijden-meer-onder-vechtscheiding-volgens-ouders/, geraadpleegd 9 oktober 2013.

26

Elena Groenewoud (6116175) afspraken maken omtrent de alimentatie en mogelijke omgangsvormen van minderjarige kinderen binnen het verplicht ouderschapsplan. Met name de VVD pleit voor de mogelijkheid voor gehuwde stellen zonder kinderen, om te kunnen scheiden zonder tussenkomst van de rechter. VVD lid Luchtenveld diende in 2005 het initiatiefwetsvoorstel: ‘Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap’ in.106 Dit wetsvoorstel werd op 20 juni 2006 door de Eerste Kamer verworpen.107 Staatssecretaris Fred Teeven probeerde na de verwerping door de Eerste Kamer de administratieve echtscheiding te incorporeren, maar ook dit werd op 12 juni 2007 door de Tweede Kamer verworpen.108

4.3 Arbitrage. Zowel bij mediation als bij de zogenoemde overlegscheidingen is er geen onafhankelijke derde die knopen doorhakt, deze derde is er wel binnen een arbitrageprocedure. Met behulp van een arbiter kunnen echtgenoten met wederzijds goedvinden conflicten buiten de rechter om oplossen. Arbiters zijn in grote mate te vergelijken met rechters en ook qua bevoegdheden komen zij sterk overeen. Sinds 1 maart 2013 kent het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) een ‘Familiekamer’. De Familiekamer bestaat uit 20 á 25 arbiters.109 4.4 Premarital mediation. Een groot voorstander in de literatuur van ‘premarital mediation’110 is F. Schonewille. In zijn boek stelt hij het volgende: “In mediation gaat het er derhalve om dat partijen worden aangemoedigd om de werkelijke belangen die ten grondslag liggen aan de door hen ingenomen standpunten op te sporen en daarover op een gestructureerde wijze met elkaar te communiceren en integratief te onderhandelen, onder leiding van een neutrale derde”. 111

Het doel is om voorafgaand aan het huwelijk, alle afspraken helder te hebben geformuleerd mocht het tot een echtscheiding komen. Er wordt besproken wat de wederzijdse verwachtingen zijn gedurende het huwelijk en de huwelijksvoorwaarden worden vastgelegd.

106

Kamerstukken 29 676. Kamerstukken I 2005/06, 29 676, A, gewijzigd voorstel van wet. 108 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr 23, ‘Administratieve echtscheiding’. 109 Mr. L.H.M. Zonnenberg EB 2012/12, Tijdschrift voor scheidingsrecht, Arbitrage in het familierecht. 110 Mediation voorafgaand aan het huwelijk. 111 F. Schonewille in “Gelukkig Getrouwd! Mediation voorafgaand aan het huwelijk”, in Tijdschrift voor scheidingsrecht, Premarital mediation, 2. Werkwijze. 107

27

Elena Groenewoud (6116175) Volgens Schonewille zullen toekomstige partners op deze manier bewuster ‘ja’ zeggen en mocht het toch tot een echtscheiding komen, dan zullen er minder onduidelijkheden zijn.112 4.5 Collaborative Divorce. Naast de trend van mediation komt ook de zogenoemde ‘collaborative divorce’ (hierna: overlegscheiding) steeds vaker voor. Deze trend is afkomstig uit de Verenigde Staten.113 Net als de trend van mediation, is ook de trend van de overlegscheiding overgewaaid naar Nederland. Nederland kent sinds 2008 de vereniging Collaborative Divorce Holland. Partijen worden bijgestaan door een advocaat en kiezen daarnaast een deskundige coach. Gedurende deze gesprekken worden er afspraken gemaakt. Een nadeel van een Collaborative Divorce is dat wanneer partijen er niet uitkomen, de advocaat partijen niet langer bij mag staan. 114 Er zal dan alsnog een echtscheidingsprocedure moeten worden gestart en bovendien zullen er andere advocaten moeten worden ingeschakeld. Anders dan bij mediation, hebben beide partijen dan wel een eigen advocaat die hun belangen kan behartigen en kunnen zij een eigen ‘echtscheidingsteam’ samenstellen met specialisten. Dit team bestaat uit advocaten, een coach, een financieel deskundige en eventueel andere professionals. 115 Dit brengt enerzijds kosten met zich mee, anderzijds kunnen partijen de juridische gevolgen van hun beslissingen beter overzien. Het uitgangspunt is om met behulp van overleg tot een zo goed mogelijke oplossing te komen en een rechterlijke procedure te verkorten.116In Nederland is het immers een processueel vereiste dat de rechter de echtscheiding uitspreekt. Momenteel is het dus niet mogelijk om een juridische procedure te vermijden. Een groot voordeel van de zogenoemde overlegscheiding is dat zowel de financiële als de juridische zaken worden behandeld. Een groot nadeel is dat niet iedereen de financiële middelen heeft om een echtscheidingsteam te financieren. Hier staat tegenover dat een (v)echtscheiding van enkele jaren ook erg kostbaar is. Gedurende de overlegscheiding zal de coach onder anderen gaan werken aan de verwerking van de situatie en aan de communicatie tussen beide partijen. Een overlegscheiding is een zeer intensief traject. Mediation heeft als doeleinde het bemiddelen bij een conflict terwijl een ‘overlegscheiding’ verder gaat. Met behulp van coaches wordt er, naast het juridische aspect, ook veel aandacht gegeven aan het emotioneel verwerken van het gehele proces.

112

Mr. Anouk Thomas, “Premarital mediation.”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2013/33. Drs. J.W. van Strien, Tijdschrift relatierecht en praktijk, Nummer 4, Juni 2012 / SDU Uitgevers. Mr. L.H.M. Zonnenberg ,Tijdschrift voor scheidingsrecht, Arbitrage in het familierecht, EB 2012/12. 115 Drs. J.W. van Strien, Tijdschrift relatierecht en praktijk, Nummer 4, Juni 2012 / SDU Uitgevers. 116 Mr. C.A.R.M. van Leuven, Mr. drs. B.E.S. Chin-A-Fat, “Collaborative divorce, een toekomst in Nederland?”, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, FJR 2006, 97. 113 114

28

Elena Groenewoud (6116175) Hoofdstuk 5. Mediation in het buitenland. 5.1 Inleiding. In 2003 hebben twee onderzoekers 117 een analyse gemaakt over de ontwikkelingen van mediation binnen Europa. Frankrijk, Duitsland, Engeland en Noorwegen bleken zeer voortschrijdend te zijn. In de Scandinavische landen, zoals Noorwegen, Zweden en Denemarken, is een bemiddelingstraject een standaard onderdeel van de administratieve echtscheiding.118 Verder kwam uit het onderzoek duidelijk naar voren dat het zuiden van Europa op dat moment achter liep.119 Inmiddels heeft ook het zuiden van Europa zich verder ontwikkeld op dit vlak. De afgelopen jaren zijn er in Europa veel onderzoeken en experimenten geweest omtrent het verplicht stellen van mediation. Het HvJ heeft zich een aantal keren moeten buigen over belangrijke prejudiciële vragen, waar in hoofdstuk 7 uitgebreid op zal worden ingegaan. 5.2 Italië. Sinds maart 2011 kent Italië in een aantal gevallen de verplichting van mediation voorafgaand een juridische procedure. Dit is opvallend aangezien de ontwikkeling van scheidingsbemiddeling voorheen zeer moeizaam verliep in Italië.

120

De Europese

Mediationrichtlijn 2008/52 is neergelegd in een wettelijke regeling wat meebrengt dat in sommige zaken een poging tot mediation verplicht wordt gesteld. Deze regeling is ook van toepassing voor zaken binnen het familierecht.121 Italië heeft deze regeling ingevoerd omdat de Italiaanse rechters te maken hadden met een flinke achterstand van het aantal zaken. Kortom, het moest de druk op de rechters wat verlichten. Wanneer een van beide partijen niet meewerkt aan het verplicht gestelde mediation traject, kan dit er toe leiden dat deze partij wordt veroordeeld tot het betalen van de proceskosten. Dit geldt niet als er een gegronde reden is om niet mee te werken. Deze regeling is in Italië niet nieuw. Voordat het verplicht mediation traject werd ingesteld kende het Italiaanse recht de mogelijkheid om de wederpartij, wegens niet meewerken, te veroordelen in de proceskosten.122 De Italiaanse

117

De Roo en Jagtenberg. O.A. Tjersland. “Extended mediation in Norway, 12 Mediation Quarterly 1995, no 4, p. 339-351. 119 De Roo & Jagtenberg (2003). “De praktijk van mediation in de ons omringende landen”. Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003 p. 18. 120 De Roo & Jagtenberg (2003). “De praktijk van mediation in de ons omringende landen”. Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003 p. 16. 121 Deze regeling is van toepassing voor zaken die te maken hebben met met eigendom, verdelingen, erfenissen, familierecht, leningen, medische aansprakelijkheid en verzekeringskwesties. 122 J. Dierx en A.M. van der Does, “Premediation: verplicht vrijwillig naar de mediator”, NMI Tijdschrift conflicthantering Nummer 7, 2011. 118

29

Elena Groenewoud (6116175) advocatuur protesteerde fel tegen de mediation verplichting en er zijn zaken aanhangig gemaakt omdat deze verplichting in strijd zou zijn met de Italiaanse Grondwet.123 5.3 Duitsland. In Duitsland is de trend van mediation ook niet onopgemerkt gebleven. Met name op het terrein van familierechtelijke conflicten is mediation in Duitsland vergaand ontwikkeld. De ‘Bundes Arbeidsgemeinschaft für Familien-Mediation‘ (hierna: BAFM) werd in 1992 opgericht. Leden van de BAFM dienen regelmatig cursussen en trainingen te volgen. De BAFM kent verschillende gedragscodes waar mediators aan moeten voldoen. Door auteurs wordt dan ook wel betoogt dat mediation in Duitsland mede zo snel ontwikkeld wordt door de zogenaamde gedachtegang ‘Gütegedanke’, dit houdt in dat er eerst moet worden gekeken naar minder vergaande opties dan de gerechtelijke procedure.124 In Duitsland is zo’n 14 jaar geleden een experiment geweest voor een verplichtende vorm van mediation. Mediation werd gezien als een belangrijk instrument voor efficiëntie en kostenbesparing.125 Op dit moment zien we dat er in Duitsland, en ook in Canada, steeds meer belangstelling is voor het zogenoemde judicial mediation. De rechter treedt in deze vorm van mediation op als mediator en wanneer partijen er niet uitkomen zal de rechter alsnog een uitspraak doen. Deze vorm van mediation past goed bij de “Gütegedanke”. 126 Zelf zet ik hier wel een vraagteken bij, want wat betekent dit voor de onpartijdigheid van de rechter? 5.4 Engeland. Engeland kent formeel gezien geen verplichting tot mediation, maar wanneer de rechter de partijen de mogelijkheid voorlegt om met behulp van mediation tot een oplossing te komen en deze wordt niet opgevolgd dan kan de rechter overgaan tot een financiële sanctie. Te denken valt aan het betalen van de proceskosten. Er kan naar mijn oordeel wel worden gesproken over het subjectief ervaren van een verplichting.127 In opdracht van de wetgever, heeft de rechter immers de mogelijkheid om zaken actief te sturen. De ‘Civil Procedures Rules 1998’ geven aan dat het niet de bedoeling is dat de rechter zich gaat bezighouden

123

J. Dierx en A.M. van der Does, “Premediation: verplicht vrijwillig naar de mediator”, NMI Tijdschrift conflicthantering Nummer 7, 2011. 124 Dr A. de Roo en Dr R. Jagtenberg, “DE PRAKTIJK VAN MEDIATION IN ONS OMRINGENDE LANDEN”, Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie, Erasmus Universiteit. 125 R.W. Jagtenberg en A.J. de Room, “Verplichte mediation in het Europese Recht”, Nederlands Juristenblad, NJB 2013/1859. 126 B. Baarsma en M. Barendrech, “Mediation 2.0”, Nederlands Juristenblad, NJB 2012/1862. 127 R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Justitiele verkenningen, “Mediation: verplicht of vrijwillig?”, jrg. 29, nr. 8 2003 Terminologisch glad ijs, p. 57.

30

Elena Groenewoud (6116175) met zaken die op een andere manier kunnen worden opgelost.128 Alvorens men zich tot de rechter kan wenden dienen er een aantal protocollen te worden gevolgd. Deze voorprocedure geeft aan of het niet mogelijk is voor partijen om via alternatieve geschilbeslechting tot een uitkomst te komen. Laten partijen het na om deze protocollen na te leven, dan zal de rechter dit meenemen in zijn beslissing omtrent de gemaakte kosten. Kortom, Engeland kent enerzijds formeel gezien geen verplichting van een voortraject, anderzijds zullen deze protocollen wel stimulerend werken voor een alternatieve geschillenoplossing en wordt het probleem van het zich onnodig wenden tot de rechter zoveel mogelijk voorkomen. 129

5.5 Mediation in de Verenigde Staten. Graag besteed ik ook enige aandacht aan de situatie in de Verenigde Staten. Zoals al eerder aangegeven, is de Verenigde Staten koploper in het aantal echtscheidingen en is alternatieve geschilbeslechting erg populair. In hoeverre is de Verenigde Staten te vergelijken met Europese landen en in het bijzonder met Nederland? Zowel binnen het materiële als binnen het formele recht kent Nederland veel verschillen met de Verenigde Staten. Een belangrijk materieel rechtelijk verschil is dat in de Verenigde Staten het gezamenlijk gezag over een kind niet doorloopt na de echtscheiding. Er zal in de Verenigde Staten dus veelal worden geprocedeerd over het gezag van het kind. Daarnaast is er eveneens een belangrijk formeel rechterlijk verschil. In de Verenigde Staten kent men, in tegenstelling tot Nederland, geen verplichte procesvertegenwoordiging.130 Al met al is het mogelijk dat deze twee wezenlijke verschillen de groeiende belangstelling naar alternatieve geschilbeslechting verklaren. 5.6 Vergelijking met Nederland Tot slot vergelijk ik de ontwikkelingen in het buitenland met die van Nederland. In Nederland kennen wij, net zoals in Engeland, de hoofdregel dat de in het ongelijk gestelde partij moet opdraaien voor de proceskosten. Zoals eerder beschreven heeft men in Engeland efficiënt gebruik gemaakt van deze regel door voorafgaand aan een juridische procedure een aantal protocollen verplicht te stellen. 131 Kortom, eerst dienen partijen te onderzoeken of zij er zonder tussenkomst van de rechter uit kunnen komen, wanneer dit niet het geval is kunnen zij zich alsnog tot de rechter wenden. Wanneer partijen dit zogenoemde ‚voortraject’ niet

128

Rule 1.1 (2) sub (b) en (e) CPR in: M. Brink, ‘Verplichtstelling’ van mediation? Engeland, Nederlands Juristenblad, NJB 2011/1998. 129 M. Brink, ‘Verplichtstelling’ van mediation? Engeland, Nederlands Juristenblad, NJB 2011/1998. 130 J.B. Singer. The privatization of family law. Wisconsin Law Review 1992, p. 1443-1567. 131 M. Brink, ‘Verplichtstelling’ van mediation? Engeland, Nederlands Juristenblad, NJB 2011/1998.

31

Elena Groenewoud (6116175) naleven zal de rechter dit meenemen in zijn oordeel. Deze uitbreiding kennen we in Nederland niet, alhoewel artikel 237 lid 1 Rv wel voor ruimere uitleg vatbaar is. Artikel 237 lid 1 Rv geeft de mogelijkheid aan de rechter om kosten die ‘nodeloos’ worden veroorzaakt toe te rekenen aan de partij die deze veroorzaakt. ‘Nodeloos’ is een ruim begrip en laat de mogelijkheid open om deze in te vullen met de vraag of een procedure bij de rechter nodig was geweest. Nederland kent tot op heden geen verplicht traject van mediation.

32

Elena Groenewoud (6116175) Hoofdstuk 6. Is het verplicht stellen van mediation in strijd met algemene rechtsbeginselen? 6.1 Terminologie van verplichtend. Allereerst is het relevant om een onderscheid te maken tussen het objectief verplichten en het subjectief ervaren van een verplichting, terwijl het objectief gezien vrijwillig is.132 Iets kan immers objectief gezien vrijwillig zijn, maar toch niet zo worden ervaren. Vervolgens is het relevant om de vraag te stellen hoe ver vrijwilligheid en vertrouwelijkheid gaan? Zoals eerder beschreven is vrijwilligheid de kern van een mediation traject. Dit blijkt uit het feit dat partijen, zowel bij vrijwillige mediation als bij forensische mediation, zich ieder moment kunnen terugtrekken.133

6.2 De vrijwilligheid. Ondanks dat Nederland geen verplichting tot mediation kent, kent het Nederlandse BW wel de verplichting tot het nakomen van overeenkomsten (artikel 6:217 BW). Zijn partijen dan wel verplicht tot mediation wanneer zij dit contractueel hebben vastgelegd? Deze vraag is op 21 december 2000 134 voorgelegd aan de kantonrechter te Amsterdam. De kantonrechter oordeelde dat de eisende partij niet ontvankelijk zal zijn wanneer deze zich, ondanks de overeengekomen

mediation

verplichting,

rechtstreeks

tot

de

rechter

wendt.

De

kantonrechter trekt de overeengekomen mediation gelijk met een bindend advies en/of arbitrage.135 In Hoger beroep136 wordt het vonnis van de kantonrechter vernietigt. De rechter acht het onjuist om een uitspraak van een arbiter en/of een bindend advies gelijk te trekken met mediation. Bij een mediation traject is er geen onafhankelijke derde in het spel die tot een uitspraak zal komen. Immers, bij een mediation traject komen partijen zélf tot een oplossing.137 De Hoge Raad heeft de vraag rondom de vrijwilligheid van mediation in 2006 eveneens moeten beantwoorden.

138

Twee toekomstig ex echtgenoten geven

gedurende de gerechtelijke procedure aan dat zij behoefte hebben aan een mediation traject. Kort hierna komt de vrouw hierop terug en ziet alsnog af van een mediation traject.

132

R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, “Mediation: verplicht of vrijwillig?”, Justitiele verkenningen, jrg. 29, nr. 8 2003, Terminologisch glad ijs, p. 57. 133 Mr. A.H. Santing-Wubs, “Mediation: hoe ver gaan de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid?”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2008, 51. 134 Kantonrechter Amsterdam, 21 december 2000, CV004960. 135 Mr. A.H. Santing-Wubs, “Mediation: hoe ver gaan de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid?”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2008, 51. 136 Rechtbank Amsterdam, 16 oktober 2002, H010636. 137 Mr. A.H. Santing-Wubs, “Mediation: hoe ver gaan de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid?”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2008, 51. 138 Hoge Raad 20 januari 2006, R05/021HR, ECLI:NL:HR:2006:AU3724.

33

Elena Groenewoud (6116175) De Hoge Raad geeft aan dat het de vrouw vrij staat zich terug te trekken, nu vrijwilligheid de basis vormt van mediation.139 Naar mijn oordeel, wringt dit enigszins met een zeer belangrijk artikel uit ons Burgerlijk Wetboek, namelijk artikel 6:217 BW. Wanneer partijen in een overeenkomst vastleggen een mediation traject te volgen bij een geschil, is er sprake van aanbod en aanvaarding. Nu de Hoge Raad bevestigt dat de kernwaarde van mediation vrijwilligheid is, kun je je afvragen wat zo’n overeenkomst nog waard is? 6.3 Toegang tot de rechter. Wanneer mediation verplicht wordt gesteld voorafgaand aan een gerechtelijke procedure, rijst de vraag op of dit geen belemmering op zou leveren met algemene rechtsbeginselen en/of verdragen. Immers, wanneer een verplicht doorgeleidingsregime wordt vastgelegd, kan deze wetgeving worden getoetst aan de algemene rechtsbeginselen en aan verdragen die rechtstreeks doorwerken in de Nederlandse rechtsorde.140 Een belangrijk en redelijk voor de hand liggend artikel, is artikel 6 EVRM waarin het recht op een eerlijk proces is neergelegd. Vormt het verplicht stellen van mediation voorafgaand aan een

juridische

procedure een inbreuk op het recht op toegang tot de rechter? In de hoofdstukken 7.4 en 7.5 zal verder worden ingegaan op het verplicht stellen van mediation en de botsingen en wrijvingen met hogere regelgeving. 6.4 Strijd met het EVRM. Een veelvoorkomend argument van de onwillige partijen is dat een verplicht ‘pre mediation’ traject de aanloopprocedure naar de rechter duurder en langer maakt. Een eerlijk proces, zoals omschreven in artikel 6 lid 1 EVRM, kent een behandeling binnen een redelijk termijn. Wanneer het verplicht stellen van ‘pre mediation’ zorgt voor een vertraging in de aanloopprocedure naar de rechter, zal er mogelijk sprake kunnen zijn van schending van dit artikel. Wanneer de procedure onnodig lang zal duren, zal er sprake zijn van een schending met artikel 6 EVRM. Een ander argument dat wordt opgeworpen zijn de extra kosten. Hoe langer het proces duurt, hoe duurder het zal zijn voor de beide partijen. 141

139

Hoge Raad 20 januari 2006, R05/021HR. R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Justitiele verkenningen, “Mediation: verplicht of vrijwillig?, Mag dwang eigenlijk wel?,” jrg. 29, nr. 8 2003, p. 63. 141 R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Justitiele verkenningen, “Mediation: verplicht of vrijwillig?, Mag dwang eigenlijk wel?,” jrg. 29, nr. 8 2003, p. 64. 140

34

Elena Groenewoud (6116175) 6.5 Geen strijd met het EVRM. Een belangrijk tegenargument voor de vertraging die ‘pre mediation’ kan veroorzaken, is dat dit per geschil zal verschillen. De extra financiële kosten die dit met zich meebrengt, is niet per definitie in strijd met artikel 6 EVRM. Zolang het de kern van het artikel niet aantast, is het toegestaan om formele beperkingen te stellen aan de toegang tot de rechter. 142 Het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) heeft zich, naar aanleiding van de Italiaanse zaak Alassini143, nog voordat de implementatietermijn van de richtlijn144was verstreken, moeten uitspreken over een verplichte mediation doorverwijzing. Het HvJ oordeelde dat er, voor de beantwoording van deze prejudiciële vraag, aan de beginselen van doeltreffendheid en van effectieve rechtsbescherming moet worden getoetst. Het doeltreffendheidbeginsel brengt met zich mee dat lidstaten de uitoefening van EU-rechten niet mogen bemoeilijken. In deze zaak oordeelde het HvJ dat er geen sprake was van een inbreuk op het recht van toegang tot de rechter, nu de uitkomst van de conciliatieprocedure niet bindend was. Uit deze redenering kan men a contrario afleiden dat er wel problemen zullen ontstaan wanneer de uitkomst wel bindend zal zijn.145 Het HvJ geeft aan dat effectieve rechtsbescherming zeer belangrijk is en dat hier voor moet worden gewaakt bij een verplicht mediationtraject. Het HvJ oordeelde dat, nu de Italiaanse overheid een groot algemeen belang nastreefde, het verplicht stellen van mediation niet indruist

tegen

het

doeltreffendheidsbeginsel

en

het

beginsel

van

effectieve

rechtsbescherming. Het algemeen belang zat in het beperken van de duur en de kosten van een procedure.146 Het HvJ verwijst naar de conclusie van de Advocaat Generaal (hierna: A-G), die tot de conclusie kwam dat er geen minder dwingend alternatief voor een verplichte procedure bestaat, omdat een vrijwillige procedure niet efficiënt genoeg is om deze doelen te bereiken.147 Op basis van welke gegevens de A-G tot deze conclusie is gekomen, is een groot raadsel. Zoals aangegeven in hoofdstuk 6 blijkt uit gepubliceerd Europees onderzoek dat het verplicht stellen van een bemiddelingstraject averechts werkt. Het percentage van het aantal succesvolle mediations daalt, naarmate de verplichting toeneemt.148

142

R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Justitiele verkenningen, “Mediation: verplicht of vrijwillig?, Mag dwang eigenlijk wel?,” jrg. 29, nr. 8 2003, p 65. 143 HvJ 18 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:146, (Rosalba Alasini vs. Telecom Italia SpA). 144 Richtlijn 2008/52/EU. 145 Rob Jagtenberg en Annie de Roo, “Verplichte mediation in het Europese recht”, NJB 2013/1859. 146 Rob Jagtenberg en Annie de Roo, “Verplichte mediation in het Europese recht”, NJB 2013/1859. 147 Conclusie Advocaat Generaal Juliane Kokott, 19 november 2009, nr. C-317/08 in het NJB, Rob Jagtenberg en Annie de Roo, NJB 2013/1859, “Verplichte mediation in het Europese recht”. 148 R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Europese Mediationpraktijken, BJu 2004, Den Haag, p. 85 e.v.

35

Elena Groenewoud (6116175) In 2011 werden er wederom, prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ, ditmaal naar aanleiding van de implementatie van de richtlijn149. In de richtlijn werd mediation verplicht gesteld voor vrijwel alle typen van civiele geschillen en werden er sancties voorgeschreven wanneer partijen dit traject frustreerden. De A-G neemt in deze zaak wederom een verrassende sprong. Nu het Italiaanse Constitutionele Hof het decreet van tafel had geschoven, hoefde het HvJ deze vragen niet meer te beantwoorden. Het HvJ heeft op 27 juni 2013150 een uitspraak gedaan conform de conclusie van de A-G, hetgeen naar mijn oordeel een teleurstelling is voor de rechtszekerheid. 151

Wanneer we naar de gang van zaken kijken bij het HvJ, zou men de conclusie kunnen trekken dat het HvJ geen duidelijkheid durft te verschaffen. Wanneer we kijken naar hoofdstuk 6, waar de effectiviteit van mediation is besproken, komen we tot de conclusie dat de kans van slagen bij een mediationtraject afhankelijk is van het type geschil. Echter bestaat er geen wetenschappelijke basis om te bepalen voor wie een mediationtraject meer zinvol is dan een gerechtelijke procedure.152

Kortom, het antwoord op de vraag of een verplichting tot mediation in strijd is met artikel 6 EVRM, hangt af van hoe de verplichting wordt vorm gegeven. Nu het HvJ zich nog niet duidelijk heeft uitgesproken op dit punt, blijft deze vraag discutabel.

149

Richtlijn 2008/52/EU. HvJ EU 27 juni 2013, ECLI:EU:C:2013:428, (Ciro di Donna vs. SIMSA). 151 R. Jagtenberg en A. de Roo, “Verplichte mediation in het Europese recht”, NJB 2013/1859. 152 R. Jagtenberg en A. de Roo, “Verplichte mediation in het Europese recht”, NJB 2013/1859. 150

36

Elena Groenewoud (6116175) Hoofdstuk 7. Conclusie.

Na alle subvragen te hebben beantwoord zal er een antwoord worden geformuleerd op de centrale vraag van deze scriptie: “In

hoeverre

is

het

verplicht

stellen

van

mediation

voorafgaand

aan

een

echtscheidingsprocedure een meerwaarde voor het Nederlandse echtscheidingsrecht?”.

Mijn conclusie is dat er geen eenduidig antwoord kan worden geformuleerd op deze hoofdvraag. De rouwverwerkingcurve van de Zwitsers-Amerikaanse psychiater Elisabeth Kübler-Ross geeft helder aan dat een geslaagd mediation traject afhankelijk is van de partijen. Wanneer partijen recht tegenover elkaar staan zal een bemiddelingstraject niet haalbaar zijn. De kernwaarde van mediation is immers vrijwilligheid. Mijn conclusie is dat het verplicht stellen van vrijwillige mediation tegenstrijdig is. De verschillende onderzoeken, welke uitgebreid aanbod zijn gekomen in deze scriptie, geven aan dat mediation geen garantie is voor een harmonieuze echtscheiding. Zoals in mijn scriptie is toegelicht is het nog maar de vraag of het verplicht stellen van mediation een haalbaar traject is en of het geen strijd op zal leveren met de internationale rechtsbeginselen, zoals bijvoorbeeld artikel 6 EVRM. Verder is het belangrijk om de conclusie te trekken dat mediation geen alternatief is voor een juridische procedure. Binnen het Nederlandse echtscheidingsrecht dient een echtscheiding uitgesproken te worden door de rechter. Partijen zullen hoe dan ook langs de rechter moeten. Mediation voorkomt dus geen juridische procedure maar kan eventueel tegemoet komen in een juridisch conflict.

In

hoeverre

het

verplicht

echtscheidingsprocedure

een

stellen

van

meerwaarde

mediation zal

zijn

voorafgaand voor

het

aan

een

Nederlandse

echtscheidingsrecht is afhankelijk van de wijze van benaderen. Vanuit de positie van het kind zou men kunnen redeneren dat het verplicht stellen van mediation voorafgaand aan een echtscheidingsprocedure weldegelijk een meerwaarde zal zijn. Ouders zullen ook na een echtscheiding met elkaar te maken hebben en een goede verstandhouding kan dan erg belangrijk zijn. Echter is mijn conclusie dat een geslaagd mediationtraject altijd afhankelijk zal zijn van partijen zelf en het verplicht stellen van mediation zal daarom naar mijn oordeel geen meerwaarde opleveren voor het Nederlandse echtscheidingsrecht.

37

Elena Groenewoud (6116175) Tot slot mijn aanbeveling. Het verplicht stellen van mediation zal geen meerwaarde vormen voor het Nederlands echtscheidinsgrecht maar uit onderzoek blijkt dat mediation wel degelijk zeer effectief kan zijn. Het stimuleren van mediation trajecten acht ik wel zinvol. Zoals uit mijn scriptie naar voren is gekomen is er nog veel onwetendheid omtrent mediation. Het meer stimuleren van mediation lijkt mij dan ook wel waardevol. Echter ben ik van oordeel dat wanneer partijen er desondanks voor kiezen een juridisch traject te volgen de weg naar de rechter altijd toegankelijk moet zijn en een verplicht mediation traject deze niet mag belemmeren.

38

Elena Groenewoud (6116175) 9. Literatuurlijst

(Hand)boek artikelen 1. Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht Nederlandse Orde van Advocaten. Aan de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten. 4. Afschaffen flitsscheiding: Rotterdam, 18 november 2004. Betreft : Adviescommissie Familie- en Jeugdrecht Nederlandse Orde van Advocaten. Inzake : adviesaanvraag wetsvoorstel bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.

2. C. Asser, Asser Serie 1 Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Personen- en familierecht. 3. Prof. K. Boele-Woelki, Dr. I. Curry-Sumner, Dr. M. Jansen, Dr. W. Chrama. “Huwelijk Of Geregistreerd Partnerschap?” Evaluatie Van De Wet Openstelling Huwelijk En De Wet Geregistreerd Partnerschap. ISBN13 9789013042139. 2007, WODC, Ministerie van Justitie. 4. Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* 2010/599, Personen- en Familierecht. 5. Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* 2010/602, Personen- en Familierecht. 6. Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* 2010/820a, Personen- en Familierecht. 7. Prof. Mr. J. de Boer, Asser/de Boer 1* Personen- en Familierecht 2010/820b. 8. A.F.M. Brenninkmeijer, K. van Oyen, H.C.M. Prein, Handboek mediation, Sdu Uitgevers 2005. 9. B. Chin-A-Fat. “Scheiden: (ter)echter zonder rechter?” Een onderzoek naar de meerwaarde van scheidingsbemiddeling. Effectieve geschil oplossing. Academisch proefschrift, Vrije Universiteit. Sdu Uitgevers bv Den Haag, 2004, ISBN: 90 5409 398 6. 10. Prof. Dr. P. Hoefnagels, Monografieen Privaatrecht, Handboek Scheidingsbemiddeling, “Scheidingsbemiddeling in andere landen, ‘mediation’”. 11. R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, Justitiele verkenningen, jrg. 29, nr. 8 2003 “Mediation: verplicht of vrijwillig?”, Terminologisch glad ijs, p. 57. 12. R.W. Jagtenberg en A.J. de Roo, ”Europese Mediationpraktijken”, Den Haag BJu 2004. 13. Mr. M.J.C. Koens en C.G.M. van Wamelen, Koninklijke vermande, Monografien (echt)scheidingsrecht, “Kind en scheiding”, 2001. 14. Max Kaser, „Das Römische Privatrecht, Handbuch des Altertumswissenschaft, dritter Teil, dritter Band, zweite Abschnitt“, München 1975, blz. 176.

39

Elena Groenewoud (6116175) 15. H. Lenters, “De rol van de rechter in de echtscheidingsprocedure” Gouda Quint BV, Arnhem 1993. Promotor: Prof. Mr. T.A. w. Sterk. ISBN: 90 387 0181 0. 16. E.A.A. Luijten, W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht; Eerste gedeelte: Huwelijksgoederenrecht. 17. R. Philips, Putting Asunder, “A history of divorce in Western society”, Cambridge/New York/Melbourne 1988, blz. 12. 18. Dr A. de Roo en Dr. R Jagtenberg, “DE PRAKTIJK VAN MEDIATION IN ONS OMRINGENDE LANDEN”, Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie Erasmus Universiteit. 19. M. Schonewille en H. Abrams, “Deal-mediation. Of liever: deal-facilitation, een kennismaking. The art of the deal: deal mediation”, TMD 2008, p. 38-43 (afl. 2). 20. L.A Shaw, “Divorce mediation outcome research”: A meta-analysis. Conflict Resolution Quarterly, 2010 in: Deniz Ince, Nederlands Jeugd Instituut “Wat werkt bij scheiding?”, maart 2013. 21. J.B. Singer, “The privatization of family law”, Wisconsin Law Review 1992. 22. C. Smart, B. Neale & A. Wade, “The changing experience of the childhood”, Families and divorce, Cambridge 2001. 23. O.A. Tjersland. “Extended mediation in Norway”, 12 Mediation Quarterly 1995. 24. P. van der Veld “Mediation in zakelijke geschillen”, V&O 2012, p. 141-145 (afl. 9). 25. R.J.M. Vogels en P.th Zeijden, “De stand van Mediation in Nederland 2010”. 26. J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen der Nederlandsche wetboeken, volgens de beraadslagingen deswege gehouden bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, IIe deel, Burgerlijk Wetboek, art. 1-384, blz. 443. 27. A.K. de Vries- van der Zee, “De Rotterdamse methode van scheidingsbemiddeling. Een evaluatie”, Mededelingen van het Juridisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam. No. 50. 1990. In: Hoefnagels (2001), p. 24. 28. Mr. L.H.M. Zonnenberg, “De familierechtelijke clientèle”, Artikel OSR, 04-09-2006. 29. Mr. L.H.M. Zonnenberg en Mr. Th. M. Dorn, Scheidingsbemiddeling, Monografieen (echt)scheidingsrecht deel 5, Editie 2004-2005. Sdu Uitgevers 2004. ISBN: 9054094362.

40


Tijdschrift artikelen 1. Mr. dr. J.C.E. Ackermans-Wijn, “De nieuwe aanbevelingen van het LOVF met betrekking tot het ouderschaplsplan. Scheiding”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/74. 2. B. Baarsma en M. Barendrech, “Mediation 2.0”, Nederlands Juristenblad, 2012/1862. 3. Mr. A.V.T. de Bie, “De moeizame implementatie van de Europese Mediationrichtlijn”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/59. 4. M. Brink, Rule 1.1 (2) sub (b) en (e) CPR in: “Verplichtstelling van mediation Engeland”, Nederlands Juristenblad 2011/1998. 5. A.F.M. Brenninkmeijer, “Mediation als methode van conflictoplossing in het ambtenarenrecht”, JBN 2003, p.760-769 (Afl. 12). 6. Mr. I.G.S. Claessen en mr. M.A. Zon, “Samenwerking kindertherapeut en advocaat/mediator bij (echt)scheiding: win-winsituatie”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2012/62. 7. B. Chin-A-Fat, M. Steketee, “Bemiddeling in uitvoering”, Evaluatie experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling, Verweij-Jonker Instituut, Utrecht 2001 in Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Drs. M.D.M. Bakker, Kinderen en Scheiding: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, FJR 2006,21. 8. J. Dierx en A.M. van der Does, “Premediation: verplicht vrijwillig naar de mediator”, NMI Tijdschrift conflicthantering, 2011, Nummer 7. 9. R.W. Jagtenberg en A.J. de Room, “Verplichte mediation in het Europese Recht”, Nederlands Juristenblad, NJB 2013/1859. 10. D.J.D. Kentie en drs. J.A.M. Hendriks, “Artikel 1:250 BW, de bijzondere curator, in het belang van vechtscheidingskinderen?”, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2013/93. 11. Mr. C.A.R.M. van Leuven, Mr. drs. B.E.S. Chin-A-Fat, “Collaborative Divorce; een toekomst in Nederland?”, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, FJR 2006, 97. 12. C. van Nijnatten & P. Kuipers “Echtscheiding en de autonomie van kinderen”, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht. 13. P. O’Connor. Department of Justice, Canada Voice and Support: Programs for Children Experiencing Parental Separation and Divorce, 2004, in: Drs. M.D.M. Bakker, “Kinderen en scheiding het IVRK en de positief van de kinderen in het proces”, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, FJR 2006,21. 14. Mr. A.H. Santing-Wubs, “Mediation: hoe ver gaan de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid?” Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2008, 51.

41

Elena Groenewoud (6116175) 15. F. Schonewille, “Gelukkig Getrouwd! Mediation voorafgaand aan het huwelijk”, uittreksel uit: Frerks/Jongbloed e.a. (eds.), “Preventieve Mediation”, Maklu-Uitgevers, Apeldoorn 2010, 220 blz., ISBN: 978-90-466-0348-2. 16. A.P. Spruijt, “Ouderlijke scheiding en de gevolgen voor kinderen”, Tijdschrift van de Vereniging voor Kinder- en Jeugdpsychotherapie, p. 32, 37-52. 17. E. Spruijt, H. Kormos, C.Burggraaf en A. Steenweg, “Het verdeelde kind, literatuuronderzoek Omgang en Scheiding, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, Utrecht 2002, FJR 2006,21. 18. Drs. J.W. van Strien, Tijdschrift relatierecht en praktijk, Nummer 4, Juni 2012 / SDU Uitgevers. 19. Mr. A. Thomas, “Premarital mediation” Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2013/33. 20. Mr. L.H.M. Zonnenberg, “Arbitrage scheidingsrecht, EB 2012/12.

in

het

familierecht”,

Tijdschrift

voor

Internet 1.

“Huwelijksontbindingen; door echtscheiding en door overlijden”, Centraal Bureau voor de Statistiek, 29 oktober 2013, http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?VW=T&DM=SLNL&PA=37425ned&D1=39&D2=0,10,20,30,40,50,58-l&HD=120104-1512&HDR=G1&STB=T, geraadpleegd 6 januari 2014.

2. “Percentage echtscheidingen recordhoogte”, nu.nl, 9 maart http://www.nu.nl/binnenland/2758063/percentage-echtscheidingenrecordhoogte.html, geraadpleegd 6 januari

2012, 2014.

3. Mirjam Janssen, Einde van de grote leugen”, Historisch Nieuwsblad nr. 1/2011, Geraadpleegd op 1 oktober 2013. Orginele bronnen: Dini Helmers, ‘Gescheurde bedden’. Oplossingen voor gestrande huwelijken, Amsterdam 1753-1810 (2002). Régis de la Haye ‘Limburgse voorouders’ (2005). Régis de la Haye, ‘1796: de eerste echtscheiding van Nederland’ in Limburgs Tijdschrift voor genealogie, 1996, nr.1.http://www.historischnieuwsblad.nl/nl/artikel/27171/einde-van-de-groteleugen.html, geraadpleegd op 1 oktober 2013. 4. “Scheiden”, “Scheiding aanvragen”, Rijksoverheid.nl, http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/scheiding-aanvragen, geraadpleegd op 26 september 2013.

5.

“Scheiden” “Wat is het ouderschapsplan?”, Rijksoverheid.nl http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/scheiden/vraag-en-antwoord/wat-is-hetouderschapsplan.html, geraadpleegd op 9 oktober 2013.

6. M. Bussemaker, Betwiste zelfstandigheid: individualisering, sekse en verzorgingsstaat “Inleiding: individualisering als maatschappelijk en wetenschappelijk 42

Elena Groenewoud (6116175) probleem”, Faculty of Social and Behavioural http://dare.uva.nl/document/221046, geraadpleegd op 14 7. www.cbs.nl,

Echtscheidingsprocedures,

geraadpleegd

op

1

Sciences1993 januari 2014. oktober

2013.

8. Enquête onder 4.445 gescheiden ouders door de actualiteitenrubriek EenVandaag “Belang kind voorop bij vechtscheiding”, nrc.nl, 31 augustus 2013, http://www.nrc.nl/nieuws/2013/08/31/kinderen-lijden-meer-onder-vechtscheidingvolgens-ouders/, geraadpleegd 9 oktober 2013. 9.

Bóné, E. von, De vredesbureaus en de familierechtbank. Tijdschrift voor Mediation , 3 (1999) 4. Jagtenberg, R., Mediation: een drieluik. Tijdschrift voor Mediation, 1 (1997) 1, http://www.actumail.nl/ActUmaiL/aulartbert.htm, geraadpleegd op 3 oktober 2013.

10. “Raad voor de Rechtspraak pakt werkdruk aan” Trouw 22 februari 2013. Geraadpleegd op 22 augustus 2013. http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3398193/2013/02/22/Raadvoor-de-Rechtspraak-pakt-werkdruk-aan.dhtml, originele bron: ANP. 11. De rechtspraak. “Mediation naast rechtspraak in Bestuursrecht”, herziene versie april 2013. www.rechtspraak.nl., geraadpleegd op 30 september 2013. 12. De voor- en nadelen van mediation. Utrechtse mediatiors, http://www.utrechtsemediators.nl/page/2/voor-ennadelen?symfony=3eb08fa62632c227ba328cd0cd4f8bed, geraadpleegd februari

VMRU. op 4 2014.

13. “Verplichte mediation verlicht rechtspraak” 22 maart 2011 door redactie “Mr.” Website voor juristen. Geraadpleegd op 22 augustus 2013. http://www.mronline.nl/nieuws/juridisch-nieuws/verplichte-mediation-verlicht-rechtspraak.html. 14. “Reconstructie NRC: veiligheid Ruben en Julian al vier jaar in het geding”, Nrc.nl, 19 mei 2013, http://www.nrc.nl/nieuws/2013/05/19/reconstructie-nrc-veiligheid-rubenen-julian-al-vier-jaar-in-het-geding/, geraadpleegd op 18 februari 2014. 15. Regisseur en producent Teun van der Zalm, 2009, Filmarchief filmfestival 2009,http://www.filmfestival.nl/publiek/films/de-breuklijn, laatstelijk geraadpleegd 21 mei 2014. 16. “Wat houdt het recht op ‘gelijkwaardig ouderschap’ in?” 19 maart 2012. mr. A. (Anouk) Wakker, Onder “Publicaties”. http://www.banning.nl/4746/homenl/publicaties/archief/wat-houdt-het-recht-op-gelijkwaardig-ouderschap-in.html, geraadpleegd 17 juni 2013. 17. GMW Advocaten. Weblog ‘Nieuwe wet bevordering voortgezet ouderschap’ 17-032009 Mr. Antoine de Werd, http://www.gmw.nl/weblog/nieuwe-wet-bevorderingvoortgezet-ouderschap.html.Geraadpleegd op 17 juni 2013.

18. Raad voor de Kinderbescherming, Website van het Ministerie van Veiligheid en Justitie “Gezag en omgang na scheiding” 43

Elena Groenewoud (6116175) http://www.kinderbescherming.nl/wat_doet_de_raad/gezag_en_omgang_na_scheidi ng/, geraadpleegd 10 september 2013. 19. Nienke Schipper, “Kinderombudsman: verplichte mediation bij scheidingen”, http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3625593/2014/03/31/Kinderom budsman-verplichte-mediation-bij-scheidingen.dhtml, geraadpleegd op 1 april 2014. 20. M.J Voert en T. ter Geurts, “Evaluatie Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb2008, 500) mbt het onderdeel ouderschapsplan.”http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/evaluatie-wet-bevorderingvoortgezet-ouderschap-en-zorgvuldige-scheiding-(stb2008-500)-mbt-het-onderdeelouderschapsplan.aspx, geraadpleegd op 17 december 2013. 21. Marleen Buwalda, “Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op”, http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/3603763/2014/02/26/Verplichtouderschapsplan-levert-alleen-maar-meer-ruzie-op.dhtml, geraadpleegd op 17 september 2013. 22. I. van der Valk en E. Spruijt, “Het ouderschapsplan en de effecten voor de kinderen”, 10 oktober 2013, Evaluatie Ouderschapsplan WODC. Jeugd & Gezin, Departement Pedagogische Wetenschappen, Universiteit Utrecht, www.wodc.nl/images/artikelvandervalk-spruijt_tcm44-527969.pdf, geraadpleegd op 14 januari 2014.

Wetten en Richtlijnen 1. Burgerlijk Wetboek. 2. Burgerlijk Wetboek van 1838. 3. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 4. Richtlijn 2008/52/EU. 5. Wet van 1 juli 1992, Wijzigingswet Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (scheidingsprocesrecht), Stb. 1992, 373. 6. Brussel II Bis. 7. Artikel 275-278 Code Civil (ontleend aan: Wetboek Napoleon, vertaald naar de officiele uitgave, Amsterdam 1810). 8. Wet van 26 april 1884, S. 93. 9. Wet van 3 april 1969, S. 167.

44


Kamerstukken en Staatsblad 1. Memorie van Toelichting Nr. 3. Kamerstukken 16 247, zitting 1979-1980. Wegneming van een aantal ongelijkheden tussen man en vrouw in het personen- en familierecht en in enige andere wetten). 2. Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, jaargang 2008 500, wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding). STB11985 ISSN 0920 - 2064 Sdu Uitgevers ’s-Gravenhage 2008. 3. Initiatiefnota Mediation Nr 2. Kamerstukken 33 122 “Initiatiefnota van het lid van der Steur”, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33122-2.html. 4. Kamerstukken 29 676. Voorstel van wet van het lid Luchtenveld tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de invoering van de mogelijkheid van beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst alsmede van een gewijzigde vaststelling en effectieve handhaving van de afspraken en rechterlijke beslissingen die in verband met de ontbinding van het huwelijk of nadien tot stand zijn gekomen over de wijze waarop door beide ouders vorm wordt gegeven aan het voortgezet ouderschap (beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap). 5. Kamerstukken I 2005/06, 29 676, A, gewijzigd voorstel van wet. 6. Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr 23, ‘Administratieve echtscheiding’. 7. Aanpassing van boek 3 BW en Rv aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Eerste Kamer vergaderjaar 2012-2013, 32 555, http://www.eerstekamer.nl/behandeling/20130513/brief_inzake_intrekking/f=/vj9nk67 9wbzg.pdf. 8. Memorie van Toelichting Nr. 3 Kamerstukken 10 213, zitting 1968-1969 “Herziening van het echtscheidingsrecht”.

Jurisprudentie Rechtbank: 1. Rechtbank

Alkmaar

20

oktober

2005,

ECLI:NL:RBALK:2005:AU5465.

2. Rechtbank s’-Gravenhage 20 november 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ4476. 3. Kantonrechter Amsterdam, 21 december 2000, CV004960, zie bijlage 1. 45


4. Rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2002:AF5797.

16

oktober

5. Kantonrechter Middelburg ECLI:NL:RBMID:2002:AG7945.

18

september

2002,

2002,

LJN

AF5797,

JAR

2002/238,

6. Kantonrechter Delft 4 maart 2004, JAR 2004/88, ECLI:NL:RBSGR:2004:AO8740.

7. Kantonrechter Almelo 5 ECLI:NL:RBALM:2006:AX9443.

8. Kantonrechter Maastricht ECLI:NL:RBMAA:2004:AQ4480.

januari

28

2006,

JAR

2006/141,

2004,

JAR

2004/155,

mei

Hof: 1. Het Hof Amsterdam 17 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BJ2322. 2. Het Hof ’s-Hertogenbosch ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6414.

21

februari

2012,

LJN

BL7407,

Hoge Raad: 1. Hoge Raad 19 december 1975, NJ 1976, 537, ECLI:NL:HR:1975:AC5665. 2. Hoge Raad 6 december 1996, NJ 1997, 189, ECLI:NL:HR:1996:ZC2222. 3. Hoge

Raad

20

januari

2006,

ECLI:NL:HR:2006:AU3724.

4. Hoge Raad 24 december 2010, LJN 10/00016, ECLI:NL:HR:2010:BO3525. 5. Hoge

Raad

21

mei

2010

LJN:

BL7407,

ECLI:NL:HR:2010:BL7407.

Europese Hof van Justitie: 1. Europese Hof van Justitie, 18 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:146, (Rosalba Alasini vs. Telecom Italia SpA). 2. Europese Hof van Justitie, 27 juni 2013, ECLI:EU:C:2013:428, (Ciro di Donna vs. SIMSA).

46

Elena Groenewoud (6116175) Bijlage 1.

NJK 2001, 13 Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie:

Kantonrechter Amsterdam

Datum:

21 december 2000

Magistraten:

Mr. Strengers

Zaaknr:

CV004960

Conclusie:

-

Noot:

-

Roepnaam:

-

Essentie Mediation-clausule in arbeidsovereenkomst: eiser niet ontvankelijk in zijn vordering.

Partij(en) J.M. Wilkens, te Naarden, eiser, gedaagde in het incident, gem. mr. C.L.B. Lewin, tegen Kemper Schilderwerken B.V., te Amsterdam, en De Pébé Groep B.V., te Sprang-Capelle, gedaagden, eisers in het incident, gem. mr. C.M.J. de Bont.

Bewerkte uitspraak Uitspraak (…) 2

Vaststaat dat er tussen partijen vanaf 1 januari 1999 tot 1 januari 2000 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan onder de voorwaarden als vervat in een arbeidscontract d.d. 15 februari 1999 en in een brief d.d. 3 februari 1999 van Kemper aan Wilkens.

3

In die brief van 3 februari 1999 staat onder meer: ‘Wanneer op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst onenigheden en conflicten (dreigen te) ontstaan, dan zullen partijen daarin een oplossing zoeken middels mediation door een NMI-erkende mediator, in onderling overleg door partijen aan te wijzen.’

47


in het incident 4

Kemper heeft gesteld dat in de overeenkomst die door partijen op 26 februari 1999 is ondertekend, uitdrukkelijk opgenomen is dat wanneer de tussen partijen gesloten overeenkomst leidt tot onenigheden of conflicten, partijen daarin een oplossing zoeken door middel van een door hen in onderling overleg aan te wijzen en door het NMI erkend mediator.

5

Kemper heeft primair zich erop beroepen dat daarom de kantonrechter niet bevoegd is van de vordering van Wilkens kennis te nemen, althans Wilkens niet ontvankelijk is in zijn vordering. Voor het geval dit beroep niet opgaat, heeft Kemper voorwaardelijk een tegeneis ingesteld.

6

Het beroep van Kemper op de onbevoegdheid van de kantonrechter gaat niet op. Een clausule als de onderhavige houdt zoals Wilkens terecht aangevoerd heeft, geen overeenkomst tot arbitrage in, zodat artikel 1022 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is. Er is ook geen andere wetsbepaling die de kantonrechter onbevoegd maakt van de vordering van Wilkens kennis te nemen. (…)

9

Niet door Wilkens is gesteld dat de bedoeling van partijen was dat de mediation-clausule alleen van toepassing zou zijn zolang de arbeidsovereenkomst van partijen nog zou voortduren. Door Kemper is terecht erop gewezen dat die overeengekomen wijze van geschilbeslechting wel degelijk na het einde van het dienstverband van belang kan zijn met de motivering dat dat een (dure) gang naar de rechter kan voorkomen. Hieraan voegt de kantonrechter toe dat door middel van mediation ook aanzienlijk sneller een geschil als het onderhavige tot een oplossing gebracht kan worden.

10 Kemper kan zich dus op de mediation-clausule beroepen. Vraag is nu of dat beroep inderdaad erin moet resulteren dat Wilkens niet ontvankelijk in zijn vordering verklaard moet worden. 11 De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Tenzij de wet anders bepaalt, staat het partijen vrij overeen te komen hun geschillen te laten beslechten op een andere wijze dan door de gewone rechter. Indien partijen overeenkomen hun geschillen te laten beslechten door middel van bindend advies, is de partij die zich desondanks toch tot de gewone rechter wendt, niet ontvankelijk in zijn vordering, indien de andere partij zich op het bindend advies-beding beroept. Het geval als het onderhavige waarin partijen overeengekomen zijn een oplossing te zullen zoeken voor hun geschillen middels mediation, dient daarmee gelijk gesteld te worden. (Bij het ter perse gaan was niet bekend of hoger beroep wordt ingesteld; red.)

48

Het verplicht stellen van Mediation. Een meerwaarde voor het Nederlandse echtscheidingsrecht?

Recommend Documents