HET TOEPASSELIJK RECHT OP ARBEIDSOVEREENKOMSTEN EEN REACTIE OP HET GROENBOEK EVO

HET TOEPASSELIJK RECHT OP ARBEIDSOVEREENKOMSTEN – EEN REACTIE OP HET GROENBOEK EVO Dr. A.A.H. van Hoek Center for Enforcement of European Law/G.J. Wiarda Institute University of Utrecht Boothstraat 6 3512 BW Utrecht [email protected] I- INLEIDING Op 14 januari van dit jaar verscheen het ‘Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering daarvan’ (verder Groenboek EVO)1. In dit groenboek worden belanghebbenden opgeroepen mee te discussieren over het toekomstige conflictenrecht met betrekking tot overeenkomsten in de Europese Unie. Een van de onderwerpen die hierbij aan de orde komen is het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten, een onderwerp dat op dit moment wordt bestreken door art. 6 EVO. Er heeft zich op nationaal en Europees niveau een levendige discussie ontwikkeld over het Groenboek. Ministeries, wetenschappers, maatschappelijke groeperingen en bedrijfsorganisaties laten in woord en/of geschrift van zich horen.2 Veel aandacht krijgen daarbij de bepalingen van het verdrag inzake consumentenovereenkomsten en de uitsluiting van verzekeringsovereenkomsten van de toepasselijkheid van het verdrag. Tot nu toe is er relatief weinig commentaar gekomen vanuit de hoek van het arbeidsrecht, tenminste in Nederland. Dit kan uiteraard gebaseerd zijn op tevredenheid met de bestaande regeling. Het is echter ook mogelijk dat de onvrede niet snel op een georganiseerde manier naar boven komt. De echte problemen zullen zich namelijk in het algemeen voordoen in procedures van individuele werknemers tegen individuele werkgevers. Om een goed zicht te krijgen op de werking van het EVO in arbeidszaken is het dan ook zaak gebruik te maken van de gecumuleerde kennis van de arbeidsrechtadvocaten in de lidstaten. Op de laatste jaarlijkse conferentie van de European Employment Lawyers Association (Wenen 2003) is hiertoe een poging gewaagd. Aan de hand van een aantal zorgvuldig gekozen casusposities is daar onder andere gediscussieerd over de vraag of het EVO in zijn huidige vorm voldoende rechtzekerheid biedt aan de partijen. Het antwoord daarop luidde: nee.3 Binnen de lidstaten 1

Com (2002) 654. Zo heeft de Nederlandse Staatscommissie IPR advies uitgebracht over de conceptreactie van de Nederlandse regering op het Groenboek, en is onder verantwoordelijkheid van de ministeries van justitie en economische zaken een inspraakronde georganiseerd waar ook het bedrijfsleven dit concept van commentaar kon voorzien. Het EVO is op Europees niveau onder andere becommentarieerd door de Groupe européenne de droit international privé (www.drt.ucl.ac.be/gedip/default.html). Daarnaast wordt een uitgebreid commentaar voorbereid binnen het project ' Enforcement of international contracts in the European Union: convergence and divergence between 'Brussels I' and 'Rome I'. Prof.mr. M.V. Polak becommentarieerd daarin de bepalingen met betrekking tot arbeidsovereenkomsten onder titel "Laborum Dulce Lenimen"? Jurisdiction and Choice of Law aspects of Employment Contracts. De verzamelde commentaren zullen in 2003/2004 in boekvorm verschijnen. 3 Het hieronder opgenomen commentaar is gebaseerd op de ervaringen van de auteur op het terrein van het internationale arbeidsrecht, opgedaan in haar contacten met diverse advocatenkantoren en de 2

1

zelf en tussen lidstaten onderling bestaat er te weinig eenheid in de toepassing van de voor het arbeidsrecht relevante bepalingen. Het EVO in zijn huidige vorm voldoet dus matig aan de behoefte van partijen naar rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Deze stelling zal hieronder op een aantal punten nader worden uitgewerkt. Allereerst zal daarbij aandacht worden besteed aan het systeem van het verdrag en de verhouding tot het overige EG-recht. Daarna zal aan de hand van een aantal casusposities worden ingegaan op de uitlegproblemen rond art. 6 lid 2. Door daarbij niet de regels centraal te stellen, maar de arbeidsovereenkomsten waarop de regels van toepassing zijn, hoop ik duidelijk te maken welke meer principiële keuzes verscholen gaan achter de ogenschijnlijk technische vraag naar de uitleg van de in het EVO gebruikte begrippen. Tenslotte wordt commentaar geleverd op het huidige art. 9 EVO (met betrekking tot vormvoorschriften).4 De bijdrage sluit af met acht aanbevelingen.

II- HET SYSTEEM VAN HET EVO en zijn complicaties Het EVO is gebaseerd op het beginsel van de partij-autonomie. Dit houdt in dat de partijen bij een internationale overeenkomst in beginsel zelf kunnen bepalen welk recht van toepassing is op die overeenkomst.5 Deze vrijheid is echter niet onbeperkt. Ten eerste zijn er dwingende regels met een zelfstandig internationaal geldingsbereik wier toepassing niet afhankelijk is van het op de rechtsverhouding toepasselijke recht. Deze regelingen dienen in het algemeen partijoverstijgende belangen en hebben vaak een publiekrechtelijke karakter. Een rechtskeuze door de partijen heeft in het algemeen geen invloed op het al dan niet van toepassing zijn van dergelijke regels.6 Zoals hieronder zal blijken kent het arbeidsrecht veel van dergelijke voorrangsregels. Een rechtskeuze heeft dus alleen al om die reden slechts een beperkt effect: het zet het gekozen recht niet volledig ‘aan’, en andere betrokken stelsels niet perse ‘uit’. Deze beperking van het nut van een rechtskeuze wordt nog versterkt door de speciale bescherming die het EVO toekent aan werknemers en consumenten vanwege hun speciale positie als zwakkere contractspartijen. De rechtskeuze kan er namelijk niet toe leiden dat zij de bescherming verliezen die zij ontlenen aan de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijk recht. Onder omstandigheden moeten partijen bij internationale arbeidsovereenkomsten dan ook rekening houden met drie verschillende rechtsstelsels: het gekozen recht, het objectief toepasselijk recht7 en de dwingende regels uit een derde rechtsstelsel – bijvoorbeeld het recht van de tijdelijke werkplek – die zich doorzetten ongeacht het recht dat overigens op de arbeidsovereenkomst van toepassing.8 Het is dus bij arbeidsovereenkomsten niet mogelijk om middels een rechtskeuze van tevoren duidelijkheid te krijgen over het toepasselijk recht en wel ongeacht waar de werknemer uiteindelijk tewerk wordt gesteld.9 Dit levert een eerste complicatie op die hieronder, in EELA, als adviseur en cursusleider. De gekozen oplossingen blijven geheel voor haar rekening. 4 De regeling met betrekking tot de vorm (art. 9 EVO) wordt aan de orde gesteld in vraag 17 van het Groenboek. 5 Art. 3 EVO. Op grond van deze bepaling is ook een partiele rechtskeuze mogelijk, die slechts betrekking heeft op een gedeelte van de overeenkomst. 6 Zie hierover nader par. III C. 7 Minstgenomen de dwingende, de werknemer beschermende bepalingen daaruit: art. 6 lid 1 EVO. 8 Daarnaast kan ook de openbare orde van het forum nog een rol spelen op grond van art. 16 EVO. Deze bepaling lijkt echter in de praktijk minder relevant. 9 Zie in dit verband Groenboek, Overzicht van vragen: vraag 1 (p. 6). De verhouding tussen

2

paragraaf III, nog nader zal worden uitgewerkt aan de hand van een voorbeeld met betrekking tot verlofregelingen. Een tweede complicatie wordt veroorzaakt door onduidelijkheid met betrekking tot het objectief toepasselijk recht. Dit objectief toepasselijk recht wordt gevonden aan de hand van de verwijzingsregel van art. 6 lid 2 EVO. Op grond van deze bepaling wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld. Wanneer de werknemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, is van toepassing het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Beide regels leiden uitzondering wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land. In dat geval is het recht van dat andere land van toepassing.10 Deze regeling sluit nauw aan bij de bevoegdheidsregeling van art. 19 van de Brussel I-verordening. Daarin wordt bijzondere bevoegdheid verleend aan de rechter van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt c.q. de rechter van de vestigingsplaats van de werkgever. Een soortgelijke regeling voor de bevoegdheid gold ook al onder de vigeur van art. 5 EEX. Zowel ten aanzien van het toepasselijk recht als ten aanzien van de bevoegdheid is dus van belang of iemand gewoonlijk in een bepaald land c.q. op een bepaalde plaats werkt. In beide gevallen rijst de vraag hoelang en wanneer een tewerkstelling nog tijdelijk is en wat moet worden verstaan onder de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen. Voor de bevoegdheidsregeling wordt de uitleg van deze begrippen gecontroleerd door het Hof van Justitie EG. Voor het EVO is dat tot nu toe niet het geval. Het is dan ook de vraag of de begrippen in het EVO eenduidig worden uitgelegd en of deze uitleg parallel loopt met de uitleg van deze begrippen in het EEX (inmiddels Brussel I-verordening). Bestaande onzekerheden die bij de omzetting in een verordening niet worden verhelderd, zullen onvermijdelijk aanleiding geven tot prejudiciele vragen en daarmee tot een verdere belasting van het Hof van Justitie.11 Vraag 3 van het Groenboek verwijst tenslotte naar de interne coherentie van het EG-recht. Gezien de bijlage bij het Groenboek wordt daarbij met name gedacht aan de verhouding tussen het EVO en de sectorale regelingen inzake consumentenbescherming en verkoop op afstand. Ten aanzien van het arbeidsrecht wordt slechts de detacheringsrichtlijn vermeld. Maar de positie van de werknemer wordt op meer punten beinvloed door EG-recht. Zo heeft ook de richtlijn overgang ondernemingen direct gevolgen voor de contractuele positie van werknemers. Daarnaast wordt de rechtspositie van de internationaal actieve werknemer niet alleen bepaald door het arbeidsrecht, maar ook door het sociale zekerheidsrecht en het belastingrecht. Terwijl het belastingrecht een tamelijk autonoom systeem vormt is er een gekozen recht, objectief toepasselijk recht en voorrangsregels is daarnaast onderwerp van vraag 13. 10 In het Nederlandse IPR wordt ervan uitgegaan dat deze objectieve verwijzingsregel, evenals die inzake consumentencontracten, is gebaseerd op het beschermingsbeginsel. Volgens de commissie is art. 6 lid 2 EVO echter gebaseerd op het beginsel van de nauwste verbondenheid. Met name uit de uitzonderingsbepaling zou blijken dat de regeling als geheel zoekt naar het recht dat het nauwst bij de overeenkomst betrokken is en – anders dan art. 5 inzake consumentencontracten - niet het recht van de directe omgeving van de zwakkere contractspartij van toepassing verklaard: Groenboek EVO par. 3.2.9.1, p. 40. 11 Zie hierover Groenboek vraag 14 en 15.

3

duidelijk link tussen arbeidsovereenkomstenrecht en sociale zekerheid. Bescherming tegen de financiële gevolgen van ziekte, verlofregelingen en werkgeversaansprakelijkheid kennen zowel een sociale zekerheidsaspect als een privaatrechtelijke aspect. Er ontstaan in de praktijk dan ook makkelijk problemen als deze twee systemen niet op elkaar aansluiten.12 Een volledige Gleichlauf is echter, gezien de uiteenlopende doelstelling van de twee systemen, haalbaar noch wenselijk. Wel lijkt het zinnig om de verwijzingsregels voor sociale zekerheid te betrekken bij de vraag naar het toepasselijk recht,13 zeker waar deze gebruik maken van vergelijkbare begrippen, zoals werkland, tijdelijke detachering en vestiging van de werkgever. Bovenstaande drie probleemgebieden – het gelaagde systeem van het verdrag, de uitleg van gebruikte begrippen en de afstemming met andere instrumenten zullen dus in het onderstaande worden toegelicht aan de hand van specifieke voorbeelden. III- SYSTEEMPROBLEMEN, afbakenen en kwalificeren A Introductie: de casus Mevrouw X is werkzaam voor een Noorse liefdadigheidsinstelling die vestigingen heeft in meerdere Europese landen. Na aanvankelijk te zijn aangesteld bij de hoofdvestiging in Oslo wordt ze in november 2001 overgeplaatst naar de vestiging in Den Haag. Haar overeenkomst is gebaseerd op de expatriate regeling van de Noorse stichting en bevat, naast een aantal materiële voorzieningen zoals een buitenlandtoelage en een verhuisvergoeding, een rechtskeuze voor Noors recht. Begin januari 2002 blijkt mw. X zwanger te zijn en ze zoekt informatie over de mogelijkheden van zwangerschaps- en ouderschapsverlof. Zowel Noors als Nederlands recht kennen verlofregelingen, maar de duur en de financiering ervan verschillen nogal. Verder heeft ze begrepen dat ze niet in aanmerking komt voor de Noorse regeling omdat deze als eis stelt, dat de betrokkene in Noorwegen woont of werkt.14 Heeft ze dan misschien recht op verlof naar Nederlands recht? En kan ze dit recht afdwingen voor de Nederlandse rechter? Deze niet geheel fictieve casus lijkt enigszins op de hieronder beschreven casus die geleid heeft tot de uitspraak van het Bundesarbeidsgericht (BAG) van 12 december 200115 waarin een stewardess, die vanuit Frankfurt (Duitsland) werkzaam was op vliegtuigen van United Airlines (US), een beroep deed op de Duitse regelingen inzake zwangerschapsverlof en loondoorbetaling bij ziekte. In die zaak kwam het BAG tot de conclusie dat de individuele arbeidsovereenkomst van de stewardess beheerst werd door het 12

Vergelijk voor wat betreft de doorbetaling bij ziekte in Nederland, Pennings, de WULBZ en grensoverschrijdend verkeer van werknemers, SMA 1997, p. 174-186; Vonk, Conflicterend conflictenrecht, SMA 2001, p. 157-158; Van Lent, Internationale intra-concernmobiliteit, proefschrift KUB 2000, p. 219-222; Losbl. Arbeidsovereenkomst, IPR, EVO art. 1, aant. 1.1 (Van Hoek). Voor de Belgische regeling van het vakantiegeld: H. Van Hoogenbemt, De EG-Verordening (EEG) Nt. 1408/71 en de advocaat, in: Y Jorens/S Geenen (eds) De toepassing van de verordening (EEG) nr. 1408/71 in België, Die Keure 1999, p. 42-43. 13 In de praktijk speelt het toepasselijke sociale zekerheidsrecht ook inderdaad een rol bij de vaststelling van het toepasselijke recht. Zo kan het een indicatie zijn voor nauwe verbondenheid. Zie bijvoorbeeld Bundesarbeitsgericht (BAG) 12 December 2001, 5 AZR 255/00, IPRax 2003, p. 258, ARBlattei ES, 117, Maart 2003, 920, nr. 8 nt. prof. P. Mankowski. Zie voor recenter Nederlands voorbeelden: Kantonrechter Utrecht, 27 februari 2002, NIPR 2002, 199 en Rb Den Haag 25 september 2002, NIPR 2002, 257. 14 De gegevens over het Noorse recht zijn fictief. 15 5 AZR 255/00, IPRax 2003, p. 258, AR-Blattei ES, maart 2003, 920 Nr. 8.

4

recht van het land van vestiging van de werkgeefster (US- zie ook hieronder). De Duitse regelingen van zwangerschapsverlof en ziekengeld waren echter volgens het Arbeitsgericht een bijzonder dwingende bepaling in de zin van art. 7 EVO.16 Het gerecht achtte verder de arbeidsverhouding (en de levensomstandigheden) van betrokkene sterk verbonden met Duitsland, onder andere omdat de werkneemster in Duitsland sociaal verzekerd was. Dit alles leidde tot de conclusie dat de werkneemster alsnog een beroep op de Duitse regeling open stond. B Art. 7 en de definitie van ‘bijzonder dwingende recht’ Het Duitse Bundesarbeitsgericht is dus van mening dat de regeling inzake zwangerschapsverlof een voorrangsregels is in de zin van art. 7 EVO. Het criterium dat het BAG daarbij aanlegt is of de regeling voornamelijk het contractuele evenwicht tussen partijen betreft of juist een hoger belang dient.17 Eerder had het BAG al verklaard dat de regeling die werknemers beschermt tegen overgang van de onderneming waarin ze werkzaam zijn, voornamelijk het contractuele evenwicht tussen partijen betreft.18 De omzetting van de betreffende bepaling van Ri 77/187/EEG, zoals gewijzigd bij Ri 98/50/EG in het Duitse recht is daarom uitsluitend van toepassing als Duits recht de arbeidsovereenkomst beheerst involge art. 6 EVO (= art 30 EGBGB).19 Zwangerschapsverlof en loondoorbetaling bij ziekte staan daarentegen volgens het BAG in het teken van algemeen maatschappelijke belangen. De daarop betrekking hebbende regelingen moeten dus worden beschouwd als voorrangsregels. Deze indeling en het daarvoor gebruikte criterium sluit nauw aan bij de Nederlandse traditie. Ook de Hoge Raad maakte immers een onderscheid tussen werknemersbescherming en sociaal-maatschappelijke ordening.20 Daarnaast zijn echter in Nederland een groot aantal regelingen van arbeidsrecht voorzien van werkingssfeerbepalingen die eenzijdig de toepasselijkheid van de betreffende regeling in internationale gevallen vastleggen. De betreffende regelingen, zoals de arbeidsomstandighedenwetgeving en de arbeidstijdenwet, zijn daarmee voorrangsregels in de zin van art. 7 EVO zonder dat de wetgever of rechter zich hoeft uit te spreken over het doel van de regeling.21 De Engelse traditie is weer een andere, nu daar het onderscheid tussen common law en statutory protection een rol speelt. In het Engelse arbeidsrecht zijn de meeste statutes, zoals de Employment Rights Act 1996 en de National Minimum Wage Act 1998 voorzien van werkingssfeerbepalingen. Deze knoopten traditionaal aan bij de gewone werkplek22, maar beschermen inmiddels alle werknemers 'in Britain'.23 Ze 16

In Duitsland wordt de financiele positie van de zwangere verzekerd door een loondoorbetalingsplicht en niet door een verzekering binnen het stelsel van sociale zekerheid: zie het arrest II-2-a. Idem voor de loondoorbetaling bij ziekte/arbeidsongeschiktheid: ov. II-2-b. 17 Overweging II-1, laatste volzin: 'Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen des Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindestest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden.' Zie hierover ook het commentaar van prof. Mankowski t.a.p. onder I-1 t/m 3. 18 Zie ook BAG 20 oktober 1992 – 2 AZR 267/92, IPRax 1994, p. 123 (Piloten-entscheidung). 19 Mijns inziens ten onrechte. Zie hierover : Van Hoek, losbladig commentaar Arbeidsovereenkomst, IPR, Toepasselijke recht, EVO art. 7 en Noot bij HvJ EG 9 november 2000, C381/98 (Ingmar), SEW 2001, p. 195-197. 20 Zie bijv. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen v. Aramco Overseas Company) 21 Deze mogelijkheid wordt overigens ook nadrukkelijk genoemd in het arrest van het BAG. 22 Zie Report from the Commission services on the implementation of Directive 96/71/EC of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services, January 2003, p. 5 (te downloaden van de website van de EC) p. 3 en L. Collins (ed.), Dicey & Morris’

5

worden beschouwd als zogenaamde overriding statutes en vallen daarmee voor hun toepasselijkheid in internationale gevallen onder art. 7 EVO. In België lijkt intussen nog steeds, conform de Romaansrechtelijke traditie, een brede invulling te worden gegeven aan het begrip lois de police, waardoor de meeste werknemersbeschermende wetgeving onder art. 7 kan worden gebracht. Dit hangt deels samen met het feit dat in dat land het arbeidsrecht in belangrijke mate strafrecht gehandhaafd wordt.24 De verschillende lidstaten hanteren dus verschillende criteria. Ook waar de criteria op het eerste gezicht overeenkomen (zoals tussen Duitsland en Nederland) is het de vraag of bij concrete regelingen wel altijd hetzelfde resultaat wordt bereikt. Dit probleem is bij de Europese Commissie genoegzaam bekend en er zijn dan ook al diverse pogingen gewaagd om hierin verandering aan te brengen. Een poging tot harmonisatie van art. 7 is neergelegd in de detacheringsrichtlijn van 1996.25 Deze richtlijn benoemt een groot aantal materieelrechtelijke onderwerpen, zoals werktijden, gelijke behandeling en bescherming van jeugdigen en zwangeren. Op deze in de richtlijn genoemde terreinen moet de in het nationale recht opgenomen bescherming ook worden geboden aan werknemers die op detacheringsbasis werkzaam zijn binnen het territoir. De nationale regelingen op de genoemde terreinen moeten dus worden beschouwd als voorrangsregel.26 Dit geldt ook als deze regelingen in de lidstaat zelf vanouds niet als voorrangsregel werden beschouwd, maar als deel van de lex causae. In Nederland moesten bijvoorbeeld een aantal bepalingen uit het BW van een bijzondere werkingssfeerbepaling worden voorzien.27 De werkingssfeer van deze voorrangsregels wordt vervolgens, in ieder geval gedeeltelijk, bepaald door de richtlijn zelf en niet meer door de lidstaat van herkomst van de regel. Immers, in de door de richtlijn bestreken gevallen dient het nationale recht (mede) van toepassing te zijn. De in Engelse statutes opgenomen beperking van de werkingssfeer tot werknemers die ‘gewoonlijk’ binnen (of in ieder geval niet gewoonlijk buiten) het territoir werkzaam zijn, moest dus worden aangepast aan de eisen van de richtlijn.28 Hiermee heeft de richtlijn ook inderdaad een minimumharmonisatie geboden ten aanzien van zowel de inhoud van art. 7 EVO op het terrein van het arbeidsrecht als de werkingssfeer van de arbeidsrechtelijke voorrangsregels. Daarmee zijn de problemen rond de toepassing van art. 7 op arbeidsovereenkomsten echter niet opgelost. Sterker nog: de richtlijn heeft weer nieuwe problemen gecreeëerd. Zo geeft de richtlijn slechts een minimuminhoud aan art. 7, een ruimere bescherming is toegestaan. De bescherming van werknemers kan op meerdere manieren worden verruimd ten opzichte van de detacheringsrichtlijn. Ten eerste bestrijkt de richtlijn slechts een

Conflict of Laws, London: Sweet & Maxwell 2000, p. 1317. De terminologie die het meest wordt gebruikt is ‘ordinarily working (in- or) outside Great Britain’. 23 Ter implementatie van de detacheringsrichtlijn is bij wet van 1999 (Employment Relations Act) de territoriale beperking aan de werkingssfeer van de ERA 1996 opgeheven. Een soortgelijke maatregel ten aanzien van de bescherming tegen discriminatie is genomen in the Equal Opportunities (Employment Legislation)(Territorial Limits) Act 1999. Zie http://www.dti.gov.uk/er/directive.htm. 24 C. Deneve, Grensoverschrijdende conflicten in het arbeidsrecht, Antwerpen: Internsentia, 2001, p. 47 e.v. 25 Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996, PbEG 1997, L 18/1. 26 Zie ook het Groenboek par. 3.2.9.2 (p. 41-42). 27 Zie de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (de implementatiewet van de detacheringsrichtlijn), Stb. 1999, 554 art. 1. 28 Zie http://www.dti.gov.uk/er/directive.htm.

6

specifieke groep internationale werknemers, namelijk de werknemers die in het kader van het vrij verkeer van diensten worden gedetacheerd.29 De Luxemburgse en Nederlandse implementatie kennen deze beperking echter niet: zij zijn van toepassing op alle werknemers die naar Luxemburg resp. Nederlands worden gedetacheerd.30 Een tweede variatiemogelijkheid betreft de uitzonderingen voor kortdurende arbeid en arbeid van geringe omvang. Uit het implementatierapport blijkt dat van deze uitzondering nauwelijks gebruik wordt gemaakt.31 De verplichte vrijstelling voor installatiewerkzaamheden uit art. 3 lid 2 Ri ontbreekt in de omzettingswetgeving van meeste lidstaten, van de optionele vrijstellingen van art. 3, lid 3, 4, en 5 maakt alleen Denemarken gebruik. Op het eerste gezicht lijken deze aanpassingen de eenvoud van de wetgeving ten goede te komen: ongeacht de reden waarom en de duur waarvoor betrokkene in lidstaat X werkzaam is, is het recht van lidstaat X op de genoemde punten van toepassing. Een dergelijke strikte territoriale toepassing van het arbeidsrecht leidt echter bij mobiele arbeidsverhoudingen tot een voortdurende wisseling van de toepasselijke regels. Dit kan onder omstandigheden leiden tot een verboden beperking van het vrij verkeer van diensten.32 Terwijl de detacheringsrichtlijn dus dwingt tot toepassing van het nationale arbeidsrecht, wordt deze toepassing onder omstandigheden verboden door het EG-verdrag zelf. Deze spanning valt op zich niet op te lossen binnen het EVO. Wel hangt de kans op schending van het EG-verdrag nauw samen met de invulling van het voorrangsregelbegrip van art. 7. Hoe meer regelingen onder art. 7 worden gebracht, des te groter de belemmering van het vrij verkeer. Uit het evaluatierapport van de detacheringsrichtlijn kan worden opgemaakt dat vele lidstaten de bescherming van de werknemer uitbreiden ten opzichte van de richtlijn zelf.33 Zes landen geven aan meer onderwerpen onder het regime van de richtlijn te hebben gebracht. Zo zijn ook een aantal inlichtingenplichten in Frankrijk van toepassing op gedetacheerde werknemers, terwijl Spanje zijn privacy regels onder het detacheringsregime heeft gebracht. Daarnaast beperken de meeste landen de bescherming op de in de richtlijn genoemde gebieden niet tot de wettelijke regeling, maar zijn ook de (verbindend verklaarde) CAObepalingen van toepassing.34 Dit alles doet de harmonisatie die de detacheringsrichtlijn beoogt te bewerkstellingen, weer grotendeels teniet. Een tweede harmoniserende invloed kan uitgaan van de uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaken Ingmar GB v. Eaton Leonard Technologies Inc.35 Daarin bepaalde het Hof dat de externe status van richtlijnen en de werkingssfeer daarvan primair een zaak is van het EGrecht zelf. Op grond van deze uitspraak kan worden verdedigd, dat het richtlijnenrecht op het terrein van het arbeidsrecht, in ieder geval in de verhouding tot derde landen, voorzien is van een autonome werkingssfeer. Als deze werkingssfeer niet is vastgelegd in de richtlijn zelf, zoals bij de richtlijn overgang ondernemingen wel het geval is, moet hij worden afgeleid uit 29

Richtlijn, art. 1. Report from the Commission services on the implementation of Directive 96/71/EC of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services, January 2003, p. 5 (te downloaden van de website van de EC). 31 Report p. 12-13. 32 Zie HvJ EG 15 maart 2001, C-165/98, Jur 2001, p. I-2189 (Mazzoleni). 33 Report p. 13-14. 34 Acht landen kennen deze uitbreiding, Duitsland en Nederland beperken toepassing van de cao tot de bouwnijverheid, de overige landen kennen geen algemeen verbindend CAO’s; zie Report p. 14. 35 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 Jur 2000, p. I-9305. 30

7

het doel van de richtlijn.36 Op grond hiervan zou dus de werknemersbescherming bij overgang van een onderneming moeten worden geboden in alle gevallen waarin de onderneming binnen het territoir van de EG is gelegen. Zoals hierboven is vermeld, achtte het BAG voor de toepasselijkheid van de Duitse implementatiebepaling echter van doorslaggevend belang of Duits recht van toepassing was op de individuele arbeidsovereenkomsten. In het Groenboek wordt nu voorgesteld om in art. 7 een nadere omschrijving op te nemen van het begrip ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’. Hiervoor zou volgens de Commissie aansluiting kunnen worden gezocht bij een definitie van het Hof van Justitie uit het arrest Arblade.37 In deze casus was sprake van toepassing van Belgische lois de police op de arbeidsovereenkomsten van werknemers die in het kader van een dienstverrichting kortdurend in België werkzaam waren. De vraag was of de toepassing van het Belgische recht in strijd was met het vrij verkeer van diensten. Het Hof omschreef de lois de police als “nationale bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door een ieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat vindt en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking”. Deze omschrijving sluit nauw aan bij die van de Hoge Raad in het Alnati-arrest38, het arrest uit 1966 dat mede ten grondslag ligt aan het huidige art. 7 lid 2 EVO. Het voordeel van een dergelijke omschrijving zou zijn dat duidelijk wordt aangegeven dat het onderscheidende criterium gezocht moet worden in het doel van de regeling, en niet in de juridische vormgeving ervan. Het is echter de vraag of deze omschrijving een beperking weet aan te brengen op het gebruik van voorrangsregels in het arbeidsrecht. Voor het vrij verkeer van diensten is namelijk bepaald, dat de bescherming van werknemers een zwaarwegend nationaal belang is dat een inbreuk op het vrij verkeer rechtvaardigt: zie datzelfde Arblade-arrest. Doorgetrokken naar het IPR zou dan ook elke regeling die de werknemer bescherming biedt, mogen worden aangemerkt als voorrangsregel. Daarmee vervaagt echter de grens tussen art. 6 lid 1 en art. 7 nog verder. Het voorstel van de commissie draagt dan ook niet bij aan een oplossing van de problemen rond de verhouding tussen art. 6 en art. 7 EVO. C Art. 7, rechtszekerheid en rechtskeuze Er bestaat dus nog steeds veel onduidelijkheid over de vraag welke regels van nationaal arbeidsrecht voorrangsregels zijn in de zin van art. 7. De detacheringsrichtlijn geeft – tot op zekere hoogte – een minimuminhoud aan het begrip, maar voor een juiste inschatting van de rechtspositie van een internationaal actieve werknemer zal toch per land moeten worden bekeken welke regels wanneer toepassing claimen. Daarbij is niet bij voorbaat gegarandeerd dat deze toepassing ook in overeenstemming is met het vrij verkeer van diensten. Zoals gezegd kan deze onzekerheid niet worden verholpen met een rechtskeuze. De toepassing van voorrangsregels is immers niet afhankelijk van het op de overeenkomst toepasselijke recht. Met andere woorden: een rechtskeuze voor een ander recht zet de toepassing claimende voorrangsregels niet ‘uit’. Omgekeerd is het echter de vraag of een rechtskeuze voor het recht van land X de in recht X opgenomen voorrangsregels mede omvat. In de praktijk blijken zeker in de verhouding met Engelse werkgevers, nogal eens problemen te zijn over de reikwijdte van een rechtskeuze: omvat dit alleen de common law regels of ook alle statutory 36 37 38

Zie nader: A.A.H. van Hoek, noot bij Ingmar, SEW 2001, p. 195-197. 23 november 1999, C-369/96 en 379/96, Jur. Zie Groenboek p. 39. HR 3 mei 1966, NJ 1967, 3.

8

protection? En dat laatste ongeacht eventuele territoriale beperking in de statute zelf? Ook naar Nederlands recht kan mede onder invloed van de detacheringsrichtlijn hierover onzekerheid ontstaan. Vanouds beschouwden de Nederlandse rechtspraak en doctrine het systeem van verwijzen als strikt gescheiden van het systeem van de voorrangsregels. Een voorrangsregel was voor zijn toepassing dan ook geheel afhankelijk van zijn werkingssfeerbepaling. Een rechtskeuze voor Nederlands recht had geen enkele invloed op de toepassing van Nederlandse voorrangsregels. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat de bepalingen van het BW die onder invloed van de detacheringsrichtlijn van toepassing zijn verklaard op werknemers die kortdurend naar Nederland worden gedetacheerd, nu ineens geen deel meer zouden uitmaken van Nederlands recht als de lex causae. Ook de Wet gelijke behandeling lijkt zowel voorrangsregel te zijn als deel uit te maken van de lex causae.39 De toepassing van de arbeidstijden- en arbeidsomstandighedenwetgeving lijkt daarentegen in Nederland geheel onafhankelijk te zijn van het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst. Mede als gevolg van de onduidelijke afbakening van art. 7 ten opzichte van art. 6 ontstaat er dus in een aantal landen onzekerheid over de omvang van de bescherming van de lex causae. In dit verband is een vergelijking met het sociale zekerheidsrecht wel aardig. De ‘verwijzingsregels’ inzake sociale zekerheid zijn neergelegd in art. 13 e.v. Vo 1408/7140. Als op grond van deze verwijzingsregels een bepaald recht van toepassing wordt verklaard, is dat recht ook integrale van toepassing. Werkingssfeerbepalingen in het nationale recht, die de toepassing van de regeling bijvoorbeeld afhankelijk maken van de woonplaats van betrokkene, worden buiten werking gezet door het EG-recht. Een dergelijke ‘exclusieve werking’ heeft art. 6 EVO echter, op dit moment althans, niet.41 D De problematiek van het gunstiger recht. Zowel art. 6 lid 1 als de detacheringsrichtlijn lijken gebaseerd op het systeem van begunstiging. Onder art. 6 lid 1 dient de bescherming van het objectief toepasselijke recht als een soort minimumgarantie, in de detacheringsrichtlijn functioneert de bescherming van het lokale recht van de feitelijke werkplek als zodanig. In Nederland roept dit systeem de nodige vragen op. Begunstiging was in het conflictenrecht met betrekking tot overeenkomsten tot de inwerkingtreding van het EVO onbekend. Ook was het geen vertrouwd begrip in het Nederlandse arbeidsrecht. De onzekerheid die ten aanzien van het systeem wordt opgeroepen betreffen, naast de hierboven aan de orde gestelde verhouding tussen art. 3, 6 en 7, een drietal vragen: • welk recht is nu primair van toepassing? Voor art. 6 lid 1 EVO gaat het daarbij om een keuze tussen het gekozen of het objectief toepasselijke recht. Bij de detacheringsrichtlijn tussen de lex causae en het lokale recht. Dit probleem speelt met name als de verschillende stelsels een gelijkwaardige, maar ongelijksoortige bescherming bieden. • Op welke niveau moet de gunstigheid worden vastgesteld? Wordt regel voor regel vergeleken, met het risico van picking and choosing, of gaat het steeds om de integrale regeling van een deelaspect van de arbeidsovereenkomst, zoals verlof42, 39

Zie CGB 4 September 1996, nr. 96-73, Oordelenbundel 1996, p. 308. Geconsolideerd versie PbEG 1997, L 28/1. 41 Zie ook A.A.H. van Hoek, Een schijnbaar simpel vraagje: zwangerschapsverlof in het IPR, NIPR 2002, p. 296-300. 42 In het gegeven voorbeeld van zwangerschapverlof kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan de duur van het verlof en de hoogte van de loondoorbetaling. 40

9

•

vakantie of ontslag? Wie bepaalt welke regeling het gunstigste is, de rechter of de werknemer?

E De casus en de afstemming tussen de instrumenten. In de hierboven beschreven casus is sprake van een werkneemster die voor een Noorse werkgeefster onder toepassing van Noors recht in Nederland werkt. Vraag is: heeft zij recht op verlof en zo ja, volgens welk recht? Het is hier niet de plaats om uitgebreid op alle aspecten van deze vraag in te gaan. Wel is het noodzakelijk nog even afzonderlijk op het kwalificatieprobleem te wijzen dat dergelijke verlofregelingen oproepen. De bescherming van zwangeren valt in beginsel onder de detacheringsrichtlijn.43 De doorbetaling van het loon is echter in een aantal landen gegarandeerd via de sociale zekerheid en valt in intracommunautaire gevallen onder Vo 1408/71. Of daarnaast ook een recht op loon kan worden ontleend aan het contractenrecht, zal van land tot land kunnen verschillen. In hoeverre een dergelijke civiele aanspraak strijdig is met het systeem van de verordening, op grond waarvan steeds slechts één wetgeving van toepassing is, is nog onduidelijk. Voor zover de (fictieve) territoriale beperking van het Noorse recht deel uitmaakt van het sociale zekerheidsrecht, wordt deze buiten toepassing gezet door de aanwijsregels van Vo 1408/71. Zoals gezegd, is dat niet noodzakelijk het geval als de regeling betrekking heeft op een civiele aanspraak tegen de werkgever. Het feit dat verlofregelingen ook onderwerp zijn van collectieve afspraken tussen werkgevers en werknemers, compliceert het conflictenrecht voor dergelijke regelingen nog meer. Het is dan ook van het grootste belang dat ten aanzien van de rechten op de grens tussen sociale zekerheid en contractenrecht duidelijkheid ontstaat over de kwalificatie ervan en de toepasselijkheid in internationale gevallen. In het oog springende probleemdossiers zijn daarbij: de doorbetaling van loon bij ziekte en de diverse verlofregeling (zwangerschap, ouderschap, zorgverlof etc).44

IV- ARTIKEL 6 LID 2: HET OBJECTIEF TOEPASSELIJKE RECHT. Artikel 6 lid 2 EVO knoopt voor het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst primair aan bij de plaats van arbeid en secundair bij de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen. Deze aanknopingspunten komen in belangrijke mate overeen met de aanknopingspunten die voor de inwerkingtreding van het EVO in de lidstaten werden gebruikt.45 Voor arbeidsovereenkomsten met een geringe mate van internationaliteit levert de 43

Zie art. 3 lid 1 onder f) van de richtlijn en Report by the Working Party on the transposal of the Directive concerning the posting of workers p. 6 (intern EG-document, niet gepubliceerd). 44 Deze verplichting drukt in Nederland bijvoorbeeld grotendeels op de werkgever. Zie hierover, Pennings, de WULBZ en grensoverschrijdend verkeer van werknemers, SMA 1997, p. 174-186; Vonk, Conflicterend conflictenrecht, SMA 2001, p. 157-158; Van Lent, Internationale intraconcernmobiliteit, proefschrift KUB 2000, p. 219-222; Losbl. Arbeidsovereenkomst, IPR, EVO art. 1, aant. 1.1 (Van Hoek) en Van Hoek, Een schijnbaar simpel vraagje: zwangerschapsverlof in het IPR, NIPR 2002, p. 296-300. Voor de Belgische regeling van het vakantiegeld: H. Van Hoogenbemt, De EG-Verordening (EEG) Nt. 1408/71 en de advocaat, in: Y Jorens/S Geenen (eds) De toepassing van de verordening (EEG) nr. 1408/71 in België, Die Keure 1999, p. 42-43. De problematiek wordt voor Duitsland geillustreerd door het hierboven vermelde arrest van het BAG 12 December 2001, 5 AZR 255/00, IPRax 2003, p. 261. 45 Soms als onderdeel van een aanknopingsladder (zoals in Nederland: zie HR 8 juni 1973, NJ 1973, 400 Mackay), soms als belangrijke aanwijzing voor de hypothetische partijwil of het nauwst betrokken recht (bijv. in Duitsland en Frankrijk).

10

toepassing ervan zelden problemen op. Juist bij de klassieke 'internationale arbeidsovereenkomsten' bestaat echter in een groot aantal gevallen onzekerheid over de uitkomst. Dit kwam duidelijk naar voren tijdens de workshop op het EELA congres te Wenen 2003. De daar gebruikte voorbeelden, die hieronder worden uitgewerkt, zijn de handelsvertegenwoordiger, de werknemer in het internationale transport en de expatriate. A de handelsvertegenwoordiger en het land waar de arbeid gewoonlijk verricht wordt. De handelsvertegenwoordiger vormt een klassiek voorbeeld van de werknemer met een internationale arbeidsovereenkomst. Deze internationaliteit kan diverse vormen aannemen. Zo kan de handelsvertegenwoordiger een elders gevestigd bedrijf vertegenwoordigen. De vestigingsplaats van de werkgever en het werkland van de werknemer vallen dan niet samen. Ook kan de markt die door de agent wordt bestreken meerdere landen omvatten. De relatief losse band tussen de agent, zijn baas en zijn werkplek vergemakkelijkt dergelijke internationale constellaties. De handelsagent maakt namelijk deel uit van de buitendienst van het bedrijf: hij werkt niet binnen een vestiging maar bezoekt klanten binnen een bepaald rayon. In sommige gevallen rapporteert hij terug bij een kantoor van de werkgever, in andere gevallen ligt er geen vestiging binnen of in de nabijheid van zijn rayon en werkt hij vanaf huis. Deze constructie lijkt op die van onderhoudsmonteurs en installateurs.46 Ook zij bezoeken klanten van hun werkgever binnen een bepaald rayon om ter plekke gedurende korte tijd werkzaamheden te verrichten. Van een vaste werkplek in de traditionele zin van het woord is geen sprake. Het is vervolgens de vraag of er wel sprake is van een land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht in de zin van art. 6 EVO c.q. een plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt ex art. 19 Brussel I. Als de handelsagent uitsluitend binnen één land werkt, zal hierover weinig twijfel ontstaan. Problematischer wordt het als het rayon van de agent meerdere landen omvat. Het moet dan worden teruggevallen op de vestiging van de werkgever? En geldt dat ook als deze vestigingsplaats geheel buiten het rayon van de agent is gelegen? Het Hof van Justitie EG heeft deze vraag voor het bevoegdheidsrecht beantwoord in de arresten Mulox-Geels47 en Rutten-Cross48. In beide gevallen was sprake van een werknemer die vanuit een op het woonadres is ingericht kantoor in meerdere landen werkzaam was. Geels werkte vanuit Frankrijk in Groot-Brittannië, België, Nederland, Scandinavië en uiteindelijk Frankrijk; Rutten bestreek vanuit Nederland tevens het Verenigd Koninkrijk, België, Duitsland en de Verenigde Staten. De werkgevers waren in beide gevallen gevestigd in Engeland. Volgens het Hof verleent het EEX niet alleen bevoegdheid aan de rechter van het land waar de werkzaamheden hoofdzakelijk worden verricht maar ook aan de rechter van het land vanwaaruit deze werkzaamheden plaatsvinden. Van belang is waar de werknemer het centrum van zijn activiteiten heeft. Relevante criteria hiervoor zijn de plaats waar de werknemer woont, of hij in zijn woonplaats een kantoor heeft vanwaaruit hij werkt en waarheen hij na de dienstreizen terugkeert en in welke mate hij in zijn woonland ook andere activiteiten vervult ten bate van zijn werkgever. Het lijkt er dus op dat bij de 46

Storm, De Verordening (EEG) Nr 1408/71 en de werkgeversorganisaties, in: Y Jorens/S Geenen, De toepassing van de Verordening (EEG) nr. 1408.71 in België, Brugge: Die Keure 1999, p. 80 noemt als voorbeelden van werkzaamheden in de buitendienst, die leiden tot voortdurende korte detacheringen: onderhoudswerkzaamheden, montage, reparatie en controle. 47 HvJ EG 13 juli 1993, C-125/92, Jur 1993, p. I-4075. 48 HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95, Jur 1997, p. 57.

11

arbeidsovereenkomst van handelsagenten voor het bevoegdheidsrecht wordt aangeknoopt bij de standplaats, mits deze gelegen is binnen het rayon dat de agent bestrijkt.49 Het is aardig om in dit verband te wijzen op een uitspraak van het BAG uit 1986 waarin, overigens op andere gronden, eenzelfde uitleg van art. 5 lid 1 EEX werd bereikt.50 In deze uitspraak maakt het BAG een onderscheid tussen handelsvertegenwoordigers. die met een grote mate van zelfstandigheid een vast rayon bestrijken, en andere werknemers in de buitendienst, die door de werkgever naar bepaalde klanten worden gestuurd.51 Voor de eerste groep geldt naar Duits recht de woonplaats van de werknemer als plaats van uitvoering van de overeenkomst, voor de tweede daarentegen de vestiging van waaruit ze worden aangestuurd. Onder het EEX en de Brussel I verordering lijkt voor deze laatste groep primair van belang of de werkzaamheden in hoofdzaak, gemeten in tijd, in een bepaald land worden verricht. Pas als dat niet het geval is, wordt teruggevallen op de aanknoping aan de werkgever.52

Door voor onzelfstandige handelsagenten aan te knopen aan de woonplaats van de werknemer wordt gegarandeerd dat deze in zijn directe omgeving toegang heeft tot de rechter. Om dit te bereiken moest echter een zeer extensieve interpretatie worden gegeven van het begrip gewone werkplek.53 Het is de vraag of een dergelijke ruime uitleg van het begrip gewone werkplek ook gewenst is met betrekking tot de verwijzingsregel van art. 6 EVO. In een nog niet gepubliceerde bijdrage aan de discussie pleit Polak tegen een dergelijke parallel.54 Ik ben om meerdere redenen voor een dergelijke uitleg. In het voorstel van de commissie met betrekking tot het conflict recht onrechtmatige daad wordt nog weer eens herhaald dat het voor de hand ligt om gelijke begrippen in de diverse IPR-instrumenten ook gelijk uit te leggen. Dit bevordert niet alleen de Gleichlauf tussen bevoegdheid en toepasselijk recht 55 49

Er is echter een cave: Geels werkte gedurende de periode direct voorafgaand aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend nog in zijn woonland. Rutten werkte circa tweederde van de werktijd in het land waar hij woonde. Gezien de latere uitspraak van het Hof in de zaak WeberUniversal Ogden Services, 27 februari 2002, C-37/00, Jur 2002, p. I-2013, is dat gegeven waarschijnlijk op zich voldoende om bevoegdheid te creëren. Welke rol het woonland speelt als zelfstandige aanknoping, als daar een minder groot deel van de werktijd wordt doorgebracht, valt uit deze arresten niet definitief op te maken. 50 BAG 12 juni 1986, 2 AZR 398/85, RIW 1987, p. 467. De uitleg wordt gebaseerd op par. 269 BGB, waarin de plaats van uitvoering van verbintenissen wordt bepaald. Dit wetsartikel wordt door het BAG relevant geacht omdat het gerecht (ten onrechte) ervan uitgaat dat art. 5 lid 1 EEX geen autonome invulling geeft aan het begrip 'plaats van uitvoering' maar dat deze plaats moet worden bepaald aan de hand van de lex causae. 51 'Weisungsgebunden Entsendung': RIW 1987, p. 467. 52 Zie HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00, Jur 2002, p. I-2013, Weber-Universal Ogden Services. Deze rechtspraak werd toegepast door de Nederlandse HR in het vervolgarrest inzake Weber-Universal Ogden Services (31 januari 2003, nr. C98/053HR, JOL 2003, 75). Zie voor toepassing van de bepaling bij de uitleg van art. 6 EVO: HR 31 mei 2002, NIPR 2002. 191 (Universal Ogden Services-Balunan). 53 Zie voor kritiek hierop, o.a. Mankowski IPRax 2003, p. 23. 54 "Laborum Dulce Lenimen"? Jurisdiction and Choice of Law aspects of Employment Contracts in:' Enforcement of international contracts in the European Union: convergence and divergence between 'Brussels I' and 'Rome I', nog te verschijnen. 55 EEX en Brussel I ontberen een exceptie van nauwste betrokkenheid zoals opgenomen in art. 6 lid 2 laatste volzin EVO. Hierdoor kan alsnog een uiteenlopen van bevoegdheid en toepasselijk recht

12

maar ook de consistentie en daarmee de voorspelbaarheid van het IPR-systeem. 56 Daarnaast doet deze aanknoping recht aan de gedachte dat de arbeidsvoorwaarden van werknemers deel uitmaken van het concurrentievermogen van de onderneming. Het is vanuit concurrentieoogpunt niet wenselijk als ondernemingen van buiten de EG op gunstigere voorwaarden klanten binnen de EG zouden kunnen werven dan hun Europese concurrenten. Alle binnen Europa werkzame handelsvertegenwoordigers zouden dan ook minimaal beschermd moeten worden naar Europese maatstaven.57 Dan is het echter ook voor de hand liggend om voor de overeenkomst als geheel aan te knopen bij de markt die door de vertegenwoordiger wordt bestreken en niet bij de vestigingsplaats van de werkgever. Mocht het rayon zich uitstrekken over meerdere rechtsgebieden58, dan is mijns inziens de standplaats van de handelsvertegenwoordiger een nuttig hulpmiddel ter identificatie van het nauwstbetrokken recht59. De vestiging van de werkgever zou slechts gebruikt moeten worden als noch met behulp van het rayon noch aan de hand van de standplaats een zinnige localisatie kan worden bereikt. Intussen lijkt niet duidelijk hoe de rechters in de lidstaten met dit probleem omgaan. In Nederland is hierover weinig gepubliceerde rechtspraak voorhanden die expliciet betrekking heeft op vertegenwoordigers. Bij werkzaamheden in meerdere landen wordt in een aantal gevallen aangeknoopt bij de standplaats van de werknemer. Deze aanknoping wordt echter niet consequent gehanteerd.60 Ook de Duitse rechtspraak en doctrine lijkt op dit punt niet geheel duidelijk.61 Dit onderstreept het belang van een nadere afspraak hieromtrent. B de zeeman, de piloot en de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen Een tweede groep werknemers die al vanouds een belangrijke rol spelen in het internationale privaatrecht met betrekking tot arbeidsovereenkomsten, zijn de werknemers in het internationale transport over de weg, over het water en door de lucht. Anders dan bij de internationale vertegenwoordiger, die zich verplaatst teneinde op verschillende plekken werkzaamheden te verrichten, verricht de werknemer in het transport zijn arbeidsprestatie bij uitstek gedurende de verplaatsing zelf. De arbeidsomstandigheden en bezigheden worden in belangrijke mate bepaald door het voer-, vaar- of vliegtuig waarop of waarin de ontstaan. 56 Overigens wijkt de bepleite parallelle uitleg van het begrip gewone werkplek in Brussel I en EVO af van die van Vo 1408/71. Vo 1408/71 gaat ervanuit dat in een dergelijk geval geen sprake is van één werkland en knoopt dan secundair aan bij de woonplaats, mits in het woonland ook gewerkt wordt. Mocht dat laatste niet het geval zijn, dan wordt verwezen naar het land van vestiging van de werkgever. Zie art. 14, lid 2 onder b. Deze aanknoping leidt overigens tot een vergelijkbaar resultaat: ook hier is het recht van de woonplaats van toepassing, mits in dat land tevens wordt gewerkt. 57 Vergelijk voor de zelfstandige handelsagent: HvJ EG 9 november 2000, C-381/98, Jur 2000, p. I9305, Inmar GB v. Eaton Leonard Technology Inc. 58 Zonder dat daarbij een duidelijk zwaartepunt is aan te wijzen – verg. HvJ EG 27 februari 2002, C37/00, Jur 2002, p. I-2013, Weber-Universal Ogden Services. 59 Mits deze gelegen is binnen het bestreken rayon. 60 De precieze functie van de werknemer is niet altijd uit de publicatie op te maken. In Ktr. Sittard 29 juli 1998, NIPR 1998, 308 is sprake van een marketing and sales manager, in Ktr Rotterdam 27 juli 2001 JAR 2001/166 van een area manager Afrika. Terwijl Ktr Sittard aanknoopt bij de standplaats, acht Ktr Rotterdam Nederlands recht van toepassing als nauwst betrokken recht. Dit terwijl de werknemer sinds 1983 in en vanuit Gabon voor werkgeefster (en haar voorgangster) werkzaam was geweest. 61 Zie bijv. Münchener Kommentar EGBGB (Martiny) art. 30 Rdnr. 34 met literatuurverwijzing.

13

werkzaamheden plaatsvinden. Er is dan ook een opvatting binnen het IPR die het vervoermiddel beschouwt als de werkplek.62 Deze werkplek is dan, in ieder geval gedurende een specifieke reis, constant. Toedeling van de werkplek aan een bepaalde rechtsorde geschiedt vervolgens op basis van de ‘vlag’, dat wil zeggen de officiële registratie van het vervoermiddel in een bepaald land. Deze aanknoping aan de vlag gold traditioneel voor de bemanning van zeeschepen, maar wordt ook verdedigd voor het personeel aan boord van vliegtuigen.63 Hij is daarentegen niet gebruikelijk als het gaat om transport over de weg. Bij deze laatste vorm van transport overheerst voor het arbeidsovereenkomstenrecht de aanknoping aan de vestiging van de werkgever op grond van art. 6 lid 2 onder b EVO. In art. 6 lid 2 onder b EVO is, evenals in de parallelle bepaling van art. 18 Brussel I Vo, sprake van ‘de vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen’. Onduidelijkheid bestaat of dit begrip verwijst naar de vestiging waarmee het contract is gesloten of naar de vestiging waarin de daadwerkelijke tewerkstelling plaatsvindt. Ook is onduidelijk of deze aanknoping nog kan wijzigen ten gevolge van een latere overplaatsing van de werknemer of daarentegen gefixeerd wordt op het moment van eerste indiensttreding. Als gekozen wordt voor aanknoping aan de formele contractspartij bij de eerste indiensttreding bestaat het risico dat het daardoor aangewezen recht weinig band meer heeft met de feitelijke arbeidsverhouding ten tijde van het ontstaan van het arbeidsconflict. Ook vergroot een dergelijke louter formele aanknoping de kans op manipulatie door de werkgever ten koste van de bescherming van de werknemer. Zo kan een internationaal concern besluiten alle internationaal actieve werknemers onder te brengen bij een dochter in Texas. Of een Europees transportbedrijf kan zijn zetel verplaatsen naar de lidstaat met de laagste loonkosten, het zogenaamde ‘uitvlaggen’. Deze vorm van sociale dumping kan (deels) worden ondervangen door een aanknoping te kiezen die meer gebaseerd is op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst dan op de contractuele inkleding daarvan. Een dergelijke aanknoping vormt de voor het internationale transport wel verdedigde aanknoping aan de ‘base’, de uitvalsbasis vanwaaruit de werkzaamheden worden ondernomen. De aanknoping aan de uitvalsbasis wordt door sommige auteurs beschouwd als een variant van de aanknoping aan de vaste werkplek. Hij vormt dan een verdere uitbouw van de uitleg die het Hof van Justitie in het kader van het EEX van dit begrip heeft gegeven. Daarin is immers reeds sprake van de plaats waar of vanwaaruit de werkzaamheden worden verricht. Anderen beschouwen de aanknoping aan de standplaats echter als de meest wenselijke uitleg van de aanknoping aan de werkgever in de zin van art. 6 lid 2 onder b EVO. Deze laatste bepaling zou dus niet verwijzen naar de vestingsplaats van de oorspronkelijke contractspartij maar naar de vestiging vanwaaruit de werknemer daadwerkelijk wordt ingezet.64 De keuze tussen deze drie aanknopingspunten is niet neutraal maar hangt ten nauwste samen met juridische, economische en sociale ontwikkelingen binnen het internationale transport. Een aantal voorbeelden uit de verschillende sectoren kan dit verduidelijken.

62

In een aantal systemen van arbeidsrecht worden de transportmiddelen zelfs beschouwd als afzonderlijke (vliegende of varende) ondernemingen, bijvoorbeeld voor het medezeggenschapsrecht: zie hieronder. 63 Zie recent over dit onderwerp: Mankowski, noot bij BAG 12 december 2001 - 5 AZR 255/00, ARBlattei ES, maart 2003, 920 Nr. 8 onder II, met literatuurverwijzingen. 64 Anders dan bij de invulling als werkplek is het hier een voorwaarde dat zich in de standplaats ook daarwerkelijk een vestiging van de werkgever bevindt. Zie hierover: Van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu 2000, p. 423 e.v.

14

In de zeescheepvaart was jarenlang aanknoping aan de vlag gebruikelijk.65 Deze aanknoping heeft een volkenrechtelijke achtergrond. De vlaggenstaat heeft namelijk op grond van het volkenrecht bepaalde bevoegdheden en verantwoordelijkheden ten aanzien van schepen die onder zijn vlag varen. Zo zijn de veiligheid en zeewaardigheid van schepen, de eisen die aan de bemanning worden gesteld, qua omvang en opleiding, alsmede de arbeidsomstandigheden van de bemanning zijn volkenrechtelijk primair de verantwoordelijkheid van de vlaggenstaat.66 Het leek dan ook niet meer dan logisch om ook voor het arbeidsovereenkomstenrecht aan te knopen bij de vlag. Mede onder invloed hiervan ontstond het fenomeen van de goedkope vlag: schepen werden ingeschreven in de registers van landen met een minder beschermend, en dus goedkoper, regime ten aanzien van zaken als veiligheid, lonen en sociale zekerheid. Hierdoor ging gedurende vele jaren de vloot van de dure landen in omvang achteruit. In reactie hierop hebben een aantal landen een tweede scheepsregister ingesteld. Dit is bijvoorbeeld het geval in Duitsland. Een schip dat in het Duitse tweede zeeschepenregister is ingeschreven kan bemanning in dienst nemen onder vreemd recht omdat voor dergelijke schepen de aanknoping aan de vlag expliciet buiten werking is gesteld.67 Nederland heeft voor hetzelfde probleem een iets andere oplossing gekozen: op schepen onder Nederlandse vlag wordt weliswaar in beginsel onder Nederlandse recht gewerkt, maar de Nederlandse cao geldt slechts ten volle voor werknemers uit Europa. Voor zeelieden uit derde landen worden de arbeidsvoorwaarden aangepast aan het inkomenspeil in het land van herkomst.68 Op deze wijze wordt de concurrentiepositie van de nationale vloot verbeterd. In het geval van Nederland gaat dat ten koste van de gelijkheid tussen de bemanningsleden, waarbij dus een onderscheid wordt gemaakt tussen Unieburgers en niet-Unieburgers. Intussen is in de Nederlandse rechtspraak een tendens merkbaar om ook ten aanzien van schepen onder buitenlandse vlag niet langer aan te knopen aan de vlag. In een aantal uitspraken wordt deze aanknoping expliciet verworpen ten gunste van aanknoping aan de vestiging van de werkgever.69 Dit geschiedt vanuit de veronderstelling dat hiermee de op die schepen werkzaam zeelieden een betere bescherming wordt geboden. De vraag of dit ook daadwerkelijk zo is, gaat het bestek van deze verhandeling te buiten. Wel zal duidelijk zijn dat er op dit moment geen Europa-brede, eenduidige aanknoping bestaat voor de arbeidsovereenkomsten van zeelieden.70 65

Zie over dit onderwerp o.a Mankowski, Internationales Seeschiffahrtsregister, IPRax 1996, p. 405; Seearbeitsverträge im IPR, RabelsZ 1989, p. 487; Chaumette, Loi du pavillon ou statut personnel. Du navire comme lieu habituel de travail, Droit Social 1995, 997; Geffken, Seefahrt als internationales Wirtschaftsgebiet. über ausflaggung, offene Register, Freizonen und EG-Binnenmarkt, Demokratie und Recht 1989, p. 52; Van Hoek, Nationaliteitsdiscriminatie in het IPR, Sociaal Recht 1997, p. 353. 66 Daarnaast heeft ook de havenstaat (= het land waar het schip zich op dat moment bevindt) bevoegdheden en verantwoordelijkheden: zie bijv. Ri 95/21/EG betreffende havenstaatcontrole (consleg 1995L0021 – 29/11/2002). 67 Zie het Duitse Flagggenrechtgesetz en Mankowski, Internationales Seeschiffahrtsregister, IPRax 1996, p. 405. 68 Zie Commissie Gelijke Behandeling 4 februari 1997, Oordeel 97-13, Oordelenbundel 1997, p. 60 (Federatie Werknemers in de Zeevaart, verzoeker). en Van Hoek, Nationaliteitsdiscriminatie in het IPR, Sociaal Recht 1997, p. 353. 69 Zie het jurisprudentieoverzicht in Van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu 2000, p. 442-443. 70 Overigens heeft op het terrein van het zeevervoer binnen Europa liberalisatie en harmonisatie plaatsgevonden, gebaseerd op het gemeenschappelijke vervoersbeleid. De harmonisatiemaatregelen omvatten mede een op de detacheringsrichtlijn lijkende regeling.

15

Een tweede, op dit moment zeer actueel, voorbeeld betreft de werknemers in het luchttransport.71 Luchtvaartmaatschappijen zijn vanouds sterk verweven met hun land van herkomst. Niet alleen waren ze vaak staatseigendom, hun landingsrechten waren en zijn nog steeds gekoppeld aan de nationaliteit van de maatschappij en haar aandeelhouders.72 In het algemeen is de luchtvloot van een maatschappij geregistreerd in het land van waaruit gevlogen wordt.73 Hierdoor vallen, zeker bij lijndiensten, de vlag van het vliegtuig en de vestigingsplaats van de werkgever meestal samen. Daarnaast was het tot voor kort ook zo dat alle luchtverbindingen van een maatschappij in beginsel via het land van herkomst liepen, nu deze verbindingen totstandkwamen op grond van bilaterale verdragen tussen het thuisland en de aangevlogen landen. In die situatie ligt het voor de hand om het personeel ook vanuit het thuisland in te zetten. Te meer daar het cabinepersoneel, als visitekaartje van de nationale luchtvaartmaatschappij, vaak gerekruteerd wordt in het land van herkomst. Door deze combinatie van factoren bestaat het uit de zeescheepvaart bekende fenomeen van de goedkope vlag in de luchtvaart niet of nauwelijks. Ook maakt het in de praktijk meestal niet uit, welke aanknopingsfactor wordt gekozen voor de bepaling van het toepasselijke recht: nationaliteit, standplaats of vestigingsplaats van de werkgever. In deze situatie komen echter de laatste jaren de nodige wijzigingen. In het verleden waren er al voorbeelden (geweest) van vliegtuigmaatschappijen met meerdere zetels en meerdere vlaggen. Zo was het inmiddels ter ziele Air Afrique officieel gevestigd in alle bij de maatschappij betrokken landen74 en vliegt SAS75 onder drie verschillende vlaggen. Ook 71

Het voorbeeld is actueel, niet alleen in verband met de wijzigingen in de juridische structuur van de bedrijfstak, maar ook vanwege de huidige economische omstandigheden in de luchtvaart die de vraag naar arbeidsrechtelijke bescherming (en bescherming tegen ontslag) van een extra scherpte voorziet. Voor het inzicht in de structuur van de bedrijfstak ben ik dank verschuldigd aan G. Middeldorp, docent luchtrecht van de Universiteit Utrecht die mij zo goed mogelijk voor fouten heeft trachten te behoeden. 72 Om onder de nationale luchtvaartverdragen te vallen, moet een carrier als zodanig worden aangewezen door het betreffende land. Deze aanwijzing is niet alleen afhankelijk van de ‘nationaliteit’ van de rechtspersoon maar tevens van de vraag wie het ‘ownership and control’ over de maatschappij uitoefent. Zie Consolidated Conclusions, Model Clauses, Recommendations and Declaration van de ATConference/5, 31/3/03 revised 10/7/03; G. Middeldorp, Substantial ownership and effective control of international airlines, The Netherlands, in: E.Hondius, C.Joustra, Netherlands Reports to the sixteenth international congress of comparative law, Antwerpen-Oxford-New York: Intersentia 2002, p. 269-282 en G.. Middeldorp, R.H. van Ooik, Van verdeelde Open Skies naar een uniform Europees extern luchtvaartbeleid, NTER nr. 1/2, 2003, p. 1-10. 73 Het land dat accreditatie verleent in het kader van de landingsrechten is ook verantwoordelijk voor de veiligheid van de gebruikte vliegtuigen. Wil een maatschappij desondanks vliegen met buitenlandse toestellen, dan dient met het land van registratie van de vliegtuigen afspraken te worden gemaakt over de verdeling van de verantwoordelijkheden. Zie Verdrag van Chicago 1944, 15 UNTS 295, art. 83bis. 74 Zie de Franse Cour de Cassation (Chambre Mixte) 28 februari 1986, Rev.Crit.dip 1986, 501-509 en JDI 1986, p. 702 nt A. Lyon-Caen; H. Gaudemet-Tallon, Sur l’affaire Air Afrique, Droit Social 1986, p. 406-409; P. Rodière, Le droit du travail international et le transport aérien (à propos d’Air Afrique), Droit Social 1986, p. 709-714; A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu 2000, p. 148-149. 75 SAS is in 1946 ontstaan als een samenwerkingsverband tussen de vliegtuigmaatschappijen van Denemarken, Zweden en Noorwegen. Sinds 2001 bestaat er een enkelvoudig aandeel SAS waarvan de drie overheden tezamen 50% in handel hebben. De rest wordt verhandeld op de beurzen van de drie betrokken landen. Informatie ontleend aan de website van SAS: www.sas.se, www.sas.dk of

16

gebruiken sommige (met name charter)maatschappijen geleasede vliegtuigen die een andere vlag voeren dan de maatschappij.76 In die gevallen was en is er dus geen strikte band tussen de vestigingsplaats van de rechtspersoon en vlag van het vliegtuig. Daarnaast heeft recent zowel privatisering als liberalisering van het luchtvervoer plaatsgevonden. Intern binnen Europa heeft de liberalisering zijn beslag gekregen in 1992.77 Een aantal prijsvechters verzorgt sindsdien binnen Europa lijnvluchten op specifieke routes die niet allemaal meer het land van herkomst aandoen. Daardoor wordt de band losser tussen de standplaats van het personeel en de vestigingsplaats van de rechtspersoon waarbij ze in dienst zijn. De liberalisering van de Europese markt heeft echter nog meer consequenties. Eén daarvan is, dat de externe bevoegdheid tot het sluiten van overeenkomsten met betrekking tot de landingsrechten in Europa gedeeltelijk is toegevallen aan de EG.78 Daarnaast is het verboden om bij het sluiten van verdragen onderscheid te maken tussen Europese luchtvaartmaatschappijen onderling op grond van hun nationaliteit. Alle Europese maatschappijen moeten dus onder dezelfde voorwaarden kunnen profiteren van de nationale luchtvaartverdragen. Hierdoor kunnen alle EG-maatschappijen zowel intern als extern EG-breed opereren. Deze ontwikkelingen zullen op de band van de luchtvaartmaatschappij met een bepaald land diepgaand beïnvloeden. Een conflictregel voor arbeidsverhoudingen moet mijns inziens bestand zijn tegen deze nieuwe ontwikkeling. In aansluiting bij de rechtspraak inzake het bevoegdheidsrecht zou daarbij mijns inziens moeten worden aangeknoopt bij de reële uitvoering van de overeenkomst. Nu de uitvoering van de arbeidsovereenkomst echter primair plaatsvindt in de lucht is daarmee de lokalisatie echter nog niet voltooid. Een illustratief voorbeeld voor de keuzeproblemen die ontstaan onder de huidige tekst van art. 6 lid 2 EVO is te vinden in de hierboven reeds aangehaalde uitspraak van het Bundesarbeitsgericht van 12 december 2001.79 Deze casus betrof een stewardess die werkzaam was voor de Amerikaanse maatschappij United Airlines. Zoals niet ongebruikelijk bij Amerikaanse maatschappijen, opereerde United Airlines niet alleen vanuit Amerika, maar had het ook bases in Londen en Frankfurt. De bij het conflict betrokken werkneemster had aanvankelijk gewerkt vanuit Londen, maar was bij het openen van de basis in Frankfurt op haar verzoek daarnaartoe overgeplaatst. De vraag was nu of de verbondenheid met de Duitse basis van doorslaggevend belang zou moeten zijn voor het toepasselijke recht. Het Duitse Bundesarbeitsgericht beantwoordt deze vraag onomwonden met ‘nee’. Bij vliegende www.sas.no. 76 Zo vliegt de Nederlandse maatschappij Dutchbird met Duitse vliegtuigen. 77 Zie Vo 2408/92 inzake toegang tot intracommunautaire vliegroutes en Vo 2407/92 inzake exploitatievergunningen. 78 HvJ EG 5 november 2002, C-467 t/m 469/98, C-471 en 472/98, C-475 en 476/98 (Open Skies). Jur 2002, p. I-9519 e.v. In het voorlopig verslag van de transportraad 5 juni 2003, nr. 2515, persbericht 9686/03 zijn op p. 19-20 de besluiten opgenomen die de raad heeft genomen met betrekking tot de onderhandelingen van luchtvaartverdragen in het licht van deze rechtspraak. Er wordt gewerkt aan een nieuw verdrag tussen de EG en de VS. Dit wordt een zogenaamde mixed agreement waarbij zowel de EG zelf als de lidstaten partij zijn. De zeggenschap over landingsrechten ligt namelijk bij de lidstaten, vaststelling van de tarieven is Europees. Zie hierover G. Middeldorp/R. van Ooik, Van verdeelde ‘open skies’ naar een uniform Europees extern luchtvaartbeleid, NTER 1/2 , febr 2003, p. 1-10. De bestaande bilaterale verdragen dienen te worden aangepast aan de rechtspraak, en met name op het punt van de nationaleitsbepalingen. De lidstaten mogen dit zelf afhandelen mits ze hierbij de richtsnoeren van de EG in acht nemen. 79 5 AZR 255/00, AR-Blattei ES, 117, Maart 2003, Nr. 8, IPRax 2003, p. 258.

17

personeel is volgens het gerechtshof geen sprake van een vaste werkplek: het feit dat vanuit een bepaalde basis wordt gewerkt, voldoet niet als zodanig. Daarnaast is de Duitse basis ook niet te beschouwen als de vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen. Deze aanknoping verwijst in casu volgens het BAG naar de VS, waar de indienstnemende rechtspersoon is gevestigd. Nu tevens een Amerikaanse CAO toegepast was op de arbeidsovereenkomst, achtte het BAG zowel op objectieve als subjectieve gronden Amerikaans recht van toepassing op de overeenkomst. Daarmee was het verhaal overigens niet af. De werkneemster had zich in casu beroepen op de bescherming van het Mutterschutzgesetz en het EFZG. Beide regelingen werden door het BAG beschouwd als voorrangsregels. Nu er volgens het BAG een nauwe band bestaat tussen betrokkene en haar arbeidsverhouding en Duitsland, zijn deze voorrangsregels op de casus van toepassing. Op deze uitspraak is in Duitsland de nodige kritiek gekomen.80 Het is voorlopig nog maar de vraag of hij in Nederland op navolging zou kunnen rekenen. Een oude uitspraak, van voor de inwerkingtreding van het EVO, over de arbeidsverhouding van een in Nederland gestationeerde piloot van ZAS Airlines of Egypt, doet het tegendeel vermoeden.81 Ook hier lijkt uniformiteit binnen Europa dus niet bij voorbaat verzekerd. Een andere vraag is of het resultaat van de Duitse uitspraak op zichzelf wenselijk is. In aansluiting op de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het EEX lijkt het voor de hand te liggen aan te knopen bij de vestiging vanwaaruit de werkzaamheden worden verricht. Op deze wijze beschikt de werknemer niet alleen over een makkelijk toegankelijk forum, maar wordt hij ook beschermd naar de maatstaven van zijn directe sociale omgeving. Er zijn echter ook andere factoren die van belang zijn bij het bepalen van het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten. Eerder in dit stuk is al aandacht gevraagd voor de samenloop tussen bevoegdheid en toepasselijk recht, de samenhang tussen het arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht, de concurrentieverhoudingen op de markt en de bescherming van de werknemer. Dit laatste argument heeft naast een meer individueel ook een collectief aspect dat in de Duitse uitspraak duidelijk naar voren komt. In casu was blijkbaar sprake van een CAO waar het gehele vliegende personeel van United Airlines onder viel en wel ongeacht standplaats. De collectieve belangenbehartiging voor het vliegend personeel vond dus plaats op het niveau van de onderneming als geheel. Of de basis in Frankfurt voor het vliegend personeel een eigen ondernemingsraad had, valt uit de uitspraak niet af te leiden. Dat is echter niet erg waarschijnlijk, gezien het Duitse medezeggenschapsrecht. Weliswaar blijkt uit het vonnisdat er 250 stewards en stewardessen vanuit Frankfurt werkzaam waren en dat de basis zelf 9 vaste medewerkers had. Dit aantal werknemers is op zich voldoende om het instellen van een ondernemingsraad verplicht te maken. Het vliegend personeel valt echter in Duitsland in beginsel niet onder het Betriebsverfassungsgesetz. Deze wet maakt namelijk bij luchtvaarttondernemingen een onderscheid tussen het 'Landbetrieb' en het 'Flugbetrieb'. Voor deze laatste wordt alleen een ondernemingsraad ingesteld als dat bij cao is afgesproken.82 Nu betrokkene onder een Amerikaanse cao viel is het onwaarschijnlijk dat zich in Duitsland een georganiseerde vertegenwoordiging van deze groep werknemers bevond. 80

Zie bijv. Mankowski, AR-Blattei ES, 117, Maart 2003, Nr. 8. Ktr Haarlem 28 november 1985, NIPR 1987, 246; Prg 1986, 2590. 82 Dietz/Ricardi, Betriebsverfassungsgesetz, Beckse Kommentar zu Arbeitsrecht, Band V/2, München: C.H. Beck, 6e ed 1982, commentaar bij par. 117 van de wet; Schaub, Arbeitsrechthandbuch, München: C.H. Beck, 9e ed 2000, par. 214 Rdnr. 21. 81

18

Het collectieve arbeidsrecht speelde ook nadrukkelijk een rol in de Franse Air Afrique-zaak uit 1986. In die zaak was sprake van een vestiging in Frankrijk waar ca 300 grondpersoneel werkte. Deze vestiging diende als uitvalsbasis voor ca 140 piloten en boordwerktuigkundigen. De ‘Franse’ medewerkers, inclusief het vliegende personeel, hadden een eigen CAO en een eigen medezeggenschapsregeling naar Frans model. In 1986 besliste de Cour de Cassation echter dat het vliegende personeel geen deel uitmaakte van de onderneming in Frankrijk. Het Franse medezeggenschapsrecht was derhalve niet van toepassing en de voor hen geldende collectieve afspraak was geen CAO naar Frans recht.83 Zowel Frankrijk als Duitsland gaan er dus blijkbaar van uit dat het vliegende personeel geen deel uitmaakt van de landonderneming. Naar Nederlands recht is dat wel zo.84 Dit gegeven lijkt ook invloed te hebben op de beantwoording van de vraag naar het toepasselijke recht op de individuele arbeidsovereenkomsten van dit personeel. Als en zolang de collectieve belangenbehartiging van het vliegende personeel plaatsvindt op het niveau van de (vliegende) onderneming als geheel, ligt het niet erg voor de hand om de arbeidsvoorwaarden per standplaats te doen verschillen. Dit wordt anders als iedere vestiging als een afzonderlijke onderneming wordt beschouwd, waarvan ook het daaraan verbonden vliegende personeel deel uitmaakt. Zoals reeds eerder gezegd, bestaan over deze – primair arbeidsrechtelijke – vraag binnen Europa verschillende opvattingen.85 Deze verschillen werken overigens ook door in de toepasselijkheid van Europese regelgeving als de Richtlijn overgang ondernemingen en de Richtlijn collectief ontslag. Bij al deze regelingen rijst immers de vraag of het vliegende personeel van een niet-Duitse luchtvaartmaatschappij dat werkzaam is vanaf een Duitse luchthaven nu wel of niet verbonden is aan c.q. deel uitmaakt van een onderneming in Duitsland.86 Het antwoord op deze vraag is verder (binnen de EG) ook nog doorslaggevend voor de vraag naar het toepasselijke sociale zekerheidsrecht.87 Nu coherentie van het toepasselijk recht een (ander) belangrijk criterium is voor de beoordeling van de kwaliteit van de verwijzing, zou het wenselijk zijn als in alle gevallen en in alle lidstaten een gelijkluidend antwoord wordt gegeven. Het is alleen de vraag of dit op korte termijn haalbaar is. Voorlopig lijkt het al een vooruitgang als een vorm van consensus kan worden bereikt over de invulling van de aanknopingsregels van EVO en Brussel I.

83

Cour de Cassation (Chambre Mixte) 28 februari 1986, Rev.Crit dip 1986, 501, Droit Social 1986, p. 406, JDI 1986, p. 702. Zie voor een korte beschrijving en literatuurverwijzingen ook Van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu 2000, p. 148. 84 Zie Van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu 2000, p. 465. 85 Ook ten aanzien van de zeescheepsvaart maakt het Duitse recht het onderscheid tussen het Landbetrieb en het Seebetrieb. Dit laatste omvat alle onder Duitse vlag varende schepen van de onderneming. Maar voor het Seebetrieb wordt vervolgens een eigen ondernemingsraad ingesteld, zonder dat hiervoor een afzonderlijke afspraak tussen sociale partners nodig is. Zie par. 114 Betriebsverfassungsgesetz en Dietz/Ricardi, Betriebsverfassungsgesetz, Beckse Kommentar zu Arbeitsrecht, Band V/2, München: C.H. Beck, 6e ed 1982, commentaar bij par. 114, p. 1880 e.v.; Schaub, Arbeitsrechthandbuch, München: C.H. Beck, 9e ed 2000, par. 214, Rdnr 18-19, p. 2062-2063. 86 Zie voor toepassing van de richtlijn overgang ondernmingen op de overname door Lufthansa van de luchtverbindingen tussen Berlijn en de rest van (toen nog West-) Duitsland: BAG 29 oktober 1992 - 2 AZR 267/92, IPRax 1994, 123. 87 Zie Vo 1408/71, art. 14, lid 2 onder a) i.

19

C de overgeplaatste werknemer en het ‘tijdelijke’ van een tewerkstelling Arbeidsovereenkomsten zijn duurverhoudingen die worden gereguleerd door een complex geheel van wettelijke regelingen, individuele afspraken en cao's. Het is in het belang van beide partijen dat dit regime een voldoende mate van continuïteit vertoont. Het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst zou dan ook niet moeten wijzigen als een werknemer kortdurend en/of incidenteel buiten zijn normale werkland te werk wordt gesteld. Om dit te bereiken bevat art. 6 lid 2 onder a EVO een bepaling op grond waarvan het recht van de gewone werkplek ook van toepassing blijft tijdens een tijdelijke tewerkstelling in een ander land. De manager van de Nederlandse vestiging die eens per jaar voor rapportage naar New York vliegt, blijft dus ook tijdens het verblijf aldaar gewoon onderworpen aan Nederlandse recht. Evenals de medewerker van het research instituut die in het kader van een onderzoeksproject een maand in Duitsland verblijft. En de medewerker van het Amsterdamse adviesbureau die een opleiding van een half jaar doet in Frankrijk. In al die gevallen is sprake van een vaste werkplek in een bepaald land waar de betrokkene na afloop van de uitzending ook weer naar terugkeert. Het verblijf in het andere land is kort en welomschreven qua duur en doel. Niet alle uitzendingen vallen echter zo evident onder de regeling voor tijdelijke tewerkstelling. Het in de praktijk meest controversiële onderwerp is daarbij de positie van het (leidinggevend en/of specialistisch) personeel van internationale concerns. Uit een in 2000 afgesloten onderzoek naar Nederlands rechtspraak op het terrein van het internationale arbeidsrecht bleek dat het zeer moeilijk te voorspellen is, welk recht de rechter van toepassing zal achten op de arbeidsovereenkomst van een werknemer die voor een langere periode wordt 88 uitgezonden. Deze onzekerheid wordt bevestigd in contacten met de advocatuur en kwam ook duidelijk naar voren in de op 2003 gehouden EELA-workshop. Het is dan ook verstandig dat het Groenboek speciale aandacht schenkt aan deze problematiek. Of de daarin gegeven oplossingen ook bevredigend zijn is een tweede. De problematiek van de uitgezonden/overgeplaatste werknemer laat zich goed illustreren aan de hand van een recent arrest van het Hof van Justitie EG over de bevoegdheid in arbeidszaken.89 Deze uitspraak betrof de arbeidsovereenkomst tussen een Italiaanse werkneemster en haar Italiaanse werkgeefster. De werkneemster, mw. Pugliese, was in 1990 in dienst getreden bij Aeritalia Aerospaziale Italiana SpA voor werkzaamheden in de vestiging te Turijn. Vrijwel direct na indiensttreding wordt de werkneemster echter overgeplaatst naar Eurofighter Jagdflugzeug GmbH in München. Eurofighter is een joint venture waarin Aeritalia ca 21 % van de aandelen houdt. Tijdens de uitzending naar Duitsland wordt het oorspronkelijke contract van mw Pugliese opgeschort en een nieuwe overeenkomst gesloten met Eurofighter. Wel verplicht Aeritalia zich tot een aantal zaken, zoals het verlenen van een recht op terugkeer met overname van anciënniteit, het vergoeden van onkosten en het doorbetalen van verzekeringspremies. Er is hier dus sprake van een zogenaamde opschortingsconstructie waarbij de werknemer gedurende de uitzending twee contracten heeft: een 'actieve' overeenkomst met het bedrijf waar de feitelijke tewerkstelling plaatsvindt

88

Van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu 2000, p. 444. Zie voor een statische analyse van het belang van de diverse aanknopingspunten voor het uiteindelijk door de rechter van toepassing geachte recht (aan de hand van Belgische rechtspraak): Fallon, Analyse jurimetriquede la loi applicable au contrat de travail, Institut universitaire europeen - Florence 1989. 89 HvJ EG 10 april 2003, C-437/00, nog niet gepubliceerd, Pugliese v. Finmeccanica SpA, Alenia Aerospazio Division.

20

en een grotendeels slapende overeenkomst met de uitzendende organisatie.90 De twee andere constructies waarbinnen in de praktijk overplaatsingen plaatsvinden zijn de doorlopende arbeidsovereenkomst die wordt aangevuld met bijzondere voorzieningen met betrekking tot de uitzending en de discontinue arbeidsverhouding waarbij elke transfer plaatsvindt onder een nieuw contract met de plaatselijke werkgever. Welke van deze variaties wordt gekozen, hangt onder andere af van de structuur van het concern en van de eisen in het immigratierecht van het land van ontvangst. De vraag is vervolgens of deze constructies ook doorslaggevend zijn voor de bevoegdheid en/of het toepasselijke recht. Het groenboek lijkt deze vraag met 'nee' te beantwoorden: zie par 3.2.9.2 (p. 42) en het voorstel opgenomen in par. 3.2.9.3. onder iii (p. 43). Op dit voorstel, dat lijkt te zijn ontleend aan het commentaar van de Groupe européenne de droit international privé,91 wordt hieronder nog nader teruggekomen. In 1995 had de Italiaanse werkgeefster (inmiddels opgekocht door Finmeccanica) mw Pugliese medegedeeld dat ze de uitzending wilde beëindigen en haar teruggeroepen naar Italië. Op dringend en herhaald verzoek van de werkneemster is de uitzending verlengd tot 1998, echter onder stopzetting van de bijzondere tegemoetkomingen in de kosten. Toen mw. Pugliese vervolgens ook in 1998 niet terug wenste te keren, werden disciplinaire maatregelen tegen haar genomen. Hierop stapte mw. Pugliese naar de Duitse rechter. Daarbij is niet in dispuut dat Duitsland de plaats van uitvoering is van de tweede overeenkomst met Eurofighter. Het Hof krijgt slechts de vraag voorgelegd of Duitsland in casu ook kan gelden als plaats van uitvoering van de overeenkomst met de Italiaanse werkgever. Deze vraag wordt in beginsel positief beantwoord, mits er een voldoende band bestaat tussen de twee werkgevers en de twee contracten. De plaats waar de werknemer dus feitelijk haar werkzaamheden verricht, geldt in beginsel als de plaats van uitvoering van de arbeidsovereenkomst van een in concernverband uitgezonden werknemer. Als de uitzending plaatsvindt onder de opschortingsconstructie geldt deze locus laboris in beginsel ook ten aanzien van de opgeschorte overeenkomst. Tenminste: voor de uitleg van het EEX (en Brussel I). Het ligt echter voor de hand deze uitleg ook toe te passen op de verwijzingsregel van 6 EVO. Vanaf het moment van overplaatsing worden beide contracten dus uitgevoerd in Duitsland. Maar hiermee is het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst nog niet gegeven. De tewerkstelling kan immers ‘tijdelijk’ zijn en dus niet doorslaggevend voor bevoegdheid en toepasselijk recht. Daarnaast kan de arbeidsovereenkomst met de uitzendende onderneming nauwer verbonden zijn met het land van uitzending en daarmee onder de uitzonderingsbepaling van art. 6 lid 2 laatste zin EVO vallen. In de discussie over gedetacheerde werknemers en expatriates komt steeds de vraag naar voren wanneer en voor hoelang een uitzending/plaatsing in het buitenland nog als tijdelijk kan worden gezien. Daarbij bestaat bij sommige auteurs de neiging om een zeer ruim begrip ‘tijdelijk’ te hanteren. Zolang het maar de bedoeling van partijen is om ooit het werkland weer te verlaten, zou een tewerkstelling als tijdelijk aangemerkt moeten worden. De Groupe européenne de droit international privé hanteert weliswaar een iets minder ruim begrip, maar lijkt ook overplaatsingen voor langere duur onder het begrip 'tijdelijke detachering' te 90

Zie voor een beschrijving van de diverse uitzendingsconstructies ook; Van Lent, Internationale intra-concernmobiliteit, proefschrift KUB 2000 (handelseditie uitgegeven door Kluwer Deventer). 91 Zie http://www.drt.ucl.ac.be/gedip/gedip-documents-11ce.html. III: tekstvoorstel voor art. 6 lid 2 onder a EVO en http://www.drt.ucl.ac.be/gedip/gedip-documents-11pf.html: commentaar van P. Lagarde op de wijziging van art. 6.

21

brengen. Vaak gaat achter deze opvatting de behoefte schuil om werknemers die worden uitgezonden naar derde landen te beschermen tegen het (mogelijk) veel lagere beschermingsniveau ter plaatse. Hoe begrijpelijk deze wens op zich ook is, mijns inziens is het onwenselijk om dit te doen via oprekken van het begrip 'tijdelijke uitzending'. Zowel met het oog op de afstemming van de in het EVO gebruikte begrippen met het bevoegdheidsrecht en de sociale zekerheid als in het belang van de rechtszekerheid moet, hoe moeilijk het ook is, ergens een grens getrokken worden waarna geen sprake meer is van tijdelijke detachering. Vervolgens is het mijns inziens nog wel mogelijk dat er, onder meer op grond van de bedoeling van partijen, sprake is van een nauwere band met het land van uitzending.92 Juist omdat deze escape is opgenomen in art. 6 EVO, is er minder bezwaar in te brengen tegen een strikte omschrijving van het begrip tijdelijke uitzending. Het is dan wel noodzakelijk dat deze escape voldoende ruimte biedt en niet zo eng wordt uitgelegd als de vergelijkbare bepaling van art. 4 EVO in het Balenpersarrest van de Hoge Raad.93 Hoewel ook bij een niet al te restrictieve uitleg van art. 6 lid 2 laatste volzin EVO een zekere mate van rechtsonzekerheid behouden blijft, zal een heldere definitie van tijdelijke detachering de praktijk mijns inziens een grote dienst bewijzen. Op dit punt kan overigens een parallel worden getrokken met het conflictenrecht voor de sociale zekerheid zoals dat is opgenomen in Vo 1408/71. Ook daarin wordt het toepasselijk (sociale zekerheids)recht primair bepaald door de locus laboris. Ook daarin is een uitzondering opgenomen voor tijdelijke detachering te weten art. 14 onder 1a). Deze uitzondering is nauwkeurig omschreven en nog nader ingevuld door rechtspraak en afspraken binnen de adminstratief commissie inzake de sociale zekerheid.94 Van tijdelijke detachering is alleen sprake als voldaan is aan de volgende voorwaarden: • Tijdens de uitzending moet er een directe band blijven bestaan tussen uitzendende onderneming en de uitgezonden werknemer. Deze uit zich onder andere in zeggenschap over de werkzaamheden en een eventuele beëindiging van de arbeidsverhouding. Als de werknemer een dienstverband aangaat met de inlenende organisatie en daarbij de contractuele band met de uitzendende onderneming wordt verbroken, kan van tijdelijke detachering dus geen sprake zijn. • Als de werknemer niet voorheen voor de uitzendende onderneming in het land van herkomst heeft gewerkt, maar speciaal met het oog op uitzending wordt aangeworven, geldt als extra eis dat de werkgever in het land van vestiging een 92

Op deze wijze kan een rechtskeuze door partijen bijdragen aan de lokalisering van het nauwst betrokken recht in de zin van art. 6 lid 2 laatste volzin EVO. Door een goed construeerd expat-contract nauwer verbonden te achten met het land van herkomst worden een deel van de problemen die art. 6 lid 1 EVO veroorzaakt ondervangen. 93 HR 25 september 1992, NJ 1992, 750, AAe 1993, p. 207-215 nt De Boer. Zie ook groenboek, vraag 10, par. 3.2.5. en met name p. 29-30. De Hoge Raad beperkte hier het gebruik van de escape tot gevallen waarin het vermoeden van art. 4 lid 2 geen reële aanknopingswaarde heeft. Een dergelijke restrictieve interpretatie zou de bepalingen voor arbeidsovereenkomsten echter goeddeels onbruikbaar maken. De plaats van de arbeid heeft namelijk bij wat langere overplaatsingen altijd een reële aanknopingswaarde. 94 Besluit nr. 181 van 13 december 2000 betreffende de uitlegging van artikel 14, lid 1, artikel 14 bis, lid 1, en artikel 14 ter, lid 1 en lid 2, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad betreffende de wetgeving die van toepassing is op de gedetacheerde werknemers en zelfstandigen, die tijdelijk werken buiten de bevoegde lidstaat (Voor de EER relevante tekst), 2001/891/EG, PbEG 2001, L 329/73.

22

substantieel deel van zijn economische activiteiten verricht. Tijdelijke detachering veronderstelt dus een thuisbasis, hetzij voor de werknemer zelf, hetzij voor het bedrijf als geheel. Deze eis komt ook terug in het vereiste dat de werknemer voor de uitzending verzekerd was onder het recht van de uitzendstaat. • De uitzending is naar zijn aard en bedoeling beperkt in duur. Hierbij geldt in beginsel een maximum van 12 maanden, met mogelijkheid van verlenging met nog eens 12 maanden. Daarbij mag de werknemer niet zijn uitgezonden ter vervanging van een andere, reeds eerder uitgezonden werknemer. De regeling beoogt met name het vrij verkeer van diensten te vereenvoudigen en richt zich dus in belangrijke mate op uitzendingen die naar hun aard beperkt van duur zijn waarbij de werknemers namens de uitzendende werkgever werkzaamheden verricht ten behoeve van derden.95 Overplaatsingen binnen een concern die plaatsvinden in het kader van een carrièreplanning voldoen mijns inziens niet aan dit profiel. Ook deze mensen kunnen gedurende bepaalde tijd verzekerd blijven in het land van herkomst, maar hiervoor zal in het algemeen art. 17 van de verordening te hulp worden geroepen. Deze bepaling maakt het mogelijk in overleg tussen de betrokken instanties, een uitzondering te maken op het werklandbeginsel. In de praktijk kunnen op basis van deze bepalingen uitgezonden werknemers tot ca 5 jaar verzekerd blijven in het land van herkomst.96 Mijn inziens zijn de in het sociale zekerheidsrecht gehanteerde criteria ook goed bruikbaar voor de uitleg van art. 6 lid 2 EVO. Ook daar kan mijns inziens slechts sprake zijn van tijdelijke detachering als de detacherende onderneming de status van werkgeefster behoudt. Ik denk niet dat de praktijk gebaat is bij een uitleg van de bepaling waarbij in de verhouding tussen mw. Pugliese en Eurofighter Germany onduidelijkheid ontstaat over de plaats van uitvoering van de 'Duitse' overeenkomst. De overeenkomst met het Duitse bedrijf is uitsluitend in Duitsland uitgevoerd. Mocht men van mening zijn, dat desondanks de arbeidsverhouding een nauwere aanknoping heeft met Italië, dan moet dat mijns inziens worden gebaseerd op het geheel van omstandigheden. Ik zie dan ook niet in wat het recht en de praktijk te winnen hebben bij het voorstel van Commissie en Groupe européenne om in art. 6 lid 2 onder a EVO de zinsnede op te nemen dat 'wanneer een nieuwe overeenkomst met een werkgever van hetzelfde concern wordt gesloten, het niet is uitgesloten dat het om tijdelijke tewerkstelling gaat.'97 Overigens heeft de Hoge Raad der Nederlanden zeer onlangs uitgemaakt dat als een werknemer in het kader van een uitzending zijn woning in Nederland opgeeft en naar het werkland verhuist, er geen sprake meer is van een tijdelijke detachering in de zin van art. 14 Vo 1408/71.98 Hoewel de juistheid van deze beslissing kan worden betwist, geeft hij wel aan dat tijdelijke detacheringen een beperkte categorie vormen en dat overplaatsingen binnen een concern in het algemeen niet aan de voorwaarden daarvan zullen voldoen. 95

Vergelijk ook de werkingssfeer van de detacheringsrichtlijn: art. 1 Ri 96/71/EG, PbEG 1997, L 18/1.. 96 Dat regelmatig van deze mogelijkheid gebruik gemaakt wordt, blijkt onder andere uit de bijdrage van Storm (De Verordening (EEG) Nr 1408/71 en de werkgeversorganisaties) p. 80 en De Pauw (Toepassingsproblemen bij artikel 17 van Verordening (EEG) Nr 1408/71: visie van het ministerievan sociale zaken, volksgezondheid en leefmilieu) p. 121 en p. 125, beide in: Y Jorens/S Geenen, De toepassing van de Verordening (EEG) nr. 1408.71 in België, Brugge: Die Keure 1999. 97 Groenboek p. 43. 98 HR 11 juli 2003, LJN nr AH9771, zaaknr 37446, te vinden via http://www.rechtspraak.nl.

23

V- VORMVOORSCHRIFTEN IN HET ARBEIDSRECHT99 Terwijl op basis van art. 3 t/m 6 EVO het toepasselijk recht op de overeenkomst wordt vastgesteld, hebben de daarop volgende bepalingen van het EVO betrekking op de omvang van het toepasselijke recht: welke onderwerpen worden bestreken door de lex causae en welke niet. Zo bevat art. 7 een regeling met betrekking tot voorrangsregels: regels met een autonome werkingssfeer wier toepasselijkheid in internationale gevallen dus niet afhangt van het toepasselijk recht op de overeenkomst. Daarnaast bevat het EVO ook bijzondere regelingen voor bijvoorbeeld handelingsbekwaamheid (art. 11), het toestemmingsvereiste (art. 8 lid 2) en de vorm (art. 9). Met de bepaling inzake vormvoorschriften is nu iets bijzonders aan de hand waar het gaat om arbeidsovereenkomsten. Zoals bekend, kent het arbeidsrecht diverse gradaties van dwingendheid. Van sommige voorschriften kan geheel niet worden afgeweken, of alleen ten gunste van de werknemer.100 Andere bepalingen staan uitsluitend afwijkingen toe bij CAO.101 Weer andere schrijven voor afwijking van de wettelijke regeling de schriftelijke vorm voor102 terwijl nog weer andere puur aanvullend zijn. De tussenvorm waarbij afwijking per geschrift is toegestaan, wordt in Nederland wel semi-dwingend recht genoemd. Deze bepalingen zijn echter geen dwingend recht in de zin van art. 3, 6 of 7 EVO nu afwijking bij gewone overeenkomst mogelijk is. De schriftelijkheidseis moet –in beginselworden beschouwd als een vormvoorschrift in de zin van art. 9 EVO. Op grond van art. 9 is een afspraak of eenzijdige rechtshandeling naar de vorm geldig als deze voldoet aan de vormvoorschriften van hetzij de lex causae, hetzij het land waar de afspraak tot stand komt resp. de rechtshandeling plaatsvindt. Deze bepaling, die is gebaseerd op de favor negotii, is er op gericht om afspraken zo min mogelijk ongeldig te verklaren om reden van de vorm. Een dergelijke streven staat echter haaks op het streven naar bescherming van zwakkere contractspartijen. De regeling is dan ook niet van toepassing op consumentencontracten die vallen onder de regeling van art. 5 EVO.103 Voor arbeidsovereenkomsten is echter geen uitzondering gemaakt. Dit is met name bezwaarlijk als het gaat om bijzondere, de werknemer belastende bedingen als een concurrentiebeding, een

99

Vraag 17 van het groenboek vraagt of de regeling inzake vormvoorschriften moet worden gemoderniseerd. De vraag ziet voornamelijk op electronische transacties. 100 Absoluut dwingend recht resp. eenzijdig dwingend recht oftewel ordre public social. Het eenzijdig dwingende karakter van het arbeidsrecht heeft in Duitsland een grondwettelijke status: zie bijv. G. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, München; C.H. Beck 7e editie 1992, p. 1491 en M. Kittner, Der freie Arbeitsvertrag – Grenzen und Gefährdungen seiner Leistungsfähigkeit, in: M. Heinze, A. Söllner (Eds) Arbeitsrecht in der Bewährung, Festschrift für O.R. Kissel 1994, p. 497-499. Zie voor de ordre public social als grondslag van het Franse arbeidsrecht onder vele anderen: M. Despax, Les paradoxes de la négociation d’entreprise, in: Les transformation du droit du travail, études offertes a G. lyon-Caen, Paris 1989, p.279 en Y, Chalaron, L’application de la disposition la plus favorable, in: Les transformation du droit du travail, études offertes a G. lyon-Caen, Paris, p. 244. Zie voor voorbeelden van eenzijdig dwingend recht: art. 7: 628a, 7: 630, 7: 625 BW en 7: 626 BW 101 Driekwart dwingend recht of Tarifdispositives Recht genaamd. Vaak geldt het verbod op afwijking ook in dit geval alleen als de afwijken ongunstig is voor de werknemer. Zie bijv. art. 7: 628 lid 7 BW 102 Zie bijv. art. 7: 624 lid 3, 7: 628 lid 5 en 7: 637 lid 1. 103 Ook geldt de regeling niet onverkort voor overeenkomsten mbt een zakelijk recht op of een recht op gebruik van een onroerend goed: zie art. 9 lid 6.

24

proeftijdbeding of een boetebeding waarvoor in het algemeen de schriftelijkheidseis geldt.104 In de toelichting bij het verdrag wordt dit probleem weliswaar erkend, maar vervolgens ‘opgelost’ door dergelijke vormvoorschriften onder te brengen bij art. 7 en ze dus de status van voorrangsregel te verlenen. Deze oplossing sluit aan bij de eveneens in art. 9 opgenomen regeling voor onroerend goed, maar wijkt dus duidelijk af van die voor consumentencontracten. De reden hiervoor is, blijkens de toelichting, dat de lex causae van de arbeidsovereenkomst niet altijd van tevoren met zekerheid valt te voorspellen. Het is dan bezwaarlijk om de formele geldigheid van de overeenkomst te onderwerpen aan de lex causae. Het is echter de vraag of via de weg van art. 7 meer zekerheid voor partijen wordt gecreëerd. Bovendien maakt de schriftelijkheidseis een integraal bestandddeel uit van het beschermingssysteem van het toepasselijke recht. Voor de geldigheid van losse bedingen, zoals het concurrentiebeding, is eventueel nog een afzonderlijke aanknoping denkbaar. Waar slechts bij geschrift mag worden afgeweken van een in de wet vastgelegde norm, zoals bijvoorbeeld in Nederland ten aanzien van de opbouw van vakantiedagen105, valt de schriftelijkheidseis echter niet los te koppelen van de lex causae. Mijns inziens moet art. 9 dan ook gewijzigd worden in die zin dat ook voor arbeidsovereenkomsten een bijzondere regeling wordt opgenomen. De voorkeur gaat daarbij uit naar een regeling conform die voor consumentencontracten, die erop neer komt dat de overeenkomst zelf, de daarin opgenomen bedingen en de daaruit voortvloeiende eenzijdige rechtshandelingen (zoals opzegging) moeten voldoen aan de vormvoorschriften van de lex causae.

104

Boetebeding: art. 7: 650 lid 2 BW, proeftijdbeding: art. 7: 652 lid 2 BW en concurrentiebeding: art. 7: 653 lid 1 BW. 105 De schriftelijkheidseis komt voor in art. 7: 635 BW en 7: 637 BW.

25

VI- AANBEVELINGEN/CONCLUSIES: 1Het huidige systeem van het EVO voldoet voor arbeidsovereenkomsten maar matig aan de behoefte van rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Door de ingewikkelde samenloop van art. 6 lid 1 en art. 7 kan ook een rechtskeuze van partijen hierover geen duidelijkheid verschaffen. De praktijk zou gebaat zijn met • opheldering van een aantal vragen mbt art. 6 lid 1 • opheldering van een aantal vragen mbt art. 6 lid 2 • een eenduidiger omschrijving van de regels die onder art. 7 vallen • opheldering over de verhouding tussen rechtskeuze, objectief toepasselijk recht en voorrangsregels • nadere overeenstemming over de grens tussen arbeidsovereenkomstenrecht en sociale zekerheid. 2De afstemming tussen de diverse toepasselijk recht instrumenten is nog steeds niet optimaal. Dit komt enerzijds door de onduidelijk omschrijving van de groep internationaal dwingende regelingen en anderzijds door onduidelijkheden over de afbakening tussen sociale zekerheid en arbeidsrecht. Wat dat laatste betreft is opheldering gewenst over de positie van loondoorbetaling bij ziekte en van de diverse verlofregelingen. 3De in het groenboek106 voorgestelde omschrijving van het begrip internationaal dwingend recht aan de hand van het arrest Arblade107 levert noch voor het consumentenrecht, noch voor het arbeidsrecht een nadere beperking op van de groep voorrangsregels en kan dus worden gemist. 4Voor handelsvertegenwoordigers en andere werknemers in de buitendienst die vanuit een vaste plek ten bate van de werkgever klanten bezoeken in meerdere landen, zou het recht van de standplaats moeten gelden, mits deze standplaats gelegen is binnen het door hen bestreken rayon. Deze uitleg van art. 6 EVO volgt de uitleg van art. 5 lid 1 EEX door het Hof van Justitie waarin verwezen wordt naar de plaats waar of van waaruit de arbeid gewoonlijk wordt verricht. 5Het verdient aanbeveling om de verwijzingsregel van werknemers in het internationaal transport opnieuw te bezien. • Ten aanzien van de zeescheepvaart bestaan sterk uiteenlopende opvattingen over de aanknopingswaarde van de vlag. Dit heeft overigens met name effect op de positie van derdelanders. • Ten aanzien van het transport over de weg en door de lucht lijkt een nadere precisering van de aanknoping aan de vestiging van de werkgever noodzakelijk. Vanuit het oogpunt van bescherming van de werknemer lijkt het aanbeveling te verdienen ook hier aan te knopen bij de standplaats, de plaats van waaruit de werkzaamheden worden verricht. 6Het begrip ‘tijdelijke detachering’ moet worden gereserveerd voor kortdurende, in tijd omschreven uitzendingen van geringe duur, waarbij de werknemer in dienst blijft bij de oorspronkelijke werkgever en naar afloop van de detachering terugkeert naar het land van herkomst om daar zijn werkzaamheden te hervatten. Overplaatsingen binnen concernverband, waar terugkeer naar dezelfde werkplek niet in de rede ligt, zouden niet moeten worden beschouwd als tijdelijke detacheringen. Wel kan gedurende een aantal jaren, op grond van de 106 107

Vraag 13, p. 39. HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-379/96

26

overeengekomen tijdelijkheid van de buitenlandplaatsing en de daarop gerichte contractsvoorzieningen, sprake zijn van een nauwere band met het land van herkomst in de zin van art. 6 lid 2 laatste volzin. 7De praktijk is niet gebaat met de op pagina 43 van het Groenboek voorgestelde toevoeging aan art. 6 lid 2 onder a EVO luidende dat 'wanneer een nieuwe overeenkomst met een werkgever van hetzelfde concern wordt gesloten, het niet is uitgesloten dat het om tijdelijke tewerkstelling gaat.' 8Art 9 moet zodanig worden aangepast dat (ook) op arbeidsovereenkomsten de favor negotii regel niet langer van toepassing is. De arbeidsovereenkomst zelf, de daarin opgenomen bedingen en de daaruit voortvloeiende eenzijdige rechtshandelingen (zoals opzegging) zouden moeten voldoen aan de vormvoorschriften van de lex causae.

Dr. Aukje A.H. van Hoek Center for Enforcement of European Law/G.J. Wiarda Institute Boothstraat 6 3512 BW Utrecht The Netherlands [email protected]

27