HET MOTIEF ALS MOTIVERING?

HET MOTIEF ALS MOTIVERING? Een onderzoek naar de rol van de motieftheorie in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij de beoordeling van de bovengrens van de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad

MASTERSCRIPTIE VRIJE UNIVERSITEIT 16 AUGUSTUS 2013

Frank van Putten (student nr. 1972715) Masterstudent Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting Staats- en bestuursrecht Begeleider: mr. dr. S.A.J. Munneke Tweede lezer: prof. mr. A.E. Schilder

INHOUDSOPGAVE INLEIDING ................................................................................................................................................ 3 1

DE MOTIEFTHEORIE IN THEORIE ..................................................................................................... 5 1.1 Parlementaire geschiedenis .................................................................................................... 5 1.1.1 Trekhondenwet ............................................................................................................... 5 1.1.2 Herziening Gemeentewet 1931....................................................................................... 6 1.1.3 Invoering Gemeentewet 1992......................................................................................... 7 1.2 Literatuur ................................................................................................................................. 8 1.2.1 Posterieure verordening.................................................................................................. 8 1.2.2 Anterieure verordening ................................................................................................. 13 1.3 Reflectie en deelconclusie I ................................................................................................... 16

2

DE HOGE RAAD EN DE MOTIEFTHEORIE ....................................................................................... 20 2.1 Twee klassiekers? .................................................................................................................. 20 2.1.1 Emmense baliekluivers .................................................................................................. 20 2.1.2 APV Schiermonnikoog ................................................................................................... 21 2.2 Van Emmen tot Amsterdam .................................................................................................. 23 2.2.1 Winkelsluitingstijden ..................................................................................................... 23 2.2.2 Verkeer- en parkeergeschillen ...................................................................................... 24 2.2.3 Provinciale verordeningen ............................................................................................ 27 2.2.4 Scheepvaart ................................................................................................................... 28 2.2.5 Openbare orde .............................................................................................................. 29 2.3 Reflectie en deelconclusie II .................................................................................................. 31

3

DE AFDELING EN DE MOTIEFTHEORIE .......................................................................................... 33 3.1 Aanleiding scriptie: Blowverbod Amsterdam ........................................................................ 33 3.2 Andere jurisprudentie van de Afdeling ................................................................................. 33 3.2.1 Openbare orde .............................................................................................................. 33 3.2.2 Recreatiewoningen........................................................................................................ 36 3.2.3 Binnenvaart ................................................................................................................... 37 3.2.4 Natuur en monumenten................................................................................................ 40 3.2.5 Verkeer- en parkeergeschillen ...................................................................................... 42 3.3 Reflectie en deelconclusie III ................................................................................................. 44

4

BEANTWOORDING ONDERZOEKSVRAAG ...................................................................................... 46 4.1 Formele aspecten .................................................................................................................. 46 4.2 Materiële aspecten................................................................................................................ 47 4.3 Slotopmerkingen ................................................................................................................... 50

BRONNEN .............................................................................................................................................. 52 BIJLAGE: WETTEKST ............................................................................................................................... 54 2

INLEIDING De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. Zo luidt artikel (hierna: art.) 149 Gemeentewet. Deze autonome verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad kent grenzen. Eén daarvan is de zogenaamde bovengrens: hogere regelingen als grens voor de regelgevende bevoegdheid van de gemeente. Die grens staat in deze scriptie centraal. Dat hogere regelingen een begrenzing zijn van de bevoegdheid zoals die in art. 149 Gemeentewet is geformuleerd, blijkt uit art. 122 Gemeentewet dat bepaalt dat wanneer een hogere regeling hetzelfde onderwerp is gaan regelen, de gemeentelijke verordening ophoudt te gelden. De cruciale vraag daarbij is wanneer er sprake is van ‘hetzelfde onderwerp’. Diezelfde vraag doet zich voor bij art. 121 Gemeentewet dat bepaalt dat wanneer een hogere regeling reeds in het onderwerp heeft voorzien, de gemeentelijke wetgever bevoegd blijft ten aanzien van datzelfde onderwerp regels te treffen, tenzij dat leidt tot strijd met de hogere regeling. In de literatuur lijkt een criterium te zijn ontwikkeld om tot een beoordeling van de vraag naar het begrip ‘onderwerp’ te komen: alleen indien zowel het object en het motief van de lagere regeling hetzelfde is, kan gesproken worden over hetzelfde onderwerp. Deze leer wordt de ‘motieftheorie’ genoemd. Het is echter de vraag of de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State rechtsvragen die op deze materie betrekking hebben, langs deze lijn beoordelen. Recent volstond de Afdeling met de overweging dat de 1 APV van Amsterdam de Opiumwet dupliceerde en daarom, ongeacht het motief, onverbindend was. Maar dat is niet het enige voorbeeld bij de vraag of deze rechtscolleges de motieftheorie hanteren zoals die in de literatuur wordt voorgesteld, zo zal blijken. Daarmee is de vraag geboren of ter motivering van een beoordeling van een beroep op art. 121 of 122 Gemeentewet, naar het motief van de regelingen wordt verwezen. Dit onderzoek ziet om die reden op de vraag op welke wijze de reikwijdte van de autonome verordenende bevoegdheid van de gemeente, in het kader van de bovengrens, door de Hoge Raad en de Afdeling beoordeeld wordt. Onderzoeksvraag In het kader van de hierboven beschreven aanleiding heb ik de volgende onderzoeksvraag geformuleerd: In hoeverre komt de motieftheorie zoals deze in de literatuur wordt beschreven, overeen met de wijze waarop de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de reikwijdte van de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad, in het licht van hogere regelingen, beoordelen? Om tot een antwoord op de hoofdvraag te komen gebruik ik enkele deelvragen. In hoofdstuk 1 zal het theoretisch kader centraal staan. De deelvraag daarin aan de orde komt is: Wat wordt in de literatuur onder de motieftheorie verstaan? Diverse auteurs zullen de revue passeren, evenals delen uit de parlementaire geschiedenis. Na het theoretisch kader zal de jurisprudentie worden onderzocht: hoe beoordelen de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geschillen rond de bovengrens van de regelgevende bevoegdheid van gemeenten, in het licht van hogere regelingen? In hoofdstuk 2 zal ik dat doen met betrekking tot de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarmee wordt een antwoord gegeven op de tweede deelvraag: Op welke wijze beoordeelt de Hoge Raad de bovengrens van de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad? In het derde hoofdstuk zal ik dat doen met betrekking tot de jurisprudentie van de Afdeling, om een antwoord te kunnen geven op de derde deelvraag: Op welke wijze beoordeelt de Afdeling de bovengrens van de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad? Na het beschrijven van de theorie en jurisprudentie zal ik in hoofdstuk 4 een antwoord formuleren op de hoofdvraag. Daarna volgt een overzicht van de gebruikte literatuur, Kamerstukken en jurisprudentie. Tenslotte vindt u in de bijlage de wettekst van de onderhavige bepalingen van de Gemeentewet.

1

ABRvS 13 juli 2011, AB 2011/250 (m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder).

3

Afbakening Bij de bespreking van de jurisprudentie zal ik de arresten die betrekking hebben op verordeningen in relatie tot grondrechten of de Gemeentewet buiten beschouwing laten. Bij een beroep op een grondrecht is de vraag immers of de beperkingen gerechtvaardigd zijn gezien de in de Grondwet dan wel bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden gestelde vereisten, waaronder die van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor de Gemeentewet geldt dat deze organieke wet niet zozeer materiële belangen behartigt maar ziet op de organisatiestructuur van gemeenten; en dat kwesties daaromtrent betrekking hebben op bevoegdheidsverdeling binnen de gemeentelijke organisatie, en om die reden voortvloeien uit art. 149 Gemeentewet zonder zich op het terrein van de art. 121 en 122 Gemeentewet te begeven. Om die redenen vallen deze geschillen buiten het bestek van dit onderzoek. Methodologische verantwoording Uit het bovenstaande volgt dat dit onderzoek praktijkgericht is en de onderzoeksvraag in twee delen uiteenvalt: een beschrijvend deel en een evaluerend deel. Omdat het onderzoek inzicht biedt in de wijze waarop de Hoge Raad en de Afdeling onderhavige problemen beslechten, is het onderzoek als ‘praktijkgericht’ te kwalificeren. Er is enerzijds sprake van een beschrijvend deel omdat gezocht wordt naar de visie op de onderhavige vraagstukken in de literatuur, en anderzijds een evaluerend deel omdat onderzocht is of die visie die in de literatuur naar voren komt, overeenkomt met de wijze waarop de genoemde rechtscolleges zoeken naar een antwoord op de vragen van de onderhavige problematiek. De relevantie van dit onderzoek is gelegen in het bieden van inzicht in de wijze waarop de genoemde hoogste rechtscolleges de onderhavige problematiek beslechten: wordt dit gedaan met behulp van de motieftheorie zoals die in de literatuur wordt beschreven, of langs een andere weg? Wanneer daarover inzicht geboden kan worden, zijn gemeentelijke overheden beter in staat de juridische houdbaarheid van hun regelingen te beoordelen en zo nodig zelf actie te ondernemen, bijvoorbeeld door verordeningen zodanig in te richten dat deze de toets van Gemeentewet kunnen doorstaan. Óf dat gewenste inzicht geboden kan worden zal op de laatste pagina’s blijken. Leeswijzer Wanneer in deze scriptie verwezen wordt naar wetsartikelen dan wordt daarmee verwezen naar de Gemeentewet. Alleen indien het onderdeel is van het citaat, of indien het de leesbaarheid ten goede komt, zal “Gemeentewet” bijgevoegd worden. Ten behoeve van de leesbaarheid zijn er tussenkopjes aanbracht, naast een indeling in paragrafen.

4

1

DE MOTIEFTHEORIE IN THEORIE

In dit eerste hoofdstuk staan de vragen centraal wat in de literatuur onder de ‘motieftheorie’ verstaan wordt, welke rol deze theorie speelt bij zowel de posterieure verordening als de anterieure verordening en wat daarover in de parlementaire geschiedenis is gezegd. De parlementaire geschiedenis komt niet uitvoerig aan bod. Het is de literatuur die centraal staat in dit hoofdstuk, maar enig inzicht in de parlementaire geschiedenis op dit punt is onontbeerlijk. Omdat de behandeling van de Trekhondenwet reeds bij de ‘oude meesters’ wordt aangehaald, en deze casus de onderhavige problematiek goed schetst, heb ik gekozen de behandeling van dat wetsvoorstel als vertrekpunt te hanteren. Daarna zal ik ingaan op de wijzigingen van de Gemeentewet in 1931 en de invoering van de Gemeentewet 1992. Daarna zal de literatuur aan bod komen. Daarbij begin ik met rechtsgeleerden als Van Loenen en Oppenheim, en zal ik, met sprongen in de tijd, uiteindelijk de opvattingen zoals die heden ten dage in de literatuur voorkomen, aan bod laten komen. Daarbij zal een onderverdeling gevormd worden door de bespreking van de posterieure verordening enerzijds, en de bespreking van de anterieure verordening anderzijds.

1.1

Parlementaire geschiedenis

1.1.1 Trekhondenwet Zij die enigszins zijn ingewijd in het vraagstuk van de motieftheorie zullen erkennen dat de regeling rond trekhonden een geschikt voorbeeld is ter inleiding op de bespreking van de onderhavige materie. Aan het begin e 2 van de 20 eeuw deden in ons land ongeveer tachtigduizend trekhonden dienst. In gemeentelijke en provinciale verordeningen waren hierover bepalingen opgenomen, ter bescherming van die trekhonden. Trekhonden werden gezien als bruikbare en goedkope krachten. Om die reden achtte de regering een algeheel verbod niet raadzaam. Wel achtte de regering het nuttig een uniforme regeling te maken met het oog op hen die van trekhonden gebruik maakten. Ook vanuit het oogpunt van verkeersveiligheid achtte de regering dit 3 nuttig, en -niet in de laatste plaats- vanwege voorkomende slechte behandeling van deze honden. Een gemeentelijke regeling die het gebruik van trekhonden verbood (zoals in Haarlem van kracht was voor de 4 invoering van de Trekhondenwet) werd met de invoering van de Trekhondenwet “afgesneden”. Een dergelijk verbod (en dus de verschillende regelgeving van gemeenten en provincies) maakt het de gebruikers van trekhonden lastig nu het vervoer vaak over de gemeente- en provinciegrenzen gaat. Ook de trekhonden zelf zijn niet gediend bij een dergelijke regeling: als zij in een bepaalde gemeente niet mogen worden ingezet, worden ze zodra ze buiten de betreffende gemeentegrens komen extra gemaand hard door te lopen, zo voerde 5 de regering aan. De vraag die zich vervolgens voordeed was of gemeenten deze wet mochten aanvullen. De wet zelf zou geen algeheel verbod bevatten. Zou een plaatselijke verordening dit alsnog wél mogen? Dat leek de minister niet wenselijk gezien het vervoer tussen steden, maar het leek hem ook niet “rationeel” dat een plaatselijke 6 verordening iets zou verbieden wat de wetgever “binnen zekere perken als geoorloofd gebruik aanmerkt”. Echter, direct daarop liet de minister volgen dat in het kader van art. 135 het gemeenten vrij staat op bepaalde wegen en uren van de dag het gebruik van trekhonden te verbieden met het oog op het belang van verkeersveiligheid. Die vrijheid van gemeenten wordt door deze wet niet aangetast, aldus de minister, nu de

2

Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 5. Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 3. 4 Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 3. 5 Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 3. 6 Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 5. 3

5

7

wet ziet op het tegengaan van misbruik van trekhonden. Later bevestigde de minister nogmaals dat gemeenten regelingen over trekhonden mogen treffen, maar uitsluitend uit oogpunt van verkeersveiligheid; deze mogen niet vanuit het oogpunt dierenwelzijn worden gemaakt omdat dat oogpunt de wetgever nu juist, 8 met het oog op pluriformiteit, heeft willen regelen. Kamerlid Rink verdedigde bij dit wetsvoorstel volmondig dat een plaatselijke verordening een algeheel verbod kon inhouden. Gekeken moest worden naar het onderwerp, het belang dat de regeling beoogt te beschermen. Naar zijn mening kunnen verordeningen (blijven) bestaan die het gebruik van trekhonden geheel verbieden wanneer deze verkeersveiligheid als doelstelling hebben. “Het is dus een geheel ander beginsel, een geheel ander uitgangspunt, een geheel ander belang, dat door de gemeentebesturen geregeld wordt. Daarom is het onderwerp, dat deze wet regelt, verschillend van dat, hetwelk door de lagere besturen reeds geregeld is of 9 misschien geregeld zal worden.” Oppenheim zegt hierover dat het richtsnoer niet scherper en helderder kan 10 worden gegeven dan Rink gedaan heeft. Naar de mening van de minister ging de heer Rink echter te ver. Maar de minister was tweeslachtig: er kunnen misschien gevallen zijn dat dit zo is, zei de minister, maar men 11 moest toch wel in het oog houden wat art. 151 bepaalde. Gemeentebesturen die een algeheel verbod 12 uitvaardigen komen volgens de minister op het terrein van het wetsvoorstel van de regering. Vanuit verkeersveiligheid een algeheel verbod uit te vaardigen zou volgens de minister in strijd komen met het beginsel van de Trekhondenwet dat gebruik van trekhonden juist toestaat. Om vervolgens de chaos compleet te maken: “Het algemeen verbod van het gebruik van trekhonden zal niet anders dan groote uitzondering 13 kunnen zijn.” Dus wel mogelijk. Met Oppenheim ben ik dan ook van mening dat het niet goed te begrijpen is dat de minister enerzijds aangeeft dat gemeenten op bepaalde wegen en uren het gebruik van trekhonden mag verbieden, 14 maar dat het gemeenten niet vrij staat een algeheel verbod uit te vaardigen. De Hoge Raad volgde in zijn arrest, daterend van 1 april 1912, een andere lijn dan de minister en oordeelde “dat de Trekhondenwet 1910 niet voorziet in hetzelfde onderwerp als een bepaling van een plaatselijke verordening die aan geleiders van trekhonden verbood om op bepaalde gedeelten van de openbare weg op hun hondenkarren te blijven zitten, aangezien dit verbod was gegeven in het belang van de veiligheid van het 15 verkeer.” Het verschil in doelstelling was in casu bepalend voor het al dan niet verbindend zijn van de gemeentelijke verordening. Het belang dat de hogere regeling beoogt te regelen bepaalt de ruimte voor aanvullende regelgeving. 1.1.2 Herziening Gemeentewet 1931 Tussen 1920 en 1931 is een aantal voorstellen gedaan tot herziening van de Gemeentewet. Op 17 juli 1923 het 16 eerste. Dat wetsvoorstel werd door de regering ingetrokken onder gelijktijdige indiening, op 21 november 17 1928, van een nieuw ontwerp tot wijziging en aanvulling van de Gemeentewet. In zowel het voorstel van 1923 als dat van 1928 is in de memorie van toelichting uitgebreid ingegaan op de 18 verordenende bevoegdheid van de Raad. In 1923 schreef minister van Binnenlandse Zaken en Landbouw Ruys de Beerenbrouck over art. 150 en 151: “Hopeloze verdeeldheid en eindeloos verschil van gevoelen zijn bij de toepassing van artikel 150 der Gemeentewet voor den dag gekomen. En bij die van artikel 151 in vooral niet 7

Zie bijv. ook Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 145, p. 549. Idem, p. 554. 9 Handelingen II 1909/1910, nr. 145 p. 1656. 10 Oppenheim, Eerste deel, p. 340. 11 Handelingen II 1909/1910, nr. 145 p. 1662. 12 Handelingen II 1909/1910, nr. 145 p. 1662. 13 Handelingen II 1909/1910, nr. 145 p. 1663. 14 Oppenheim, Eerste deel, p. 339. 15 Van der Burg 1990. 16 Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 1. 17 Kamerstukken II 1928/29, 235, nr. 1. 18 Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 3, Algemene beschouwingen, par. 9. Kamerstukken II 1928/29, 235, nr. 3, Artikel LVIII. 8

6

19

mindere mate.” Het is verleidelijk om veel meer uit de memorie van toelichting te citeren, maar veel vragen die de minister voorlegt ter onderbouwing van zijn uitspraak zullen in soortgelijke bewoordingen te vinden zijn bij de bespreking van de literatuur. Belangrijker is te vermelden op welke wijze de regering dit probleem wenst op te lossen. Nadrukkelijk stelt de regering dat de raad de verordeningen moet kunnen maken die hij nodig 20 oordeelt, zonder te moeten “puzzelen” of hij zich niet op een “verboden terrein” begeeft. Er geldt slechts één beperking zegt de minister, “te weten dat zijne regeling niet tot onderwerp mag hebben hetzelfde ‘belang’ waarin de hoogere regeling voorziet. Belang, niet ‘onderwerp’, de uitdrukking die artikel 151 der gemeentewet bezigt. De stof, die de hoogere macht heeft geregeld, welke ook, moet de raad evenzeer tot het onderwerp van regeling kunnen maken. Hij mag veilig eene, met de wetgevende bevoegdheid der hoogere regelaars concurrerende, regelingsbevoegdheid hebben. Mits maar het belang, het oogmerk, dat hem tot de regeling doet overgaan, een ander is dan dat hetwelk den hoogeren regelaar voortbewoog. De Trekhondenwet geeft 21 hiervan een sprekend voorbeeld.” Om iets verderop nog met nadruk te stellen dat hij “het oogmerk, het motief” als bepalend wenst te stellen voor de bepaling van de wetgevende bevoegdheid; de verordeningen mogen alleen niet voorzien in hetzelfde belang “dat de hogere regeling zich aantrekt, tenzij deze laatste 22 daartoe vrijheid geeft (…)”. Veel duidelijker kan het mijns inziens niet. De tekst in de memorie van toelichting bij het voorstel uit 1928 is haast identiek, zij het wat minder uitvoerig. Dit alles had ten doel de onzekerheid over de verordeningen van de raad te doen ophouden. Het verkrijgen van 23 zekerheid en vastheid op dit punt vindt de minister van “ingrijpend” belang. Wat dit deel van de parlementaire geschiedenis duidelijk maakt is dat al in 1931 door de regering is gekozen het motief (het belang dat de wetgever deed overgaan een hogere regeling te treffen) leidend te laten zijn bij de bepaling van de aanvullingsbevoegdheid; zonder dat dit overigens expliciet in een wet is vastgelegd. 1.1.3 Invoering Gemeentewet 1992 Vijfenvijftig jaar na de inwerkingtreding van de Wet tot herziening van de Gemeentewet, werd op 12 februari 1986 door de regering het wetsvoorstel Nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten aanhangig gemaakt 24 bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De wettekst met betrekking tot de posterieure verordening en de anterieure verordeningen was in dat wetsvoorstel identiek aan de huidige tekst in de Gemeentewet, alleen de nummering verschilde. Met betrekking tot de posterieure verordening werd tijdens de parlementaire behandeling door de regering in de memorie van antwoord allereerst opgemerkt dat met deze bepaling ongeschreven recht wordt 25 gecodificeerd. De bepaling is gebaseerd op jurisprudentie van de Kroon en van de rechter. Over de bovengrens merkt de regering op dat de motieftheorie daarbij een belangrijke rol speelt, waarna zij de theorie als volgt beschrijft: “Beoordeeld wordt in hoeverre een hogere regeling uitputtend moet worden geacht en mitsdien tot schorsing of vernietiging of tot onverbindend-verklaring van een raadsverordening moet worden overgegaan. Betreft een gemeentelijke verordening eenzelfde materie als een hogere regeling, maar is het doel verschillend, dan speelt artikel 123 niet, tenzij er sprake is van strijd met een grondrecht. (…) De rechter hanteert thans bij de toetsing het uitgangspunt dat het gemeentebestuur aanvullende verordenende bevoegdheid heeft. Dit beginsel lijdt in twee gevallen uitzondering. Ten eerste moet de hogere regeling niet uitputtend zijn en ten tweede mag de aanvullende regeling niet bestaan uit bepalingen die in strijd zijn met de 26 hogere regeling. Dit ongeschreven recht wordt nu in artikel 123 vastgelegd (…).” En in de memorie van 19

Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 3, Algemene beschouwingen, p. 21. Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 3, Algemene beschouwingen, p. 22. 21 Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 3, Algemene beschouwingen, p. 22. 22 Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 3, Algemene beschouwingen, p. 22. 23 Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 3, Algemene beschouwingen, p. 22. Zie ook Kamerstukken II 1928/29, 235, nr. 3, Algemene beschouwingen, p. 19. 24 Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 1. 25 Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 10, p. 188. 26 Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 188. 20

7

toelichting stond al: “De thans voorgestelde tekst brengt mee, dat gemeenten hogere regelingen mogen 27 aanvullen, doch daarmee niet in strijd mogen handelen.” Dus: wanneer is vastgesteld dat zowel materie als doel van de regelingen hetzelfde zijn, is inperking van de aanvullende bevoegdheid in twee gevallen mogelijk. In de eerste plaats als de hogere regeling uitputtend is. Ten tweede geldt dat in het geval er géén sprake is van uitputtendheid in de hogere regeling, de aanvullende regeling de hogere regeling niet mag frustreren. Met betrekking tot de anterieure verordening zegt de regering dat wanneer de nieuwe hogere regeling het onderwerp gaat regelen, de lagere regeling van rechtswege in het geheel ophoudt te gelden, “ook wanneer zij zich slechts ten dele inlaat met het door een nieuwe hogere regeling geregeld onderwerp. De gemeenteraad zal, na het van rechtswege vervallen van die bepalingen, deze desgewenst opnieuw kunnen vaststellen voor 28 zover zij betrekking hebben op een niet door de nieuwe hogere regeling geregeld onderwerp.” Kortom: de regeling omtrent de anterieure verordening bleef met de Gemeentewet 1992 zoals die was. Met betrekking tot de posterieure werd een wijziging geformuleerd. De aanvullingsbevoegdheid van gemeenten veranderende van “nee, tenzij” naar “ja, mits”.

1.2

Literatuur

1.2.1 Posterieure verordening Bij de bespreking van de posterieure verordening is van belang op te merken dat de wettekst in 1992 gewijzigd is. Waar voordien bepaald was dat de plaatselijke verordeningen niet mogen treden in hetgeen van rijks- of provinciaal belang is, is de huidige tekst dat de raad bevoegd blijft regels te stellen ten aanzien van onderwerpen waarin door het Rijk of de provincie is voorzien, met als begrenzing dat die verordening niet met een hogere regeling in strijd mag komen. De vrije regelingsbevoegdheid van gemeenteraden is daarmee als 29 uitgangspunt genomen, en de herinnering aan de driekringenleer uitgewist. In de literatuur wordt vooral aandacht besteed aan de volgende vragen: Volgt uit het feit dat een hogere regeling een bepaalde materie regelt, dat er voor de gemeenteraad geen ruimte is ten aanzien van die materie nog regels te stellen? Zo nee, op welke wijze moet dan bepaald worden of er ruimte is voor aanvulling? Op welke wijze is een en ander kenbaar voor de gemeentelijke regelgever? Deze vragen zullen dan ook leidend zijn voor de verdere bespreking in deze paragraaf. Uitputtendheid hogere regeling In hoeverre is de gemeentelijke wetgever bevoegd regels stellen ten aanzien van een belang dat reeds in een hogere regeling is geregeld? Of om met Van Loenen te spreken: “Moet, wanneer de rijks- of provinciale wetgever of de kroon de regeling van eenig belang aan zich getrokken heeft, dat onderwerp daardoor als van zelf in zijn vollen omvang beschouwd worden als van rijks- of provinciaal belang te zijn geworden, zoodat de 30 raad zich van iedere nadere of aanvullende regeling heeft te onthouden?” Zelf geeft hij geen antwoord op die vraag. Oppenheim doet dat in zijn werk Het Nederlandsch Gemeenterecht wel: “Ik zou zelf van meening zijn (…) dat alles daarbij aankomt op het motief dat ten grondslag heeft gelegen aan de hogere regeling. Heeft de rijks-, heeft de provinciale wetgever de stof aangemerkt als in haar ganschen omvangt tot zijn gebied te behoren? Of heeft hij haar uit één oogpunt, met het oog op één belang, geregeld en zich voorgesteld, dat zij ook kanten 31 heeft, die voor gemeentelijke regeling in aanmerking komen?” Als de bijzondere wet de aanvullingsbevoegdheid niet expliciet toekent, zal het van de beantwoording van die vragen afhangen, aldus

27

Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 118. Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 119. 29 Dölle en Elzinga 2004, p. 189. 30 Van Loenen, p. 261. 31 Oppenheim, p. 337. 28

8

32

Oppenheim. Oppenheim stelt dus de vraag of de bijzondere wet zich over de bevoegdheid uitlaat, voorop; als die wet geen uitsluitsel geeft is het de vraag of de hogere regelgever de materie uitputtendheid heeft willen regelen of dat deze ruimte laat voor regelgeving, vanuit andere belangen, door gemeenten. Naar de mening 33 van Oppenheim gaat het bij aanvulling om het regelen van een materie die de hogere regelgever slechts voor een deel als zijn belang heeft aangemerkt zodat daarnaast nog ruimte bestaat voor de gemeentelijke regelgever dezelfde materie te regelen maar dan vanuit het belang van de gemeentelijke huishouding. Hij neemt daarmee stelling tegen Levy die hij citeert, die stelde dat “als de staat eenig belang slechts ten deele 34 heeft geregeld, de gemeente niet kan komen aansnellen om die open ruimte te bezetten.” Oppenheim voert daartegen het volgende verweer: “In het rijks- of provinciaal belang heeft de raad niet te treden. Maar het gemeentebelang is zijne, uitsluitend zijne zaak. Maakt dit belang een nadere regeling noodig van dezelfde stof, die de hoogere wetgever zich heeft aangetrokken, maar die hij slechts ten deele als van zijn competentie heeft 35 aangemerkt, de raad kan haar in het aanzijn roepen, mits niet zondigende tegen het hooger statuut.” In dit dispuut met Levy was de vraag dus of er nadere regels mogen worden gesteld door de gemeenteraad met betrekking tot een materie die de hogere regelgever deels voor zijn rekening heeft genomen, vanuit het belang van de gemeentelijke huishouding. Het ziet daarmee op de vraag of vanuit andere belangen dezelfde materie mag worden geregeld. Die vraag beantwoordt Oppenheim bevestigend. Oppenheim geeft aan niet te kunnen begrijpen dat de minister bij de behandeling van de Trekhondenwet niet expliciet wilde erkennen dat vanuit het oogpunt verkeersveiligheid alsnog een algeheel verbod in een plaatselijke verordening kon worden 36 opgenomen. “Zij [de behandeling van de Trekhondenwet, FvP] heeft scherp de bedoeling, de motief-theorie, als, naar geldend recht, beslissend voor het bestaan van deze bevoegdheid onderstreept, en, als de juiste, naar 37 voren gebracht.” Oud gaat ook op dit vraagstuk in. Oud refereert aan het begrip ‘open ruimte’ dat Oppenheim gebruikte. Die ‘open ruimte’ heeft de wetgever óf voor zichzelf willen reserveren óf de wetgever ziet dit als ‘niemandsland’ wat anderen kunnen bezetten. In het eerste geval is er geen aanvullingsbevoegdheid, in het tweede geval 38 wel. Een belangrijk aandachtspunt van Oud vind ik dat hij aandacht vraagt voor het feit dat situatie zich voor kan doen dat de hogere regelgever een terrein in zijn volle omvang heeft willen regelen, maar daarbij voor bepaalde gedragingen bewust ruimte heeft gelaten. In dat geval is er geen ruimte voor lagere regelgevers die 39 gedragingen alsnog te verbieden. Deze notie ben ik bij Van Loenen en Oppenheim niet tegengekomen (waarmee ik overigens niet zeg dat zij dit zouden ontkennen. Iemand als Van der Burg doet dit wel, maar dat zal verderop nog blijken). Bepalend is volgens Oud in hoeverre de rijkswetgever het onderwerp wenst te 40 regelen, waarbij het aan de Kroon is om vast te stellen wat de wil van de wetgever is geweest. “Vanzelfsprekend zal, in geval van twijfel omtrent de betekenis van zijn voorschriften, het motief, dat de wetgever tot het treffen van een regeling heeft bewogen, van grote invloed kunnen zijn. (…) Het komt er steeds 41 weer op aan, hoever de wetgever zijn bemoeiing heeft willen uitstrekken.” Ter motivering verwijst hij naar geschillen in het kader van de Trekhondenwet, waarmee hij te kennen geeft de lijn van Oppenheim en de Hoge Raad op dit punt te volgen. Oud lijkt zijn stellingen te willen verduidelijken aan de hand van een regeling in Wageningen. Hij beschrijft de situatie als volgt: In het Wetboek van Strafrecht is een bepaling opgenomen over de verkoop van sterke drank. De gemeenteraad van Wageningen had, in haar visie, over dit onderwerp ‘nadere regels’ gesteld als aanvullende regeling; waarbij herbergiers verboden werd sterke drank te verkopen aan hen

32

Oppenheim, p. 337. Oppenheim, p. 342. Letterlijk: “stof”. 34 Oppenheim, p. 342. 35 Oppenheim, p. 343. 36 Oppenheim, p. 339. 37 Oppenheim, p. 342. 38 Oud, p. 173. 39 Oud, p. 173. 40 Oud, p. 177. 41 Oud, p. 177, 178. 33

9

die van de gemeente ‘bedeeld’ werden. Gedeputeerde Staten meenden dat de Raad hiermee was getreden in iets wat van Rijksbelang was. De minister betoogde echter dat de met de bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht niet gezegd kon worden dat het Rijk een onderwerp geheel aan regeling door lagere overheden had onttrokken. Wageningen was volgens de minister helemaal niet bezig met het regelen van hetzelfde onderwerp omdat de bepalingen uit het strafrecht op heel andere personen zagen. Naar de mening van Oud had de gemeenteraad ten onrechte gesproken over ‘nadere regels’, omdat er geen sprake was van uitwerking van Rijksregels, waar het woord ‘nadere’ aan doet denken. De gemeentelijke wetgever had “op hetzelfde terrein, naast het door de Rijkswetgever opgetrokken gebouw een gemeentelijke gebouw geplaatst en hij had 42 dit mogen doen, omdat de Rijkswetgever op het open gebleven terrein geen bouwverbod had gelegd.” Oud is verder van mening dat de begrippen ‘belang’ en ‘onderwerp’ ten onrechte vermengd worden: “Het belang, dat de wetgever wil dienen, doet hem zich met het onderwerp bemoeien, doch het is het onderwerp zelf niet. Het belang bepaalt in hoever hij zich met het onderwerp wil inlaten. Vordert het belang naar zijn mening niet dat hij het gehele onderwerp regelt, dan maakt hij het slechts ten dele tot Rijksbelang. Het is dus niet voldoende te constateren, dat de Rijkswetgever een onderwerp in zijn regeling heeft betrokken, men heeft zich ook af te 43 vragen of hij bedoeld heeft het al dan niet in zijn geheel te regelen.” Laat ik deze stelling van Oud verduidelijken: het Wetboek van Strafrecht kan regelen dat het verboden is alcoholische dranken te serveren 44 aan jongeren en aan hen die dronken zijn. Dat ‘belang’ is dan geregeld. Naar de mening van Oud hoeft daarmee het onderwerp ‘tapvrijheid’ niet geheel geregeld te zijn. Het onderwerp ‘tapvrijheid’ kan door de lagere regelgever worden aangevuld bijvoorbeeld met een bepaling dat het verboden is alcohol te schenken aan bedelaars. Ook dat valt onder het onderwerp ‘tapvrijheid’, maar nu het belang anders is, mag de gemeentelijke regelgever deze aanvullende regels stellen. Wat is de rol van het motief in dezen? Hierboven is aan de orde gekomen dat het motief naar de mening van Oud betrokken kan worden bij de bedoeling van de wetgever. Over de rol van het motief lijkt Oud echter een dubbele stelling in te nemen: het motief is volgens Oud van “uitnemend belang om vast te stellen of hij al dan niet het gehele onderwerp heeft willen regelen, maar dit betekent niet, dat het motief het onderwerp 45 bepaalt.” Het bepalende criterium is volgens Oud of de hogere regeling het onderwerp uitputtend heeft willen regelen; het doel van de regelingen is niet relevant. “Kranenburg stelt, dat de Rijkswetgever de vrijheid van tappen had beperkt in het belang van de openbare zedelijkheid en gezondheid, terwijl de Raad een ander belang, in het bijzonder het tegengaan van het gebruik van sterke drank voor zijn rekening van de gemeentekas, had willen dienen. Voor mij is dat laatste punt (…) irrelevant. Ik meen, dat het er alleen om gaat, wat de bedoeling van de Rijkswetgever is geweest. Heeft hij het gehele onderwerp der tapvrijheid willen 46 regelen of slechts een deel daarvan?” Naar mijn mening bedoelt Oud met betrekking tot het motief, samengevat, het volgende te zeggen: dat het motief van de lagere regeling verschilt van de hogere, is niet relevant; relevant is de vraag of er voor regelingen vanuit andere motieven überhaupt ruimte is gelaten door de rijkswetgever. Daarmee lijkt de ‘cirkel’ weer rond: stelde Oppenheim immers niet de vraag of de rijkswetgever ruimte had gelaten vanuit andere belangen aanvullende regels te stellen? Het verwarrende is dat Oud aan het begrip ‘belang’ twee interpretaties lijkt te geven: enerzijds in de zin van de drie kringen-leer, anderzijds als doelstelling of motief van de regeling. In het laatste citaat betreft het de doelstelling of het motief van de regeling. Waar hij sprak over het belang als ‘deel’ van het onderwerp, gaf hij aan dat begrip de eerstgenoemde interpretatie. Samengevat: in de vroege literatuur staat de vraag centraal of de hogere regelgever ruimte heeft gelaten aan gemeenten om vanuit het gemeentelijke belang aanvullende regels te stellen. 42

Oud, p. 179. Oud, p. 179. 44 Oud stelt op p. 179: “Daarmee is dit ‘onderwerp’, dit belang, geregeld (…).” Het begrip ‘belang’, en zeker deze zinsnede, kan verwarring oproepen. Dat is dan ook de reden dat dit onderdeel uitvoerige bespreking noodzakelijk maakt om Oud goed te kunnen begrijpen. 45 Zie citaat bij voetnoot 43 en de toelichting van Oud in een voetnoot in Oud, p. 180. 46 Oud, p. 180. 43

10

Aanvulling en oneigenlijke aanvulling Oud en Brederveld gaan in op de verschillende varianten waarop de ruimte van de aanvullingsbevoegdheid bepaald kan worden. Dat levert het volgende beeld op: 1. De aanvullingsbevoegdheid wordt door de hogere regeling met zoveel woorden in algemene 47 48 zin gehandhaafd , of juist niet. 49 2. De aanvullingsbevoegdheid wordt door de hogere regeling met zoveel woorden beperkt. 50 3. De hogere regeling zwijgt op dit punt. Oud merkt bij de laatstgenoemde variant op dat de bedoeling van de wetgever centraal staat: wilde deze het onderwerp geheel of gedeeltelijk regelen? In dat laatste geval is er voor het deel dat niet is geregeld, aanvulling mogelijk. De structuur van de wet zal bij de bepaling ervan een rol spelen. Bij twijfel over de bedoeling van de wet is de aanvullingsbevoegdheid te aanvaarden, stelt Oud. 51 Brederveld stelt dat deze kwestie wordt beheerst door de vraag of de aanvulling ‘eigenlijk’ is of ‘oneigenlijk’. Aanvulling is ‘oneigenlijk’ wanneer de gemeentelijke wetgever “een ander motief of belang tot uitgangspunt 52 neemt dan de bestaande hogere regeling beoogt.” In wezen is er dan, zo stelt Brederveld, geen sprake van aanvulling van de hogere regeling. Elders zegt hij dat het geen aanvulling is omdat “de gemeente een als het ware nog braakliggend gedeelte van hetzelfde terrein dat de hogere regelgever heeft betreden, tot het hare 53 gaat rekenen.” Brederveld stelt daarna, in eigen woorden, het volgende: Als de lagere regeling hetzelfde onderwerp vanuit hetzelfde motief regelt maar de hogere regeling geen antwoord op de vraag van de aanvullingsbevoegdheid geeft, dan zal vernietiging van die regeling volgen als de wetsgeschiedenis uitwijst dat 54 de wetgever aanvulling niet wenste. Naast de letter en structuur van de regeling is dus ook de 55 wetsgeschiedenis relevant bij de beantwoording van de vraag naar de aanvullingsbevoegdheid. In hun Handboek van het Nederlandse gemeenterecht leiden Dölle en Elzinga de vraag naar de aanvullingsbevoegdheid van de gemeenteraad als volgt in: “In de eerste plaats kan de specifieke regelgever [lees: de hogere regeling, FvP] zelf beslissen over de vraag of er aanvullingsmogelijkheid is. In die gevallen (…) is duidelijk dat de hogere regeling niet uitputtend is bedoeld. Wel kan uiteraard ook in dat geval de gemeentelijke verordening te vergaand eenzelfde materie regelen waardoor strijd met de hogere regeling ontstaat; over de vraag of er een vorm van aanvulling mogelijk is, bestaat dan echter geen twijfel. In een enkel geval sluit de 56 hogere regeling aanvulling nadrukkelijk uit.” Ook zij stellen dus voorop dat de specifieke, hogere regelgever kan bepalen dát er aanvullingsmogelijkheid is; deze kan ook bepalen dat die mogelijkheid er juist niet is. Het is echter meestal het geval dat de wetgever zich niet over de aanvullingsbevoegdheid heeft uitgelaten. Dan ligt de zaak gecompliceerder en is de wetsgeschiedenis en de structuur van de regelgeving “wezenlijk”, zo stellen 57 zij. Een en ander geldt in het geval dat het onderwerp van beide regelingen hetzelfde is. Is dat niet het geval, dan komt het leerstuk van de oneigenlijke aanvulling in beeld. “Het vraagstuk van de zogeheten oneigenlijke aanvulling betreft de vraag in hoeverre er voor eigen gemeentelijke regelgeving naast hogere regelgeving 58 plaats is wanneer materie en motief van beide soorten regelgeving niet identiek zijn.” Als de materie van de 47

Oud, p. 185 en Brederveld 1990, p. 198, 202 en 203. Met betrekking tot de formulering ‘gehandhaafd’: er wordt in de bijzondere wet immers geen bevoegdheid toegekend; de bevoegdheid berust op de Gemeentewet. 48 Brederveld 1990, p. 199. 49 Zie als voorbeeld het al eerder genoemde art. 15 Boswet. 50 Oud, p. 184 (Brederveld 1990, p. 203). 51 Brederveld 1990, p. 199. 52 Brederveld 1990, p. 202. 53 Brederveld 2005, p. 125. 54 Brederveld 1990, p..202. 55 Zie voor een recente beschrijving van ditzelfde uitgangspunt Gst. 2013/43 (annotatie Munneke bij ABRvS 9 januari 2013 (De Biltse Duinen)). 56 Dölle en Elzinga 2004, p. 189. De conclusie die in de tweede zin geformuleerd wordt kan natuurlijk alleen waar zijn indien in de eerste zin had gestaan dat de specifieke regelgever bepaald heeft dát die mogelijkheid er is. Zoals het nu geformuleerd is volgt een en ander niet logisch uit elkaar. 57 Dölle en Elzinga 2004, p. 189. 58 Dölle en Elzinga 2004, p. 189.

11

lagere regeling hetzelfde is als van de hogere regeling, maar het motief verschillend, dan is verdere regelgeving mogelijk. “Samenval van onderwerp of punten kan derhalve aanvulling niet tegenhouden indien er verschil in 59 motief is.” Schilder en Brouwer maken bij de bespreking van de posterieure verordening een onderverdeling in ‘aanvulling 60 61 niet-uitputtende wet’ en ‘oneigenlijke aanvulling uitputtende wet’ . De bevoegdheid tot aanvulling bestaat slechts indien de hogere regeling niet uitputtend is bedoeld. Dat is niet altijd eenvoudig vast te stellen uit de 62 woorden van de tekst of uit de parlementaire geschiedenis. Uit het feit dat een hogere regelgever iets ongeregeld heeft gelaten mag nog niet de conclusie getrokken worden dat aanvulling is toegestaan. De 63 wetgever kan juist een zekere vrijheid voor burgers hebben willen laten bestaan. Het kan ook zijn dat expliciet bepaald is dat aanvullende regelingen niet zijn toegestaan. En in een enkel geval wordt de bevoegdheid tot 64 aanvulling uit de structuur van de tekst afgeleid. Als is vastgesteld dat de gemeenteraad de bevoegdheid heeft over een bepaald onderwerp aanvullende regels te stellen dan betekent dit niet dat die bevoegdheid onbegrensd is. Het doel van de hogere regeling mag niet door de lagere regeling gefrustreerd worden; dan is er 65 sprake van doorkruising. De bevoegdheid tot aanvulling bestaat dus alleen indien de hogere regeling geen uitputtend karakter heeft. Hiermee zijn Schilder en Brouwer aangekomen bij de paragraaf over ‘oneigenlijke aanvulling uitputtende wet’. Het sleutelwoord is het begrip ‘onderwerp’. Daarna worden de theorieën beschreven hoe dit begrip ingevuld kan worden. “Ook al regelen de gemeentelijke verordening en de hogere regeling hetzelfde onderwerp, een conflict doet zich niet voor, als het motief waarmee (of het belang van waaruit) de beide regelgevers dat doen van elkaar verschilt. Het gemeentebestuur had een ander doel voor ogen bij de vaststelling van de regeling dan de hogere regelgever. Anders gezegd: het motief, de te behartigen belangen of de te regelen punten verschillen zodanig dat de desbetreffende voorschriften elkaar niet bijten. 66 Men spreekt in dit geval van ‘oneigenlijke aanvulling’.” Hiermee wordt voorkomen dat verordeningen te snel 67 geen rechtskracht meer hebben. Schilder en Brouwer merken nog op, onder verwijzing naar het arrest APV Schiermonnikoog, dat de situatie zich kan voordoen dat de motieven van de regelingen verschillen maar de 68 oneigenlijke aanvulling ongeoorloofd is. Over dit arrest kom ik later nog te spreken. Een andere mogelijkheid is nog dat er meerdere motieven spelen bij de lagere regelingen en één daarvan verwantschap heeft met het 69 motief van de hogere regeling. Het is dan aan de rechter welke conclusies hij daar aan verbindt. Hier kom in paragraaf 4.2 nog op terug. Merkwaardig vind ik dat Schilder en Brouwer spreken over oneigenlijke aanvulling van de uitputtende wet. Zij zeggen immers zelf dat het gaat om de situatie dat weliswaar dezelfde materie is geregeld, maar het motief anders is. Moet dan niet geconstateerd worden, met Brederveld, dat dan in feite geen sprake is van aanvulling? Is het niet beter te spreken van ‘oneigenlijke aanvulling’, maar dan de woorden “van de uitputtende wet” daarbij achterwege laten? Samenvattend: in de latere literatuur staat niet de vraag naar de mogelijkheid van aanvullende regelingen vanuit het belang van de gemeentelijke huishouding centraal, maar de vraag of het motief van beide regelingen hetzelfde is. Is dat niet het geval, dan is aanvulling mogelijk, tenzij dit de hogere regeling frustreert.

59

Dölle en Elzinga 2004, p. 190. Schilder en Brouwer 2004, p. 34. 61 Schilder en Brouwer 2004, p. 37. 62 Schilder en Brouwer 2004, p. 34, 35. 63 Schilder en Brouwer 2004, p. 34. 64 Schilder en Brouwer 2004, p. 35, 36. 65 Schilder en Brouwer 2004, p. 36. 66 Schilder en Brouwer 2004, p. 37. 67 Schilder en Brouwer 2004, p. 37. 68 Schilder en Brouwer 2004, p. 39. 69 Schilder en Brouwer 2004, p. 37. 60

12

Gedragingen toegestaan in hogere regeling Als laatste wil ik de visie van Van den Burg bespreken. Naar zijn mening is de stelling in de literatuur dat er geen ruimte is voor aanvulling wanneer de motieven van beide regelingen hetzelfde zijn en de hogere regeling uitputtend beoogd te zijn. Zelf vindt hij een dergelijke redenering niet juist. Het kan immers zijn, zo stelt hij, dat de hogere regelaar juist bepaalde gedragingen vrij wilde laten. “Wanneer de hogere regeling werkelijk het onderwerp uitputtend geregeld zou hebben, dan zou er voor de gemeentelijke regelgever niets meer te bepalen overblijven, maar zo is het juist niet. De wetgever of een andere hogere regelaar heeft juist bepaalde gedragingen vrij willen laten (bioscoopbezoek door minderjarigen; koop na winkelsluitingstijd). De wetgever beoogt juist niet uitputtend te zijn en de gemeentelijke regelgever mag de bedoeling van de wetgever om niet 70 uitputtend te zijn niet frustreren.” Van der Burg werp de vraag op of bovenstaande alleen geldt indien de motieven van de regelingen hetzelfde zijn. Dat is de stelling in de literatuur zegt hij. “Laat de gemeentelijke regelgever zich leiden door een ander motief, dan is er sprake van oneigenlijke aanvulling en dan zou de intentie van de wetgever om uitputtend (of 71 juist niet uitputtend) te zijn, geen rol spelen.” Hij is het ook daar niet mee eens. Wanneer de motieven verschillen leidt dat niet automatisch tot het oordeel dat de lagere regeling is toegestaan, stelt hij onder 72 verwijzing naar onder andere het arrest APV Schiermonnikoog . “Een gemeentelijke bepaling doorkruist een hogere regeling wanneer de gemeentelijke bepaling een recht of vrijheid aantast dat in die hogere regeling stilzwijgend of uitdrukkelijk erkenning heeft gevonden. Een gemeentelijke bepaling mag ook niet in de weg 73 staan aan de goede uitvoering van een wet door organen van het Rijk of de provinciën.” Van der Burg stelt dat de hogere regeling juist bewust bepaalde gedragingen heeft kunnen willen toestaan. Zou de lagere regelgever deze vrijheden vervolgens inperken, dan zou dat de doelstelling van de hogere regeling kunnen frustreren. Aanvulling is dan niet toegestaan. Die conclusie is terecht. Het niet-verbieden van bepaalde gedragingen kan immers onderdeel zijn van de uitputtende regeling? Vreemd genoeg erkent Van den Burg dat 74 zelf echter niet, zo bleek. Toch meen ik dat die erkenning noodzakelijk is om de redenering te kunnen doen slagen. Waarom zou het bij lagere regeling verbieden van gedragingen die door een hogere regeling niet is verboden, de hogere regeling frustreren als de hogere regeling dit vrij heeft willen laten voor eventuele regeling door gemeenten? De gemeentelijke regelgever kan pas dan de hogere regeling frustreren wanneer zij gedragingen verbiedt die de hogere regeling wilde toestaan en met het toestaan van die gedragingen het onderwerp uitputtend wilde regelen. Zagen we in de voorgaande paragraaf reeds dat de lagere regeling, ook wanneer het motief verschilt, de hogere regeling niet mag frustreren, nu is ook duidelijk, wat ook Oud reeds opmerkte, dat daarvan sprake kan zijn als de hogere regeling voor bepaalde gedragingen bewust ruimte heeft willen laten en de lagere regelingen deze gedragingen verbiedt. 1.2.2 Anterieure verordening De literatuur is over de anterieure verordening minder uitgebreid dan over de posterieure verordening. De materie is echter niet minder complex. De vragen concentreren zich rond het begrip ‘onderwerp’. Daarnaast deed zich in het verre verleden de vraag voor in hoeverre de plaatselijke verordening zou ophouden te gelden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling blijkt dat niet de hele verordening ophoudt te gelden, maar die bepalingen waarin door een hogere regeling is voorzien. Het overige van de verordening wordt intact

70

Van der Burg 1990. Van der Burg 1990. 72 HR 23 december 1980, NJ 1981, 171 (m.nt. Th. W. van Veen). Komt in hoofdstuk 2 aan de orde. Ook de, in par. 3.2.1 nog te bespreken zaak Doetinchem is hier een voorbeeld van. 73 Van der Burg 1990. 74 Zie de laatste twee zinnen van het citaat bij voetnoot 74: als de hogere regelgever gedragingen juist wilde toestaan, stelt Van den Burg dat de wetgever beoogde niet uitputtend te zijn. 71

13

75

gelaten. Een en ander zal ik verder buiten beschouwing laten en ik zal mij richten op het vraagstuk van het begrip ‘onderwerp’. Als laatste merk ik op dat, anders dan ten aanzien van de posterieure verordening, de wettekst op dit punt in de loop der jaren niet ingrijpend is veranderd. Identiteit van onderwerp 76 Van Loenen noemt art. 151 een bron van moeilijkheden. De reden daarvan is dat “niet steeds met juistheid is aan te geven, in welke gevallen de hoogere wetgever voorziet in hetzelfde onderwerp als de bepalingen eener 77 plaastelijke verordening.” Het gaat daarbij niet om de vraag of de regelingen een verschillend doel hebben, of 78 een ander motief of strekking, of dat zij verschillende belangen dienen of dat de een meer gedetailleerd is. Het gaat om het ‘onderwerp’. Uit de wet volgt volgens Van Loenen dat het slechts gaat om de ‘identiteit van onderwerp’. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad stelt Van Loenen dat dit niet uit de titel van de regelingen maar uitsluitend uit de aard van het onderwerp kan blijken, door vergelijking van de inhoud 79 van de regelingen. Deze ‘identiteit van onderwerp’ kan ook aanwezig zijn als de lagere regeling verder gaat en 80 gedetailleerder is dan de hogere regeling. Een en ander is echter niet zo streng te onderscheiden stelt van Loenen. Hij haalt een voorbeeld aan waarin de Hoge Raad de beschermde belangen overwoog en een 81 voorbeeld waarbij de omvang en de strekking van de regeling werd overwogen. Van Loenen stelt zich nog de vraag of het onderwerp uit de considerans kan blijken. Voor de beantwoording van die vraag verwijst hij naar de Trekhondenwet. Gemeenten mochten ingevolge deze wet wel bepalingen met het oog op trekhonden maken maar die mochten alleen het verkeersbelang dienen. Dit volgde uit de considerans en uit de 82 parlementaire behandeling. Desondanks bleken de problemen niet opgelost. In het belang van de rechtszekerheid moet twijfel over de verbindende kracht van verordeningen worden weggenomen, aldus Van Loenen, waarop hij als oplossing aandraagt twijfelachtige bepalingen uit de verordening in te trekken om ze vervolgens ex art. 150 weer vast te stellen. Dan blijven de bepalingen gelden totdat art. 153 toepassing heeft gevonden. Als een verordening is vervallen door een latere wet, dan bestaat (immers) de bevoegdheid die wet 83 aan te vullen. Die aanvulling kan dan alleen worden vernietigd in strijd met de wet of het algemeen belang. 84 Oppenheim stelt dat de Hoge Raad het begrip ‘onderwerp’ heel ruim interpreteert. Zodra het ‘feit’ behoort 85 tot het ‘soort feiten’ dat de hogere regeling is gaan regelen, vervalt de latere regeling. Het laatste uur van de lagere regeling is geslagen, stelt Oppenheim op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad, zodra “over het onderwerp als geheel, gelijkluidend of met afwijkingen, even volledig of minder volledig, eene wettelijke regeling is getroffen.” Daarnaast speelt de motieftheorie een rol, en dat is terecht vindt Oppenheim. Het motief, het doel van de hogere regeling van belang is voor de beantwoording van de vraag “of identiteit 86 tusschen haar en de lagere regeling voorhanden is” . Voor de verdediging van die stelling verwijst hij vervolgens naar jurisprudentie, waaronder die van de Trekhondenwet. De motieftheorie wil hij dan ook “een 87 groote stem in het kapittel” toekennen.

75

Brederveld 1990, p. 208. Van Loenen, p. 270. 77 Van Loenen, p. 270. 78 Van Loenen, p. 271. 79 Van Loenen, p. 271. 80 Van Loenen, p. 272. 81 Van Loenen, p. 271. 82 Van Loenen, p. 272, 273. 83 Van Loenen, p. 270. 84 Oppenheim, p. 347. 85 Oppenheim, p. 347. 86 Oppenheim, p. 349. 87 Oppenheim, p. 351. 76

14

Belang en onderwerp Oud stelt de vraag of met art. 194 is bedoeld die bepalingen te doen ophouden te gelden die, wanneer zij 88 onderdeel uitmaakten van een posterieure verordening, in strijd zouden komen met art. 193. Hij refereert aan de besproken zaak Wageningen. De gemeentelijke wetgever was bevoegd regels te stellen ten aanzien van delen van het onderwerp waarmee het Wetboek van Strafrecht zich niet had bemoeid: vanuit andere belangen mocht de gemeentelijke regelgever regels stellen met betrekking tot dezelfde materie (dus de hogere regeling aanvullen). Was de situatie omgekeerd, namelijk dat de verordening in werking is en het Wetboek van Strafrecht zich later met dat onderwerp gaat bemoeien, dan houden die bepalingen uit de verordening op te 89 gelden. Het begrip ‘onderwerp’ uit art. 194 moet dan ook, in de visie van Oud, ruimer opgevat worden dan 90 het begrip ‘belang’ uit art. 193. Deze lopen niet parallel. Dit sluit aan bij wat bij de bespreking van de posterieure verordening reeds van Oud is aangehaald: het belang doet zich met het onderwerp bemoeien, maar is niet het onderwerp zelf. Is dit niet hetzelfde als wat Oppenheim zegt met betrekking tot “het soort feiten”? Was in de zaak Wageningen de verordening anterieur geweest, zo zegt Oud, dan betekent dit “dat de Wageningse wetgever zijn voorschrift, nadat het ten gevolge van de totstandkoming van de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht zijn geldigheid had verloren, onmiddellijk opnieuw in ongewijzigde redactie zou 91 hebben kunnen vaststellen, zonder met art. 193 in strijd te komen.” Laat ik dit verduidelijken. Het Wetboek van Strafrecht kan regelen dat het verboden is alcoholische dranken te serveren aan jongeren en aan hen die 92 dronken zijn. Dat ‘belang’ is dan geregeld. Naar de mening van Oud hoeft daarmee het onderwerp ‘tapvrijheid’ niet geheel geregeld te zijn. Het onderwerp ‘tapvrijheid’ kan door de lagere regelgever worden aangevuld bijvoorbeeld met een bepaling dat het verboden is alcohol te schenken aan bedelaars. Ook dat valt onder het onderwerp ‘tapvrijheid’, maar nu het ‘belang’ anders is, mag de gemeentelijke regelgever deze aanvullende regels stellen. Was er sprake van een anterieure verordening met een bepaling dat het verboden is alcoholische dranken te schenken aan bedelaars dan zou deze bepaling ophouden te gelden indien de hogere regeling zich gaat inlaten met de tapvrijheid. Dat de hogere regeling bijvoorbeeld regelt dat het verboden is alcoholische dranken te schenken aan kinderen en aan hen die dronken zijn, doet er niet aan af dat de hogere regeling zich het onderwerp ‘tapvrijheid’ aan heeft getrokken en om die reden dus sprake is van hetzelfde onderwerp. Wel kan de gemeentelijke regeling deze hogere regeling aanvullen, nu er sprake is van een ander belang: regels ten aanzien van tapvrijheid met betrekking tot bedelaars is niet tot ‘Rijksbelang’ gaan behoren. Naar de mening van Oud moet het begrip onderwerp dus ruim opgevat worden (dat is: meeromvattend, namelijk ‘tapvrijheid’, en niet ‘tapvrijheid in het belang van de volksgezondheid’) waardoor een gemeentelijke regeling ‘sneller’ ophoudt te gelden. De Hoge Raad lijkt dit ook te doen maar er zijn ook voorbeelden waarbij 93 dit begrip enger wordt opgevat, zo stelt Oud. Onder verwijzing naar het arrest Emmense Baliekluivers stelt hij: “Hier geeft de Hoge Raad aan het begrip onderwerp een zo enge interpretatie, dat men de vraag mag stellen of 94 niet van kentering in de jurisprudentie moet worden gesproken.” Oud bedoelt te zeggen: door het motief bepalend te laten zijn bij de vraag of de regelingen hetzelfde onderwerp regelen (wat in dat arrest immers gebeurde), zal daarvan minder snel sprake zijn. Het begrip ‘onderwerp’ (of zo u wilt ‘hetzelfde onderwerp’) wordt daarmee ‘enger’: er is minder snel sprake van hetzelfde onderwerp, waarmee de ruimte voor de gemeentelijke regelgever ruimer wordt.

88

Oud, p. 259. Oud, p. 259, 260. 90 Oud, p. 260. 91 Oud, p. 260. 92 Oud stelt op p. 179: “Daarmee is dit ‘onderwerp’, dit belang, geregeld (…).” Het begrip ‘belang’, en zeker deze zinsnede, kan verwarring oproepen. Dat is dan ook de reden dat dit onderdeel uitvoerige bespreking noodzakelijk maakt om Oud goed te kunnen begrijpen. 93 Oud, p. 262, 263. 94 Oud, p. 264. 89

15

Brederveld gaat bij de anterieure verordening niet uitvoerig in op het begrip ‘onderwerp’. Hij verwijst naar de ‘onderwerpentheorie’ die hij bij de posterieure verordening heeft besproken. Daar besprak hij een zaak die voor de Groningse rechtbank diende, en later bij de Hoge Raad omdat de procureur-generaal cassatie in het belang der wet had ingesteld. De toen geldende IJkwet verbood bij het drijven van handel ongeijkte maten en gewichten te gebruiken. De gemeenteraad van Groningen had enkele jaren later in een algemene politieverordening geregeld dat bij het afwegen van gewichten een bepaald weeginstrument gebruikt moest 95 worden. Het doel was de bescherming van kopers. De rechtbank oordeelde dat de APV onverbindend was. De proceureur-generaal stelde dat er geen sprake was van hetzelfde onderwerp. De IJkwet regelde “niet het gebruik van weegwerktuigen, in welk verband en van uit welk oogpunt dan ook, maar het gebruik van 96 weegwerktuigen uit het oogpunt van derzelver deugdelijkheid als zodanig.” De gemeentelijke verordening regelde een ander onderwerp, “namelijk het gebruik van weegwerktuigen in verband met omstandigheden ten gevolge waarvan het publiek, ook bij het gebruik van op zichzelf deugdelijke werktuigen, kan worden 97 misleid.” De Hoge Raad volgde dit oordeel. Naast Oud wijst ook Brederveld op de ruimere interpretatie van het begrip onderwerp door de Hoge Raad, 98 maar stelt dat de Hoge Raad in het arrest Emmense baliekluivers het begrip onderwerp “belangrijk 99 100 soepeler” interpreteerde. Hij stelt dat “motieven en al dan niet geregelde belangen” een grote rol lijken te spelen bij de invulling van dit begrip. Het beoordelen van de motieven noemt Van den Burg de meest gangbare theorie om het begrip ‘onderwerp’ in te kleuren. “Een anterieure gemeentelijke bepaling die uitging van hetzelfde motief als de latere hogere regeling houdt van rechtswege op te gelden; een bepaling die werd gemaakt met een ander motief blijft van 101 kracht.” Het motief is daarmee bepalend. Dölle en Elzinga zitten ook op deze lijn. Met betrekking tot art. 122 merken zij op dat de term ‘onderwerp’ in de jurisprudentie verschillend wordt ingevuld, maar dat de motieftheorie leidend lijkt. Als het motief van de lagere 102 overheid anders is dan van de hogere regelgever, dan kan de regeling van de lagere overheid in stand blijven. Daarbij verwijzen zij naar het reeds genoemde arrest Emmense baliekluivers. Over de anterieure verordening schrijft Schilder nog in Tekst en Commentaar dat de lagere regeling van rechtswege vervalt wanneer aan die regeling hetzelfde motief ten grondslag ligt als aan de hogere regeling. 103 Wordt eenzelfde materie geregeld maar vanuit een verschillend doel, dan is art. 122 niet van toepassing. Uit datgene wat hierboven is beschreven volgt dat het ‘belang’ waaruit bepaalde regels gesteld zijn, bepalend is voor de vraag of gesproken kan worden van ‘hetzelfde onderwerp’. Daarbij moet opgemerkt worden dat dit zowel bij de huidige als bij de eerder tekst van de Gemeentewet door de meeste auteurs wordt geïnterpreteerd als ‘motief’. Een uitzondering is Oud, die zoekt naar een antwoord op de vraag of een onderwerp in zijn geheel tot ‘Rijksbelang’ is gaan behoren.

1.3

Reflectie en deelconclusie I

Wat houdt de motieftheorie in volgens de literatuur en welke rol speelt deze theorie bij de vraag naar de reikwijdte van de regelgevende bevoegdheid van gemeenten? Uit de huidige tekst van de Gemeentewet volgt dat het van cruciaal belang is of het ‘onderwerp’ van de hogere en de lagere regeling hetzelfde is. Maar 95

Brederveld 1990, p. 199. Brederveld 1990, p. 200. 97 Brederveld 1990, p. 200. 98 HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365 (m.nt. B.V.A. Rölling). 99 Oud, p. 207. 100 Brederveld 2005, p. 132. 101 Van der Burg 1990. 102 Dölle en Elzinga 2004, p. 193. 103 Cammelbeeck en Kummeling 2009, p. 144. 96

16

wanneer is daarvan sprake? De motieftheorie stelt dat bij het vinden van een antwoord op de vraag of er sprake is van ‘hetzelfde onderwerp’ niet alleen naar de ge- of verboden gedragingen moet worden gekeken maar ook naar de belangen die de hogere regelgever beoogde te beschermen; het motief waarmee de regeling in het leven is geroepen. Voor de beide verordeningen volgen hieronder een aantal specifieke opmerkingen. Posterieure verordening Uit de bespreking van de literatuur is gebleken dat voor de invoering van de Gemeentewet 1992 het begrip ‘belang’ een andere betekenis had dan na diens invoering, namelijk de gemeentelijke huishouding. In die literatuur is de vraag naar de uitputtendheid van de hogere regeling (en het motief van die wetgever daaromtrent) van doorslaggevend belang voor de vraag of vanuit andere belangen regels omtrent een bepaalde materie mogen worden gesteld. In latere literatuur is men op een andere wijze met dit vraagstuk omgegaan. Enerzijds wordt de vraag gesteld of de hogere regeling bedoelde de materie uitputtend te regelen, anderzijds is de vraag gesteld welke doelstelling (lees: welk motief) aan de hogere regeling ten grondslag ligt. Het is de vraag in welke volgorde deze vragen aan bod moeten komen. In de recente literatuur zijn twee varianten te onderscheiden. Een aantal opmerking vooraf. Bedacht moet worden dat ‘uitputtendheid’, zoals gezegd, in kan houden dat de hogere regelgever bewust bepaalde gedragingen heeft willen toestaan. Zoals is gebleken kan het ook zo zijn dat de bijzondere wet iets regelt over de mogelijkheid van aanvulling. Dat heeft alleen dán nut wanneer deze de bevoegdheid uit art. 121 nader invult. Een vraag die door de literatuur niet is opgeworpen, is in hoeverre de bij de bijzondere wet gestelde beperkingen ten aanzien van de aanvullingsbevoegdheid gelden, indien het onderwerp van de lagere regeling een andere is. In het tweede hoofdstuk zal blijken hoe de Hoge Raad deze vraag beantwoordt. Ten slotte: alle rechtsgeleerden merken op dat, wanneer de gemeentelijke regelgever aanvullingsbevoegdheid bezit, deze niet mag leiden tot strijd met hogere regelingen. Brederveld, Van den Burg en Dölle en Elzinga hanteren in feite het volgende stappenschema:

Zijn object en motief hetzelfde? Ja:

Bevat de specifieke wet een lex specialis van art. 121 Gemeentewet? Ja:

variant 1: Ten aanzien van een deel van de objecten is aanvulling toegestaan. Aanvullingsbevoegdheid ten aanzien van dat deel (‘nadere regelgeving’). variant 2: Aanvulling is uitgesloten. Geen aanvullingsbevoegdheid.

Nee:

Is uit de wetshistorie en de structuur van de regeling af te leiden of de hogere regeling uitputtend is bedoeld? Ja: Nee:

Nee:

Geen aanvullingsbevoegdheid. Aanvullingsbevoegdheid (‘nadere regelgeving’).

Aanvullingsbevoegdheid (‘oneigenlijke aanvulling’).

17

Schilder en Brouwer hanteren een ander stappenschema, en wel het volgende:

Bevat de specifieke wet een lex specialis van art. 121 Gemeentewet? Ja:

variant 1: Ten aanzien van een deel van de objecten is aanvulling toegestaan. Aanvullingsbevoegdheid ten aanzien van dat deel (‘nadere regelgeving’). variant 2: Aanvulling is uitgesloten. Geen aanvullingsbevoegdheid.

Nee:

Wil de gemeentelijke regelgever dezelfde gedragingen vanuit hetzelfde motief regelen? Ja:

Is uit de wetshistorie en de structuur van de regeling af te leiden of de hogere regeling uitputtend is bedoeld? Ja: Nee:

Nee:

Geen aanvullingsbevoegdheid. Aanvullingsbevoegdheid (‘nadere regelgeving’).

Aanvullingsbevoegdheid (‘oneigenlijke aanvulling’).

Uit beide schema’s blijkt dat aanvulling toegestaan is met betrekking tot een materie die vanuit hetzelfde motief is geregeld, maar niet uitputtend is bedoeld (‘nadere regelgeving’). Eveneens is aanvulling toegestaan wanneer dezelfde materie vanuit een ander motief wordt geregeld; daarbij spreekt men dan van ‘oneigenlijke aanvulling’. Indien de hogere regeling weliswaar een beperking van de aanvullingsbevoegdheid bevat, maar de gemeentelijke wetgever vanuit een andere motief regels omtrent dezelfde materie wil stellen; is dit toegestaan volgens beide schema’s? Uit datgene wat ik onderzocht heb met betrekking tot de opvattingen van Schilder en Brouwer volgt dat deze vraag bij hen op deze plaats niet wordt beantwoord. De relevantie van het motief van de regelingen komt bij hen aan bod wanneer de vraag of de hogere regelingen een specifieke bepaling omtrent de aanvullingsbevoegdheid bevat, onbeantwoord is gebleven. In het schema van Brederveld e.a. moet die vraag bevestigend beantwoord worden. Er is dan geen sprake van het regelen van hetzelfde onderwerp. Naar mijn mening zullen overigens ook Schilder en Brouwer dit bevestigend beantwoorden. Zou de regering zich hier in kunnen vinden? Bij de invoering van de Gemeentewet 1992 heeft zij nadrukkelijk aangegeven dat wanneer de materie weliswaar hetzelfde is, maar het doel verschillend, art. 121 “niet speelt”, zo werd in par. 1.1.3 duidelijk. Of een eventuele lex specialis van art. 121 in een bijzondere wet dan wél speelt, is niet geheel duidelijk. Wel stelt de regering dat de beperkingen van art. 121 gelden indien het motief gelijk is. Uit de volgende hoofdstukken zal blijken welke redenering door de Hoge Raad en de Afdeling gevolgd wordt. Anterieure verordening Wanneer houdt de lagere regeling op te gelden? Van Loenen en Brederveld spreken bij de anterieure verordening over “identiteit van onderwerp”. Uit datgene wat zij daarover naar voren brengen volgt dat het daarbij, naast de regelde materie, ook om de bedoelingen van de regelgever gaat. Ook Van den Burg stelt dit onomwonden. Maar ook Schilder en Brouwer, en Dölle en Elzinga. Brederveld verwijst naar de bespreking van de posterieure verordening, ondanks dat daarin het begrip ‘onderwerp’ niet met zoveel woorden genoemd wordt. Daarmee wordt bevestigd het doel waarmee de regelgever iets heeft willen regelen, bepalend is voor het antwoord op de vraag of van hetzelfde onderwerp sprake is.

18

Betekent het begrip ‘onderwerp’ in de tekst van art. 121 nu hetzelfde als die in de tekst van art. 122? De kaarten liggen als volgt: wanneer dezelfde materie vanuit een ander motief wordt geregeld, is het onderwerp niet hetzelfde en houdt de lagere regeling niet op te gelden. Is het onderwerp wel hetzelfde bij de posterieure wet, dan vervalt de anterieure verordening; hoewel zij vervolgens via art. 121 weer tot leven kan komen, om met Oppenheim te spreken. Schilder en Brouwer stellen: “Ook al kunnen beide regelingen elkaar goed aanvullen (in eigenlijke zin), dan toch moet de gemeenteraad de verordening eerst opnieuw vaststellen. Dat volgt immers uit het samenspel van regels in de art. 122 en 121: de bepalingen van een al bestaande verordening vervallen op het moment dat een hogere regeling in hetzelfde onderwerp treedt, maar door 104 middel van een latere verordening mag de hogere regeling wel weer worden aangevuld.” Is dus het onderwerp van de anterieure hogere regeling hetzelfde, dan laat art. 121 onverlet dat daaromtrent aanvullende regels mogen worden gesteld. Is de materie geregeld vanuit een ander motief dan houdt de verordening niet op te gelden. Is er sprake van een posterieure verordening die dezelfde materie regelt vanuit een ander motief (wat de latere literatuur aanduidt met ‘oneigenlijke aanvulling’) dan is er geen sprake van het regelen van hetzelfde onderwerp. Het begrip ‘onderwerp’ betekent in de huidige tekst van de Gemeentewet in art. 121 dus hetzelfde als in art. 122. De vraag is nu welke implicaties dit heeft voor de toepassing van art. 122. Gezien datgene wat bij de posterieure verordening is besproken aangaande het begrip ‘onderwerp’, volgt daaruit dat wanneer de hogere regeling dezelfde materie vanuit hetzelfde motief regelt, de lagere regeling vervalt; en dat wanneer de hogere regeling dezelfde materie regelt maar dit doet vanuit een ander motief de lagere regeling van kracht blijft. Doet zich hier de vraag naar de ‘open ruimte’ (Oppenheim) of het ‘braakliggende terrein’ (Brederveld) niet voor? Nee. Die vraag behelst immers de aanvullingsbevoegdheid, en speelt dan ook pas een rol wanneer een anterieure verordening heeft opgehouden te gelden en via art. 121 als posterieure verordening wordt 105 vastgesteld. De dood van de bepalingen treedt eerst in; wederopstanding is mogelijk.

104 105

Schilder en Brouwer 2004, p. 41. Zie Oppenheim, p. 351.

19

2

DE HOGE RAAD EN DE MOTIEFTHEORIE

In dit tweede hoofdstuk staat de vraag centraal of en hoe de Hoge Raad de motieftheorie toepast bij de beoordeling van geschillen in het kader van art. 121 en 122. Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat de arresten Emmense baliekluivers en APV Schiermonnikoog door de literatuur als toonaangevend worden beschouwd. In dit hoofdstuk zal ik daarom deze arresten als vertrekpunt hanteren. Om enige structuur aan te brengen in dit hoofdstuk heb ik gekozen in par. 2.2 de arresten op een thema of wettelijke regelingen te rubriceren; louter ten dienste van de leesbaarheid.

2.1

Twee klassiekers?

2.1.1 Emmense baliekluivers 106 Het arrest Emmense baliekluivers is bij de bespreking van de literatuur al herhaaldelijk aan bod gekomen. De rechtsvraag was of art. 40 Wegenverkeerswet dezelfde materie was gaan regelen als de betreffende bepaling in de APV. Bij de kantonrechter was verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging onder de motivering dat in het onderwerp waarin art. 14 APV voorzag, nadien door art. 40 WVW is voorzien en daarom op grond van art. 107 194 (Gemeentewet) art. 14 APV had opgehouden te gelden. De Hoge Raad overweegt dat art. 14 APV “kennelijk strekt ter voorkoming van” het doelloos verblijven op bruggen en soortgelijke ‘inrichtingen’ om gevaren die dit met zich mee kan brengen, te voorkomen. Bij de bepaling van het motief wordt het hoofdstuk van de APV waarin deze bepaling is opgenomen (‘Openbare orde, veiligheid en zedelijkheid’), expliciet overwogen. De Wegenverkeerswet “beoogt” gedragingen van voetgangers die verkeersbelangen kunnen schaden, tegen te gaan. Om die reden kan volgens de Hoge Raad de stelling dat art. 14 APV is vervallen nu de WVW hetzelfde onderwerp is gaan regelen, geen stand houden. Is dit arrest een verwijzing naar de motieftheorie? De terminologie de Hoge Raad gebruikt is “kennelijk strekt ter voorkoming van” (APV) en “beoogt” (WVR). Daarmee kan denk ik terecht geconcludeerd worden dat het motief van de regelingen leidend is, hoewel dat woord zelf niet door Hoge Raad wordt gebezigd. Annotator Rölling doet dat wel in zijn noot: “Nu het motief, de doelstelling, de strekking van het verbod verschilt, verschilt het onderwerp. (…) Men zou kunnen stellen, dat ‘het onderwerp’ van bepaalde regeling ziet op regeling van een bepaald belang met het oog op bepaalde omstandigheden, zodat regeling van datzelfde belang met het oog op bepaalde bijzondere (locale) omstandigheden als regeling van een ander onderwerp zou kunnen worden beschouwd. Dit zou aansluiten aan de praktijk van de Kroon, waar deze op grond van art. 193 Gem. Wet de neiging toont aanvullende regelingen toe te laten.” Het doel, de strekking van de regeling is leidend bij de beoordeling door de Hoge Raad. Rölling heeft daar een duidelijke uitleg bij gegeven. Een belangrijke vraag is in hoeverre Emmense baliekluivers leidend is of kan zijn bij de beoordeling van de aanvullingsbevoegdheid, nu dit arrest zelf een geschil rond een anterieure verordening betrof. Bij de beantwoording van die vraag acht ik een opmerking van Rölling in zijn noot bij Emmense baliekluivers van belang: De Hoge Raad sluit met dit arrest aan bij de praktijk van de Kroon bij de beoordeling van geschillen in het kader van art. 193. De wijze waarop de Kroon de bovengrens van de regelgevende bevoegdheid van gemeenten beoordeelde, was een inspiratiebron voor de Hoge Raad voor de beoordeling van geschillen in het kader van art. 194. Ook uit het literatuuronderzoek bleek dat de motieftheorie bij zowel de posterieure als de anterieure verordeningen een rol speelde (zij het op een andere wijze en zij het dat de juridische consequentie een totaal andere is). Schilder en Brouwer verwijzen zelfs naar dit arrest bij de bespreking van de aanvullingsbevoegdheid, zo bleek. Of de Hoge Raad voor geschillen betreffende posterieure verordeningen ‘put’ uit de wijze waarop zij de situatie in Emmen heeft beoordeeld blijkt in ieder geval niet door verwijzingen 106 107

HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365 (m.nt. B.V.A. Rölling). Zie bespreking cassatiemiddel.

20

naar dit arrest aldaar; de leidende gedachte is er echter wel terug te vinden, zo zal verderop in de hoofdstuk blijken. Nog een andere vraag is of Emmense baliekluivers een ‘klassieker’ te noemen is. Allereerst vanwege bovengenoemde reden. In de tweede plaats vanwege de uitspraak van de Hoge Raad, circa zes weken na 108 Emmense baliekluivers, inzake een bepaling uit de APV van Sneek. De APV bevatte, kort gezegd, een verbod 109 om enig goed op de openbare weg te hebben staan. De advocaat voerde aan dat er sprake was van een onderwerp (stopverbod) waarin de Wegenverkeerswet was gaan voorzien. De toepasselijkheid van het betreffende artikel uit de APV moest komen te vervallen op grond van art. 194. De overweging van de Hoge Raad is kort en krachtig, en vertoont geen enkele vergelijking met het arrest Emmense baliekluivers. Haast rauwelijks overweegt de Hoge Raad: “dat op het gebied van het onderwerp dier bepaling een voorziening is getroffen door de regeling van het doen of laten staan van voertuigen op de voor het openbaar rijverkeer openstaande wegen in art. 16 Wegenverkeersregeling.” De advocaat kreeg gelijk en verdachte werd ontslagen van alle rechtsvervolging. De betreffende bepaling had “voorzoveel het doen of laten staan van voertuigen als bedoeld in art. 16 Wegenverkeersregeling betreft” van rechtswege opgehouden te gelden gezien het in art. 194 bepaalde. In de literatuur is met betrekking tot dit arrest veelal gewezen naar het vraagstuk van de onsplitsbare wilsverklaring; een vraagstuk wat het bestek van deze scriptie te buiten gaat. Vreemd genoeg wordt in de literatuur die mij bekend is, niet gewezen op het feit dat de lijn van de ‘klassieker’ Emmense baliekluivers in dit arrest dat slechts van enkele weken later dateert, niet gevolgd wordt. Dat klemt te meer vanwege het feit dat de Hoge Raad in dit arrest het vonnis van de kantonrechter vernietigde. Deze kwam tot de conclusie dat er geen sprake was van hetzelfde onderwerp, nu de APV volgens de kantonrechter zag op voorwaarden waaronder het verboden was te ‘staan’ op openbare gronden, en de Wegenverkeerswet zag op een onderdeel van het verkeer. Nu de Hoge Raad een ander oordeel heeft geveld, had het toch voor de hand gelegen, in het licht van haar uitspraak van een maand eerder, te overwegen waaróm tot het oordeel gekomen werd dat in hetzelfde onderwerp was voorzien? Hoe kan het dat de literatuur het arrest Emmense baliekluivers als klassieker bestempeld heeft, maar de Hoge Raad enkele weken later een vonnis van de kantonrechter vernietigde zonder één woord aan de strekking van de regelingen te wijden, wat in Emmense baliekluivers juist het beslissende criterium bleek? Is er een belangrijke jurisprudentielijn van de Hoge Raad terug te leiden tot dat arrest, of volgt die lijn (beter) uit een ander arrest? In de conclusie van dit hoofdstuk zal deze vraag beantwoord worden. 2.1.2 APV Schiermonnikoog 110 In de literatuur kwam ook het arrest APV Schiermonnikoog al aan bod. Ook in dit arrest was de wegenverkeerswetgeving onderdeel van het geschil. In Schiermonnikoog was het op grond van de APV verboden zich met een auto of brommer te begeven binnen de grenzen van de gemeente. Een zekere persoon wilde deze bepaling aanvechten waarop hij besloot in die plaats rondjes te rijden met zijn auto net zolang hij een boete kreeg wegens overtreding van de APV; om vervolgens te procederen. De cassatieschriftuur kwam echter pas op de dag van de terechtzitting bij de Hoge Raad, waardoor deze daarvan geen kennis kon nemen. Ambtshalve heeft de Hoge Raad echter onderzocht of het vonnis van de kantonrechter in stand kon blijven. De Hoge Raad overwoog als volgt: “Het stelsel van de WVW en de ter uitvoering daarvan gegeven voorschriften brengt met zich mee dat, met inachtneming van de daarin gestelde voorwaarden, geboden en verboden, eenieder vrij is aan het verkeer deel te nemen onder andere met motorrijtuigen en bromfietsen. Met dit stelsel is onverenigbaar een door een gemeentelijke wetgever zelfstandig en buiten genoemde voorschriften om uitgevaardigd verbod als vervat in art. G34 APV Schiermonnikoog. Daaraan doet niet af, dat het gemeentelijk 108

HR 22 april 1952, NJ 1952, 679 (m.nt. W. Pompe). Hierna: Sneek-I. Zie ook Oud, p. 207. 110 HR 23 december 1980, NJ 1981, 171 (m.nt. Th. W. van Veen). 109

21

verbod blijkens zijn plaatsing in die verordening beoogt het karakter van het eiland te beschermen. Een zo algemeen en diep in het normale verkeer op de wegen ingrijpend verbod, zij het met een ontheffingsmogelijkheid, is mitsdien onverbindend wegens strijd met de WVW.” In deze zaak gaat het om een posterieure verordening, gebaseerd op toen nog art. 168 (Gemeentewet), de voorganger van het huidige art. 149. Uit de overweging blijkt dat naar de doelstelling van beide regelingen is 111 gekeken. Van Veen verwijst in zijn noot naar Emmense baliekluivers. Dat zou kunnen impliceren dat het begrip ‘onderwerp’ in deze zaak van doorslaggevend belang is. Uit de overweging van de Hoge Raad is dat echter niet af te leiden. Zou dat het geval zijn geweest dan zou de uitkomst anders geweest zijn en wel dezelfde als Emmense baliekluivers. Waar de APV op stuk loopt is het frustreren van de WVW. Van der Burg stelde al onder verwijzing naar dit arrest (zie p. 14) dat het feit dat de regelingen verschillende motieven kennen, niet betekent dat aanvulling is toegestaan. Hetzelfde stelden Schilder en Brouwer (zie p. 13) en noemden dit ‘ongeoorloofde oneigenlijke aanvulling’. Wel wordt het onderwerp overwogen, maar dan ter motivering dat dit niet aan het oordeel dat de aanvulling ongeoorloofd is, in de weg staat. Ook nu overwoog de Hoge Raad het stelsel van de WVW maar ook de plaats van de verordening in de APV met het oog op het doel. De bepaling was echter onverbindend nu het vanwege haar karakter onverenigbaar was met het stelsel van de WVW; het leverde dus strijd op met die wet. 112

Werd met dit arrest een trend gezet in de jurisprudentie? In Hendrik Ido Ambacht was iemand veroordeeld tot een geldboete van welgeteld vijftig cent. In de APV was bepaald dat het verboden is in een zeker winkelcentrum (brom)fietsen aan de hand mee te voeren. De RVV stond echter toe op een winkelcentrum een (brom)fiets mee te voeren, mits dit geen hinder veroorzaakt voor andere voetgangers. De WVW bepaalde dat gemeenten aanvullende regelingen mochten treffen maar dat deze niet in strijd met de WVW of het Reglement Verkeer en Verkeersteken (hierna: RVV) mogen zijn. Omdat de APV een onbeperkt verbod inhield, was dit strijdig met de RVV en werd de bepaling van de APV op grond van de WVW onverbindend verklaard. De Hoge Raad noemt bij het opsommen van de relevante bepalingen de plaats van de bepaling in de APV (‘Veiligheid op de weg’). Opmerkelijk is dat de Hoge Raad geen enkel woord besteedt aan het motief van de regeling. De WVW bepaalde immers dat er aanvullingsbevoegdheid was met betrekking tot hetzelfde onderwerp. Als het motief achter de APV anders was geweest is het de vraag of van hetzelfde onderwerp sprake was geweest. Hoewel ik mij nauwelijks kan voorstellen dat van een ander motief sprake zou kunnen zijn (veiligheid op de weg wordt in de APV genoemd) had de Hoge Raad naar mijn mening toch eerst deze stap moeten zetten alvorens tot de conclusie te komen dat gelet op art. 6 WVW, waar de aanvullingsbevoegdheid was geregeld, de APV onverbindend was. Had zij anders niet zonder deze bepaling uit de WVW kunnen concluderen dat de APV op dit punt onverbindend was op grond van de ongeschreven regel dat een lagere regeling niet in strijd mag zijn met een hogere regeling? Dat het motief niet wordt overwogen is te meer opmerkelijk nu dit arrest van later datum is dan APV Schiermonnikoog. In beide gevallen betrof het een te ruime algemene verbodsbepaling. De Advocaat-Generaal verwijst in zijn conclusie naar dit arrest. Mogelijk heeft de Hoge Raad het motief in dit arrest niet overwogen nu in APV Schiermonnikoog was geoordeeld dat het motief niet aan het oordeel in de weg kon staan. In het onderhavige arrest is de toelichting van de Hoge Raad zo summier dat het de vraag is of hij bij APV Schiermonnikoog wilde aansluiten. Overwegen dat het motief niet ter zake doet, was (dan) op zijn plaats geweest. Het is merkwaardig dat zich met betrekking tot dit arrest eenzelfde situatie voor doet als bij Emmense baliekluivers: niet lang na een arrest dat door de literatuur als klassieker wordt bestempeld, wijkt de Hoge Raad van het in die arresten gehanteerde stramien af. De vraag doet zich dan voor of het wel deze arresten moeten zijn die als toonaangevend worden bestempeld. Daarover in paragraaf 2.3 meer.

111 112

Zie de noot van Van der Veen, punt 3. HR 24 juni 1983, AB 1984, 102 (m.nt. M.A. van der Ham).

22

2.2

Van Emmen tot Amsterdam

In deze paragraaf zal jurisprudentie van de Hoge Raad besproken worden waarin de gemeentelijke verordenende bevoegdheid in relatie tot hogere wettelijke regelingen in het geschil is, sinds Emmense baliekluivers tot aan een arrest van de Hoge Raad van februari 2013. 2.2.1 Winkelsluitingstijden Een zaak waarin de Hoge Raad nadrukkelijk de strekking van de regelingen overwoog betrof een bepaling uit de 113 APV van Hazerswoude waarin bepaald was dat het de houder van een voor publiek toegankelijk gebouw ten zuiden van de spoorlijn Leiden/Alphen aan den Rijn verboden was deze op zondag na zes uur ’s avonds geopend te hebben. De rechtsvraag was of de gemeenteraad met deze bepaling buiten de grenzen van haar wetgevende bevoegdheid was getreden (art. 168), gezien de Zondagswet die de aanvullingsbevoegdheid van de raad aan grenzen had onderworpen. Art. 7 Zondagswet dat bepaalde: “Plaatselijke verordeningen tot regeling van punten, waaromtrent bij deze wet niet is voorzien, mogen geen verbodsbepalingen inhouden omtrent sportbeoefening of andere vormen van ontspanning op Zondag, die niet als openbare vermakelijkheid in de zin van deze wet zijn te beschouwen.” De Hoge Raad oordeelde dat dit niet het geval was omdat uit de geschiedenis van de bepaling uit de APV bleek dat dit verbod: “niet is uitgevaardigd ten einde met het oog op het bijzondere karakter van den Zondag enigen vorm van ontspanning op dien dag te verbieden, doch veeleer ter verzekering van de openbare rust in het algemeen, welke in bepaalde gedeelten van de gemeente in verband met het cafébezoek des Zondags dreigde te worden verstoord.” De Hoge Raad ging nog een stap verder: “dat voorts de Gemeenteraad evenzeer bevoegd bleef voor het sluitingsuur op Zondagen een bijzondere regeling te treffen, ook voor zover het bezoek aan dergelijke inrichtingen als ontspanning zou moeten worden aangemerkt, nu blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die regeling de grond voor afwijking van de voor de overige dagen geldende regeling niet was gelegen in het bijzondere karakter van den Zondag, doch in de verstoring van de openbare orde, die in verband met het café-bezoek juist des Zondags was te duchten, aangezien de Zondagswet naar haar strekking niet bedoelt den gemeentelijken wetgever te beperken in zijn bevoegdheid om ter afwering van zodanige storing voorzieningen te treffen (…)”. Samengevat: de gemeenteraad blijft ook bevoegd om regelingen te treffen met betrekking tot zaken die als de in art. 7 Zondagswet bedoelde ‘ontspanning’ moesten worden aangemerkt, als de grond daarvoor gelegen is in de openbare orde en niet in het bijzondere karakter van de zondag. 114

Zes jaar later was in Sommelsdijk sprake van eenzelfde situatie. De betreffende bepaling uit de politieverordening was, iets verruimd, opnieuw vastgesteld na inwerkingtreding van de Zondagswet die ruimere bepalingen inhield dan daarvoor. Uit een toelichting van het college van burgemeester en wethouders bleek dat de bepaling was opgesteld vanuit de opvattingen over de zondagsrust aldaar, “en node werd gedaan met het enkele doel om door middel van enige verruiming van de mogelijkheid tot openstelling der bedoelde lokaliteiten aan strijd met de bepalingen der Zondagswet te ontkomen.” Ook bleek uit de feitelijke omstandigheden dat het in Sommelsdijk te doen was om de zondagsrust te bevorderen, nu bijvoorbeeld de overlast vooral geconstateerd werd op andere dagen dan de zondag en dat voor die dagen geen soortgelijke sluitingstijden van kracht waren. Daarom was de slotsom: “dat genoemde bepaling derhalve, voor zover betrekking hebbende op vormen van ontspanning op zondag, die niet als openbare vermakelijkheid in de zin van de Zondagswet zijn te beschouwen, in strijd is met art. 7 (…)”. Weliswaar is het tijdsbestek tussen die twee arresten zes jaar, de lijn die gevolgd wordt is dezelfde: het motief van de bepalingen is van doorslaggevend belang bij de vraag of de aanvulling rechtmatig of onrechtmatig was. Kantonrechter, rechtbank en Hoge Raad waren dezelfde mening toegedaan.

113 114

HR 22 juli 1960, NJ 1960, 490. HR 13 april 1965, NJ 1966, 108.

23

115

Intussen had de Hoge Raad uitspraak gedaan inzake een bepaling uit de APV van Franeker. Het was, kort gezegd, verboden eet- en drinkwaren te verkopen vanuit ruimten anders dan een automatiek of een winkel in de zin van de Winkelsluitingswet, op zowel zaterdag als zondag tussen 23.00 en 5.00 uur. De advocaat van verdachte voerde vier cassatiemiddelen aan, waarvan drie met een beroep op art. 168. De rechtbank had deze bepaling ten onrechte niet onverbindend verklaard, ten eerste omdat het verbod niet in het belang van de openbare orde, zedelijkheid of gezondheid was gesteld, en evenmin de huishouding van de gemeente betrof. Ten tweede omdat de bepaling niet in het belang van de openbare orde van de gemeente Franeker is. Ten derde omdat de APV is vastgesteld (in 1962) “onder het mom van behartiging van het belang van de openbare orde” maar dat “in werkelijkheid de Winkelsluitingswet is aangevuld op een verboden manier.” Een toelichting waarom die aanvulling verboden was, geeft de advocaat niet. De Hoge Raad overweegt de plaats van de bepaling in de verordening: “Van de politie op straat, openbare veiligheid, optochten en samenscholingen”. Het eerste middel kan volgens de Hoge Raad niet slagen omdat de voorziening “kennelijk is getroffen ter bescherming van de openbare orde (…), daartoe strekken kan en i.v.m. plaatselijke omstandigheden vereist kan zijn” en derhalve niet de grens van art. 168 overschrijdt. Over het tweede middel stelt de Hoge Raad dat het aan de gemeentelijke wetgever te bepalen is of de openbare orde een dergelijke bepaling noodzakelijk maakt. Ook het derde middel kan niet slagen: uit niets blijkt, aldus de Hoge Raad, dat de genoemde bepaling een ander belang dan de openbare orde behartigt; en dat de Winkelsluitingswet 1951 de gemeente niet belet ten behoeve van de openbare orde een dergelijke voorziening te treffen. In deze arresten werd het motief van de regelingen nadrukkelijk tegenover elkaar afgewogen, waarbij daarnaast in Hazerswoude en Sommelsdijk uitdrukkelijk aandacht werd besteed aan de vraag of de hogere regeling de aanvulling in casu uit had willen sluiten. Daarbij merkte de Hoge Raad op dat de beperking van de aanvullingsbevoegdheid in de Zondagswet alleen geldt indien vanuit hetzelfde motief als de Zondagswet aanvullende regels gesteld werden. 2.2.2 Verkeer- en parkeergeschillen 116 In een arrest inzake de APV van Sneek waarin een geslotenverklaring van acht tot elf uur ’s avonds voor bromfietsen in bepaalde straten was opgenomen stond de vraag centraal of dit verbod in strijd was met de Wegenverkeerswet (hierna: WVW). De plaats van de bepaling in de verordening (‘Van de handhaving der openbare orde, rust en veiligheid’) werd overwogen bij de beoordeling van het doel van de APV (“strekt tot”). De APV betrof niet het normale verkeer op wegen, waar de WVW en WVR op zien, maar ziet op de openbare orde en rust. De WVW en WVR sluiten regeling vanuit andere belangen dan verkeersbelangen niet uit. De geslotenverklaring was weliswaar geregeld in de WVR, maar de APV regelde dit vanuit een ander motief. Op dezelfde dag oordeelde de Hoge Raad over een soortgelijke kwestie inzake de APV van de gemeente 117 Heer. Art. 28 van de APV bepaalde dat het verboden is een voertuig in de zin van de WVR, anders dan met een rijklaar voertuig dat bestemd is om maximaal acht personen te vervoeren, te parkeren voor een perceel “op zodanige wijze, dat daardoor het uitzicht van dat perceel voor de bewoners op hinderlijke wordt belemmerd of anderszins hinder of overlast wordt aangedaan”. De vraag was of deze bepaling verbindende kracht ontbeerde wegens strijd met de wet, gelet op art. 6 WVW en 32 WVR. Was de gemeenteraad over de grens van art. 168 en 193 gekomen? De Hoge Raad overweegt dat WVW en WVR regels bevatten “nopens het verkeer op de wegen”, waaronder ook stilstaan en wachten op wegen vallen. De Hoge Raad overweegt dat art. 28 ook “beschouwd moet worden beschouwd als te bevatten het verkeer op de wegen”, en verder dat de bepaling “alleen dan als verbindend kan worden aangemerkt, indien de daarin vervatte regeling betreft punten als bedoeld in art. 6 WVW, waaromtrent in de WVW, in het WVR of in een provinciale verordening niet is 115

HR 26 november 1963, NJ 1964, 141. HR 21 juni 1966, NJ 1966, 416 (m.nt. W.F. Prins). 117 HR 21 juni 1966, NJ 1966, 434 (m.nt. W.F. Prins). 116

24

voorzien (…)”. Vanwege de algemene bewoordingen van de bepaling had zij niet alleen betrekking op parkeerexcessen maar ook op het laten in- en uitstappen van passagiers of het laden en lossen van goederen. De slotsom luidde: “dat een bepaling, welke zo diep ingrijpt in het normale verkeer als het onderhavige artikel niet kan worden aangemerkt als te betreffen een ‘punt’, waaromtrent de gemeenteraden ingevolgde art. 6 WVW bevoegd zijn regelen te stellen (…)”. De plaats van de bepaling in de verordening werd bij de beoordeling van haar doelstelling, door de Hoge Raad, anders dan door de rechtbank, niet overwogen. Dezelfde artikelen uit de WVW en WVR waren oorzaak van geschil in een zaak betreffende een bepaling uit de 118 APV van Enschede. De gewraakte bepaling uit de APV luidde: “Het is verboden zonder vergunning van B en W op de weg een motorrijtuig of voertuig met een lengte van meer dan 6 meter of een hoogte van meer dan 2 meter dan wel en caravan te doen of te laten staan, anders dan voor het onmiddellijke laden of lossen van goederen of voor het onmiddellijk- in of uitstappen van personen, voor of naast een bewoond perceel op zodanige wijze, dat daardoor het uitzicht vanuit dat perceel voor de bewoners op hinderlijke wijze wordt belemmerd of hun anderszins hinder of overlast wordt aangedaan;” In dit arrest werd een beroep gedaan op de uitspraak in de zaak Heer. Weliswaar beoogt deze bepaling regels te stellen “nopens het verkeer te regelen”, oordeelde Hoge Raad, maar “strekt tot” het tegengaan van uitzichtbelemmerend parkeren, en om die reden betrof het niet een “punt”, waarin de WVW had voorzien. Ook in deze zaak werd de plaats van de bepaling in de verordening niet overwogen. Grijpt deze bepaling van de APV niet teveel in in het normale verkeersgebruik? Het “wezenlijke” verschil met de zaak Heer is dat in Enschede het in- en uit laten stappen van passagiers en het laden en lossen van goederen waren uitgesloten van het verbod; terwijl juist die feiten in de zaak Heer aanleiding waren voor het oordeel dat er sprake was van een te algemeen ingrijpen in het normale verkeer. De Hoge Raad oordeelde dan ook: “dat de regeling van art. 32a ook niet zo diep ingrijpt in het normale verkeer dat zij niet meer zou kunnen worden aangemerkt als te betreffen een ‘punt’, waaromtrent de gemeenteraden bevoegd zijn regelen te stellen (…).” De bepaling was verbindend, aldus de Hoge Raad. Een bepaling uit de APV van de gemeente Tietjerksteradeel werd door de Hoge Raad wel als te ruim 119 geredigeerd aangemerkt. Het betrof een bepaling waarbij het verboden was een oplegger of een aanhangwagen, met een lengte van meer dan 5 ½ meter of een hoogte van meer dan twee meter te doen of te laten staan op een weg binnen de bebouwde kom, behalve gedurende de tijd die nodig is voor en gebruikt wordt tot het onmiddellijk laden op lossen van goederen en het geval dat B en W ontheffing hadden verleend. Het artikel moest gezien worden als een parkeerexcesverordening die genomen was, gezien de plaats in de APV, op grond van de openbare orde. Met deze bepaling, zo oordeelde Hoge Raad, werd het onmiddellijk in- en uit laten stappen van personen verboden. Daarmee was het artikel te ruim geredigeerd, leverde het niet een ‘parkeren’ op in de zin van art. 86 RVV en geen ‘parkeerexces’ als bedoeld in art. 85 RVV, en was de raad de haar toekomende, in art. 6 WVW nader omschreven aanvullingsbevoegdheid, overschreden. Op dezelfde dag als het arrest Tietjerksteradeel werd gewezen, wees de Hoge Raad arrest in een zaak 120 betreffende een bepaling uit de APV van Velsen. Het betrof de volgende bepaling uit de Parkeerexcessenverordening (art. 2, juncto art. 1) van de gemeente Velsen:“1. Het is een ieder, die er zijn bedrijf of nevenbedrijf dan wel een gewoonte van maakt voertuigen te stallen, te herstellen, te verhuren of te verhandelen, verboden drie of meer voertuigen, waarvan redelijkerwijs is aan te nemen, dat zij hem toebehoren of zijn toevertrouwd, bij elkaar op de weg te parkeren. 2. Het in het eerste lid vervatte verbod geldt niet gedurende de tijd die nodig is voor en gebruikt wordt tot het verrichten van herstel- of onderhoudswerkzaamheden, die niet meer dan een half uur vergen.” De rechtsvraag was hoe deze bepaling zich verhield tot art. 85 RVV, en daarmee mede tot art. 6 WVW en de art. 168 en 193. Zijn de gedragingen 118

HR 16 januari 1968, NJ 1968, 198. HR 16 december 1975, NJ 1976, 204 (m.nt. W.F. Prins). 120 HR 16 december 1975, NJ 1976, 205 (m.nt. W.F. Prins). 119

25

bedoeld in art. 2 aan te merken als het onjuist gebruik maken van de weg zoals bedoeld in art. 85 RVV? De rechtbank oordeelde, in navolging van de kantonrechter, dat de bepaling onverbindend was omdat het doelt op alle soorten voertuigen, ongeacht de ruimte die zij innemen, en dat het ziet op parkeren, ongeacht of dit gebeurde in het kader van de bedrijfsuitoefening. Dat ging beide lagere rechters te ver. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag echter bevestigend, en overwoog: “dat dan ook bij gemeentelijke verordening een regeling kon worden gegeven nopens het beperken van een dergelijk gebruik van voor het openbaar verkeer openstaande wegen — als waartoe art. 2 der onderhavige verordening kennelijk strekt — ook al heeft het in dat artikel omschreven verbod betrekking op het daar aangeduide parkeren op alle wegen (in de zin van art. 1 verordening) zonder enige beperking en met alle andere voertuigen dan bromfietsen en fietsen, ongeacht de daardoor ingenomen ruimte (…)”. De reden dat de Hoge Raad dit oordeelde was dat de bepaling (alleen) zag op het verkeerd gebruik van de weg in het kader van bedrijfsmatige activiteiten. De plaats van de bepaling in de verordening werd in deze zaak niet overwogen. 121

In een zaak betreffende de gemeente Alkmaar luidde de bepaling in kwestie als volgt: “Het is verboden met een motorvoertuig, ingericht voor vrachtvervoer, tussen 23 en 6 uur over door B en W in het belang van de rust van de omwonenden aangewezen en door boorden aangegeven wegen binnen de bebouwde komen te rijden (…)”. Bij besluit van 15 maart 1977 had het college een bepaalde weg afgesloten. De rechtbank oordeelde dat dit “een voor het openbaar rij- of ander verkeer openstaande weg” als bedoeld in art. 1 WVW betrof, en dat de onderhavige bepaling uit de APV derhalve “mede een materie [regelde, FvP], die blijkens de considerans van de WVW, onderwerp is van de Wegenverkeerswetgeving.” De rechtbank oordeelde, op basis van de plaats van de bepaling in de verordening (‘Bepalingen ter voorkoming van geluidshinder voor de omgeving’) en diens considerans, dat de APV verschilde van “motief, doelstelling en strekking” van de onderwerpen die de WVW en WVR regelt: de rust van de omwonenden (opgenomen in het artikel zelf). In cassatie werd alleen de redengeving van het vonnis van de rechtbank aangevochten. Om die reden oordeelde de Hoge Raad dat het middel niet tot cassatie kon leiden De Hoge Raad noemt de beslissing van de rechtbank echter “terecht”. Betekent dit dat de Hoge Raad het ook eens is met de redenering van de rechtbank? Dat hoeft niet. Echter, ik kan mij moeilijk voorstellen, indachtig dat de Hoge Raad de strekking of het motief van de regeling herhaaldelijk overweegt bij het wijzen van arresten, in een zaak waarin het motief van de regelingen uitdrukkelijk genoemd worden, deze motivering niet zou kunnen volgen. Ik zou haast zeggen: beter kan het niet. Welke lijn is te ontdekken in de bovenstaande uitspraken? In de zaken Sneek en Alkmaar was er sprake van het regelen van dezelfde materie als de WVW, werd bij de vaststelling daarvan de plaats van de bepaling in de verordening overwogen, maar was de bepaling niet onverbindend omdat het motief van de APV verschillend was. In beide zaken betrof het een verbod om op een bepaald moment op een bepaalde plaats met een voertuig aanwezig te zijn. In de zaken Heer, Enschede, Tietjerksteradeel en Alkmaar betrof het regelingen inzake parkeerexcessen. In Heer en Tietjerksteradeel waren de bepalingen dermate van algemene bewoordingen dat deze niet enkel zagen op parkeerexcessen maar ook bijvoorbeeld op het laten in- en uitstappen van personen. Om die reden waren de bepalingen onverbindend. 122 In alle zaken behalve de zaak Heer , werd het motief van de lagere regeling als overweging opgenomen. Daarbij werden in de zaken Sneek, Enschede, Velsen en Alkmaar de bewoordingen “strekt tot” gebruikt. Naast de zaken Sneek en Alkmaar, zoals genoemd, werd ook in de zaak Tietjerksteradeel de plaats van de verordening als overweging bij het motief van de bepaling opgenomen.

121 122

HR 13 juni 1978, NJ 1979, 38. In het arrest Hendrik Ido Ambacht gebeurde dit ook niet.

26

2.2.3 Provinciale verordeningen 123 In een zaak betreffende een bepaling uit de APV van Zundert was de rechtsvraag of het betreffende artikel strijdig was met de Provinciale Verordening van de provincie Noord-Brabant en daarom strijdig was met art. 168 (Gemeentewet). De APV bevatte een bepaling dat het verboden was op terreinen gelegen in die gemeente vervoersmiddelen te plaatsen of geplaatst te houden. Een caravan, kampeerhuisje, niet te verrijden tram, etc. werden in deze bepaling genoemd. Verdachte had een kampeerwagen op een terrein in de gemeente geplaatst gehouden. De Hoge Raad overweegt onder meer, op basis van bepalingen in de provinciale verordening: “dat (…) de provinciale verordening ten aanzien van het met overnachting gepaard gaand recreatief verblijf in kampeergelegenheden zoals tenten, zomerhuisjes, kampeerboerderijen en dergelijke een uitputtende regeling geeft; dat het onderwerp dezer regeling echter een ander is dan dat van art. 21a APV gemeente Zundert, waarin niet het genieten van recreatief buitenverblijf zelf, doch de standplaatsen van kampeerwagens, tenten en dergelijke inrichtingen regeling vinden, waaromtrent in de provinciale verordening niets is bepaald; dat art. 21a van de gemelde APV dan ook niet in strijd is met genoemde provinciale verordening en evenmin een gebied betreedt hetwelk de provincie blijkens de verordening uitputtend heeft willen regelen (…)”. Het beroep werd verworpen. De provinciale verordening was weliswaar uitputtend, maar de onderhavige materie was niet datgene wat die verordening beoogde te regelen (‘open terrein’); laat staan van ongeoorloofde aanvulling. Een andere zaak waarin strijd met een provinciale verordening werd aangevoerd betrof een geschil over art. 124 196a van de APV Nieuwkoop . Deze zou onverbindend zijn gezien het bepaalde in art. 168 en 193, nu de Woonschepenverordening van de provincie Zuid-Holland eenzelfde belang behartigt. Het eerste lid van de bepaling uit de APV luidde: “Onverminderd het bepaalde in de artt. 171 t/m 176 is het, behoudens ontheffing van B en W, verboden om een kajuitboot aan de oevers van de in het plassengebied gelegen gronden gedurende langer dan vier uur achtereen aangemeerd te hebben.” Het eerste lid van het eerste artikel van de Woonschepen verordening luidde als volgt: “Het is verboden in het landelijk gebied van een gemeente, uitgezonderd in jachthavens en op werven, langer dan drie dagen ligplaats te hebben met een bedrijfsvaartuig of met een woonschip.” De overwegingen van de rechtbank waren onder meer: “dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, dat zowel de Woonschepenverordening als de onderhavige APV eenzelfde belang behartigen, t.w. de bescherming van het natuur- of landschapsschoon; dat uit het onderzoek ter terechtzitting voorts is gebleken, dat het in art. 1, lid 1, Woonschepenverordening genoemde ‘landelijke deel van een gemeente’ en het in art. 196a APV bedoelde ‘plassengebied’ te dezen samenvallen.” De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank: “dat immers moet worden aangenomen dat de provinciale wetgever een uitputtende regeling heeft willen geven omtrent de tijd gedurende welke met het oog op de belangen van natuur- en landschapsschoon verbonden is in het landelijk deel van een gemeente (uitgezonderd in jachthavens en op werven) in de provincie Zuid-Holland -zonder ontheffing- met een bedrijfsvaartuig of met een woonschip ligplaats te hebben (…)”. De cassatiemiddelen keerden zich tegen de opvatting van de rechtbank dat het begrip ‘kajuitboot’ zo ruim is dat ook woonschepen uit de woonschepenverordening daar onder zouden vallen. De Hoge Raad ging niet mee in het betoog van de Officier van Justitie die stelde dat de begripsbepaling duidelijk maakte dat het verbod zich beperkte tot pleziervaartuigen met een recreatieve bestemming. Het in de bepaling vervatte verbod was naar het oordeel van de Hoge Raad “in zodanige algemeen luidende bewoordingen” gegeven dat de door de Officie van Justitie voorgestelde splitsing geen toepassing kon vinden. Het beroep werd verworpen en de uitspraak van de rechtbank dat de bepaling van de APV onverbindend is, in stand gehouden. In de zaak Zundert regelde de APV een andere materie dan de Provinciale verordening. In de zaak Nieuwkoop ‘strandde’ de APV op de te ruime bewoordingen; daarmee viel de bepaling onder datgene wat de provinciale

123 124

HR 16 maart 1971, NJ 1971, 266 (m.nt. W.F. Prins). HR 13 juni 1978, NJ 1979, 39.

27

verordening uitputtend wilde regelen: het innemen van een ligplaats door woonschepen en bedrijfsvaartuigen met het oog op de belangen van de natuur. 2.2.4 Scheepvaart 125 De APV van Terschelling bevatte een verbod om, samengevat, met een vaartuig ligplaats in te nemen of beschikbaar te stellen op door burgemeester en wethouders aangewezen delen van het openbare water. Dit verbod geldt niet voor zover de Hinderwet, het Binnenvaartpolitiereglement, het Algemene reglement van politie voor rivieren en rijkskanalen of de ligplaatsenverordening Friesland van toepassing is. De verdachte voerde onder andere aan dat dit verbod in strijd wat met onder andere de Scheepvaartverkeerswet (hierna: SWV) en het Binnenvaartpolitiereglement (hierna: Bpr). Daarbij verwees de verdachte naar APV Schiermonnikoog: Al laat de hogere regeling aanvulling toe, niet iedere aanvulling is geoorloofd. Naast een beroep op strijd met de hogere regeling had de verdachte ook strijd met de ondergrens aangevoerd. Bij de bepaling van die grens overwoog de rechtbank de doelstelling van de bepaling en de plaats daarvan in de APV: ‘Openbare orde en andere belangen betreffende de huishouding van gemeente’. Het artikel was blijkens de preambule opgesteld ter voorkoming van gevaar, hinder en landschapsontsiering en ter bevordering van de veiligheid. Bij de beoordeling van de bovengrens volstaat de rechtbank met het overwegen van de strekking van de hogere regelingen. Dat is wellicht te verklaren uit het feit dat de strekking van de APV reeds aan de orde was gekomen bij het argument dat de APV strijdig was met de benedengrens. De rechtbank hanteerde het volgende juridisch kader: “Een gemeentelijke verordening is denkbaar naast een hogere regeling wanneer het onderwerp een andere is dan dat van de hogere regeling; de gemeentelijke verordening geeft een aanvullende regeling. Hiervoor is voorwaarde dat de betreffende hogere regeling niet een uitputtende regeling geeft en ruimte laat voor aanvullende regelgeving.” Dat kader van de rechtbank is niet juist. Als het onderwerp een andere is, wat het geval is indien het motief verschilt, speelt art. 121 niet, zo stelde de regering immers? De vraag naar de uitputtendheid komt in beeld wanneer de onderwerpen hetzelfde zijn; niet indien zij verschillen. Mogelijk is dat de reden dat de Hoge Raad niet aan dit juridisch kader van de rechtbank refereert. De Hoge Raad overweegt dat de SVW als doel heeft de ordening van het scheepvaartverkeer. Deze wet bevat ook een bepaling waarin de bevoegdheid tot regelingen ten aanzien van het onderwerp waarin deze wet voorziet, erkend wordt, voor zover die aanvulling niet leidt tot strijd met die wet. Het Bpr is gebaseerd op de SVW en bevat regels omtrent het innemen van ligplaatsen. Bepalingen die een verbod inhouden op geografisch aangeduide plaatsen komt in het Bpr niet voor. Het Bpr bepaalt dat geen ligplaats mag worden ingenomen op een gedeelte van de vaarweg waar bij algemene regeling door de provincie of gemeente, ligplaats innemen verboden is. Om die reden is het verbod uit de APV niet strijdig met het stelsel van de SVW, aldus de Hoge Raad. Het motief geeft dus niet zozeer de doorslag bij de Hoge Raad. Bij de rechtbank was dat wel het geval. De rechtbank stelde dat nog afgezien van de ruimte de het Bpr liet, de APV bestaansrecht heeft naast de hogere regeling omdat deze deels hetzelfde onderwerp regelde, maar ook nog een ander motief had namelijk het milieu. Het motief van de APV komt in de overweging van de Hoge Raad echter niet voor. Vreemd genoeg zag het cassatiemiddel nu juist op de stelling dat niet iedere aanvulling geoorloofd is. Die redenering had de Hoge Raad kracht bij kunnen zetten door het motief van de APV te overwegen en zodoende de motieftheorie nog eens kracht bij te zetten. Een ander arrest inzake de Scheepvaartverkeerswet betreft het arrest van de Hoge Raad inzake de APV van 126 Noordwijk. In de APV was een bepaling opgenomen die verbood op het strand een voertuig te hebben, te brengen en ermee zee te kiezen. Verdachte voerde aan dat deze regeling uit de APV onverbindend was nu de Scheepvaartverkeerswet geen ruimte laat voor gemeenten aanvullende regelingen te treffen. De rechtbank overwoog dat de Scheepvaartverkeerswet blijkens de considerans en de definitiebepalingen geen betrekking heeft op het strand; het artikel uit de APV heeft daar juist wél betrekking op. De APV was verbindend. De Hoge 125 126

HR 28 juni 1994, Gst. 1994/9603 (m.nt. E. Brederveld). HR 13 maart 2001, NJ 2001, 312.

28

Raad volgde dit oordeel, zonder al te veel overwegingen. Wat de Hoge Raad nog toevoegt is dat wanneer het doel van de gemeentelijke regelgever geweest is het varen met jetski’s in de kustlijn te regelen, daar een grondslag voor te vinden is in art. 42 van die wet omdat die bepaling, blijkens de wetsgeschiedenis, ruimte laat voor gemeenten regels treffen voor een strook van één kilometer vanaf de kust, “deels de verkeersveiligheid van de kustgebonden recreatievaart, deels de regeling van de recreatie aan zee tot doel kan hebben.” Het motief van de regelingen was verschillend, en de aanvulling toegestaan nu dit geen strijd opleverde met de hogere regeling. 2.2.5 Openbare orde 127 Als laatste bespreek ik de arresten inzake de openbare orde. Art. 49b van de APV Rotterdam luidde als volgt: “Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden op of aan de openbare wegen met de daaraan gelegen portieken, galerijen, arcade of nissen binnen de bebouwde kom post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen alsmede zich op of aan openbare wegen binnen de bebouwde kom in een auto te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden indien redelijkerwijze kan worden aangenomen, dat zulks geschiedt om verdovende middelen in de zin van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar te koop aan te bieden.” Verdachte had zich op de openbare weg opgehouden en gedragingen vertoond waardoor redelijkerwijze kon worden aangenomen dat dit gebeurde om de verboden goederen uit de Opiumwet te koop aan te bieden, aldus de rechtbank. In cassatie werd onder meer het volgende aangevoerd: “Ten onrechte heeft de Rb. Art. 49b APV Rotterdam niet buiten toepassing gelaten. Ongeacht het belang dat de gemeente met deze bepaling beoogt te dienen, moet vastgesteld worden dat het bewuste artikel treedt in hetgeen de Opiumwet al geregeld heeft. Uit het p.v. blijkt dat de politie van Rotterdam met dit artikel slechts het bezit en de handel in verdovende middelen tracht na te gaan, en niet verschijnselen als de overlast die daarvan het gevolg kan zijn voor bijv. buurbewoners.” De Hoge Raad wijdde een korte overweging aan de stelling dat de bepaling van de APV onverbindend zou zijn gezien het bepaalde in de Opiumwet: “Terecht hebben Ktr. en Rb. niet aangenomen dat art. 49b APV treedt in hetgeen de Opiumwet regelt, het artikel, dat geldt ‘onverminderd het bepaalde in de Opiumwet’, richt zich in het belang van de openbare zedelijkheid tegen handelen dat niet valt onder het bereik van de Opiumwet.” De inhoud van het proces verbaal is een klacht die niet pas bij cassatie kan worden aangevoerd; het is van feitelijke aard en zal derhalve in cassatie niet worden onderzocht. Naar mijn mening had de advocaat dit aangevoerd om alvast het mogelijke tegenargument (‘art. 49b strekt tot voorkoming van overlast van de omwonenden’) te pareren. 128

In 1991 bevatte de APV van Amsterdam het volgende artikel: “Het is verboden, op of aan de openbare weg met kaarten, geld, dobbelstenen of andere voorwerpen om geld te spelen.” Bewezen was verklaard dat verdachte op drie tijdstippen met drie doosjes en een balletje om geld heeft gespeeld. De advocaat voerde in cassatie aan dat de onderhavige bepaling uit de APV onverbindend was wegens strijd met onder andere art. 168 (Gemeentewet). Nu aan de bepalingen geen woorden als “zonder ideëel doel” waren toegevoegd was de bepaling dermate ruim omschreven dat deze ook onschuldige gedragingen omvat. Daarmee rees de vraag, aldus de advocaat, of art. 168 niet was overschreden. Dit betoog treft geen doel, aldus de Hoge Raad, “aangezien de gemeentelijke wetgever met bedoeld verbod is gebleven binnen de grenzen van hetgeen in het belang van de openbare orde in een gemeente ten aanzien van gedrag op of aan de openbare weg nodig kan zijn.” De strafbepaling zou volgens de advocaat ook strijden met art. 195 Gemeentewet nu in de Wet op de Kansspelen reeds meerdere delictsomschrijvingen voorkomen die de bepaling uit de APV overlappen. Ook dat betoog treft geen doel. Aan de Wet op de kansspelen ligt ten grondslag “de overweging dat een regeling ter kanalisering van en bescherming tegen exploitatie van speelzucht wenselijk is, terwijl art. 74 APV Amsterdam deel uitmaakt van een reeks voorschriften welke strekken ter bescherming van de openbare orde in de gem. Amsterdam en derhalve betrekking heeft op een ander onderwerp.” 127 128

HR 21 mei 1985, AB 1985, 528. HR 12 februari 1991, NJ 1991, 497 (m.nt. Th.W. van Veen). Hierna: Amsterdam-1991.

29

In 1992 stond opnieuw een bepaling uit de APV van Amsterdam ter discussie, nu vanwege door verdachte 129 aangevoerde strijd met de Opiumwet. Het artikel luidde: “Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden op of aan de openbare weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, indien redelijkerwijze kan worden aangenomen, dat zulks geschiedt om verdovende middelen, in de zin van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar te koop aan te bieden.” Verdachte had op de Dam postgevat waarbij redelijkerwijs werd aangenomen dat dit ten doel had om verdovende middelen in de zin van de Opiumwet te koop aan te bieden. Verdachte brengt in cassatie onder andere het volgende in: “Voor de in dat art. [83, FvP] bedoelde verdenking is er de Opiumwet. Postvatten is niet anders dan ergens gaan staan, maar of iemand staat of zit, doet voor de Opiumwet niet ter zake: hij heeft de verboden waar onder zich. En zich daarmee heen en weer bewegen is niet anders dan vervoeren of ook aanwezig hebben.” Daarmee was de gemeentelijke wetgever naar het oordeel van verdachte getreden in hetgeen van rijksbelang is, als bedoeld in art. 193. De Hoge Raad overweegt de plaats van het artikel in de APV, namelijk een hoofdstuk met ‘Bepalingen, betrekking hebbende op de openbare orde’ als opschrift, geplaats in een afdeling dat als opschrift ‘Voorkoming van strafbare feiten’ heeft. Het postvatten en heen en weer bewegen is verboden met het oog op voorkoming van aantasting van de openbare orde en strafbare feiten, zo overweegt de Hoge Raad. “Noch de tekst of de strekking van de Opiumwet noch de wetsgeschiedenis geven grond aan de opvatting dat de wetgever beoogt aan de gemeentelijke wetgever de bevoegdheid te onttrekken om ter bescherming van de hiervoren (…) vermelde belangen [aantasting van de openbare orde, FvP] een verbod als vervat in art. 83 APV Amsterdam uit te vaardigen.” 130

Recent heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de APV van Amsterdam 2008 inzake het handelen in drugs. Het was verboden ‘zich op te houden’ op of aan de weg, onder zodanige omstandigheden dat dit tot doel heeft het kopen of te koop aanbieden van in de Opiumwet verboden middelen. Blijkens de toelichting op het artikel en diens plaats in de APV “strekt” deze tot “het voorkomen van aantasting van de openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg”, aldus de Hoge Raad. Complicerende factor bij de beoordeling is het arrest van de Afdeling van 13 juli 2011 inzake de APV van Amsterdam zoals deze gold in 2008. De bepaling hield in dat het verboden was op door burgemeester en wethouders aangewezen wegen en weggedeelten softdrugs te gebruiken of voorhanden te hebben. Het gebruiken van softdrugs is volgens de Afdeling strafbaar op grond van de Opiumwet omdat het gebruik van softdrugs het aanwezig hebben ervan impliceert. Dan volgt een zeer merkwaardige redenering van de Afdeling, althans in het licht van al het voorgaande: “Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die deze voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.” De bepaling was onverbindend. Indachtig die uitspraak van de Afdeling moest de Hoge Raad haar oordeel in 2013 vellen. De Hoge Raad overweegt: “Strafbaarheid ingevolge deze APV-bepaling vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van de bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden.” Daarmee was het onderscheid met de zaak van de Afdeling gegeven. De Hoge Raad oordeelde dat art. 2.7, tweede lid, van de APV niet de Opiumwet dupliceerde nu het “zich ophouden” niet door de Opiumwet was geregeld. In dit arrest wordt duidelijk zichtbaar dat de Hoge Raad neigt naar beoordeling langs de weg van de motieftheorie. Gezien zijn arrest Rotterdam en het arrest Amsterdam-1992 ligt dat ook in de rede. De Hoge 131 Raad ziet zich echter geconfronteerd met de uitspraak van de Afdeling. De Hoge Raad bepaalde in 2002 dat hij de aangewezen hoogste bestuursrechter moet volgen, behoudens bijzondere omstandigheden, wanneer deze geoordeeld heeft dat een algemeen verbindend voorschrift onverbindend is. Het is de vraag of deze uitspraak aanleiding voor de Hoge Raad is geweest te oordelen zoals hij gedaan heeft in het onderhavige arrest. Bij de Afdeling was het gewraakte artikel immers een andere dan nu, vijf jaar later, bij de Hoge Raad? Die 129

HR 17 november 1992, NJ 1993, 409. Hierna: Amsterdam-1992. HR 19 februari 2013, RvdW 2013/354. Hierna: Amsterdam-2013 131 HR 26 november 2002, NJ 2003, 81. Zie r.o. 3.5. 130

30

132

mening is de Advocaat-Generaal ook toegedaan. De verdachte had een beroep op de uitspraak van de 133 Afdeling gedaan en om die reden moest de Hoge Raad wel een duiding aan die uitspraak geven of tenminste aangeven waarom een beroep op dat arrest niet kon slagen in dit geschil. Wat is de betekenis van de uitspraak van de Afdeling? Is de Afdeling een andere lijn met betrekking tot aanvullingsbevoegdheid gaan hanteren, of oordeelde zij van meet af aan op andere wijze dan de Hoge Raad? Dat zal in het volgende hoofdstuk blijken. Daarbij zal de uitspraak van 13 juli 2011 als eerste ter sprake komen. Uit de hierboven beschreven arresten blijkt dat de Hoge Raad het stellen van aanvullende regels door gemeenten niet in strijd acht met de Gemeentewet wanneer dit gebeurt vanuit het motief van de openbare orde. In Rotterdam, Amsterdam-1991 en Amsterdam-1992 was het duidelijk: de hogere regelingen hebben niet het voorkomen van verstoring van de openbare orde als motief, waarmee sprake was van geoorloofde oneigenlijke aanvulling. In Amsterdam 2013 redde de Hoge Raad haar eigen jurisprudentielijn door de bepaling geoorloofd te verklaren onder de redenering dat de gedraging waarop de APV zag, niet in de Opiumwet was geregeld.

2.3

Reflectie en deelconclusie II

Op welke wijze beoordeelt de Hoge Raad de bovengrens van de regelgevende bevoegdheid van gemeenten? Zijn Emmense baliekluivers en APV Schiermonnikoog als ‘klassiekers’ aan te merken? Op die vragen kan nu een antwoord geformuleerd worden. In het eerste hoofdstuk is over de motieftheorie het volgende geconcludeerd. Wanneer er sprake is van een anterieure verordening, houdt deze op te gelden indien de hogere regeling dezelfde materie vanuit hetzelfde motief regelt. Verschilt het motief, dan blijft de verordening van kracht. Wanneer er sprake is van het aanvullen van reeds bestaande hogere regelingen, dan geldt dat dit is toegestaan indien 1) het motief van de lagere regeling verschilt van de hogere regeling (‘oneigenlijke aanvulling’), 2) het motief van de lagere regeling hetzelfde is als van de hogere regeling voor zover de hogere regeling het onderwerp niet uitputtend heeft willen regelen. Wanneer aanvulling is toegestaan mag dit niet leiden tot strijd met de hogere regeling. In hoeverre volgde de Hoge Raad deze uitgangspunten? In Sneek-I, Hendrik Ido Ambacht en Heer werd het motief van de regeling(en) niet overwogen, en in Terschelling gaf het niet de doorslag. In Hendrik Ido Ambacht, Heer en Terschelling was het de ruimte die de hogere regeling bood wat de doorslag gaf. In hoeverre doen deze arresten de toepassing van de motieftheorie geweld aan? Naar mijn mening is dat niet het geval. Het motief van de lagere regeling speelt bij de meeste arresten een belangrijke rol, waarbij de plaats van de bepaling in de APV in enkele gevallen bij de bepaling daarvan, van betekenis is. Bij de posterieure verordening speelt daarnaast de vraag of de lagere regeling zich (door de algemene bewoordingen) bevindt op verboden terrein. Dat bleek het geval te zijn wanneer de hogere regeling aanvullende regelgeving vanuit het zelfde motief uitsloot, of het stelsel van de hogere regeling zich tegen de gerealiseerde aanvulling verzette (vanwege de te algemene bewoordingen); de gemeentelijke wetgever kwam dan op een terrein dat de hogere regeling uitputtend wilde regelen. Een andere vraag is of de motieftheorie terug te leiden is op de arresten Emmense baliekluivers en APV Schiermonnikoog. Emmense baliekluivers zocht het antwoord op de vraag of van hetzelfde onderwerp sprake is nadrukkelijk naar het motief van de regelingen. Ten aanzien van de anterieure verordening is Emmense baliekluivers een goede verwijzing gezien het feit dat in die zaak van een anterieure verordening sprake was. Aan het begin van dit hoofdstuk heb ik echter wel aangegeven dat die vraag naar mijn mening niet van grote betekenis is omdat de motieftheorie er niet door verschilt; zij het dat de juridische consequenties van andere orde zijn, en dat de motieftheorie met betrekking tot de beoordeling van de geoorloofdheid van de aanvulling 132 133

Zie conclusie A-G, 3.6. Zie conclusie A-G, 3.4.

31

bij de anterieure verordening vanzelfsprekend niet ter sprake komt. Naar mijn mening wordt met betrekking tot de posterieure verordening meer recht gedaan indien (ook door de Hoge Raad zelf) verwezen zou worden naar Hazerswoude, omdat de Hoge Raad zich in dat arrest ook uitlaat over de vraag wat de rol is van de lex specialis. Uit dat arrest, en ook uit Sommelsdijk, volgt dat de bevoegdheid tot aanvulling van hogere regelingen van kracht blijft, zelfs ten aanzien van beperkingen van de aanvullingsbevoegdheid in de bijzondere wet, indien 134 het motief van (ook) die aanvulling verschilt van dat van de hogere regeling. APV Schiermonnikoog bepaalde dat een bepaling zodanig ruim kan zijn geformuleerd dat deze strijdig is met de hogere regeling, en dat het motief van de lagere regeling daar niet aan af doet. Daarbij wil ik de vraag opwerpen hoe ‘nieuw’ die formulering is, en daarmee doorgaan op de vraag die ik in paragraaf 2.1.2 opwierp: hoe klassiek is dit arrest? De overweging dat een bepaling te diep ingrijpt in het normale verkeer op wegen en mitsdien strijdig is met de wegenverkeerswetgeving, komt niet helemaal uit de hoge hoed. Immers, bij de besproken zaak Heer werden die woorden ook gebruikt door de Hoge Raad. Het verschil met APV Schiermonnikoog is dat in Heer het motief van de regelingen niet werd overwogen, waarmee APV Schiermonnikoog de motieftheorie goed verwoord. Waar APV Schiermonnikoog zich op onderscheidt is dat een bepaling zo ruim geformuleerd kan zijn, dat ook al verschilt het motief, de aanvulling niet geoorloofd is. In Sneek en Almaar verschilde het onderwerp en was de aanvulling om die reden geoorloofd; in Heer werd het motief overigens niet eens overwogen; in Enschede en Velsen was de bepaling beperkter geformuleerd. Alleen in Tietjerksteradeel was de bepaling dermate ruim geformuleerd dat de raad de aanvullingsbevoegdheid te buiten was gegaan. In APV Schiermonnikoog was de aanvulling, ondanks het verschil van motief ongeoorloofd omdat de regeling in strijd was met het stelsel van de wet. Ik wil meegaan in het oordeel dat in APV Schiermonnikoog de motieftheorie met betrekking tot de ongeoorloofde aanvulling duidelijk naar voren komt, maar daarbij opgemerkt hebben dat de formulering zeker niet geheel nieuw is.

134

Dit past in het schema van Brederveld e.a. nu zij de vraag naar het motief voorop stellen. Zie voor verder bespreking van dit onderdeel de zaak Apeldoorn in het volgende hoofdstuk, en paragraaf 4.2.2.

32

3

DE AFDELING EN DE MOTIEFTHEORIE

Stond in het vorige hoofdstuk de vraag centraal of en hoe de Hoge Raad de motieftheorie toepast bij de beoordeling van geschillen in het kader van art. 121 en 122, in dit hoofdstuk wordt deze vraag beantwoord ten aanzien van de uitspraken van de Afdeling. Wederom is ten behoeve van de leesbaarheid een thematische indeling gemaakt. Zoals in de inleiding is aangegeven is de uitspraak van de Afdeling inzake het blowverbod in Amsterdam de aanleiding geweest om een onderzoek te doen naar de rol van de motieftheorie bij de beoordeling van de bovengrens van de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad. Dit hoofdstuk wil ik dan ook beginnen met een bespreking van die uitspraak.

3.1

Aanleiding scriptie: Blowverbod Amsterdam135

Deze uitspraak van de Afdeling is aan het eind van paragraaf 2.2 al even de revue gepasseerd. De feiten waren als volgt. Appellanten hadden de voorzitter van het stadsdeel verzocht de kinderspeelplaats aan de Hemonystraat aan te wijzen als gebied waar een softdrugs-verbod geldt. Dit verzoek is door de stadsdeelvoorzitter afgewezen en het daartegen ingestelde bezwaar is door de burgemeester ongegrond verklaard, evenals het bij de rechtbank ingestelde beroep. Met betrekking tot de drugs die in de bijlage van de Opiumwet staan aangegeven geldt op grond van art. 3a Opiumwet dat het verboden is deze binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, deze te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren, aanwezig te hebben en te vervaardigen. Overtreding hiervan is strafbaar op grond van art. 11. De APV van Amsterdam verbiedt in art. 2.17, vijfde lid, op de door de burgemeester aangewezen wegen of weggedeelten softdrugs te gebruiken of voorhanden te hebben, en overtreding daarvan is strafbaar op grond van art. 6.1. De Afdeling ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag hoe deze bepalingen zich tot elkaar verhouden: verdraagt de onderhavige bepaling uit de APV zich met de Opiumwet? De Afdeling struikelt vooral over het “aanwezig hebben” dat de Opiumwet verbiedt. “Naar het oordeel van de Afdeling is ook het gebruiken van softdrugs strafbaar op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben hiervan impliceert (…).” De 136 Afdeling ziet voor die opvatting steun in de parlementaire geschiedenis. De Afdeling overweegt dat de handelingen die in de APV verboden zijn, reeds verboden zijn op grond van de Opiumwet. Om vervolgens de volgende (geruchtmakende) overweging aan het papier toe te vertrouwen: “Voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die deze voorschriften uit de Opiumwet dupliceren bestaat, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, geen ruimte.” Het hoger beroep was gegrond. Omdat de betreffende bepaling uit de APV de Opiumwet dupliceerde, was deze onverbindend; dat er mogelijk een ander motief aan te grondslag lag, kon geen soelaas bieden. Bij deze overweging rijzen allerlei vragen: Heeft de motieftheorie aan betekenis afgedaan? Is met deze overweging een nieuwe jurisprudentielijn ingezet? Hoe verhoudt deze overweging zich tot de jurisprudentie van de Hoge Raad? En tot andere uitspraken van de Afdeling zelf? Om op die vragen antwoord te kunnen geven zal eerst in de volgende paragraaf worden ingegaan op andere uitspraken van de Afdeling waarin de reikwijdte van de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad centraal staat. In paragraaf 3.3 kom ik op deze vragen terug.

3.2

Andere jurisprudentie van de Afdeling

3.2.1 Openbare orde 137 In Vlissingen had het college van B en W de sluiting van het afhaalrestaurant van appellante bevolen. De basis daarvoor was art. 146 APV dat luidde (eerste lid): “Het is de rechthebbende op enig perceel of gedeelte 135

ABRvS 13 juli 2011, AB 2011/250 (J.G. Brouwer en A. E. Schilder) en JB 2011/190 (m.nt. J.L.W. Broeksteeg). Tijdens de parlementaire behandeling kwam aan de orde dat ‘aanwezig hebben’ mede ‘aanwenden’ omvat, zie r.o. 2.3. 137 ARRvS 27 september 1985, AB 1986, 527 (m.nt. J.H. van der Veen). 136

33

daarvan, verboden te gedogen dat anderen daarin middelen als bedoeld in de art. 2 en 3 Opiumwet zonder dat de daartoe op grond van die wet vereiste verloven zijn verstrekt, te bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, aanwezig hebben of vervaardigen.” De Afdeling neemt aan, gezien de toelichting op het raadsbesluit, dat dit artikel is opgenomen in het belang van de openbare orde, in het bijzonder de bescherming van het woon- en leefklimaat. Verder overweegt de Afdeling als volgt: “Weliswaar draagt, zoals appellante ter zitting terecht heeft opgemerkt, het hoofdstuk van de APV, waarin art. 146 is opgenomen, slechts het opschrift ‘Middelen als bedoeld in de Opiumwet’, doch deze rubricering doet niet af aan het kennelijke motief van deze bepaling. Dit motief is niet dat van de Opiumwet, die is ingevoerd om misbruik van verdovende middelen tegen te gaan (…). Naar vaststaande opvatting is de leidende gedachte daarvan maatregelen in het belang van de volksgezondheid te kunnen treffen. Een verbodsbepaling als vervat in art. 146 APV is overigens niet in de Opiumwet opgenomen.” De dwingende verbodsbepaling mocht, in het kader van art. 168, door de gemeenteraad worden opgenomen. “Dat daarbij bij de Opiumwet aansluiting wordt gezocht is, gelet op de in deze aan de orde zijnde aspecten van de openbare orde, aanvaardbaar. Aannemelijk is immers dat bij afwezigheid van krachtens die wet vereiste verloven, waarnaar art. 146 eerste lid verwijst, ook waarborgen ontbreken dat de verboden handelingen die door de rechthebbende op een perceel worden gedoogd geen ongewenste effecten op het woon- en leefklimaat hebben.” Derhalve heeft de gemeenteraad zijn verordenende bevoegdheid niet overschreden, aldus de Afdeling. Het motief van de regeling in de APV was een andere dan die van de Opiumwet. De verboden handelingen waren noodzakelijk voor het tegengaan van ongewenste effecten op het woon- en leefklimaat. Opmerkelijk in deze uitspraak is overigens dat de Afdeling het opschrift van het hoofdstuk, niet relevant lijkt te vinden voor het motief van de bepaling. 138

Ook in Doetinchem speelde de vraag naar de aanvullingsbevoegdheid. In de APV was bepaald dat het zonder vergunning van B en W verboden is een coffeeshop te exploiteren. De president van de rechtbank had geoordeeld dat dit in strijd is met art. 3 Opiumwet dat het vervaardigen, gebruiken, in Nederland brengen, en dergelijke, van verdovende middelen verbiedt. De consequentie daarvan was dat de coffeeshop geen vergunning nodig had en de last onder dwangsom onbevoegd was gegeven. De Afdeling oordeelde hetzelfde. “Een gemeentelijke regeling, zoals een gemeentelijke verordening, mag evenwel niet in strijd met een hogere regeling — de Opiumwet — een handelen mét vergunning toestaan, welk handelen in die hogere regeling expliciet is verboden. Daaraan doet niet af, dat de gemeentelijke verordening een ander — aan de openbare orde ontleend — belang beoogt te beschermen dan de Opiumwet. Evenmin kan daaraan afdoen dat andere organen dan gemeentelijke bestuursorganen met de handhaving van de Opiumwet zijn belast. Het artikel uit de APV mist verbindende kracht.” Dit citaat lezend komt de redenering van de Hoge Raad in APV Schiermonnikoog terug in de gedachten: het bepaalde in de APV verschilt dermate van het stelsel van de hogere regeling, dat de bepaling geen stand kan houden, en het verschil in motief geen soelaas kan bieden. In een casus betreffende de gemeente Roermond lag de vraag voor of door de burgemeester een coffeeshop terecht gesloten was verklaard op grond van art. 13b Opiumwet, of dat dit had moeten geschieden, zoals 139 appellant stelde, op basis van de APV. De verbodsbepaling was vergelijkbaar met de zaak Vlissingen. Wel werden in de onderhavige zaak het woon- en klimaat onderscheiden van de openbare orde. Het eerste lid van de bepaling luidde: “Het bevoegde bestuursorgaan kan een gebouw, een vaartuig, of enige andere ruimte, waarin middel als bedoeld in de art. 2 en 3 Opiumwet zonder dat daartoe op grond van die wet vereiste verloven zijn verstreken, worden gebruikt, bereid, bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt, vervaardigd of aanwezig zijn, gesloten verklaren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat het 138 139

ABRvS 12 augustus 1999, Gst. 2000/1104 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens), AB 2001, 139 (m.nt. A. E. Schilder en J.G. Brouwer). ABRvS 15 januari 2001, AB 2001, 71 (m.nt. A.E. Schilder).

34

woon- en leefklimaat in de naaste omgeving of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.” De Afdeling overwoog: “Mede gelet op de parlementaire behandeling, waaruit blijkt dat aan art. 13b van de wet [dat is: Opiumwet, FvP] met name het motief van de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving ten grondslag ligt en daarmee de wet niet meer uitsluitend op de bescherming van de volksgezondheid ziet, heeft de rechtbank terecht overwogen dat art. 72d APV, nu dit specifiek is toegesneden op Opiumwetdelicten, hetzelfde onderwerp regelt als art. 13b van de wet en dat art. 72d dan ook op grond van art. 122 Gemw van rechtswege is vervallen. Het bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde besluit is derhalve terecht niet op genoemde APV-bepaling gebaseerd.” Schilder legt in zijn annotatie uit dat de sinds de invoering van art. 13b Opiumwet (de zogenoemde Damoclesregeling) de Opiumwet naast de volksgezondheid ook als motief heeft het voorkomen van nadelige effecten voor consumenten en omgeving. Nu dat laatste eveneens het motief van de Opiumwet is geworden, betrof de regeling in de APV hetzelfde onderwerp en had deze bepaling uit de anterieure verordening van rechtswege opgehouden te gelden. In het kader van het tegengaan van drugsoverlast is ook de Limburgse hoofdstad Maastricht veel in het nieuws geweest. In 2006 is Maastricht met het oog op de toenemende stroom niet-ingezetenen, een zogenaamd ‘ingezetenencriterium’ gaan hanteren, wat inhoudt dat het houders van coffeeshops verboden is niet140 ingezetenen daarin toe te laten. Er werd over dit criterium geprocedeerd bij de Afdeling. De vraag was hoe dit zich verhield tot het welbekende discriminatieverbod. De Afdeling stelde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: Hof van Justitie van de Europese Unie), die oordeelde dat deze regeling in de APV Maastricht juridisch houdbaar is. De Afdeling volgt dan ook dat oordeel. Echter, zij overweegt daarbij dat dit niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak kan leiden. De belanghebbende in deze zaak, die evenals de burgemeester in hoger beroep was gegaan, stelde zich op het standpunt dat deze bepaling onverbindend was vanwege strijd met de Opiumwet; en in dat oordeel ging de Afdeling mee. Zij overwoog dat met het ingezetenencriterium de verkoop van softdrugs wordt gereguleerd. “Dat met het ingezetenencriterium tevens wordt beoogd aantasting van de openbare orde door het toenemende drugstoerisme tegen te gaan, doet niet af aan de conclusie dat met het ingezetenencriterium de verkoop van softdrugs en in het bijzonder de categorie personen aan wie die softdrugs wordt verkocht, wordt gereguleerd. In dat verband wijst de Afdeling erop dat de burgemeester ter zitting (…) heeft verklaard dat de beperking van de gelding van het ingezetenencriterium tot coffeeshops juist niet in de APV zelf, maar in zijn daarop gebaseerde besluit (…) is opgenomen, teneinde niet in strijd te komen met de Opiumwet.” Daarna overweegt de Afdeling dat art. 3 Opiumwet de verkoop van softdrugs als zodanig verbiedt. “Gelet op dit absolute verbod in een wet in formele zin bestaat geen ruimte voor nadere regulering van de verkoop van softdrugs in een gemeentelijke autonome verordening. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het (…) ingezetenencriterium, bezien in samenhang met het (…) genomen besluit van de burgemeester (…) verbindende kracht ontbeert.” Het bijzondere in de onderhavige zaak is dat als het ware a contrario uit het ingezetenencriterium wordt afgeleid dat de verkoop van drugs aan wel-ingezetenen wordt gereguleerd. Gezien het absolute verbod in de Opiumwet is deze aanvullende regeling niet toegestaan. Dit was ook in de hierboven besproken zaak Doetinchem het geval. Enkele dagen voor de uitspraak in de zaak Maastricht heeft de Afdeling uitspraak gedaan inzake het blowverbod in Amsterdam. Stond toen art. 2.17 APV ter discussie, in een uitspraak van 1 mei 2013 stonden art. 2.9A en 2.7, tweede lid, APV ter discussie. (Daarbij roep ik in de herinnering dat dit laatste artikel reeds op 19 februari 2013 bij de Hoge Raad ter toetsing voorlag.)

140

ABRvS 29 juni 2011, JB 2011/250, (m.nt. R.J.B. Schutgens).

35

Met betrekking tot art. 2.7, tweede lid, APV overweegt de Afdeling dat dit artikel verbiedt “zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaapmiddelen, kalmeringsmiddelen of stimulerende middelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.” Art. 2.8 bepaalt dat de burgemeester een overlastgebied kan aanwijzen. De burgemeester kan op grond van art. 2.9 degene die in een overlastgebied de delictsomschrijving van art. 2.7, tweede lid, vervult, een verwijderingsbevel geven. Appellant had van de burgemeester, op grond van art. 2.9A, het bevel gekregen zich uit een dealeroverlastgebied te verwijderen en zich daar gedurende drie maanden niet op te houden. Het bezwaar en latere beroep waren ongegrond verklaard. In hoger beroep betoogt appellant dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat heeft art. 2.7, tweede lid, en 2.9A verbindend zijn. De bepalingen zijn volgens appellant onverbindend omdat deze art. 2 en 3 Opiumwet dupliceren. De Afdeling betrekt in haar overwegingen dat de Hoge Raad op 19 februari heeft overwogen dat art. 2.7, tweede lid, strekt tot “het voorkomen van aantasting van de openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg.” Het op of aan de weg ophouden waarbij het aannemelijk is dat dit geschiedt om de bedoelde waar in art. 2 en 3 Opiumwet aan te bieden, is om die reden verboden. Dan volgt een overweging van de Afdeling die een kopie is van de overweging van de Hoge Raad in het genoemde arrest van februari: “Strafbaarheid ingevolge deze Apvbepaling vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van de bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden. Daarmee onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarop de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011 (…) [Blowverbod Amsterdam, FvP] ziet.” Art. 149 en 121 bepalen de reikwijdte van de verordenende bevoegdheid van de raad, waarbij dit laatste artikel bepaalt dat aanvulling niet in strijd mag komen met de hogere regeling, zo overweegt de Afdeling daarna. Voor wat betreft het ‘zich ophouden’ dupliceert de APV de Opiumwet niet, wat tot gevolg heeft dat geoordeeld moet worden “dat de gemeenteraad met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden.” Op dezelfde gronden, zo overweegt de Afdeling, moet ook worden geoordeeld dat art. 2.9A verbindend is. Bij de interpretatie van deze uitspraak zijn de eerder genoemde uitspraak en het arrest van de Hoge Raad inzake deze APV-bepalingen van belang. De Afdeling overweegt dat met het Amsterdamse verbod softdrugs ‘aanwezig te hebben’, de Opiumwet gedupliceerd wordt, en dat daarvoor, ongeacht het motief, geen ruimte bestaat. Vervolgens komt de bepaling inzake het ‘zich ophouden’ voor de Hoge Raad, waarbij deze in gaat op het door de Afdeling gestelde duplicatieverbod, naar aanleiding van het argument van verdachte dat deze APVbepaling ook de Opiumwet dupliceert. De Hoge Raad oordeelt daarover dat het ‘zich ophouden’ nog niet is strafbaar gesteld, waarmee de zaak verschilt van Blowverbod Amsterdam. Bij de Afdeling ligt dezelfde vraag voor, en de Afdeling volgt de lijn van de Hoge Raad. Opvallend is dat beide rechtscolleges nadrukkelijk ingaan op het verschil met de zaak Blowverbod Amsterdam. Al eerder is gesteld dat de hoogste rechtscolleges in het kader van rechtsgelijkheid elkaar ‘volgen’ in dergelijke gevallen, maar impliciet zou dat kunnen betekenen dat in de beoordeling van de aanvullingsbevoegdheid van gemeenten een criterium is toegevoegd: ‘dupliceren van een hogere regeling is verboden’. In paragraaf 3.3 zal ik nog op deze kwestie in gaan. 3.2.2 Recreatiewoningen Een in Duitsland woonachtige appellant werd door de raad en het college van Kortgene gesommeerd het 141 gebruik van zijn woning in Kortgene als recreatiewoning, te staken. Appellant heeft een recreatiewoning in Kortgene, maar bewoont deze, klaarblijkelijk, permanent. Dit was verboden op grond van de Verordening regelende het gebruik van gebouwen van de gemeente Kortgene. Uit de overwegingen van de Afdeling volgt dat appellant heeft aangevoerd dat dit verbod strijdig is met Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Woningwet en de Woningwet 1962. De Afdeling overweegt: “Buiten redelijke twijfel staat, dat de Gebruiksverordening in het leven is geroepen met het doel, de leefbaarheid van (de kernen van) de gemeente te beschermen. Gelet op dit oogmerk is geen sprake van strijdigheid met de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Woningwet of de 141

ABRvS 28 september 1994, Gst. 1995/0206 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens).

36

Woningwet 1962. (…) Daarbij verdient aantekening dat aannemelijk is dat zich in de gemeente Kortgene een ontwikkeling heeft voorgedaan in de richting van een veelvuldig gebruik van woningen voor recreatieve doeleinden. Evenzeer is aannemelijk dat zulk een wijze van bewoning, waar deze op ruime schaal plaatsvindt, een ongunstige invloed heeft op de leefbaarheid ter plaatse.” Hennekens schrijft daarover in zijn noot: “Het argument dat de verordening in strijd zou zijn met de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt weerlegd met een verwijzing naar de motieftheorie. (…). Niet het belang van de opstal in relatie tot doeleinden van planologische aard is aan de orde, maar het leefbaar houden van de (kern van een) gemeente door ter plaatse gedurende geruime tijd te verblijven.” Het “oogmerk” redde in deze zaak dus de verbodsbepaling uit de APV. 142

Ook in Wymbritseradeel speelde het gebruik van een woning als recreatiewoning. Appellant wilde zijn woning voor recreatieve doeleinden gebruiken en vroeg om die reden een ontheffing van art. F3, eerste lid, van de APV (anterieure verordening), dat verbood een woning te gebruiken voor andere doeleinden dan daadwerkelijke permanente bewoning. De Afdeling overweegt dat uit de stukken blijkt dat dit artikel is opgenomen met het oog op de bescherming van de leefbaarheid van de kernen in de gemeente. Daarmee wilde de gemeente voorkomen dat op grote schaal niet-inwoners van de gemeente deze woning voor recreatieve doeleinden zouden gebruiken, met leegstand in de niet-vakantie periode tot gevolg. Daar kwam dat de woningprijzen in dat geval aanzienlijk zouden stijgen wat voor de inwoners nadelige consequenties heeft. De vraag was of deze bepaling had opgehouden te gelden door de Huisvestingswet die op 1 juli 1993 in werking was getreden en die bepaalde dat, in afwijking van art. 194 (nu art. 122), bepalingen uit een APV tot een jaar na inwerkingtreding van kracht bleven. De zaak diende in april 1997 bij de Afdeling en betrof het besluit van B en W van mei 1993. Was de Huisvestingswet hetzelfde onderwerp gaan regelen? De Afdeling overweegt onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting: “Het toetsingscriterium bij het voorgestelde vergunningstelsel voor het onttrekken van woonruimte is het behoud of de samenstelling van de woningvoorraad. Bescherming van die belangen kan, behalve vanwege bestaande of dreigende schaarste, ook om andere redenen, zoals bijvoorbeeld de leefbaarheid, wenselijk zijn, hierdoor vallen ook tweede-woningverordeningen, die blijkens hun motivering wel de leefbaarheid dienen, maar niet de bestrijding van de woningnood, onder het wetsvoorstel. Dit betekent dat voor dergelijke onttrekkingsregelingen in de vorm van autonome verordeningen geen plaats meer is.” De bepaling van de APV moest als tweede-woningverordening worden gekwalificeerd en had derhalve sinds 1 juli 1994 opgehouden te gelden. Om die reden had de beslissing op bezwaar, daterend van 8 augustus 1994, moeten luiden dat het niet verboden was de woning voor recreatieve doeleinden te gebruiken. Nu het motief niet de woningnood was, maar de leefbaarheid, is de Huisvestingswet het onderwerp waarin art. F3 APV voorzag, gaan regelen, en heeft deze laatste derhalve opgehouden te gelden. In de zaak Kortgene was de bepaling uit de APV verbindend omdat dit een aanvullende regeling betrof waarbij het motief verschilde van de hogere regeling. In Wymbritseradeel stond een anterieure verordening ter discussie nu deze in het leven was geroepen met het oog op de leefbaarheid, en de Huisvestingwet blijkens de parlementaire geschiedenis dit onderwerp wilde regelen; waarmee de APV-bepaling had opgehouden te gelden. De motieftheorie werd in deze arresten op klassieke wijze toegepast. 3.2.3 Binnenvaart De Afdeling heeft veel uitspraken gedaan die betrekking hebben op de binnenvaart. Om te beginnen: in Rheden was appellant door het college van B en W Rheden onder aanzegging van een dwangsom gemaand zijn, 143 in een dode arm van de IJssel afgemeerde, schip te verwijderen. Op grond van art. 5.3.2, eerste lid, APV is het verboden met een vaartuig een ligplaats in te nemen of te hebben genomen buiten door het college aangewezen zones. Krachtens het tweede lid had het college de bevoegdheid nadere regels stellen in het 142 143

ABRvS 25 augustus 1997, Gst. 1997/6503 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens). ABRvS 14 december 2007, Gst. 2008, 99 (m.nt. D.E. Bunschoten).

37

belang van de openbare orde, volksgezondheid, veiligheid, milieuhygiëne en het aanzien van de gemeente. Op grond van het derde lid gold dit verbod niet “voor zover in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door de Wet milieubeheer, het Bpr, het Algemeen reglement van de politie rivieren en rijkskanalen en de Wet beheer Rijkswaterstaatwerken.” Appellant voerde onder meer aan dat het verbod in casu niet gold omdat het Bpr op zijn vaartuig van toepassing was. De Afdeling overweegt, onder verwijzing naar een uitspraak uit 2004, dat de toepassing van het Bpr afhankelijk is van de reikwijdte van het reglement en niet te baseren is op het feit dat het reglement van toepassing is op openbaar water. “Blijkens artikel 1 van het Vaststellingsbesluit Bpr zijn de bepalingen in het Bpr vastgesteld ter voorkoming van aanvaring of aandrijving op de openbare wateren in het Rijk, die voor de scheepvaart openstaan. Blijkens de toelichting bij dat artikel is beoogd te voorzien in de ordening van alle scheepvaartverkeer op de binnenwateren en op zee en daartoe regels vast te stellen die nodig zijn ter bevordering van de veiligheid en de vlotheid van de vaart en die direct of indirect strekken ter voorkoming van gevaar voor schepen of de scheepvaart.” Met betrekking tot de APV overweegt dat Afdeling dat de bepaling van de APV in hoofdstuk vijf is opgenomen dat als opschrift heeft: ‘Andere onderwerpen betreffende de huishouding der gemeente.’ De Afdeling overweegt dat aan dit artikel blijkens het tweede lid “(ook) andere motieven” ten grondslag liggen. “De eventuele toepasselijkheid van het Binnenvaartpolitiereglement op het vaartuig van [appellant] laat de uit artikel 5.3.2. van de APV blijkende wenselijkheid tot ordening van het innemen van ligplaats uit een oogpunt van openbare orde, volksgezondheid, veiligheid, milieuhygiëne en het aanzien van de gemeente dan ook onverlet. Het in het eerste lid van artikel 5.3.2. van de APV vervatte verbod behoudt dan ook in dit geval in zoverre betekenis.” 144

Zoals gezegd verwijst de Afdeling naar een uitspraak uit 2004. Dit betrof een geschil tussen het college van B en W van Schagen en een appellant die het voornemen had met zijn woonschip ligplaats in te nemen in het Schagerkanaal. De APV-bepaling was identiek aan die in de zaak Rheden, alleen de hogere regelingen genoemd in het derde lid verschilden, maar dat doet verder niet ter zake. Appellant bestrijdt niet dat hij ligplaats in wil nemen op een locatie die valt onder het in het eerste lid genoemde verbod. Hij stelt zich echter op het standpunt dat door het college ten onrechte aan dit artikel is getoetst omdat het Bpr van toepassing is. De overweging is grotendeels identiek aan die in de zaak Rheden (niet voor niets verwijst de Afdeling naar deze zaak) en zij komt tot de slotsom dat de omstandigheid “dat in het voorliggende geval de belangen ter bescherming waarvan het Bpr is vastgesteld zich niet verzetten tegen het afmeren van een vaartuig op de door appellant verlangde locatie laat de uit artikel 5.3.2. van de APV blijkende wenselijkheid tot ordening van het innemen van ligplaats uit een oogpunt van openbare orde, volksgezondheid etc. onverlet. Het in het eerste lid van artikel 5.3.2. van de APV vervatte verbod behoudt dan ook in het voorliggende geval in zoverre betekenis.” Teunissen stelt in zijn annotatie dat de argumentatie van de Afdeling “niet deugt”. Hij verwijst daarin naar een 145 uitspraak van de Afdeling uit 2002. In die zaak, betreffende een bepaling uit de APV Enschede, was er strijd ontstaan over de toepasselijkheid van een bepaling uit die APV, in het licht van de Woningwet. De APV bepaalde dat het verboden was zonder vergunning handelsreclame te maken. Dat verbod geldt echter niet ingevolge het derde lid van die bepaling, indien de Woningwet van toepassing is. Twee appellanten hadden verzocht om handhaving van deze bepaling ten opzichte van een derde die een dubbele lichtreclamezuil had opgericht. Dit verzoek was afgewezen, maar de rechtbank had de beslissing op bezwaar vernietigd. De Afdeling overwoog: “Wanneer sprake is van een bouwwerk als bedoeld in artikel 1, eerste lid , van de Woningwet, is de Woningwet van toepassing en geldt mitsdien, gezien het bepaalde in artikel 4.7.2, derde lid, van de APV, het in het eerste lid van dit artikel gestelde verbod niet. (…) Nu in dit geval de Woningwet van toepassing is, hebben burgemeester en wethouders zich terecht op het standpunt gesteld dat naast de door hen verleende bouwvergunning voor de oprichting van de reclamezuil niet ook een reclamevergunning als bedoeld in artikel

144 145

ABRvS 28 april 2004, Gst. 2004, 109 (m.nt. J.M.H.F. Teunissen). ABRvS 13 november 2002, Gst. 2003, 34 (m.nt. J.M.F.H. Teunissen).

38

4.7.2 van de APV is vereist. Zij hebben dan ook terecht het verzoek om toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de dubbelzijdige lichtreclamezuil op het perceel [...] te C afgewezen.” 146

Ook in Gouda ontstond een juridisch geschil met betrekking tot de binnenvaart. Evenals in de zaak Schagen was de feitelijke situatie dat appellant geweigerd was met zijn woonboot op de door hem gewenste plaats ligplaats in te nemen. De Vaartuigenverordening Gouda bepaalde dat een ligplaats wordt geweigerd indien het woonschip dieper onder de waterlijn ligt dan aangegeven op de ligplaatsenkaarten; in casu 0,9 meter. Appellant voerde aan dat deze diepgangseis onverbindend is omdat de Keur Rijnland 2006 ook een diepgangseis bevat, en het stellen hiervan verboden is door het waterschap. De Afdeling begint met te overwegen wat de Gemeentewet in art. 108 en 149 bepalen, om vervolgens de bepaling uit de Vaartuigenverordening samen te vatten en het standpunt van appellant weer te geven. Vervolgens overweegt de Afdeling dat de Waterschapswet en de daarop gebaseerde keur ziet op waterstaatkundige belangen; de Vaartuigenverordening ziet uitsluitend op het ordelijk gebruik van ligplaatsen. De diepgangseis beoogt “onder meer” schade aan walbeschoeiingen te voorkomen. “Nu dit een belang is dat de gemeentelijke huishouding betreft ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de gemeenteraad (…) buiten de grenzen (…) van de (…) bevoegdheid om verordeningen te maken die in het belang van de gemeente nodig worden geoordeeld, is getreden.” Bunschoten stelt in zijn annotatie dat walbeschoeiing bij uitstek ook een waterstaatkundig belang betreft. “Daarin schuilt niet per definitie een grond voor onverbindendheid van de verordening, maar het brengt ons (…) bij de mogelijke toepasbaarheid van de motieftheorie.” De Afdeling lijkt nu immers te hebben beoordeeld in hoeverre de materie ‘walbeschoeiing’ nu een gemeentelijk belang betreft of een belang van de Waterschapswet en de daarop gebaseerde keur. Dat doet denken aan de ‘kringenleren’, zo stelt ook 147 Bunschoten, die er op wijst dat het waterschap daar geen onderdeel van uitmaakte. Het is merkwaardig dat de Afdeling in deze zaak daar op terug lijkt te grijpen. 148

In Leeuwarderadeel rees ook een geschil met betrekking tot het Bpr. De belanghebbende gebruikte zijn perceel aan het openbare vaarwater Stienser opvaart voor het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan boten en voor de opslag en stalling daarvan. Ten behoeve van het gebruik van dit openbare water heeft het college van B en W appellant ligoevers aangewezen waaraan hij ten behoeve van zijn bedrijfsuitvoering ligplaats mag innemen. De toepasselijke regelingen waren als volgt. Het Bpr stelt dat geen ligplaats mag worden ingenomen op een gedeelte van de vaarweg waar dit bij algemene regeling verboden is. De Ligplaatsenverordening Gemeente Leeuwarderadeel stelde dat het verboden is ligplaats in te nemen; tenzij er sprake is van een bij geldend bestemmingsplan aangewezen lig-oever, het vaartuigen betreft waarvan het college heeft bepaald dat deze van het verbod zijn uitgezonderd of indien het gaat om een vaartuig bij een woning. Met betrekking tot het uitzonderen van vaartuigen door B en W geldt dat dit kan gedurende een bepaalde periode en/of voor slechts één of meerdere categorieën vaartuigen. Ingevolge art. 17 gelden de bepalingen van de Ligplaatsverordening niet, voor zover de Wet milieubeheer, het Bpr of de Wet beheer Rijkswaterstaatswerken van toepassing is. De rechtbank had overwogen dat nu bij of krachtens de Wet milieubeheer geen regels zijn gesteld omtrent het innemen van een ligplaats aan de oever van het onderhavige openbare water, de Ligplaatsverordening niet in strijd met die wet komt. Volgens appellant heeft de rechtbank daarmee miskend dat de Wet milieubeheer op de door hem in werking gehouden inrichting van toepassing is nu de oevers van die inrichting deel uitmaken. De Afdeling oordeelt dat dit betoog faalt. “De Ligplaatsenverordening regelt het innemen van ligplaats binnen de gemeente. Bij of krachtens de Wet milieubeheer zijn daarover geen regels gesteld. Deze wet voorziet derhalve niet in hetzelfde onderwerp als de Ligplaatsenverordening. Reeds om deze reden is de 146

ABRvS 2 april 2008, Gst. 2008, 109 (m.nt. D.E. Bunschoten). Punt 4. Overigens is dit Bunschoten waarschijnlijk ingegeven door de pleitnotitie. 148 ABRvS 9 april 2011, JB 2011/133. 147

39

Ligplaatsenverordening niet in strijd met de Wet milieubeheer. Dat [appellant (…)], zoals hij stelt, een inrichting in werking heeft en de oevers van de inrichting deel uitmaken, leidt niet tot een ander oordeel.” Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het Bpr niet alleen in de ordening van een vaarweg voorziet. Daarbij verwijst het college naar art. 7.02, eerste lid, aanhef en onder a. Deze bepaling biedt de gemeenteraad de mogelijkheid om een verordening, onder meer inhoudende een ligplaatsverbod, vast te stellen, wat de raad met de Ligplaatsenverordening dan ook heeft gedaan. De Afdeling overweegt: “Het Bpr strekt ter voorkoming van aanvaring of aandrijving op de openbare wateren in het Rijk, die voor de scheepvaart openstaan. Volgens de toelichting (…) is beoogd te voorzien in de ordening van alle scheepvaartverkeer op de binnenwateren en op zee en daartoe regels vast te stellen die nodig zijn ter bevordering van de veiligheid en de vlotheid van de vaart en die direct of indirect strekken ter voorkoming van gevaar voor schepen of de scheepvaart. De Ligplaatsenverordening is vastgesteld met het oog op het belang van de openbare orde, volksgezondheid, veiligheid, milieuhygiëne en het aanzien van de gemeente.” Aan het onderhavige verbod uit de Ligplaatsenverordening liggen “derhalve ook andere motieven ten grondslag, zodat deze bepaling niet in strijd is met het Bpr. Nu dit verbod ook overigens niet in strijd is met het Bpr, is het krachtens artikel 13 van de Ligplaatsenverordening genomen besluit, waarbij ligoevers zijn aangewezen, waar het verbod niet geldt, evenmin in strijd met het Bpr. Met het aanwijzingsbesluit is het college voorts niet buiten de grenzen van de Ligplaatsenverordening getreden.” De toepasselijkheid van het Bpr is, zo blijkt uit deze uitspraken, afhankelijk van het doel waarmee de APV iets regelt. Met betrekking tot de relatie APV vs. Waterschapswet en de daarop gebaseerde Keur Rijnland greep de Afdeling terug op de huishouding van de gemeente, maar was ook daar de APV-bepaling verbindend; het motief verschilde immers? De zaak Enschede behandelde ik op deze omdat Teunissen in zijn annotatie naar die zaak verwees, en het opvallend was dat daarin anders geoordeeld werd over de toepasselijkheid van een hogere regeling dan in de zaken die betrekking hadden op het vaartuigenverkeer. 3.2.4 Natuur en monumenten 149 Het college van B en W Enschede had een pand aangewezen als beschermd gemeentelijk monument; waartegen appellant bezwaar had gemaakt. De vertegenwoordiger van appellant probeerde klaarblijkelijk ‘alles uit de kast’ te trekken en beriep zich op zowel art. 121 en als 122. Zoals Munneke terecht in zijn noot stelt, kunnen niet beide tegelijk van toepassing zijn; het betrof een posterieure verordening dus is het toepasselijke art. 121. Appellant betoogde dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Monumentenverordening waarop dit besluit was gebaseerd, niet in strijd is met hogere regelgeving. De Afdeling overweegt dat de Monumentenwet 1988 niet in de weg staat aan de vaststelling van de Monumentenverordening, nu deze laatste ziet op gemeentelijke monumenten en de eerste op Rijksmonumenten. De gemeenteraad was dus, gelet op art. 149, bevoegd tot vaststelling van de verordening. Naar de mening van Munneke kan deze redenering de rechtsvraag niet beantwoorden. “De vraag is immers juist of er nog ruimte is voor het aanwijzen van gemeentelijke monumenten naast de door de minister aan te wijzen rijksmonumenten.” Dat lijkt wel het geval, nu de Monumentenwet de verhouding tot gemeentelijke regelingen heeft bepaald, namelijk dat een gemeentelijk monument niet een pand kan betreffen dat door de Minister als Rijksmonument is aangewezen. A contrario zou geredeneerd kunnen worden dat ook door gemeenten monumenten kunnen worden aangewezen, zij het voor het overige. Dit zou een waardevolle toevoeging geweest zijn bij deze uitspraak van de Afdeling. Ook de aanwijzing van De Biltse Duinen als beschermd gemeentelijk landschapsmonument leidde tot een zaak 150 151 bij de Afdeling. Een zeer omvangrijke uitspraak moet ik zeggen. Het college van B en W had De Biltse 149

ABRvS 20 augustus 2008, Gst. 2008, 143 (m.nt. S.A.J. Munneke). ABRvS 9 januari 2013, JB 2013/30. 151 De motivering van de Afdeling beslaat 7 pagina’s. 150

40

Duinen als gemeentelijk monument aangewezen op grond van art. 19, eerste lid, van de Monumentenverordening Gemeente De Bilt 2007 (hierna: de Monumentenverordening). Het derde lid bepaalde dat de aangewezen gebieden geen gebieden kunnen betreffen die als zodanig zijn aangewezen op grond van rijks- of provinciale regelingen. Ingevolge art. 23, eerste lid, Natuurbeschermingswet 1998 kan het college van Gedeputeerde Staten een landschapsgezicht als beschermd aanmerken. De vraag was of de gemeentelijke verordening in strijd was met de Natuurbeschermingswet 1998, het Europees Landschapsverdrag, het Burgerlijk Wetboek en de Verordening bescherming natuur en landschap provincie Utrecht 1996 (hierna: VNL). Ik bespreek alleen de eerste en de laatste omdat deze binnen de overige besproken jurisprudentie in deze scriptie passen. Was de Monumentenverordening op dit punt strijdig met de Natuurbeschermingwet? De rechtbank beantwoordde die vraag bevestigend, onder de overweging dat de Monumentenverordening in hetzelfde onderwerp voorziet en dat de aanwijzing van landschapsgezichten in de Natuurbeschermingswet 1998 uitputtend is geregeld. Dat oordeel is gelegen in de wetsgeschiedenis en de gedetailleerdheid van de bepalingen uit die wet. De Afdeling komt echter tot een ander oordeel. De wetsgeschiedenis biedt geen steun aan het oordeel van de rechtbank, zo overweegt de Afdeling. En: “De enkele omstandigheid dat de wetgever de bevoegdheid tot aanwijzing van een landschap als beschermd landschapsgezicht aan het college van gedeputeerde staten heeft toegekend, betekent voorts niet dat de wetgever aanvullende gemeentelijke regels heeft willen uitsluiten. De door de rechtbank vermelde mate van gedetailleerdheid van de regeling van bescherming van landschappen in de Nbw 1998 geeft evenmin grond voor het oordeel dat die regeling uitputtend bedoeld is.” De uitputtendheid van de Natuurbeschermingswet was bepalend voor de bestaansgrond van de Monumentenverordening. Appellanten hadden zich, zoals gezegd, op het standpunt gesteld dat de Monumentenverordening ook in strijd was met de VNL, nu landschapswaarden door deze laatste beschermd worden en (derhalve) tot de huishouding van de provincie behoren. De Afdeling overweegt dat deze regelingen weliswaar voorzien in hetzelfde onderwerp, maar dat dit niet wegneemt dat de gemeente aanvullende regels mag stellen, mits de VNL dit onderwerp niet uitputtend regelt en de aanvulling niet leidt tot strijdigheid met de VNL. De Afdeling overweegt: “De VNL bevat weliswaar een uitgebreide regeling, maar zij ziet vooral op het voorkomen van verstoring van landschappen in algemene zin en niet op bescherming van specifieke, daartoe aangewezen landschappen als bedoeld in de Monumentenverordening. De VNL is niet uitputtend bedoeld en belet de gemeente niet om aanvullende regels te stellen.” De Afdeling merkt daarbij nog op dat dit niet betekent dat een bepaald besluit onder specifieke omstandigheden niet in strijd met de VNL zou kunnen zijn; dat moet echter in een procedure over dat besluit aan de orde worden gesteld. Broeksteeg stelt in zijn annotatie dat dit een heldere uitspraak is, “waarin de Afdeling de diverse elementen van het leerstuk van de autonome verordenende bevoegdheid achtereenvolgens en correct heeft toegepast.” Daar zal ik niets aan af doen. De niet-uitputtendheid van de hogere regeling gaf de gemeente De Bilt de ruimte om aanvullende regels te stellen met betrekking tot monumenten. In Enschede was de overweging dat de hogere regeling niet voorziet in de toewijzing van gemeentelijke monumenten. 152

Een ingewikkelde zaak is de zaak Apeldoorn waar het college van B en W appellante een herplantplicht van 25 inheemse bomen had opgelegd, gebaseerd op art. 4.5.8 APV. Aanleiding daarvoor was dat zij zonder vergunning 25 inlandse eiken had ‘geveld’. Uit rechtsoverweging 2.2.1 en de noot van Munneke blijkt dat appellante ook van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit een brief had ontvangen met betrekking tot de verplichtingen die voortvloeiden uit de Boswet (interpretatie van de Afdeling), die appellante opvatte als een herplantplicht. Dit was gebaseerd op de Boswet. Appellante stelde dat deze ‘beide’ 152

ABRvS 11 januari 2006, JB 2006/57 (m.nt. J.L.W. Broeksteeg), Gst. 2006/170 (m.nt. S.A.J. Munneke).

41

herplantplichten niet tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn. De rechtsvraag was daarom hoe deze APVbepaling zich verhield tot de Boswet. Dit mede in het licht van art. 15 Boswet waaruit voortvloeit dat de regelgevende bevoegdheid van gemeenteraden slechts beperkt wordt met betrekking tot het stellen van regels 153 ten aanzien van wegbeplanting, vruchtbomen, kerstbomen en bossen van bosbouwondernemingen. Voor het overige geldt de aanvullingsbevoegdheid onbeknot. De bepalingen uit de APV zijn, zo overweegt de Afdeling, opgenomen in het hoofdstuk dat als titel heeft: ‘Het bewaren van houtopstanden’. Dit hoofdstuk strekt tot bescherming van natuur- en milieuwaarden, landschappelijke en cultuurhistorische waarden, waarden van stads- en dorpsschoon en voor recreatie en leefbaarheid. De Boswet strekt tot het bewaren van bossen en andere houtopstanden, en heeft, kort gezegd aldus de Afdeling, betrekking op de hoeveelheid bomen. “De Boswet strekt derhalve tot bescherming van andere belangen dan die waarop de bovenbedoelde bepalingen van de APV betrekking hebben.” In casu werd de bevoegdheid van het college van B en W niet ingeperkt door de Boswet. Munneke stelt in zijn annotatie dat de motieftheorie vooral verwarrend werkt in deze casus, en dat het in deze 154 zaak niet nodig was naar deze theorie te verwijzen. Naar mijn mening kan de motieftheorie wel uitkomst bieden in deze zaak, maar is de toepassing in casu erg verwarrend. Dit verschil van inzicht vloeit naar mijn overtuiging voort uit de (onbewuste) keuze voor stappenschema van Elzinga c.s. dan wel Schilder & Brouwer. Munneke lijkt het bepaalde in de Boswet voorop te stellen en om die reden het schema van laatstgenoemde 155 hoogleraren te volgen. De Boswet bepaalt de ruimte die er voor gemeenten is voor aanvullende regelingen, en is derhalve een lex specialis van art. 121; het motief is dan niet van belang. Volgens het schema van Schilder & Brouwer komt men inderdaad niet toe aan de vraag van het motief indien de specifieke wet een regeling bevat met betrekking tot de aanvullingsbevoegdheid. De Afdeling volgt echter, als ik zo vrij mag zijn dat te stellen, de lijn van Elzinga c.s.: eerst het motief overwegen, en indien dit verschillend is, is aanvulling toestaan (‘oneigenlijke aanvulling’; uiteraard mag die aanvulling niet in strijd komen met de hogere regeling). Na de constatering dat de motieven verschillen zijn, had de Afdeling deze zaak dan ook op dit punt af kunnen doen. De redenering lijkt echter wat rommelig te worden door de volgende woorden: “Aangezien de aan appellante opgelegde herplantplicht betrekking heeft op niet in artikel 15, tweede lid, van de Boswet genoemde houtopstanden en de bomen geen deel uitmaken van een in het derde lid bedoeld bosbouwonderneming wordt de aan het college toekomende bevoegdheden vervat in deze Afdeling niet beperkt in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Boswet.” Deze beperking doet immers, in het schema van Elzinga c.s., niet ter zake; als het motief verschillend is geldt immers dat aanvulling is toegestaan. Broeksteeg zegt dan ook, en dat is naar 156 mijn mening terecht gezien de literatuur, dat art. 121 niet ter zake doet. De motieftheorie kan om die reden naar mijn mening uitkomst bieden in deze zaak. Al eerder in deze scriptie heb ik de vraag opgeworpen wat de rol van de lex specialis is voor de aanvullingsbevoegdheid (zie deelconclusie I en de zaak Hazerswoude). De zaak Apeldoorn maakt deze vraag des te prangender. In het laatste hoofdstuk zal ik nader op dit vraagstuk in gaan. 3.2.5 Verkeer- en parkeergeschillen In Vlieland was het verboden om zich met een auto, brommer of soortgelijke voertuigen te begeven in het 157 publieke domein. De Afdeling onderzocht in het onderhavige arrest ambtshalve of dit verbod verbindende kracht heeft gelet op het bepaalde bij en krachtens de WVW. Daaromtrent overwoog de Afdeling dat art. 6 WVW ruimte laat voor aanvullende regeling door gemeenten ten aanzien van onderwerpen waarin de WVW niet voorziet. Met betrekking tot het onderhavige verbod oordeelt de Afdeling echter dat het stelsel van de WVW met zich brengt “dat, met inachtneming van de daarin gestelde voorwaarden, geboden en verboden, een

153

Zie noot Munneke, punt 1. Overigens zij opgemerkt dat de Afdeling veel minder woorden aan de motieftheorie wijdt dan Munneke in zijn noot doet. 155 Zie noot Munneke, punt 3. 156 Zie noot Broeksteeg, punt 2. 157 ARRvS 5 maart 1981, AB 1981, 238 (m.nt. P.J. Stolk). 154

42

ieder vrij is op voor het openbaar verkeer openstaande wegen en paden aan het verkeer deel te nemen onder andere met motorvoertuigen en bromfietsen. Met dit stelsel is onverenigbaar een door de gemeenteraad zelfstandig en buiten genoemde voorschriften om uitgevaardigd verbod als vervat in voornoemd art. 40a APV Vlieland. Een zo algemeen en diep in het normale verkeer op de wegen ingrijpend verbod, zij het met een ontheffingsmogelijkheid, is mitsdien onverbindend wegen strijd met WVW.” Dat was genoeg reden voor de Afdeling om de verbodsbepaling onverbindend te verklaren. Wie bij het lezen van deze casus niet gaat denken aan APV Schiermonnikoog leze het tweede hoofdstuk nogmaals. Er is wel een verschil in overweging. Althans: de Hoge Raad overweegt dat het verschil in motief niet afdoet aan het oordeel dat het uitgevaardigde verbod in strijd is met het stelsel van de WVW; de Afdeling doet dat niet. Opgemerkt zij dat de Hoge Raad dit in Hendrik Ido Ambacht het motief ook niet overwoog. In ieder geval blijkt uit die arresten van de Hoge Raad en uit het onderhavige arrest van de Afdeling dat aanvullende regelingen ontoelaatbaar kunnen zijn wegens strijd met het stelsel van de hogere regeling. Dit werd ook duidelijk bij de bespreking van uitspraken van de Afdeling die betrekking hadden op regelingen inzake de openbare orde. De gemeente Haps had een afwijzende beschikking gegeven op het verzoek van appellant een vergunning te 158 verstrekken voor een standplaats voor de verkoop van groenten en fruit. Zonder deze vergunning is verboden een standplaats in te nemen met een voertuig, kraam of tent ten behoeve van straathandel en soortgelijke activiteiten. Deze vergunning kon worden geweigerd “in het belang van de openbare orde, de verkeersveiligheid, de zorg voor het uiterlijk aanzien va de gemeente en wanneer (…) een redelijk verzorgingsniveau voor de consumenten ter plaatse in gevaar komt.” Naar de mening van appellant is dit verbod onverbindend wegens strijd met het Provinciaal Wegenreglement Noord-Brabant, het Rijkswegenreglement en de Hinderwet. De Afdeling overweegt als volgt: “De Algemene Plaatselijke Strafverordening was (…) een zogenoemde posterieure verordening waarin regelen mochten worden opgenomen ter aanvulling van meergenoemde regelingen. Door appellant is niet gesteld dat de door hem genoemde wettelijke regelingen worden doorkruist door de verordening. De Afdeling ziet ook overigens geen grond om aan te nemen dat deze wettelijke regelingen in het algemeen of in dit concrete geval worden doorkruist door de Algemene Plaatselijke Strafverordening. De verkoopwagen van appellant kan niet worden aangemerkt als een inrichting in de zin van de Hinderwet. Verder is uit de overgelegde stukken niet kunnen blijken dat een of meer van de locaties waarop appellant standplaats in wil nemen vallen binnen het toepassingsbereik van het Rijkswegenreglement of van het Provinciaal Wegenreglement, voornoemd. Voor wat dit laatste betreft, zij opgemerkt dat ervan moet worden uitgegaan dat de standplaatsen zijn gelegen binnen de bebouwde kom bedoeld in artikel 1, tweede lid. Mocht het Provinciaal Wegenreglement niettemin in beginsel van toepassing zijn, dan dient te worden gewezen op het verschil in motief tussen beide regelingen. Het Provinciaal Wegenreglement is vooral gericht op het in stand houden van de bruikbaarheid van de provinciale wegen ten behoeve van een doelmatig en veilig gebruik daarvan. Artikel 198 van de verordening beoogt blijkens de opsomming van weigeringsgronden in het tweede lid (mede) de bescherming van andersoortige belangen.” Uit dit lange citaat is het volgende voor deze scriptie interessant: de wat losse benadering van de Afdeling. Woorden als “vooral gericht” en “andersoortige belangen” getuigt niet van een gedegen afweging. Wel blijkt ook uit deze uitspraak dat het motief van de regelingen bepalend is voor de vraag in hoeverre aanvulling is toegestaan. 159

In maart 2010 had in Ubbergen in een geparkeerde voormalige SRV winkelwagen van appellant een brand gewoed, met ernstige schade aan het voertuig tot gevolg. Het op de openbare weg geparkeerd laten staan van dit voertuig in deze staat, leverde volgens het college van B en W gevaren op voor de veiligheid van passanten, 158 159

ABRvS 20 maart 1990, Gst. 1990/1004 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens). ABRvS 21 september 2011, JB 2011/255 (m.nt. J.L.W. Broeksteeg).

43

waaronder schoolkinderen. Appellant was op grond van art. 5:5 APV 2009 gelast het voertuig te verwijderen maar had daar niet op tijd uitvoering aangegeven waarop het wrak in opdracht van de gemeente is weggesleept. Appellant voerde aan dat de bepaling uit de APV in strijd was met de Wegenverkeerswet 1994, het Reglement verkeersregels en verkeersregels 1990 en de Wet milieubeheer. Allereerst overweegt de Afdeling het bepaalde in art. 121. Vervolgens overweegt de Afdeling dat art. 2a WVW die aanvullingsbevoegdheid onverlet laat, en dat art. 5 bepaalt dat het een ieder verboden is zich zodanig te gedragen dat er gevaar op de openbare weg wordt veroorzaakt of dat deze weg wordt gehinderd. Met betrekking tot de APV overweegt de Afdeling dat het betreffende artikel het opschrift ‘Voertuigwrakken’ draagt en verbiedt een voertuig dat rijtechnisch in onvoldoende staat van onderhoud of kennelijk verwaarloosde toestand verkeert, op de weg te parkeren. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat het verbod niet van toepassing is voor zover in het daarin geregeld onderwerp wordt voorzien in de Wet milieubeheer. Dit artikel maakt deel uit van de afdeling uit de APV die betrekking heeft op parkeerexcessen. Daarmee wordt, blijkens de toelichting aldus de Afdeling, beoogd “het tegengaan van ontsiering van het straatbeeld en het voorkomend van gevaar voor spelende kinderen en weggebruikers. Daarnaast ligt aan de bepaling het verkeersmotief ten grondslag dat het, gelet op het tekort aan parkeerruimte, niet gerechtvaardigd is om een parkeerplaats bezet te houden met een wrak.” De Afdeling oordeelt: “Gelet op deze motieven regelt artikel 5:5 van de APV een ander onderwerp dan de door appellant genoemde hogere regelingen. Voor zover aan de bepaling mede op het doelmatig benutten van de beschikbare parkeerruimte betrokken verkeersmotieven ten grondslag zijn gelegd, vormt de bepaling een aanvulling die niet strijdig is met die regelingen. In artikel 2a Wvw 1994 is uitdrukkelijk ion een aanvullende verordenende bevoegdheid van het gemeentebestuur voorzien. Uit de toelichting bij het amendement waarbij die bepaling in de Wvw 1994 is opgenomen, blijkt dat met deze bevoegdheid primair werd gedacht aan het bestrijden van parkeerexcessen.” Dat het onderwerp van de APV niet strijdig is met de hogere regelingen wordt door de Afdeling dus alleen met betrekking tot de WVW gemotiveerd. De APV was met een ander motief in het leven geroepen welke niet strijdig was met de aanvullingsbevoegdheid die ook de WVW toestond. Uit deze uitspraken volgt dat ook de Afdeling aanvulling toestaat met betrekking tot geschillen in het kader van de wegenverkeerswetgeving, indien het motief verschilt. Evenals de Hoge Raad stelt de Afdeling dat die aanvulling niet in strijd mag komen het stelsel van de wet.

3.3

Reflectie en deelconclusie III

In deze paragraaf zal een conclusie worden getrokken met betrekking tot de rol van de motieftheorie in de jurisprudentie van de Afdeling. Eerst een aantal algemene opmerkingen. Wat opvalt is dat de Afdeling vaak de toepasselijke wettelijke regelingen uit de Gemeentewet expliciet bij de overweging betrekt; wat van de Hoge Raad niet gezegd kan worden. Iets anders wat ik wil opmerken is dat de Afdeling in de zaak Vlissingen stelt dat het opschrift van het hoofdstuk waarin de bepaling is opgenomen, niet relevant is voor de bepaling van het motief. In uitspraken van later datum, Rheden en Ubbergen, deed ze dit wel. Ook de Hoge Raad deed dit herhaaldelijk zo bleek in het tweede hoofdstuk. Hoe staat het met het gebruik van de motieftheorie door de Afdeling? Is het motief ‘de reddende engel’ voor de gemeentelijke bepaling, of beoordeelt de Afdeling de vraag naar de aanvullingsbevoegdheid en het vervallen van de lagere regeling langs een andere weg? Daar waar de Hoge Raad in bepaalde arrest het motief niet in de overweging betrok zonder daar een verklaring voor te geven, kan dit van de Afdeling niet gezegd worden. Of het nu gaat om recreatiewoningen, de binnenvaart of monumenten: de Afdeling betrekt het motief bij de beoordeling. Ook bij de Afdeling komt het voor dat het motief niet relevant geacht wordt. Met als ‘hoogtepunt’ de uitspraak inzake het blowverbod. In hoeverre heeft de Afdeling met dit criterium de motieftheorie terzijde geschoven? Allereerst moet bij de beantwoording van die vraag opgemerkt worden dat de Afdeling vóór de Damoclesregeling oordeelde dat vanuit het motief van de openbare orde aanvulling van de

44

Opiumwet door de gemeentelijke regelgever, was toegestaan; zie de zaak Vlissingen. In de zaak Roermond was de aanvulling niet toegestaan nu de Opiumwet ook als motief het regelen van de openbare orde had (vanwege die Damoclesregeling). Wat opvalt is dat in de zaak Doetinchem feitelijk dezelfde redenering wordt gebruikt als de Hoge Raad doet in het arrest APV Schiermonnikoog; wat overigens ook geldt voor de uitspraak van de Afdeling in de zaak Vlieland: aanvulling kan ondanks het verschil in motief niet toegestaan zijn omdat dit strijdig is met het stelsel van de hogere regeling. Diezelfde redenering werd ook gebruikt in de zaak Maastricht, terwijl de openbare toen reeds als motief van de Opiumwet had te gelden. Het motief was toen niet meer verschillend, dus had de uitputtendheid van de hogere regeling de doorslag moeten geven; althans, als de redeneerschema’s uit het eerste hoofdstuk zouden worden gevolgd. De redenering was echter het stelsel van de wet. Nog opmerkelijker is wat de Afdeling vervolgens overweegt in Blowverbod Amsterdam. Het ‘aanwenden’ of ‘gebruiken’ van softdrugs impliceert het ‘aanwezig’ hebben; en dat laatste heeft de Opiumwet reeds verboden. Om die reden was de APV-bepaling dat het gebruiken ervan verbood, onverbindend. De redenering zou daarbij geweest kunnen zijn, dat de Opiumwet het onderwerp uitputtend had geregeld. De redenering is echter een andere: gemeentelijke verordeningen mogen hogere regelingen niet dupliceren, ongeacht het motief. Is daarmee een nieuw criterium met betrekking tot de aanvullingsbevoegdheid in het leven geroepen? Die vraag zou wellicht bevestigend beantwoord kunnen worden wanneer we het arrest van de Hoge Raad van februari 2013 en de uitspraak van de Afdeling van mei 2013 lezen, waarin de bepalingen uit de APV van Amsterdam in stand gehouden worden door aan te geven waarin deze zaken verschillen met Blowverbod Amsterdam. Tegen een bevestigend antwoord pleit dat zowel de Hoge Raad als de Afdeling (maar deze laatste wellicht om de Hoge Raad te volgen) met betrekking tot het ‘zich ophouden’ oordelen dat de Opiumwet daaromtrent nog geen regeling bevat. Daarmee wordt teruggegrepen op het wel of niet uitputtend regelen door een hogere regeling. De toekomst zal moeten uitwijzen of er wordt teruggekomen op het duplicatieverbod, of dat deze lijn wordt doorgezet. In het laatste geval zal dan ook moeten blijken of dit alleen geldt ten aanzien van de Opiumwet; of dat de gemeentelijke regelgever ook slachtoffer wordt van dit criterium ten aanzien van andere hogere regelingen.

45

4

BEANTWOORDING ONDERZOEKSVRAAG

In dit laatste hoofdstuk zal ik een antwoord formuleren op de hoofdvraag. In de voorgaande hoofdstukken is al ingegaan op de deelvragen. Die conclusies zal ik op deze plaats niet herhalen. Wel wil ik ingaan op een aantal specifieke vragen omtrent de motieftheorie, waarbij datgene wat in de deelconclusies reeds aan de orde is gekomen, waar nodig, mee zal worden genomen.

4.1

Formele aspecten

Eerst wil ik aandacht besteden aan de relevantie van het onderscheid tussen de posterieure en de anterieure verordening voor de motieftheorie. Daarnaast wil ik aandacht besteden aan een vraag die zich gaandeweg deze scriptie opdrong, namelijk de vraag wat de toegevoegde waarde is van art. 121. Is de motieftheorie bij de posterieure en anterieure verordening op gelijke wijze toe te passen? De Kroon had met betrekking tot de posterieure verordening een bruikbaar criterium ontwikkeld, zo stelde Rölling, namelijk: als het motief verschilt, is regeling van dezelfde materie toegestaan. In het arrest Emmense baliekluivers (p. 20) is dit criterium met betrekking tot anterieure verordening door de Hoge Raad overgenomen. In hoofdstuk 2 heb ik reeds aandacht besteed aan de vraag of in een arrest waarin sprake is van een posterieure verordening, verwezen kan worden naar Emmense baliekluivers nu daarin sprake was van een anterieure verordening. Die vraag heb ik bevestigend beantwoord. Wel moet het volgende opgemerkt worden: in de huidige tekst van de Gemeentewet komt in beide bepalingen het begrip ‘onderwerp’ voor. In hoofdstuk 1 heb ik aangegeven dat dit begrip in de huidige tekst van de Gemeentewet in beide artikelen dezelfde betekenis heeft; zij het dat (wat ik ten overvloede opmerk) de consequentie een hele andere is. Sterker nog: met betrekking tot de posterieure verordening is het de vraag of er wel een ‘consequentie’ is. In het geval van een anterieure verordening houdt de lagere regeling op te gelden indien van ‘hetzelfde onderwerp’ sprake is. Betreft het een posterieure verordening dan bepaalt art. 121 dat de aanvullingsbevoegdheid in het geval er sprake is van ‘hetzelfde onderwerp’, blijft bestaan. Daarmee kom ik op datgene wat ik in paragraaf 1.3.3 reeds opmerkte: is dit wel een juridische consequentie? Dat de aanvulling niet in strijd mag komen met de hogere regeling is weliswaar een onderdeel van art. 121, maar zoals in hoofdstuk 1 is opgemerkt, vloeit dit reeds voort uit ongeschreven recht. In de tekst van de Gemeentewet zoals deze nu geldt, kan het begrip ‘onderwerp’ in beide artikelen aan de hand van de motieftheorie ingevuld worden. Met betrekking tot de inhoud (het motief is bepalend voor de vraag of sprake is van hetzelfde onderwerp) komen beide artikelen overeen. Het gevolg ervan is wezenlijk anders; of anders gezegd: alleen in het geval van een anterieure verordening heeft het feit dat sprake is van hetzelfde onderwerp, een juridische consequentie. Dit brengt mij tot de vraag wat het nut van art. 121 (dan) is. Wat is het nut van een artikel dat bepaalt dat een reeds bestaande bevoegdheid blijft bestaan? Uit art. 121 volgt dat het gemeentebestuur regelgevende bevoegdheid heeft indien deze iets wil regelen 1) wat een hogere regelgever niet heeft geregeld, 2) wat een hogere regelgever heeft geregeld vanuit hetzelfde motief, en 3) wat een hogere regelgever weliswaar heeft geregeld maar dan vanuit een ander motief. Ofwel: te allen tijde. Maar dit vloeit toch reeds voort uit art. 149? 160 Ook het feit dat art. 121 bepaalt dat aanvulling niet in strijd mag zijn met de hogere regeling , voegt niets toe. Een van de staatsrechtelijke beginselen is immers dat een hogere regeling vóór een lagere regelingen gaat (lex superior derogat legi inferiori)? Moet de gedachte dat een lagere regeling niet in strijd mag komen met een hogere regeling dan echt nog in de wet vastgelegd worden? Ik zou zeggen dat dit leerstuk stilzwijgend de grens is van de bevoegdheid uit art. 149. Kortom, om met Oppenheim (over art. 150) te spreken: het schrappen van 161 dit artikel “verandert in ’s raads competentie geen tittel of jota.” Raker kan ik het niet verwoorden.

160 161

Daarmee is natuurlijk bedoeld: het gebruik maken van de bevoegdheid van art. 149 mag niet leiden tot strijd met de hogere regeling. Oppenheim, p. 321.

46

4.2

Materiële aspecten

De onderzoeksvraag moet beantwoord gaan worden. In hoeverre komt de motieftheorie zoals deze in de literatuur wordt beschreven, overeen met de wijze waarop de hoogste algemene rechtscolleges in Nederland de reikwijdte van de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad, in het licht van hogere regelingen, beoordelen? Is in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling het motief van doorslaggevend belang bij de beantwoording van de vraag of de gemeentelijke regelgever haar verordenende bevoegdheid heeft overschreden dan wel of een bepaling heeft opgehouden te gelden? Op basis van de deelconclusies volsta ik op deze plaats met de constatering dat dit in de meeste gevallen zo is. Maar er zijn uitzonderingen; en ook anderszins vragen te stellen bij de toetsing van het motief door deze rechtscolleges. Daarbij wil ik vijf categorieën (of vragen) onderscheiden: 1) er liggen meerdere motieven aan de regeling(en) ten grondslag, 2) een lex specialis doet de vraag naar de relevantie van het motief rijzen, 3) het motief wordt niet overwogen, 4) de hogere regeling beoogt uitputtend te zijn, en 5) het motief doet niet ter zake. Bij de behandeling van het vraagstuk van de uitputtendheid zal ik eveneens ingaan op de inhoud van de aanvullingsbevoegdheid. Meerdere motieven De situatie kan zich voordoen dat de hogere of lagere regeling meerdere motieven heeft. Wat is de implicatie daarvan met betrekking tot art. 121 en 122? Schilder en Brouwer zeggen dat het aan de rechter is welke conclusies hij daaraan verbindt (par. 1.2.1). In algemene zin is te zeggen dat de ‘overlevingskans’ van een lagere regeling kleiner is wanneer de hogere regeling meerdere motieven heeft, en juist groter indien de lagere regeling zelf meerdere motieven kent en de hogere regeling niet. Van beide gevallen is een voorbeeld te noemen. In par. 3.2.3 zijn de zaken Rheden (p. 37) en Schagen (p. 38) besproken, waarin de overweging van de Afdeling met betrekking tot de in het geding zijnde APV oordeelde dat aan die APV “(ook) andere motieven” ten grondslag liggen. Juist door het woord “ook” tussen haakjes te zetten is moeilijk te bepalen of er sprake was van regelen vanuit hetzelfde motief. Te meer nu de motieven die vervolgens opgesomd werden (volksgezondheid, veiligheid, milieuhygiëne, etc.) “andere” motieven betreffen, en niet onder het woord “ook” zijn te scharen nu de regels in het Bpr zijn gesteld ter bevordering van de vlotheid van de vaart en strekken tot voorkoming van gevaar voor schepen en of de scheepvaart. In de zaak Leeuwarderadeel (p. 39) oordeelde de Afdeling hetzelfde, maar werd het woord ‘ook’ niet tussen haakjes gezet. De daarna opgesomde motieven verschilden echter van het motief van het Bpr. Zo is in beide gevallen niet te bepalen of de APV daadwerkelijk ook hetzelfde motief als de Bpr had en welke consequenties dit gehad zou hebben. Een voorbeeld van een hogere regeling waarin er sprake is van meerdere motieven, is de Opiumwet. Althans, sinds de invoering van de Damoclesregeling: volksgezondheid en openbare orde. De zaak Vlissingen (p. 33) maakte duidelijk dat aanvulling vanuit het motief van de openbare orde was toegestaan; zie ook de zaak Rotterdam (p. 29). Uit de zaak Roermond (p. 34) volgt echter dat dit verleden tijd is nu ook de openbare orde als motief van de Opiumwet heeft te gelden. Aan het algemene uitgangspunt kan ik op basis van dit onderzoek dan ook weinig toevoegen. Lex specialis en het motief van de regeling Een andere, belangrijke vraag die tijdens dit onderzoek opdoemde is welke rol de lex specialis van art. 121 in een bijzondere wet, speelt bij de vraag naar de aanvullingsbevoegdheid. De zaak Apeldoorn (p. 41) maakt inzichtelijk dat het verschil in de als eerste te stellen vraag (is het motief verschillend/heeft de hogere regeling iets bepaald omtrent de aanvulling?) kan leiden tot een andere redenering. De Afdeling stelde de vraag naar het motief voorop, waardoor aan de lex specialis feitelijk geen betekenis werd toegekend. Dit past in het redeneerschema van Brederveld e.a., zo werd duidelijk. In het arrest Hazerswoude (p. 23) had de Hoge Raad reeds diezelfde redenering opgehouden en geoordeeld dat de lex specialis alleen van betekenis is met betrekking tot aanvulling vanuit hetzelfde motief. Uit deze beide zaken volgt dus dat wanneer het motief van de regeling verschilt, ook datgene wat de lex specialis als ‘verboden terrein’ heeft aangemerkt, kan worden ‘betreden’. Wellicht is het de moeite waard dat hierover in de literatuur een discussie gevoerd gaat worden.

47

Feitelijk gaat het immers om de vraag of de autonome regelgevende bevoegdheid van gemeenten (art. 149) boven of onder de hogere regeling wordt geplaatst. Wordt de gemeentelijke autonomie als uitgangspunt genomen, dan moet verdedigd worden waarom de duidelijkheid die de hogere regelingen trachtte te creëren, getransformeerd zou mogen worden tot mogelijk nog grotere onduidelijkheid. Zij echter die de lex specialis als uitgangspunt zullen nemen, zullen moeten verdedigen waarom het motief bij de aanwezigheid van een dergelijke bepaling niet meer van belang is: “ongeacht het motief geldt de lex specialis…”? Het motief wordt niet overwogen In veel gevallen, zo is gebleken, overweegt de Hoge Raad bij de vraag of de gemeenteraad zijn aanvullingsbevoegdheid is overschreden, het motief van de regelingen. Er zijn echter uitzonderingen, zo is gebleken. Al snel na Emmense baliekluivers werd, in het arrest Sneek-I, (p. 21) het motief niet overwogen. Dit geldt ook voor de zaak Heer. Waar de Hoge Raad in APV Schiermonnikoog (nog eens) duidelijk neerzette dat aanvullende regelingen in strijd kunnen zijn met het stelsel van de hogere regeling, ongeacht het motief, werd in de zaak Hendrik Ido Ambacht (p. 22) het motief niet overwogen bij het oordeel dat de regeling in strijd was met het stelsel van de WVW. De Afdeling heeft alleen in de zaak Vlieland (p. 42) het motief niet overwogen. In een aantal zaken werd geoordeeld dat het motief ‘er niet toe doet’, wat hierna besproken zal worden. Eerst wil ik ingaan op de gevallen waarin in het motief niet wordt overwogen. De genoemde zaken betreffen allen geschillen in het kader van de wegenverkeerswetgeving. Bevreemdend is het dat in zaken met identieke feitelijke omstandigheden de ene keer het motief wel wordt overwogen en de andere keer niet: vergelijk Emmense baliekluivers met Sneek-I en Heer (p. 24); APV Schiermonnikoog (p. 21) met Hendrik Ido Ambacht en Vlieland. De onderhavige wettelijke regeling kan dus niet de oorzaak zijn. Ook de ruime bewoordingen van de bepalingen niet. In Heer en Tietjerksteradeel (p. 25) immers geoordeeld dat de bepalingen te ruim geformuleerd waren, maar bij die laatste werd het motief wel overwogen. In par. 2.1.2 heb ik reeds aangegeven dat in de zaak Hendrik Ido Ambacht de toelichting zeer summier is; datzelfde geldt voor Sneek-I. De Afdeling heeft in de zaak Vlieland een haast identieke overweging uit APV Schiermonnikoog gegeven, maar desondanks geen woorden gewijd aan het motief. Een antwoord op de vraag waarom in deze zaken geen woord aan het motief wordt gewijd, kan ik, zelfs tussen de regels door en na bovenstaande, helaas niet vinden. Uitputtendheid van de hogere regeling Is het feit dat het motief niet wordt overwogen te verklaren vanuit het feit dat de hogere regelgever in die situaties een uitputtende regeling had getroffen? En zo ja, wat wordt daarmee bedoeld? In de vroege literatuur kwam de vraag aan de orde of de Rijkswetgever het gehele onderwerp wilde regelen of ruimte had gelaten aan de gemeentelijke wetgever vanuit diens belangen aanvullende regels te stellen. In de recente literatuur staat de vraag centraal of vanuit een ander motief met betrekking tot hetzelfde object aanvullende regels gesteld mogen worden door de gemeentelijke wetgever, of dat de hogere regeling dit heeft willen uitsluiten. Of er ruimte is voor die aanvullende regels kan blijken doordat in de hogere regeling een bepaling is opgenomen die aanvulling handhaaft, beperkt of uitsluit. De structuur van de regeling of diens geschiedenis kunnen uitkomst bieden in het geval de letter van de regeling dit niet doet. Daarbij moet bedacht worden, wat Oud en Van den Burg opmerkten, dat de situatie zich voor kan doen dat de hogere regeling voor bepaalde gedragingen ruimte wilde laten; de lagere regeling mag deze gedragingen dan niet alsnog verbieden (zie APV Schiermonnikoog, Vlieland). Wat wordt nu bedoeld met ‘uitputtendheid’ van de hogere regeling? Betekent dit in feite niet dat de hogere regelaar zich ‘exclusief bevoegd’ bevoegd verklaart ten aanzien van een bepaald onderwerp? Moet niet gezegd worden dat de vraag centraal staat (om met Oud te spreken) of de wetgever het terrein voor zichzelf heeft willen reserveren, of dat deze dit aanmerkt als ‘niemandsland’ wat een andere regelgever mag bezetten? Dit ligt gecompliceerder dan het lijkt. Het is de vraag of het feit dat de wetgever zich exclusief bevoegd verklaart,

48

een uitputtende regeling impliceert. Laat ik dit verduidelijken aan de hand van een analyse van wegenverkeerswet-zaken en Opiumwet-zaken. Uit de bespreking van de wegenverkeerswet-zaken is gebleken dat de WVW de bevoegdheid tot het treffen van aanvullende regelingen handhaaft. Er mogen aanvullende regels gesteld worden ten aanzien van onderwerpen waarin de WVW voorziet. (De ‘grens’ die in de jurisprudentie is ontwikkeld is dat deze aanvullende regelingen niet dusdanig algemeen mogen zijn dat het normale gebruik van de weg daardoor onmogelijk wordt.) De Wegenverkeerswetgever acht zichzelf dus niet exclusief bevoegd, en er is ook geen sprake van een uitputtende regeling. Hoe zit dit met de Opiumwet? Zijn aanvullende regelingen ten aanzien van reeds in de Opiumwet geregelde objecten toegestaan? Op basis van de zaken Doetinchem en Maastricht ben ik geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. Gezien het karakter van de hogere regeling was voor nadere regelgeving geen ruimte. Dupliceren van deze wet is eveneens niet toegestaan. De wetgever is dus ten aanzien van de in de Opiumwet geregelde objecten exclusief bevoegd. De Opiumwet is echter kennelijk geen uitputtende regeling. Vóór de invoering van de Damoclesregeling lag de openbare orde nog niet als motief aan de Opiumwet ten grondslag, en was aanvulling vanwege een verschil in motief toegestaan (zie Rotterdam en Amsterdam-1992 (p. 30)). Maar ook in 2013 werd door zowel Hoge Raad als de Afdeling aanvulling van de Opiumwet door de gemeenteraad van Amsterdam toegestaan. Dat ten aanzien van het “zich ophouden” aanvullende regels gesteld mochten worden, zou niet geoordeeld kunnen worden indien de Opiumwet moet worden aangemerkt als een uitputtende regeling. Men zou daaromtrent echter als volgt kunnen redeneren: nu het “zich ophouden” niet geregeld was in de Opiumwet, is op grond van het feit dat er sprake is van het regelen van een ander object geen sprake van hetzelfde onderwerp, waarmee deze aanvulling niet onder het bereik van art. 121 valt, en hoe dan ook is toegestaan. Daarbij moet het volgende opgemerkt worden: om tot dat oordeel te komen moet wel duidelijk zijn of de hogere regeling voor die gedraging(en) bewust ruimte heeft willen laten. Is dat het geval, dan moet alsnog geoordeeld worden dat er sprake is van een uitputtende regeling en dat de regelaar exclusief bevoegd is, ook ten aanzien van niet reeds geregelde objecten. Dit brengt mij bij de woorden van Van Loenen aan het begin van deze scriptie toen hij sprak over “nadere of aanvullende regelgeving.” Men kan zich afvragen of hij deze woorden synoniem voor elkaar gebruikt of twee soorten aanvullende regelgeving heeft willen aanduiden. In dat laatste geval zou ‘nadere’ opgevat kunnen worden als ‘meer gedetailleerd’, en ‘aanvullende’ als het regelen van een deel van het onderwerp (object) dat nog niet geregeld is. In het laatste geval is het dan de vraag of er wel sprake is van aanvulling in de zin van de wet. Ook Oud lijkt dit onderscheid te maken nu hij stelde dat de gemeenteraad van Wageningen geen nadere regels had gesteld omdat het geen uitwerking van Rijksregels betrof. Er was volgens hem sprake van het regelen van een ‘toegestaan deel’ van het onderwerp. Of die zogenaamde uitwerking van Rijksregels toegestaan is volgens deze auteurs, blijft in het midden. Ditzelfde geldt voor Oppenheim nu deze onder aanvulling verstaat het regelen van de “stof” die de hogere regelaar slechts voor een deel als zijn belang heeft 162 aangemerkt. Uit de latere literatuur blijkt dat voor het uitwerken van Rijksregels ruimte bestaat. Het treffen van een regeling ten aanzien van ‘objecten’ die zich bevinden op het terrein van de hogere regeling maar niet in de hogere regeling zijn opgenomen (het “zich ophouden” was niet geregeld in de Opiumwet, die het drugsgebruik regelt) is dus geen aanvulling in de zin van detaillering van de hogere regeling maar aanvulling in de zin het regelen van datgene wat niet is geregeld maar wel (om met Oppenheim te spreken) tot “het soort feiten” behoort van de hogere regeling. Dat de exclusieve bevoegdheid van de wetgever en de uitputtendheid van de hogere regeling niet altijd te vereenzelvigen zijn, heb ik hiermee geprobeerd te aan te tonen. Indien er gedragingen door de lagere regeling verboden zijn die de hogere regeling niet verbood, maar daar niet bewust ruimte voor heeft willen laten, kan 162

Daarbij moet bedacht worden dat dit alles te maken heeft met de veranderde wettekst. Eerst bevatte de wettekst het verbod te treden in datgene wat van Rijks- of provinciaal belang is, nu spreekt de wettekst over het blijven bestaan van de bevoegdheid aanvullende regels te treffen ten aanzien van onderwerpen waarin bij hogere regeling is voorzien (zie bijlage).

49

de hogere regelaar ten aanzien van de regelde objecten exclusief bevoegd zijn maar is de regeling niet uitputtend. Het begrip ‘onderwerp’ is in dat geval breder dan de vanuit een bepaald motief geregelde (verboden) gedragingen. Het motief doet niet ter zake In het licht van de aanleiding van deze scriptie is een van de belangrijkste vragen wat de uitspraak Blowverbod Amsterdam (p. 33) verbindt met de arresten en uitspraken waarin geoordeeld werd dat de aanvulling in strijd was met het stelsel van de wet en bleek dat het motief niet de ‘reddende engel’ kon zijn. Staat de overweging van de Afdeling dat er geen ruimte bestaat voor gemeentelijke verbods- en strafbepalingen die voorschriften uit de Opiumwet dupliceren, ongeacht het motief dat daaraan ten grondslag ligt, totaal op zichzelf in de jurisprudentie? Is deze overweging in Blowverbod Amsterdam niet vergelijkbaar met bijvoorbeeld de 163 overweging uit APV Schiermonnikoog of andere zaken waarin er geoordeeld werd dat er strijd is met het stelsel van de wet? Hoewel er in Vlieland sprake was van strijd met het stelsel van de wet, kan ik die uitspraak niet in deze paragraaf betrekken omdat in die uitspraak het motief niet betrokken werd. Dit geldt ook voor de zaak Heer. In Doetinchem (p. 34) en Maastricht (p. 35) werd het motief wel overwogen. Wat verbindt deze zaken met elkaar? Is er een overeenkomst tussen bijvoorbeeld de redenering in Blowverbod Amsterdam en APV Schiermonnikoog? Dat het in Blowverbod Amsterdam de Opiumwet betrof en in APV Schiermonnikoog de wegenverkeerstwetgeving, kan geen afdoend antwoord zijn. Had de Afdeling immers niet in Doetinchem overwogen dat een gemeentelijke regeling niet in strijd met een hogere regeling mag zijn en dat daaraan niet af doet dat de gemeentelijke verordening een ander belang beoogt te beschermen? En was de overweging in Maastricht niet dat, gelet op het absolute verbod in een wet in formele zin, er voor de gemeentelijke regelgever geen ruimte bestaat voor nadere regulering van de verkoop van softdrugs? Dat betroffen beide Opiumwet-zaken. Waar deze laatste twee uitspraken in verschillen ten opzichte van Blowverbod Amsterdam is dat de gemeentelijke wetgever handelen dat de hogere regeling verbiedt, wilde toestaan. In APV Schiermonnikoog en Blowverbod Amsterdam betrof het door de hogere regeling toegelaten gedragingen die de gemeentelijke wetgever verbood respectievelijk dat verzocht werd gedragingen te verbieden die de hogere regeling toestond. Het is echter de vraag of dat verschil er toe doet bij de beoordeling van de vraag waarom het motief kennelijk niet relevant geacht wordt. Mede in het licht van datgene wat ik over deze zaken heb gezegd in het kader van de vraag naar de betekenis van de uitputtendheid van een hogere regeling moet ik daarmee wel tot de conclusie komen dat er, hoewel dit op het eerste gezicht wellicht het geval lijkt, geen specifieke verbinding is te leggen tussen een arrest als APV Schiermonnikoog en de uitspraak Blowverbod Amsterdam. Wel is er een overeenkomst tussen APV Schiermonnikoog en de zaken Doetinchem en Maastricht: de hogere regeling wil een bepaald gebruik ‘veilig stellen’ of juist verbieden, ofwel: een bepaalde randvoorwaarde creëren. Gaat de lagere regelingen tegen die kaders in, dan is er sprake van strijd met het stelsel van de wet, wordt de hogere regeling gefrustreerd en kan het motief de lagere regeling niet redden. Daarin zit juist het verschil met Blowverbod Amsterdam: duplicatie van de Opiumwet is niet toegestaan, niet omdat er sprake was van strijd met het stelsel van de wet, maar omdat ten aanzien van het geregelde in de Opiumwet die wetgever als exclusief bevoegde regelaar aangemerkt moet worden.

4.3

Slotopmerkingen

In par. 1.1.2 citeerde ik minister Ruys de Beerenbrouck: “Hopeloze verdeeldheid en eindeloos verschil van gevoelen zijn bij de toepassing van artikel 150 der Gemeentewet voor den dag gekomen. En bij die van artikel 151 in vooral niet mindere mate.” Het verkrijgen van duidelijkheid omtrent de autonome verordenende 163

“Daaraan doet niet af, dat het gemeentelijk verbod blijkens zijn plaatsing in die verordening beoogt het karakter van het eiland te beschermen.”

50

bevoegdheid van de raad achtte de minister van “ingrijpend” belang. Anno 2013 moet geoordeeld worden dat er ten aanzien van de anterieure verordening duidelijkheid lijkt te zijn: de bepalingen van de verordening in wier onderwerp een hogere regeling is gaan voorzien houden van rechtswege op te gelden. Het motief is bepalend voor de vraag of er sprake is van “wier onderwerp” (dat is: hetzelfde onderwerp). Ten aanzien van de aanvullingsbevoegdheid is er enerzijds wellicht meer duidelijkheid dan een eeuw geleden: er hoeft niet meer gezocht te worden naar wat als van Rijks- of provinciaal belang moet worden aangemerkt, en in hoeverre dit dan als zodanig te kwalificeren is. Anderzijds is er nog steeds de nodige onduidelijkheid ten aanzien van de aanvullingsbevoegdheid: Doet de lex specialis de relevantie van het motief te niet? Is er sprake van een exclusief bevoegde wetgever, en zo ja, waarom geldt dit dan (mogelijk) niet ten aanzien van niet-geregelde objecten? Op welke wijze is kenbaar dat de hogere regelgever bepaalde gedragingen wilde toestaan, op die wijze het onderwerp uitputtend wilde regelen (Oud en Van den Burg) en om die redenen niet in een regeling voorzag? Mogelijk dient deze scriptie als aanleiding (of zo u wilt: motief) voor een discussie hieromtrent.

51

BRONNEN Literatuur J.W.A.C. van Loenen, De Gemeentewet en hare toepassing. Deel II, artikelen 120-202, Alphen: N. Samsom 1914. J. Oppenheim, Het Nederlandsch Gemeenterecht Eerste deel, Haarlem: De Erven F. Bohn 1928. D. Kooiman, Parlementaire geschiedenis van de Gemeentewet, Alphen aan den Rijn: N. Samsom 1931. P.J. Oud, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht. Deel II. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1959. E. Brederveld, J.C. Schroot en N. Wijma, Begrip van de Nederlandse gemeente. Deel I. Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1990. F.H. van der Burg, ‘De nieuwe Gemeentewet’, Gst. 1990-6891, 1. A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004. A.E. Schilder en J.G. Brouwer, Gemeentelijke verordeningen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004. E. Brederveld, Studiepockets staats- en bestuursrecht. Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2005. T.D. Cammelbeeck en H.R.B.M. Kummeling (red.), Tekst en Commentaar. Gemeentewet en Provinciewet, Deventer: Kluwer 2009. Kamerstukken Handelingen II 1909/1910, 11 mei 1909, nr. 145 p. 1656. Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 3 (Wettelijke bepalingen betreffende het gebruik van trekhonden). Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 5 (Wettelijke bepalingen betreffende het gebruik van trekhonden). Kamerstukken II 1909/10, 145, nr. 145 (Wettelijke bepalingen betreffende het gebruik van trekhonden). Kamerstukken II 1922/23, 515, nr. 1. (Herziening van de Gemeentewet). Kamerstukken II 1928/29, 235, nr. 1. (Herziening van de Gemeentewet). Kamerstukken II 1928/29, 235, nr. 3. (Herziening van de Gemeentewet). Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 1 (Nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten). Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3 (Nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten). Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10 (Nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten). Jurisprudentie Hoge Raad HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365 (m.nt. B.V.A. Rölling). HR 22 april 1952, NJ 1952, 679 (m.nt. W. Pompe) HR 22 juli 1960, NJ 1960, 490. HR 26 november 1963, NJ 1964, 141. HR 13 april 1965, NJ 1966, 108. HR 21 juni 1966, NJ 1966, 416 (m.nt. W.F. Prins). HR 21 juni 1966, NJ 1966, 434 (m.nt. W.F. Prins). HR 16 januari 1968, NJ 1968, 198. HR 16 maart 1971, NJ 1971, 266 (m.nt. W.F. Prins). HR 16 december 1975, NJ 1976, 204 (m.nt. W.F. Prins). HR 16 december 1975, NJ 1976, 205 (m.nt. W.F. Prins). HR 13 juni 1978, NJ 1979, 38. HR 13 juni 1978, NJ 1979, 39. HR 23 december 1980, NJ 1981, 171 (m.nt. Th. W. van Veen). HR 24 juni 1983, AB 1984, 102 (m.nt. M.A. van der Ham). HR 21 mei 1985, AB 1985, 528. HR 12 februari 1991, NJ 1991, 497 (m.nt. Th.W. van Veen). HR 17 november 1992, NJ 1993, 409.

52

HR 28 juni 1994, Gst. 1994/9603 (m.nt. E. Brederveld). HR 13 maart 2001, NJ 2001, 312. HR 26 november 2002, NJ 2003, 81. HR 19 februari 2013, RvdW 2013/354. Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State ARRvS 5 maart 1981, AB 1981, 238 (m.nt. P.J. Stolk). ARRvS 27 september 1985, AB 1986, 527 (m.nt. J.H. van der Veen). ABRvS 20 maart 1990, Gst. 1990/1004 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens). ABRvS 28 september 1994, Gst. 1995/0206 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens). ABRvS 25 augustus 1997, Gst. 1997/6503 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens). ABRvS 12 augustus 1999, Gst. 2000/1104 (m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens), AB 2001, 139 (m.nt. A. E. Schilder en J.G. Brouwer). ABRvS 15 januari 2001, AB 2001, 71 (m.nt. A.E. Schilder). ABRvS 13 november 2002, Gst. 2003, 34 (m.nt. J.M.F.H. Teunissen). ABRvS 28 april 2004, Gst. 2004, 109 (m.nt. J.M.H.F. Teunissen). ABRvS 11 januari 2006, JB 2006/57 (m.nt. J.L.W. Broeksteeg), Gst. 2006/170 (m.nt. S.A.J. Munneke). ABRvS 14 december 2007, Gst. 2008, 99 (m.nt. D.E. Bunschoten). ABRvS 2 april 2008, Gst. 2008, 109 (m.nt. D.E. Bunschoten). ABRvS 20 augustus 2008, Gst. 2008, 143 (m.nt. S.A.J. Munneke). ABRvS 9 april 2011, JB 2011/133. ABRvS 29 juni 2011, JB 2011/250, (m.nt. R.J.B. Schutgens). ABRvS 13 juli 2011, AB 2011/250 (J.G. Brouwer en A. E. Schilder) en JB 2011/190 (m.nt. J.L.W. Broeksteeg). ABRvS 21 september 2011, JB 2011/255 (m.nt. J.L.W. Broeksteeg). ABRvS 9 januari 2013, JB 2013/30 (m.nt. S.A.J. Munneke).

53

BIJLAGE: WETTEKST Wettekst tot 1931 Art. 134 Aan den raad behoort, met betrekking tot de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente, alle bevoegdheid die niet bij deze of eenige andere wet aan den burgemeester, of aan burgemeester en wethouders is opgedragen. Art. 135 Aan hem behoort het maken van de verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere betreffende de huishouding der gemeente. Art. 150 De plaatselijke verordeningen, waaronder alle voorschriften en beschikkingen van den Raad en van Burgemeester en Wethouders worden verstaan, treden niet in hetgeen van algemeen Rijks- of provinciaal belang is. Bij twijfel, of eene verordening dit deed, verbindt zij, tot dat art. 153 is toegepast. Art. 151 De bepalingen van plaatselijke verordeningen in wier onderwerp door eene wet, een algemeenen maatregel van inwendig bestuur of eene provinciale verordening wordt voorzien,houdt van regtswege op te gelden. Art. 153 De plaatselijke verordeningen kunnen, zoover zij met de wetten of het algemeen belangt strijden, door Ons worden geschorst of vernietigd.

Wettekst vanaf 1931 Art. 167 Aan den raad behoort, met betrekking tot de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente, alle bevoegdheid die niet bij deze of eenige andere wet aan den burgemeester, of aan burgemeester en wethouders is opgedragen. Art. 168 Aan hem behoort het maken van de verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijkheid en gezondheid worden vereischt en van andere betreffende de huishouding der gemeente. Art. 185 De besluiten van den raad en van burgemeester en wethouders kunnen, zoover zij met de wetten of het algemeen belang strijden, door Ons worden geschorst en vernietigd. Art. 193 De plaatselijke verordeningen treden niet in hetgeen van algemeen Rijks- of provinciaale belang is. Bij twijfel of eene verordening dit deed, verbindt zij, totdat artikel 185 is toegepast. Art. 194 De bepalingen van plaatselijke verordeningen, in wier onderwerp door eene wet, een algemeenen maatregel van bestuur, eene provinciale verordening of eene verordening van eene commissie of een orgaan, bedoeld in artikel 130, wordt voorzien, houden van rechtswege op te gelden.

Wettekst sinds 1992 Art. 121 De bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen blijft ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn. Art. 122 De bepalingen van gemeentelijke verordeningen in wier onderwerp door een wet, een algemene maatregel van bestuur of een provinciale verordening wordt voorzien, zijn van rechtswege vervallen. Art. 149 De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

54