Artikel MARIANNE WIERSMA* - MR. M. WIERSMA IS ADVOCAAT IN ROTTERDAM BIJ WYBENGA ADVOCATEN.
Het middelenvereiste bij gezinshereniging onder de Wet Momi Voor gezinshereniging geldt als eis dat het gezinslid in Nederland beschikt over zelfstandige, voldoende en duurzame middelen van bestaan. Hoe wordt deze eis in de praktijk ingevuld? In dit overzichtsartikel bespreekt Marianne Wiersma hoe het er bijna een jaar na invoering van de Wet Momi voorstaat. Ze stelt vast dat ‘Chakroun’ in Nederland wel in woord, maar niet in daad wordt nageleefd. Een actueel overzicht, inclusief de wijzigingen die per 1 april zijn ingevoerd in de Vreemdelingencirculaire, én de implicaties van de Guidance van de Europese Commissie over gezinshereniging, die op 3 april jongstleden het licht zag.
M
et de invoering van de Wet Momi is op het gebied van het middelenvereiste het nodige veranderd. Artikel 3.74 Vb 2000 is aangepast en in het kielzog van de Wet Momi is het beleid over het middelenvereiste grondig herzien: de tekst in de Vc 2000 is aanzienlijk verkort, veel beleidsregels zijn verdwenen. Dit artikel geeft een overzicht van de wijzigingen die in het kader van de Wet Momi zijn doorgevoerd en behandelt het geldend recht over het middelenvereiste bij gezinshereniging, waarbij ook de onder de Vc 2000 gewezen rechtspraak gebaseerd op de vóór 1 juni 2013 geldende regels - voor zover nog relevant - aan de orde komt. Als eerste komt het nationale recht aan de orde, waarbij ik inga op de eis dat de middelen zelfstandig, voldoende en duurzaam moeten zijn, en op de mogelijkheid van vrijstelling van het middelenvereiste bij arbeidsongeschiktheid. Vervolgens behandel ik het middelenvereiste zoals neergelegd in artikel 7 van de Gezinsherenigingsrichtlijn (Richtlijn 2003/86) en de vraag hoe zich dit verhoudt tot het nationaal recht. Ik zal betogen dat het arrest van het HvJEU inzake Chakroun in de beslispraktijk tot dusverre niet heeft geleid tot de rechtens vereis*
De auteur dankt collega Dirk Schaap en de redactie voor de vele nuttige suggesties.
132 - A&MR 2014 Nr. 03
te mitigatie van het middelenvereiste. Daarna bespreek ik in welke gevallen vrijstelling van het middelenvereiste op grond van het bepaalde in artikel 8 EVRM aan de orde kan zijn. Tot slot behandel ik de regels bij verlenging en intrekking van een in het kader van gezinshereniging verleende verblijfsvergunning, om vervolgens af te sluiten met een conclusie. Dit artikel is toegespitst op het middelenvereiste dat geldt bij gezinshereniging van een Nederlander of derdelander met een derdelander, waarbij geen gebruik is gemaakt van één van de vrijheden uit het VWEU. Buiten beschouwing blijft het middelenvereiste dat geldt in situaties waarin Richtlijn 2004/38 van toepassing is. Evenmin komt aan de orde het middelenvereiste bij verblijf voor onbepaalde tijd dan wel als langdurig ingezeten derdelander op grond van Richtlijn 2003/109, bij kort verblijf, dan wel bij verblijf op één van de humanitaire gronden of op grond van studie of arbeid.
1
Nationaal recht algemeen
De basis voor het middelenvereiste in het nationaal recht is nog altijd artikel 16 lid 1 aanhef sub c Vw 2000. Daarin staat dat een verblijfsvergunning regulier kan worden geweigerd indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de per-
Middelenvereiste
soon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. Wat wordt verstaan onder zelfstandige, voldoende en duurzame middelen is neergelegd in de artikelen 3.73-3.75 Vb 2000 en
In artikel 3.13 lid 2 Vb 2000 is daarnaast neergelegd dat gezinshereniging ook kan worden toegestaan indien niet aan de vereisten genoemd in de artikelen 3.14 - 3.22a Vb 2000 wordt voldaan. Dit artikel biedt aldus een grondslag voor vrijstelling
In voorkomend geval is het nog steeds mogelijk een beroep te doen op de veel uitgebreidere Vc 2000 (oud). artikel 3.20 VV 2000. De beleidsregels die op deze bepalingen zijn gebaseerd, zijn te vinden in B1/4.3 Vc (algemene beleidsregels middelenvereiste), B7/2.1 (regels middelenvereiste bij gezinshereniging), B7/3.8 (8 EVRM) en B7/5 (bewijsmiddelen). In de toelichting bij de herziene Vc 2000 staat dat niet is beoogd inhoudelijke wijzigingen aan te brengen in de tekst van de Vc 2000, zodat het in voorkomend geval nog steeds mogelijk is een beroep te doen op de (veel uitgebreidere) Vc 2000 (oud). Andersom dient de IND uit te gaan van het bepaalde in de herziene Vc 2000 en ligt het niet voor de hand dat in geval van onduidelijkheid zonder meer ten nadele van de vreemdeling mag worden verwezen naar de Vc 2000 (oud). De vreemdeling dient op de juistheid van de tekst van de actuele Vc 2000 te kunnen vertrouwen.1 In het algemene beleid van B1/4.3 is onder meer neergelegd dat een verblijfsvergunning wordt geweigerd indien de vreemdeling niet aan het middelenvereiste voldoet.2 Nog daargelaten of een dergelijke beperkende invulling van de kan-bepaling van artikel 16 Vw 2000 is geoorloofd, gaat deze bepaling voorbij aan de diverse mogelijkheden voor vrijstelling van het middelenvereiste geboden door de Vw en het Vb 2000, het daarop gebaseerde beleid en de mogelijkheden tot vrijstelling of mitigatie van het (nationaalrechtelijke) middelenvereiste van de Gezinsherenigingsrichtlijn en artikel 8 EVRM, welke hieronder zullen worden besproken. Vraag is daarom of deze bepaling niet zou moeten worden genuanceerd.
dan wel mitigatie van het middelenvereiste op andere dan de in artikel 3.22 Vb 2000 genoemde gronden. Beleidsmatig is bepaald dat vrijstelling van het middelenvereiste op de voet van artikel 3.13 lid 2 Vb 2000 wordt verleend indien - de referent blijvend niet in staat is aan de plicht tot arbeidsinschakeling te voldoen,7 of - de referent een verblijfsvergunning heeft op tijdelijke humanitaire gronden verband houdend met mensenhandel of eergerelateerd geweld.8 In de Vc 2000 is niet bepaald dat deze mogelijkheden limitatief zijn, zodat ook in andere situaties vrijstelling van het middelenvereiste kan worden verleend met toepassing van deze bepaling.9
3
Hoofdregel is dus dat de referent zelfstandig dient te beschikken over voldoende en duurzame bestaansmiddelen. Op enig moment tussen het indienen van de aanvraag en het beslissen op de aanvraag of in bezwaar, moet tegelijkertijd aan alle drie de elementen zijn voldaan.10 De problematiek van het dubbele toetsmoment (eerst de mvv-toets en vervolgens de verblijfsvergunningstoets) doet zich sinds de invoering van de Wet Momi niet meer voor, nu de wet bepaalt dat na mvv-verlening ambtshalve de verblijfsvergunning wordt verleend.11
3.1 2
Nationaal recht gezinshereniging
Voor gezinshereniging is het middelenvereiste nader uitgewerkt in de artikelen 3.13 lid 1 jo. 3.22 Vb 2000, waaruit volgt dat voor gezinshereniging voorwaarde is dat de referent zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende bestaansmiddelen,3 tenzij deze - de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, of - naar het oordeel van de Minister blijvend en volledig arbeidsongeschikt is.4 Tot 1 januari was een vrijstellingsgrond voor nareis opgenomen in artikel 3.13 lid 3 Vb 2000, maar die is per 1 januari 2014 komen te vervallen:5 met ingang van die datum zijn alle bepalingen betreffende nareis opgenomen in het asielbeleid.6
Rb Den Haag zp Zwolle 31 december 2013, JV 2014/88, ve14000110. B1/4.3.2 Vc 2000. Artikel 3.22 lid 1 Vb 2000. Artikel 3.22 lid 2 Vb 2000. Stb 2013, 580, ve13002619. Dit in verband met het herschikken van de gronden voor asielverlening; zie het nieuwe artikel 29 Vw leden 2 en 4 en C2/4.1.
Zelfstandig
Wat geldt als een zelfstandige bron van inkomen is uitgewerkt in artikel 3.73 Vb 2000. Als zelfstandig gelden volgens lid 1 in ieder geval middelen verworven uit:
7 8
9 10
11 1 2 3 4 5 6
Zelfstandig, voldoende en duurzaam
B7/2.1 Vc 2000. B7/2.1 Vc 2000. Onder B7/3.9 Vc 2000 was opgenomen dat een verblijfsvergunning op grond van artikel 3.13 lid 2 Vb 2000 wordt verleend indien de referent in een Zambrano-situatie verkeert. Deze bepaling is per 1 april 2014 afgeschaft (Stcrt. 2014 nr. 8761) naar aanleiding van de uitspraak van de ABRvS 9 augustus 2013, JV 2013/318, waarin de Afdeling oordeelde dat vreemdelingen die een geslaagd beroep kunnen doen op het arrest inzake Zambrano rechtmatig verblijf hebben in de zin van artikel 8, aanhef en onder e Vw 2000. Het aangepaste beleid ter zake Zambrano-gevallen is per 1 april 2014 neergelegd in B10/2.2 Vc 2000. Hoewel mijn indruk is dat in dergelijke - zeldzame - gevallen de verblijfsvergunning wordt verleend op grond van artikel 8 EVRM. Artikel 16 Vw jo artikel 26 lid 1 Vw 2000, B1/4.3.2 Vc 2000. De datum waarop de bewijsstukken daartoe zijn overgelegd geeft - uiteraard - geen nieuw toetsmoment (Rb Den Haag zp Zwolle 11 juni 2003, AL8227, ve03001512). Artikel 14 lid 2 Vw 2000. De Afdeling achtte het dubbele toetsmoment niet in strijd met de Gezinsherenigingsrichtlijn (ABRvS 4 september 2009, JV 2009/409, ve09001277). Bij de toets in het kader van de verlening van de verblijfsvergunning keek de Afdeling wat betreft de duurzaamheid van de middelen naar de situatie op het moment van aanvraag mvv. De problematiek van het dubbele toetsmoment is nog wel aan de orde bij zaken over de intrekking van een verblijfsvergunning die is verleend vóór 1 juni 2013. Zie hieronder in paragraaf 7.
A&MR 2014 Nr. 03 - 133
a) arbeid in loondienst, voorzover de vereiste belastingen en premies zijn afgedragen b) arbeid als zelfstandige, voorzover de vereiste belastingen en premies zijn afgedragen c) inkomensvervangende uitkeringen krachtens een sociale verzekeringswet waarvoor premies zijn afgedragen d) eigen vermogen, voorzover de bron van de inkomsten niet wordt aangetast en de vereiste belastingen zijn afgedragen. Artikel 3.73 Vb bevat geen limitatieve opsomming van zelfstandige bestaansmiddelen. Een aanwijzing welke middelen -
van de arbeidsovereenkomst bij het UWV en een door de werkgever gestempelde printscreen van de loonbelastingaangifte over te leggen. De bepaling van B1/4.3.1 Vc 2000 (oud) dat alleen in geval van twijfel de registratie van de werknemer wordt geverifieerd was al geruime tijd achterhaald: controle is uitgangspunt. Indien uit ‘Suwinet’ niet blijkt van afdracht van premies en belastingen dient de IND nader onderzoek te doen en/of de vreemdeling te horen.18 Soms blijkt dan dat de opgenomen gegevens niet actueel zijn of aan de werkgever uitstel van betaling is verleend door de belastingdienst. Een kleine achterstand in de premieafdracht hoeft niet fataal
In de jurisprudentie zijn inkomsten uit een zorgovereenkomst waarover de zorgverlener zelf premies afdraagt ook als zelfstandig aangemerkt. naast de in artikel 3.73 Vb 2000 genoemde - óók als zelfstandig kwalificeren, is te vinden in de lijst die in de Vc 2000 (oud) was opgenomen.12 Deze lijst ontbreekt in de herziene Vc 2000. Genoemd worden daar onder meer kinderalimentatie, inkomsten uit een particuliere pensioenvoorziening en inkomsten uit kostgeld en particuliere verhuur. In de rechtspraak zijn inkomsten uit een zorgovereenkomst waarover de zorgverlener zelf premies afdraagt ook als zelfstandig aangemerkt.13 Tot de inkomsten uit arbeid in loondienst als bedoeld onder a) behoren - aldus de Vc 2000 (oud) - vakantiegeld, vakantiebonnen, overwerkvergoeding, onregelmatigheidstoeslag en fooien, mits op de loonstrook vermeld en deel uitmakend van de grondslag van de loonheffing, alsook de dertiende maand, bonus of eindejaarsuitkering, mits contractueel vastgelegd.14 De herziene Vc 2000 geeft geen voorbeelden. Als inkomensvervangende uitkeringen als bedoeld onder c) kwalificeren WW, ZW, WIA, WAO en WAZ, zijnde uitkeringen waarvoor premies zijn afgedragen. Als voorbeelden van niet-zelfstandige middelen worden in de Vc 2000 (oud) genoemd een uitkering krachtens de WWB, het BBZ en de Wet Wajong, zijnde uitkeringen waarvoor geen premies zijn afgedragen. Ook studiefinanciering geldt niet als zelfstandige bron van inkomsten.15 Zorgtoeslag en huurtoeslag tellen ook niet mee.16
Afdracht belastingen en premies Of de vereiste premies en belastingen als bedoeld onder a en b zijn afgedragen controleert de IND sinds ongeveer twee jaar zelf, door inzage van klantgegevens in het ‘Suwinet’.17 De vreemdeling hoeft ter onderbouwing van afdracht van premies en belastingen niet langer een bewijs van aanmelding
te zijn.19 Een achterstand van de werkgever in de premieafdracht, zonder dat duidelijk is dat deze achterstand specifiek de referent betreft, mag niet worden tegengeworpen.20
3.2
Welke inkomsten tellen mee bij de bepaling van de hoogte van het inkomen? In artikel 3.74 Vb 2000 wordt verwezen naar artikel 16 Wfsv. Lid 1 van dit artikel verwijst naar het loonbegrip van de Wet op de loonbelasting 1964, dat loon definieert als ‘al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking.’ In artikel 16 lid 2 Wfsv worden van het loon 18
12 13 14 15
16 17
B1/4.3.1 Vc 2000 (oud). Rb Den Haag zp Haarlem 27 december 2012, BY9787, ve13000205. B1/4.3.1 Vc 2000 (oud). In haar uitspraak van 18 november 2011, ve11002970, oordeelde de Afdeling - anders dan de rechtbank - dat studiefinanciering behoort tot ‘het stelsel van sociale bijstand’ als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder c Gezinsherenigingsrichtlijn. Rb Den Haag zp Haarlem 18 juni 2007, BB0721, ve07001474. Het ’Suwinet’ - geregeld in de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi) - bevat klantgegevens van het UWV, de sociale diensten en de Svb.
134 - A&MR 2014 Nr. 03
Voldoende
Ingevolge artikel 3.74 Vb 2000 zijn bestaansmiddelen in ieder geval voldoende indien het bruto-inkomen (het bruto loon als bedoeld in artikel 16 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), de bruto winst uit arbeid uit onderneming, de bruto uitkering of het inkomen uit eigen vermogen) ten minste gelijk is aan het wettelijk minimumloon inclusief vakantietoeslag als bedoeld in de artikelen 8 lid 1 sub a en 14 en 15 WMM.21 De woorden ‘in ieder geval’ zijn toegevoegd na het arrest inzake Chakroun, waarin het HvJEU heeft geoordeeld dat de lidstaten wel een referentiebedrag mogen hanteren, maar geen strikte norm.22 Tot een wijziging van de beslispraktijk heeft deze toevoeging overigens nog niet geleid (zie ook hieronder in paragraaf 5.2). Op grond van artikel 3.103 Vb geldt als normbedrag het bedrag dat van toepassing is op het moment van de aanvraag, tenzij het bedrag ten tijde van het beoordelen gunstiger is voor de vreemdeling.23 Middelen uit verschillende bron mogen bij elkaar worden opgeteld om aan de norm te voldoen, mits telkens aan alle criteria is voldaan.24
19 20 21 22 23 24
Rb Den Haag zp Haarlem 19 oktober 2009, BK5092, ve09001717, Rb Den Haag zp Middelburg 28 augustus 2008, BE9447, ve08001467, Rb Den Haag zp Amsterdam 13 juni 2007, JV 2007/363, ve07001131, Rb Den Haag zp Haarlem 19 februari 2007, BA2381, ve07000669. Rb Den Haag zp Amsterdam 9 september 2011, JV 2011/482, ve11002408. Rb Den Haag zp Haarlem 9 december 2009, BK7489, ve09001852. Per 1 januari 2014 € 1.485,60 exclusief vakantiegeld dan wel € 1.604,45 inclusief vakantiegeld. Besluit van 24 juli 2010, Stb. 2010, 306; HvJEU 4 maart 2010, JV 2010/177, m.nt. CAG, ve10000350, r.o. 48. B1/4.3.2 Vc 2000. B1/4.3.3.1. Vc 2000.
Middelenvereiste
evenwel uitgezonderd onkostenvergoedingen voor zover niet hoger dan gebruikelijk. Dit betekent dat bijvoorbeeld een vaste reiskostenvergoeding niet meetelt. In B1/4.3.3.1 Vc 2000 is evenwel, blijkbaar in aanvulling op artikel 3.74 lid 1 Vc 2000, bepaald dat toeslagen en vergoedingen wél meetellen mits contractueel vastgelegd en mits de vereiste belastingen en premies worden afgedragen. Vraag is of dit betekent dat dergelijke vergoedingen meetellen indien daarover geen premies en belastingen hoeven worden afgedragen.25 Niet goed valt in te zien waarom dat niet het geval zou zijn. Voor de vreemdeling gunstige rechtspraak op dit punt is mij echter niet bekend.26 De algemene heffingskorting - voor zover niet al door de werkgever verrekend met de in te houden loonbelasting - mag bij het inkomen worden opgeteld.27 Per 1 april 2014 is in de Vc 2000 weer opgenomen dat bij de beoordeling of de inkomsten uit arbeid als zelfstandige voldoende zijn het gemiddelde inkomen over het boekjaar wordt betrokken.28 Ook is per 1 april 2014 in de herziene Vc 2000 weer een bepaling opgenomen over de beoordeling van het inkomen uit eigen vermogen: dit is voldoende als 4 procent van het eigen vermogen zoals opgegeven aan de Belastingdienst over het fiscale jaar voorafgaand aan de aanvraag, omgerekend per maand ten minste gelijk is aan het normbedrag.29
diend. Dus niet, zoals de tekst op het aanvraagformulier ten onrechte suggereert en referenten geregeld veronderstellen, op het moment dat de eerste drie loonstroken beschikbaar zijn. Middelen uit eigen vermogen zijn duurzaam indien zij gedurende een aaneengesloten periode van een jaar beschikbaar zijn geweest en nog beschikbaar zijn op het moment van de aanvraag of de beschikking. 32 De referent die vandaag de loterij wint zal dus nog een jaar zijn zelfbeheersing moeten tonen alvorens hij op basis van zijn vermogen aan het middelenvereiste kan voldoen. Beleid is dat middelen verworven tijdens faillissement of surseance van betaling niet als duurzaam gelden. 33 Inkomsten verworven door een saniet onder de Wet schuldsanering natuurlijke personen worden evenwel niet uitgesloten.
WIA/WGA duurzaam In het beleid is (en was) niets bepaald over de duurzaamheid van een WIA/WGA-uitkering. In de rechtspraak is uitgemaakt dat een dergelijke uitkering in beginsel een duurzaam karakter heeft, nu deze voor onbepaalde tijd wordt toegekend, bij ongewijzigde omstandigheden wordt voortgezet tot het bereiken van de leeftijd van vijfenzestig jaar en in de praktijk steeds
Per 1 april 2014 staat weer in de Vc 2000 dat bij de beoordeling van de inkomsten van een zelfstandige het gemiddelde inkomen over het boekjaar wordt betrokken. 3.3
Duurzaam
Op grond van artikel 3.75 Vb gelden bestaansmiddelen in ieder geval als duurzaam, indien zij op het tijdstip van de aanvraag of het geven van de beschikking voor nog ten minste één jaar beschikbaar zijn. De woorden ‘in ieder geval’ zijn toegevoegd in het kader van de invoering van de Wet Momi; het betreft één van de wijzigingen van artikel 3.75 Vb 2000 die reeds per 19 juni 2011 is ingevoerd. 30 Net als bij de toevoeging van deze woorden in artikel 3.74 Vb had dit als achtergrond het arrest van het HvJEU inzake Chakroun. 31 Tot welke souplesse bij de beoordeling deze toevoeging dient te leiden wordt evenwel nergens geëxpliciteerd en van enige souplesse in de beoordeling van duurzaamheid van bestaansmiddelen lijkt, net als waar het gaat om de hoogte van de inkomsten, tot dusverre geen sprake. Dit geldt ook in zaken waarop de Gezinsherenigingsrichtlijn van toepassing is (zie hieronder). Indien de referent een jaarcontract heeft of zal krijgen, moet de aanvraag vóór de ingang van het contract worden inge25 26 27
28 29 30 31
Hierover: De Miranda, Het middelenvereiste: zelfstandig, voldoende en duurzaam?, Migrantenrecht 2007, nr. 3, p. 101-108. In ABRvS 14 juli 2008, JV 2008/316, ve08001260 oordeelt de Afdeling dat een vergoeding voor kinderopvang niet mag worden meegerekend. Staatssecretaris van Justitie, bob 18 juni 2008, ve08001118, Minister van Buitenlandse Zaken, bob 14 augustus 2007, ve07001572, Rb Den Haag zp Haarlem 19 februari 2007, BA2381, ve07000669, Rb Den Haag zp Haarlem 5 december 2003, AO0450, ve04000595. B1/4.3.3.2 Vc 2000, Stcrt. 2014 nr. 8489, ve14000564. B1/4.3.3.3 Vc 2000, Stcrt. 2014 nr. 8489, ve14000564. Stb. 2010, 307, ve10001127. De toevoeging ‘in ieder geval’ vond plaats op aandringen van de Raad van State in het advies van 18 juni 2010 (W03.10.0135/II); de Raad van State wees erop dat in het licht van het arrest Chakroun bij gezinshereniging steeds een individuele beoordeling dient plaats te vinden.
voor ten minste één jaar wordt toegekend. 34 De IND lijkt deze rechtspraak inmiddels te volgen.
Arbeid voor een uitzendbureau met urengarantie Inkomsten uit arbeid voor een uitzendbureau worden niet als duurzaam aangemerkt, tenzij een urengarantie is opgenomen en een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW ontbreekt. 35 De IND pleegt in Suwinet te controleren of een arbeidsovereenkomst met een uitzendbureau zonder uitzendbeding staat geregistreerd in de juiste loonheffingscategorie, hoewel het voor de hoogte van de loonheffing niet uitmaakt in welke loonheffingscategorie de arbeidsovereenkomst staat geregistreerd. Verder is het aanmelden van de arbeidsovereenkomst in de juiste loonheffingscategorie niet een in de vreemdelingenregelgeving gesteld vereiste. Beleidsregel B1/4.3.1 Vc 2000 (oud) bepaalde dat de aanvraag wordt afgewezen indien blijkt dat de aard van het dienstverband zoals aangemeld anders is dan in de arbeidsovereenkomst staat vermeld, omdat in dat geval aan de arbeidsovereenkomst niet de gebruikelijke waarde wordt toegekend. Deze beleidsregel is evenwel komen te vervallen, zodat de IND zich daar niet meer op kan beroepen. 36 32 33 34 35
36
Artikel 3.75 lid 2 Vb 2000. B1/4.3.3.1. Vc 2000. Rb Den Haag zp Rotterdam 29 december 2011, ve12000240, Rb Den Haag zp Dordrecht 10 augustus 2010, BN3763, ve10001205. B1/4.3.3.1 Vc 2000. De IND lijkt hier tegenwoordig naar behoren naar te kijken; in het verleden was geregeld een bezwaar- of zelfs beroepsprocedure nodig om vaste inkomsten uit arbeid voor een uitzendbureau als duurzaam erkend te krijgen (bijv. Rb Den Haag zp Amsterdam 2 juli 2007, BA9384, 27 april 2007, JV 2007/357, ve07001042). Rb Den Haag zp Zwolle 31 december 2013, JV 2014/88, ve14000110, waarin
A&MR 2014 Nr. 03 - 135
Flexibele arbeid Voor referenten met een uitzendovereenkomst, een contract met flexibele uren of een arbeidsovereenkomst korter dan een jaar biedt artikel 3.75 lid 3 Vc 2000 soelaas:
‘3. In afwijking van het eerste lid, zijn middelen van bestaan eveneens duurzaam, indien op het moment van de aanvraag of de beschikking gedurende een aaneengesloten periode van 3 jaar jaarlijks voldoende middelen van bestaan uit arbeid in loondienst zijn verworven en de middelen van bestaan nog beschikbaar zijn. Indien tijdens de periode van drie jaren gedurende een periode van in totaal niet langer dan zesentwintig weken een werkloosheidsuitkering is ontvangen, wordt deze uitkering gelijkgesteld met inkomen uit arbeid in loondienst.’ (cursief toegevoegd)
Het woord ‘jaarlijks’ is toegevoegd in het kader van de Wet Momi. Daarmee is een einde gekomen aan de discussie of de bestaansmiddelen gemiddeld mogen worden ter bepaling van de duurzaamheid ervan. 37 Uitgangspunt van de IND was voordien dat iedere maand van de terugkijkperiode voldoende middelen moesten zijn verdiend. Dit werd meermalen als onredelijk beoordeeld, maar uiteindelijk door de Afdeling gesanctioneerd. 38 In het kader van de Wet Momi is verder geschrapt dat de middelen op het moment van de aanvraag dan wel van beslissing nog zes maanden beschikbaar moeten zijn; nu geldt simpelweg dat de middelen nog beschikbaar dienen te zijn. In het verleden werd, met goedkeuring van de Afdeling, de zes maandeneis strikt gehandhaafd. 39
de herziene Vc 2000 nog steeds de (ook onder de oude Vc 2000 geldende) eis dat in de drie terugkijkjaren het inkomen steeds naar de op het moment van de aanvraag geldende norm voldoende hoog dient te zijn geweest.41 Zeker in gevallen waarop de Gezinsherenigingsrichtlijn van toepassing is (zie hieronder) kan met recht betoogd worden dat het inkomen in de terugkijkjaren dient te worden beoordeeld naar de in dat jaar geldende normbedragen. Het stellen van normbedragen die hoger liggen dan de wettelijke minimumlonen is - zeker in het licht van het arrest Chakroun – immers niet toegestaan.
Duurzaamheid onregelmatige inkomsten Wat betreft onregelmatige inkomsten en loon in natura bepaalt de herziene Vc 2000 dat deze worden meetellen indien zij structureel zijn, hetgeen wordt aangenomen als zij op het moment van aanvraag of beslissen ten minste elf van de twaalf voorafgaande maanden zijn verworven. Het laagst verkregen maandelijks bedrag wordt meegeteld.42 Met deze nieuwe beleidsregel is enigszins tegemoet gekomen aan de in de rechtspraak geuite kritiek op het eerder geldende beleid dat de onregelmatige inkomsten alleen meetellen als zij alle twaalf voorafgaande maanden zijn verworven.43 Niet goed valt echter in te zien dat onregelmatige inkomsten niet ook structureel zouden kunnen zijn indien zij bijvoorbeeld tien maanden per jaar worden verkregen, zoals een onregelmatigheidstoeslag die steeds in de vakantieperiode gedurende twee maanden komt te vervallen. Ook valt niet goed in te zien waarom het laagste verkregen bedrag meetelt en niet het gemiddelde over de twaalf maanden, zoals pleegt te worden gedaan bij een contractueel vastgelegde vaste jaarlijkse eindejaarsuitkering.
Het stellen van normbedragen die hoger liggen dan de wettelijke minimumlonen is zeker in het licht van het arrest Chakroun – niet toegestaan. Uit een uitspraak van de Afdeling van 14 april 2011 blijkt dat in de beslispraktijk een uitkering op grond van de Ziektewet wél wordt meegerekend bij het inkomen uit arbeid in loondienst van de afgelopen drie jaar, maar niet wordt betrokken in de beoordeling of de middelen nog gedurende zes maanden beschikbaar zijn.40 Met de toevoeging van het woord ‘jaarlijks’ en de schrapping van ‘zes maanden’ is van de regeling van artikel 3.75 lid 3 Vc 2000 een aantal scherpe kantjes af. Wel geldt op grond van
37 38
39 40
wordt geoordeeld dat de IND zich niet ten nadele van de vreemdeling op het oude beleid mag beroepen indien in de herziene Vc 2000 een bepaling ter zake ontbreekt: ‘Niet kan immers worden gevergd dat een vreemdeling er naast het huidige beleid ook andere, oudere, versies van het beleid op moet naslaan.’ Stb 2011, 291, ve11001448. ABRvS 23 juni 2009, JV 2009/329, ve09000891. Het woord ‘voldoende’ was bij Besluit tot wijziging van het Vb 2000 van 30 oktober 2007 (Stb. 2007, 436, ve07002130) vervallen, maar is per 19 juni 2011 in het kader van de Wet Momi weer ingevoerd. De bepaling is verwarrend omdat ook een laag bedrag aan flexibele inkomsten duurzaam kan zijn en relevant bij de bepaling of is voldaan aan het middelenvereiste, nu de verschillende inkomstenbronnen bij elkaar mogen worden opgeteld, vgl. Rb Den Haag 17 februari 2009, BH5084, Rb Den Haag zp Amsterdam 27 november 2007, MR2008, ve07002262, ABRvS 13 juli 2007, JV 2007/416, ve07001401. ABRvS 1 oktober 2008, JV 2008/449, ve08001745, welke een andersluidende uitspraak van zp Amsterdam vernietigt. ABRvS 14 april 2011, JV 2011/250, ve11001049.
136 - A&MR 2014 Nr. 03
Arbeid als zelfstandige Ingevolge het bepaalde in artikel 3.20 VV gelden inkomsten uit arbeid als zelfstandige pas als duurzaam, indien zij gedurende anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het moment van de aanvraag of de beschikking. Per 1 april 2014 bepaalt de herziene Vc 2000 dat de duurzaamheid van het inkomen uit arbeid als zelfstandige wordt beoordeeld aan de hand van de inkomsten uit het verleden. De gedetailleerde bewijsregels zijn komen te vervallen.44 In de rechtspraak is geoordeeld is dat de termijn van anderhalf jaar gaat lopen op het moment dat daadwerkelijk inkomsten uit arbeid als zelfstandige worden verworven. De periode van voorbereidingshandelingen voor het opzetten van de onderneming telt niet mee.45 De periode dat een ander dan de referent de onderneming dreef mag evenmin worden meegeteld. 41 42 43
44 45
B1/4.3.3.1 Vc 2000. B1/4.3.3.1 Vc 2000. Het beleid werd meermalen kennelijk onredelijk geacht: Rb Den Haag zp Rotterdam 13 maart 2008, JV 2008/190, ve08000576, Rb Den Haag zp Amsterdam 8 april 2008, JV 2008/281, ve08000845, Rb Den Haag zp Amsterdam 30 mei 2007, BA7290, Rb Den Haag zp Haarlem 5 december 2006, AZ5087, ve07000122. B1/4.3.3.2 Vc 2000, Stcrt. 2014, nr. 8489. Aanvankelijk was in de herziene Vc 2000 geen beleid voor dit punt opgenomen. Rb Den Haag zp Roermond 31 oktober 2011, BU3336, ve11002692.
Middelenvereiste
Indien de onderneming in de anderhalf jaar voorafgaand aan de aanvraag van rechtsvorm is veranderd mag daarentegen geen onderbreking worden aangenomen.46
4 Vrijstellingsgronden De vrijstellingsgronden pensioengerechtigde leeftijd47 en verblijfsvergunning als slachtoffer mensenhandel of eergerelateerd geweld48 roepen voor zover mij bekend geen vragen
Volledige arbeidsongeschiktheid dient in dit geval te worden aangetoond met een verklaring van de bedrijfsarts of verzekeringsarts.53 Aldus is het voor de volledig arbeidsongeschikte met een WWB-uitkering in voorkomend geval gemakkelijker om vrijstelling van het middelenvereiste te krijgen dan voor de volledig arbeidsongeschikte met een WIA/WGA-uitkering. Ook dit is een aanwijzing dat het beleid bij de WIA/WGAuitkering te restrictief is. Ook de eis dat de arbeidsongeschiktheid aantoonbaar volledig moet zijn kan onredelijk uitpakken. Er zijn diverse uitspraken
Het is voor de volledig arbeidsongeschikte met een WWB-uitkering gemakkelijker om vrijstelling te krijgen dan voor degene met een WIA/WGA-uitkering. op. Over de toepassing van de vrijstellingsgronden verband houdend met arbeidsongeschiktheid van de referent ontstaat evenwel geregeld discussie.
4.1 Blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid (artikel 3.22 lid 2 Vb 2000) Blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 3.22 lid 2 Vb 2000 wordt aangenomen als de referent beschikt over (of, in geval Wsw-arbeid wordt verricht, aanspraak kan maken op) een WIA/IVA-uitkering of een Wajonguitkering en uit de toekenningsbeschikking of de meest recente herbeoordeling blijkt dat er geen of een geringe kans is op herstel.49 Blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid wordt niet aangenomen indien de referent een WIA/WGA-uitkering ontvangt.50 Dit laatste is niet logisch in zoverre een WIA/WGAuitkering ook bij arbeidsongeschiktheid van 80-100% kan worden toegekend, uit zijn aard (hoewel de arbeidsongeschiktheid niet duurzaam is in de zin van de Wet WIA) een duurzaam karakter heeft en ook feitelijk jaren kan duren.51 Als de referent een WWB-uitkering of andere uitkering heeft, wordt blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid aangenomen indien deze - ten minste twee jaar volledig arbeidsongeschikt is, én - (gedeeltelijk) herstel voor ten minste nog een jaar redelijkerwijs is uitgesloten, én - niet op voorhand, gelet op de redenen van de arbeidsongeschiktheid, (gedeeltelijk) herstel na dit jaar is te verwachten.52 46
47 48 49
50 51
52
Rb Den Haag zp Amsterdam 29 juli 2008, JV 2008/351, ve08001375. Voor enkele afwijkende beoordelingen ten voordele van de vreemdeling zie Rb Den Haag zp Assen 28 maart 2007, BA7294, ve07001213, zp Amsterdam 8 november 2002, AF2367, ve02001106. In een bijzondere situatie waarin de referent een overeenkomst van opdracht was aangegaan voor onbepaalde duur en voor een vast tarief en een vast aantal uur per week werd geoordeeld dat de inkomsten uit deze overeenkomst duurzaam zijn ongeacht de verdiensten in het verleden (Rb Den Haag zp Haarlem 24 november 2009, BK7555, ve10000044). Artikel 3.22 lid 2 Vb 2000. De pensioengerechtigde leeftijd is per 1 januari 2014 65 jaar en twee maanden. Artikel 3.13 lid 2 jo. B7/2.1.1 Vc 2000. B7/2.1.1 Vc 2000. Bij een WAO, WAZ of Wajong-uitkering toegekend vóór 1 januari 2010 wordt blijvende en volledige arbeidsongeschiktheid aangenomen indien uit de toekenningsbeschikking blijkt van volledige arbeidsongeschiktheid en uit de laatste uitkeringsspecificatie blijkt dat dit nog steeds het geval is, omdat de uitkering minimaal op gelijke hoogte is gebleven. B7/2.1.1 Vc 2000. Zie hierboven onder ‘duurzaam’, Rb Den Haag zp Rotterdam 29 december 2011, ve12000240, Rb Den Haag zp Dordrecht 10 augustus 2010, BN3763, ve10001205. B7/2.1.1 Vc 2000.
dat met toepassing van artikel 4:84 Awb van dit beleid moet worden afgeweken dan wel een verblijfsvergunning moet worden verleend met toepassing van artikel 3.13 lid 2 Vb 2000 in situaties waarin niet vaststaat dat sprake is van volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, maar sprake is van een arbeidshandicap, WSW-arbeid wordt verricht en is onderbouwd dat uitstroom naar reguliere arbeid niet mogelijk is.54
4.2 Blijvend niet in staat aan de plicht tot arbeidsinschakeling te voldoen (artikel 3.13 lid 2 Vb 2000 jo. B7/2.1.1 Vc 2000) Ingeval de referent een WWB-uitkering ontvangt, wordt ook vrijstelling van het middelenvereiste verleend indien hij blijvend niet in staat is aan de plicht tot arbeidsinschakeling te voldoen. Dit wordt ‘in ieder geval’ aangenomen indien - de referent vijf jaar lang door B&W is ontheven van alle verplichtingen bedoeld in artikel 9 lid 1 WWB (plicht tot arbeidsinschakeling) en - gedeeltelijke of volledige arbeidsinschakeling niet binnen één jaar is te voorzien.55 De eis dat vijf jaar lang ontheffing moet zijn verleend van álle verplichtingen van artikel 9 lid 1 WWB pakt in de praktijk onredelijk uit nu hiervan nagenoeg nooit sprake is. In voorkomende gevallen verleent B&W vrijstelling van de verplichting genoemd in artikel 9 lid 1 sub a WWB, de plicht reguliere arbeid te aanvaarden en hiernaar te solliciteren. Van de verplichting van artikel 9 lid 1 onder b WWB om mee te werken aan een onderzoek naar de mogelijkheden tot arbeidsinschakeling wordt, begrijpelijkerwijs, nagenoeg nooit vrijstelling verleend. Dit onderzoek is vrijwel steeds nodig om tot een nieuwe vrijstelling van de arbeidsverplichting te kunnen besluiten. Een vrijstelling van de arbeidsverplichting is ingevolge artikel 9 lid 2 WWB immers altijd tijdelijk. En de verplichting van artikel 9 lid 1 onder c WWB ís geen verplichting tot arbeidsinschakeling, nu deze ziet op het verrichten van ‘onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden die worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt’. Deze verplichting ziet niet op het verrichten van reguliere arbeid waarmee aan het mid53 B7/5. 54 Rb Den Haag zp Haarlem, 8 oktober 2009, JV 2009/490, ve09001503, Rb Den Haag zp Den Bosch (mk), 29 januari 2009, MR 2009/19, ve09000175, Rb Den Haag zp Middelburg, 19 december 2008, BG9973, ve09000086. 55 B7/2.1.1 Vc 2000.
A&MR 2014 Nr. 03 - 137
delenvereiste kan worden voldaan. Ten tijde van de Algemene bijstandswet werd uitsluitend vrijstelling van de sollicitatieplicht vereist voor een periode van vijf jaar. Betoogd kan daarom worden dat de IND bij de toepassing van het beleid redelijkerwijs uitsluitend moet bezien of vrijstelling is verleend van de verplichting genoemd in artikel 9 lid 1 sub a WWB.56 Problematisch is verder dat de door B&W verstrekte vrijstellingen van de arbeidsverplichting vrijwel nooit direct op elkaar aansluiten. Vaak is het onderzoek dat nodig is voor de nieuwe vrijstelling niet op tijd klaar om deze direct aansluitend op de eerdere vrijstelling te kunnen verlenen. Ook komt het voor dat B&W achterstanden heeft in het opstellen van vrijstellingsbeschikkingen. Indien een gemeenteambtenaar (bijvoorbeeld in een e-mail aan de gemachtigde) bevestigt dat de vrijstellingen niet op elkaar aansluiten louter om organisatorische redenen, pleegt de IND een ‘gat’ in de vrijstellingen niet tegen te werpen. In de herziene Vc 2000 is bepaald dat van vrijstelling van de arbeidsverplichtingen gedurende een periode van vijf jaar ook kan blijken ook correspondentie met B&W.57 De terugkijktermijn van vijf jaar wordt in de rechtspraak niet
komen.61 Het duurzaamheidsvereiste was voor deze leeftijdscategorie wel onverminderd van toepassing.
5
Middelenvereiste in Richtlijn 2003/86
Indien de Gezinsherenigingsrichtlijn (Richtlijn 2003/86) van toepassing is, moet de middelentoets worden uitgevoerd conform het bepaalde in de richtlijn. De Gezinsherenigingsrichtlijn is in ieder geval van toepassing bij gezinshereniging met een derdelander.62
5.1
Dubbele nationaliteit
De Afdeling heeft geoordeeld - met een zeer summiere motivering en zonder prejudiciële vragen te stellen - dat de Gezinsherenigingsrichtlijn niet van toepassing is bij gezinshereniging met een Nederlander, dan wel met een Nederlander die daarnaast bijvoorbeeld de Marokkaanse nationaliteit heeft.63 Na het arrest van het Hof van Justitie EU inzake Kahveci en Inan van 29 maart 2012, is de juistheid van
Volgens de herziene Vc 2000 kan vrijstelling van de arbeidsverplichtingen gedurende een periode van vijf jaar ook blijken ook correspondentie met B&W. onredelijk geacht.58 Afwijking van het beleid werd aangewezen geacht door zp Amsterdam in een geval waarin nog geen vijf jaar vrijstelling was verleend van de sollicitatieplicht op medische gronden, maar al wel eerder vrijstelling was verleend in verband met een inburgeringstraject.59
4.3 Vrijstelling middelenvereiste voor Turkse onderdanen Turkse vreemdelingen en referenten met enig arbeidsverleden kunnen met een beroep op artikel 13 Besluit 1/80 van de Associatieraad EEG/Turkije van 19 september 1980 (Besluit 1/80) een extra vrijstellingsgrond inroepen. Dit betreft de vrijstellingsgrond die onder de Vc 1994 gold voor een alleenstaande ouder met een bijstandsuitkering en de zorg voor een kind onder de zes jaar (het zogenaamde Kosto-kind).60 Bovendien kan voor deze groep relevant zijn dat volgens de Vc 1994 voor personen tussen de 18 en 23 jaar als voldoende inkomen gold een zelfstandig verworven inkomen uit arbeid van ten minst 32 uur per week, ongeacht de hoogte van het in-
56
Een dergelijk betoog leidde in zaak Z1-1665004195 tot verlening van een verblijfsvergunning op grond van artikel 8 EVRM. Ook in de dossiers 1201-301408 en 9507-17-8075 werd in vergelijkbare situaties verblijf toegestaan. 57 B7/5. 58 Rb Den Haag zp Amsterdam 4 juli 2008, BD7264, ve08001242, Rb Den Haag zp Almelo 15 juni 2007, JV 2007/401, ve07001221. 59 Rb Den Haag zp Amsterdam 30 maart 2007, BA3404, ve07000747. Souplesse wordt in ieder geval niet aangewezen geacht als van de volledige arbeidsongeschiktheid noch van enige vrijstelling van de arbeidsverplichtingen bewijs kan worden gegeven: Rb Den Haag zp Den Bosch (mk), 12 januari 2009, BG9517, ve09000096. 60 B1/1.2.3.5 onder c Vc 1994 (het kind onder de zes werd op een gegeven moment een kind onder de vijf jaar, maar dat is gezien het oordeel van het HvJEU in de arresten inzake Tum en Dari (20 september 2007, JV 2007/494 m.nt. CAG, ve07001703) en Toprak en Oguz (9 december 2010, JV 2011/70 m.nt. A. Hoogenboom, ve10002230) niet van belang. Vgl. Rb Den Haag zp Utrecht (mk) 17 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14865, ve13002218, waarin een beroep op deze vrijstellingsgrond werd verworpen omdat het kind nog ongeboren was.
138 - A&MR 2014 Nr. 03
deze laatste opvatting evenwel niet langer boven tot het stellen van prejudiciële vragen nopende twijfel verheven.64 De argumenten om het Associatierecht toepasselijk te laten blijven in geval van dubbele nationaliteit zijn in gelijke mate toepasselijk ten aanzien van een derdelander die met behoud van zijn eigen nationaliteit de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. Onder verwijzing naar het arrest inzake Kahveci en Inan heeft de Afdeling al uitgemaakt dat een dubbele nationaliteit (i.c. Nederlandse en Italiaanse) geen afbreuk doet aan rechten ontleend aan Richtlijn 2004/38.65
5.2
Het arrest inzake Chakroun
Het middelenvereiste van de Gezinsherenigingsrichtlijn is neergelegd in artikel 4 lid 1 jo artikel 7 lid 1 sub c. Op grond van deze bepalingen kunnen lidstaten de vreemdeling verzoeken bewijs te leveren dat de referent beschikt over ‘stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om hemzelf en zijn gezinsleden te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat. De lidstaten beoordelen daartoe de aard en de regelmaat van deze inkomsten en kunnen rekening houden met de nationale minimumlonen en -pensioenen, evenals met het aantal gezinsleden.’
61
62 63 64
65
B1/1.2.3.5 onder b Vc 1994, waarbij ook nog is bepaald dat indien minder dan 32 uur wordt gewerkt maar 70% van de bijstandsnorm voor gezinnen wordt verdiend, óók wordt voldaan aan het middelenvereiste. Artikel 2 aanhef sub a Richtlijn 2003/86, ve03001574. ABRvS 29 maart 2006, JV 2006/172 m.nt. CAG , RV 2006, 27, ve06000433 en ABRvS 20 maart 2007, LJ N: BA1809, ve07000713. JV 2012/234, ve12000785, gevoegde zaken C-7/10 en C-9/10, waarin het HvJEU ten aanzien van Turken heeft geoordeeld dat die rechten kunnen blijven ontlenen aan het Associatieverdrag EEG-Turkije na verkrijging van de Nederlandse nationaliteit als de Turkse nationaliteit behouden blijft. ABRvS 20 november 2012, JV 2013/38, ve12002355. De richtlijn is niet van toepassing op gezinsherenigers met een asielstatus of subsidiaire vorm van bescherming (ABRvS 10 oktober 2012, 201108774/1/V1, ve12002083).
Middelenvereiste
In de zaak Chakroun van 4 maart 2010 heeft het Hof van Justitie EU uitgemaakt: ‘aangezien gezinshereniging de algemene regel is, dient de bevoegdheid in artikel 7, lid 1, aanhef en sub c, van de richtlijn strikt te worden uitgelegd. Bovendien mogen de lidstaten hun handelingsvrijheid niet zo gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de richtlijn, name-
Beslispraktijk na Chakroun De beslispraktijk sindsdien laat zien dat de IND het normbedrag van artikel 3.74 Vb 2000 nog immer als harde eis beschouwt waarvan niet wordt afgeweken buiten het beroep op een wettelijke of beleidsmatige vrijstellingsgrond. Een individuele beoordeling wordt in het primaire beslisproces niet ge-
De lidstaten mogen niet afwijzen wegens het ontbreken van een minimuminkomen zonder enige concrete beoordeling van de individuele situatie. lijk de bevordering van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan.’66 Dit betekent volgens het Hof dat - de lidstaten wel een referentiebedrag kunnen vaststellen, maar geen minimuminkomen kunnen bepalen waaronder geen gezinshereniging wordt toegestaan, zonder dat enige concrete beoordeling van de individuele situatie van de aanvrager plaatsvindt, nu de omvang van de behoeften van persoon tot persoon sterk kan verschillen,67 - de lidstaten bij de beoordeling weliswaar rekening kunnen houden met de nationale minimumlonen en -pensioenen, maar dat deze bevoegdheid zo dient te worden uitgeoefend dat geen afbreuk wordt gedaan aan het doel van de richtlijn, gezinshereniging te bevorderen, en aan het nuttig effect daarvan,68 - onder ‘beroep op sociale bijstand’ niet valt een mogelijk beroep op bijzondere bijstand (waaronder kwijtschelding van lokale belastingen).69 Uit Chakroun vloeit voort dat ook als een aanvrager aannemelijk maakt van minder dan het referentiebedrag te kunnen rondkomen, een aanspraak bestaat op gezinshereniging. De in Chakroun opgenomen belangrijke Unierechtelijke interpretatie van de inkomenseis dat lidstaten weliswaar een referentiebedrag mogen vaststellen, maar niet een minimuminkomen waaronder, zonder enige concrete beoordeling van de situatie van de betrokkenen, verblijf kan worden geweigerd, heeft het Hof recentelijk letterlijk en onder verwijzing naar het arrest inzake Chakroun herhaald in een arrest over de inkomenseis bij Unieburgers (Brey).70 Met het arrest inzake Chakroun sneefden het door Nederland gemaakte verschil in middelenvereiste bij gezinshereniging en gezinsvorming, de eis - gesteld in geval van gezinsvorming - te beschikken over een inkomen ter hoogte van 120% van het minimumloon en het onwrikbare normbedrag. Een week na Chakroun werd - ook voor situaties die niet onder de personele werkingssfeer van de richtlijn vallen - de 120%-eis afgeschaft en twee maanden later werden aan lid 1 van artikel 3.74 Vb 2000 de woorden ‘in ieder geval’ toegevoegd, waarmee beoogd werd uit te drukken dat de in artikel 3.74 Vb 2000 genoemde normbedragen referentiebedragen zijn.71
maakt; een beroep op individuele omstandigheden die nopen tot afwijking van het normbedrag wordt afgewezen met een standaardzin. Vreemdelingen worden er in het formulier, op de website van de IND of anderszins niet op gewezen dat ondanks het niet volledig voldoen aan het normbedrag in voorkomend geval aan het middelenvereiste kan worden voldaan. De toevoeging van de woorden ‘in ieder geval’ aan artikel 3.74 lid 1 Vb 2000 is voor de beslispraktijk tot dusverre dus een dode letter. Dit terwijl zich in de praktijk geregeld de situatie voordoet dat een referent met een subminimaal inkomen, zonder een beroep te hoeven (of zelfs te kunnen) doen op ‘het stelsel van sociale bijstand’, aannemelijk maakt duurzaam in het onderhoud van zijn gezin te kunnen voorzien. Bijvoorbeeld indien aantoonbaar sprake is van lage vaste lasten, of indien de referent aantoont al jaren rond te komen van een subminimaal inkomen. Ook kan het zijn dat zijn inkomen bovenminimaal wordt (en dus geen beroep kan worden gedaan op het stelsel van sociale bijstand) indien de heffingskorting wordt meegerekend waarop de overkomende partner (als sprake is van fiscaal partnerschap en de partner in het buitenland ervoor kiest binnenlands belastingplichtige te zijn reeds in het buitenland) aanspraak maakt.72 In beroep en bij de Afdeling is met dergelijke betogen tot dusverre geen resultaat geboekt. Na een - niet vernietigde - zwaluw van zp Haarlem in 201173 inzake de noodzaak van een individuele beoordeling werd het nog geen zomer.74 De noodzaak rekening te houden met individuele omstandigheden klemt te meer waar kinderen in het spel zijn, nu het HvJEU in het arrest inzake O., S. en L. heeft geoordeeld dat bevoegdheid van artikel 7 lid 1 sub c Richtlijn moet worden uitgeoefend tegen de achtergrond van de artikelen 7 en 24 leden 2 en 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU. Op grond daarvan moeten de lidstaten een verzoek om gezinshereniging onderzoeken in het belang van de betrokken kinderen en teneinde het gezinsleven te begunstigen, en moeten zij daarbij vermijden dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van deze richtlijn en aan het nuttig effect ervan.75
72 66 67 68 69 70
71
HvJEU 4 maart 2010, JV 2010/177 m.nt. CAG, ve10000350, punt 43. Punt 48. Punt 47. Punt 45, 46 en 52. HvJEU 19 september 2013, JV 2013/352 m.nt. PB (Brey), ve13001861, punt 68. Vlg. ook het arrest inzake O., S. en L., HvJEU 6 december 2012, JV 2013/87, punt 73. Besluit van 24 juli 2010, Stb. 2010, 306, ve10001128 en de MvT daarbij,
73 74
75
p. 6-7. Betoogd kan worden dat nu de richtlijn bepaalt dat stabiele en regelmatige inkomsten aanwezig mogen worden geacht die volstaan om ‘de gezinshereniger en zijn gezinsleden te onderhouden’, gekeken moet worden naar het inkomen zoals dat zal zijn na overkomst van de gezinsleden naar Nederland. Rb Den Haag zp Haarlem 10 november 2011, BU5232, ve11002996. Rb Den Haag zp Arnhem 11 maart 2014, AWB 13/9232 (aangeboden aan migratieweb). Tegen deze uitspraak is zijdens de vreemdeling hoger beroep ingesteld. HvJEU 6 december 2012, JV 2013/87, ve12002415. Hetgeen ook wordt benadrukt in de ‘Guidance’ van 3 april 2014, zie hieronder.
A&MR 2014 Nr. 03 - 139
Onjuist in het licht van Chakroun is ook dat het normbedrag, nu dit is gebaseerd op het wettelijk minimumloon voor 23-jarigen, voor 21- tot 23-jarige referenten hoger ligt dan het bedrag dat ingevolgde de WWM voldoende wordt geacht om rond te komen zonder een beroep te hoeven doen op het ‘stelsel voor sociale bijstand’ als bedoeld in de Gezinsherengingsrichtlijn. Artikel 3.74 Vb 2000 laat de mogelijkheid open dat ook het
riodes dat haar inkomen onder het toepasselijke normbedrag is gelegen een dergelijk beroep zullen doen’.80 Ja, risico’s zijn er altijd, maar bepalend dient te zijn of een reëel, concreet risico bestaat dat een beroep wordt gedaan op de openbare kas, in termen van Chakroun: of een beroep op het stelsel van sociale bijstand ‘dreigt’.81 Niet valt in te zien waarom bij de inschatting van dit ‘dreigt’ niet relevant zou zijn of in het ver-
Onjuist is ook dat het normbedrag voor 21- tot 23-jarige referenten hoger ligt dan het bedrag dat ingevolge de WWM voldoende wordt geacht om rond te komen. WWM bedrag voor 21- en 22-jarigen als voldoende kwalificeert (‘in ieder geval’) en in de herziene Vc 2000 is niet langer beleidsmatig bepaald dat het standaard normbedrag ook geldt voor 21- tot 23-jarigen. Er bestaat voor de IND dus geen wettelijke of beleidsmatige beperking om te beslissen overeenkomstig de gezinsherenigingsrichtlijn en het bepaalde in het Chakroun-arrest. Uitspraken of beschikkingen over deze situatie zijn mij evenwel niet bekend.
‘Duurzaam’ na Chakroun Wat betreft de duurzaamheid van de bestaansmiddelen oordeelde de Afdeling in 2009 dat de nationale regels terzake niet in strijd zijn met het middelenvereiste van de Gezinsherenigingsrichtlijn.76 Dit oordeel werd in december 2010 - na Chakroun - herhaald door zp Amsterdam, onder de overweging dat in het arrest inzake Chakroun niets is overwogen over de wijze waarop het duurzame karakter van het inkomen moet worden beoordeeld.77 Dit terwijl goed denkbaar is dat sprake is van ‘stabiele en regelmatige inkomsten’ in gevallen waarin niet aan de strenge duurzaamheidseisen van het nationaal recht is voldaan. De Europese Commissie heeft zich kritisch uitgelaten over het Nederlandse duurzaamheidsvereiste dat lange dienstverbanden in de toekomst eist.78 Het stellen van prejudiciële vragen was daarom aangewezen. ‘Duurzaam’ is niet zonder meer gelijk aan ‘stabiel en regelmatig’. In 2012 oordeelde zp Amsterdam in een situatie van flexibele inkomsten evenwel dat gegeven de toepasselijkheid van de Gezinsherenigingsrichtlijn een individuele beoordeling is aangewezen. Wanneer het inkomen in de terugkijkperiode weliswaar niet steeds boven de norm had gelegen, maar nooit een beroep was gedaan op de openbare kas, kon volgens de rechtbank sprake zijn van stabiele en regelmatige inkomsten als bedoeld in de richtlijn.79 Deze uitspraak is echter door de Afdeling vernietigd, onder (onder meer) de overweging dat ‘niet van belang [is] dat referente tot op heden geen beroep op aanvullende bijstand uit de openbare kas heeft gedaan, nu het risico blijft bestaan dat referente en de vreemdeling in de pe-
76 77 78
79
ABRvS 20 november 2009, JV 2010/61 m.nt. CAG, ve09001662. Rechtbank Den Haag zp Amsterdam 17 december 2010, JV 2011/92, ve11000024. Rapport over de toepassing van Richtlijn 2003/86, COM(2008) 610, ve08001724, p.7 en het Rapport over de toepassing van Richtlijn 2003/109 (welke richtlijn dezelfde inkomenseis kent), COM(2011) 585, ve11002940, p. 7. Rb Den Haag zp Amsterdam 3 februari 2012, ve12002452.
140 - A&MR 2014 Nr. 03
leden een beroep is gedaan op het stelsel van sociale bijstand. Bovendien lijkt deze uitspraak van de Afdeling ook in strijd met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel, dat bij toepassing van de richtlijn in individuele gevallen steeds in acht dient te worden genomen. De Afdeling dient met haar rechtspraak op dit punt een andere koers te gaan varen.
Richtsnoeren toepassing Richtlijn 2003/86/EG Op 3 april 2014 verscheen de ‘Guidance for application of Directive 2003/86/EC on the right to family reunification’ van de Europese Commissie (hierna: ‘de Guidance’).82 Dit document betreft zogenaamde interpretatieve soft-law: niet juridisch verbindend voor de lidstaten, maar wel een belangrijk sturingsinstrument, vergelijkbaar met de Richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38/EG.83 Van de Richtsnoeren heeft de Afdeling uitgemaakt dat deze ‘een handvat’ vormen bij de uitleg van Richtlijn 2004/38.84 Een dergelijke rol kan de Guidance daarom ook gaan spelen. In de Guidance stelt de Commissie vast, onder verwijzing naar het arrest inzake Chakroun, dat het toestaan van gezinshereniging uitgangspunt is en dat de weigeringsgrond van artikel 7 lid 1 sub c beperkt moet worden uitgelegd. De lidstaten mogen hun handelingsvrijheid niet zodanig uitoefenen dat het doel en het nuttig effect van de richtlijn worden beperkt.85 Wat betreft de beoordeling van de duurzaamheid van de inkomsten oordeelt de Commissie dat de lidstaten de realiteit van de arbeidsmarkt in aanmerking moeten nemen, welke realiteit inhoudt dat vaste arbeidsovereenkomsten steeds ongebruikelijker worden, zeker aan het begin van een arbeidsrelatie.86 De lidstaten worden aangemoedigd als de referent een tijdelijk contract heeft, niet automatisch op die grond de aanvraag af te wijzen, maar een beoordeling te maken op ba-
80
81 82
83 84 85 86
ABRvS 27 mei 2013, JV 2013/275, ve13001197. Zie ook de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 18 november 2011, JV 2012/50, ve11002970, waarin werd geoordeeld dat studiefinanciering valt onder het stelsel van sociale bijstand als bedoeld in de richtlijn. Dit valt moeilijk te rijmen met de opdracht tot een begrensde uitleg van het middelenvereiste van de richtlijn. HvJEU 4 maart 2010, JV 2010/177 m.nt. CAG, ve10000350, punt 46. ‘Communication form the Commission to the European Parliament and the Council on guidance for application of Directive 2003/86/EC on the right to family reunification’, COM(2014)210, 3 april 2014. Op de sluitingsdatum voor dit artikel was de Nederlandse vertaling nog niet beschikbaar, de (provisorische) vertalingen zijn van mijn hand. Vgl. J.E. van den Brink en J.C.A. van Dam, ‘Nederlandse bestuursrechters en Unierechtelijke ‘beleidsregels’, JBplus 2014, afl. 1, p. 3-28. Bijv. ABRvS 5 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1068, r.o. 3.3. Guidance, 4.4, 1e alinea. Guidance, 4.4, alinea 3.
Middelenvereiste
sis van alle relevante omstandigheden van het individuele geval.87 Daarbij kan volgens de Commissie onder meer relevant zijn: - of een tijdelijke contract in de betreffende sector gebruikelijk is, - welke opleiding en vaardigheden de referente heeft, - of er structureel vacatures zijn in het werkgebied van de referent, - de arbeidsmarktsituatie in de lidstaat, - de verdiensten in het verleden (hoewel dit volgens de Commissie niet een aanvullende eis mag zijn, zeker niet voor jonge referenten aan het begin van hun carrière).88 Of de middelen voldoende (‘sufficient’) zijn, hangt volgens de Commissie in belangrijke mate af van het antwoord op de vraag of een beroep wordt gedaan op het stelsel van sociale bijstand (‘a key criterion’). Als geen beroep wordt gedaan op het stelsel van sociale bijstand moet worden beoordeeld of het waarschijnlijk (‘likely’) is dat een dergelijk beroep zal worden gedaan. Verder herhaalt de Commissie de regel uit Chakroun dat de lidstaten wel een referentiebedrag mogen stellen, maar geen minimumbedrag waaronder gezinshereniging niet wordt toegestaan: omdat individuele behoeften sterk kunnen verschillen is steeds een individuele beoordeling nodig conform het bepaalde in artikel 17 richtlijn.89 De Guidance zal een belangrijke en nuttige bron gaan vormen voor onderbouwing van een beroep op de richtlijn in zaken waarin de referent minder verdient dan het referentiebedrag en/of naar de nationaalrechtelijke normen niet beschikt over ‘stabiele en regelmatige’ inkomsten.
6 Vrijstelling van het middelenvereiste op grond van artikel 8 EVRM Indien geen van de vrijstellingsgronden van het Vb 2000 en de Vc 2000 van toepassing is, wordt in bijzondere situaties met een beroep op artikel 8 EVRM alsnog vrijstelling van het middelenvereiste verleend. De IND pleegt dit in voorkomend geval
ten of problemen) wil een beroep op artikel 8 EVRM kunnen slagen. Standaardoverweging van de IND is dat bij de vaststelling van de regelgeving en het beleid ter zake van het middelenvereiste reeds in zijn algemeenheid een afweging is gemaakt tussen het belang van de vreemdeling bij uitoefening van familie- of gezinsleven en het belang van de Nederlandse overheid, zodat indien niet aan het middelenvereiste wordt voldaan in beginsel aan het belang van de Nederlandse overheid overwegende betekenis moet worden toegekend. Dit uitgangspunt wordt in de rechtspraak aanvaardbaar geacht91 en sluit tot op zekere hoogte aan bij de rechtspraak van het EHRM. In de arresten Haydarie en Konstatinov heeft het EHRM geoordeeld dat het in principe niet onredelijk is dat bij gezinshereniging het vereiste wordt gesteld dat de referent beschikt over voldoende en duurzame middelen van bestaan en dat voor de beoordeling of het in een concreet geval redelijk is dat deze eis wordt gesteld van belang is of referent actief zelfstandig betaald werk heeft gezocht nadat deze toegang heeft gekregen tot de arbeidsmarkt.92 In genoemde arresten slaagde het beroep op artikel 8 EVRM niet. Bij de beoordeling gaat het EHRM uit van een ‘wide margin of appreciation’ van de lidstaten.93 De Afdeling is streng: zelfs als er objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, bestaat geen positieve verplichting tot verblijfsaanvaarding in het geval dat ‘niet vaststaat dat referent nimmer aan het middelenvereiste zal kunnen voldoen’.94 Dit lijkt in strijd met de overwegingen van het EHRM in Haydarie en Konstatinov, nu niet van belang wordt geacht welke inspanningen de referent heeft verricht voor het verkrijgen van inkomsten uit arbeid. In casu zocht de referent al drie jaar naar werk. In een situatie waarin objectieve belemmeringen ontbraken achtte de Afdeling verblijfsweigering mede niet in strijd met artikel 8 EVRM nu niet onmogelijk moest worden geacht dat de referent binnen afzienbare termijn aan het middelenvereiste zou kunnen voldoen, zodat geen sprake was van een uitzichtloze situatie.95 Anders dan de rechtbank oordeelde de Afdeling dat het legaal verdiende inkomen van de vreemdeling zelf gezien het bepaalde in artikel 3.22 Vb 2000 niet mocht worden meegerekend.
De Afdeling oordeelde dat het legaal verdiende inkomen van de vreemdeling zelf gezien het bepaalde in artikel 3.22 Vb 2000 niet mocht worden meegerekend. te doen wanneer net niet aan de voorwaarden voor verlening van een vrijstelling is voldaan, er belemmeringen (niet noodzakelijk objectieve) zijn voor het uitoefenen van het gezinsleven buiten Nederland en geen contra-indicaties aanwezig zijn.90 Als echter niet aan de mvv-plicht is voldaan, bij de eerste aanvraag onjuiste gegevens zijn verstrekt, de vreemdeling criminele antecedenten heeft of de referent nooit inkomsten uit arbeid heeft verworven, moet er wel iets heel bijzonders aan de hand zijn (in de sfeer van (kinderen met) ernstige ziek-
Indien geen contra-indicaties aanwezig zijn en geen zwaarwegende belangen zich verzetten tegen het uitoefenen van het gezinsleven in Nederland, wordt bij arbeidsongeschiktheid
87 88 89 90
95
Guidance, 4.4, alinea 3. Guidance, 4.4, alinea 4. Guidance, 4.4, alinea 8. Bijv. in dossier 1202-29-1133.
91
92
93 94
B.v. ABRvS 4 april 2008, JV 2009/76, ve08002151, ABRvS 12 juni 2008, JV 2008/299, ve08001085, Rb Den Haag zp Haarlem 17 april 2008, BD9504, ve08001361. EHRM 20 oktober 2005, JV 2006/273, m.nt. PB, ve06000239 (HaydarieNederland), EHRM 26 april 2007, JV 2007/251, ve07000800 (KonstatinovNederland). EHRM 18 maart 2003, JV 2003/203, ve03000549 (T.I. en W.S. Ebrahim). ABRvS 17 juli 2007, JV 2007/441, ve07001522, waarmee het andersluidend oordeel van zp Amsterdam werd vernietigd. ABRvS 12 juli 2007, JV 2007/414, ve07001412. Het betrof een aanvraag wijziging verblijfsdoel naar verblijf bij nieuwe partner. Een vergelijkbaar oordeel (na verstrekking onjuiste gegevens omtrent middelen bij aanvraag) in Rb Den Haag zp Amsterdam 24 april 2008, BD0962, ve08000841.
A&MR 2014 Nr. 03 - 141
(terwijl niet aan een daarmee verband houdende vrijstellingsgrond is voldaan) vrijstelling van het middelenvereiste op grond van artikel 8 EVRM in voorkomende gevallen aangewezen geacht.96 Ook in een geval waarin sprake was van inmenging en mogelijke objectieve belemmeringen en de referent in het verleden had voldaan aan het middelenvereiste maar hieraan, blijkbaar tijdelijk, niet meer voldeed, werd verblijfsweigering in strijd met artikel 8 EVRM geacht.97 Een schending werd ook aangenomen in het geval dat de referent weliswaar (nog) niet voldeed aan het middelenvereiste omdat zijn onderneming nog geen anderhalf jaar bestond, maar hij wel een langdurig arbeidsverleden had, nog nooit een beroep had gedaan op de openbare kas en zwaarwegende belangen zich tegen uitoefening van het gezinsleven buiten Nederland verzetten.98 In een geval waarin de Gezinshereningsrichtlijn van toepassing was en niet aan het duurzaamheidsvereiste werd voldaan,
7 Verlenging en intrekking bij niet (langer) voldoen aan middelenvereiste Op grond van artikel 18 lid 1 aanhef sub d Vw 2000 kan de aanvraag tot verlenging van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling niet meer zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel de persoon die bij de vreemdeling verblijft niet meer zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. In artikel 19 Vw 2000 is bepaald dat de verblijfsvergunning op deze grond kan worden ingetrokken. In artikel 3.85 lid 1 Vb 2000 staat dat de verlengingsaanvraag niet op de grond van artikel 18 lid 1 aanhef sub d Vw 2000 wordt afgewezen indien de vreemdeling en de referent gezamenlijk zelfstandig en duurzaam beschikken over voldoende middelen van bestaan. Bij de verlengingsaanvraag wordt het
Bij de verlengingsaanvraag wordt het inkomen van de vreemdeling meegeteld. oordeelde zp Maastricht in het kader van het beroep op artikel 8 EVRM dat bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM betekenis toekomt ‘aan de uit artikel 5 lid 5 Richtlijn voortvloeiende verplichting om terdege rekening te houden met de belangen van minderjarige kinderen en de in artikel 17 Richtlijn neergelegde verplichting terdege rekening te houden met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de betrokken persoon en met de duur van zijn verblijf in de lidstaat, alsmede met het bestaan van familiebanden of culturele of sociale banden met zijn land van herkomst.’99 De belangen van minderjarige kinderen gaven ook de doorslag in een situatie waarin de referent stelde dat de zorg voor zijn acht kinderen van Nederlandse nationaliteit belette dat hij een zelfstandig inkomen verwierf (hij ontving een WWBuitkering).100 De benadering van de laatste twee genoemde rechtbankuitspraken, waarin het belang van de betrokken minderjarige kinderen voorop wordt gesteld, lijkt, zeker in het licht van hetgeen het HvJEU heeft overwogen in het arrest inzake O., S. en L. de juiste. De strenge rechtspraak van de Afdeling uit het verleden is dringend aan herziening toe.
96
Rechtbank Den Haag zp Almelo 15 juni 2007, JV 2007/401, ve07001221 (in een geval waarin nog niet gedurende een periode van vijf jaar vrijstelling was verleend van de plicht tot arbeidsinschakeling), Rb Den Haag 17 mei 2001, Awb 00/11167, ve04001167, tegen welke uitspraak een klacht bij het EHRM werd ingediend. Daarna werd alsnog verblijf toegestaan, waarbij van belang werd geacht dat aan referent inmiddels met terugwerkende kracht een ZW-uitkering was toegekend terwijl omtrent de aanspraak op een WAO-uitkering nog niet was beslist (ve04001167). 97 Rb Den Haag zp Amsterdam (mk) 13 juli 2007, BB0256, bob 18 oktober 2006, ve 07000176. 98 Rb Den Haag zp Utrecht (mk) 19 november 2008, MR 2009/11, BG8125, ve09000054, Rb Den Haag zp Utrecht (mk) 20 augustus 2008, JV 2008/400, ve08001507. 99 Rb Den Haag zp Maastricht, JV 2011/326 m.nt. PB, ve11001128. Deze zaak had ook kunnen worden opgelost door het duurzaamheidsvereiste conform de Gezinsherenigingsrichtlijn uit te leggen, vgl. het hierboven daaromtrent aangevoerde. 100 Rb Den Haag zp Roermond, CA0861, ve13001304.
142 - A&MR 2014 Nr. 03
inkomen van de vreemdeling dus meegeteld. Artikel 3.85 lid 2 Vb 2000 bepaalt dat de verlengingsaanvraag evenmin wordt afgewezen wegens het ontbreken van voldoende middelen als de referent de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of blijvend en volledig arbeidsongeschikt is. In de Vc 2000 staat dat een aanvraag tot het verlengen van een in het kader van gezinsmigratie verleende verblijfsvergunning alleen kan worden geweigerd indien de vreemdeling en/of de hoofdpersoon een beroep doet/doen op de algemene middelen.101 Deze regel is ingevoerd bij WBV 2008/24, met de overweging dat een inmenging in het familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM bijna niet te rechtvaardigen is op grond van het economisch welzijn van het land, als er onvoldoende middelen zijn maar er geen bijstandsuitkering wordt genoten.102 Indien een beroep wordt gedaan op de algemene middelen dient op basis van een belangenafweging te worden uitgemaakt of weigering verlenging en/of intrekking van de verblijfsvergunning gerechtvaardigd kan zijn. 103 De gedetailleerde beleidsregels over de in dat geval te maken belangenafweging uit Vc 2000 (oud) zijn in de herziene Vc 2000 niet teruggekeerd.104 In het kader van deze belangenafweging is van belang of sprake is van onvrijwillige werkloosheid en of inspanningen zijn verricht om opnieuw aan werk te komen.105 Afwijzing van een verlengingsaanvraag in combinatie met een intrekking van de verblijfsvergunning met terugwerkende kracht komt geregeld voor. In het kader van de beoordeling van de verlengingsaanvraag pleegt de IND te onderzoeken of 101 B1/6.2.3 Vc 2000. 102 De eerste mededeling dienaangaande stond in een brief van de MIIA aan de TK van 15 oktober 2007 (TK 29861 en 30573, 21, ve07001930, WBV 2008/24, ve07001823). Voordien diende ook bij een eerste verlengingsaanvraag volledig aan het middelenvereiste te worden voldaan. Het is wonderlijk hoe lang het heeft geduurd voordat deze voor de hand liggende nieuwe regel werd ingevoerd. 103 Voor een geval waarin onder de Vc 2000 (oud) de vereiste belangenafweging ten onrechte niet werd gemaakt zie Rb Den Haag zp Haarlem 22 februari 2013, BZ2969, ve13000482. 104 B2/9.5.2 Vc 2000 (oud). 105 Rb Den Haag zp Utrecht (mk) 30 augustus 2012, BX6545, ve12001892.
Middelenvereiste
gedurende de voorafgaande periode geen beroep is gedaan op de algemene middelen, hetgeen middels de raadpleging van Suwinet eenvoudig kan worden vastgesteld. Sinds enige tijd melden de gemeentes bovendien spontaan aan de IND wanneer een vreemdeling een beroep doet op de openbare kas. Wordt een beroep op de openbare kas gedaan, dan pleegt de
geen inhoudelijke wijziging werd beoogd, is het zaak de oude circulaire bij de hand te houden. De IND mag zich echter niet ten nadele van de vreemdeling op de Vc 2000 (oud) beroepen. Verder valt op dat de flexibilisering van de inkomensnorm door de woorden ‘in ieder geval’ aan artikel 3.73 Vb 2000 niet tot een soepeler beslispraktijk heeft geleid: deze is - evenals
Sinds enige tijd melden de gemeentes spontaan aan de IND wanneer een vreemdeling een beroep doet op de openbare kas. verblijfsvergunning te worden ingetrokken met terugwerkende kracht tot aan de datum waarop dit voor het eerst het geval was. In zaken waarin de mvv is verleend vóór 1 juni 2014 wordt ook getoetst of op het moment van de verblijfsvergunningsaanvraag nog aan het middelenvereiste werd voldaan. Is dat niet het geval dan wordt de verblijfsvergunning ingetrokken ab initio.106 In beide situaties wordt veelal ook de weigerings/ intrekkingsgrond van artikel 18 lid 1 aanhef sub c jo artikel 19 Vw 2000 gehanteerd (het verstrekken van onjuiste gegevens dan wel het achterhouden van gegevens terwijl die gegevens tot afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag tot het verlenen of verlengen zouden hebben geleid). Intrekking van de verblijfsvergunning met terugwerkende kracht is bij Turkse onderdanen die een verblijfsrecht ontlenen aan het Associatierecht alleen mogelijk indien sprake is geweest van frauduleus handelen.107 Volgens de Afdeling is voor het tegenwerpen van een frauduleuze handeling niet nodig dat voor deze handeling een strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgehad.108 De rechtbank oordeelde - zonder prejudiciële vragen te stellen - dat het enkele verstrekken van onjuiste gegevens omtrent de bestaansmiddelen in het kader van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als frauduleus handelen kan worden aangemerkt.109
de rechtspraak ter zake - tot op heden evident in strijd met de overwegingen van het HvJEU in het arrest inzake Chakroun. De woorden ‘in ieder geval’ aan artikel 3.75 Vb 2000 hebben tot dusverre evenmin tot versoepeling van de beslispraktijk geleid. Ter zake van vrijstelling van het middelenvereiste in het kader van een beroep op artikel 8 EVRM lijkt de lagere rechtspraak een gunstige ontwikkeling te tonen in zaken waarin (jonge) kinderen zijn betrokken; een dergelijke ontwikkeling is in de rechtspraak van de Afdeling evenwel nog niet terug te zien. Wat betreft het middelenvereiste bij verlengings- en intrekkingsbesluiten is een grote sprong voorwaarts gemaakt in 2008, toen de regel dat ook bij een verlengingsaanvraag onverminderd aan het middelenvereiste diende te zijn voldaan, op grond van artikel 8 EVMR werd afgeschaft. Maar ook wanneer een beroep wordt gedaan op de algemene middelen zou wat kritischer mogen worden beoordeeld of een inbreuk op het gezinsleven - zeker in geval van inmenging - wel gerechtvaardigd kan worden geacht.
7 Conclusie De regelgeving inzake het middelenvereiste is met de invoering van de Wet Momi op enkele punten verbeterd, waarbij met name de aanpassingen in artikel 3.75 Vb 2000 in het oog springen. Het beleid van de herziene Vc 2000 bevat evenwel nog de nodige onredelijke bepalingen. Dit geldt voor de berekening van de hoogte van onregelmatige inkomsten, de vaststelling dat sprake is van blijvend niet in staat zijn aan de plicht tot arbeidsinschakeling te voldoen en de algemene beleidsbepaling dat een verblijfsvergunning wordt geweigerd indien niet aan ‘het’ middelenvereiste wordt voldaan. Onzekerheid is gecreëerd door het schrappen van een groot aantal bepalingen in de herziene Vc 2000 over de toepassing van de artikelen 3.22 Vb 2000 en 3.73-3.75 Vb 2000. Nu met de herziening 106 Zoals hierboven onder 3 vermeld heeft de ABRvS geoordeeld dat het dubbele toetsmoment niet in strijd is met de Gezinsherenigingsrichtlijn (4 september 2009, JV 2009/409, ve09001277). 107 HvJEU 29 september 2011, JV 2011/487, ve11002311 (Ünal), HvJEU 8 november 2012, JV 2013/7, ve12002236 (Gülbahce). 108 ABRvS 5 juni 3013, JV 2013/269, ve13001144. Hoewel haar oordeel afwijkt van dat van de rechtbank ziet de Afdeling geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. 109 Rb Den Haag 3 oktober 2012, BY0173, ve12002118.
A&MR 2014 Nr. 03 - 143
