Beëindiging van kredietovereenkomsten onder de wet hypothecair krediet en de wet consumentenkrediet

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2011-12

Beëindiging van kredietovereenkomsten onder de wet hypothecair krediet en de wet consumentenkrediet.

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Luc Dossche 00807369

Promotor : Prof.Dr. Reinhard Steennot Co-promotor : Michiel De Muynck

1

2

Inhoudstafel

1. Inleiding: overzicht van de besproken aspecten van de beëindiging van kredietovereenkomsten

3

2. Toepassingsgebied Wet Consumentenkrediet en Wet Hypothecair Krediet a. Inleiding b. Personeel toepassingsgebied c. Materieel toepassingsgebied d. Het begrip ‘consument’ e. Dwingend recht

6 6 7 8 8

3. Vrijwillige opzegging van een krediet van bepaalde duur a. Vrijwillige vervroegde terugbetaling en wederbeleggingsvergoeding b. Funding-loss c. Opzegbedingen d. Opzegbedingen in de WMPC e. Opzegbedingen in de WCK f. Opzegbedingen in de WHK g. Band met art. 1907bis BW h. Bedingen bij kredietinstellingen

10 10 11 13 13 16 17 18

4. Vrijwillige opzegging van een krediet van onbepaalde duur a. Gemeen recht b. Kredieten van onbepaalde duur in de WCK c. Verplichte nulstelling bij kredietopeningen d. Bijzondere informatieplicht bij kredietopeningen e. Hypothecaire kredietopeningen

21 21 21 23 24

5. De gedwongen vervroegde terugbetaling van een krediet a. Wanprestatie b. Uitdrukkelijk ontbindend beding c. Wanprestatie, laattijdige betaling en nalatigheidsinteresten d. Schadebedingen e. Schadebedingen in de WMPC f. Het begrip wanprestatie in de WCK g. Gevolgen van de niet-uitvoering (WCK) i. verschuldigd blijvend saldo ii. niet-betaalde kosten iii. overeengekomen nalatigheidsinteresten iv. overeengekomen straffen en schadevergoedingen h. Toepassingen in de rechtspraak i. De matigingsbevoegdheid van de rechter toegepast j. Overdreven of onverantwoorde straffen en schadebedingen k. Sanctionering overdreven schadevergoedingsbedingen l. Wettelijke grondslag van de matigingsbevoegdheid

26 27 28 28 30 31 32 33 33 33 34 35 35 38 40 41

6. Uitdrukkelijk ontbindende bedingen bij consumentenkredieten a. Verbod op ontbindingsbedingen b. Toegestane uitdrukkelijk ontbindende bedingen

44 45

1

i. Het begrip ‘achterstallige betaling’ ii. Vormvereisten ingebrekestelling iii. Wil tot ontbinding iv. Regularisatietermijn v. Gevolgen van betalingen na ingebrekestelling vi. Toerekening van betalingen vii. Rechterlijke matiging bij de gevolgen van de ontbinding c. Bij financiering van een lichamelijk onroerend goed d. Verplichte ontbinding i. De begrippen geoorloofde en stilzwijgend aanvaarde debetstand ii. Verplicht karakter van de ontbinding e. Toerekening van de betalingen

46 46 49 49 50 52 53 54 56 56 57 59

7. Wanbetaling en ontbinding in de wet Hypothecair Krediet a. Algemene situering van de wanbetaling b. Geen algemeen verbod op ontbindende bedingen c. Doorwerking WMPC d. Wanprestatie en nalatigheidsinteresten e. Verplichte voorafgaande verwittiging f. Verschuldigd bedrag g. Ontbinding van het krediet h. Verplichte poging tot voorafgaande minnelijke schikking i. Procedure bij tenuitvoerlegging en beslag j. De minnelijke schikkingen tijdens de uitvoering van de overeenkomst k. Procedure voor de beslagrechter l. Toekennen van betalingsfaciliteiten m. Bemiddeling bij de poging tot minnelijke schikking

60 61 62 63 63 66 67 68 69 71 73 75 79

8. Vordering om betalingsfaciliteiten te verkrijgen in de WCK a. Een andere grondslag b. Ontvankelijkheid van de vordering c. Grenzen aan de betalingsfaciliteiten d. Uitdoving van de toegestane betalingsfaciliteiten

81 82 83 86

9. Gevolgen voor de borgstelling na wanprestatie van de kredietnemer a. Inleiding en situering van de borgstelling b. Omvang van de borgstelling c. Informatieverplichtingen aan de borgsteller d. De verhaalbaarheid na wanprestatie e. De verhaalbaarheid na betalingsfaciliteiten f. Eigen recht op verzoek tot betalingsfaciliteiten g. Nietige borgstelling door een ‘kosteloze borg’

87 89 89 91 93 94 94

10. Besluit a. b. c. d. e.

Inleiding Vrijwillige vervroegde terugbetaling Gedwongen vervroegde terugbetaling Betalingsfaciliteiten Borgstelling

96 97 99 100 100

2

1. Inleiding: overzicht van de besproken aspecten van de beëindiging van kredietovereenkomsten

Dit werkstuk zal trachten een licht te werpen op de huidige juridische benadering op een belangrijk deelaspect van de kredietverlening aan consumenten. De klemtoon ligt in de meest recente Europese en Belgische regelgeving eerder op een veelheid aan informatie- en raadplegingsverplichtingen in 1

2

zowel de wet Consumentenkredieten als de wet Marktpraktijken , die beide in 2010 vrij grondig 3

hervormd zijn door nieuwe Europese reglementering rond oneerlijke handelspraktijken en rond 4

kredietovereenkomsten voor consumenten . Inzake woningkredietovereenkomsten is er nog geen 5

nieuwe Richtlijn, maar wel een voorstel voor een Richtlijn. 6

Tot op heden is de wet op het Hypothecair Krediet nog niet fundamenteel gewijzigd sinds zijn ontstaan in 1992. Een ingrijpende wijziging zal afhankelijk zijn van de verdere behandeling van dit voorstel. Uit de bespreking van de regelgeving inzake beëindiging van kredieten zal blijken dat hypothecaire kredieten nog steeds veel meer aansluiten bij het Burgerlijk Wetboek. Europese regelgeving is tot nu toe grotendeels uitgebleven. Dit heeft veel te maken met het beperkte toepassingsgebied van de Richtlijn uit 2008 inzake kredietovereenkomsten. Het was de initiële bedoeling om met die Richtlijn alle financierings- of kredietvormen gesloten met consumenten 7

eenvormig te regelen en door maximale harmonisatie een hoog beschermingsniveau voor de consument te waarborgen. Het toepassingsgebied van de Richtlijn sluit vandaag echter alle woonkredieten met hypotheekstelling uit (art. 2 a en b van de Richtlijn), zodat het wachten is op een specifieke Richtlijn rond woningkredieten. De beëindiging van kredieten is de laatste fase in het leven van een kredietovereenkomst. Voor een goed inzicht in deze materie is het onvermijdelijk dat ook de andere fases van een overeenkomst tussen een kredietgever en een consument-kredietnemer belicht worden. Ik heb me trachten te beperken tot de meest relevante aspecten van de regelgeving rond de totstandkoming en de uitvoering van een kredietovereenkomst.

1

Wet op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli 1991. Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, B.S. 12 april 2010. 3 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Publicatieblad van de Europese Unie van 11 juni 2005, L. 149/22). 4 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (Publicatieblad van de Europese unie van 22 mei 2008, L. 133/66). 5 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake woningkredietovereenkomsten (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0142:FIN:NL:HTML) 6 Wet op het hypothecair krediet, B.S. 19 augustus 1992. 7 J. VAN LYSEBETTENS, “Richtlijn 2008/48/EEG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG : kredietovereenkomsten voor consumenten of consumentenkredieten verstrekt door sommige kredietgevers”, Bank Fin. R. 2008/V, 329-332. 2

3

Het eerste deel handelt over het toepassingsgebied van de twee centrale wetgevingen die hier besproken worden. Net zoals in de andere delen wordt gepoogd raakvlakken en verschilpunten te duiden en de gevolgen toe te lichten. Algemeen moet ook scherp in het oog gehouden worden hoe de diverse wetgevingen zich tegenover elkaar verhouden. Een krediet zal nooit onder toepassing van de WCK en de WHK tegelijk vallen. Andere wetgevingen zullen echter wel co-existeren. De WMPC moet hierbij gezien worden als lex generalis ten opzichte van de hier besproken wetgevingen. Deze laatste krijgen voorrang op de algemene wetgeving, maar er moet wel gestreefd worden naar een maximale cumulatieve toepassing. De Europese regelgeving voorziet bij haar regels rond consumentenbescherming voor een maximale harmonisatie. Als een Europese Richtlijn een bepaald deelaspect regelt primeert de Richtlijn op de nationale wetgeving. In het geval van de Richtlijn rond 8

consumentenkredieten spreekt men van een gerichte totale harmonisatie. Niet alle aspecten zijn geregeld, maar de behandelende onderwerpen zijn maximaal geharmoniseerd. Voor de WHK, maar ook voor de niet-gereglementeerde aspecten van de consumentenkredieten, zal ook het gemeen recht nog een belangrijke rechtsbron zijn. Zowel het Burgerlijke Wetboek als het Gerechtelijk Wetboek regelt grote aspecten, onder andere rond de borgstelling. Na een overzicht van het toepassingsgebied en de relevante wetgevingen behandelen we eerst de vrijwillige beëindiging van een rechtsgeldig aangegaan krediet. Hierbij wordt een noodzakelijk onderscheid gemaakt tussen kredieten van bepaalde en onbepaalde duur. De mogelijkheid, de inhoud en de gevolgen van opzegbedingen wordt besproken. Aspecten rond gehele of gedeeltelijke terugbetaling worden gekoppeld aan de rechtsgeldigheid en begroting van wederbeleggingsvergoedingen en er wordt ingegaan op de belangrijkste verschilpunten met gemeenrechtelijke bepalingen. Een belangrijk deel behandelt de vervroegde gedwongen terugbetaling van kredieten. Deze kan het gevolg zijn van al dan niet contractueel bedongen ontbindende bedingen of van een wanprestatie door de consument. Naast de mogelijkheden en voorwaarden van uitdrukkelijk ontbindende bedingen wordt dieper ingegaan op de sanctioneringsmechanismen bij wanbetaling, de mogelijke schadebedingen en de mogelijkheid tot het bedingen of verkrijgen van nalatigheidsinteresten in de diverse kredietvormen. De invloed en de mogelijke rechterlijke beoordelingen en bevoegdheden worden met relevante rechterlijke uitspraken toegelicht. In dit onderdeel zal ook de invloed van de WMPC blijken als basisbescherming voor de consument inzake onrechtmatige bedingen. Bij de WCK wordt veel aandacht besteed aan de bestrijding van overmatige schuldenlast. Deze zorg komt sterk tot uiting bij de wettelijke maatregelen en de bevoegdheden van de rechter om na opzegging of wanprestatie de consument niet te laten afglijden naar een uitzichtloze financiële situatie. Bij hypothecaire kredieten ligt de klemtoon op de verplichte voorafgaande poging tot minnelijke schikking bij uitvoerende en bewarende maatregelen die een kredietgever wenst uit te voeren na wanprestatie van haar kredietnemer.

8

V. COLAERT, “Financiële diensten en de wet Marktpraktijken. Enkele knelpunten”, Bank Fin. R. 2011-II, 87116.

4

De contractuele verhouding tussen kredietgever en kredietnemer kan door de rechter tijdelijk helemaal terzijde geschoven worden op grond van zijn bevoegdheid tot het toekennen van betalingsfaciliteiten. Dit is het luik waar niet alleen de wetgever de contractuele vrijheid tussen partijen aan banden legt maar de rechter de mogelijkheid geeft buiten deze verhoudingen een dwingende niet-contractuele betaalregeling op te leggen. In dit luik zal misschien één van de grootste verschillen tussen de WCK en de WHK naar voren komen. Het laatste hoofdstuk behandelt de positie van de borgsteller. Enerzijds wordt onderzocht welke elementen van de wetgeving specifiek op de borgstelling gericht zijn en wat de gevolgen daarvan zijn. Anderzijds worden ook de bescherming van de borgsteller zelf belicht en afgewogen tegenover het gemeen recht. Het besluit tracht een aantal krachtlijnen en kritieke punten in de verhouding tussen kredietnemer en kredietgever vanuit de twee invalshoeken – consumentenkrediet en hypothecair krediet – samen te brengen die bij de beëindiging van een krediet naar voor zijn gekomen.

5

2.

Toepassingsgebied Wet Consumentenkrediet en Wet Hypothecair Krediet

Inleiding Vooraleer in te gaan op de specifieke regelgevingen inzake de beëindiging van kredieten moet eerst nagegaan worden hoe het toepassingsgebied van de Wet consumentenkrediet en het toepassingsgebied van de Wet Hypothecair zich tegenover elkaar verhouden. Beide wetgevingen zijn ontstaan in dezelfde periode, respectievelijk in 1991 en 1992, maar hebben een andere ontstaansgeschiedenis. De eerste relevante wetsbepalingen rond het hypothecair krediet zijn terug te vinden in het KB nr. 225 van 1936. Consumentenkredieten worden specifiek wettelijk geregeld sinds 1957 met de Wet op het Verbruikerskrediet. Sindsdien zijn beide wetgevingen duidelijk van elkaar te onderscheiden, in die mate dat de ene wetgeving (WCK) de andere (WHK) volledig uitsluit.

Personeel toepassingsgebied In art. 3§1 §° en 7° WCK worden de hypothecaire kredieten waarop het WCK, en de sporadisch nog steeds bestaande hypothecaire leningen en kredietopeningen vanuit het KB nr. 225, van toepassing is, volledig uitgesloten van het toepassingsgebied van de wet Consumentenkredieten. Situaties waarin beide regelingen cumulatief zouden moeten worden toegepast zijn uitgesloten. Het materiële toepassingsgebied ratione personae is aan de kant van de kredietnemer dan weer 9

volledig gelijklopend. In de WHK is een kredietnemer een natuurlijk persoon die hoofdzakelijk handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-beroeps- of ambachtelijke 10

activiteiten . De WCK bepaalt de consument als elke natuurlijke persoon die handelt met het oogmerk 11

dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten . Het verschil tussen “hoofdzakelijk handelen” en “geacht worden vreemd te zijn aan” is niet relevant. Beide wetsbepalingen handelen om dezelfde consument-kredietnemer. Beide wetgevingen gaan uit van het bestemmingscriterium, waarbij de bestemming bepaald wordt op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst.

9

Toegevoegd in 2003 door art. 83, wet 24 maart 2003, B.S. 2 mei 2003, waar dit in de oorspronkelijke wettekst “uitsluitend” was. 10 Art. 1, eerste lid WHK. 11 Art. 1 1° WCK.

6

Aan de kant van de kredietgever is er wel een belangrijk verschil. De kredietgever hoeft geen onderneming te zijn, of een kredietinstelling, maar mag ook louter een particulier zijn. Een deel van de 12

bepalingen uit het WHK slaat uitdrukkelijk enkel op hypotheekondernemingen . In de WCK is de kredietgever altijd een onderneming die een krediet toestaat in het kader van zijn 13

handels- of beroepsactiviteiten . Eventueel wordt niet de onderneming die het krediet toestaat maar wel de erkende kredietgever waaraan de kredietovereenkomst onmiddellijk wordt overgedragen als kredietgever beschouwd, maar ook deze laatste zal uiteraard een professionele kredietverlener zijn.

Materieel toepassingsgebied De WHK heeft een zeer specifieke materieel toepassingsgebied wat betreft de aard en de bestemming van het krediet. Enkel hypothecair gewaarborgde

14

kredieten die aangewend worden

voor de verwerving of het behoud van onroerende zakelijke rechten toegekend aan natuurlijke personen vallen onder het toepassingsgebied. De WCK heeft een veel ingewikkelder toepassingsgebied waarbij sommige kredietovereenkomsten volledig en andere gedeeltelijk worden uitgesloten van de regelgeving. De kredietovereenkomst zelf wordt zeer ruim omschreven waarbij elke 15

vorm van uitstel van betaling onder welke vorm ook wordt beoogd . Gezien het kader van dit werkstuk wordt hier geen gedetailleerd overzicht gegeven van alle toepassingsvoorwaarden maar enkel op een paar gevolgen. Een hypothecair krediet door een natuurlijk persoon toegestaan aan een rechtspersoon zal onder geen van beide wetgevingen vallen. In dergelijke situatie zal ook de WMPC niet van toepassing zijn, zodat enkel het gemeen recht toegepast kan worden. Een hypothecair krediet voor andere doeleinden dan het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten zal niet onder de WHK vallen, en misschien onder de WCK. Als dergelijke lening is toegestaan door een niet-professionele kredietgever is de WCK niet van toepassing. In het geval de kredietovereenkomst bij authentieke akte werd vastgelegd en het bedrag hoger is dan 75.000 euro zal een deel van de WCK-regelgeving van 16

toepassing zijn . In het kader van het hier behandelde onderwerp is het van zeer groot belang de toepasselijke wetgeving correct te situeren. Indien noch de WCK, noch de WHK van toepassing zijn zal er bijvoorbeeld een heel belangrijk verschil zijn inzake de regeling bij vervroegde vrijwillige terugbetaling door de consument. De kredietgever zal mogelijk de consument het recht kunnen ontzeggen om vervroegd terug te betalen of een hogere wederbeleggingsvergoeding kunnen 12

Art. 37 WHK ; hypotheekondernemingen zijn ”personen” die hoofdzakelijk of aanvullende hun gewone beroep maken van hypothecaire kredietverrichtingen. 13 Art. 1, 2° WCK. 14 Waarbij art. 2 WHK verder toelicht wat als hypothecaire krediet wordt beschouwd. Een hypotheekbelofte wordt niet beschouwd als een hypothecair krediet aangezien dit geen bedongen recht is een hypothecaire waarborg te eisen, maar enkel een eenzijdige verbintenis om iets te doen. Bij niet nakoming kan deze verbintenis alleen aanleiding geven tot schadevergoeding (E. DIRIX en R De CORTE, Zekerheidsrechten, XII, Kluwer, 2006, p. 477). 15 Art. 1 4° WCK. 16 Art. 3 §2, tweede lid WCK.

7

17

bedingen dan voorzien in art. 23 WCK, respectievelijk art. 12 §1 WHK . De consument zal eventueel terug kunnen vallen op de Wet Marktpraktijken, met name op de regeling rond onrechtmatige bedingen (art. 2, 28° WMPC en art. 73 WMPC). Indien de rechter geen kennelijk onevenwicht vaststelt en het beding niet nietig verklaard wordt, zal art. 1907bis BW. nog soelaas kunnen bieden indien het gaat om een lening op afbetaling.

Het begrip ‘consument’. Er moet opgemerkt worden dat de definitie van “consument” strikter is in de WMPC dan in de hier besproken wetgevingen. Art. 1, 3° WMPC definieert een consument als een natuurlijk persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of goederen verwerft. Als een aangegaan krediet niet enkel voor privédoeleinden werd aangegaan, zal de WMPC niet toegepast kunnen worden.

Dwingend recht. Zowel het WCK als het WHK is van dwingend recht. Dit geldt ook voor hun toepassingsgebied. Contractspartijen kunnen de toepassing van de wetgeving niet conventioneel uitsluiten of aanpassen. Ze kunnen ook niet kiezen welke van de twee wetgevingen van toepassing zou zijn op hun 18

kredietovereenkomst . Bij gemengde kredieten zal geen keuze voorliggen tussen de twee wetgevingen maar zal moeten nagegaan worden welk dominant doel

19

het aangegaan krediet heeft.

BIQUET-MATHIEU wijst wel op het gevaar van een redenering a contrario na de uitbreiding van het personeel toepassingsgebied. Waar tot 2003 uitsluitend privédoeleinden werden toegelaten, en nu “hoofdzakelijk” privédoeleinden voldoende zijn voor toepassing van de wet op het Hypothecair Krediet, is er geen wetswijziging aangaande het doel van het krediet. Dit is en blijft het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten. Toch lijkt de wet niet uit te sluiten dat er een ondergeschikt niet-onroerend doel zou kunnen bestaan. Als het krediet werd aangegaan voor financiering van bijvoorbeeld de aankoop van een gebouw, met in ondergeschikte orde de aankoop van meubelen, zal de WHK van toepassing zijn voor zover de financiering van het gebouw overheerst.

17

R. STEENNOT, “Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet”, in Working Paper Series, WP 2011-04, Financial Law Institute, Universiteit Gent, 2011, 13. 18 C. BIQUET-MATHIEU, “Le champs d’application de la loi sur le crédit hypothecaire et son articulation avec la loi sur le crédit à la consommation”, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 35. 19 C. BIQUET-MATHIEU, ‘Le champs d’application de la loi sur le crédit hypothecaire et son articulation avec la loi sur le crédit à la consommation’, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 76.

8

Dezelfde auteur wijst er wel op dat de beide toepassingsvoorwaarden, hoofdzakelijk privatief doel en hoofdzakelijk onroerend doel, beide moeten voldaan zijn in hoofde van de kredietnemer. Als de kredietnemer niet zelf onroerende rechten zou verwerven of behouden is niet de WHK van toepassing, maar wel de WCK, voor zover in geval van authentieke akte het kredietbedrag lager is dan 75.000 euro. In het laatste geval zou enkel het gemeen recht en eventueel de WMPC van toepassing kunnen zijn.

9

3. Vrijwillige opzegging van een krediet van bepaalde duur.

Vrijwillige vervroegde terugbetaling en wederbeleggingsvergoeding Een wederbeleggingsvergoeding bij vervroegde terugbetalingen van kredieten is bedoeld om de kredietgever te vergoeden voor de improductiviteit van het geleende kapitaal voor de periode tussen de vervroegde terugbetaling door de kredietnemer en het vinden van een nieuwe investering voor de ontleende gelden. In kredieten naar gemeen recht wordt deze vergoeding in zogenaamde fundingloss clausules opgenomen. Deze clausules zijn opzegbedingen

20

die de schade ontstaan door de

vervroegde terugbetaling in hoofde van de kredietgever forfaitair bepalen naast andere kosten die met de vervroegde terugbetaling gepaard kunnen gaan.

Funding-loss

In eerste instantie moet er in de kredietovereenkomst voor bepaalde duur een bedongen recht tot vervroegde gehele of gedeeltelijke terugbetaling opgenomen zijn. Zonder dergelijke clausule moet teruggevallen worden op art. 1187 BW rechtsleer

22

21

. Bij leningen op interest wordt in de rechtspraak en

aangenomen dat een tijdsbepaling ten voordele van de kredietgever is bedongen naast

een bedongen voordeel voor de kredietnemer, voor zover deze zich gedurende de contractueel 23

bepaalde termijn verzekerd ziet van een contractueel vastgestelde interestvoet . Zonder clausule zal de kredietnemer niet vervroegd kunnen terugbetalen. Er hoeft dus geen specifieke clausule worden opgenomen die dergelijke terugbetaling verbiedt. Bij onder andere investeringskredieten wordt dit verbod op vervroegde terugbetaling uitdrukkelijk opgenomen in het kredietreglement of in de bijzondere voorwaarden. Zo kan een kredietreglement vervroegde gehele of gedeeltelijke terugbetaling volledig uitsluiten, dan wel uitsluiten voor de eerste jaren na de terbeschikkingstelling van het krediet. Een clausule ter zake in de bijzondere voorwaarden kan bijvoorbeeld zijn: “… de kredietnemer ziet gedurende de eerste 3 jaren na de terbeschikkingstelling van zijn investeringskrediet af van de mogelijkheid om dit krediet geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen”, en verder, “…zijn volledige of gedeeltelijke terugbetalingen slechts mogelijk op de contractueel voorziene herzieningsdata en tegen een vergoeding van 6 maand interest”, en tenslotte, 20

J. BAECK, “Over strafbedingen en straffe opzeggingsbedingen”, (noot onder Gent, 22 januari 2003), RABG 2004/7, 433. 21 Art. 1187 BW bepaalt : “ de tijdsbepaling wordt altijd vermoed te zijn bedongen ten voordele van de schuldenaar, tenzij uit het beding of uit de omstandigheden blijkt dat zij ook ten voordele van de schuldeiser bedongen is.” 22 Onder andere Cass. 7 juni 1900,Pas. 1900, I, 289; H.DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil, e tôme 5, 1975, 157, nr.151; F.LAURENT, Principes de droit civil, 3 édition, tôme 17, 1978, 194-195. 23 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010, 523.

10

“…zijn de terugbetalingen op andere data slechts mogelijk mits uitdrukkelijk en voorafgaandelijk akkoord van de Bank en onder de voorwaarden die door de bank bij dit akkoord zullen worden bepaald m.a.w. het reëel geleden financieel verlies of de funding-loss..." (eigen dossier)

Vertaald in concrete cijfers kan dit bijvoorbeeld het volgende resultaat geven (eigen dossier):

Lening van 700.000 euro op 84 maanden aan een vaste intrestvoet van 3,80% dd. 27.06.2009 Berekening funding-loss op 05/10/2010 Kapitaal

€ 575.000,05

Intresten

€ 303,47 (dagintresten € 60,70)

Wederbeleggingsvergoeding

€ 33.286,36

In dit concrete voorbeeld bedraagt het contractueel verlies volgens de bank ontstaan door een niet toegestane vervroegde terugbetaling maar liefst 6 % van het openstaande kapitaal van het investeringskrediet, dat in het concrete geval uiteindelijk maar 1 jaar werd opgenomen. Mocht dezelfde kredietnemer bij dezelfde kredietgever onder gelijke omstandigheden van bij aanvang een investeringskrediet hebben opgenomen voor 1 jaar, dan zou de rentelast in elk geval aanzienlijk lager zijn geweest (ongeveer € 40.000 minder in casu). De “funding-loss” clausules zijn voor de bank een forfaitaire vertaling van een financieel verlies tussen de contractueel nog te ontvangen interesten volgens de aflossingstabel van het krediet en de intresten die de bank op de financiële markten ontvangt bij de herinvestering van het vervroegd terugbetaald kapitaal. Hoe groter het verschil tussen de interestvoet van het initiële krediet en de marktrentes op het ogenblik van de vervroegde terugbetaling, hoe groter het financieel verlies en hoe hoger de vergoeding zal oplopen. Door het initiële contract niet te voorzien van een opzegbeding en art. 1187 BW volledige werking te geven (hoewel van suppletief recht) is de kredietnemer in die omstandigheden volledig afhankelijk van de berekening die de kredietgever op het moment van de vervroegde terugbetaling toepast.

Opzegbedingen

Er kan echter ook een opzegbeding worden opgenomen met daaraan gekoppeld een funding-loss clausule op vooraf bepaalde objectieve parameters, wat voor de kredietnemer alvast iets duidelijker is. Het lijkt echter een praktijk bij de Belgische banken om een echt business model te ontwikkelen en toe te passen rond deze niet toegestane vervroegde terugbetalingen, wat onder andere blijkt uit het bestaan van Funding-loss comité’s waar goede klanten zouden kunnen gaan onderhandelen over een korting op de berekende wederbeleggingsvergoeding.

Uit bovenstaande blijkt in elk geval hoe zwaar de consequenties bij afwezigheid van een verbrekingsbeding kunnen zijn voor de kredietnemer. De kredietgever is bij de berekening van de

11

vergoeding bij een niet toegestane vervroegde terugbetaling immers niet gebonden aan de beperkingen die het burgerlijk wetboek stelt aan schadebedingen of wederbeleggingsvergoedingen. Als de kredietgever immers ondanks het verbod op vervroegde terugbetaling alsnog instemt, ontstaat er een nieuwe verbintenis tussen de partijen die niet gebonden zijn door de bepalingen in de oorspronkelijke leningsovereenkomst. De bepalingen in deze nieuwe overeenkomst zijn niet beperkt 24

door art. 1907bis BW die de wederbeleggingsvergoeding beperkt tot maximaal 6 maanden interest . 25

Volgens BLOMMAERT en BONNAERENS kan de kredietnemer die alsnog toestemming krijgt van zijn kredietgever om vervroegd terug te betalen, weze het mits betaling van een exorbitant bedrag, eenvoudig van het aanbod afzien en de eerder bedongen leenovereenkomst gewoon verder zetten. Indien hij wel betaalt wordt de oorspronkelijke overeenkomst louter bij gezamenlijk akkoord gewijzigd. Als er wel degelijk een verbrekingsbeding is opgenomen is de situatie fundamenteel anders. De bedongen verbrekingsvergoedingen kunnen volgens het gemeen recht getoetst worden aan de openbare orde (art. 6 BW). Volgens STEENNOT

26

kan een opzegbeding een dermate hoge

verbrekingsvergoeding voorzien die neerkomt op onrechtmatige speculatie door de kredietgever op een voortijdige beëindiging van de lening, dat het beding kan vernietigd worden op grond van het feit dat het beding in strijd is met de openbare orde. Hij verwijst hier naar BAECK

27

in de hypothese dat de

bedongen vergoeding zo hoog is dat de schuldeiser meer baat heeft bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst dan bij een voortbestaan van het contract. Naast de nietigheid wegens strijdigheid met de openbare orde zou in een dergelijke omstandigheid ook kunnen gesteund worden op de beperkende werking van de goede trouw om in een verweer de rechter te overtuigen van zijn matigende bevoegdheid van de bedongen vergoeding. In dergelijke hypothese moet er echter sprake zijn van kennelijke onredelijke uitoefening van bedongen recht. Hier is er geen sprake van nietigheid maar enkel van herleiding van de bedongen vergoeding tot een bedrag dat een normaal en redelijk zorgvuldig kredietgever in de concrete feitenconstellatie zou 28

kunnen eisen .

24

Antwerpen 2 oktober 2003, T.B.H. 2005, 174 ; Gent 9 april 2003, R.W. 2005-2006, II, 979 ; Brussel 11 december 2006, T.B.B.R. 2007, 630. 25 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.) Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010, 529. 26 R. STEENNOT, “Beëindigings- exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”,in, Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, (XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva)(Gandaius Vorming), 564. 27 J.BAECK, “Over strafbedingen en straffe opzeggingsbedingen”, (noot onder Gent, 22 januari 2003), RABG 2004/7, 435. 28 J.BAECK, ”Gevolgen tussen partijen”, in Artikelsgewijze commentaar Bijzondere Overeenkomsten, Kluwer, losbl., nr 96.

12

Opzegbedingen in de WMPC In het kader van het WMPC worden dergelijke opzegbedingen of het ontbreken ervan bij overeenkomst niet behandeld in de lijst onrechtmatige bedingen in art. 74 WMPC. Een toetsing van de overeenkomst aan art. 2 28° en art 73 WMPC op basis van een kennelijk onevenwicht in het nadeel 29

van de consument kan wel. STEENNOT , weliswaar nog op basis van het vroegere WHPC, wijst hierbij op het vergelijkbare karakter tussen schadebedingen en verbrekingsbedingen, waar beide het niet-uitvoeren van een voorheen aangegane verbintenis betreffen. De rechter zou perfect kunnen optreden tegen niet-wederkerige verbrekingsbedingen en tegen bedingen die een kennelijk bovenmatige verbrekingsvergoeding voorzien. Als de forfaitaire vergoeding in een verbrekingsbeding bijvoorbeeld de voorzienbare schade (kosten en gederfde winsten) bij het sluiten van het contract duidelijk te boven gaat, zou kunnen geoordeeld worden dat men te maken heeft met een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen in het nadeel van de consument en kan de rechter de nietigheid uitspreken (art 75§1 WMPC).

Opzegbedingen in de WCK. Deze materie is uitdrukkelijk geregeld in de WCK. In art. 23 WCK wordt immers bepaald dat een consument in elke kredietovereenkomst steeds het recht op gehele of gedeeltelijke vervroegde terugbetaling heeft. Bovendien is er in hetzelfde artikel ook een dwingende regel opgenomen inzake de berekening van de verschuldigde wederbeleggingsvergoeding. Het recht op vervroegde terugbetaling was reeds opgenomen in de eerste versie van het WCK in art. 23 (B.S. 9 juli 2001), weliswaar anders en veel beperkender geformuleerd dan in de huidige versie. In deze eerste versie had de consument te allen tijde het recht om vervroegd aan zijn verplichtingen uit hoofde van een kredietovereenkomst te voldoen en had hij, bij vervroegde volledige terugbetaling recht op een vermindering van het totaal te betalen bedrag of op een gelijkwaardige teruggave, mits hij een maand vóór de volledige terugbetaling aan de kredietgever bij een ter post aangetekende brief zijn voornemen kenbaar maakte. In 2003

30

wordt ook de vervroegde gedeeltelijke terugbetaling

toegevoegd en wordt de kennisgevingstermijn teruggebracht tot tien dagen. Sinds 2010

31

heeft de consument het recht op een verlaging van de totale kosten van het krediet die

overeenstemmen met de interesten en de kosten verschuldigd voor de resterende duur van de overeenkomst. Als er in de kredietovereenkomst verder geen clausules rond een bedongen wederbeleggingsvergoeding opgenomen zijn, volstaat het met andere woorden om via de aflossingstabel na te kijken wat het openstaande kapitaalsaldo is op een gegeven ogenblik. Deze aflossingstabel (art 14 §2, 11°) die een verplichte geldigheidsvoorwaarde voor elke 29

R. STEENNOT, “Beëindigings- exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”,in, Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, (XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva)(Gandaius Vorming), 566. 30 Art. 22 wet 24 maart 2003, B.S. 2 mei 2003, inwerkingtreding : 1 januari 2004 (art.86). 31 Art. 20,1°, wet 13 juni 2010, B.S. 21 juni 2010, inwerkingtreding : 1 december 2010 (art. 76).

13

kredietovereenkomst van bepaalde duur (art. 14 §1, tweede lid WCK) is, kan door de consument op ieder ogenblik gratis opgevraagd worden bij de kredietgever. De hem wettelijk toegekende vermindering komt neer op een volledige kwijtschelding van alle interesten en kosten die nog op de aflossingstabel voorkomen voor dat deel – of het geheel – van het openstaand kapitaal dat op een bepaald moment wordt terugbetaald. De kredietgever kan zich tegen een dergelijke eenzijdige beslissing van de consument tot vervroegde terugbetaling niet verzetten. Het WCK wijkt hier met andere woorden uitdrukkelijk af van het gemeen recht, onder andere inzake het voordeel van de tijdsbepaling in art 1187 B.W.. Een consument moet bij een kredietovereenkomst van bepaalde duur bijna nooit vrezen om geconfronteerd te worden met funding-loss clausules zoals die wel kunnen bestaan bij professionele kredieten. Dit zou uitzonderlijk wel kunnen voor kredietvormen waarbij artikel 23 WCK niet van toepassing zijn, zoals de kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 euro (art 2 §2 WCK). Dit blijkt trouwens door sommige minder bonafide ondernemingen wel degelijk aangewend te worden door zogenaamde minikredieten op erg korte looptijd

32

, bijvoorbeeld 7 dagen, aan te bieden, waar wel degelijk zeer hoge “kosten”

worden aangerekend, ook bij “vervroegde” terugbetaling. In het Europees standaardformulier inzake consumentenkredieten dat als precontractuele informatie moet worden verstrekt volgens art. 11 §1 WCK, wordt het recht tot vervroegde terugbetaling expliciet opgenomen. Dit wordt bijvoorbeeld bij ING vertaald als : “Er mag altijd extra afgelost worden, zonder kosten”. In de algemene voorwaarden ( ING, art 2.2.5)

33

wordt de tekst van art. 23 §1 WCK letterlijk

overgenomen. Sommige bankinstellingen hanteren nog de formulering zoals die bestond voor de wetswijziging van 13 juni 2010 – zonder vermelding van het recht op verlaging- , zoals KBC, maar die zou “ten spoedigste” aangepast worden. Als de kredietgever in geval van vervroegde terugbetaling een wederbeleggingsvergoeding wil voorzien, dan moet er een clausule ter zake opgenomen worden in de kredietovereenkomst. Bij gebreke aan clausule is er geen recht op wederbeleggingsvergoeding, welke immers geen schadebeding is maar een verbrekingsbeding. De kredietgever kan de consument-ontlener niet contractueel verbieden geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen. Ze kan wel een kost voor dit recht op verbreking bedingen. De wetgever heeft hier echter ook duidelijke grenzen dwingend opgelegd in art. 23 §2 WCK. Sinds de wetswijziging van 13 juni 2010 wordt de maximaal te bedingen wederbeleggingsvergoeding bij vrijwillige vervroegde terugbetaling berekend in functie van de resterende looptijd van het krediet op het ogenblik van de vervroegde terugbetaling (art 23 §2 WCK). Als die resterende looptijd langer

32

Als louter voorbeeld, zie www.cashbob.nl , die zich ook richt op Belgische consumenten, of de recent onder de aandacht gebrachte Ferratum ( www.ferratum.be). Ondertussen werd tegen deze laatste klacht ingediend bij de FOD Economie en gemeld aan de FSMA. (http://www.oivo.be/NL/doc/communiques/all/document6194.html) 33 “Algemene voorwaarden van de ING-kredieten onderworpen aan de wet op het consumentenkrediet” (versie september 2011) www.ing.be .

14

dan 1 jaar is kan de vergoeding niet hoger zijn dan 1 procent van het openstaande of gedeeltelijk terugbetaalde kapitaal, indien korter dan 1 jaar is de grens 0,5% van dat kapitaal. In datzelfde artikel staan echter nog meer dwingende bepalingen die een bedongen wederbeleggingsvergoeding kunnen beperken onder de hierboven bepaalde grenzen. Opnieuw verwijzend naar de veel toegepaste funding-loss clausules bij niet gereglementeerde kredieten moet de kredietgever een billijke en objectief gegronde vergoeding bedingen die enkel verband kan houden met kosten die rechtstreeks in verband staan met de vervroegde aflossing zelf. Een kost aanrekenen die verband houdt met het opnieuw zoeken naar investering of verwijzen naar gewijzigde markt- en rente-omstandigheden, is onwettig. Bovendien kan er enkel een vergoeding gevraagd worden voor kredieten met vaste debetrentevoet. Via art. 23 §4 WCK wordt de consument verder tegen zichzelf beschermd door in elk geval te vermijden dat hij louter door de uitoefening van zijn recht op vervroegde terugbetaling meer interest zou betalen dan wanneer hij het krediet tot de overeengekomen eindvervaldag laat lopen. Zo wordt alvast vermeden dat bijvoorbeeld in geval van centralisatie van kredieten de kostprijs van de oorspronkelijke kredieten kunstmatig zou verhoogd worden door bijna aflopende kredieten alsnog op te nemen in een nieuw krediet. De regeling zoals die bestond voor de wetswijziging van 24 maart 2003 bevatte een minder verregaande bescherming en was ook onduidelijker in haar toepassing. Enerzijds was er geen specifieke regeling voorzien voor gedeeltelijke vervroegde terugbetalingen, anderzijds werd het plafond van de vergoeding berekend in functie van het oorspronkelijke ontleende bedrag, met 2 maand of 3 maand vergoeding indien het krediet lager of hoger dan 7500 euro was. Ook terminologisch was er enige onduidelijkheid in relatie tot art. 1907bis B.W. waar de vervroegd terugbetaalde som als berekeningsbasis wordt genomen terwijl in art. 23 WCK het verschuldigd blijvend saldo de basis was

34

.

De oorspronkelijke regeling uit 1991 was tenslotte nog veel beperkter ingevuld: “De consument heeft te allen tijde het recht om vervroegd aan zijn verplichtingen uit hoofde van een kredietovereenkomst te voldoen. In geval van vervroegde volledige betaling, heeft de consument recht op een vermindering van het totaal te betalen bedrag of op een gelijkwaardige teruggave, mits hij een maand vóór de volledige terugbetaling aan de kredietgever bij een ter post aangetekende brief zijn voornemen kenbaar maakt. De Koning bepaalt de wijze van berekening van het bedrag van de vermindering of de teruggave. Dat bedrag maakt ten minste 75 pct. van de totale kosten van het krediet uit die op de vervroegde betaling betrekking hebben.” (oud art. 23 WCK B.S. 9 juli 1991)

34

L. Van den Steen, “Het recht op de vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding”, (noot onder Gent, 9 april 2003), RW 2005-2006, 979-984.

15

Sinds het ontstaan van de wetgeving rond consumentenkrediet is er steeds een onherroepelijk recht op vervroegde terugbetaling geweest, zeker op een volledige terugbetaling, maar is de bescherming tegen overmatige opzegbedingen met hoge wederbeleggingsvergoedingen steeds verder gegaan en verfijnd. Dat komt de rechtszekerheid zeker ten goede en beschermt de consument ook tegen ondoordachte beslissingen met verstrekkende gevolgen, zeker in het kader van de tot voor enkele jaren veelvuldig gepromote techniek van de centralisatie van leningen. Ter verduidelijking kan er een vergelijking gemaakt worden in de evolutie van de wetgeving met betrekking tot dit onderdeel: -

Stel dat een consument 5000 euro leent over 36 maanden aan 7 %, met een maandelijkse aflossing van 154 euro. De totale kost van het krediet komt neer op 544 euro.

-

Een vervroegde afbetaling halfweg de looptijd kan een maximale wederbeleggingsvergoeding voor de bank opleveren van (hier eenvoudig lineair uitgerekend) o

25% van de resterende interest = 272 * 25 % = 68 euro in 1991

o

2 maand interest = 58,33 euro in 2004

o

1 % van het openstaand kapitaal = 25 euro in 2011

De algemene en bijzondere voorwaarden van de meeste banken (ING, Belfius, KBC, BNP,..) zijn uiteraard aangepast aan de huidige wetgeving met vrij gelijkaardig geformuleerde clausules die de tekst van art. 23 WCK quasi letterlijk overnemen. Er zijn mij geen algemene voorwaarden bekend waarin een financiële instelling de mogelijkheid tot vorderen of aanrekenen van een wederbeleggingsvergoeding bij een vervroegde vrijwillige terugbetaling niet opgenomen heeft.

Opzegbedingen in de WHK. Ook bij hypothecaire kredieten die vallen onder het toepassingsgebied van het WHK is een onherroepelijk recht op vervroegde terugbetaling opgenomen. Art. 26 §1 WHK bepaalt dat een gehele vervroegde terugbetaling steeds mogelijk is. Het recht op een gedeeltelijke vervroegde terugbetaling kan echter voor een stuk weg bedongen worden in de vestigingsakte. De kredietnemer moet in elk geval het recht hebben om jaarlijks eenmalig een gedeeltelijke terugbetaling te verrichten of, in één of meer stortingen, minstens 10 % van het kapitaal vervroegd terug te betalen. De meeste banken passen deze clausule zo goed als letterlijk toe. Zo vermeldt het modelkohier van BNP Paribas in art. 2 §2 :”Per kalenderjaar is één gedeeltelijke terugbetaling van om het even welk bedrag toegelaten. Elke bijkomende gedeeltelijke terugbetaling moet gelijk zijn aan ten minste tien procent van het voorschotkapitaal”. Lichtjes anders luidt art. III.9 bij KBC: “De kredietnemers mogen het verschuldigd blijvend saldo van een woningkrediet op ieder ogenblik volledig of gedeeltelijk vervroegd terug betalen. Evenwel is meer dan één gedeeltelijke vervroegde terugbetaling per kalenderjaar verboden wanneer het bedrag van de vervroegde terugbetaling kleiner is dan 10 % van het bedrag van het woningkrediet”. Beide bepalingen lijken wetsconform, hoewel KBC juister is dan BNP, die immers een

16

onwettige extra voorwaarde oplegt op een eventuele 2

de

gedeeltelijke terugbetaling die op zichzelf zou

moeten voldoen aan de 2 mogelijkheden voor vervroegde terugbetaling die de wet biedt. Tegenover dit recht van de kredietnemer staat ook hier een recht voor de kredietgever om een wederbeleggingsvergoeding te bedingen. In art. 12 §1 WHK wordt het maximumbedrag sinds 1998 bepaald op 3 maanden interest, waarbij dit in het gemeen recht nog steeds 6 maand is (art.1907bis BW.). De term “rentevoet van het krediet” dient beschouwd te worden als de rentevoet, van toepassing op het krediet op het ogenblik dat de kredietnemer de vervroegde terugbetaling van het geleende kapitaal effectief uitvoert

35 36

. Het moge duidelijk zijn dat, indien in de vestigingsakte geen

wederbeleggingsvergoeding werd bedongen de kredietgever geen recht heeft op enige vergoeding, ook al staat hij een gedeeltelijke of gehele terugbetaling toe, wat hij trouwens niet kan weigeren. Bovendien kan er geen wederbeleggingsvergoeding gevraagd worden in geval van overlijden, in uitvoering van een aangehecht of toegevoegd contract. Men denke hierbij aan een schuldsaldoverzekering. In dit geval kan er wel degelijk schade zijn in hoofde van de kredietgever maar deze is niet vergoedbaar.

Band met art. 1907bis BW. Anders dan in de wet consumentenkrediet is de band met art. 1907bis BW. in de regeling in de WHK wel duidelijk. Voormeld artikel is van toepassing op wederbeleggingsvergoedingen bedongen in leningen op interest in geval van contractueel toegestane vervroegde terugbetalingen. Deze vergoeding moet de kredietgever compenseren voor het risico op niet onmiddellijke herbelegging van de ontleende gelden. De beperking in het gemeen recht tot 6 maand interest, berekend op de 37

terugbetaalde som, wordt in het WHK verder beperkt tot 3 maanden . Zowel in het gemeen recht als in de WHK is deze vergoeding geenszins te verstaan als een schadevergoeding die de niet-nakoming of laattijdige nakoming van de hoofdverbintenis sanctioneert, maar als een tegenprestatie voor het bedongen, en in het WHK verplicht te verlenen recht op vervroegde terugbetaling.

38

35

D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.) Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010, 508. 36 L. VAN DEN STEEN, “Het recht op de vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding”, (noot onder Gent, 9 april 2003), RW 2005-2006, 983 , hoewel er andersluidende rechtsleer bestaat die het houdt op de primaire rentevoet van het krediet, zoals STORME, wat wellicht gebaseerd is op een letterlijke lezing van art. 1907bis BW. waar de rentevoet zoals die in de overeenkomst werd bepaald als berekeningsbasis wordt genomen. 37 Er is in 2011 wel een wetsvoorstel ingediend om de wederbeleggingsvergoeding verder te verlagen tot 1 maand, Parl.St., Kamer, 53, nr 1383/001, “Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, ter verlaging van de vergoeding in geval van een gehele of gedeeltelijke vervroegde terugbetaling”. De indieners verantwoorden deze verdere verlaging onder meer door te wijzen op de grote spaarinspanningen van de consument voorafgaand aan de vervroegde terugbetaling en wegen dit af tegen het gebrek aan bewijs van de economische schade die de wederbeleggingsvergoeding zou moeten dekken. 38 V. VERCAMMEN-VAN DEN VONDER in X.,Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I. Bijzondere overeenkomsten (B.W.) Titel X. lening, Hfst. III, 1-3.

17

Bedingen bij kredietinstellingen. Zoals bij consumentenkredieten zijn mij geen algemene of bijzondere voorwaarden bekend waarbij een kredietgever geen gebruik zou maken van dit recht op wederbeleggingsvergoeding. Bij BNPParibas luidt het beding in het modelkohier hypotheken in art 2. §2, vijfde lid: “Ingeval van gehele of gedeeltelijke vervroegde terugbetaling of in toepassing van artikel 4 §2 van onderhavig modelkohier alsook in geval van gerechtelijk besluit moeten de kredietnemers aan FORTIS BANK nv als vergoeding voor wederbelegging een bedrag betalen gelijk aan drie maanden rente berekend op het vervroegd terugbetaalde kapitaal tegen het rentetarief van het desbetreffende voorschot.” Bij ARGENTA is het beding in art. 26 van de algemene voorwaarden opgenomen: “In alle gevallen van vervroegde terugbetaling, geheel of gedeeltelijk, vrijwillig of gedwongen zullen de kredietnemers een éénmalige vergoeding voor wederbelegging verschuldigd zijn van 3 maanden interest berekend aan de maandrente van het voorschot op het bedrag te storten in kapitaal om een terugbetaling te doen.” Beide, en ook andere kredietinstellingen, vermengen in dit beding twee soorten vergoedingen. Naast een vergoeding bij vrijwillige vervroegde terugbetaling door de kredietnemer – bij de uitoefening van zijn opzegrecht – wordt in dezelfde clausule immers ook dezelfde wederbeleggingsvergoeding bedongen bij gedwongen vervroegde terugbetaling. Uit art. 25 WHK volgt inderdaad dat een kredietgever nominatief oorzaken van vervroegde opeisbaarheid kan bepalen. Er bestond enige discussie in de rechtsleer of in dergelijk geval de kredietgever een wederbeleggingsvergoeding kan bedingen. Dambre

39

antwoordt ontkennend op basis van art. 11 en 13 WHK, waarbij een

wederbeleggingsvergoeding niet voorzien is in het eerstgenoemde artikel en bijgevolg niet kan worden bedongen op basis van het laatstgenoemde artikel. Blommaert en Bonnarens

40

wijzen er echter op

dat art. 12 WHK geen onderscheid maakt tussen een vrijwillige en een gedwongen vervroegde terugbetaling. Hieruit volgt trouwens dat dergelijke vergoeding wegens gedwongen vervroegde terugbetaling ook niet meer mag bedragen dan 3 maanden interest. In elk geval lijkt het mij voor de duidelijkheid beter dat beide bedongen vergoedingen niet in één beding worden opgenomen, maar afzonderlijk bepaald worden. Hoewel geen kwalificatie als schadebeding zich opdringt is de oorzaak immers fundamenteel anders, en zijn er wel voorwaarden verbonden aan de uitoefening van het opzegrecht van de kredietgever op basis van art 25 WHK, waar die niet bestaan bij de uitoefening van het opzegrecht uitgaande van de kredietnemer. Anderzijds heeft de wederbeleggingsvergoeding, als vergoeding bij uitoefening van een opzegrecht, enkel tot doel het rendementsverlies dat de kredietgever lijdt door het enkele feit van de vervroegde terugbetaling, ongeacht de oorzaak, te vergoeden en is niet te beschouwen als een schadevergoeding bij wanbetaling.

39

M. DAMBRE, “De nieuwe regeling inzake kosten”, in, D. MEULEMANS en G. SCHEPERS (ed.), De nieuwe Wet op het Hypothecair Krediet, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, 298. 40 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.) Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010, 512.

18

Als in een vestigingsakte een beding rond deze wederbeleggingsvergoeding zou opgenomen zijn die meer dan 3 maand interest bepaalt, dan kan de kredietnemer de nietigheid van het beding vorderen op basis van art. 3, eerste lid WHK, wegens strijdigheid met de bepalingen uit titel I van de wet. Uit de Memorie van Toelichting

41

blijkt dat titel I van dwingend recht is en niet van openbare orde, zodat bij

miskenning de sanctie van relatieve nietigheid geldt. In rechtsleer en rechtspraak is echter ondertussen de stelling gegroeid dat de rechter ambtshalve de nietigheid kan en misschien wel moet 42

opwerpen. Zoals STEENNOT stelt

zal de rechter, anders dan bij absolute nietigheid, de nietigheid

niet toepassen en uitspreken, maar “aanreiken” en de debatten in dat geval heropenen. Een kredietnemer kan echter ook, buiten de nietigheidssanctie uit art. 3 WHK, de burgerlijke sanctie 43

uit art. 28§1 WHK toepassen. Dit artikel geeft de kredietnemer het recht op een volledige terugbetaling van het krediet zonder enige vergoeding. Als de kredietnemer echter geconfronteerd wordt met een hogere vergoeding bij gedeeltelijke vervroegde terugbetaling zal dit artikel weinig soelaas bieden. Gezien de WMPC opzegbedingen niet opneemt in de zwarte lijst onrechtmatige bedingen in art. 74 WMPC kan de rechter de nietigheid van bedongen wederbeleggingsvergoeding niet uitspreken op die basis. Dit zou enkel kunnen op basis van de algemene toetsingsnorm uit art. 2 28° WMPC als er sprake zou zijn van een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen in het nadeel van de consument. In dit kader lijkt mij dit nauwelijks haalbaar, aangezien een opzegbeding voor de kredietnemer steeds een wettelijk recht is waar dit voor de kredietgever moet bedongen worden en aan de zelfde beperkingen is onderworpen inzake begroting. Bij een correct beding, dat binnen de wettelijke grens van 3 maanden interest blijft, kan in elk geval ook niet gematigd worden door de rechter op basis van het gemeen recht. Die matigingsbevoegdheid 44

bij schadebedingen op grond van art. 1231 BW is immers niet toepasselijk bij opzegbedingen . Cassatie oordeelde immers reeds meermaals dat er geen sprake is van een strafbeding in de zin van art. 1229, lid 1 B.W. als een geldsom wordt overeengekomen, niet ter vergoeding van de schade, maar als tegenprestatie voor de in de overeenkomst vastgelegde mogelijkheid om die overeenkomst eenzijdig te beëindigen. De rechter kan niet matigen, aangezien bij opzegbedingen enkel een vergoeding voorligt bij de uitoefening van een contractueel of wettelijk recht op eenzijdige beëindiging en niet een schadevergoeding door wanprestatie.

41

Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer 1990-1991, nr. 1742/1,4. R. STEENNOT, “Wederbeleggingsvergoeding in kredietovereenkomsten”, (noot onder Gent 7 maart 2007), N.J.W. 2007, 901. 43 Artikel 28§1 Wet Hypothecair krediet bepaalt : “Indien de kredietgever de verplichtingen of verbodsbepalingen, vervat in deze titel of in de uitvoering ervan genomen besluiten, schendt, mag de kredietnemer op ieder ogenblik en zonder enige vergoeding het krediet terug betalen. Indien de kredietnemer van die recht gebruik maakt en de rentevoet niet kan worden bepaald doordat de vestigingsakte niet de nodige elementen bevat, worden de gelopen interesten berekend aan de wettelijke rentevoet. Het vorige lid geldt niet indien de kredietgever bewijst dat de bedoelde schending geen nadeel heeft berokkend.” 44 Cass. 20 oktober 1999, R.W. 2001-02, 1502; Cass. 6 september 2002, T.B.B.R. 2004, 65. 42

19

Uiteindelijk zou de bedongen wederbeleggingsvergoeding enkel nog kunnen nietig verklaard worden op basis van de artikelen 6, 1131 en 1133 BW als de vergoeding zou neerkomen op een ongeoorloofde speculatie van de kredietgever. Dit lijkt mij in het kader van het WHK enkel mogelijk in geval van een aanbod tot centralisatie of herfinanciering van lopende hypothecaire kredieten door een kredietgever.

20

4. Vrijwillige opzegging van een krediet van onbepaalde duur

Gemeen recht Anders dan bij kredieten van bepaalde duur is er bij de opzegbaarheid van kredieten van onbepaalde duur weinig specifieke regelgeving. In het gemeen recht is het reeds lang aanvaard dat elke verbintenis van onbepaalde duur kan verbroken worden door een contractspartij, mits aan zijn tegenpartij een redelijke opzegtermijn wordt geboden. De Wet Marktpraktijken herinnert in art. 74 11° WMPC op onrechtstreekse wijze aan dit gemeenrechtelijk principe door als onrechtmatig te beschouwen een beding die de opzeg van een overeenkomst van onbepaalde duur door de onderneming zou toestaan zonder redelijke opzegtermijn. In de wet Consumentenkrediet

45

wordt

gesteld dat de consument een kredietovereenkomst met onbepaalde looptijd te allen tijde kosteloos kan beëindigen. Enkel indien er een beding inzake een opzeggingstermijn werd bedongen is de consument verplicht deze te respecteren, voor zover niet bedongen is dat deze langer dan één maand bedraagt. Omgekeerd heeft de kredietgever hetzelfde recht, maar hij moet zich dit recht ook in een beding hebben laten toekennen. Bovendien moet in geval van beëindiging door de kredietgever een opzegtermijn van minstens twee maanden toegekend worden. Deze nieuwe bepaling uit 2010 is ook 46

toepasselijk op kredietovereenkomsten die in voege waren voor de invoeging van dit artikel .

Kredieten van onbepaalde duur in de WCK. Behalve de toepassing van het begrip “redelijke termijn” voegt de WCK niet veel toe aan het gemeen recht. Bij de uitoefening van het recht op kosteloze beëindiging moet de consument/kredietgever wel gebruik maken van een aangetekende zending of een andere door de kredietgever/consument aanvaarde drager.

Verplichte nulstelling bij kredietopeningen. Een specifieke regeling werd uitgewerkt voor kredietopeningen van onbepaalde duur of met een 47

looptijd van meer dan vijf jaar in verband met de verplichte nulstelling . Deze bepaling wordt van toepassing op alle kredietopeningen, ook op deze die een periodieke terugbetaling van kapitaal 48

voorzien . Deze soort overeenkomsten worden als gevaarlijk beschouwd voor de minder bezonnen consument

49

en wakkeren de overmatige schuldenlast aan in de mate dat zij geen enkele

45

Art. 33ter §1 WCK. Art. 73, tweede lid WCK. 47 Art. 22 §2 WCK 48 Art. 19 1°, wet tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 21 juni 2010, inwerkingtreding 1 januari 2013(art. 76). 49 Parl.St., Kamer, 50, 1730/01, p.25. 46

21

betalingsregeling voorzien, behoudens een periodieke terugbetaling van interesten. In het KB

50

wordt

vanaf 1 januari 2013 (art. 9 §1 en §2 KB) een onderscheid gemaakt tussen de kredietopening met en zonder regelmatige kapitaalaflossing. In kredietopeningen met een periodieke terugbetaling van kapitaal wordt, naast een minimale maandelijkse kapitaalbetaling afhankelijk van de grootte van de kredietopening, in een nulstelling voorzien tussen de 60 maanden voor kredieten gelijk aan of lager dan 5000 euro. Deze termijn bedraagt 96 maanden voor hogere kredietbedragen. Bij kredietopeningen zonder verplichte periodieke kapitaalbetalingen is de nulstellingstermijn 12 maand voor kredieten van 3000 euro of lager, en 60 maanden voor hogere kredietbedragen. Deze termijnen beginnen te lopen twee maand volgend op de eerste kredietopneming (en niet na de totstandkoming van de overeenkomst zelf). Deze regeling is zeer begrijpelijk. Het mag ook niet verwonderen dat er strengere bepalingen zijn rond kleinere kredietopnemingen. De cumulatie van kleine kredietopeningen, in de vorm van geoorloofde debetstanden op rekening, kredietkaarten die slechts gedeeltelijk maandelijks moeten terugbetaald worden, allerlei kaarten van distributiebedrijven, kan, zonder een strikte opvolging, leiden tot overmatige schuldenlast. In de laatst geregistreerde gegevens van de Centrale voor kredieten aan particulieren

51

bedroeg het gemiddeld bedrag van achterstallige consumentenkredieten 3.869 euro. Bij

kredietopeningen was dit 1.335 euro. Bijna de helft (46%) van alle achterstallige contracten – inclusief de hypothecaire leningen – hebben betrekking op kredietopeningen. Bij de kredieten die onder toepassing van de WCK vallen is dit percentage zelfs 52 %. Daarbij moet opgemerkt worden dat een kredietnemer met achterstallige betalingen gemiddeld 1,35 kredietopeningen heeft. De laatste cijfers geven ook een spectaculaire stijging (81,9%) van het aantal nieuwe achterstallige kredietopeningen aan, maar dit heeft wellicht vooral te maken met de gewijzigde wetgeving. Het is de kredietgever die moet waken over de naleving van de bepalingen rond de nulstelling. Als de consument zich niet houdt aan de verplichte nulstelling zal de kredietgever toepassing moeten maken van art. 29 3° WCK en hem in gebreke moeten stellen en de kredietopening opzeggen (zie infra). Niet alleen bij het niet-naleven van de nulstellingstermijn door de consument maar ook bij de opneming van kredieten binnen de grenzen van een kredietopening moet de kredietgever bijzonder waakzaam zijn. Bij de laatste wetswijziging in 2010

52

53

werd, in uitvoering van de Richtlijn , het recht op

schorsing van kredietopnemingen geherdefinieerd. Deze mogelijkheid tot schorsing bestond reeds 50

Koninklijk Besluit van 4 augustus 1992 betreffende de kosten, de percentages, de duur en de terugbetalingsmodaliteiten van het consumentenkrediet (gewijzigd door K.B. 29 april 1993, 15 april 1994, 23 september 1994, 22 febru ari 1995, 21 maart 1996, 17 maart 1997, 22 mei 2000, 26 februari 2002, 24 september 2006 en 21 juni 2011). 51 http://www.nbb.be/DOC/CR/CCP/Publications/Kerncijfers_CKP_NL_201206.pdf 52 Art. 30 wet 13 juni 2010, B.S. 21 juni 2010. 53 Richtlijn 2008/48/EG, art. 13.2. in verband met kredietovereenkomsten met onbepaalde looptijd : “Indien dit in de kredietovereenkomst is overeengekomen, kan de kredietgever op objectieve gronden de consument het recht ontnemen om op grond van een overeenkomst met onbepaalde looptijd krediet op te nemen. De kredietgever stelt de consument, op papier of op een andere duurzame drager, indien mogelijk van tevoren en uiterlijk onmiddellijk na de rechtsontzegging, van die rechtsontzegging in kennis, alsook van de gronden hiervoor, tenzij het verstrekken van dergelijke informatie op grond van andere communautaire wetgeving is verboden of indruist tegen doelstellingen van openbare orde of openbare veiligheid.”

22

vroeger

54

als een soort tussenstap alvorens tot opzegging of ontbinding over te gaan. Waar de

ontbinding kan gevorderd worden op basis van art. 1184 BW bij ernstige en bewezen tekortkomingen, 55

volstaan hier inlichtingen die een nakende tekortkoming aannemelijk maken . In elk geval moet de kredietgever de gronden waarop hij zich steunt kenbaar maken, uiterlijk onmiddellijk na de opschorting. Deze motiveringsplicht werd ingevoerd bij de wetswijziging van 2003. De schorsing moet 56

op objectieve gronden gebeuren en dit op basis van concrete en gewichtige feiten . Voordien bestond een systeem van schorsing met een opzeggingstermijn van zeven werkdagen, wat er toe kon leiden dat er nog snel opnemingen volgden door de kredietnemer alvorens de schorsing uitwerking had. De schorsing van de mogelijkheid tot opnemen van kredieten gaat in na kennisgeving en motivering van de beslissing op papier of een andere duurzame drager. Aangezien het louter een schorsing betreft is de kredietopening niet ontbonden noch ontstaat er een opeisbare vordering. De schorsing kan door de kredietgever te allen tijde worden opgeheven. De wet stelt ook geen sanctie in bij ontstentenis van kennisgeving of motivering. Een gelijkaardige bepaling vinden we ook in de wet Betalingsdiensten, waarbij de betalingsdienstaanbieder het recht heeft om een betaalinstrument te blokkeren op objectief gegronde reden, in het geval van een betaalinstrument met een kredietovereenkomst (een creditkaart), wegens 57

een aanzienlijk toegenomen risico op wanbetaling .

Bijzondere informatieplicht bij kredietopeningen. Dit is anders bij de bijzondere informatieplicht ten laste van de kredietgever bij kredietopeningen uit art. 59 WCK. Ook deze bepaling werd gewijzigd door de omzetting van de Richtlijn 2008/48/CE

58

in

2010. Deze informatieverplichting werd uitgebreid (zeker tegenover de versie van 1991) en gespecifieerd onder andere omdat ook de wet betreffende betalingsdiensten ondertussen in voege is. De reeks verplichte inlichtingen wordt in het geval van een kredietopening die niet verbonden zijn aan een bankrekening

59

aangevuld met bijkomende informatie. Bij niet naleving van deze periodieke

informatieplicht wordt de consument van rechtswege ontslagen van de interesten en de kosten voor 60

de periode waarop de inbreuk betrekking heeft . De wet specifieert niet hoe ‘regelmatig’ de informatie

54

Oud art. 59§3 WCK. Geannoteerd Wetboek Consumentenkrediet, FOD-Economie, http://economie.demoroom.be/nl/artikel33ter,-%C2%A7-2-schorsing-van-de-opnemingen/ 56 Parl.St., Kamer, 50, 1730/01, p. 38-39; de voorbeelden in de Memorie van Toelichting van de wet van 24 maart 2003 omvatten beslag op rekening, faillissement, fraude en betalingsachterstand voor andere kredieten. 57 Art. 30§2 WBD. 58 Art. 12 1. van de Richtlijn. 59 Art. 59 §2 WCK, dat niet van toepassing is op de geoorloofde debetstand op rekening, vereist bijkomend : 1° in voorkomend geval, het verschuldigd blijvend saldo van het voorgaand overzicht; 2° in voorkomend geval, de onderscheiden data van de verschuldigde kosten; 3° de datum en het bedrag van de verschuldigde interesten per toegepaste debetrentevoet evenals een aanduiding van de wijze waarop deze interesten worden berekend op het verschuldigd blijvend saldo aan de hand van de debetrentevoet . 60 Art. 91, eerste lid WCK. 55

23

moet verstuurd worden. Ook de Richtlijn houdt het bij ‘regelmatig’. In de Memorie van Toelichting

61

wordt gesteld dat de regelmatigheidsgraad zal afhangen van het soort kredietopening en het tijdstip en de frequentie van sommige verrichtingen. Zeker in het kader van kredietopeningen ten aanzien van consumenten zijn we in de huidige wetgeving ver af van de wantoestanden die 20 jaar geleden nog bestonden. Zo kwam het veelvuldig voor dat de financiering van tweedehandswagens gebeurde op basis van een kredietopening. Meer nog, deze kredietvorm werd specifiek aangewend indien een lening of een verkoop op afbetaling niet in overeenstemming was met de afbetalingscapaciteiten van de consument. Bij een kredietopening moesten enkel de interesten periodiek voldaan worden, waarbij de maandlast veel lager was. Het onmiddellijke praktische gevolg was een veelheid aan wanbetalingen, zelfs van interesten, met een opzegging van de kredietopening tot gevolg. Doordat elke betaling eerst op de interesten werd aangerekend (toepassing van art. 1254 BW), was er in vele gevallen nauwelijks sprake van enige daling van het ontleende kapitaal. Deze werkwijze is nu zo goed als onmogelijk geworden. De verplichtingen van de kredietgever inzake informatie en dwingende bepalingen bij overschrijdingen verhinderen preventief en curatief het ongecontroleerd oplopen van de schuldenlast. Maar niet alleen de hierboven toegelichte bepalingen zijn in dit kader van belang. Nog veel meer is de vereiste uit art. 15 WCK inzake de verplichting tot het aanbieden van het best aangepaste krediet van belang welke veel ondoordachte kredietverleningen beoogt te verhinderen. De sanctie bij overtreding van deze bepaling is trouwens een stuk zwaarder. Art. 92 WCK heeft de rechter de mogelijkheid om bij overtreding van art. 15 de verplichtingen van de consument te verminderen tot de prijs bij contante betaling of tot het ontleende bedrag met behoud van het voordeel van de betaling in termijnen. Een grondige analyse van deze bepaling rond de totstandkoming van de kredietovereenkomst valt echter buiten het bestek van dit werkstuk.

Hypothecaire kredietopeningen. Bij hypothecaire kredieten ligt de situatie iets ingewikkelder. Meestal is een hypothecair krediet een combinatie van een kredietovereenkomst van bepaalde duur kaderend in een kredietopening van onbepaalde duur. De kredietopening is het algemeen kader waarin een hypotheek wordt gevestigd, waarbij één of meer “voorschotten”

62

worden toegekend. Dit laatste is de effectief gedekte

schuldvordering, of “opname”. De kredietopening gewaarborgd door een hypotheek, wanneer deze werd aangegaan voor onbepaalde duur, is principieel opzegbaar volgens de bepalingen van art. 51bis §2 WHK. Diegene tegen wie de hypotheek werd ingeschreven of de derdebezitter

63

kan opzeggen. De

redelijke termijn uit het gemeenrecht wordt hier bepaald op minimaal drie en maximaal zes maanden. Ook hier bestaat de vereiste van een aangetekende brief (met ontvangstmelding) voor de opzeg.

61

Parl.St, Kamer, 52, 2468/001, p. 51. Terminologie bij Argenta. 63 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, XII, Kluwer, 2006, 519 p. , 460. 62

24

De hier bedoelde opzegging van de hypotheek heeft echter geen enkele relatie met de opzegging van een krediet van onbepaalde duur. De hier bedoelde opzegging slaat enkel en alleen op de hypotheekvestiging tot zekerheid van toekomstige schuldvorderingen die kunnen ontstaan of tot zekerheid van schuldvorderingen van onbepaalde duur. Wat wordt opgezegd is de hypothecaire zekerheid, niet een krediet als dusdanig. Het is logisch dat niet de kredietnemer maar wel de steller van de hypothecaire zekerheid beschikt over dit opzegrecht. Sinds 1995 werd het systeem van 64

“hypotheek voor alle sommen”, na een lange discussie in de rechtspraak en rechtsleer , aanvaard en 65

werd in de wet Hypothecair Krediet art. 51bis ingevoegd . Hierdoor werd een alle sommen clausule in een kredietcontract, waarbij een zekerheidssteller zich verbindt voor de voorwaardelijke of toekomstige schulden, geldig, mits de toekomstige schuld bepaald of bepaalbaar is op het moment van de zekerheidsstelling. In de rechtspraak werd dergelijke clausule reeds in 1974 aanvaard in het Mengal-arrest

66

. Als tegengewicht voor deze verregaande zekerheidsstelling werd het principiële

opzegrecht van de zekerheidssteller opgenomen in de wetsbepaling. Door deze opzegging blijft de zekerheidsfunctie van de hypotheek behouden voor de schulden die op het moment van de opzegging bestaan. De mogelijke toekomstige schuldvorderingen zijn dan niet langer “gedekt” door de 67

hypotheek. De opzegging fixeert de omvang van de gewaarborgde schuldvorderingen . Een kredietovereenkomst van onbepaalde duur die binnen het toepassingsgebied valt van de WHK moet, bij gebrek aan specifieke regeling, beëindigd worden volgens de gewone regels van het gemeen recht. In veel hypothecaire kredietovereenkomsten wordt in dergelijk geval een opzegtermijn 68

van één maand voorzien, zowel voor de kredietgever als voor de kredietnemer . Is er geen beding terzake dan zal een “redelijke termijn” moeten gegeven worden. Zoals hoger vermeld gaat deze beëindiging over de overkoepelende kredietopening en niet over een krediet van bepaalde duur dat in het kader van deze kredietopening werd toegestaan. Ook deze opzegging heeft vooral te maken met de beperking in de tijd van een bedongen zekerheid. De hier beoogde zekerheid is het “beding van eenheid van rekening”

69

dat kan aanzien worden als een

70

compensatiebeding . Dit is een contractuele toepassing van de gemeenrechtelijke regeling inzake schuldvergelijking (art. 1289 ev. BW.). Naast de functie van vereenvoudiging van betaling heeft die ook een zekerheidsfunctie. Zo wordt bijvoorbeeld een termijnrekening of een spaarrekening op naam van de ontleners onderpand van een toegestaan hypothecair krediet.

64

Zie hiervoor E. DIRIX en R. DE CORTE , Zekerheidsrechten, XII, Kluwer, 2006, 457-460 Ingevoegd bij art. 8 wet 13 april 1995, B.S. 7 juni 1995. 66 Cass. 28 maart 1974, R.W., 1974-1975, p. 339. 67 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, XII, Kluwer, 2006, 459. 68 In de kredietvoorwaarden van Argenta is bedongen dat beide partijen het recht hebben de kredietopening geheel of gedeeltelijk te beëindigen, met een voorbericht van 30 dagen, betekend bij aangetekend schrijven. 69 K. TROCH, ‘Bankdeposito’s en bankrekeningen in beweging’, in Bankcontracten, ed. TILLEMANS, B. en DU LAING, B., Brugge, Die Keure, 2004, 223. 70 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, XII, Kluwer, 2006, 387. 65

25

5. De gedwongen vervroegde terugbetaling van een krediet

Wanprestatie Waar we hiervoor de situatie bekeken rond de mogelijke rechtmatige eenzijdige beslissing bij het vervroegd terug betalen van een krediet of bij de opzeg van een krediet voor de toekomst, onderzoeken we nu de gedwongen vervroegde terugbetaling. Deze situatie doet zich voor indien een kredietgever geconfronteerd wordt met een wanprestatie van zijn medecontractant-kredietnemer. Bij wanprestatie heeft een kredietgever twee opties volgens het gemeen recht. Hij kan de uitvoering van het contract vorderen ofwel de ontbinding ervan, samen met een schadevergoeding. Zonder uitdrukkelijk ontbindend beding moet dergelijke vordering steeds voorgelegd worden aan de rechter. Art. 1184 BW houdt drie cumulatieve voorwaarden in die moeten vervuld zijn alvorens tot ontbinding te kunnen overgaan. De stilzwijgend ontbindende voorwaarde is ten eerste slechts mogelijk bij wederzijdse verbintenissen. Dit is in het kader van kredietovereenkomsten geen probleem. Hoewel in de historiek van de termen geldlening en kredietopening

71

lange tijd de geldlening werd gezien als een

verbruiklening van geld op interest, en de verbruiklening zelf als een eenzijdige overeenkomst heeft niet alleen het gemeen recht, maar zeker de specifieke wetgeving rond consumentenkredieten en hypothecaire leningen de wederkerigheid steeds benadrukt. Bij de wet consumentenkredieten bijvoorbeeld is de kredietovereenkomst een consensueel contract

72

waarbij de kredietgever in één

keer een som geld aan de kredietnemer verstrekt waarbij de consument-ontlener de verbintenis aangaat tot teruggave van die som onder de modaliteiten van het contract. DU LALAING gebruikt de term “synallagmatisch”, wat aanduidt dat er niet enkel sprake is van wederkerigheid, maar ook van onderlinge afhankelijkheid. Ten tweede moet er een aan de kredietnemer toerekenbare tekortkoming zijn. Elk type van wanprestatie komt in aanmerking. Er moet in de kredietovereenkomst geen lijst opgesteld zijn van mogelijke wanprestaties die zouden kunnen leiden tot de ontbinding, uitgesproken door de rechter. Dit is anders bij een uitdrukkelijk ontbindend beding. Dergelijk beding zal slechts uitwerking hebben als de wanprestatie zich voordoet zoals ze is opgenomen in het beding. Bovendien moet deze ‘toerekenbaar’ zijn, zodat onder andere een wanprestatie uit overmacht geen grond is voor toepassing van de vordering tot ontbinding. De contractspartij die tot ontbinding wenst over te gaan moet ten slotte de in gebreke blijvende partij vooraf aanmanen de verbintenis uit te voeren. Dit maakt de wil duidelijk dat de schuldeiser de uitvoering van de overeenkomst nastreeft, en doet na ingebrekestelling ook de moratoire interesten lopen. Over art. 1184 BW en zijn toepassingen wordt verder slechts terzijde verwezen in dit werkstuk. 71

DU LALAING, B., ‘(Geld)lening en krediet(opening)’, in, Algemeen Kredietrecht, reeks Recht en Onderneming, Die Keure, 2005, 670p. 72 En geen zakelijke overeenkomst die pas tot stand komt na de afgifte van de gelden. Het is integendeel verboden enige afgifte te doen alvorens het contract tot stand is gekomen volgens art. 16 WCK.

26

Ik wil er alleen op wijzen dat noch de WCK, noch de WHK de mogelijke toepasbaarheid van dit artikel niet in de weg staat. Een kredietgever kan steeds de ontbinding van de kredietovereenkomst vorderen bij de rechter bij een toerekenbare wanprestatie en na ingebrekestelling. Het zal aan de rechter zijn om te oordelen indien de wanprestatie in voldoende verhouding staat tot de sanctie of toepassing van de ontbinding alvorens deze uit te spreken. Hij kan de consument ook uitstel van ontbinding toestaan, 73

naar gelang van de omstandigheden .

Uitdrukkelijk ontbindend beding. Meestal zal echter een kredietovereenkomst voorzien in een uitdrukkelijk ontbindend beding. 74

Dergelijke bedingen zijn in het gemeen recht aan weinig beperkingen onderworpen . In essentie komen ze er op neer dat partijen zelf bepalen welke wanprestaties voldoende ernstig zijn om de ontbinding te rechtvaardigen. De rechterlijke beoordeling over de ernst van de wanprestatie wordt hiermee contractueel weg bedongen. Het beding zal ook de voorwaarde uit art. 1184 inzake de voorafgaande ingebrekestelling wegbedingen en de ontbinding doen plaatsvinden van rechtswege en zonder ingebrekestelling. Er blijft een rechterlijke controle a posteriori mogelijk, maar deze blijft beperkt tot een controle op het bestaan van de wanprestatie zoals bepaald in het contract en de 75

beoordeling van eventueel rechtsmisbruik in de toepassing van het beding . In diverse wetgevingen zijn er echter wettelijke uitzonderingen van dwingend recht die uitdrukkelijk ontbindende bedingen uitsluiten. Die uitzonderingsbepalingen hebben gemeen dat de wetgever de zwakkere (die bovendien aan zijn verplichtingen tekortkomt) van een voorafgaande tussenkomst – en dus van een zekere 76

appreciatie van de rechter te verzekeren . Dit is bijvoorbeeld het geval bij huur van onroerende goederen, waarbij in art. 1762bis BW. een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde voor niet geschreven wordt gehouden. Maar er zijn nog talrijke voorbeelden. Denken we maar aan de regelgeving rond ontslag wegens dringende redenen in de arbeidswetgeving. Zoals verder in dit werkstuk behandeld, is 77

er een principieel verbod op uitdrukkelijk ontbindende bedingen in de WCK . Bij de wet Hypothecair Krediet is dit helemaal niet het geval en blijft de gemeenrechtelijke contractuele vrijheid terzake gelden. Er is wel een rechterlijke tussenkomst voorzien in deze wetgeving bij de uitwinning door de kredietgever, maar deze verhindert de toepassing van een uitdrukkelijk ontbindend beding niet.

73

Art. 1184 , in fine BW. S. STIJNS, ‘De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten’, Antwerpen, Maklu, 1994, 457. 75 S.STIJNS, ‘Uitdrukkelijke ontbindende bedingen, ontbindende voorwaarden en vervangingsbedingen’, in Contractuele clausules rond de niet-uitvoering en de beëindiging van contracten, Intersentia, 2006, 117-119 76 Rb. Luik, 12 maart 1985, J.L., 1985, 353. 77 Art. 29 : ‘Elk beding dat voorziet in het verval van de termijnbepaling of in een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde, is verboden en wordt als niet geschreven beschouwd, tenzij,…”. 74

27

Wanprestatie, laattijdige betaling en nalatigheidsinteresten. In het kader van geldleningen is één van de kernbepalingen in het gemeen recht art. 1153 B.W. waarbij elke vertraging in de verbintenis tot het betalen van een geldsom een vordering tot schadevergoeding oplevert aan de wettelijke interest vanaf de ingebrekestelling, tenzij de wet de interesten van rechtswege laat lopen. (zoals bijvoorbeeld in de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties)

78

Daarnaast is er art. 1907 B.W. dat

een conventionele verhoging van de bedongen intrest ingevolge laattijdige betaling beperkt tot een half procent per jaar op het verschuldigd blijvend kapitaal. De rechter behoudt in het gemeen recht een matigingsbevoegdheid bij bedongen nalatigheidsintresten die kennelijk de schade die een kredietgever kan leiden te boven gaat. De rechter is wel gehouden aan de ondergrens die bepaald wordt door de wettelijke interest. Hetzelfde artikel 1153, lid 5 B.W. bevat ook een nietigheidssanctie voor strijdige bedingen. Bij geldleningen buiten het kader van de WCK en de WHK kan van deze bepalingen afgeweken worden, zodat een hogere interest kan bedongen worden zonder ingebrekestelling. Dergelijke clausules zijn in principe geldig, voor zover de matigingsbevoegdheid van de rechter onaangetast blijft.

Schadebedingen. Daarnaast kunnen partijen schadebedingen opnemen in hun overeenkomst. In het burgerlijk wetboek worden de wettelijke bepalingen omschreven in artikelen 1226 B.W. tot 1231 B.W. zoals die zijn gewijzigd door de wet van 23 november 1998.

79

Hoewel de term strafbeding nog steeds in het

burgerlijk wetboek gebruikt wordt, is het reeds lang in de rechtspraak

80

aanvaard dat een

schadebeding nooit tot doel mag hebben een dwangmiddel of een straf te bedingen of te voorzien tegenover een in gebreke blijvende schuldenaar. Een schadebeding vergoedt de potentieel voorzienbare schade op forfaitaire wijze bij een contractuele wanprestatie. De rechter heeft ingevolge art. 1231 B.W. ook hier een matigingsbevoegdheid (voor de wetswijziging uit 1998 was de sanctie nietigheid), weliswaar op andere criteria dan art. 1153 B.W. . STEENNOT

81

wijst op het onderscheid in toetsingsgrond, waar dit bij een bedongen

nalatigheidsintrest gerelateerd wordt aan de werkelijke schade, terwijl dit bij schadebedingen enkel kan getoetst worden aan de potentieel te voorziene schade wegens niet uitvoering. Voorzienbare schade zal onder andere bestaan uit bank- en kredietkosten, winstderving, administratiekosten maar

78

B.S. 7 augustus 2002. B.S. 13 januari 1999. 80 Cass. 17 april 1970, A.C., 1970, 754. 81 R.Steennot, , “Beëindigings- exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”,in, Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, (XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva)(Gandaius Vorming), 550. 79

28

ook het zoeken naar een nieuwe investering. Door een schadebeding is de eisende partij verlost van de bewijslast. In een cassatiearrest uit 1996

82

wordt er wel op gewezen dat de werkelijke schade één

van de beoordelingselementen kan zijn om te kunnen bepalen wat de potentiële schade was die partijen hebben kunnen voorzien op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst. Voor rechters zal het echter niet altijd evident zijn om zich terug te plaatsen naar het moment van de overeenkomst om te kunnen oordelen over het overdreven karakter van een schadebeding tegenover de voorzienbare schade die partijen voor ogen hadden. De combinatie van bedingen rond nalatigheidsinteresten en schadebedingen die veelvuldig in overeenkomsten voorkomen vergen in het gemeen recht in elk geval een moeilijke combinatie omdat er niet echt instrumenten voorhanden zijn om beide soorten bedingen samen te lezen en te beoordelen. Beiden beogen andere schade en hebben een andere beoordelingsbasis. Volgens 83

WERY kan dit er in elk geval toe leiden dat twee op zichzelf staande geldige clausules tot een ongeoorloofd resultaat leiden en er een kennelijk bovenmatige vergoeding is bedongen bij laattijdige betaling. Ten aanzien van consumenten is het samen lezen en beoordelen van alle clausules in een overeenkomst echter een basisregel om bedingen als onrechtmatig te kunnen beschouwen (art. 2 28° WMPC). In het gemeen recht zal een rechter elk beding op zich moeten beoordelen en voor schadebedingen enkel kunnen matigen als hij de bedongen schadevergoeding kennelijk bovenmatig acht – eventueel mede rekening houdend met de bedongen nalatigheidsinteresten. Als een schadebeding kennelijk bovenmatig is moet de rechter in elk geval een ondergrens als schade toelaten op basis van art. 1231 §1, tweede lid B.W. en de schuldeiser toelaten zijn werkelijk geleden schade te bewijzen. In zijn beoordeling moet hij echter blijven uitgaan van de bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbare schade

84

.

Zoals eerder aangehaald werd door de wetswijziging van 23 november 1998

85

een einde gesteld aan

de sanctie van absolute nietigheid van buitensporige strafbedingen door ze te vervangen door een – reeds door lagere rechtbanken toegepaste – matigingsbevoegdheid voor de rechter. De wetswijziging is ook een keuze van de wetgever om strafbedingen niet langer toe te laten in hun dwangfunctie of zelfs punitieve functie bij niet-uitvoering van een overeenkomst. Voor de nieuwe versie van art 1231 B.W. werd een andere dan een louter vergoedende functie van een strafbeding bestreden op basis 86

van art. 6, 1131 en 1133 B.W. en met andere woorden beoordeeld op basis van strijdigheid met de openbare orde en ongeoorloofde oorzaak. De keuze om enkel nog de vergoedende functie van een strafbeding toelaatbaar te achten was trouwens vrij omstreden. Ten tijde van de wetswijziging was er immers ook een wetsvoorstel van L. Willems

87

die net de dwangfunctie wou invoeren. VANDEN

82

Cass. 29 februari 1996, Arr.Cass. 1996, 208. P.WERY, “Les Clauses pénales”, in Contractuele clausules rond de (niet)-uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 207. 84 Cass. 22 oktober 2004, R.W. 2005-2006, 460. 85 Wet tot wijziging, wat het strafbeding en de moratoire interest betreft, van het Burgerlijk Wetboek, B.S. 13 januari 1999. 86 Olivier VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven strafbedingen : een kritische analyse”, in T.B.B.R., 2004, 62-83, p. 63. 87 Wetsvoorstel, Parl.St.Kamer 1997-1998, nr. 1373/1. 83

29

BERGHE wijst er trouwens op dat in Nederland strafbedingen wel degelijk een tweeledige functie hebben.

88

In elk geval werd geacht door de nietigheidssanctie te schrappen en een matigingsbevoegdheid toe te kennen aan de rechter een modernere visie op overeenkomsten mogelijk te maken. De rechter wordt in staat gesteld het evenwicht tussen partijen, dat op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst vaak denkbeeldig is, te herstellen. “gestrengheid”

90

89

De nietigheidssanctie zou getuigen van al te veel

tegenover handelaars die strafbedingen opnemen in hun modelovereenkomsten

zonder dat zij er zich van bewust zijn dat het beding virtueel nietig is.

Schadebedingen in de WMPC. Anders dan in het gemeenrecht voorziet de WMPC inzake verboden schadebedingen niet de matigingsbevoegdheid van de rechter maar de nietigheidssanctie. Nietige schadebedingen die geviseerd worden zijn enerzijds niet wederkerige schadebedingen en anderzijds bovenmatige schadebedingen. Art. 74 17° WMPC verbiedt schadebedingen die eenzijdig een forfaitaire vergoeding bij niet-uitvoering door een consument vastleggen, zonder een gelijkwaardige vergoeding te voorzien bij niet uitvoering van de overeenkomst door de contracterende onderneming. Bovenmatige schadebedingen worden geviseerd door art. 74 24° WMPC die de bedongen forfaitaire schadebedingen afweegt tegen de voorzienbare schade

9192

die een onderneming kan leiden door de

niet- of laattijdige uitvoering van de overeenkomst door de consument. De rechter moet de nietigheidssanctie uitspreken zoals bepaald in art. 75 WMPC. Voor geldleningen heeft de eventuele nietigheid van bedingen rond laattijdige betaling verschillende gevolgen. Een beding rond moratoire interesten kan bepalen dat een bepaalde rentevoet als verwijlinterest wordt aangerekend, al dan niet voorafgegaan door een ingebrekestelling. Als de bedongen interestvoet echter als bovenmatig wordt beoordeeld, dan vervalt het beding helemaal. De kredietverlener zal enkel nog kunnen terugvallen op art. 1153 BW. en pas na een geldige ingebrekestelling verwijlintresten aan de wettelijke rentevoet kunnen eisen. Voor moratoire interesten zal hij echter geen schadebewijs dienen te leveren, ook niet na de nietigheid van een beding terzake. Hij zal enkel nog moratoire interesten kunnen aanrekenen zonder ingebrekestelling bij bewezen opzet (art. 1153, vierde lid BW), als er uit de omstandigheden blijkt dat er geen uitvoering meer zal komen (art. 1146 BW) of op een wettelijke basis die de moratoire interesten van rechtswege doet lopen (zoals in de wet betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties).

88

Art. 6:91 N.B.W. Parl.St. Kamer 1997-1998, nr 1373/4, 5. 90 Parl.St Kamer 1997-1998, nr. 1373/4, 5. 91 Antwerpen, 24 september 2002, D.C.C.R. 2003, afl. 61,29 92 De wettekst refereert aan het nadeel dat door de onderneming “kan” worden geleden, wat net zoals in het gemeenrecht een vergelijking inhoudt met de potentiële schade zoals die op het ogenblik van de contractsluiting voorzienbaar was. 89

30

Bedongen vergoedende interesten worden echter volledig gevat door de bepalingen rond schadebedingen in de WMPC. Nalatigheidsinteresten en forfaitaire kosten door laattijdige betaling die bovenmatig of niet-wederkerig worden beoordeeld moeten nietig verklaard worden. Dat houdt meteen ook in dat er geen beding rond forfaitaire schade meer voorligt. De kredietgever heeft geen uitweg meer naar het gemeen recht en kan, althans zonder bewijs van geleden schade, geen aanspraak meer maken op forfaitaire schadevergoeding. Eens vernietigd kan een beding immers niet meer beoordeeld worden in het kader van art. 1231 BW. Er is geen beding, dus is de matigingsbevoegdheid van de rechter zonder voorwerp. Een rechtstreeks gevolg is dat elke vorm van forfaitaire schadevergoeding, anders dan loutere nalatigheidsinteresten op basis van art. 1153, uitgesloten zijn wanneer de verbintenis van de consument erin bestaat om een geldsom te betalen.

93

Het begrip wanprestatie in de WCK. In de wet consumentenkrediet wordt een andere benadering nagestreefd rond de vergoedingen inzake wanprestatie die kunnen gevorderd worden van de consument-ontlener. In eerste instantie moet elke kredietovereenkomst die onder het toepassingsgebied van de wet valt het bestaan en de grootte van geldende nalatigheidsintrestvoeten bepalen naast alle kosten bij niet-nakoming van de kredietovereenkomst. Deze bepaling uit art. 14 §2 14° WCK

94

is trouwens één van de sanctiegronden

uit art. 86 WCK die de rechter verplicht de nietigheid van de gehele kredietovereenkomst uit te 95

spreken, of, wat nog voordeliger is voor de consument , de verplichtingen van de consument te verminderen tot ten hoogste het ontleende bedrag. Als er geen bepalingen rond nalatigheidsintresten zijn opgenomen in de precontractuele fase is eenzelfde sanctie van toepassing volgens art. 92 WCK. In beide gevallen behoudt de consument ook het voordeel van de betaling in termijnen.

96

Deze bijzondere bepalingen in de wet consumentenkrediet tonen duidelijk aan hoe de consumentenbescherming geconcipieerd wordt. Niet alleen in dit specifieke luik rond vergoedingen bij contractuele wanprestatie maar ook meer algemeen omvat de bescherming een aantal luiken die duidelijk afwijken van het gemeenrecht. In het consumentenrecht, zeker in haar toepassing rond consumentenkredieten, blijft de autonomie van de contracterende partijen centraal staan zoals die alomtegenwoordig is in het gemeen recht. De kernbepaling terzake, art. 1134 B.W., die een loutere vertaling is van het adagium pacta sunt servanda, blijft ook in het consumentenrecht overeind. Dit is

93

P.WERY, “Les clauses pénales”, in Contractuele clausules rond de (niet)-uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 220. 94 Art. 14 §2 14° WCK : Er moet in de kredietovereenkomst op beknopte en duidelijke wijze “de op het tijdstip van het sluiten van de kredietovereenkomst geldende nalatigheidsintrestvoet ingeval van betalingsachterstand, de wijzigingsmodaliteiten van deze rentevoet en, in voorkomend geval, de kosten van niet-nakoming” 95 R. STEENNOT, Beëindings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten, in Bijzondere overeenkomsten , p. 559. 96 Art. 11 §2 12° WCK die de verplichting oplegt om de consument te informeren vooraleer hij gebonden is door de kredietovereenkomst omtrent de geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstal en, in voorkomend geval, van de kosten van niet-nakoming van de kredietovereenkomst.

31

echter maar mogelijk als er sprake is van een reële onderhandeling tussen evenwaardige contractspartijen. De veelvuldige informatieverplichtingen die in de WCK besloten liggen moeten er voor een deel voor zorgen dat de gemiddelde consument met kennis van zaken een verbintenis kan aangaan. Tekortkomingen in die informatieplichten in hoofde van een professionele kredietgever worden a posteriori zwaar gesanctioneerd. Bedingen die als oneerlijk kunnen worden gekwalificeerd maar niet noodzakelijk door de consument ten tijde van de contractsluiting als dusdanig kunnen worden herkend kunnen nadien door de rechter worden nietig verklaard. Wat de wetgever beoogt is een situatie van fundamenteel onevenwicht tussen partijen herstellen, enerzijds in een preventief luik, anderzijds in een curatief luik. Zeker in het kader van kredietverlening mag het niet verwonderen dat een consument die wil contracteren met een kredietinstelling zeer moeilijk tot een gelijkwaardige positie kan gebracht worden enkel en alleen door de professionele contractspartij ertoe te verplichten een veelheid aan informatie verplicht te verstrekken. De WCK tracht ook, algemeen gezien, het rechtmatig vertrouwen dat een consument verondersteld wordt te mogen hebben in een erkende kredietgever te beschermen. Zeker in het kader van de gevolgen rond niet-uitvoering en wanprestatie door de consument is de nood aan bescherming zeer groot.

Gevolgen van de niet uitvoering (WCK). 97

Sinds de invoering van art. 27bis WCK in 2001 had de wetgever de ambitie alle gevolgen rond de wanprestatie van de consument-ontlener te regelen. Het artikel behandelt zowel de gevolgen van ontbinding van de overeenkomst, als het verval van termijn en de gevolgen van de eenvoudige betalingsachterstand.

98

De wetgever wou definitief een einde stellen aan de rechterlijke diffuse aanpak

bij wanprestatie door de consument. Zo werd in de senaat

99

gesteld : “Het gebeurt steeds vaker dat

de rechters grote schoonmaak houden in de rekeningen en er alles uit weglaten wat uit een economisch en wettelijk oogpunt niet aanvaardbaar is. Het probleem is echter zo ingewikkeld en het gebrek aan duidelijke wetsbepalingen zo schrijnend dat de magistraten op de meest uiteenlopende manieren tewerk gaan. Het nieuwe artikel wil hun een instrument aanreiken, gekenmerkt door eenvormigheid, eenvoud en samenhang. Het moet de consument de rechtszekerheid bieden die hij nu niet heeft.” Concreet bepaalt de wet sindsdien limitatief welke betalingen gevraagd kunnen worden. BLOMMAERT en NICHELS

100

wijzen er wel op dat echter geen afbreuk wordt gedaan aan de

bepalingen in het Ger.W. inzake de kosten van een geding

101

voor de partij die in het ongelijk wordt

gesteld. Te denken valt onder andere aan de kosten voor dagvaarding, rechtsplegingsvergoeding, 97

Art. 4 wet 7 januari 2001, B.S. 25 januari 2001, err. B.S. 9 februari 2001. Dominique Blommaert en Frank Nichels, Commentaar bij art. 27bis Wet op het consumentenkrediet, OHRF Afl. 24 (augustus 2006), 109-125, p.113. 99 Hand. Senaat 1999-2000, 28 juni 2000, nr. 2-223/3, p. 11. 100 D. Blommaert en F. Nichels, “ commentaar”, OHRF, afl. 24, 2006, 114 . 101 Art. 1017-1024, titel IV. Uitgaven en kosten. 98

32

kosten betekening en gedwongen uitvoering vonnis. Deze vallen niet onder de “invorderingskosten” die genoemd worden bij de doelstellingen van deze wetswijziging. Dezelfde auteurs wijzen er ook op dat de bepalingen van art. 27bis WCK wellicht enkel betrekking hebben op contractuele schade, en niet op de in art. 95 WCK

102

bedoelde sanctie van de ontbinding

bij precontractuele wanprestatie door de consument, omdat dit artikel geldt onverminderd de gemeenrechtelijke sancties. Er zou via bewijs van schade of zelfs via een beding hogere schade kunnen gevorderd en toegewezen worden bij ontbinding ten laste van de consument. Er zijn vier betalingen die gevorderd kunnen worden.

Verschuldigd blijvend saldo. De eerste betaling is het verschuldigd blijvend saldo, wat in art. 1 19° WCK bepaald is als het bedrag van de hoofdsom dat moet worden gestort om het kapitaal af te lossen of terug te betalen. Deze som zal af te leiden zijn uit de verplicht bij te voegen aflossingstabel bewijs voor dit deel van de vordering

104

maar ook noodzakelijk

103

. Deze aflossingstabel is voldoende

105

, omdat een kredietgever die geen

aflossingstabel kan voorleggen zijn vordering afgewezen ziet wegens gebrek aan bewijs volgens deze rechtbank. Deze laatste uitspraak is merkwaardig, omdat schending van art 14 §2, 11° WCK gevat wordt door art. 86 WCK die de rechter de dwingende keuze tussen nietigheid en vermindering van de verplichtingen tot het ontleend bedrag oplegt, daar waar de rechter hier een regel van ontvankelijkheid van bewijs leest en toepast.

Niet-betaalde totale kosten. Het bedrag van de vervallen en niet-betaalde totale kosten van het krediet is de tweede betaling. Art. 1, 5° WCK bepaalt dat deze kosten alle kosten omvatten die verband houden met de kredietovereenkomst, met inbegrip van de debetrente. De verplicht bij te voegen aflossingstabel zal hier ook duidelijk de omvang van deze kosten bepalen.

Overeengekomen nalatigheidsinteresten. Ten derde is er het bedrag van de overeengekomen nalatigheidsinteresten berekend op het verschuldigd blijvend saldo. Elk beding rond nalatigheidsinteresten moet beantwoorden aan de 102

Art. 95 WCK : “Wanneer de consument heeft nagelaten de inlichtingen bedoeld in artikel 10 te verstrekken of wanneer hij onjuiste gegevens heeft verstrekt, kan de rechter, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de ontbinding van de overeenkomst ten laste van de consument bevelen. 103 Art. 14§2 11°, voor zover het handelt om een kredietovereenkomst met bepaalde duur. 104 Vred. Grâce-Hollogne, 13 februari 2001, T.Vred., 2002, 143. 105 Antwerpen, 23 april 2004, T.Vred., 2006, 48.

33

grenzen gesteld in art. 27 §3 WCK. Een bedongen nalatigheidsinterest mag niet hoger zijn dan 1,10 keer de laatst toegepaste debetrentevoet. Het verschuldigd blijvend saldo waarop deze rente kan worden aangerekend kan niet anders zijn dan het op een bepaald moment openstaande bedrag in kapitaal volgens art. 1. 19° WCK, met uitsluiting van de kosten en interesten.

106

Als de

kredietovereenkomst weliswaar een beding bevat, maar deze bevat een nalatigheidsinterest die hoger is dan deze toegelaten grens van 10 %, moet dergelijk beding nietig verklaard worden volgens art. 4 WCK. De verplichtingen van de consument worden immers verzwaard. Een te hoge bedongen nalatigheidsinterest leidt met andere woorden tot afwezigheid van enige mogelijkheid tot het vorderen van elke vorm van nalatigheidsinterest. Er is na de nietigverklaring niet meer voldaan aan de verplichting van art. 14 §2, 14° WCK die de verplichting oplegt om, behalve voor geoorloofde debetstanden terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever binnen de 3 maanden, deze rentevoet en de modaliteiten voor wijziging ervan vast te leggen. Naast deze sanctiemogelijkheid bestaat er een tweede mogelijkheid voor de consument door toepassing van art. 86 WCK. Hij kan immers niet alleen de nietigheid vorderen van het beding, maar van de gehele kredietovereenkomst. Indien deze mogelijkheid voor hem in casu niet de beste oplossing biedt, en hij het krediet wenst te behouden, moet de rechter zijn verplichtingen verminderen tot het ontleende bedrag zonder interesten met behoud van termijn. Of en hoe dit in de praktijk toepassing kan vinden probeer ik infra toe te lichten. Het lijkt op het eerste gezicht vrij problematisch voor een consument om dergelijk gunstig gevolg te kunnen trekken uit een situatie die zich slechts zal voordoen op het moment dat hij zich al in een situatie van wanbetaling en achterstallen in de termijnen bevindt.

Overeengekomen straffen en schadevergoedingen. Als laatste kunnen de overeengekomen straffen of schadevergoedingen aangerekend worden, voor zover deze worden berekend op het verschuldigd blijvend saldo en beperkt tot volgende maximumbedragen: ten hoogste 10 % van de schijf van het verschuldigd blijvend saldo tot 7500 euro en ten hoogste 5 % op de hogere schijf.

106

D. Blommaert en F. Nichels, “ Commentaar”, OHRF, afl. 24, 2006, 116 (die hierbij verkeerdelijk verwijzen naar art. 1 9° WCK).

34

Toepassingen in de rechtspraak. Alvorens verder in te gaan op deze bepalingen en de verdere wettelijke regelingen rond ontbinding en verval van termijn licht ik hier graag een aantal casussen uit de rechtspraak toe om bovenstaande aanschouwelijk voor te stellen. De vrederechter in Sint-Niklaas

107

herziet de eis van een kredietgever over het verschuldigd blijvend

saldo tot 403.35 euro in plaats van de gevorderde 1063.86 euro, nu deze geen document kan 108

voorleggen die het gevorderde bedrag verantwoordt. Art. 27bis §4 WCK

wordt hier toegepast als

bewijsregel. In dit vonnis oordeelt de rechter verder dat de gevorderde schadevergoeding noodzakelijkerwijs enkel kan berekend worden op dat saldo. De contractueel juist bedongen 10% grens voor het schadebeding wordt wel toegekend, maar dan wel op het bewezen verschuldigd blijvend saldo. De bedongen nalatigheidsinteresten – 1.04 % per maand vanaf de ingebrekestelling verhoogd met bijkomende verwijlinteresten van 10 % per jaar – wordt uiteraard strijdig bevonden met art 27bis WCK. Het beding wordt nietig verklaard door de rechter maar het vonnis bepaalt wel de betaling van gerechtelijke rente in toepassing van art. 1153 BW aan de wettelijke interestvoet aan 7 % vanaf de dagvaarding. De vrederechter in Oudenaarde

109

moet oordelen over een vordering waarin naast het verschuldigd

blijvend saldo en een contractueel schadebeding van 10 % een nalatigheidsinterest van 17,04 % wordt gevorderd. De kredietovereenkomst bevat een vrij ingewikkelde berekening van de overeengekomen nalatigheidsinterest – het gemiddelde van de wettelijke interestvoet en het overeengekomen jaarlijks kostenpercentage (hier 15, 49%). De eiser vordert echter, op basis van art 27bis §3 WCK 17,04%, zijnde 110% van de overeengekomen debetrentevoet. De rechter staat de eis toe rond de gevorderde nalatigheidsinteresten, maar beperkt die tot de bedongen rentevoet die neerkomt op 11,24 % ((15,49 + 7)/2). De rechtbank oordeelt hier terecht dat artikel 27bis §3 WCK enkel een wettelijke maximumgrens oplegt waaraan een bedongen nalatigheidsinterest moet voldoen. Er is in casu niet meer bedongen, zodat nietigheid zich niet opdringt. Maar de lagere bedongen rentevoet moet uiteraard toegepast worden, en niet het theoretische maximum.

De matigingsbevoegdheid van de rechter toegepast. Een ander geding uit dezelfde periode

110

illustreert het belang van de invoering van art. 27bis in 2001.

Eiser vordert hier een openstaand bedrag uitgaande van het nominaal bedrag van de lening verhoogd met de totale kosten voor het krediet over de overeengekomen periode – hier 42 maand. Daar worden de effectief betaalde maandlasten van afgetrokken om tot een openstaand saldo te komen van 37 107

de

Vred. Sint-Niklaas (2 K.), 25 juni 2003, Jaarboek kredietrecht, 2004, 114. Art. 27bis §4, eerste lid WCK : “Elke betaling gevraagd overeenkomstig de §§1 en 2 (van art 27bis) moet omstandig omschreven en verklaard worden in een document dat gratis aan de consument overhandigd wordt”. 109 Vred. Oudenaarde-Kruishoutem, 10 juli 2003, Jaarboek kredietrecht, 2004, 116. 110 Vred. Ath-Lessines, 24 september 2003, Jaarboek kredietrecht, 2004, 119. 108

35

volledige maandlasten (er werden 5 maanden betaald). Deze kredietovereenkomst werd aangegaan in 1994 en reeds opgezegd in 1995, zodat het art. 27bis geen toepassing kan vinden.

111

De rechter

past echter art. 90 tweede lid WCK toe om alsnog, naar analogie met het toen nieuwe art. 27bis WCK, de bedongen schadebedingen te verminderen. Waar oorspronkelijk het schadebeding bepaalde dat alle interesten verschuldigd waren die de oorspronkelijke kredietovereenkomst bepaalde, vermindert de rechter deze hier ambtshalve wegens overdreven, uitgaande van de nieuwe bepaling rond schadebedingen die in art. 27bis WCK beperkt worden tot 10 %. Hij doet dit in twee stappen. Enerzijds beperkt hij het bedrag waarop het schadebeding toepassing vindt op het effectief openstaand kapitaal, anderzijds past hij het nieuwe plafond toe. In het vonnis luidt dit : “ Qu’en vertu de l’article 90 de la dite loi, le juge peut d’office réduire les pénalités ; qu’ex aequo et bono, il y a, dès lors, lieu de calculer la clause pénale de majoration forfaitaire par analogie aux dispositions de la loi nouvelle”. De vrederechter in Mol

112

legt in zijn vonnis een duidelijke link tussen art. 27bis en art. 90 lid 2 WCK.

Waar het eerste artikel bepaalt dat voor de moratoire (nalatigheids-)interesten de kredietgever enkel de overeengekomen interest berekend op het verschuldigd blijvend saldo mag vorderen leidt het tweede naar de stelling dat de kredietnemer niet tot deze interest veroordeeld moet worden. Art. 90 lid 2 WCK laat de rechter toe de correct bedongen rentevoet te verminderen tot de wettelijke rentevoet in een streven een zeker contractueel evenwicht te herstellen. De rechter wijst hierbij op de bestaansreden van art. 90 WCK naast de algemene doelstelling van de wet op het consumentenkrediet, te weten de strijd tegen overmatige schuldenlast. Hij wijst er op dat een bedongen nalatigheidsinterest hoger dan de wettelijke interest altijd en noodzakelijk een schadebeding is

113

. Hoe dan ook, besluit hij, moratoire interesten zijn begrepen in de

door art. 90 tweede lid WCK bedoelde “schadevergoedingen” en vallen onder de machtigingsbevoegdheid van de rechter.

114

Hij besluit dat de bedongen nalatigheidsinterest van 13,20

% overdreven én onverantwoord is en herleidt deze naar de wettelijke interestvoet van 8%, hoewel hij wijst op zijn bevoegdheid om niet alleen te kunnen herleiden tot de wettelijke interestvoet, maar ook tot nul. Hier blijkt duidelijk uit dat het WCK volle toepassing krijgt en de rechter niet gebonden is door het gemeen recht uit art. 1153, laatste lid B.W. dat slechts matiging toestaat tot de wettelijke interest. In hetzelfde vonnis wordt aan verweerder ook uitstel van betaling verleend. Het inkomen van verweerders was na het aangaan van de kredietovereenkomst zodanig verminderd door ziekte en ontslag zodat hun situatie kon beschouwd worden als “buiten hun wil, ongelukkig en te goede trouw “ .

111

Art. 8 wet tot wijziging van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, B.S. 25 januari 2001. : “Art. 8. Deze wet treedt in werking op de eerste dag van de twaalfde maand na die waarin ze is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. Met uitzondering van artikel 3 is deze wet ook van toepassing op de vervallen en onbetaalde schuldvorderingen die voortvloeien uit overeenkomsten gesloten vóór de inwerkingtreding ervan, wanneer de volgende omstandigheden zich na die inwerkingtreding voordoen : - hetzij de ontbinding van de overeenkomst of het verval van de termijnbepaling; - hetzij een eenvoudige betalingsachterstand.” 112 Vred. Mol nr. 05A270, 28 juni 2005, Jaarboek kredietrecht, 2005, 67. 113 Daarbij verwijst de rechter naar J.Petit, o.c., A.P.R. p 55 en I.Demuynck, o.c. p.10-11. 114 Daarbij verwijst de rechter naar R.Steennot, Overzicht van rechtspraak consumentenbescherming, T.P.R. 2004, 1951.

36

De rechter past ook art. 27 §5 WCK toe die in een belangrijke afwijking voorziet in de toerekeningen van betalingen na ontbinding van de overeenkomst. (zie verder) De rechtbank in Antwerpen

115

, zetelend in hoger beroep verwijst in haar vonnis naar de 4 betalingen

die kunnen gevraagd worden bij de ontbinding van een consumentenkrediet die onder toepassing valt van de WCK. Het Hof legt de bewijslast voor deze vorderingen uiteraard op aan de eiser-kredietgever 116

. Het bewijs van de gevorderde bedragen kan door het Hof enkel worden gecontroleerd op basis

van de kredietovereenkomst en de aflossingstabel

117

. De betrokken kredietgever legt als bewijs een

geactualiseerde en geconverteerde afrekening voor met een gedetailleerde berekening van openstaand kapitaal, interesten en kosten, waar deze bij de oorspronkelijke dagvaarding ontbrak. Maar door het ontbreken van de kredietovereenkomst zelf met de bijhorende aflossingstabel besluit de rechtbank dat het voor haar onmogelijk is de gevorderde bedragen naar behoren te onderzoeken en wijst de vordering af bij gebrek aan bewijs. Dezelfde rechtbank

118

besluit in een andere zaak dat de overeengekomen forfaitaire vergoedingen en

nalatigheidsintresten, voor zover deze binnen de grenzen van art. 27bis WCK vallen, niet kunnen beschouwd worden als overdreven. Als de gevorderde bedragen binnen deze grenzen blijven kan de tegenpartij ook niet aanvoeren dat een schadebeding geen aanleiding kan geven tot nietigheid op basis van art. 1226 BW. De eerste rechter had wel degelijk in zijn vonnis een schadebeding nietig verklaard dat was opgesteld of toegepast binnen de grenzen van art 27bis WCK. Hij sprak de nietigheid uit onder meer op basis van een interpretatie als privatieve straf; waarbij een schadebeding niet beantwoordt aan art. 1226 BW en de niet-naleving van een overeenkomst de schuldeiser een groter voordeel oplevert dan de normale uitvoering van de overeenkomst. De eerste rechter verwees in zijn vonnis naar een uitspraak van het Hof van Cassatie van 17 april 1970.

119

Deze lang gevolgde rechtspraak, nu wettelijk geregeld in art. 1231 BW, stelde dat een

strafbeding enkel een schadebeding mag zijn, en enkel kan slaan op een vergoeding van een door de schuldeiser geleden schade.

120121

De rechtbank in Antwerpen zetelend in hoger beroep hervormt

echter dit vonnis door te wijzen op de bedoelingen van de wetgever bij de introductie van art. 27bis WCK (wet Santkin). De rechtbank stelt dat voor de wetswijziging inderdaad heel wat kredietgevers beter gediend waren bij het niet-nakomen van de verplichtingen van de kredietnemer, maar dat de wet Santkin nu een zeer realistische regeling bij niet-uitvoering van de overeenkomst heeft opgesteld. Door te handelen conform de nieuwe wetgeving is er volgens dit Hof geen sprake meer van een mogelijk buitensporig karakter van het schadebeding en wordt de kredietnemer veroordeeld voor de gevorderde bedragen uit het schadebeding. 115

Burg. Antwerpen, 3 juni 2004, Jaarboek kredietrecht, 2006, 118. Art. 870 Ger.W. 117 Art. 14 §1 WCK. 118 de Antwerpen (5 K.B.), 7 september 2004, Jaarboek kredietrecht, 2006, 122. 119 Cass. 17 april 1970, A.C., 1970, 754. 120 I. DEMUYNCK, ” De nieuwe wet op de strafbedingen ; het matigingsrecht gelegaliseerd,” R.W., 1999-2000, 105. 121 In het vonnis wordt blijkbaar de nietigheid van het schadebeding uitgesproken, waar op basis van art. 1231 BW de rechter enkel een matigingsbevoegdheid terzake heeft. 116

37

Hiermee in tegenspraak oordeelt de vrederechter in Izegem

122

dat de wet Santkin enkel een wettelijk

maximum oplegt aan schadebedingen. De kredietgever moet daarnaast aantonen dat hij schade heeft geleden die met de forfaitair bepaalde vergoeding overeenkomt. Art. 90 lid 2 WCK geeft de rechter een matigingsbevoegdheid

123

die zelfs moet toegepast worden in geval van verstek. In zijn vonnis

stelt de rechter vast dat de kredietgever een forfaitaire schadevergoeding vordert binnen de regels van art. 27bis, 10 % op de eerste schijf van 7500 euro en 5 % daarboven, maar dat deze niet aantoont dat de door haar geleden schade daarmee overeenkomt. In zijn vonnis matigt hij naar billijkheid (eigenlijk ex aequo et bono).

Overdreven of onverantwoorde toepassing van straffen en schadebedingen. Beide uitspraken situeren zich in 2004, nadat Cassatie zich al had uitgesproken de

van art. 90 2

124

over de toepassing

lid WCK. Daarbij wordt een vonnis hervormd die afwijzend beschikte op een vordering

die ertoe strekte art. 90 2

de

lid toe te passen, wegens een moeilijke financiële toestand. De eerste

rechter had in de vordering geen grond gezien om te besluiten tot een overdreven of onverantwoorde rentevoet met betrekking tot de nalatigheidsinteresten. Meer bepaald stipuleert dit cassatiearrest dat de rechter zelfs ambtshalve kan oordelen dat de overeengekomen of toegepaste straffen of schadevergoedingen, onder meer in de vorm van strafbedingen, bij niet-uitvoering van de overeenkomst, overdreven of onverantwoord zijn en de consument kan ontlasten van een deel of zelfs van het geheel van deze overeengekomen schadebedingen. Het arrest beklemtoont dat er wel degelijk rekening kan gehouden worden met de financiële toestand van de lener of dat het overdreven en onverantwoord karakter van schadebedingen of bedongen nalatigheidsinteresten niet alleen objectief moet beoordeeld worden. Als de rechtbank in Antwerpen dit arrest zou gekend en toegepast hebben zou ze met andere woorden niet om deze interpretatie heen gekund hebben. De vrederechter in Izegem interpreteert aan de andere kant misschien iets te ruim door de kredietgever te verplichten aan te tonen dat hij effectieve schade heeft geleden. Deze laatste past art 90 2

de

lid WCK volledig conform dit

cassatiearrest wel degelijk ambtshalve toe, zelfs in een verstekvonnis. STEENNOT

125

wijst in dit verband op het verschil tussen de twee termen in het bewuste artikel. Het

overdreven karakter van een schadevergoeding moet beoordeeld worden in functie van de verhouding tussen de werkelijke schade ontstaan door de wanprestatie en het bedongen schadebeding of de gevorderde schade. Het onverantwoord karakter ontstaat wanneer externe omstandigheden de 122

Vred. Izegem, 16 juni 2004, Jaarboek kredietrecht,2006, 128. Art. 90 lid 2 WCK : “ Indien de rechter bovendien oordeelt dat de overeengekomen of toegepaste straffen of schadevergoedingen, onder meer in de vorm van strafbedingen, bij de niet-uitvoering van de overeenkomst, overdreven of onverantwoord zijn, kan hij deze ambtshalve verminderen of de consument er geheel van ontslaan”. 124 Cass. AR C.03.0281.F, 5 maart 2004, DCCR, 2004, afl. 3, 407. 125 R. STEENNOT, “Rechter mag rekening houden met ongelukkige situatie van de consument”, De Juristenkrant, 2004, 90. 123

38

consument ongewild in een moeilijke positie hebben gebracht en het daardoor niet gerechtvaardigd zou zijn de overeengekomen vergoedingen effectief toe te kennen aan de kredietgever bij wanprestatie. In elk geval zal het vereist zijn dat één van beide situaties zich voordoet alvorens de rechter bedongen schadebedingen of nalatigheidsinteresten kan verminderen of kwijtschelden. Anders dan het Hof in Antwerpen in zijn arrest stelt, heeft de wetswijziging in 2001 door de invoering van maxima inzake schadebedingen en nalatigheidsinteresten, geen vorm van onaantastbare grens aangereikt die zou aangeven dat een beding geen overdreven of geen onverantwoord karakter kan hebben als deze grenzen niet zouden bereikt zijn. De wetgever heeft met andere woorden de mogelijkheid die al bestond sinds de eerste regelgeving rond de verkoop op afbetaling

126

om burgerlijke sancties op te

leggen die er in bestaan de schuld te herleiden tot het ontleend kapitaal en een matiging of kwijtschelding van nalatigheidsintresten en schadevergoeding onverlet gelaten. Dit blijft een zeer belangrijke pijler in de rechtsbescherming van de consument-ontlener ter vrijwaring van zijn rechten of tot het afdwingen ervan.

127

Ook bij de parlementaire bespreking van de laatste wetswijziging van de

wet op het consumentenkrediet in 2010 werd herhaaldelijk gewezen op dit principe. Deze bescherming gaat een stuk verder dan de algemene bescherming van de consument in de wet Marktpaktijken. Zonder art. 90 tweede lid WCK zou de matigingsbevoegdheid van de rechter niet bestaan. De rechter zou moeten terugvallen op de nietigheidssanctie uit art. 75 §1 WMPC indien hij een schadebeding onrechtmatig beoordeelt op basis van art. 74 17°

128

of art. 74 24° WMPC

129

. Artikel

74, 17° WMPC is moeilijk in zijn toepassing omdat de verplichtingen van de professionele kredietverlener doorgaans gevoelig verschillen van de verplichtingen van de consument-ontlener. Het opstellen van gelijksoortige strafbedingen in hoofde van zowel de ene als de andere kan voor problemen zorgen. Er zou een strafbeding kunnen opgenomen worden in een kredietovereenkomst die de kredietgever bestraft indien hij het kredietbedrag laattijdig overmaakt. In het kader van een kredietopening zou de laattijdige ter beschikking stellen van bedragen kunnen gesanctioneerd worden ten laste van de kredietgever. Een toepassing in de rechtspraak vinden we terug bij een uitspraak van de vrederechter van Fontaine-L’Evêque

130

rond een overeenkomst tot verkoop van schriftelijk onderwijs waarvan de

prijs betaalbaar is in maandelijkse termijnen. Een bedongen opzegbeding wordt door de rechter geherkwalificeerd tot schadebeding dat bij gebrek aan wederkerigheid vernietigd wordt wegens strijdigheid met art. 32, 15° WHPC (het huidige artikel 74, 17° WMPC).

126

Wet van 9 juli 1957 tot regeling van de verkoop op afbetaling en van zijn financiering, B.S.26 juli 1957 Parl.St. Kamer, 52, 2468/004, 29 april 2010, 22. 128 Art. 74 17° WMPC :”het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de onderneming die in gebreke blijft”. 129 Art. 74 24° WMPC : “in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden”. 130 Vred. Fontaine-L’Evêque, 18 januari 2007, T.Vred, 2009, afl. 3-4, 256, noot DE PATOUL, F. 127

39

Dezelfde vrederechter

131

had zich eerder reeds gebogen over de vereiste van wederkerigheid inzake

schadebedingen. Die wederkerigheid moet in die zin begrepen worden dat voor elk schadebeding dat is voorzien voor het geval waarin de consument tekort schiet aan zijn verplichtingen er een ander schadebeding moet voorzien zijn indien de kredietgever tekortschiet in een verbintenis van dezelfde soort. Het bedrag van beide bedingen moet niet gelijk zijn, maar wel gelijkwaardig. In casu is een algemeen beding dat de consument het recht geeft aanspraak te maken op schadevergoedingen naar gemeen recht niet wederkerig aan een specifiek schadebeding voor het geval dat de consument één of andere verbintenis miskent.

Sanctionering overdreven schadevergoedingsbedingen in de WMPC. Het principe is dat algemene bepalingen – zoals het WMPC – van toepassing zijn voor zover zij verenigbaar zijn met de bijzondere bepalingen van het WCK. Dat is het geval met de regel van de wederkerigheid in strafbedingen. Bijgevolg is erkend dat de regel van de wederkerigheid ook in het kader van consumentenkredieten moet worden nageleefd.

132 133 134

Vooral art. 74 24° WMPC is een bepaling die in dit verband de nodige aandacht verdient. Als we er even van uit zouden gaan dat de wet consumentenkrediet niet in een specifieke burgerlijke sanctie voorziet en ook geen grenzen stelt aan bedongen schadebedingen en nalatigheidsinteresten, zou volgende situatie ontstaan. Een bedongen schadebeding moet getoetst worden aan de voorzienbare schade die een kredietgever kan leiden bij wanprestatie, laattijdige betaling of ontbinding van de kredietovereenkomst. Als deze vergoeding “duidelijk niet” evenredig is aan deze potentiële schade moet de rechter het schadebeding nietig verklaren en kan de consument die in gebreke blijft geen forfaitaire schade worden opgelegd. Deze onevenredigheid leunt nauw aan bij de term “overdreven” uit art. 90 tweede lid WCK, maar misschien nog meer bij de bepaling uit art. 1231 BW inzake de matigingsbevoegdheid van de rechter bij “kennelijk” overdreven strafbedingen. Deze laatste bepaling die ingevoerd werd in 1998

135

beoogt de rechter een matigingsbevoegdheid te geven bij overdreven

strafbedingen die het karakter hebben van een privatieve straf, maar gaat dus ook over matiging en niet over nietigheid. De nietigheidssanctie uit het WMPC lijkt op het eerste zicht een veel betere oplossing voor de in gebreke blijvende consument-ontlener. Een bedongen forfaitaire schadevergoeding wordt dan immers nietig verklaard en de consument zou volledig van enige vorm van schadevergoeding vrijgesteld 131

Vred. Fontaine-L’Evêque, 12 oktober 2005, T.Vred., 2007, afl. 9-10, p. 375, noot STEENNOT, R. C.BIQUET-MATHIEU, “La loi du 12 juin 1991 et les clauses abusives en matière de crédit à la consommation”, in La promotion des interêts des consommateurs au sein d’une économie de marché, Story-Scientia, 1993, p. 16-17. 133 R. STEENNOT, “Consumentenkredietovereenkomsten. Ontbinding ingevolge wanprestatie van de consument”, NJW, 2006, 58. 134 S.STIJNS, E. SWANEPOEL, “onrechtmatige bedingen”, in, Handboek consumentenkrediet, ed. Terryn, Die Keure, 2007, 198. 135 Wet van 23 november 1998 tot wijziging wat het strafbeding en de moratoire interest betreft, B.S. 13 januari 1999. 132

40

worden. Het is echter zeer de vraag of dergelijke vordering veel kans op slagen zou hebben. De consument-ontlener zal immers het onevenredig karakter van het schadebeding moeten bewijzen. Nu de wetgever zelf maximagrenzen aan dergelijke bedingen heeft opgelegd in art. 27bis WCK zal het bewijs van een duidelijk niet evenredig schadebeding wellicht moeilijk worden aangenomen en verdient het hoger vermelde standpunt van het Antwerpse Hof van Beroep navolging. Het WCK wijkt immers op twee punten af van art. 74, 24° WMPC. Enerzijds werden er toegelaten strafbedingen omschreven, wat er de facto op neerkomt dat er het karakter van een schadevergoeding aan wordt verleend. Anderzijds bepaalt art. 90, tweede lid WCK dat de rechter de mogelijkheid heeft de gevolgen van de niet-uitvoering voor de consument te matigen, met inbegrip van de straffen en de contractueel voorziene schadevergoedingen.

Wettelijke grondslag van de matigingsbevoegdheid bij schadebedingen in de WCK. De basisbescherming die het WMPC biedt aan de consument-ontlener blijft met andere woorden vrij nauw aansluiten bij wat in het burgerlijk wetboek sinds 1998 is bepaald rond overdreven schadebedingen, maar dan gesanctioneerd met nietigheid in plaats van matiging. In zijn zorg om een overmatige schuldenlast te bestrijden bij de gewone consument heeft de wetgever met de toevoeging van art. 90 tweede lid WCK en de introductie van de matigingsbevoegdheid van de rechter bij “onverantwoorde” schadebedingen een vrij doeltreffend middel ontworpen. Waar zowel in de WMPC als in het gemeen recht een goed geredigeerd en niet overdreven strafbeding zo goed als altijd zal leiden tot een mogelijke vordering van zowel forfaitaire bedragen als de bedongen nalatigheidsinteresten, zonder verhaal van de consument, kan de rechter buiten het contractuele kader stappen. Deze matiging gaat veel verder dan het loutere uitstel van betaling op basis van art. 1244 BW. 136

Deze “genadetermijn”

verlengt de termijn van uitvoering van een verbintenis en belet tijdelijk de

gedwongen uitvoering ervan, maar leidt niet tot bevrijding of ontlasting van de aansprakelijkheid die voortvloeit uit de niet-uitvoering van een verbintenis. Beide wetsbepalingen gaan uit van een externe omstandigheid die een in gebreke blijvende partij ongewild in een moeilijke positie hebben gebracht. Maar art. 1244 BW geeft de rechter niet de bevoegdheid om een schuldenaar van de verplichting tot betaling te ontslaan

137 138

. Die bevrijding zou alleen kunnen voortvloeien uit overmacht - een

onvoorziene en onoverwinnelijke hindernis die de schuldenaar ontmoet tijdens de uitvoering van zijn verplichtingen

139

. De rechter kan in het kader van een consumentenkrediet vanuit de vaststelling van

een “allesbehalve rooskleurige financiële toestand van de leners”

140

niet tot uitstel maar wel tot een

effectieve vermindering tot zelfs een volledige kwijtschelding van een gevorderde of contractueel bedongen schadevergoeding besluiten, zonder dat er sprake moet zijn van een effectieve overmacht. 136

Cass. 21 februari 1964, Pas.,1964, I, 662. Cass. 19 juni 1986, Pas., 1986, I, 1295. 138 Cass. 25 oktober 1990, Pas. 1991, I, 208. 139 Cass. 21 februari 1964, RCJB 1966, 411, noot Margreve, I. 140 Kortrijk, 10 september 1999, Jaarboek Kredietrecht, 1999, 127. 137

41

De wetgeving rond het consumentenkrediet staat met andere woorden niet alleen toe dat, in navolging van het burgerlijk wetboek, schadebedingen kunnen gematigd worden als deze kennelijk overdreven zijn. Ook de nietigheid van overdreven schadebedingen wegens strijdigheid met de openbare orde moet niet als weg gevolgd worden. Het WCK bepaalt immers zelf de grenzen van wat als een redelijk schadebeding kan worden aanvaard via art. 27bis WCK. Elk beding dat deze grenzen overschrijdt is van rechtswege nietig op basis van art. 90, eerste lid WCK. De weg naar nietigheid wegens strijdigheid met de openbare orde is trouwens niet meer mogelijk als een vordering van een kredietgever opgesteld is overeenkomstig de grenzen die de wetgever heeft gesteld

141

. Omgekeerd is

art. 90, tweede lid WCK zelf wel van openbare orde, omdat deze bepaling de economische orde van de maatschappij aanbelangt en tot doel heeft de schuldenlast in te dijken en een einde te maken aan karakteristieke misbruiken, en door de rechter ambtshalve toegepast dient te worden

142

.

Het “overdreven” karakter van bedongen schadevergoedingen zou op het eerste zicht minder toepassingen moeten vinden in de rechtspraak. De wet Santkin heeft immers naast een aantal dwingende grenzen in verband met aard en begroting van de te bedingen schadevergoedingen ook komaf gemaakt met de vroegere eisen van kredietgevers. Bij de vervroegde opeisbaarheid van een krediet was het gebruikelijk om onder meer de niet vervallen mensualiteiten zowel in kapitaal als in interest aan te rekenen als schadevergoeding. In de huidige stand van de wetgeving mag een schadevergoeding enkel slaan op het openstaande gedeelte in kapitaal van een krediet. Om dit “verlies” te compenseren in hoofde van een kredietgever staat de wet wel toe dat er naast schadebedingen ook nalatigheidsinteresten worden aangerekend die hoger zijn dan de rentevoet van het krediet zelf, weliswaar met een bovengrens van 1.10 keer de overgekomen debetrentevoet. werd in de Senaat

144

143

Dit

verantwoord als een noodzakelijke verhoging om de schade ontstaan door de

onbeschikbaarheid van het kapitaal te compenseren. Op die manier poogde de wetswijziging in art. 27bis WCK een wiskundige logica in te bouwen die als tegengewicht moest dienen voor de contractuele beperkingen die aan de kredietgevers werden opgelegd. Het mag echter duidelijk zijn dat de wetgever geen verplichtingen inzake de begroting van schadebedingen en nalatigheidsinteresten heeft opgelegd. Dit blijkt uit de wet zelf, die onder andere de grens vastlegt van “overeengekomen” nalatigheidsinteresten. Als er geen nalatigheidsinteresten werden bedongen kunnen die contractueel ook niet gevorderd worden bij laattijdige betaling. In de rechtspraak zijn er diverse voorbeelden te vinden die de vorderbare bedragen bij niet-uitvoering door de consument-ontlener beschouwen als wettelijke maxima, die wel degelijk vatbaar zijn voor vermindering wegens overdreven karakter. De vrederechter in Fléron

145

wijst er op dat de verwijlinteresten niet dienen te worden berekend op

basis van de rentevoet bepaald in de wet maar op basis van de tussen partijen bedongen rentevoet

141

Vred. Gent, 29 september 2003, T.Vred. 2006, afl.. 1-2, 58, noot Steennot, R. Antwerpen, 3 juni 2003, RW, 2003-2004, afl 38,1511; T.Vred. 2006, afl. 1-2, 64 en 66, noot Steennot, R. 143 Art. 27bis §3 WCK, vervangen bij art. 24, 2°, wet 13 juni 2010, B.S. 21 juni 2010. 144 Parl.St, Senaat, 2-223/1. 145 Vred. Fléron nr 03A767, 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht, 2004, 78, noot SENECAL, A. 142

42

indien deze lager is dan de eerste. Dit is een letterlijke en correcte toepassing van de wet, die inderdaad zelf aangeeft dat de overeengekomen nalatigheidsinterest niet meer mag bedragen dan 110 % van de laatst toegepaste debetrentevoet. Ook de vrederechter in Oudenaarde eerder al op gewezen. De vrederechter in Mol

147

146

had daar

beklemtoont dat correct overeengekomen

nalatigheidsinteresten, binnen de grenzen van de wet en berekend op het verschuldigd blijvend saldo niet automatisch moet leiden tot veroordeling tot het volledige bedrag. Hij past art. 90 tweede lid WCK toe en vermindert de overeengekomen rentevoet tot de wettelijke rentevoet (op dat moment 7 %) om een zeker contractueel evenwicht te herstellen. Een louter mathematische benadering van art. 27bis WCK zou volgens dit art. 90 tweede lid WCK geen reden van bestaan geven. Dit is volgens de rechter een interpretatie die tegemoet komt aan de algemene doelstelling van de wet, te weten de strijd tegen overmatige schuldenlast. In recentere rechtspraak lijkt het onderscheid tussen overdreven en onverantwoorde schadebedingen goed ingeburgerd. De rechtbank in Antwerpen

148

bevestigt dat art. 90,tweede lid WCK de rechter de

mogelijkheid geeft om van rechtswege de overeengekomen straffen of schadevergoedingen te verminderen of de consument er van te ontslaan, als die overdreven of onverantwoord zijn, zelfs als ze voldoen aan art. 27bis WCK. De rechtbank preciseert dat als overdreven kan worden beschouwd een schade die hoger ligt dan deze die de schuldeiser daadwerkelijk heeft geleden of als ze niet in verhouding staat tot de niet-uitvoering van de overeenkomst. Anderzijds is als onverantwoord te beschouwen als, alle omstandigheden in acht genomen, ze niet van de consument kunnen worden verlangd. In dat verband wijst de rechtbank erop dat ze rekening kan houden met externe omstandigheden, met inbegrip van de beklagenswaardige situatie waarin de eerlijke consument zich bevindt. Hiermee bevestigt de rechtbank het bestreden vonnis van de vrederechter in Schilde, waartegen de kredietgever in beroep was gegaan. Deze rechter had de gevorderde nalatigheidsinteresten herleid van 13,20% tot 10 % per jaar en de schadevergoeding herleid tot 5 % op het verschuldigd blijvend saldo. De eerste rechter had zich gebaseerd zowel op de omstandigheden waarvoor het krediet diende en de ongelukkige situatie van de consument-ontlener. De kredietgever vond de toegestane aflossingstermijnen ontoereikend, de rechtbanken bevestigden dat het overeengekomen bedrag de ontlener de effectieve kans gaven om tot afbetaling over te gaan. Het beding dat de eerste rechter had ingelast, namelijk de onmiddellijke opeisbaarheid bij gebrek aan betaling bleef behouden.

146

Vred. Oudenaarde-Kruishoutem nr. 03A355, 10 juli 2003, Jaarboek Kredietrecht, 2003, 121. Vred. Mol nr 05A270, 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, 67. 148 e Burg. Antwerpen (5 bis k.), 6 januari 2009, Jaarboek Kredietrecht, 2009, 87. 147

43

6. Uitdrukkelijk ontbindende bedingen bij consumentenkredieten.

Verbod op ontbindingsbedingen. In hogervermelde rechtspraak is steeds uitgegaan van een reeds ontbonden kredietovereenkomst of werd de overeenkomst bij vonnis ontbonden. In het gemeen recht stelt een ontbinding van een overeenkomst tussen partijen via een ter zake doend beding niet veel noemenswaardige problemen. De partijen kunnen vrij de situaties bepalen waarin een einde kan gesteld worden aan de overeenkomst en de modaliteiten na ontbinding vastleggen. Bij consumentenkredieten geldt deze contractsvrijheid principieel niet. Art. 29 WCK sluit elk uitdrukkelijk ontbindend beding uit zij het in de vorm van verval van termijn of als uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde, tenzij in drie specifieke gevallen die de wet voorziet. Deze bepaling is van openbare orde, moet strikt geïnterpreteerd worden en kan ambtshalve door de rechter worden ingeroepen. Reeds in de wet van 9 juli 1957

149

was een dergelijk verbod op ontbindingsbedingen opgenomen

150

.

Bij de introductie van de wet consumentenkredieten werd die bepaling overgenomen door een voorafgaande ingebrekestelling op te leggen die de gevolgen van de niet-betaling voor de consument moest duidelijk maken. De ratio legis

151

van deze contractuele beperking liggen vooral in de gevolgen

van een onmiddellijke terugbetaling van een krediet voor een consument die wellicht reeds geconfronteerd wordt met betaalachterstand. De verplichting tot onmiddellijke terugbetaling van het kapitaal, verhoogd met toepassingen van strafbedingen, loonoverdracht en opname in de centrale voor kredieten aan particulieren bij de NBB, kan het budgettaire evenwicht van de consument dermate verstoren dat de kredietgever in slechts drie limitatieve gevallen de bevoegdheid heeft om een uitdrukkelijk ontbindend beding te kunnen toepassen. De wetgever beschermt op die manier de in gebreke blijvende consument door, naast de limitatieve vergoedingen die hem in geval van wanprestatie kunnen gevraagd worden, ook de onmiddellijke opeisbaarheid zelf van het krediet aan banden te leggen. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat art. 1184, eerste lid BW van toepassing blijft

152

. Het

gemeen recht blijft immers van toepassing bij gebrek aan een uitdrukkelijk ontbindend beding. Het recht de opzegging van de overeenkomst te vorderen voor de rechtbank is ook niet beperkt tot de drie gevallen bedoeld in art. 29 WCK. De rechter zal oordelen of de aangevoerde tekortkomingen voldoende ernstig zijn om de opzegging van de overeenkomst te rechtvaardigen. Ook art. 1188 BW

153

blijft onverminderd van toepassing, maar moet evenals art. 1184 BW door de rechter worden 149

Wet van 9 juli 1957 tot regeling van de verkoop op afbetaling en van zijn financiering, B.S. 26 juli 1957. Parl. St. Senaat, 1989/90, nr 916/1, p. 27. 151 Parl. St. Senaat, 1989/90, nr 916/2, p. 113. 152 BLOMMAERT D. en NICHELS F., “Kroniek van het consumentenkrediet (1991-1994)”, T.B.H., 1995, 916, nr 32. 153 Art. 1188 BW : De schuldenaar kan het voordeel van de tijdsbepaling niet meer inroepen wanneer hij failliet is gegaan, of wanneer hij de zekerheid die hij bij het contract ten behoeve van de schuldeiser had gesteld, door zijn toedoen heeft verminderd. 150

44

uitgesproken

154

. In dat geval kan de rechter daarnaast ook altijd een uitstel van betaling toestaan,

gebaseerd op art. 1244, tweede lid BW, of op een bepaling uit het WCK zelf, met name art. 38. Binnen de grenzen van art. 29 WCK kunnen partijen overeenkomen om de beoordelingsbevoegdheid inzake de ernst van de tekortkoming die een ontbinding rechtvaardigen te ontnemen aan de rechter. Er blijft echter steeds een a posteriori controlebevoegdheid die toelaat te controleren of dergelijk beding correct, billijk en zonder rechtsmisbruik werd toegepast. Bovendien zijn uitdrukkelijk ontbindende bedingen vatbaar voor rechterlijke matiging op basis van art. 90 tweede lid WCK

155

. Deze

bevoegdheid wordt afgeleid uit de term “onder meer” uit dit artikel. Aangezien art. 29 WCK van openbare orde is moet de rechter trouwens de nietigheid uitspreken van een beding dat niet aan de wettelijke vereisten voldoet

156

.

In de rechtsleer wordt er op gewezen

157

dat de wetgever een onjuiste terminologie hanteert. Art. 29

WCK handelt over uitdrukkelijk ontbindende bedingen, maar gebruikt de term uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde. Een ontbindende voorwaarde is echter geen sanctie tegenover een wanprestatie, maar een beding dat partijen toestaat om de overeenkomst retroactief en automatisch te ontbinden indien zich een toekomstige en onzekere gebeurtenis voordoet. Dit soort bedingen worden niet geviseerd door deze wetsbepaling en zijn niet aan beperkingen onderworpen. De wetgever beoogde wel degelijk uitdrukkelijk ontbindende bedingen welke de verdere uitvoering of het bestaan van een kredietovereenkomst regelen na wanprestatie van de consument-ontlener.

Toegestane uitdrukkelijk ontbindende bedingen. De toegestane bedingen moeten bovendien uitdrukkelijk worden overeengekomen. Een kredietgever die dergelijk beding niet in zijn kredietovereenkomst heeft voorzien kan er zich niet op beroepen en moet terugvallen op de gemeenrechtelijke regels. Indien uitdrukkelijk overeengekomen regelt het beding de ontbinding van de overeenkomst. Indien er enkel een beding inzake verval van termijnbepaling voorligt, wordt de overeenkomst niet ontbonden, maar kan de consument zijn betalingen niet langer spreiden. Het heeft tot gevolg dat de consument wordt verplicht de overeenkomst integraal en onmiddellijk uit te voeren, aangezien alle te vervallen betalingen opeisbaar worden. De vrederechter in Gent

158

wijst er op dat de kredietnemer ook kennis moet hebben genomen

van het beding. Dit is niet het geval indien de voorwaarden van de kredietovereenkomst vermeld zijn op één A4-blad, in twee kolommen, in een minuscuul lettertype. De rechter vonnist dat er in die

154

S.STIJNS en E. SWANEPOEL,” Onrechtmatige bedingen”, in Handboek consumentenkrediet, uitg. Terryn, Die Keure, 2007, 188. 155 Vred lokeren, 27 december 1996, Jaarboek Kredietrecht, 1996, p. 347, noot JACQUEMIN, J.M.; Vred. Roeselare, 10 februari 1995, T.Vred., 1996, 114. 156 Vred. Gent, 22 december 1997, T.Vred., 2002, 54. 157 S.STIJNS en E. SWANEPOEL ,” Onrechtmatige bedingen”, in Handboek consumentenkrediet, uitg. Terryn, Die Keure, 2007, 188, nr. 20. 158 de Vred. Gent (2 kamer), 8 januari 2007, Jaarboek Kredietrecht, 2007, 20.

45

omstandigheden geen geldig uitdrukkelijk ontbindend beding voorligt en ziet geen reden om in die omstandigheden de vastgestelde boetes toe te passen. De drie toegestane bedingen handelen over de niet-betaling door de consument van tenminste twee termijnen of een bedrag gelijk of hoger dan 20 % van de totaal terug te betalen som enerzijds, vervreemding of niet toegestaan gebruik van lichamelijke roerende goederen bij verkopen op afbetaling of financieringshuur anderzijds. In 2003 werd een derde afwijking toegestaan bij overschrijding van het toegestane bedrag bij kredietopeningen.

Het begrip achterstallige betaling. Bij laattijdige betaling door de consument kan een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde uitwerking hebben mits toepassing van duidelijke inhoudelijke en vormelijke voorwaarden. Er moet in elk geval een betalingsachterstand zijn van minstens twee volledige termijnen, tenzij de achterstand oploopt tot 20 % of meer van het terug te betalen bedrag. Beide voorwaarden staan los van elkaar en zijn niet cumulatief. Deze voorwaarde moet voldaan zijn ten tijde van de ingebrekestelling. Als dat niet het geval is op dat moment maar zich in het verleden wel heeft voorgedaan kan het beding geen uitwerking hebben

159

. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat een termijn als niet betaald kan

beschouwd worden zolang die niet volledig werd betaald. Dit volgt uit art. 1244 eerste lid BW rechtspraak

161

160

. In de

werd sporadisch de volledige niet betaling van twee termijnen onterecht als voorwaarde

gesteld. Er mag echter worden aangenomen dat een onvolledig betaalde termijn kan beschouwd worden als niet voldaan. Dit laatste sluit ook aan bij de bedoeling van de wetgever. Door een zeker tijdsverloop in te bouwen tussen de wanprestatie – de laattijdige betaling – en de uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend beding moet de consument in de mogelijkheid gesteld worden zijn situatie te regulariseren. Deze doelstelling wordt niet aangetast door te aanvaarden dat ook niet betaling van een gedeelte van een termijn bovenop een eerste onbetaalde termijn aanleiding geeft tot toepassing van 162

art 29 1° WCK

.

Vormvereisten ingebrekestelling. Vormelijk is er de bijkomende voorwaarde van de aangetekende ingebrekestelling en de respijttermijn van één maand. Deze aangetekende brief mag wellicht beschouwd worden louter als een

159

Vred. Hamme, 29 september 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 250; Vred. Gent, 25 maart 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 275. 160 Art. 1244 BW : De schuldenaar kan de schuldeiser niet verplichten betaling te ontvangen van een gedeelte van de schuld, al is die schuld ook deelbaar. 161 Vred. Ieper, 8 februari 2002, Jaarboek Kredietrecht, 2002, 156; Vred. Herstal, 14 juni 2002, Jaarboek Kredietrecht, 2003, 81, noot MANNES, M. 162 M.MANNES, ‘Du bon usage de la clause résolutoire en matière de crédits à la consommation : suite’, Jaarboek Kredietrecht, 2003, 86-88.

46

bewijsvereiste en niet als een geldigheidsvereiste. De vrederechter van Brasschaat

163

merkt op dat

het gebrek aan bewijs van versturing van de aanmaningsbrief door middel van een aangetekende zending op zich niet volstaat om te besluiten tot een schending van art. 29 WCK. Als uit de inhoud van het dossier blijkt dat de ingebrekestelling inhoudelijk voldoet en werd toegezonden aan de consument kan een uitdrukkelijk ontbindend beding uitwerking hebben. Als bewijs van de toezending kan de reactie van de consument op de ingebrekestelling toereikend zijn. Reeds in 1995 had het Hof van Cassatie gelijkaardig geoordeeld

164

. Dit arrest had weliswaar

betrekking op de oude wet op de verkoop op afbetaling, waarin ook een bepaling was opgenomen rond de verplichting van een aangetekende ingebrekestelling

165

. In casu was er wel een

aangetekende brief overhandigd aan de post maar werd deze brief nooit overhandigd aan de consument. In haar arrest hervormt Cassatie het bestreden arrest

166

dat onterecht besloot dat door het

niet vervullen van de vormvoorwaarden een uitdrukkelijk ontbindend beding geen uitwerking kon hebben. Het Hof oordeelde dat dit onvoldoende basis geeft om te concluderen dat de kredietgever niet zou hebben voldaan aan de dwingende vormvoorwaarden van de wet. Er anders over oordelen is een onwettelijke toevoeging van een voorwaarde. Er mag echter niet uit het oog verloren worden dat art. 29 WCK wel degelijk bepalingen bevat, naast het al dan niet aangetekend opsturen van de aanmaning, die kunnen leiden tot de nietigheid van de aanmaning. Een ingebrekestelling die niet aan de gestelde vereisten voldoet heeft dan weer niet de nietigheid van een correct uitdrukkelijk ontbindend beding tot gevolg. De kredietgever kan een nieuwe, ditmaal geldige, ingebrekestelling versturen als op dat moment de voorwaarden wel vervuld zijn. Twee bepalingen zijn daarbij uiterst belangrijk. Enerzijds het bedrag of aantal betalingen achterstand, anderzijds de plicht om de consument één maand tijd te geven om zijn situatie te regulariseren. De wachttermijn van één maand verhindert de onmiddellijke opeisbaarheid van de vervallen en te vervallen termijn. De uitwerking van het uitdrukkelijk ontbindend beding is altijd één maand uitgesteld na de verzending van een geldige ingebrekestelling

167

. De dag waarop de te vervallen termijnen

onmiddellijk eisbaar worden, valt op de dag volgend op de vervaldatum van de termijn van één maand die volgt op het versturen van de ingebrekestelling. Verder moet de ingebrekestelling duidelijk en verstaanbaar zijn en geen aanleiding geven tot dubbelzinnigheid. Dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de kredietgever op dubbelzinnige wijze een betaling eist waarvan de consument kan denken dat deze onmiddellijk moet worden voldaan. De vrederechter in Zomergem

168

ziet een miskenning van de bepalingen in art. 29 WCK als in de

aanmaning kosten worden aangerekend die reeds door de ingebrekestelling forfaitair verschuldigd

163

Vred. Brasschaat, 13 juli 2004, T.Vred, 2006, 49, noot STEENNOT, R. Cass. C.95.0060.F, 17 november 1995, T.B.H., 1997, 175, noot BLOMMAERT,D., NICHELS, F. 165 Art. 19§1, eerste lid van de wet van 9 juli 1957 tot regeling van de verkoop op afbetaling en van zijn financiering (opheffing bij art. 111 van de wet van 12 juni 1991 (WCK). 166 Bergen, 23 maart 1994. 167 Bergen, 10 september 2007, DCCR, afl. 79, 93, noot VAN DEN STEEN, L. 168 Vred. Zomergem, 12 januari 2001, T.Vred., 2001, 134. 164

47

zouden zijn. Deze rechter wijst er voorts op dat op het onmiddellijk opstarten van een procedure tot loonoverdracht na de ingebrekestelling te aanzien is als een inbreuk doordat de consument er op die manier zeker niet aan herinnerd werd dat hij zijn toestand kon regulariseren binnen een termijn van één maand, zonder andere sancties of bedreigingen. Door de wachttermijn is het krediet trouwens nog niet opeisbaar en werd door de kredietgever onterecht loonoverdracht of loonbeslag gevorderd. Ook dient de ingebrekestelling een duidelijk onderscheid te maken tussen de onmiddellijke betaling van de achterstallen en de onmiddellijke opeisbaarheid van het verschuldigd blijvend saldo, waarvan de betaling maar kan geëist worden na de wachttermijn van een maand

169

. Deze rechter benadrukt

daarnaast nog dat art. 29 WCK van openbare orde is en de niet-naleving van de verplichtingen de nietigheid van de aanmaning voor gevolg heeft. De ontbinding kan aldus geen doorgang vinden. Ook de vrederechter van Veurne

170

ziet in de aankondiging van de toepassing van de overdracht van loon

tegelijk met de ingebrekestelling een schending wanneer de kredietgever niet voldoende nadruk legt op de mogelijkheid om binnen de maand de situatie aan te zuiveren zonder boetes verschuldigd te zijn. De ingebrekestelling moet herinneren aan de bepalingen van art. 29 WCK. De waarschuwing die uitgaat van de ingebrekestelling moet de consument-ontlener uitdrukkelijk wijzen op de gevolgen van een niet geregulariseerde wanbetaling

171

. Deze bijzondere informatieplicht ten laste van de

kredietgever is een basis waarop de rechtsgeldigheid van de ingebrekestelling moet worden beoordeeld. De vrederechter in Jumet

172

ziet in de verplichting om de aandacht van de consument te

vestigen op de gevolgen van een verdere wanprestatie – na één maand – een aanvulling van de verplichting dat overeenkomsten te goeder trouw dienen te worden uitgevoerd. Als de ingebrekestelling de bepalingen van art. 29 WCK onvoldoende overneemt, is deze nietig en kan ze geen aanleiding geven tot ontbinding van de overeenkomst

173

. Vergeten we echter niet dat een niet-

rechtsgeldige ingebrekestelling weliswaar de uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend beding verhindert, maar niet de eventuele door de rechter uit te spreken ontbinding op basis van art. 1184 BW, op voorwaarde dat de kredietgever het bewijs levert van de niet-uitvoering van de 174

overeenkomst

. 175

Om rechtsgeldig te zijn moet de ingebrekestelling volgens de vrederechter in Namen

voldoen aan

de essentiële vormvereisten van onderhandse akten en moeten ze schriftelijk en ondertekend zijn. Het lijkt me echter dat hier kan verwezen worden naar de rechtspraak omtrent de rechtsgeldigheid van de ingebrekestelling per aangetekende brief, en dat dergelijke vormvereisten op zich niet kunnen leiden tot nietigheid van de ingebrekestelling.

169

Vred. Ronse, 26 september 2000, Jaarboek Kredietrecht, 2000, 113. Vred. Veurne, 6 april 2000, T.Vred., 2002, 114. 171 Parl.St., Senaat, 1989-1992, nr. 916/1, p. 27. 172 Vred. Jumet, 18 december 1995, R.R.D., 1996, 81, noot WERY P. “Le contenu de la mise en demeure”. 173 Vred. Gent, 25 maart 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, p. 270; Vred. Namen, 22 november 2002, Jaarboek Kredietrecht, 2002, 171. 174 Vred. Zottegem, 23 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht, 2000, 133. 175 Vred. Namen, 18 november 1997, T.Vred, 1998, 568. 170

48

Wil tot ontbinding. De ingebrekestelling houdt ten slotte een beslissing in van de kredietgever – schuldeiser. Hiermee meldt deze ondubbelzinnig aan de kredietnemer besloten te hebben gebruik te maken van het recht om de overeenkomst te ontbinden. Een ingebrekestelling waarin de kredietgever zich louter het recht voorbehoud om zich te beroepen op een ontbindend beding kan op zich de ontbinding niet rechtvaardigen

176

. Een nieuwe wilsuiting is vereist om wat slechts een voornemen is om te zetten in

een echte beslissing

177

. Indien de kredietgever zichzelf in de ingebrekestelling een bijkomende

voorwaarde oplegt moet hij die ook naleven. De vrederechter

178

besluit tot een onwettige opzegging

van de overeenkomst nadat een kredietgever zich in de eerste ingebrekestelling per aangetekende brief het recht had voorbehouden om door middel van een nakomende brief die “kort” daarop verzonden zou worden, het krediet op te zeggen. Dit houdt volgens de rechter meteen ook in dat het voornemen tot opzegging in de eerste brief niet tot uiting komt en de eis tot toepassing van het uitdrukkelijk ontbindend beding ongegrond moet verklaard worden wegens gebrek aan wettige opzegging van de overeenkomst.

Regularisatietermijn. De termijn van één maand moet uitdrukkelijk vermeld worden. Een ingebrekestelling die een kortere termijn vermeldt is nietig rechtsgeldig

179

. Ook een loutere verwijzing naar de “wettelijke termijn” is niet

180

. De termijn zelf gaat in vanaf de datum van het ter post afgeven van het aangetekend

schrijven en niet vanaf de datum van ontvangst van het schrijven

181

. Binnen deze termijn kan de

consument regulariseren, wat betekent dat hij moet bewijzen dat hij binnen de maand de achterstanden betaald heeft. In de praktijk moet hij het bewijs leveren van debitering van zijn rekening ten laatste op de werkdag voorafgaand aan het verlopen van de termijn van één maand. Dit volgt uit art. 45 van de wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten. Strikt genomen zou zelfs de laatste werkdag zelf kunnen volstaan, voor zover er sprake is van een elektronisch geïnitieerde binnenlandse betaling indien de rekening van de ontlener bij dezelfde betalingsdienstaanbieder te situeren valt als deze van de kredietgever (art 45 §1, tweede lid, wet Betalingsdiensten). De vrederechter in Antwerpen

182

oordeelde in dit verband dat een ontbindend

beding niet rechtsgeldig kan toegepast worden indien de ontlener kan aantonen dat zijn bankrekening reeds meer dan twee dagen was gedebiteerd met één van de achterstallige betaaltermijnen, niettegenstaande de kredietgever op basis van zijn eigen boekhouding verklaart slechts op een latere 176

Cass. 24 maart 1995, T.B.B.R., 1997/1-2, 98. C.BICQUET-MATHIEU,” Dénonciation du crédit, apurement hors délai des arriérés, et paiement régulier de toutes les mensualités ultérieures”, noot onder Vred. Charleroi, 23 november 1998, JT. Vred, 2000, 148. 178 Vred. Fontaine-L’Evêque, 19 september 2005, JLMB, 2006, afl. 7, 304; T.Vred. , 2007, afl. 9-10, 427. 179 Vred. Namen, 24 januari 1995, T.Vred., 1996, 138. 180 Vred. Namen, 22 oktober 1996, T.Vred, 1997, 401. 181 Cass. 17 november 1995, T.B.H., 1997, 175, noot BLOMMAERT, D. en NICHELS, F. 182 Vred. Antwerpen, 24 april 2003, Jaarboek Kredietrecht, 2003, 81. 177

49

datum te zijn gecrediteerd. Hoewel deze uitspraak handelt over de al dan niet achterstalligheid van twee termijnen bij de aanvang van de ingebrekestelling zelf, mag ervan uitgegaan worden dat een gelijkaardige conclusie zich opdringt bij de regularisatie van achterstallen binnen de termijn van één maand na ingebrekestelling. De informatie in de ingebrekestelling moet ook betrekking hebben op de gevolgen van de ontbinding. Bovendien moet er een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen de te betalen bedragen die kunnen dienen tot regularisatie en de eisbare bedragen en gevolgen indien na een maand over kan gegaan worden tot effectieve ontbinding. Uiteraard moet specifiek gewezen worden op de mogelijkheid tot regularisatie én op het feit dat het krediet door het versturen van de ingebrekestelling niet ontbonden is, maar na de wachttijd van één maand kan ontbonden worden. De consument moet duidelijk gemaakt worden dat hij de ontbinding van de overeenkomst nog kan vermijden als hij tijdig reageert. Belangrijk hierbij is een duidelijk onderscheid tussen de onmiddellijke betaling van de achterstallen en de onmiddellijke opeisbaarheid van het verschuldigd blijvend saldo, waarvan de betaling pas kan geëist worden nadat de termijn van één maand verstreken is

183

. Elke verwarring

rond dit onderscheid moet vermeden worden. De wet heeft een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de vorderbare bedragen bij eenvoudige betaalachterstand

184

en na ontbinding van een kredietovereenkomst. Het moge ondertussen duidelijk

zijn dat ten tijde van het versturen van een ingebrekestelling nooit sprake kan zijn van een ontbonden kredietovereenkomsten. Bij stilzitten van de consument, of het niet voldoen van alle achterstallen, wordt de kredietovereenkomst ontbonden, en kunnen enkel nog de bedragen uit art. 27 §1 WCK gevorderd worden. In het omgekeerde geval zijn enkel deze uit art. 27 §2 WCK verschuldigd. Het is met andere woorden van groot belang zich in de eerste plaats te concentreren op de vorderbare bedragen bij eenvoudige betaalachterstand. Het zijn immers deze die door de consument binnen de maand moeten worden voldaan om de ontbinding en de onmiddellijke opeisbaarheid van het verschuldigd blijvend saldo te vermijden. In art. 27 §2, eerste lid WCK wordt een limitatieve lijst van vorderbare betalingen opgesomd. Naast de vervallen termijnen zelf (vervallen, niet betaald kapitaal verhoogd met de vervallen en niet betaalde totale kosten van het krediet)

185

kunnen, mits

overeenkomst, nalatigheidsinteresten op het vervallen kapitaal en een forfaitaire kost voor de aangetekende ingebrekestelling zelf worden aangerekend.

183

Vred. Ronse, 26 september 2000, Jaarboek Kredietrecht, 2000, 113, noot SENECAL, A. Art.27bis §2 WCK versus art. 27bis §1 WCK 185 Cass. 9 oktober 2003, Arr. Cass., 2003, afl. 10, 1830, waarbij het Hof nog eens toelicht dat de vervallen maandelijkse afbetalingen bedoeld in art. 29 WCK zowel het gedeelte in kapitaal als het gedeelte in intrest in deze maandelijkse afbetalingen omvat. 184

50

Gevolgen van betalingen door de consument na ingebrekestelling. Bij volledige betaling van de vorderbare bedragen door de consument-ontlener wordt de overeenkomst gewoon verder gezet. Zou er in de toekomst een nieuwe betalingsachterstand optreden, dan kan de kredietgever opnieuw een ingebrekestelling versturen, voor zover op dat moment de voorwaarden van art. 29 WCK zijn voldaan

186 187

. Hiermee wordt de waarschuwingsfunctie

van art. 29 1° WCK duidelijk in de verf gezet. De consument-ontlener ontsnapt aan de ontbinding van de kredietovereenkomst als hij tijdig reageert en zich volledig in regel stelt met het vooropgestelde betaalschema van de overeenkomst. Aangezien hij voor deze aanzuivering één maand de tijd heeft, zal er ondertussen ook een volgende termijn betaald dienen te worden. Als deze onbetaald blijft maar de twee achterstallige termijnen wel degelijk werden voldaan, dan kan het ontbindend beding geen uitwerking hebben. De kredietgever zal slechts beroep kunnen doen op het ontbindingsbeding één maand na de verzending van een nieuwe ingebrekestelling indien de betalingsachterstand opnieuw twee maanden bedraagt. Om die reden kan in de ingebrekestelling weliswaar reeds een kennisgeving gebeuren van het voornemen tot loonoverdracht maar moet met de uitvoering ervan gewacht worden tot na de wachtperiode van één maand

188

. Anders wordt een gedwongen uitvoering van de overeenkomst

gevorderd en kan de consument geen gebruik meer maken van de mogelijkheid die de wet hem biedt om zijn verplichtingen binnen de maand vrijwillig te voldoen

189

.

Bij een onvolledige betaling van de gevorderde bedragen is er in principe geen regularisering en kan de kredietgever overgaan tot ontbinding van de kredietovereenkomst

190

. Het verval van de

termijnbepaling en/of de opzegging van het krediet zijn dan van rechtswege een feit vervaldatum is de dag volgend op de laatste dag van de maand versturen van de ingebrekestelling

191

. De precieze

192

volgend op de datum van het

193

. Strikt genomen is er slechts sprake van een volledige betaling

als niet alleen de achterstallige termijnen, maar ook de nalatigheidsinteresten en de kosten voor de aangetekende zending voldaan werden binnen de maand

194

. Als die niet voldaan zijn ligt er slechts

een gedeeltelijke betaling voor en kan het ontbindend beding uitwerking hebben oordeelde de vrederechter in Doornik

196

195

. Anderzijds

dat zelfs de betaling van één termijn voldoende zou zijn om

de ontbinding te verhinderen. Hij gaat hierbij uit van een interpretatie die geen navolging verdient. De 186

Vred. Gent, 23 oktober 1995, T.Vred., 1997, 364 ; Rb. Kortrijk, 1 oktober 1999, T.Vred., 2000, 146; Vred. Doornik, 8 april 2003, J.L.M.B., 2003, 1243 187 M. DAMBRE, ‘De strikte toepassingsvoorwaarden van artikel 29 Wet Consumentenkrediet’ (noot onder Vred. Brakel, 12 november 1999), D.C.C.R., 2000, 352. 188 Vred. Ronse, 24 september 2002, R.A.B.G., 2003, 25, noot D. BLOMMAERT. 189 Rb. Charleroi, 11 april 2002, T.Vred., 2003, 232. 190 Rb. Gent, 6 februari 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 261. 191 D.BLOMMAERT en F. NICHELS, ‘Kroniek van het consumentenkrediet( 1995-1998)’, T.B.H., 2000, 107, nr. 48. 192 Vred. Luik, 17 april 2002, Jaarboek Kredietrecht, 2002, 183. 193 Bergen, 10 september 2007, D.C.C.R., 2008, afl. 79, 93, noot VAN DEN STEEN, L. 194 Vred. Kortrijk, 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht, 2004, 55. 195 F. de PATOUL, ”La loi sur le crédit à la consommation et le traitement du surendettement- tendences et perspectives dégagées par la jurisprudence”, T.Vred., 2002, 52. 196 Vred. Doornik, 26 december 2001, T.Vred., 2006, afl. 1-2, 52, noot STEENNOT, R.

51

consument zou immers door één betaling niet meer vallen onder toepassing van art. 29 WCK, wegens geen twee termijnen achterstand. Diezelfde rechter stelt daarenboven dat, zelfs indien aan de voorwaarden van art. 29 WCK is voldaan, de rechter het verbod kan uitspreken om zich te beroepen op het uitdrukkelijk ontbindend beding, met name indien de kredietgever zijn rechten niet te goeder trouw uitoefent.

Toerekening van betalingen. Het is opmerkelijk dat de wetgever art. 1254 BW van toepassing heeft gelaten zolang de ontbinding of het verval van termijnbepaling geen feit is

197

. Dit houdt in dat, zolang de ontbinding van de

overeenkomst niet heeft plaatsgevonden, de betalingen door de consument eerst worden toegerekend op de kosten en de interesten, inclusief de nalatigheidsinteresten, en pas daarna op de vervallen kapitaalachterstallen

198

. Als de betaling van twee volledige termijnen door de consument betaald

worden binnen de maand zou er alsnog een ontbinding van de kredietovereenkomst plaatsvinden, want hij heeft niet al zijn verplichtingen nagekomen

199

, inclusief de verwijlinteresten en de

administratiekosten. Minstens één termijn zal dan immers niet als volledig betaald kunnen beschouwd worden, omdat een deel ervan zal opgaan in de nalatigheidsinteresten op het kapitaal en in de forfaitaire administratieve kost. Dit lijkt niet te stroken met het algemeen opzet van de beoogde bescherming van de consument in het kader van zijn consumentenkrediet. In dat geval kan de consument zich in elk geval beroepen op art. 1134 derde lid BW inzake uitvoering van de overeenkomst te goeder trouw zoals de vrederechter in Doornik opmerkte. Anderzijds zal er ook sprake zijn van rechtsmisbruik indien de schade voor de consument voortvloeiend uit de ontbinding buiten verhouding staan met het voordeel van de ontbinding voor de kredietgever

200

. Het is enkel in geval er geen effectieve betaling van de twee

achterstallige termijnen gebeurt binnen de maand, dat een effectieve ontbinding van de overeenkomst en een onmiddellijke opeisbaarheid van het verschuldigd blijvend saldo kan volgen

201

. De rechter

behoudt een marginale beoordelingsbevoegdheid rond de omstandigheden waarin de ontbinding uitwerking kan hebben. Als er sprake is van misbruik van de uitoefening van dit recht kan de rechter de normale uitoefening bevelen of, indien dit niet meer mogelijk is, het rechtsmisbruik bestraffen met

197

Art. 27bis §5 WCK : “Bij ontbinding van de overeenkomst of bij verval van de termijnbepaling mag, in afwijking van artikel 1254 van het Burgerlijk Wetboek, iedere betaling gedaan door de consument, de borg of de steller van een persoonlijke zekerheid, eerst toegekend worden op het bedrag van de nalatigheidsinteresten of andere straffen en schadevergoedingen nadat het verschuldigd blijvende saldo en de totale kosten van het krediet zijn betaald.” 198 M.MANNES, ‘Du bon usage de la clause résolutoire: éclaircissements complémentaire’, Jaarboek Kredietrecht, 2004, 65-66. 199 Vred. Kortrijk, 29 juni 2004, Jaarboek Kredietrecht, 2004, 55. 200 R.STEENNOT, ‘Consumentenkredietovereenkomsten, o.c., 53. 201 D.BLOMMAERT en F.NICHELS, ‘Kroniek van het Consumentenkrediet (1995-1998), T.B.H., 2006, 612, nr. 55.

52

een schadevergoeding

202

. Hij kan ook zelf voorwaarden en termijnen toestaan die overeenstemmen

met de normale vervaldagen van de lening

203

.

Ook bij niet volledige betaling van de achterstallen en een correcte oefening van zijn rechten op basis van art. 29 WCK kan de verdere houding van de kredietgever aanleiding geven tot een afstand van recht op ontbinding. Dit kan het geval zijn als de consument na een ingebrekestelling niet onmiddellijk betaalt - en de ontbinding in principe van rechtswege een feit is, maar toch een bepaalde aflossing verderzet. Bij stilzitten van de kredietgever kan de rechtbank oordelen dat de kredietgever impliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op ontbinding

204

en dat dus niet meer als sanctie

205

na

wanprestatie van de consument-ontlener toegepast kan worden.

Rechterlijke matiging bij de gevolgen van de ontbinding. Ten slotte behoudt de rechter bij de uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend beding zijn matigingsbevoegdheid op grond van art. 90, tweede lid WCK. Dit kan slaan op de gevolgen van de opzegging door een matiging van de boetes

206

. De vrederechter in Gent vindt een laattijdige betaling

van de achterstallen – 2 maanden in plaats van één maand na de ingebrekestelling – voldoende reden om zijn matigingsbevoegdheid toe te passen en de consument te ontslaan van contractuele straffen. De matigingsbevoegdheid zou zelfs zo ver kunnen gaan dat de toepassing van het uitdrukkelijk ontbindend beding, wat als een sanctie valt te beschouwen, door de rechter wordt verboden. Dit laatste is moeilijk te volgen. In art. 90 tweede lid wordt enkel de matigingsbevoegdheid bepaald van de rechter. Deze kan gaan tot en met het volledig ontslag ten gunste van de consument van alle overeengekomen straffen en schadevergoedingen. Het lijkt echter onlogisch dat deze bevoegdheid de rechter zou toelaten te besluiten tot een weigering van de ontbinding op zich. Hij kan enkel de bedongen bijkomende sancties verbonden aan de ontbinding van rechtswege matigen. Om de ontbinding zelf te verhinderen zal hij zich dienen te steunen op de eventuele nietigheid van het beding zelf of op rechtsmisbruik bij de uitoefening van het recht op ontbinding.

202

Vred. Lokeren, 27 december 1996, Jaarboek Kredietrecht, 1996, 347 ; Rb. Nijvel, 5 juni 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 258. 203 Rb. Doornik, 17 juni 2003, T.Vred., 2006, 52, noot STEENNOT, R. 204 Rb Gent, 6 februari 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 261. 205 C. BIQUET-MATHIEU, “Dénonciation du crédit, apurement hors délai des arriérés, et paiement régulier de toutes les mensualités ultérieures”, noot onder Vred. Charleroi, 23 november 1998, T.Vred., 2000, 148. 206 Vred. Gent, 13 december 1993, T.Vred, 1996, 114.

53

Uitdrukkelijk ontbindend beding bij financiering van een lichamelijk roerend goed. Art. 29 2° WCK geeft een tweede uitzondering op het algemeen verbod op uitdrukkelijk ontbindende bedingen. De wet staat een uitdrukkelijk ontbindend beding toe in het kader van verkopen op afbetaling en financieringshuur. Ontbinding of verval van termijnbepaling kan bedongen worden indien de consument het gefinancierde lichamelijk roerend goed ontvreemdt of er gebruik van maakt in strijd met de contractuele bepalingen inzake eigendomsvoorbehoud en uitstel van eigendomsoverdracht bij financieringshuur. Het goed in kwestie moet een lichamelijk roerend goed zijn. Er kan geen uitdrukkelijk ontbindend beding worden opgesteld inzake vervreemding of strijdig gebruik van onroerende goederen die bijvoorbeeld ter garantie van een consumentenkrediet werden gesteld. In een dergelijke situatie zal de kredietgever moeten terugvallen op de regels van het burgerlijk wetboek inzake de aantasting van de zekerheden waarover hij beschikt en het verval van termijnbepaling moeten vorderen steunend op art. 1188 BW. Er moet een geldig beding van eigendomsvoorbehoud opgenomen zijn in de kredietovereenkomst. Sinds de wet van 13 juni 2010 is er in het WCK geen specifieke bepaling meer opgenomen aangaande dergelijke bedingen. Voorheen

207

bepaalde de wet consumentenkrediet vormelijke en

inhoudelijke vereisten. Enerzijds moest een beding van eigendomsvoorbehoud in een afzonderlijk kader in vet en met een ander lettertype worden gesteld, anderzijds was er een dwingende verwijzing naar art. 491 Sw.. Dit artikel regelt de strafbaarheid aangaande misbruik van vertrouwen. Op die manier wou men de ernst van een handeling die het eigendomsrecht van de verkoper aantast beklemtonen. Bij eigendomsvoorbehoud of financieringshuur is de consument immers per definitie nog geen eigenaar, en kan hij niet beschikken over het gefinancierde goed. Als hij dit wel doet, pleegt hij misbruik van vertrouwen en is hij de bescherming van de wet niet waardig

208

. Na de laatste

wetswijziging van 13 juni 2010, werden bepalingen rond eigendomsvoorbehoud geschrapt wegens het harmoniserend karakter van de richtlijn

209

met betrekking tot de verplichte vermeldingen in de

kredietovereenkomst, dat niet toelaat dat lidstaten in hun nationale wetgeving bijkomende vermeldingen zouden voorzien

210

.

Waar art. 29 2° WCK toelaat dat er een uitdrukkelijk ontbindend beding wordt opgenomen, bepaalt art. 33bis WCK de voorwaarden waarin de terugname van het gefinancierde goed kan geschieden na ontbinding. Als er reeds minstens 40 % van de prijs bij contante betaling is voldaan door de consument kan het goed niet teruggenomen worden dan op grond van een gerechtelijke beslissing of een schriftelijk akkoord tussen partijen opgesteld na de ingebrekestelling. De consument kan van dit recht niet vooraf afstand nemen. Hoewel art. 33bis WCK is opgenomen onder de onderafdeling van

207

Art. 14 §3 4° WCK, vervangen bij art. 23 wet 13 juni 2010, B.S. 21 juni 2010. Parl.St., Senaat, 1989-1990, nr. 916/2, p.114. 209 Richtlijn 2008/48/EG van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG. 210 Parl.St., Kamer, 52, 2468/001. 208

54

de onrechtmatige bedingen is dit artikel te beschouwen als een verbodsbepaling om zich in bepaalde omstandigheden te beroepen op een in beginsel rechtmatig beding

211

.

Nu de wet consumentenkrediet zelf geen bepalingen oplegt inzake de rechtsgeldigheid van bedingen tot eigendomsvoorbehoud zal dergelijk beding rechtsgeldig zijn onder de voorwaarden van het Burgerlijk Wetboek. Bepalend daarbij is art. 1583 BW. Dit artikel bepaalt dat bij koop de eigendom solo consensu overgaat mits overeenstemming over prijs en zaak, zonder dat er al effectief betaling of levering moet hebben plaatsgehad. Aangezien dit artikel van aanvullend recht is kan er gemoduleerd worden en kan er een uitstel van eigendomsoverdracht bedongen worden uiterlijk tot het tijdstip van volledige betaling van het gekochte lichamelijke roerend goed. De wet consumentenkrediet voorziet in een belangrijke afwijking door te bepalen dat het beding tot eigendomsvoorbehoud geen uitwerking kan hebben indien de consument reeds minstens 40 % van de prijs van de contante betaling heeft voldaan. Het uitgangspunt van de berekening is niet het kredietbedrag maar de prijs van contante betaling van het goed. De rechtbank in Luik

212

stelt dan weer dat er niet alleen rekening moet gehouden worden

met het kapitaalgedeelte van de termijnen die door de consument werden betaald, maar ook met de betalingen in hun geheel, kapitaal, interesten en overige kosten samen. Er anders over beslissen zou de bescherming die aan de consument geboden wordt in de strijd tegen misbruiken in de terugvorderingen van gefinancierde goederen

213

onnodig inperken. Door enkel het kapitaalgedeelte in

rekening te brengen duurt het immers langer om de 40 % grens te bereiken waarop de bescherming gestalte krijgt. Ook de eerste rechter had in die zin geoordeeld. Beide rechters gaan uit van een correcte prijs bij contante betaling, samengesteld uit het voorschot betaald aan de verkoper van – in casu – de personenwagen, en het nominaal bedrag van het krediet. Zij zien in de terminologie “sommen” van art. 33bis WCK geen reden om enkel het kapitaalgedeelte van de aflossing in rekening te brengen. Dezelfde rechter brengt verder de sanctie vervat in art. 98 WCK in herinnering. De bepaling stelt van rechtswege de ontbinding in van een kredietovereenkomst ten gunste van de kredietnemer indien de kredietgever de bepalingen van art. 33bis WCK overtreedt. De verkoop zelf van het lichamelijk roerend goed wordt door deze bepaling niet ontbonden of nietig verklaard. De ontbinding heeft als enige gevolg dat de kredietgever alle sommen die hij ontvangen heeft moet terugbetalen. Indien deze grens bereikt werd kan er geen terugname van het goed meer gebeuren dan na gerechtelijke tussenkomst of een schriftelijke overeenkomst opgesteld na een aangetekende ingebrekestelling.

211

BLOMMAERT, D., NICHELS, F., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, II. Andere benoemde overeenkomsten, A-E, Consumentenkrediet, 1-4, Kluwer, Mechelen, losbl., reeks “Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer”. 212 de Rb. Luik(4 kamer), 29 september 2009, Jaarboek Kredietrecht, 2009, 63 213 Parl.St., Kamer, 1990-1991, 1491/5, nr. 57

55

De hier beoogde wanprestatie heeft niets te maken met enige vorm van achterstand in betaling zoals in art. 29 1° WCK. Het uitdrukkelijk ontbindend beding heeft uitwerking zonder enige betaalachterstand wegens een bepaalde onrechtmatige handeling. Dat houdt meteen ook in dat de ingebrekestelling niet mag aangeven dat er een redelijke termijn van één maand zou zijn om aan de ontbinding te ontkomen. Er moet aangegeven worden dat er een wanprestatie is door de vervreemding of een gebruik strijdig met de bedongen voorwaarden. Bij gebrek aan een clausule rond het eigendomsvoorbehoud dient de kredietgever de termijnen van art. 29 1° WCK af te wachten indien hij zich op een uitdrukkelijk ontbindend beding wenst te beroepen. Een matiging door de rechter op basis van art. 90 tweede lid WCK na ontbinding gegrond op art. 29 2° WCK lijkt niet mogelijk. Het is weinig waarschijnlijk dat er elementen zouden kunnen worden aangereikt die de ontbinding als een overdreven of onverantwoorde sanctie zouden kunnen bestempelen. Wel bepaalt art. 33bis tweede lid WCK dat de kredietgever de consument binnen de dertig dagen vanaf de verkoopdatum moet inlichten over de verkregen prijs en dat de terugname van het goed niet mag leiden tot een onrechtmatige verrijking, wat een loutere toepassing is van het gemeen recht

214

.

Verplichte ontbinding bij overschrijding kredietbedrag bij niet toegestane debetstand en bij overschrijding. Een uitdrukkelijk ontbindend beding is ten slotte ook mogelijk bij overschrijdingen van het toegestane kredietbedrag bij kredietopeningen. Hoewel een gelijkaardige wachttermijn is voorzien als in art. 29 1° WCK alvorens het uitdrukkelijk ontbindend beding uitwerking kan hebben is art. 29 3° WCK veel dwingender van aard. Als de voorwaarden van art. 60bis §2 of art. 60ter, laatste lid WCK voldaan zijn moet de kredietgever de consument in gebreke stellen. Bij achterstallige betaling kan de wetgever de ontbinding aankondigen maar hij is daartoe niet verplicht. Ook hier dient de kredietgever de consument te waarschuwen over de gevolgen van de wanprestatie in de aangetekende ingebrekestelling. De consument moet er aan herinnerd worden dat het krediet zal worden opgezegd en het uitstaand bedrag onmiddellijk opeisbaar zal worden indien de overschrijding van het toegestane kredietbedrag binnen de maand na verzending van het schrijven niet is aangezuiverd. Elke overschrijding leidt tot toepassing van art. 29 3° WCK. Er is geen vereiste in de wet opgenomen dat de overschrijding 20 % of meer zou moeten bedragen opdat het beding uitwerking zou krijgen.

214

Vred. Verviers-Herve, 19 november 2002, Jaarboek Handelspraktijken, 2002, 175. De rechter zag een schending van art. 1134 BW in een té lage verkoopprijs van het teruggenomen goed die leidde tot een verzwaring van de schuldenlast van de consument en een onrechtmatige vermindering van de waarde van het onderpand.

56

De begrippen geoorloofde en stilzwijgend aanvaarde debetstand. Sinds de wetswijzing van 2010 moet er een onderscheid gemaakt worden tussen een uitdrukkelijk geoorloofde debetstand op een rekening

215

en een stilzwijgend aanvaarde debetstand

vormen zijn enkel mogelijk voor rekeningen geopend bij kredietinstellingen

217

216

. Beide

aangezien het gaat over

stilzwijgende of uitdrukkelijke geoorloofde debetstanden op rekeningen. In de Richtlijn wordt het bijzondere geval van “overschrijding” enkel gekoppeld aan het reeds bijzondere geval van geoorloofde debetstand op een rekening, waarbij deze geoorloofde debetstand uitdrukkelijk wordt overeengekomen en er nadien een stilzwijgende overschrijding wordt aanvaard, naast de situatie waarbij het onder nul gaan op rekening initieel niet is overeengekomen maar door de kredietgever stilzwijgend wordt aanvaard. De Belgische wetgeving stelt een verbod in op overschrijding van een geoorloofde debetstand, die in de kredietovereenkomst moet worden opgenomen. Die verplichting houdt in dat de kredietgever de onmiddellijke terugbetaling van de overschrijding moet vragen. Art. 60bis WCK behandelt de uitdrukkelijk toegestane debetstand in het kader van een kredietopening. Elke overschrijding boven deze toegestane debetstand moet door de kredietgever uitdrukkelijk verboden worden. Dit is een toepassing die niet geregeld wordt in de richtlijn en regelt de niet geoorloofde debetstand op een rekening verbonden aan alle vormen van kredietopening

218

. Wanneer

de kredietgever aangeeft dat hij, zelfs stilzwijgend, geen enkele ongeoorloofde debetstand aanvaardt, en hier ook naar handelt, kan en moet hij dit artikel toepassen. Bij toepassing van dit artikel kiest de kredietgever (die noodzakelijk een kredietinstelling is) voor een afwezigheid van gedoogbeleid of stilzwijgende aanvaarding. Of er werkelijk al of niet een gedoogbeleid is moet afgeleid worden uit de feitelijke omstandigheden, inzonderheid het al dan niet onmiddellijk optreden bij een overschrijding.

Verplicht karakter van de ontbinding. Indien er ondanks het verbod op overschrijding van het kredietbedrag toch overschrijdingen plaats grijpen moet de kredietgever de kredietopnemingen opschorten en de terugbetaling eisen van het bedrag waarmee het toegestane kredietbedrag werd overschreden binnen een termijn van 45 dagen, vermeerderd met de nalatigheidsinteresten en kosten die verband houden met deze overschrijding. Pas als deze aanmaning zonder gevolg blijft moet de kredietgever, in toepassing van art. 29 3° WCK een aangetekende ingebrekestelling versturen die de ontbinding van de volledige 215

Art. 1, 12°ter WCK, : “de geoorloofde debetstand op een rekening : een uitdrukkelijke kredietopening waarbij een kredietgever een consument de mogelijkheid biedt bedragen op te nemen die het beschikbaar tegoed op zijn rekening te boven gaan”. 216 Art. 1, 12°quater WCK, : “De overschrijding : de stilzwijgend aanvaarde debetstand waarbij een kredietgever een consument de mogelijkheid biedt bedragen op te nemen die het beschikbaar tegoed op zijn rekening of de overeengekomen geoorloofde debetstand op een rekening van de consument te boven gaan”. 217 Richtlijn 2008/48/EG, omgezet door de wet van 13 juni 2010, beoogt beide vormen, ook een stilzwijgende kredietvorm, voor zover deze uitgaat van een erkende kredietinstelling. 218 ParL.St., Kamer, 52-2468/001, p.52

57

kredietovereenkomst aankondigt. De consument beschikt op dat moment over een nieuwe termijn van een maand om aan zijn verplichtingen te voldoen alvorens de kredietovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden. Er is echter ook de mogelijkheid om een nieuwe kredietovereenkomst te sluiten met een verhoogd bedrag. De chronologie bij een niet geoorloofde debetstand vereist met andere woorden twee brieven, waarvan de eerste ook elektronisch kan verstuurd worden (op papier of op een andere duurzame drager). Het verzoek om de ongeoorloofde debetstand binnen de 45 dagen terug te storten moet gebeuren vanaf de eerste dag na de ongeoorloofde debetstand. Deze heeft onmiddellijk de opschorting van verdere kredietopnemingen voor gevolg. Indien er geen terugbetaling volgt binnen de 45 dagen dient de aangetekende ingebrekestelling uit art. 29 3° verstuurd te worden waarna de ontbinding van de volledige kredietovereenkomst een feit is indien de ongeoorloofde debetstand niet is aangezuiverd binnen de maand. Na de ontbinding kan de kredietgever overgaan tot gerechtelijke invordering van de openstaande bedragen of tot schuldvernieuwing in een nieuwe overeenkomst met een verhoogd kredietbedrag. In beide gevallen is de initiële kredietopening onherroepelijk ontbonden. Als er een nieuwe kredietovereenkomst wordt afgesloten moet er bijzonder gelet worden op art. 15, tweede lid WCK die een bijzondere verplichting oplegt aan de kredietgever. Het zal redelijkerwijze aanneembaar moeten zijn dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst kan nakomen. Nu deze nieuwe overeenkomst tot stand komt na een wanprestatie van de consument-ontlener lijkt dit niet vanzelfsprekend. Aangezien het om een nieuwe kredietovereenkomst gaat dienen ook onder meer de artikelen 11 (of11bis) en 14 WCK integraal worden toegepast inzake de precontractuele en contractuele informatieverplichtingen. In art. 60ter WCK beoogt de overschrijding te regelen zoals die bestaat na een stilzwijgende aanvaarde debetstand. Het artikel beoogt de tijdelijke toegestane overschrijding binnen een redelijke termijn terug te brengen tot de in de kredietovereenkomst zelf toegestane bedragen. Deze stilzwijgende overschrijding kan maximaal 1 maand worden toegelaten indien zij meer dan 1250 euro bedraagt. Nadien heeft de kredietgever een specifieke informatieplicht tot verwittiging omtrent het feit en het bedrag van de overschrijding en de toepasselijke debetrentevoeten, schadebedingen en toepasselijke kosten. Dit hoeft niet aangetekend en kan bijvoorbeeld bij gewoon bankuittreksel, zelfs elektronisch. Indien de overschrijding lager is dan 1250 euro is er in hoofde van de kredietgever geen bijzondere informatieverplichting. Als de overschrijding langer dan 3 maanden aanhoudt, waarbij het bedrag irrelevant is, en dus ook onder de 1250 euro, moet de kredietgever de verdere opnemingen opschorten en tegelijk wordt een aangetekende ingebrekestelling opgestuurd conform art. 29, 3° WCK. De kredietovereenkomst wordt in dat geval ontbonden als de overschrijding niet werd aangezuiverd binnen de maand. De verplichting tot ingebrekestelling geldt maar na 3 maanden, in plaats van de 45 dagen bij een niet-geoorloofde debetstand uit art. 60bis WCK.

58

Toerekening van de betalingen. Zoals eerder aangegeven wijzigt art. 27§5 WCK na ontbinding van de kredietovereenkomst de volgorde van aanrekening van betalingen. Iedere betaling dient eerst te worden toegerekend op het openstaand kapitaalsaldo en op de basisinteresten (de totale kosten) van het krediet. Op die manier neemt de totale schuld niet toe, niettegenstaande slechts gedeeltelijke betalingen van de consument. Bij zuivere toepassing van art. 1254 BW zou het kapitaalsaldo, waarop nalatigheidsinteresten en schadevergoedingen worden berekend veel langer op een hoog niveau blijven en zou de totale schuld van de consument toenemen. VAN OEVELEN

219

wijst er op dat er een verschillende verjaringstermijn

is tussen de vorderbare interesten op geleende sommen, die verjaren na 5 jaar, en de verjaring van de ten uitvoering van een veroordelende rechterlijke uitspraak van 10 jaar. Nu er eerst een toerekening op het kapitaal gebeurt van de betalingen, schuiven de betalingen in nalatigheidsinteresten op, terwijl deze eerst verjaren.

219

A. VAN OEVELEN, ‘Recente ontwikkelingen inzake de bevrijdende verjaring in het burgerlijk recht’, R.W., 2000-01, 1437

59

7. Wanbetaling en ontbinding in de wet Hypothecair Krediet.

Algemene situering van de wanbetaling bij hypothecaire kredieten. In voorgaande analyse van de verschillende bepalingen en toepassingen die de WCK oplegt bij het ontstaan van betalingsachterstallen bij consumentenkredieten zijn er verschillende stappen in de bestrijding van overmatige schuldenlast terug te vinden. Enerzijds is er een belangrijk luik rond informatie over het bestaan en de gevolgen van de achterstallen. Vervolgens wordt er aan de consument een periode toegestaan waarin hij vrijwillig zijn verplichtingen alsnog kan nakomen. Bij gebreke daaraan kan de kredietovereenkomst worden ontbonden. In het geval van kredietopeningen is er een automatisme en een verplichting tot ontbinding na wanprestatie. Na de ontbinding zijn de mogelijk toepasbare schadebedingen en nalatigheidsinteresten aan strikte regels onderworpen, die door de rechter verder kunnen gematigd worden. Tot slot kan de rechter nog onder bepaalde omstandigheden betalingsfaciliteiten toestaan. In de wet Hypothecair Krediet is ook een stappenplan uitgewerkt om een kredietnemer bij betalingsmoeilijkheden maximale kansen te geven om oplossingen uit te werken en zijn situatie tijdelijk of definitief te regulariseren. Vier maatregelen zijn hierbij belangrijk. In eerste instantie zal er vanaf een bepaalde grens aan achterstallige betalingen een verwittiging moeten toegezonden worden aan de kredietnemer. Preventief wordt de wantbetaling meegedeeld aan de Centrale voor Kredieten aan Particulieren. Er wordt voorzien in een verplichte poging tot minnelijke schikking. Tenslotte kan de beslagrechter betalingsfaciliteiten toekennen. Deze stappen moeten zo veel mogelijk verhinderen dat er een gedwongen verkoop van het gehypothekeerde goed via een procedure van uitvoerend beslag op onroerend goed volgt ondanks de wanprestatie van de ontlener. In vergelijking met een niet-hypothecair krediet zijn de te beschermen belangen anders in te schatten. Bij consumentenkredieten ligt de klemtoon op de strijd tegen overmatige schuldenlast die personen op of over de rand van de armoede kunnen brengen. Daarbij gaat het vaak over relatief lage bedragen die toch een zeer grote impact hebben op de financiële draagkracht van de consument. Hypothecaire kredieten hebben voor het overgrote deel een zeer duidelijk doel bij het aangaan van de lening. Het verwerven, behouden of verbeteren van een woning, meestal een gezinswoning, staat centraal. De bescherming heeft in dit kader niet alleen een functie in het kader van bestrijding van schuldenlast maar kadert ook in de bescherming van die gezinswoning. Enerzijds zou gesteld kunnen worden dat de te beschermen belangen hoger zijn bij hypothecaire kredieten, maar dat de impact van betaalachterstallen bij consumentenkredieten in de praktijk veel zwaarder kan doorwegen op een gezinsbudget. Uit cijfers van de Nationale Bank

220

in haar statistieken van de Centrale voor Kredieten aan

Particulieren kunnen er een aantal vaststellingen worden gedaan. Het gemiddeld bedrag van

220

http://www.nbb.be/DOC/CR/CCP/Publications/Kerncijfers_CKP_NL_201206.pdf

60

achterstallige betalingen bij consumentenkredieten bedroeg in juni 2012 3.869 euro, waar dit bij hypothecaire kredieten bijna acht keer hoger was (30.772 euro). Anderzijds zijn er bij consumentenkredieten iets meer dan 5 % (5.1) achterstallige contracten, waar dit er bij hypothecaire kredieten maar 1,1 % zijn. In absolute cijfers zijn er meer dan 440.000 consumentenkredieten met niet-geregulariseerde achterstallen, tegenover minder dan 30.000 bij hypothecaire kredieten. Bij consumentenkredieten moet daarbij opgemerkt worden dat de cijfers sinds 2010 veel hoger zijn door de verplichte registratie van kredietopeningen van minder dan 1250 euro die binnen de 3 maand terugbetaalbaar zijn (art. 60ter WCK). Dit is deels ook een verklaring voor het relatief lage gemiddelde bedrag aan achterstallen

221

. DUVIVIER wijst er op dat het aantal achterstallen veel sneller stijgt bij

hypothecaire kredieten dan bij consumentenkredieten. Ook de cijfers van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren bevestigen deze tendens. De gemiddelde uitstaande schuld steeg de laatste 5 jaar met 45 % (van 21.117 tot 30.772) tegenover een lichte stijging van 1 % bij consumentenkredieten. Bij dit laatste past een relativering gezien de vele “nieuwe” registraties sinds 2010. Zonder tot een diepgaande analyse over te gaan blijkt uit deze cijfers dat beide vormen van krediet een andere omvang hebben wat het aantal problematische kredietovereenkomsten betreft. Anderzijds lijken de mogelijke problemen en gevolgen bij achterstallen bij hypothecaire kredieten ingrijpender.

Geen algemeen verbod op ontbindende bedingen. Anders dan bij de wetgeving rond consumentenkredieten bestaat er in de Wet Hypothecair Krediet geen algemeen verbod op uitdrukkelijk ontbindende bedingen na wanprestatie. In hypothecaire contracten worden er dikwijls een vrij uitgebreide lijst bedingen opgenomen waarbij een krediet kan worden ontbonden. Deze bedingen behandelen diverse vormen van wanprestaties. Enerzijds gaat het om een aantal gedragingen van de kredietnemers die niet stroken met het concept van hypothecair gewaarborgde kredieten. Onjuiste verklaringen en inlichtingen verstrekt aan de kredietgever kunnen leiden tot ontbinding, in de mate dat de correcte verklaringen en inlichtingen aanleiding zouden hebben gegeven voor het niet toekennen van een krediet. Ook indien het krediet niet wordt aangewend voor het aangegeven doel kan er ontbinding volgen. Dit doel is trouwens wettelijk bepaald in art. 1 WHK. Enkel de financiering van het verwerven of behouden van zakelijke rechten aan natuurlijke personen die handelen uit een oogmerk dat vreemd kan zijn aan hun beroepsactiviteiten valt binnen het toepassingsgebied van de wet. Verder worden er bepalingen opgenomen rond de aantasting van de zekerheidsstelling. Zo geeft de niet-inschrijving van de hypotheek in de vereiste rang grond tot ontbinding. Ook de aantasting van andere zekerheden in de vorm van in waarborg gegeven goederen of schuldvorderingen wordt met ontbinding gesanctioneerd naast het bezwaren van het onroerend goed met een huurcontract van langer dan negen jaar. Het niet aanhechten en bestendigen van de overeengekomen verzekeringscontracten inzake brandverzekering en schuldsaldoverzekering of het geen gevolg geven aan aanmaningen tot terugbetaling van

221

DUVIVIER, R. ,’Problematische schulden en overmatige schuldenlast : belangrijkste ontwikkelingen in 2011’, Observatorium van Krediet en Schuldenlast, Marchienne-au-pont, 2012, 11p., 4.

61

voorgeschoten kosten – waarbij gedacht moet worden aan bijvoorbeeld een brandverzekering die de kredietgever zelf aangaat ter vrijwaring van het gehypothekeerde onroerend goed – leidt tot ontbinding

222

.

Doorwerking WMPC. Dergelijke bedingen zijn niet geregeld in de WHK, maar moeten wel beantwoorden aan de algemene regels van de wet Marktpraktijken inzake onrechtmatige bedingen verband onder meer naar cassatierechtspraak

224

223

. SWENNEN verwijst in dat

inzake het gezamenlijk aanbod. Het

toepassingsgebied van beide wettelijke bepalingen valt wel niet helemaal samen. De WHK hanteert sinds de wetswijziging van 2003

225

een iets ruimere invulling van de term “consument” die deze

kwalificatie behoudt voor zover hij “hoofdzakelijk” handelt met een oogmerk dat vreemd kan zijn aan zijn beroepsactiviteiten. In de wet Marktpraktijken is een consument een natuurlijk persoon die uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden handelt

226

.

Zoals bij consumentenkredieten zijn ook hier vooral de art. 74 17° en 24° WMPC van belang. Uiteraard geldt ook de algemene norm inzake onrechtmatige bedingen uit art. 73 WMPC, waarbij geen specifieke clausules worden geviseerd, maar een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van partijen in het nadeel van de consument. Daarnaast valt te denken aan art. 74 10° WMPC. Deze bepaling laat niet toe een overeenkomst van bepaalde duur eenzijdig te ontbinden zonder schadeloosstelling van de consument. Art. 25 WHK bepaalt terzake dat de oorzaken van vervroegde opeisbaarheid in een afzonderlijk bepaling moeten voorkomen in de vestigingsakte en niet mogen voortvloeien uit een toedoen van de kredietgever. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er ontbinding is bedongen wegens de niet-inschrijving van de hypotheek in de overeengekomen rang en dit te wijten is aan de kredietgever zelf. 227

SWENNEN

geeft als voorbeeld een eenzijdig opzeggingsrecht dat de kredietgever zich zou

toekennen zonder dat dit te maken heeft met de kwaliteit of de prestatie van de kredietnemer. Dit werd voor de wettelijke regeling van het krediet met variabele rentevoet aangewend om renteaanpassingen te kunnen doen. Op grond van art. 74 21° WMPC zou bijvoorbeeld ook nietig kunnen zijn een beding dat de vaststelling van achterstanden enkel mogelijk maakt via bewijselementen van de kredietgever zelf waarbij betalingsbewijzen door de consument niet zouden aanvaard worden. Dergelijke werkwijze zou een ongeoorloofde beperking zijn van de bewijsmiddelen die een consument kan aanvoeren.

222

De voorbeelden komen uit de algemene en bijzondere voorwaarden voor hypothecaire kredieten van Argenta. 223 HENRI SWENNEN, “Hypothecaire kredieten en onrechtmatige bedingen in consumentencontracten”, in Hypothecair Krediet (reeks recht en onderneming, 36), Brugge, Die Keure, 2010, 1016p., 438. 224 Cass. 30 maart 2001, BFR, 2001, 256, noot STRAETEMANS, G. 225 Art. 83 wet 24 maart 2003, B.S. 2 mei 2003. 226 Art. 2 3° WMPC. 227 HENRI SWENNEN, “Hypothecaire kredieten en onrechtmatige bedingen in consumentencontracten”, in Hypothecair Krediet (reeks recht en onderneming, 36), Brugge, Die Keure, 2010, 1016p., 448.

62

Uiteraard zijn de regelingen rond schadebedingen bij wanprestatie de belangrijkste. De wanprestatie van de consument zal ook hier hoofdzakelijk de niet of de laattijdige betaling van de termijnen zijn. De belangrijkste wanprestatie van de kredietgever zal vooral het niet of niet tijdig ter beschikking stellen van de afgesproken kredietbedragen betreffen. In verband met de niet evenredigheid van schadebedingen bij niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de betalingen door de consument heeft de WHK zelf duidelijke grenzen gesteld in art. 45 WHK. In het geval er andere prestaties dan betalingen niet of laattijdig uitgevoerd worden behoudt art. 74 24° zijn betekenis. Denk bijvoorbeeld aan bedingen rond voorgeschoten kosten die bij gebreke aan betaling leiden tot ontbinding van de kredietovereenkomst.

Wanprestatie en nalatigheidsinterest. De Wet op het Hypothecaire Krediet bevat geen bepalingen die de begroting of de aard van vorderbare schadevergoedingen bij wanprestatie inhouden. Wat de nalatigheidsinteresten betreft bij laattijdige betaling wordt teruggevallen op de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek. Art.1907, derde lid BW bepaalt de grens van bedongen nalatigheidsinteresten op een half procent per jaar bovenop de bedongen interest van het krediet. Als er geen nalatigheidsinterest werd bedongen kan de kredietgever geen andere schadevergoeding vorderen dan de wetttelijke interest, vanaf de ingebrekestelling

228

. De rechter heeft een matigingsbevoegdheid om, zelfs ambtshalve, de bedongen

nalatigheidsinterest te verminderen tot de wettelijke interest

229

. Anders dan bij consumentenkredieten

gaat deze matigingsbevoegdheid niet zover dat de rechter de consument er geheel kan van ontslaan indien hij deze overdreven of onverantwoord acht. In de meeste gevallen zal er een nalatigheidsinterest worden bedongen en zal er een beding zijn die deze opeisbaar maakt zonder ingebrekestelling. Daarbij wordt dikwijls bepaald vanaf wanneer er sprake is van laattijdige betaling, in de meeste gevallen 15 dagen te rekenen vanaf de vervaldag van de maandelijkse termijnbetaling.

Verplichte voorafgaande verwittiging. Deze bedongen nalatigheidsinterest is echter pas na de procedure uit art. 45 WHK toepasbaar. Dit artikel verplicht de kredietgever om bij betalingsachterstand aan de kredietnemer een verwittiging op te sturen. Deze moet verplicht toegestuurd worden binnen de 3 maand na de onbetaalde vervaldag. Bij gebreke aan deze toezending mag de contractuele verhoging van de rentevoet wegens vertraging in de betaling niet toegepast worden. Een bedongen verhogingsbeding kan geen uitwerking hebben. Indien de kredietgever verzuimt een verwittiging te sturen verliest hij het voordeel van het verhogingsbeding. 228 229

Art. 1153, derde lid BW. Art. 1153, laatste lid BW.

63

Deze sanctie kadert in het algemeen opzet van dit artikel dat enerzijds de kredietnemer moet behoeden voor een onverwachte grote betalingsachterstand en voor de uitwinning. Anderzijds is dit vooral een bepaling die de kredietgever er toe moet aanzetten een actief contentieux-beheer te voeren los van de waarde van de zekerheden

230

. Waar de waarschuwingsfunctie van een

aangetekende ingebrekestelling bij consumentenkredieten vooral gericht is op de mogelijkheid van de zelfregularisatie door de kredietnemer om een ontbinding van de kredietovereenkomst te vermijden is hier door de wetgever een actievere taak voor de kredietgever opgelegd. Anders dan bij een meestal zonder zekerheden aangegaan consumentenkrediet heeft de hypothecaire kredietgever uit de aard zelf van het krediet minstens de mogelijkheid om zijn hypothecair voorrecht te laten spelen. Als er geen actief contentieux-beleid gevoerd wordt leidt dit voor de kredietgever niet noodzakelijk tot een groot risico op niet recupereerbare onbetaalde kredieten. Hij kan stilzitten en door een gerechtelijke uitwinning van het onroerend goed toch alle sommen, inclusief nalatigheidsinteresten recupereren. Louter op basis van het burgerlijk wetboek riskeert hij hoogstens dat de nalatigheidsinteresten gematigd worden tot de wettelijke interestvoet, maar niet om de interesten gedurende de periode van stilzitten te zien opschorten abnormaal lang stilzitten

231

. Hoogstens kan hij een contractuele fout worden aangerekend bij

232

. De wetgever heeft dit risico willen inperken door de kredietgever minstens

reeds de toepassing van een verhogingsbeding te ontzeggen bij gebrek aan verwittiging. De wet legt deze verplichting trouwens alleen op aan professionele kredietverleners/hypotheekondernemingen. Particuliere kredietgevers kunnen immers perfect ook een hypothecair krediet toestaan die onder toepassing valt van de WHK. Het risico op stilzitten van dergelijke kredietgever is niet hoog zodat deze bepaling op hen niet van toepassing is. Het is trouwens moeilijk voor te stellen hoe een particulier een performant toezichtsysteem zou moeten ontwikkelen, wat van een hypotheekonderneming wel kan geëist worden. De sanctie voor het niet toezenden van de verwittiging bij wanbetaling gaat trouwens nog een stuk verder. De kredietgever moet voor deze onbetaalde betalingen een gratis uitstel van betaling toestaan voor een periode van 6 maand. Het betalingsuitstel moet immers ‘zonder bijkomende kosten of interesten’ toegestaan worden. Ook deze bepaling moet er voor zorgen dat de kredietgever zich strikt houdt aan de verplichting om een verwittiging toe te zenden aan de kredietnemer. Bovendien moet de rechter art. 45 WHK ambtshalve toepassen indien hij moet oordelen over een vordering tot toepassing van een strafbeding die leidt tot verhoging van de interestvoet wegens vertraging in de betaling. Dergelijke vordering is ongegrond en de kredietnemer wordt vrijgesteld van de verhoogde interest bovenop een bijkomende uitsteltermijn van 6 maand, indien hij niet werd ingelicht over de gevolgen van zijn wanbetalingen

233

230

Parl.St., Kamer, 1990-91, 1742/1 p. 13 : “ het verplicht ook de ondernemingen het contentieux-beheer te richten naar de cliënt en minder naar de waarde van het in hypotheek gegeven goed”. 231 Kh. Brussel, 7 september 2010, Jaarboek Kredietrecht, 2009, 3. 232 Brussel, 15 januari 1987, T.B.B.R., 1988, 428; Brussel, 11 september 1987, T.B.H., 1989, 31, noot DEVOS, D. 233 Luik, 10 maart 2006, JT, 2006, afl. 6220, p. 247

64

De verwittiging moet bij aangetekend schrijven worden gedaan. Deze verplichting geldt bij elke nieuwe wanbetaling, tenzij deze zich situeert binnen de termijn van 3 maanden die ingaat op de eerste vervaldag

234

. MEULEMANS

235

merkt op dat er geen nieuwe aangetekende brief moet verzonden

worden om de toepassing van een uitdrukkelijk ontbindend beding na wanbetaling mogelijk te maken. In een circulaire

236

heeft het vroegere CBFA (nu FSMA) een duidelijke toelichting geschreven omtrent

de toepassing van art. 45 WHK. De wettelijke verplichting om de gevolgen van de wanbetaling te vermelden moet volgens het CBFA zo geïnterpreteerd worden dat er zeker drie vermeldingen moeten opgenomen worden. In de eerste plaats dat de contractuele boetes en verwijlinteresten ten laste van de kredietnemer zal worden gelegd. Daarnaast moet de melding opgenomen worden dat de Centrale voor Kredieten aan Particulieren op de hoogte zal gebracht worden van de wanbetaling. Deze melding moet gebeuren ten laatste 3 maanden na de vervaldag of één maand na de verzending van de aangetekende brief. Bovendien moet er een specifieke verwittiging opgenomen worden dat het krediet opeisbaar wordt bij gebreke aan betaling. Het CBFA deelt in deze circulaire ook haar standpunt mee inzake de verplichting tot het versturen van een aangetekende brief om toepassing te kunnen maken van een contractueel verhogingsbeding na wanbetaling. De wet bepaalt niet dat hiervoor een bijkomende aangetekende ingebrekestelling noodzakelijk is. Een verhogingsbeding kan toegepast worden bij gewone brief. Dergelijk verhogingsbeding kan trouwens opgesteld worden zonder dat er een voorafgaande ingebrekestelling noodzakelijk is en kan afwijken van art. 1153 derde lid BW. Ze wijst er wel op dat een verhogingsbeding best niet toegepast wordt van bij de minste betalingsachterstand. Er bestaat een risico op onrechtmatigheid bij te strikte toepassing van een verhogingsbeding, zeker omdat in de praktijk de zichtrekening van de kredietnemer aangehouden wordt bij de kredietgever-bankier. De raadgeving terzake wordt in de sector wellicht correct opgevolgd

237

, hoewel de contractuele

bepalingen verschillen vertonen.

234

D. MEULEMANS, “De toezending van een verwittiging”, in De nieuwe wet op het Hypothecair Krediet, MEULEMANS, D. en SCHEPERS, G. (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1993, 347 , nr 19. 235 D. MEULEMANS, “De toezending van een verwittiging”, in De nieuwe wet op het Hypothecair Krediet, MEULEMANS, D. en SCHEPERS, G. (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1993, 348, nr 20. 236 Circulaire aan de ingeschreven en geregistreerde hypotheekondernemingen – Hyp 25, CBFA. (http://www.fsma.be/~/media/Files/circhk/NL/hk/hyp_25.ashx) 237 Zo bepaalt Argenta dat de verhoging van rentevoet pas toegepast wordt als er minstens 15 dagen verlopen zijn tussen de vervaldag en de wanbetaling. ING stelt in zijn verhogingsbeding geen wachttijd.

65

Verschuldigd bedrag. D’HAEN

238

wijst er op dat de term “verschuldigd bedrag” verder kan reiken dan enkel de vervallen

kapitalen en interesten. Zo kunnen ook voorgeschoten verzekeringspremies in het verschuldigd bedrag zitten. Dit is het geval als dit kosten zijn die gedragen werden door de kredietgever ten laste van de kredietnemer. Anders zou het zijn mochten deze kosten rechtstreeks aan de verzekeringsmaatschappij verschuldigd zijn. Bij kredieten waarbij het kapitaal wedersamengesteld wordt door een levensverzekering omvat het verschuldigd bedrag onder meer ook de periodiek verschuldigde verzekeringspremie. Verder stelt het CBFA in een circulaire

239

van november 2006 dat kosten voor briefwisseling in de

regel te beschouwen zijn als beheerskosten die deel uitmaken van de algemene financiële kost van de kredietgever en dus op algemene wijze moeten verrekend worden in de rentevoet die door de kredietgever wordt vastgelegd. Deze stelling wordt ook verwoord in de voorbereidende werken

240

waarbij er van uitgegaan wordt dat de wet op limitatieve wijze de mogelijke, rechtstreeks aan de kredietnemer aan te rekenen kosten, opsomt. Kosten voor het versturen van de aangetekende brief in het kader van art. 45 WHK zouden daar echter niet onder vallen en dus wel kunnen doorgerekend worden. Anders dan in de wetgeving rond het consumentenkrediet is echter geen forfaitair bedrag

241

bepaald zodat enkel effectieve kosten aangerekend kunnen worden. Het aanrekenen van een duurder forfait is onverenigbaar met de WHK en trouwens ook met art.1248 BW dat enkel de effectieve kosten van betaling ten laste legt van de schuldenaar. Sommige kredietgevers betekenen de verwittiging uit art. 45 WCK per deurwaardersexploot. D’HAEN

242

begrijpt de beweegredenen hiervoor en kadert ze in de bewijslast van de kredietgever.

Hoewel deze niet de effectieve kennisname van de ingebrekestelling moet bewijzen, moet hij wel bewijs aanreiken dat hij de kredietnemer op zijn correcte wettelijke adres de ingebrekestelling heeft laten toekomen. Verder heeft Cassatie

243

gesteld dat onder aanmaning wordt verstaan een akte van

een gerechtsdeurwaarder of een gelijkstaande akte, die een sommatie bevat waaruit de schuldenaar noodzakelijk heeft moeten opmaken dat hij in gebreke werd gesteld. Volgens de circulaire van het CBFA zouden deze deurwaarderskosten kunnen verhaald worden op de kredietnemer voor zover de werkelijke kosten worden verhaald en er niet gewerkt wordt met een forfaitaire vergoeding.

238

Philippe D’HAEN, ‘Consequences de l’inéxecution du contrat de crédit régi par la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire : prevention et intervention’, in Hypothecair Krediet (reeks recht en onderneming, 36), Brugge, Die Keure, 2010, 1016p., 478. 239 http://www.fsma.be/~/media/Files/circhk/NL/hk/hyp_24.ashx 240 Parl. St., Kamer, 1990-1991, nr. 1742/1, p. 7. 241 Art. 27bis §2 eerste lid WCK. 242 Philippe D’HAEN, ‘Consequences de l’inéxecution du contrat de crédit régi par la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire : prevention et intervention’, in Hypothecair Krediet (reeks recht en onderneming, 36), Brugge, Die Keure, 2010, 1016p, 487. 243 Cass. 28 maart 1994, Pas., 1994, I, 317.

66

Ontbinding van het krediet. Na correcte verwittiging van de betalingsachterstand en bij gebreke aan reactie vanwege de kredietnemer mag niet alleen een verhogingsbeding worden toegepast, maar is er ook uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend beding wegens wanbetaling mogelijk. In de WHK is er in tegenstelling tot de wet consumentenkrediet zo goed als geen beperking op ontbindende bedingen. Enerzijds wordt hierbij gesteund op art. 1187 BW inzake het voordeel van de termijn. Deze is altijd vermoed te zijn bedongen in het voordeel van de schuldenaar, maar kan ook in het voordeel zijn van de schuldeiser indien dit blijkt uit de omstandigheden of indien er een beding terzake is. Bij leningen op interest wordt aangenomen dat het voordeel van de termijn ook in het voordeel van de kredietgever is KB nr. 225

245

244

. Reeds in

werd daarom bepaald dat in de vestigingsakte de gevallen van vervroegde

opeisbaarheid moesten opgenomen worden (art. 23 KB nr. 225). De huidige WHK voorziet dit nog steeds in art. 25 dat stelt dat de oorzaken van vervroegde opeisbaarheid in een afzonderlijke bepaling moeten opgenomen worden in de vestigingsakte. Er werd wel aan toegevoegd dat er geen oorzaken mogen opgenomen worden die voortvloeien uit een toedoen van de kredietgever. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien er een vervroegde opeisbaarheid wordt bedongen wanneer de kredietgever in betaalmoeilijkheden verkeert

246

. De vroegere mogelijkheid om vijfjaarlijkse opeisbaarheid van het

krediet te eisen is niet meer mogelijk. Deze mogelijkheid bestond omdat in Kb nr. 225 geen bepalingen inzake veranderlijkheid van rente toestond en de kredietgever enkel via ontbinding een nieuw krediet kon aanbieden aan een op dat moment aangepast rentetarief. In elk geval zal een uitdrukkelijk ontbindend beding, zoals elk beding, ook duidelijk en begrijpelijk moeten opgesteld worden. Het verlies van termijnbepaling zal voor de consument immers ingrijpend zijn. Het beding kan onrechtmatig zijn op basis van art. 73, tweede lid WMPC, en kan nietig verklaard worden. De ontbinding of het verval van termijnbepaling kan veel vlugger tot stand komen dan bij een consumentenkrediet. Waar de principiële ontoelaatbaarheid van uitdrukkelijk ontbindende bedingen bij de laatste kredietvorm een maatregel is om een consument te beschermen tegen overmatige schuldenlast, werd dit bij de WHK niet wenselijk geacht. Na ontbinding kan de kredietgever van een hypothecair krediet onmiddellijk overgaan tot gedwongen tenuitvoerlegging. De kredietgever beschikt over een uitvoerbare titel voor de uitwinning van het met hypotheek bezwaarde onroerend goed door de grosse van de akte van hypotheekvestiging.

244

H. DE PAGE, ‘Traité élementaire de droit civile belge : Tome 5’, Bruylant, 1975, 1168 p., 191. KB nr. 225 tot reglementeering van de hypothecaire leeningen en tot inrichting van de côntrole op de ondernemingen van hypothecaire leeningen, B.S. 7 januari 1936. 246 Philippe D’HAEN, ‘Consequences de l’inéxecution du contrat de crédit régi par la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire : prevention et intervention’, in Hypothecair Krediet (reeks recht en onderneming, 36), Brugge, Die Keure, 2010, 1016p., 485. 245

67

Verplichte poging tot voorafgaande minnelijke schikking. Deze kan echter maar tot effectieve uitwinning leiden na een gedwongen poging tot minnelijke schikking. Art. 59 WHK stelt deze procedurestap dwingend voor bij elke tenuitvoerlegging én bij elke vorm van beslag. Waar oorspronkelijk werd voorzien in een procedure bij de vrederechter, in analogie van de regeling bij consumentenkredieten, is hier enkel de beslagrechter bevoegd. De bevoegdheid van de beslagrechter lijkt logisch. Er is immers een duidelijk verschil in benadering. De WCK geeft de bevoegdheid aan de vrederechter om betalingsfaciliteiten toe te staan aan een consument wiens financiële toestand is verslechterd

247

. Deze vordering tot het verkrijgen van

betalingsfaciliteiten kan ingesteld worden nadat de kredietnemer aantoont dat de kredietgever geweigerd heeft betalingsfaciliteiten toe te staan

248

. Hoewel art. 59 WCK ook voorziet dat de

beslagrechter betalingsfaciliteiten kan toestaan, is de bedoeling van deze verplichte procedurestap bij hypothecaire kredieten heel verschillend. Zonder enige specifieke bepaling in beide wetgevingen zou een kredietnemer terug kunnen vallen op de regeling uit art. 1244 BW inzake gematigd uitstel. Deze mogelijkheid blijft trouwens onverminderd bestaan naast de regelingen in de WCK en de WHK

249

. De bewegingsvrijheid van de rechter is echter

veel beperkter. Hij kan slechts een gematigd uitstel verlenen en moet zijn bevoegdheid met grote omzichtigheid uitoefenen. De kredietnemer zal moeten bewijzen dat hij te goeder trouw is en “onfortuinlijk” is. Dit lijkt veraf te staan van de beoordeling bij het toestaan van betalingsfaciliteiten bij consumentenkredieten, waarbij ook afbetalingstermijnen worden toegekend aan onvoorzichtige consumenten met bescheiden middelen

250

. In een vonnis uit 2004

251

stelt de rechter duidelijk dat de

voorwaarde “ongelukkig en te goeder trouw” niet langer bestaat in het kader van de toekenning van betalingsfaciliteiten in toepassing van de WCK. Er moet geen beoordeling zijn van de omstandigheden die er toe geleid hebben dat er betalingsmoeilijkheden ontstaan zijn. Enkel de verslechtering van de financiële situatie tussen het moment van toestaan van het krediet en het verzoek tot betalingsfaciliteiten is relevant. Ook als de kredietnemer zelf heeft bijgedragen tot zijn benarde financiële situatie kunnen er betalingsfaciliteiten worden toegekend. Bij hypothecaire kredieten zal de enige zorg van de in gebreke blijvende kredietnemer niet het eventueel verkrijgen van betalingsfaciliteiten zijn. Na ontbinding bedreigt een gedwongen tenuitvoerlegging niet alleen zijn financiële situatie maar meestal ook zijn huisvesting.

247

Art. 38 §1 WCK. Art. 1337bis, tweede lid Ger.W. 249 Vred. Meise, 17 april 2008, Jaarboek Kredietrecht, 2008, 35 250 Vred. Grâce-Hollogne, 19 juni 2007, J.L.M.B., 2008, afl. 3, 126 251 Vred. Fontaine-l’Evêque, 2 september 2004, J.L.M.B., 2006, afl. 7, 292, noot DEJEMEPPE, P. 248

68

Procedure bij tenuitvoerlegging en beslag. Door de kredietgever minstens tijdelijk te blokkeren in zijn wettelijk recht op gedwongen tenuitvoerlegging moet een poging tot minnelijke schikking in de eerste plaats aangewend worden om te goeder trouw na te gaan of de verkoop van het gebouw dat door de schuldenaar als woning wordt gebruikt absoluut noodzakelijk is

252

. Deze Luikse rechter wijst enerzijds op de passieve rol van de

beslagrechter in deze poging tot minnelijke schikking. Anderzijds wijst hij er op dat de kredietgever rechtsmisbruik te verwijten valt indien hij elk gesprek weigert of niet minstens meewerkt aan een loyale poging van de kredietnemer om zijn woning te vrijwaren van uitwinning. Bovendien wijst hij er ook op dat een positieve benadering ook in het belang van de kredietgever is. Een gedwongen openbare verkoop zal wellicht minder opbrengen dan een vrijwillige verkoop. Eens de woning verkocht is, bestaat het risico dat de verkregen prijs van de woning onvoldoende is om de openstaande schuld volledig te delgen. De kredietnemer zal geconfronteerd worden met het betalen van een huurprijs, die mogelijks hoger is dan de oorspronkelijke maandelijkse aflossing van het krediet. Deze huur zal de mogelijkheden om het resterend saldo van het krediet af te lossen drastisch beperken. Volgens hem is een meer dan louter passieve, acterende rol voor de rechter weggelegd, en moet hij de kredietgever over de gevolgen van zijn houding aanspreken en moet hij erover waken dat beide partijen afdoende geïnformeerd zijn. Deze uitspraak wordt ook aangehaald in de rechtsleer

253

die wijst op het verband

met art. 1184 BW. Een partij die zich beroept op de ontbinding van de overeenkomst van hypothecair krediet is, op grond van de loyauteit en solidariteit, gehouden rekening te houden met de rechtmatige belangen van zijn medecontractant. Daarbij heeft de kredietgever recht om afdoende geïnformeerd te worden over de toestand van de kredietnemer zonder dat dit als een inbreuk op diens privacy beschouwd kan worden. Deze potentiële inbreuk staat inderdaad niet in verhouding tot de verplichtingen tot gepaste terughoudendheid en de uitvoering van de verbintenis, zelfs na ontbinding, die de kredietgever draagt. Volgens de rechter in Luik

254

heeft de poging tot minnelijke schikking tot doel de aandacht van de

schuldenaar te vestigen op de eventuele mogelijkheid tot het hervatten van de achterstallige betalingen om zo, indien mogelijk, de verkoop van het goed te voorkomen. Er is een nieuwe bemiddelingspoging vereist bij elke nieuwe procedure tot tenuitvoerlegging. Dit tijdelijk verbod op tenuitvoerlegging geldt trouwens voor elke vorm van tenuitvoerlegging. Niet alleen indien overgegaan wordt tot uitvoerend beslag op het gehypothekeerde onroerend goed, maar ook elke andere vorm van uitvoerend beslag op ander onroerend goed, roerend goederen of op schuldvorderingen wordt hiermee bedoeld. In een antwoord op een parlementaire vraag

255

stelde de

minister dat ook een betekening van een bevel tot betaling moet worden aanzien als een daad van tenuitvoerlegging. Er werd in de rechtsleer geopperd dat een voorafgaande minnelijke schikking niet

252

Luik, 23 juni 2003, J.L.M.B., 2004, afl. 24, p. 1050, noot DEJEMEPPE, P. ,”La Conciliation devant le juge des siasies : les conditions de la réussite”. 253 E. WYMEERSCH, R. STEENNOT, M. TISON, ” Hypothecair krediet”, TPR, 2008, afl. 3, 1106. 254 Luik, 30 maart 2000, J.L.M.B., 2000, 1651. 255 Vr. en Antw., Kamer, nr. 101 van 11 april 1994, p. 10.274.

69

vereist was in geval van bewarend beslag of bij de uitwerking van een beding tot loonoverdracht

256

. Er

is echter geen twijfel over het feit dat art. 59 §1, eerste lid WCK van toepassing is op loonbeslag. De kredietgever zal het initiatief nemen tot de tenuitvoerlegging of het beslag, waardoor hij meteen ook het initiatief zal moeten nemen tot het aanvragen van de minnelijke schikking. Zolang er geen uitspraak is in verband met de poging tot minnelijke schikking blijft deze geblokkeerd in de uitvoering van zijn vorderingen. Indien hij desondanks toch zou overgaan tot effectieve tenuitvoerlegging leidt dit tot nietigheid van de uitvoeringshandelingen. VAN INGELGHEM

257

koppelt de nietigheidssanctie aan

de artikelen 860 e.v. Ger.W.. Er moeten voor de toepasselijkheid van de nietigheid aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan zijn. Ten eerste moet er een door de wet op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm niet nageleefd zijn. Verder moet de beschermde partij belangenschade bewijzen door de miskenning van die vormvereiste (de niet-oproeping in minnelijke schikking. Tenslotte moet aangetoond worden dat de ratio legis door de inbreuk op de vormvereiste niet bereikt werd. In de rechtspraak

258

wordt echter soms geopperd dat er wel degelijk sprake is van absolute

nietigheid, waarbij de beslagrechter ambtshalve in het kader van zijn controle-opdracht van art. 1396 Ger.W. de eventuele onregelmatigheid moet vaststellen. Deze laatste rechter gaat uit van een wettelijk vermoeden van belangenschade bij niet-naleving van de vereisten van art. 59 WHK. Dit lijkt echter een minderheidsstandpunt. Ook een letterlijke lezing van art. 1396 Ger.W.

259

lijkt de absolute

nietigheid tegen te spreken. De verplichte voorafgaande poging tot minnelijke schikking kan bezwaarlijk beschouwd worden als een bepaling inzake bewarend beslag of middel van tenuitvoering. Het verhindert enkel de directe toegang hiertoe in hoofde van de kredietgever. De belangenschade is wellicht het heikelste punt bij eventuele toepassing van de nietigheidssanctie. Als de kredietgever op basis van zijn dossier kan aantonen dat hij voor de tenuitvoerlegging ernstige pogingen heeft gedaan om een vergelijk te vinden met de kredietnemer, zal deze nog moeilijk kunnen aanvoeren dat de bedoelingen van de wetgever niet werden bereikt

260

.

256

MEULEMANS, D., ‘De poging tot minnelijke schikking, in ‘De nieuwe wet op het Hypothecair Krediet’, MEULEMANS, D en SCHEPERS, G. (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 369-371, nrs. 14-22. 257 VAN INGELGHEM, A., ‘Commentaar bij art. 59 Wet Hypothecair Krediet’, in X., Bijzondere overeenkomsten, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 26p. – december 2002 258 Gent, 1 juni 1993, RW, 1993-94, 829 259 Art. 1396 Ger.W. :’Onverminderd de bij de wet bepaalde middelen van nietigheid, draagt de beslagrechter zorg dat de bepalingen inzake bewarende beslagen en middelen tot tenuitvoerlegging worden nagekomen’. 260 VAN INGELGHEM, A., ‘Commentaar bij art. 59 Wet Hypothecair Krediet’, in X., Bijzondere overeenkomsten, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 26p. – december 2002

70

De minnelijke schikkingen tijdens de uitvoering van de kredietovereenkomst. De professionele kredietgever zal in vele gevallen een uitgewerkt systeem van kredietopvolging en contentieuxbehandeling hebben. Van bij de start van een hypothecair krediet zal een dienst die instaat voor het beheer van hypotheken (of meer algemeen “kredieten”) de opvolging doen van de binnenkomende en uitgaande betalingen. Rekening houdend met de richtlijn uit de circulaire van het FSMA (zie hoger) zal een vervaldag als niet tijdig beschouwd worden vanaf een vertraging van meer dan twee weken. Afhankelijk van de grootte van de achterstallige betalingen en de individuele omstandigheden van het krediet wordt er gereageerd naar de in gebreke blijvende kredietnemer na een eerste laattijdige of onbetaalde termijn of pas in een later stadium. Eens er drie termijnen onbetaald blijven lijkt het algemeen geldend dat er hoe dan ook gereageerd wordt. Deze ‘reactie’ kan verschillende vormen aannemen. Sommige kredietinstellingen sturen meteen de verwittigingsbrief uit art. 45 WHK, samen met de melding dat het krediet zal opgezegd worden, ongeacht de overige elementen in het kredietdossier. Soms wordt eerst via de kantoorhouder of een regionaal verantwoordelijke een eerste poging tot minnelijk uitstel van betaling met de kredietnemer ondernomen bij een signaal rond betalingsmoeilijkheden. Als een kredietinstelling bij de minste vorm van achterstand schriftelijk en aangetekend reageert krijgt een bedongen verhogingsbeding onmiddellijk uitwerking. Ook het contractuele recht op onmiddellijke opeisbaarheid bij een wanbetaling van meer dan 15 dagen krijgt op die manier uitwerking. Dit laatste veronderstelt dat de verwittigingsbrief de ontbinding vermeldt en toelicht. De ontbinding is immers een “gevolg van de wanbetaling”. Bij veel kredietinstellingen gebeurt de opvolging van eventuele wanbetaling in deze fase quasi-automatisch en wordt de verwittigingsbrief zo goed als systemisch verstuurd. Eens de kredietinstelling aangetekend heeft gereageerd is ze ook verplicht, bij niet of onvolledige betaling binnen de maand volgend op de verzending van de aangetekende verwittiging, melding te maken van de wanbetaling aan de Centrale voor Kredieten aan Particulieren (CKP)

261

.

Sommige kredietinstelling starten de tenuitvoerlegging van hun hypothecaire aanspraken onmiddellijk bij de beslagrechter, en ondernemen de poging tot minnelijke schikking tijdens deze procedure. Wat ook de uitkomst is van deze procedure, de kredietgever beschikt nadien over een eisbaar krediet. Het kredietdossier komt dan in handen van een individueel contentieux-beheerder, die de voorwaarden uit de minnelijke schikking opvolgt. Bij niet-naleving van die voorwaarden door de kredietnemer kan onmiddellijk overgegaan worden tot de uitwinning. Andere kredietinstellingen ondernemen een eerste minnelijke schikking op eigen initiatief of op vraag van de kredietnemer zelf. Na opzegging wordt een kredietdossier verder beheerd op een algemene dienst contentieux. Deze dienst kan, in samenspraak met de klant en de plaatselijke kantoorhouder, een analyse maken van de oorzaken van de betalingsachterstand. Meestal wordt hiertoe een

261

Art. 5, Koninklijk besluit van 7 juli 2002 tot regeling van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, B.S., 19 juli 2002. Indien de kredietgever geen verwittiging stuurt zoals bedoeld in art. 45 WHK moet ze melding maken van de verschuldigde bedragen die niet of niet volledig werden betaald binnen de drie maanden na de vervaldag.

71

vragenlijst gehanteerd. Op basis van deze analyse wordt een initieel aangepast terugbetalingsplan opgesteld, dat afwijkt van de oorspronkelijke aflossingstabel zoals aangehecht aan de vestigingsakte. Meestal wordt een langere aflossingsperiode voorgesteld. Sommige instellingen kennen ook een soort minnelijk uitstel van betaling toe. De verplichting tot maandelijkse afbetalingen wordt dan tijdelijk geschorst, tot maximaal 6 maand, en nadien hervat. De ontbrekende termijnen worden toegevoegd aan het einde van de oorspronkelijk overeengekomen looptijd van het krediet. Nieuwe waarborgen kunnen eventueel worden toegevoegd aan het dossier. Maar die situeren zich zo goed als uitsluitend op het vlak van zakelijke zekerheden. Een bijkomende borgstelling wordt zo goed als nooit aanvaard. Zeker in het kader van kosteloze borgstelling uit art. 2043bis ev. BW. zou dergelijke borgstelling immers minstens als een wankele verbintenis kunnen worden beschouwd. Als een nieuwe overeenkomst niet wordt opgevolgd binnen een redelijke termijn – deze kan volgens een bepaalde kredietinstelling tot 6 maanden bedragen – wordt een laatste ingebrekestelling gestuurd. Daarna is er enkel nog de mogelijkheid tot vrijwillige verkoop door de kredietnemer zelf, of de gedwongen uitwinning. Een kredietinstelling die iets toleranter omgaat met wanbetaling hoeft niet echt te vrezen dat bij de procedure voor de beslagrechter een nieuwe poging tot minnelijke schikking opgedrongen zou kunnen worden. De kredietgever zal vanuit zijn dossier meestal voldoende kunnen aantonen dat er één of meerdere onderhandse minnelijke schikkingen werden bedongen en dat die door de kredietgever niet werden gevolgd. Een nieuwe poging tot minnelijke schikking zal niet opgelegd worden, zodat er geen extra vertraging in de effectieve uitvoering te verwachten valt in hoofde van de kredietgever. Louter ter informatie wijzen kredietbeheerders wel op de steeds groter wordende moeilijkheid om tolerant om te gaan met wanbetaling. De steeds groter wordende eigen vermogensvereisten op basis van de Basel III norm

262

beperken de marge waarin krediet- en contentieuxbeheerders kunnen

optreden. Dit aspect wordt hier verder niet besproken.

262

Voor een actuele stand van zaken : http://www.nbb.be/doc/ts/Publications/NBBreport/2011/NL/T1/verslag2011_TIII.pdf http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf

72

Procedure voor de beslagrechter. Het moge duidelijk zijn dat een kredietgever niet zal kunnen ontsnappen aan de toepassing van art. 59 §1 WHK, ongeacht haar interne organisatie en benadering van achterstallige betalingen bij hypothecaire kredieten. De kredietgever zal voorafgaandelijk aan elke tenuitvoering of beslag de beslagrechter moeten vatten

263

. De griffie roept de kredietgever en de kredietnemer per gewone brief

op om te verschijnen bij de beslagrechter (art. 732 Ger.W.) binnen de gewone termijnen van dagvaarding (art. 707 Ger.W

264

). Het is aan de kredietgever de meest recente hem bekende

adresgegevens van de kredietnemer aan de griffie mee te delen. Als deze niet toereikend zijn kan een kredietgever te goeder trouw niet aangerekend worden

265

. De rechter in Luik

266

wijst erop dat de

uitnodiging tot minnelijke schikking ook naar de gekozen woonplaats van de kredietnemer rechtsgeldig kan verzonden worden (in casu ten kantore van een notaris). Als de kredietnemer niet verschijnt, kan de rechter ambtshalve de nietigheid uit art. 59 WHK opwerpen Brussel

268

267

. De beslagrechter in

oordeelt dan weer dat niet de mogelijke ambtshalve nietigheid kan uitgesproken worden bij

niet-verschijning van de kredietnemer, maar dat hij enkel de niet-verzoening tussen partijen kan acteren. In een recenter vonnis uit 2009

269

leidt zelfs de oproeping naar een verkeerd adres enkel tot

de relatieve nietigheid die is onderworpen aan het bewijs van een effectief nadeel. Als de kredietgever zelf niet verschijnt, moet dit beschouwd worden als een inbreuk op art. 59 WHK en gelijkgesteld met het verzuimen van een poging tot minnelijke schikking

270

. De rechter in Gent

271

leidt

uit de niet-verschijning van de kredietgever dan weer af dat enkel kan besloten worden dat er geen minnelijke schikking werd bereikt. Hij kan als rechter enkel bijdragen tot het zoeken naar een oplossing op vrijwillige basis. Bij gebrek aan minnelijke schikking kan de procedure tot voortzetting van het onroerend beslag verder gezet worden. Er is ook geen sprake van rechtsmisbruik in hoofde van de kredietgever als uit de feiten blijkt dat de kredietnemer niet akkoord gaat om de schulden terug te betalen, noch om het gehypothekeerde onroerend goed vrijwillig te verkopen. Hoe er ook wordt geïnterpreteerd, zolang er geen uitspraak is in verband met poging tot minnelijke schikking door de beslagrechter, mag de kredietgever niet overgaan tot gedwongen uitvoering of beslag. De uitspraak van de beslagrechter kan verschillende vormen aannemen. Als hij vaststelt dat partijen geen overeenkomst hebben bereikt, acteert hij dit in het proces verbaal. Er is geen sprake van een vonnis, omdat de rechter zelf geen minnelijke schikking kan opleggen. Met dit proces verbaal beschikt de kredietgever over een bewijs dat hij voldaan heeft aan de voorwaarden 263

Dit kan schriftelijk bij verzoekschrift, of mondeling door zich persoonlijk aan de griffie aan te bieden. 8 dagen. 265 P. TAELMAN en B.DECONINCK, o.c., 138. 266 Luik, 15 december 1994, Rev.not.b., 1996, 356. 267 In geval van eenzijdig verzoekschrift is verstek een wijze van tegensprekelijkheid van de vordering. Het komt dan aan de rechter toe na te gaan of het vastgestelde verzuim mogelijkerwijze de beschermde partij nadeel kan toebrengen.(Luik, 15 december 1994, zie hierboven) 268 Beslagr. Brussel, 9 april 1997, Rev.not.b, 1997, 369. 269 Beslagr. Charleroi, 15 oktober 2009, Ius & actores, 2010, afl. 1, 115. 270 Rb. Veurne, 19 april 1995, Act. Dr., 1996, 378. 271 Gent, 20 juli 1995, Act. Dr., 1996, 345. 264

73

van art. 59 WHK, waarna hij kan overgaan tot de voorgenomen maatregelen van tenuitvoerlegging of tot het beslag uitvoeren. Voor wat betreft de gedwongen openbare verkoop van de gehypothekeerde woning beschikt de kredietgever meteen ook over een uitvoerbare titel. De grosse

272

van de

vestigingsakte is een uitvoerbare titel die de aanstelling van een notaris om over te gaan tot openbare verkoop mogelijk maakt. Er kan echter enkel sprake zijn van een geldige uitvoerbare titel als er een vaststaande en zekere schuld is. Als de akte van een kredietopening een vaag beding bevat, dat niet toelaat de aangegane verbintenis te bepalen of de manier waarop die moet worden uitgevoerd, ligt er geen uitvoerbare titel voor

273

. Ook de rechter in Doornik

274

stelt dat hij als beslagrechter bevoegd is na

te gaan of de titel op grond waarvan uitvoerend beslag wordt gelegd, zelf uitvoerbaar is. Hij moet onder meer nagaan of de oorzaak van het beslag uit de verbintenis voortvloeit zoals die opgenomen is in de titel. Ook moet de schuldvordering zeker, vaststaand en opeisbaar zijn. Anderzijds is een kredietgever die niet volledig terugbetaald is na de realisatie van zijn hypothecaire zekerheid, niet gehouden een nieuwe procedure volgens art. 59 WHK te doorlopen om over te gaan tot de gedwongen verkoop van een ander onroerend goed van de kredietnemer. De rechter in beroep

275

ging daarmee in tegen de beslissing in eerste aanleg die meende dat de procedure rond de

poging tot voorafgaande minnelijke schikking, in het licht van de huidige tendens van de wetgever de consument beter te beschermen, opnieuw op straffe van nietigheid was voorgeschreven. Dergelijke toepassing zou de positie van de hypothecaire schuldeiser discriminatoir aantasten ten opzichte van gewone schuldeisers, die niet gebonden zijn aan de voorafgaande poging tot minnelijke schikking. Als de kredietgever de procedure heeft opgestart om de uitvoering van een bedongen loonoverdracht mogelijk te maken, moet er gewezen worden op art. 24 WHK. Deze bepaling beperkt de uitvoerbaarheid van dergelijk beding tot de sommen die op het ogenblik van de betekening van de loonoverdracht volgens de vestigingsakte opeisbaar zijn. Als deze uitvoeringsmaatregel leidt tot een volledige aanzuivering zal bij een volledige contractuele opeisbaarheid van het krediet wel degelijk een nieuwe procedure opgestart moeten worden. Ik verwijs hiervoor ook naar de hoger gemaakte opmerking omtrent de toepassing van art. 59 WHK als overgegaan wordt tot deze contractueel bedongen loonoverdracht. Een overgeschreven beslagexploot is dan weer volgens art. 1592 Ger.W. drie jaar geldig. Als dit exploot slaat op een loonbeslag – en niet op de uitvoering van een bedongen loonoverdracht – lijkt een nieuwe procedure niet nodig als er na aanzuivering een nieuwe wanbetaling zou optreden.

272

De grosse is een titel voorzien van een formulier van tenuitvoerlegging (art. 1386 Ger.W.) afgeleverd door de notaris (in dit geval), als eerste uitvoerbaar afschrift van de minuut van een akte. De minuut zelf is de originele akte die bijgehouden wordt door de notaris. In principe wordt maar één grosse afgeleverd aan elk in het geding betrokken partij. 273 Beslagr. Bergen 12 december 1996, Rev.not.b., 315. 274 Rb. Doornik, 1 februari 2002, T.Not., afl. 7-8, 526, noot F.B., “Verzet, derdenverzet en zwarigheden tijden de procedure van beslag”. 275 Luik, 9 september 2003, R.R.D., 2003, afl. 109, 469.

74

Is er wel een overeenkomst tot minnelijke schikking tussen partijen tot stand gekomen, of acteert de beslagrechter een eerdere minnelijke regeling die werd en wordt uitgevoerd, dan heeft het proces verbaal de waarde van een uitvoerbare authentieke akte (art. 733 Ger.W.). Deze moet beschouwd worden als een aanvulling op de kredietakte zelf, die niet verdwijnt door de minnelijke schikking. Het correct volgen van de minnelijke schikking door de kredietnemer heeft voor gevolg dat de kredietgever geblokkeerd blijft in zijn middelen van tenuitvoerlegging. Omgekeerd kan hij effectief overgaan tot uitwinning en uitvoerend of bewarend beslag (afhankelijk van de oorspronkelijke vordering die aanleiding heeft gegeven tot de procedure tot voorafgaande minnelijke schikking) indien de kredietnemer in gebreke blijft dit te doen. Het correct uitvoeren van de minnelijke schikking kan niet beschouwd worden als een dading tussen partijen. Niet alleen heeft een dading een volledig andere grondslag

276

, ook de finaliteit is anders. Er is

hier geen sprake van een nieuw contract die een voorgaand contract vervangt. Partijen hebben niet noodzakelijk een betwisting over de uitvoering van de kredietovereenkomst. Bij een dading zijn er ook wederzijdse toegevingen

277

. Een minnelijke schikking voorziet in essentie enkel bindende afspraken

tussen partijen om de gedwongen uitvoering van hun overeenkomst te verhinderen, minstens uit te stellen. Aangezien de kredietovereenkomst onverminderd blijft bestaan is er ook geen sprake van een 278

nieuwe overeenkomst. DIRIX beschouwt de minnelijke schikking als een executie-afspraak.

Toekennen van betalingsfaciliteiten. Het art. 59 WHK bevat ook een luik inzake de aanvraag tot het bekomen van betalingsfaciliteiten. In tegenstelling tot de WCK is hier de beslagrechter bevoegd, hoewel initieel voorzien was dat de vrederechter de aangewezen rechter is voor de toekenning van betalingsfaciliteiten

279

. In het

wetsontwerp werd verwezen naar de analogie met de toenmalige wet op het verbruikerskrediet. Een grote mate van analogie met het consumentenkrediet werd voorzien, onder andere doordat het wetontwerp op het hypothecair krediet meteen ook de nu bestaande regeling in het Gerechtelijk Wetboek rond het toestaan van betalingsfaciliteiten inzake consumentenkredieten hiervan afgezien

280

. Uiteindelijk werd

281

. Er werd onder meer geopperd dat de materie rond hypothecaire kredieten te

technisch was voor de vrederechter, dat de betwiste bedragen de normale bevoegdheid van de vrederechter te buiten gaan en dat er een gevaar was voor tegenstrijdige procedures met de beslagrechter. Uiteindelijk werd nader aangesloten bij het gemeen recht, onder andere door een versoepeling van de regeling rond de toekenning van gematigd uitstel in art. 1244 BW. Het doet anno 276

Art. 2044 ev. B.W. H. DE PAGE, ‘Traité élémentaire de droit civil belge. V’, Brussel, Bruylant, 1975, nr. 482. 278 VAN INGELGHEM, A., ‘Commentaar bij art. 59 Wet Hypothecair Krediet’, in X., Bijzondere overeenkomsten, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 26p. – december 2002, die verwijst naar E. DIRIX, o.c., 12, nr 19. 279 Parl. St., Kamer, 1990-91, 1742/1, p. 10-11. 280 Art. 1337bis tot octies Ger.W. 281 Verslag Kamercommissie, 8 en 57-59, Wetsontwerp op het hypothecair krediet, Amendementen, Gedr. St., Kamer, B.Z., 1991-92, 375/7. 277

75

2012 gewrongen aan dat de vrederechter niet de natuurlijke rechter zou zijn bij betalingsmoeilijkheden van de consument. Anderzijds is een hypothecair krediet niet louter een specifieke vorm van consumentenkrediet, en zal er altijd een centrale rol zijn voor de beslagrechter omdat de kredietgever over het krachtig wapen van de uitvoerbare titel op het gehypothekeerde onroerend goed beschikt. De discrepantie met het consumentenkrediet heeft onrechtstreeks voor gevolg dat de rechtsbescherming voorzien in art. 38 WCK aangetast kan worden. Indien een consument in een verzoekschrift aan de vrederechter betalingsfaciliteiten zou vragen voor diverse kredieten, waaronder ook een hypothecair krediet, moet, bij samenhang tussen de twee vorderingen, de vrederechter zich onbevoegd verklaren en op basis van art. 566 juncto art. 565, tweede lid, 2° Ger.W. doorverwijzen naar de rechtbank van eerste aanleg

282

. Waar de vrederechter betalingsfaciliteiten kan toestaan louter

op grond van de verslechterde financiële toestand van de consument, zal de beslagrechter gebonden zijn aan de strengere eisen van art. 1244 BW. Er is in de rechtspraak en rechtsleer ook een discussie aangaande het mogelijke tijdstip waarop betalingsfaciliteiten kunnen gevraagd worden. Uit een letterlijke lezing van art. 59 WHK werd soms afgeleid dat het aanvragen van betalingsfaciliteiten door de kredietnemer deel zou uitmaken van de poging tot minnelijke schikking

283

. De arrondissementsrechtbank van Hoei stelt dat het verzoek van

uitstel van betaling slechts kan worden ingesteld in de loop van de procedure van de voorafgaande poging tot minnelijke schikking. Dergelijke stelling houdt op zijn minst in dat de beslagrechter een wel zeer actieve rol zou hebben in de minnelijke schikking zelf. Bovendien houdt dit quasi-automatisch in dat de aanvraag van betalingsfaciliteiten een tegeneis zou zijn van de kredietnemer indien er geen minnelijk akkoord wordt bereikt. Van een akkoord tussen partijen, een vereiste uit art. 733 Ger.W, zal geen sprake zijn. Waar de procedure tot minnelijke schikking ingeleid zal zijn op verzoekschrift van de kredietgever die zijn executie-mogelijkheden wil aanwenden, zal het integendeel de kredietnemer zijn die een verzoekschrift zal indienen om de beslagrechter te vatten om hem betalingsfaciliteiten toe te kennen, nadat de poging tot minnelijke schikking is mislukt en hij geconfronteerd wordt met de uitwinning of het beslag door de kredietgever. Dit is ook het standpunt van de Hof van Beroep in Antwerpen

284

waarbij

gesteld wordt dat het verzoek tot betalingsfaciliteiten niet bij conclusie tot de beslagrechter kan worden gericht in het kader van een rechtspleging van minnelijke schikking. Aangezien de wet Hypothecair Krediet geen alternatieve rechtsingang voor dergelijk verzoek heeft voorzien, is de gemeenrechtelijke regeling van art. 1244 B.W. en 1333 ev. Ger.W. van toepassing. Eens de kredietnemer geconfronteerd wordt met een tenuitvoerlegging of een beslag krachtens een andere authentieke akte dan een vonnis, moet de aanvraag tot het verkrijgen van uitstel bedoeld in art. 1244 BW op straffe van verval gedaan worden binnen den vijftien dagen te rekenen van het

282

Arrondrb. Hoei, 6 februari 1995, Act.dr. , 1996, 365, noot DE LEVAL, G. Arrondrb. Hoei, 6 februari 1995, Act.dr. , 1996, 365, noot DE LEVAL, G. 284 Antwerpen, 8 januari 1996, Jaarboek kredietrecht, 1996, 104. 283

76

bevel

285

. Art. 59 tweede lid WHK voegt eigenlijk niets toe aan de gemeenrechtelijke regeling. Ze

bepaalt enkel welke rechtbank bevoegd is om gevat te worden in de toepassing van art. 1244 BW. Art. 286

569 24° Ger.W.

wijst in dat kader de rechtbank van eerste aanleg aan, waaronder de beslagrechter

ressorteert. Wellicht valt de term “gematigd uitstel” uit art. 1244 BW. zelfs zo goed als samen met de term “betalingsfaciliteiten” uit art. 59 WHK. De verwarring tussen beide procedures heeft in het verleden in de rechtspraak tot eerder bizarre en elkaar tegensprekende uitspraken geleid. Soms werd geoordeeld dat een betalingsuitstel niet meer kan gevraagd worden indien de kredietnemer dat verzoek niet had geuit tijdens de procedure tot poging tot minnelijke schikking

287

. Soms worden betalingsfaciliteiten toegekend tijdens de poging tot

288

minnelijke schikking

, waarbij de rechter betalingsfaciliteiten toekent om op die manier de

verwezenlijking van de verbintenissen die door de schuldenaar op zich zijn genomen te controleren. Door te stellen dat art. 59 WHK geen derde weg heeft tot stand gebracht bij het eventueel toekennen van betalingsfaciliteiten aan een kredietnemer gaat men volgens mij niet in tegen de bedoelingen van de wet. Er is de weg zoals die gesteld wordt in het gemeenrecht, en er is die uit de wet consumentenkredieten, die daar duidelijk van afwijkt. Met de wet Hypothecair Krediet heeft de wetgever geen aansluiting gezocht met de bescherming van de consument zoals die bestaat bij de wet Consumentenkrediet

289

. Hoewel dit wel het geval was in het wetsontwerp (zie hoger) is die piste

bij de definitieve tekst van de wet verlaten. Het combineren van een uitstel van executie op basis van de verplichte voorafgaande poging tot minnelijke schikking tussen partijen in één en hetzelfde artikel met de bevoegdheid van de rechter om betalingsfaciliteiten toe te kennen is in dat opzicht eerder ongelukkig en vooral onnodig. Bij toepassing van het gemeenrecht is de beslagrechter gebonden aan de bepalingen van art. 1244 BW bij het toestaan van betalingsfaciliteiten. De kredietnemer die betalingsfaciliteiten vraagt zal moeten voldoen aan vier cumulatieve voorwaarden

290

. Hij moet de aanvraag tijdig indienen (art. 1334

Ger.W., binnen de vijftien dagen van het bevel), op straffe van verval. De kredietnemer moet “ongelukkig en te goeder trouw” zijn. De problemen mogen met andere woorden niet aan de kredietnemer zelf te wijten zijn, maar ontstaan zijn door externe factoren, na het sluiten van de kredietovereenkomst. De aanvrager draagt hiervoor ook de bewijslast. Ten derde mag de

285

Art. 1334 Ger.W. Art. 569 24° Ger.W. : ‘De rechtbank van eerste aanleg neemt kennis : van de vorderingen tot het verkrijgen van betalingsfaciliteiten zoals geregeld in artikel 59 van de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet”, dit in tegenstelling tot de bevoegdheid van de vrederechter bij het toestaan van betalingsfaciliteiten bij consumentenkredieten (art. 591, 21° Ger.W.). 287 Beslagr. Antwerpen, 18 juni 1996, T.Not, 1996, 544. 288 Beslagr. Veurne, 28 juni 1995, Act. Dr., 1996, 398. 289 Art. 38 WCK en art. 1337bis ev. Ger.W. 290 D. MEULEMANS, ‘De toekenning van betalingsfaciliteiten’, in, De nieuwe wet op het hypothecair krediet, D. MEULEMANS en G. SCHEPERS (ed.), Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 388, nrs. 18-32 . 286

77

kredietnemer zich niet bevinden in één van de situaties van art. 1337 Ger.W.

291

. Een uitstel mag

tenslotte niet leiden tot een feitelijke kwijtschelding. Uitstel van betaling hoeft, zelfs als de voorwaarden ertoe vervuld zijn, niet verplicht toegestaan worden door de beslagrechter. De rechter kan maar hoeft geen uitstel toe te staan. Bovendien moet hij rekening houden met de toestand van de partijen, met grote omzichtigheid te werk gaan, rekening houdend met het eventuele uitstel dat de schuldenaar reeds genoten heeft en kan hij enkel een gematigd uitstel verlenen. De rechter heeft een grote beoordelingsvrijheid in de aard en de wijze waarop hij betalingsfaciliteiten oplegt. In die zin is het zeer begrijpelijk dat dezelfde rechter geadieerd wordt die eerder de procedure tot voorafgaandelijke minnelijke schikking heeft “gevolgd”. Het lijkt helemaal niet onlogisch dat hij zijn beoordeling minstens gedeeltelijk zal kunnen bepalen op grond van de gedragingen van partijen bij deze minnelijke poging. Als rechter zal hij immers het mislukken van de minnelijke schikking niet kunnen voorkomen, omdat zijn rechterlijke macht daartoe te beperkt is. Hij heeft hoogstens een adviserende rol, die niet verhindert dat hij zich “ijverig en actief in de betwisting” mag opstellen

292

.

Maar de houding van de partijen kan wel bepalend zijn, mits de voorwaarden uit art. 1244 BW. voldaan zijn, in zijn beoordeling omtrent het al dan niet toekennen van betalingsfaciliteiten en de modaliteiten ervan. De kredietgever zal er, bij toekenning van betalingsfaciliteiten, moeten over waken dat zijn aanspraken niet in het gedrang komen. Hij moet er in de eerste plaats op toezien dat het vonnis dat betalingsfaciliteiten toestaat, uitdrukkelijk stipuleert dat de niet naleving ervan automatisch leidt tot het verval van betalingsuitstel. In tegenstelling tot de regeling bij het toestaan van betalingsfaciliteiten inzake consumentenkrediet, waar art. 1337septies Ger.W. bepaalt dat het voordeel van de betalingsfaciliteiten vervalt indien de kredietnemer de opgelegde termijnen en betalingswijzen niet naleeft, bestaat dergelijke bepaling niet in de gemeenrechtelijk regeling op het uitstel van betaling. Hij zal er ook moeten over waken dat zijn uitvoerbare aanspraken of zijn beslag niet vervallen en eventueel toepassing moeten maken van art. 1567, tweede lid Ger.W.

293

, indien er meer dan zes

maanden verlopen na de betekening ervan. In feite wordt de kredietgever geconfronteerd met een tweede uitstel van zijn executie-aanspraken. Anderzijds wordt daardoor een al te voortvarend optreden van de kredietgever gemilderd. Indien deze reeds bij de minste wanbetaling hun (voormalige) contractant als tegenstrever, veeleer dan als (ex)-contractspartij waar tegenover nog een zekere loyauteit zou moeten bestaan, zien, en de verplichte procedure tot voorafgaandelijke minnelijke regeling eerder tot een verplicht nummer zien, lijkt het toestaan van betalingsfaciliteiten soms de enig mogelijke wettelijke bescherming van de kredietnemer-consument. Waar de rechter in 291

De vier gevallen zijn : goederen die op verzoek van een andere schuldeiser verkocht worden; zich in staat van faillissement (wat hier niet relevant is) of kennelijk onvermogen bevinden; voortvluchtig zij; de zekerheden waartoe hij gehouden was niet gesteld heeft, of deze verminderd heeft. 292 Cass. 24 juni 1993, Arr.Cass., 1993, 626, weliswaar in een vordering tot wraking van een vrederechter. 293 Dit artikel bepaalt dat wanneer de gevolgen van het bevel geschorst werden voordat beslag werd gelegd, onder andere uit hoofde van een verzoek om uitstel, de vervolger de overschrijving van het bevel kan vorderen zolang dit bevel als eerste akte van de vervolging tot uitvoerend beslag op onroerend goed geldig blijft.

78

deze verzoeningspoging, of bij het gebrek eraan, weinig tot niets kan opleggen vanuit zijn ambt, kan hij hier beperkt corrigerend optreden.

Bemiddeling bij de poging tot minnelijke schikking. Het corrigerend optreden van de rechter na een mislukte verzoeningspoging is echter niet echt wenselijk. Wanneer hij vaststelt dat partijen niet bereid zijn tot een echte verzoeningspoging, of er niet toe staat zijn, zou hij minstens de weg van de gerechtelijke bemiddeling kunnen voorstellen. Op basis van art. 1734 §1 Ger.W. kan hij op eigen initiatief, maar met instemming van de partijen, een bemiddeling bevelen. Dit kan in elke stand van een geding, ook voor de beslagrechter, die niet uitgesloten is van het toepassingsgebied inzake de gerechtelijke bemiddeling

294

. Deze procedure tast

de rechtspositie van de partijen niet aan. Ook de rechter blijft geadieerd en hij kan op elk ogenblik de door hem noodzakelijk geachte maatregelen treffen (art. 1735 §3 Ger.W.). Het rechtstreekse gevolg van deze bemiddelingsopdracht is dat de executie-aanspraken van de kredietgever niet uitvoerbaar zijn, want er is geen proces-verbaal omtrent het al of niet bereiken van een minnelijke schikking mogelijk zolang de opdracht loopt. Voor de partijen betekent dit een initieel maximum van drie maanden

295

uitstel van de verdere behandeling door de rechter van hun geschil, of van verzoek tot

tenuitvoerlegging of beslag. Partijen behouden het recht om op elk ogenblik af te zien van de bemiddelingsprocedure en het geding gerechtelijk verder te zetten (art. 1735 §5 Ger.W.). Zeker in het kader van hypothecaire kredieten is van een echte communicatie tussen kredietgever en kredietnemer niet echt sprake op het ogenblik dat de kredietgever zijn executie-aanspraken wenst uit te oefenen. Voor de procedure uit art. 59 WHK wordt ingeleid door de kredietgever kan er van uit gegaan worden dat, in de veronderstelling dat de kredietnemer al had gereageerd op de voorafgaande ingebrekestellingen, aanmaningen, de opzegging van het krediet en de eis tot betaling van een verhoogde interestvoet wegens laattijdige betaling, er in vele gevallen sprake kan zijn van een duurzame minnelijke schikking. Dit kan soms heel banale oorzaken hebben. Zo kan een kredietgever in de veronderstelling verkeren dat er een manifeste onwil is bij de kredietnemer om zijn contractuele aflossingen zo goed mogelijk te voldoen, terwijl deze laatste, geconfronteerd met tijdelijke betaalmoeilijkheden, geen initiatief neemt tot het actief bespreken met zijn kredietgever van haalbare en tijdelijke alternatieve aflossingen. Bovendien is de “Bank” bij een bepaalde categorie van consumenten nog steeds een onaantastbaar instituut die veraf in “Brussel” alles bepaalt en onbegrijpelijke aangetekende brieven verstuurt die ongeopend blijven. Ook de kredietinstelling kan niet automatisch onwil en starheid aangerekend worden indien zij niet op de hoogte is van de specifieke situatie van hun in gebreke blijvende kredietnemer. De wetgever veronderstelt iets te makkelijk dat dergelijke communicatieproblemen verholpen kunnen worden door het louter verplichten van een poging tot minnelijke schikking voor de beslagrechter. 294

In tegenstelling tot de arrondissementsrechtbank en het Hof van Cassatie. Art. 1734 §2 Ger.W, de bemiddelingsopdracht kan worden verleend voor een maximale periode van 3 maanden, bij gebreke aan akkoord binnen die periode kunnen partijen om een nieuwe termijn verzoeken (art. 1734 §3). 295

79

Naast de weinig tot niet gebruikte weg van de gerechtelijke bemiddeling zou een gedragscode van de kredietinstellingen bij hypothecaire kredieten een mogelijkheid zijn om onder andere op het vlak van minnelijke schikkingen, een aantal afspraken te maken. Een dergelijke gedragscode bestaat onder meer in Nederland

296

. Daarin wordt een overleg bepaald bij (dreigende) financiële problemen

297

. Deze

gedragscode voegt op zich weinig toe aan de regeling zoals die in België wettelijk geregeld is in art. 59 WHK. Ze bepaalt onder andere een vrijwillige wachtperiode bij uitwinning, die 2 maanden beslaat (waar dit in België al kan na 15 dagen, als in de kredietakte de ontbinding bedongen is bij wanbetaling na die periode, weze het na de procedure bij de beslagrechter). Ook in het voorstel van Richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten

298

zou een buitengerechtelijke geschillenbeslechting bij

conflicten verplicht gesteld worden.

296

Gedragscode Hypothecaire Financieringen, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/brieven/2011/03/21/gedragscode-hypothecaire-financieringen.html, ingegaan 1 augustus 2011. 297 Art. 15 : “ Indien een consument zijn verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire financiering niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt of dat gevaar aantoonbaar dreigt, zal de hypothecair financier in overleg met de consument treden om te bezien of het mogelijk is een redelijke en voor de hypothecair financier en de consument acceptabele oplossing te vinden voor de gerezen problemen. Bij het zoeken naar een (tijdelijke) oplossing is de hypothecair financier, daar waar het in het belang van de klant is, niet gebonden aan de bepalingen in artikel 6. De hypothecair financier zal alsdan het hypothecair verbonden registergoed niet in het openbaar verkopen dan nadat voormeld overleg heeft plaatsgevonden dan wel daartoe een poging is ondernomen, maar in ieder geval niet binnen twee maanden na het tijdstip waarop de consument zijn verplichtingen had behoren na te komen, tenzij in redelijkheid niet van de hypothecair financier mag worden gevergd dat hij in overleg treedt met de consument of dat hij voormelde termijn van twee maanden in acht neem”. Het vermelde art. 6 handelt over eventuele herfinanciering. 298 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0142:FIN:NL:HTML, met artikel 25 (geschillenbeslechtingsmechanismen) dat bepaalt dat lidstaten buitengerechtelijke organen moeten oprichten voor de beslechting van geschillen tussen kredietgevers en consumenten en tussen kredietbemiddelaars en consumenten.

80

8. Vordering om betalingsfaciliteiten te verkrijgen in de WCK.

Een andere grondslag. Waar men bij toepassing van de WHK inzake mogelijke vorderingen om betalingsfaciliteiten te verkrijgen zal moeten terugvallen op de materieelrechtelijke bepalingen van het gemeen recht, heeft de wet consumentenkredieten een eigen regeling

299

die afwijkt van het gemeen recht. Uitgangspunt

van de toepasbaarheid van deze bepalingen is de “verslechtering van de financiële toestand” van de consument. In de oorspronkelijke regeling uit 1991 werd de noodzaak van een curatieve schuldherschikking aanvaard indien de consument geconfronteerd werd met schuldoverlast die ontstaan was vanuit een situatie die nauw aanleunt bij deze uit art. 1244 BW. De consument moest “ongelukkig State

300

en te goeder trouw

301

zijn”. Deze laatste bepaling werd, op advies van de Raad van

302

, niet uitdrukkelijk in de wet opgenomen, hoewel dit wel in het oorspronkelijk voorontwerp

stond. De Raad van State oordeelde dat de woorden “ongelukkig en te goeder trouw” in een wet niet omschrijfbaar zijn en beter aan het oordeel van de vrederechter worden overgelaten. Ook de lijst met “ongelukkige situaties” wordt door de Raad van State in haar advies beoordeeld als een nietlimitatieve opsomming, die vrij kan worden beoordeeld door de rechter. De vereiste van goede trouw bleef echter in bepaalde rechtspraak behouden. De band met art. 1244 BW. stond immers ook in de wettekst

303

. De rechter in Dinant

304

zag hierin twee cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van

art. 38 WCK ; de goede trouw van de ongelukkige ontlener en de verslechtering van zijn financiële toestand nadat de lening werd aangegaan. Bij de hervorming in 2003 werd de vermelding naar art. 1244 geschrapt. Er werd hiervoor onder meer verwezen naar de wetgeving over faillissement en collectieve schuldregeling, waar de bepaling “ongelukkig en te goeder trouw” achterwege werd gelaten

305

. Ondertussen was ook de Centrale voor

Kredieten aan Particulieren in werking getreden, die het zo goed als onmogelijk maakt voor de consument het bestaan van andere kredietovereenkomsten te verbergen. Dit heeft voor gevolg dat de enige beoordelingsgrond voor het toekennen van betalingsfaciliteiten de verslechtering van de

299

Art. 38 WCK en art. 1337bis ev. Ger.W. Parl.St., Senaat, 1989-1990, 916-1,p.30, waarbij onder meer bedoeld werd :”ziekte, overlijden, belangrijke gezondheidskosten, ongeval, uitsluiting, werkloosheid, en verlies van werk, echtscheiding en scheiding, erkende stakingen”. 301 Waarbij de informatie gegeven door de consument bij het aangaan van het krediet tegen hem kan gebruikt worden. Op basis van art. 10 WCK dient de consument juist en volledig te antwoorden op de informatie die de kredietgever hem dient te vragen voor de totstandkoming van de kredietovereenkomst. Als hij hierbij zijn situatie foutief had voorgesteld kan hij niet meer te goeder trouw worden beschouwd. 302 Advies van de Raad van State, afd. wetg., 7 december 1989, noot 41, p. 194. 303 Art 38 §1 WCK (B.S., 9 juli 1991) : ‘Onverminderd het bepaalde in artikel 1244 van het Burgerlijk Wetboek, kan de vrederechter betalingsfaciliteiten, die hij bepaalt, toestaan aan de consument wiens financiële toestand is verslechterd.”, Sinds 2 mei 2003 luidt de tekst : “De vrederechter kan betalingsfaciliteiten, die hij bepaalt, toestaan aan de consument wiens financiële toestand is verslechterd”. 304 Rb. Dinant, 13 maart 1996, T.Vred., 1997, 369. 305 Parl.St., Kamer, 1730/06, p. 22. 300

81

financiële toestand is. Volgens de vrederechter in Fontaine-L’Evêque

306

is er helemaal geen ruimte

meer voor een beoordeling van de omstandigheden die ertoe geleid hebben dat de schuldenaar niet meer in staat is zijn verbintenissen na te komen. De enige te beantwoorden vraagt lijkt of er sprake is van een effectieve verslechtering van de financiële situatie tussen het ogenblik waarop het krediet werd toegestaan en het ogenblik waarop de consument om betalingsfaciliteiten verzoekt. De wetgever heeft dergelijke toekenning niet (meer) afhankelijk gesteld van het feit dat de schuldenaars al of niet zelf zouden hebben bijgedragen tot hun eigen financiële verstikking. Toch blijft het “spook” van art. 1244 BW. in de beoordeling door de vrederechter nog steeds doorsijpelen. Zo laat de vrederechter in Châtelet

307

in 2008 uitschijnen dat alvast het redelijk karakter van het voorstel van betaling door de

kredietnemer aantoont dat het gaat om “onfortuinlijke debiteuren die te goeder trouw zijn”, op grond waarvan hij betalingsfaciliteiten kan toekennen.

Ontvankelijkheid van de vordering. De ontvankelijkheid van de vordering tot het verkrijgen van betalingsfaciliteiten hangt af van een voorafgaandelijke weigering van de kredietgever deze toe te staan aan de schuldenaar

308

. Het is niet

het al dan niet verzenden van de aangetekende brief, maar enkel de weigering van de kredietgever die als ontvankelijkheidsvereiste wordt aanzien

309

. De wet stelt trouwens een vermoeden in van

weigering indien de kredietgever op de aangetekende vraag tot betalingsfaciliteiten niet reageert binnen de maand (art. 1337bis, in fine Ger.W.). De wet stelt geen verder geen automatische gevolgen aan die weigering

310

. De kredietgever kan in deze fase enkel voorwaarden en termijnen minnelijk

regelen met de consument indien deze betrekking hebben op vervallen en onbetaalde termijnen, waarbij het krediet al dan niet reeds opgezegd is op grond van art. 29 WCK. Voor een loutere schuldherschikking zonder effectieve betalingsachterstand kan hij geen nieuwe voorwaarden en termijnen toestaan. Er is in dat geval immers sprake van een nieuwe kredietovereenkomst, die aan alle voorwaarden uit de wet rond de totstandkoming ervan moet voldoen. De WCK bepaalt wel dat in bepaalde toepassingen de regelgeving niet of slechts gedeeltelijk van toepassing zijn. Indien de kredietgever een kosteloos uitstel van een bestaande schuld toestaat, is deze weliswaar nieuwe kredietovereenkomst niet aan de bepalingen van de WCK onderworpen

311

. Nieuwe

kredietovereenkomsten die toegekend worden na wanprestatie door de kredietnemer en die voorzien in een uitstel of afwijkende aflossing zijn slechts ten dele aan de wetgeving onderworpen

312

.

Voorwaarde is wel dat de nieuwe overeenkomst op die manier vermijd dat de kredietnemer in gebreke wordt gesteld en dat er geen ongunstiger voorwaarden worden bedongen. Deze twee uitzonderingen 306

Vred. Fontaine-L’Evêque, 2 september 2004, J.M.L.B., 2006, afl. 7, 292. Vred. Châtelet, 10 juli 2008, Jaarboek Kredietrecht, 2008, 89. 308 Art. 1337bis, tweede lid Ger.W. 309 Vred. Borgerhout, 27 januari 1994, T.Vred., 1996, 118. 310 ParL St., Kamer, 1976-1977, nr. 1102-1. In het oorspronkelijke wetsontwerp tot regeling van de verbruikerskredietovereenkomst was wel dergelijk automatisme voorzien. Een weigering stond gelijk aan het verworven beschouwen van betalingsfaciliteiten. 311 Art. 3§1, 9° WCK. 312 Art. 3§2, laatste lid WCK. 307

82

moeten de kredietgever ertoe stimuleren minnelijke regelingen uit te werken en voor te stellen aan zijn contractspartij. Er kunnen geen betalingsfaciliteiten gevraagd worden op basis van deze procedure gelijktijdig met een vordering ten gronde rond de kredietovereenkomst. Wel zou in dergelijk geval de kredietnemer gematigd uitstel van betaling kunnen vragen op grond van art. 1244 Ger.W.

313

.

Het instellen van een ontvankelijke vordering heeft geen rechtstreekse gevolgen voor de kredietovereenkomst zelf. Het verzoekschrift leidt niet tot de ontbinding van rechtswege opschorting van de verbintenissen

314

, of een

315

, hoewel dit soms wel in de rechtspraak werd geopperd. Er is ook

geen opschorting van de verbintenissen. Bij de wetswijziging van 2003 werd het toepassingsgebied van art. 38 trouwens ook uitgebreid tot situaties nadat de kredietgever een uitdrukkelijk ontbindend beding had toegepast. Hieruit blijkt dat het eventuele toekennen van betalingsfaciliteiten geen rechtstreekse band heeft met de kredietovereenkomst als dusdanig, maar enkel verband houdt met de algemene financiële toestand van de consument. De vrederechter kan die toestand remediëren, maar het eventuele betalingsuitstel staat los van het al dan niet contractueel verder zetten van de overeenkomst. Ook na ontbinding kan de rechter betalingsfaciliteiten toezeggen, zonder dat er daarvoor sprake is van een – hernieuwde – contractuele band. Indien de kredietgever ten tijde van het verzoekschrift de kredietovereenkomst nog niet ontbonden heeft op basis van een uitdrukkelijk ontbindend beding, kan hij dit alsnog doen. Wel kunnen de door de vrederechter toegestane betalingsfaciliteiten tot gevolg hebben dat de ontbinding zonder uitwerking blijft. Het kan voorkomen dat de consument die betalingsfaciliteiten aanvraagt vanuit zijn financiële situatie, reeds gedwongen is om een afwijkende, lagere termijnbetaling te doen, in de situatie dat het krediet nog niet ontbonden is. Als nadien de vrederechter niet ingaat op het verzoek tot betalingsfaciliteiten kan dit leiden tot een veroordeling in het raam van een tegenvordering ingediend door de kredietgever als de consument zijn contractuele verplichten heeft onderbroken of verminderd, of daardoor onder toepassing van art. 29 WCK komt.

Grenzen aan de betalingsfaciliteiten. Bij het toekennen van betalingsfaciliteiten is de vrederechter niet bevoegd om de consument geheel of gedeeltelijk vrij te stellen van zijn verbintenissen. De in art. 90, tweede lid WCK vervatte matigingsbevoegdheid van de rechter speelt hier geen enkele rol. Daar kan de rechter optreden tegen het overdreven of onverantwoord karakter bij toepassing van bedongen schadevergoedingen wegens niet uitvoeren van de overeenkomst door de consument. Bij toepassing van art. 38 WCK treedt de rechter niet op ter remediëring van een onevenwicht in de contractrelatie tussen de kredietgever en de kredietnemer, maar kan hij betalingsfaciliteiten verlenen aan de consument om te voldoen aan zijn 313

Vred. Meise, 17 april 2008, Jaarboek Kredietrecht, 2008, 35. Vred. Eghezée, 22 januari 1996, Jaarboek Kredietrecht, 1996, 385. 315 Vred. Zinnik, 8 maart 1996, Jaarboek Kredietrecht, 1996, 399. 314

83

contractuele verplichtingen of om te remediëren aan de onmiddellijke gevolgen van de opeisbaarheid van het krediet na ontbinding door uitstel te verlenen en een gedwongen uitvoering te vermijden. Als deze maatregelen niet volstaan om de consument toe te laten menswaardige levensomstandigheden te behouden, zelfs mits een aangepast toekennen van betalingsfaciliteiten, blijft de weg open naar de procedure voor collectieve schuldenregeling

316

, waar wel effectieve

vrijstellingen van zowel interesten als kapitaal mogelijk zijn. Deze procedure wordt in dit werkstuk verder niet besproken. In een vonnis van de vrederechter in Bastenaken-Neufchâteau

317

wordt aan

een kredietnemer toegestaan om gedurende een jaar enkel het kapitaalgedeelte van een maandelijkse afbetaling terug te betalen. De interesten worden opgeschort tot na deze periode. De rechter stelt dat dergelijke tijdelijke reductie van de afbetalingsverplichtingen aanvaardbaar is als het budget van de consument daardoor in evenwicht blijft waarbij een normale maandelijkse aflossing – inclusief de rentelast – onvermijdelijk zou leiden tot een overmatige schuldenlast. In een noot bij dit vonnis wijzen BOVY en HUMBLET erop dat sinds begin jaren 2000, na de introductie van de Collectieve Schuldenregeling, het aantal toepassingsgevallen van art. 38 WCK sterk is verminderd. Volgens hen zouden een aantal vrederechters ervan uitgaan dat het toestaan van betalingsfaciliteiten elke bestaansreden verloren heeft sinds het bestaan van de Collectieve Schuldenregeling. Ze wijzen echter op het belang van de regeling. Het toestaan van betalingsfaciliteiten heeft nog steeds een preventief karakter dat alsnog kan vermijden dat een consument in een definitieve spiraal van overmatige schuldenlast belandt. Zolang geen echte noodzaak bestaat voor een quasivereffeningsprocedure, die de tegeldemaking van alle voor beslag vatbare goederen kan inhouden om echte kwijtschelding van schulden, inclusief het gedeelte kapitaal

318

, voorkomt het toekennen van

betalingsfaciliteiten een totale uitwinning van de in gebreke blijvende kredietnemer. Ze biedt ook een betere bescherming aan de stellers van persoonlijke of zakelijke zekerheden, waarover verder meer. Hoewel de vrederechter geen kwijtschelding van schulden kan toestaan, heeft hij wel een beoordelingsbevoegdheid inzake de tenlastelegging van de bijkomende kosten die de toegekende betalingsfaciliteiten met zich meebrengen wetgeving. In de rechtsleer

320

319

. Wat die kosten juist zijn is niet omschreven in de

wordt soms bepleit dat de hier bedoelde kosten in elk geval niet slaan

op eventuele bijkomende interesten die ontstaan door de vertraagde uitvoering van de kredietovereenkomst. Aangezien de rechter geen kwijtschelding van interesten kan toestaan lijkt dit juist te zijn. Ook het Hof van Cassatie

321

stelt in een arrest van 2006 dat het toestaan van

betalingsfaciliteiten een uitzondering vormt op de verbindende kracht van overeenkomsten (art. 1134 BW.). De rechter kan wel uitstel verlenen, maar kan de kredietnemer niet van zijn verplichting tot betaling ontslaan. Een rechter die in de toekenning van betalingsfaciliteiten een gedeelte van de lopende interesten weg laat vallen miskent de wetsbepaling uit art. 1337sexies Ger.W. Anderzijds 316 317

Art. 1675/2 ev. Ger.W. Vred. Bastenaken-Neufchâteau, 2 mei 2009, Jaarboek Kredietrecht, 2009, 105, noot BOVY, D. en HUMBLET,

S.

318

Art. 1675/13 §1 Ger.W. Art. 1337sexies Ger.W., maar ook art. 38 §1, tweede lid WCK bevat deze bepaling. 320 LETTANY, op.cit., 253. 321 Cass., 15 juni 2006, Pas., 2006, afl. 7-8, 1421. 319

84

komt de term ‘kosten van het krediet’ meerdere keren in de wet voor. In art. 1 5° WCK wordt de debetrente als een kost aanzien, de kosten en vergoedingen die de consument moet betalen wegens niet naleving van de verbintenissen uit de kredietovereenkomst worden niet als een kost van het krediet aangemerkt (art. 1, 5°, in fine WCK). Oorspronkelijk was het de bedoeling dat een KB de kosten zou bepalen die ten laste van de consument konden gelegd worden

322

, maar uiteindelijk werd

besloten de beoordeling ervan aan de vrederechter over te laten. Welke verhoging van kosten er kunnen optreden hangt af van de contractsituatie op het ogenblik van de indiening van het verzoekschrift. Indien het krediet reeds werd opgezegd zijn de kosten bepaald in art. 27bis §2, laatste lid WCK. Als daarentegen betalingsfaciliteiten worden gevraagd tijdens de uitvoering van de kredietovereenkomst zijn het louter de contractueel bedongen kosten van het krediet die een rol spelen. De betalingsfaciliteiten wijzigen dan immers de contractuele bepalingen. Althans voor zover en zolang dat de toegestane faciliteiten toegepast worden, bij gebreke waaraan de oorspronkelijke contractuele bepalingen opnieuw ten volle spelen. Wat de juiste draagwijdte van art. 1337sexies Ger.W. in deze twee onderscheiden situaties is, is niet duidelijk. Als de interesten niet verminderd kunnen worden, en de nalatigheidsinteresten geen kosten van het krediet zijn zou de eventuele verdeling van de kosten tussen kredietgever en kredietnemer op “andere” kosten dan interesten of verwijlinteresten moeten slaan. Na ontbinding blijven enkel de overeengekomen straffen of schadevergoeding als berekeningsbasis over. Art. 1337sexies zou in die zin een bijzondere toepassing zijn van de matigingsbevoegdheid die de vrederechter reeds heeft uit art. 90, tweede lid, WCK, met name het “onverantwoord” karakter van overeengekomen of toegepaste straffen en schadevergoedingen. In het andere geval – die dan moet gezien worden als een eenvoudige betalingsachterstand die geen ontbinding van de overeenkomst met zich meebrengt( art 27 §2, eerste lid WCK), zijn de mogelijk beoordeelbare kosten beperkt tot de kosten voor maanbrieven en brieven voor ingebrekestelling. Dit lijkt een wel erg minimalistische invulling. Een invulling in die zin dat de rechter zelf de interestvoet kan bepalen in zijn toegestaan aflossingsplan, dat aanzien kan worden als een gerechtelijk opgelegde verbintenis tussen partijen die de oorspronkelijke verbintenis tijdelijk vervangt, lijkt in die zin misschien aanvaardbaarder, voor zover het gaat om een verhoging van de kosten. Dit lijkt enkel het geval te zijn als de termijn van uitvoering langer is dan deze van de oorspronkelijke verbintenis. In die zin zou de rechter het gedeelte aan interesten dat meer bedraagt dan deze bepaald in de oorspronkelijke verbintenis niet of slechts gedeeltelijk ten laste moeten leggen van de kredietnemer. Er zijn mij echter geen concrete praktijktoepassingen bekend. De oorspronkelijk voorziene uitvoeringsbesluiten via een KB zou hierin klaarheid kunnen brengen.

322

Art. 37§2, derde lid van het voorontwerp Wet op het Consumentenkrediet 1991.

85

Uitdoving van de toegestane betalingsfaciliteiten. Anders dan hij de WHK bevat de regeling rond het toestaan van betalingsfaciliteiten inzake consumentenkrediet een bepaling inzake de niet opvolging van het toegestane afwijkende betalingsplan door de consument. Art. 1337septies Ger.W. stelt een verval van de betalingsfaciliteiten indien deze niet nageleefd worden. De kredietgever beschikt daarna terug over zijn contractuele mogelijkheden om het krediet alsnog op te zeggen, of bij een reeds opgezegd krediet, om over te gaan tot uitwinning. Zolang de consument het afbetalingsplan volgt heeft hij deze mogelijkheden niet. Om het preventief karakter van deze regeling in de verf te zetten bepaalt art. 1337octies, tweede lid Ger.W. tenslotte dat het vonnis waarbij aangevraagde betalingsfaciliteiten worden toegestaan aan de Centrale voor Kredieten aan Particulieren moet worden gemeld. Ook een vonnis dat betalingsfaciliteiten weigert moet worden gemeld. Het spreekt voor zich dat in beide gevallen latere kredietaanvragen door de betrokken consument quasi geen kans op succes zullen hebben. Nadat betalingsfaciliteiten werden toegekend moet het duidelijk zijn voor eventuele toekomstige kredietgevers in welke precaire situatie de kredietaanvrager zich bevindt, en zal hij zich wellicht moeten onthouden op basis van art. 15, tweede lid WCK. De kredietgever zal op die manier afdoende gewaarschuwd zijn dat de consument redelijkerwijs niet in staat is de verplichtingen uit een kredietovereenkomst na te komen. In de strijd tegen overmatige schuldenlast zou een nieuw krediet ook onverantwoord zijn.

86

9. Gevolgen voor de borgstelling na wanprestatie van de kredietnemer.

Inleiding en situering van de borgstelling. Kredietverleners zullen dikwijls bijkomende zekerheden bedingen bij het toestaan van een krediet. Bij hypothecaire kredieten is de zekerheid bij wijze van hypotheek zelfs een geldigheidsvoorwaarde. Maar bij hypothecaire kredieten kunnen daarnaast ook persoonlijke borgstellingen gevraagd worden. Ook bij consumentenkredieten kan uiteraard een borgstelling bedongen worden als zekerheid. In het kader van de WCK moet er wel op gewezen worden dat die zekerheid alleen kan bedongen worden voor de mogelijke aantasting van de kredietwaardigheid na de totstandkoming van de kredietovereenkomst. Zonder solvabiliteit van de kredietnemer zelf moet de kredietgever zich immers onthouden en mag hij geen kredietovereenkomst toestaan op basis van art. 15, tweede lid WCK. Hij moet de solvabiliteit van de kredietnemer onderzoeken en het krediet pas toestaan indien hij redelijkerwijs kan aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst na te komen. Naast mogelijke vorderingen van derden op basis van schijnsolvabiliteit, kan de kredietnemer bij gebrek aan een solvabiliteitsonderzoek of het toekennen van een krediet zonder redelijke beoordeling van de terugbetalingsmogelijkheden van de ontlener zelf terugvallen op art. 92 WCK. De rechter kan de verplichtingen van de kredietnemer verminderen tot de prijs bij contante betaling met behoud van het voordeel van de termijn. Wat de borgstelling zelf betreft zijn er in ons rechtstelsel een aantal rechtsbronnen van belang. De algemene regels omtrent de borgtocht uit het Burgerlijk Wetboek (art. 2011-2043 BW) werden in 2007 aangevuld de Wet met betrekking tot de kosteloze borgtocht Daarnaast heeft de WCK een aantal eigen bepalingen

324

323

(art. 2043bis-2043octies BW).

omtrent de borgtocht. Zowel het WHK als de

WCK bevatten ook bepalingen waarbij afgeweken wordt van het burgerlijk wetboek indien betalingsfaciliteiten aan de kredietnemer worden toegestaan. De borg zou niet kunnen terugvallen op de Wet Marktpraktijken. De borg is immers geen consument in de zin van art. 2 2° WMPC. Hij verwerft of gebruikt geen op de markt gebrachte producten. STEENNOT

325

wijst er op dat het Europese consumentenbegrip vereist dat de natuurlijke persoon

handelt voor doeleinden die buiten zijn beroepsactiviteit vallen. In die zin zou de borg wel een consument kunnen zijn, in de zin dat de gewaarborgde schuldvordering voor privédoeleinden werd aangegaan. Vertrekkend vanuit de basisdefinitie uit art. 2011 BW, is de borgtocht een overeenkomst waarbij een derde zich tegenover de schuldeisers verbindt tot betaling van de schuld van diens schuldenaar, voor het geval deze er zelf niet aan voldoet. In essentie heeft borgstelling een waarborgfunctie voor de in gebreke blijvende contractspartij. Het is een aparte overeenkomst tussen de schuldeiser en een 323

Wet met betrekking tot de kosteloze borgtocht, B.S., 26 juni 2007, inwerkingtreding 1 december 2007. Art. 15, 34-38 en 97 WCK. 325 R. STEENNOT, ‘De nieuwe wet Marktpraktijken’, Working Paper Series, WP 2011-05, Financial Law Institute, Universiteit Gent, 2011, 2. 324

87

borgsteller, maar gekoppeld aan een rechtsgeldige hoofdverbintenis. Bij tenietgaan van de hoofdverbintenis gaat ook de verbintenis van de borg teniet (art. 2012 BW.) Het accessoir karakter van de verbintenis van de borg heeft vooral tot gevolg dat de borg slechts kan aangesproken worden na ingebrekestelling van de schuldenaar ingevolge diens wanprestatie (art. 2021 BW). De borgtocht is een loutere consensuele overeenkomst, maar moet wel uitdrukkelijk bedongen worden (art. 2015 BW). Dit is anders bij de kosteloze borgtocht, waarbij de geldigheid van de borgstelling een geschrift noodzakelijk maakt (art. 2043 quinquies) en waar een aantal vormvoorwaarden worden opgelegd. Ook in de wet Consumentenkredieten is een geschrift noodzakelijk. Waar de kredietovereenkomst zelf op papier of een duurzame drager moet zijn opgesteld (art. 14 §1 WCK) moet deze in het kader van een borgstelling nauwkeurig het bedrag ervan vermelden (art. 34, eerste lid WCK). De kredietgever is ook verplicht, als totstandkomingsvereiste, een exemplaar van de kredietovereenkomst voorafgaandelijk aan de borg te overhandigen. De borg is volledig bevrijd als deze voorwaarden niet werd voldaan (art. 97 WCK). Deze laatste strafbepaling is echter alleen voorzien bij schending van de informatieverplichtingen die rusten op de kredietgever voorafgaand aan de totstandkoming van de kredietovereenkomst. Bij andere schendingen van de informatieverplichtingen ten aanzien van de steller van zekerheden zal enkel de gemeenrechtelijke vordering op basis van onzorgvuldig optreden mogelijk zijn die kan leiden tot schadevergoeding, maar niet tot een automatische volledige bevrijding. Bij de WHK is, behalve in geval van hypothecaire borgstelling, geen specifieke regeling voorzien, maar aangezien de vestigingsakte altijd een authentieke akte zal zijn is er uiteraard ook de vereiste van een geschrift. Het toepassingsgebied van de kosteloze borgtocht is wel beperkt tot de situatie waarbij de borgstelling wordt aangegaan door een natuurlijk persoon. Kosteloze borgtocht is ook steeds een persoonlijke zekerheidsstelling. Een uitbreiding tot andere zakelijke zekerheidsstellingen is niet unaniem aanvaard in de rechtspraak onderneming

326

. De gewaarborgde hoofdverbintenis zelf moet afgesloten zijn met een

327

. Op de specifieke voorwaarde van “kosteloos” wordt hier verder niet ingegaan. De

regelgeving rond de borgstelling in de WCK en WHK gelden voor elke borgsteller. Tot voor kort was de regelgeving in de WCK nog beperkt tot de persoonlijke zekerheidssteller, maar sinds de wetswijziging in 2010 uitgebreid tot alle zekerheidsstellingen

328

. Bij de WHK heeft dergelijke wijziging

nog niet plaatsgevonden en blijven de afwijkende regels inzake borgstelling beperkt tot de persoonlijke borg. 326

Parl.St, Senaat, 4-116, 18 maart 2010. In antwoord op een parlementaire vraag verwijst de staatssecretaris onder andere naar het standpunt van het Hof van Cassatie in arresten van 9 maart 2000 en 22 december 2006 : de regels inzake borgtocht zijn op de zakelijke borgstelling slechts van toepassing in zoverre ze verenigbaar zijn met de aard ervan. Ook het standpunt van het Grondwettelijk Hof wordt in herinnering gebracht die in diverse arresten (25 januari, 15 maart en 29 maart 2006) geen discriminatie heeft vastgesteld tussen de bevrijdingsregels van de persoonlijke zekerheidssteller en die van de zakelijke zekerheidssteller in het faillissementsrecht. De kosteloze persoonlijke zekerheidssteller heeft een bijzondere bescherming omdat de wetgever hem kwetsbaarder acht dan de personen die alleen ten belope van een bepaalde (on)roerend goed gebonden zijn. 327 Art. 2043bis b BW, welke nog de term “verkoper” gebruikt, maar deze term verwijst nog naar de ondertussen afgeschafte WHPC, zodat nu het toepassingsgebied verruimd is tot art. 2 WMPC. 328 Art. 31 Wet 13 juni 2010, B.S. 21 juni 2010.

88

Omvang van de borgstelling. De omvang van de borgstelling is in het gemeenrecht beperkt tot hetgeen de schuldenaar verschuldigd is (art. 2013 BW). Maar een borgtocht die deze grenzen overschrijdt is niet nietig, maar 329

kan

worden verminderd tot hetgeen in de hoofdverbintenis is begrepen (art. 2013, in fine BW). De

regelgeving rond de kosteloze borgtocht voert een tijdsbeperking in van de borgstelling bij borgstellingen van onbepaalde duur (art. 2043quiquies §2 BW). De duur van de borgtochtovereenkomst mag de vijf jaar niet overschrijden. Door deze bepaling moet de akte van borgstelling zelf de beperking van vijf jaar vermelden als deze is aangegaan ter dekking van verbintenissen van onbepaalde duur. Werd deze beperking niet opgenomen dan heeft men te maken met een borgstelling van onbepaalde duur (zonder tijdsbepaling) en is de borgstelling op basis van het gemeen recht te allen tijde opzegbaar door de borgsteller, mits een redelijke opzegtermijn toegestaan wordt aan de schuldeiser. In de wet Consumentenkrediet bepaalt art. 34, derde lid WCK dezelfde maximale termijn van borgstelling voor kredietovereenkomsten van onbepaalde duur. Deze bepaling werd toegevoegd in het kader van de voorkoming van overmatige schuldenlast waar de gevaren voor de borgstelling van onbepaalde duur onmiskenbaar zijn

330

. Er kan een hernieuwing van de borgstelling

plaatsvinden na deze initiële periode, maar die zal pas kunnen na een uitdrukkelijke wilsuiting van de borg. In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat daartoe de kredietgevers onrechtstreeks zullen moeten overgaan tot een nieuw solvabiliteitsonderzoek van de ontlener. Naast deze beperkingen in duur vereisen zowel de wet op de kosteloze borgtocht als de WCK een nauwkeurige

331

omschrijving van de bedragen die kunnen geëist worden van de borgsteller. Bij

kosteloze borgstelling is dit maximaal de hoofdsom van de hoofdverbintenis verhoogd met 50 %, in de vorm van conventionele of wettelijke interesten (art 2043sexies §1 BW). Bij de WCK is deze beperking tot 50 % van de hoofdsom in kapitaal niet opgenomen. Tot het bedrag van de overeenkomst in de borgstelling kunnen geoorloofde schadebedingen integraal opgenomen worden, te verhogen met eventuele bijkomende nalatigheidsinteresten.

Informatieverplichtingen aan de borgsteller. In het gemeenrecht heeft de schuldeiser tegenover de borg geen bijzondere informatieverplichtingen bij het aangaan van de borgstelling. Het onmiddellijke gevolg is dat de borg zich nooit kan beroepen op dwaling omtrent de kredietwaardigheid van de schuldenaar. Ook de kredietnemer zelf heeft ten opzichte van zijn borg geen informatieverplichtingen. Eventueel zou de borg zich wel kunnen beroepen op bedrog door omissie. Hij zou de aansprakelijkheid van de kredietgever kunnen inroepen wegens onzorgvuldige kredietverlening. In de wet Consumentenkrediet zal hij daarbij kunnen steunen 329

Er kan wel een andere geldige verbintenis voorliggen, na herkwalificatie, die dan geen borg is, maar bijvoorbeeld een garantie of een sterkmaking. 330 Parl.St, Kamer, Doc. 50, 1730/001, p. 6. 331 Art. 2043quinquies §3 BW, die een in cijfers uitgedrukte schriftelijke akte vereist met opgave van het juiste bedrag in hoofdsom en interesten; art. 34 WCK vereist een nauwkeurige vermelding van het bedrag dat gewaarborgd is.

89

op de verplichting tot uitgebreid solvabliteitsonderzoek die rust op de kredietgever (art. 15 WCK). De kredietgever is aansprakelijk tegenover de zekerheidssteller indien hij een krediet toestaat zonder rekening te houden met de daadwerkelijke inkomsten van de consument maar enkel met de solvabiliteit van de borg

332

. Waar bij een inbreuk op art. 15 WCK de verplichtingen van de

schuldenaar verminderd kunnen worden tot de prijs bij contante betaling of het ontleende bedrag met behoud van het voordeel van de termijn, kan de borg door deze inbreuk een schadevergoeding vorderen die hem volledig van enige betaling kan vrijwaren. In dit verband kan ook nagegaan worden door de rechter of er geen verboden vorm van kredietpromotie voorligt. De vrederechter in Charleroi

333

vernietigde een kredietovereenkomst ten

aanzien van een medekredietnemer op grond van zijn bevoegdheid uit art.85 WCK. Hij stelde vast dat een kredietinstelling die een consument voorstelt dat een krediet toegestaan kan worden op voorwaarde dat een tweede kredietnemer wordt gevonden die samen met hem de verbintenis wil aangaan een verboden vorm van kredietpromotie inhoudt. Bij hypothecaire leningen onder toepassing van de WHK, is de borg op dat vlak alvast veel minder beschermd. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst zijn er bij toepassing van de WCK én de wet op de kosteloze borgtocht wel informatieverplichtingen. Bij een kosteloze borgtocht moet de borg regelmatig, minstens eenmaal per jaar, op de hoogte gehouden worden van de regelmatige uitvoering van de overeenkomst (art. 2043septies, eerste lid BW). Deze informatieverplichting is niet geregeld in de WCK of de WHK. Als de borgtocht bedongen bij een consumentenkrediet of een hypothecair krediet een kosteloze borgtocht is, zal deze informatieverplichting ook toegepast moeten worden. Zowel de wet kosteloze borgtocht als de wet consumentenkrediet voorziet een bijzondere informatieverplichting in hoofde van de schuldeiser/kredietverlener bij niet-uitvoering door de schuldenaar van de hoofdverbintenis. Waar bij de kosteloze borgstelling elke “mededeling” inzake niet- uitvoering aan de schuldenaar tegelijk ook aan de borgstelling moet worden gedaan, is in de WCK de kredietgever verplicht de borgsteller te verwittigen bij wanbetaling van minstens twee termijnen of een achterstallig bedrag van één vijfde van de totaal terug te betalen som. De wet kosteloze borgstelling voorziet niet in een specifiek sanctiemechanisme van deze informatieverplichting. Inbreuken kunnen enkel aanleiding geven tot schadevergoeding

334

. De rechter

moet, op basis van art. 86, tweede lid WCK, de verplichtingen van de borgsteller tot hoogstens het ontleende bedrag verminderen bij schending van de voorafgaande verwittigingsplicht uit art. 35 WCK.

332

Parl.St, Kamer, Doc. 50, 1730/001, p. 6. Vred. Charleroi, 9 december 2003, Jaarboek Kredietrecht, 2003, 12. 334 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, XII, Kluwer, 2006, 286. 333

90

De verhaalbaarheid op de borgsteller na wanprestatie door de kredietnemer. In stijgende graad van bescherming moet men volgende situaties onderscheiden. Bij toepassing van het gemeen recht rond de borgstelling kan de schuldeiser de borg maar tot betaling oproepen na ingebrekestelling van de schuldenaar. De bepalingen rond het voorrecht van uitwinning of schuldsplitsing zijn van aanvullend recht en zullen over het algemeen wegbedongen zijn. Gezien er niet voorzien is in enige informatieverplichting vooraf kan de borg vrij onverwacht geconfronteerd worden met zijn verplichtingen als borgsteller. DIRIX duidt deze ontstentenis tot informatieverplichting aan het feit dat het uiteindelijk de verhouding tussen de schuldenaar en de borgsteller is die de oorzaak is van de borgstelling. Inzage in de financiële gang van zaken zal vooral moeten komen vanuit de vertrouwensrelatie tussen beiden. Hij zal moeten betalen, tenzij hij een onzorgvuldig handelen van de schuldeiser kan aantonen bij de totstandkoming van krediet zelf, of bij het op zijn beloop laten van de voorafgaande wanprestatie van de kredietnemers

335

.

Indien toepassing gemaakt kan worden van de wet op de kosteloze borgtocht heeft de schuldeiser wel een voorafgaande mededelingsplicht, die de borgsteller bij ontstentenis bevrijdt voor de aangroei van de schuld, vanaf de datum waarop de schuldeiser in gebreke bleef de wanprestatie van de schuldenaar te melden. De andere beperking in de verhaalbaarheid bij de borgsteller is hoger besproken, met name de maximale te bedingen borgtocht tot de hoofdsom en 50 % van de interesten. De wet spreekt echter enkel over “mededelingen inzake niet uitvoering”. Er is geen verplichting tot informatie bij loutere betalingsachterstand die geen aanleiding zou geven tot een “mededeling”. Dit zou kunnen leiden tot situaties waarbij de hoofdelijke borg in gebreke kan worden gesteld zonder voorafgaande kennisgeving, zelf zonder dat de hoofdschuldenaar ooit is aangeschreven. In de WCK worden twee belangrijke afwijkingen op het gemeen recht voorzien. De voorafgaande ingebrekestelling van de kredietnemer uit art. 2021 BW kan niet wegbedongen worden en is aanzienlijk verstrengd. De analogie met de regeling rond de beperkingen bij uitdrukkelijk ontbindende bedingen uit art. 29, 1° WCK is duidelijk. Aangezien de kredietnemer maar in gebreke kan gesteld worden en het krediet opeisbaar wordt na ten minste twee termijnen of bij 20 % van het totaal terug te betalen bedrag, kan de borg pas aangesproken worden één maand na die ingebrekestelling. De kredietnemer heeft immers na die ingebrekestelling één maand om aan zijn verplichtingen te voldoen. Voldoet hij die, dan is er geen opeisbaar krediet en kan de borg niet aangesproken worden. Er is een uitzondering voorzien voor de niet betaling door de kredietnemer van de laatste termijn. Zonder deze uitzondering zou de kredietgever de borgsteller nooit kunnen aanspreken voor de laatste niet betaalde maandlast. De borgsteller kan maar aangesproken worden na de bepaalde minimale betalingsachterstand door de kredietnemer, mits de consument per aangetekende brief in gebreke is gesteld en hij binnen de maand daaropvolgend zijn verplichtingen niet heeft voldaan.

335

Cass. 18 februari 1988, T.B.H., 1988, 696, noot DIRIX, E.

91

De analogie met art. 29 WCK is echter maar gedeeltelijk. De formele voorwaarden uit art. 36 WCK zouden ook moeten worden toegepast als de wanprestatie van de consument een andere zou zijn dan een wanbetaling, of indien er geen uitdrukkelijk ontbindend beding is opgenomen. Het is merkwaardig dat er in de wetgeving geen informatieplichten zijn opgenomen tegenover de borgstelling bij overschrijding van het kredietbedrag in het geval van een kredietopening. Sinds de wetswijziging van 24 maart 2003 moet de kredietgever bij aanhoudende overschrijding van een kredietopening (art. 60bis WCK) of een overschrijding van meer dan 1250 euro (art. 60ter WCK) de kredietnemer verplicht in gebreke stellen in navolging van art. 29 3° WCK. Op dit ogenblik is het niet duidelijk of de borg aangesproken kan worden vooraleer de termijnen uit deze laatste artikelen zijn verlopen. Er van uitgaand dat deze situatie ook valt onder de uitgewerkte afwijking van art. 2021 BW zal dit wel het geval zijn. Pas na die termijnen ligt er een eisbaar krediet voor. Maar op vlak van voorafgaande informatie kan de borg in de huidige stand van de wetgeving, in de veronderstelling dat het een kredietopening voor onbepaalde duur betreft, enkel terugvallen op de verplichtingen uit art. 34, tweede lid WCK inzake de maximumduur van de borgstelling. Indien de overschrijdingen bepaald in art. 60bis en ter WCK aanleiding geven tot een nieuwe overeenkomst met een verhoogd kredietbedrag is dit eventueel te beschouwen als een wijziging van de oorspronkelijke kredietovereenkomst en moet de borg wel verwittigd worden (art.35, in fine WCK). Dergelijke redenering is echter onmogelijk in de huidige stand van de wetgeving. De “wijzigingen” aan de kredietovereenkomst zijn limitatief opgesomd in art. 30 §1 WCK en slaan enkel op een veranderlijke debetrentevoet en de kosten voor opneming van contanten met een betaalkaart. Elke andere wijziging leidt tot een nieuwe overeenkomst, met uitzondering van de regeling rond het betalingsuitstel uit art. 3§2, zevende lid WCK en het keuzerecht uit art. 22 §3 WCK

336

. Ook art. 60bis en ter WCK geven

duidelijk aan dat na overschrijding een “nieuwe” kredietovereenkomst kan tot stand worden gebracht bij wijze van schuldvernieuwing. Op dat ogenblik is de borg van rechtswege ontslagen van zijn verplichtingen (art. 2034 BW). Indien de informatieverplichtingen uit art. 35 zouden uitgebreid worden tot de situaties van overschrijding van de kredietopening, zou de borg genoegen moeten nemen met de sanctie uit art. 85, tweede lid WCK, opgelegd door de rechter. Hoewel de borg bij op dit ogenblik minder informatierechten heeft, is zijn situatie gunstiger, voor zover er daadwerkelijk een nieuwe kredietovereenkomst tot stand komt tussen de kredietgever en de kredietnemer, waarbij de borg opnieuw pas zal kunnen aangesproken worden indien hij een borgstelling aanvaardt in deze nieuwe overeenkomst. Dit geeft echter een te grote rechtsonzekerheid, zodat een wetsaanpassing op dit vlak zeker wenselijk is. De huidige regeling bij overschrijdingen in art. 60bis en ter WCK die de keuze laat tussen ontbinding en schuldvernieuwing lijkt op dit ogenblik, in het geval van een borgstelling, bijna automatisch te moeten leiden tot de vaststelling dat er geen schuldvernieuwing kan tot stand worden gebracht.

336

Waar de ontlener bij een rentevoetwijziging van een kredietovereenkomst (die geen kredietopening is) kan kiezen voor het behoud van de maandlast, zelfs als daardoor de maximale terugbetalingstermijn stijgt.

92

Ten slotte moet er op gewezen worden dat de hier beoogde afwijkingen op art. 2021 BW beperkt zijn tot de regelen rond de ingebrekestelling. De andere bepalingen uit het artikel blijven onverkort geldig. De regelen rond uitwinning blijven gelden, net zoals het aanvullend karakter ervan. Het voorrecht van uitwinning kan perfect worden wegbedongen, net zoals het voorrecht van schuldsplitsing of het hoofdelijk karakter van de borgstelling. Art. 36 WCK zelf kan uiteraard niet wegbedongen worden. Bij hypothecaire kredieten zal enkel toepassing gemaakt kunnen worden van de gemeenrechtelijke bepalingen, inclusief deze rond de kosteloze borgtocht. De kredietgever van een hypothecair krediet zal zich echter wel moeten houden aan de bepalingen uit art. 59 §1 WHK bij elke tenuitvoerlegging of beslag ten aanzien van de borg, net zoals hij gebonden is aan de poging tot minnelijke schikking ten aanzien van zijn hoofdschuldenaar

337

. Maar ook de borg is gebonden door dit artikel indien hij

bewarende maatregelen wil nemen tegenover de schuldenaar. Eens de borg betaald heeft wordt deze gesubrogeerd (art. 2029 BW) in de rechten van de kredietgever

338

. Ook een tenuitvoerlegging door de

borg moet voorafgegaan worden door een poging tot minnelijke schikking voor de beslagrechter.

De verhaalbaarheid op de borgsteller na het toestaan van betalingsfaciliteiten aan de kredietnemer. Het toestaan van betalingsfaciliteiten aan de kredietnemer heeft, zonder afwijkende regelingen, in het gemeen recht twee onmiddellijke gevolgen indien deze toegestaan worden na de opeisbaarheid van het krediet. Waar de kredietnemer minstens tijdelijk gevrijwaard wordt van uitwinning door zijn schuldeiser, zou hij kunnen geconfronteerd worden met een eis tot schadeloosstelling door zijn borg. Art. 2032 4° BW. geeft de borg van een eisbare schuld een anticipatief verhaalsrecht op zijn schuldenaar. Anderzijds, als het krediet niet ontbonden is, en de kredietnemer geniet een uitstel van betaling, zou de schuldeiser dit uitstel gemakkelijk kunnen omzeilen om de borg rechtstreeks in betaling aan te spreken. De borg kan dan, net zoals na de opeisbaarheid, onmiddellijk de schuldenaar vervolgen (art.2039 BW). Indien deze regelen onverminderd van toepassing zouden blijven, is elke vorm van minnelijke schikking na opeisbaarheid, of elke vorm van uitstel van betaling volkomen zinloos. Enerzijds is de schuldenaar absoluut niet zeker dat hij een kans krijgt om zijn financiële situatie op orde te krijgen, anderzijds zou de kredietgever gelijk welke toegeving kunnen doen aan zijn schuldenaar, omdat hij zich ter voldoening toch rechtstreeks tot de borg kan wenden. Tegelijk mag geen situatie ontstaan waarbij de borg de dupe wordt van de betalingsfaciliteiten toegestaan aan de kredietnemer. Dit kan immers leiden tot een verzwaring van zijn verbintenis enerzijds en een verdere aantasting van de solvabiliteit van de kredietnemer anderzijds. 337 338

Luik, 1 oktober 1998, JT, 1999, 330. Gent, 2 november 2010, NJW, 2011, afl. 235, 64, noot VANDERHAEGHEN, A.

93

Zowel in de WCK als in de WHK worden respectievelijk in art. 38§2 WCK en art. 59 §1, vierde lid WHK de hogervermelde gemeenrechtelijke bepalingen tijdelijk buiten werking gesteld indien er betalingsfaciliteiten aan de kredietnemer werden toegestaan. Deze regelingen verhinderen dat de borg of de steller van een zekerheid zijn verhaalsrecht op de schuldenaar kan uitoefenen zolang de schuldenaar zicht houdt aan het hem toegestane betalingsfaciliteitenplan. Er moet wel opgemerkt worden dat deze regeling in de WCK zich uitstrekt over elke zekerheidssteller of persoonlijke borg waar de WHK enkel de borg en de persoonlijke zekerheidssteller onderwerpt aan deze uitzondering. Deze bepalingen beperken het verhaalsrecht van de borg tot de grenzen van het aan de kredietnemer toegestane afbetalingsplan. Het aan de consument toegestane afbetalingsplan is met andere woorden tegenstelbaar aan de borg. Hoewel geen van beide wetten hiernaar verwijst, lijkt ook het verhaalsrecht op basis van art. 2028 BW uitgesloten. Deze bepaling geeft een verhaalsrecht aan de borg die de schuldeiser rechtstreeks betaalt, om daarna de schuldenaar onmiddellijk tot terugbetaling te dwingen. VAN QUICKENBORNE

339

stelt dat de borg die op basis van art. 38§2 WCK verhinderd wordt in het

stellen van bewarende maatregelen ten aanzien van de hoofdschuldenaar ook verhinderd is tot de mogelijkheid om onmiddellijke terugbetaling te eisen.

Eigen recht op verzoek tot betalingsfaciliteiten. De borg zelf kan zich tegenover de kredietgever niet beroepen op de aan de hoofdschuldenaar toegestane betalingsfaciliteiten. Deze worden immers gezien als persoonlijke excepties van de schuldenaar en zijn niet inroepbaar door de borg

340

. Daarom werd in beide wetgevingen een eigen

recht op een verzoek tot betalingsfaciliteiten opgenomen ten gunste van de borg. Hiervoor verwijs ik naar de bespreking rond het toestaan van betalingsfaciliteiten aan de schuldenaar. De uitzonderingen op de verhaalbaarheid van de borg op de schuldenaar zijn echter enkel van toepassing op de betalingsfaciliteiten toegestaan door de vrederechter of de beslagrechter. Wanneer betalingsfaciliteiten worden toegestaan aan de kredietnemer door de kredietgever buiten elke procedure om, behoudt de borg elk verhaalsrecht

341

.

Nietige borgstelling door een ‘kosteloze’ borg. De gemeenrechtelijke bepalingen rond de kosteloze borgtocht zijn van toepassing op de borgstellingen in het kader van consumentenkredieten en hypothecaire kredieten. Eerder werden al enkele gevolgen hiervan toegelicht. Art. 2043sexies §2 BW. houdt een nietigheidssanctie in van een

339

M. VAN QUICKENBORNE, ‘Borgtocht’, Algemene Praktische Rechtsverzameling, Antwerpen, Kluwer, 1999, 177 340 Art. 2036, tweede lid BW. 341 C. BIQUET-MATHIEU, ‘Les sûretés personelles’, in Handboek consumentenkrediet, E. TERRYN (ed.), Die Keure, 2007, 260

94

borgstelling op basis van disproportionaliteit. Indien een borgsteller voldoet aan de definitie van kosteloze borgsteller mag geen borgstelling aanvaard worden indien de verbintenissen van die borgsteller in kennelijke wanverhouding staat tot zijn terugbetalingsmogelijkheden. De kosteloosheid wordt afgewogen tegenover de afwezigheid van enig economisch voordeel bij de borgstelling. Het zal de kredietgever zijn die moet bewijzen dat er wel enig belang is in hoofde van de borgsteller. Hij zal een causaal verband moeten aantonen tussen de borgstelling en de aanwezigheid van een economisch voordeel. Als er inderdaad sprake is van een kosteloze borg in dit kader moet een kredietgever zich onthouden, op straffe van nietigheid van de borgstelling zelf, onder bepaalde voorwaarden. Het kennelijk onevenwicht tussen het bedrag van de borgstelling en de terugbetalingsmogelijkheden wordt beoordeeld bij het sluiten van de borgstellingsovereenkomst. Dit is helemaal anders dan bij de bevrijdingsmogelijkheden van de borg bij een faillissement, waar de wanverhouding tussen de borgstelling en de inkomsten en patrimonium wordt beoordeeld ten tijde van de uitwinning van de borg goederen en inkomsten

342

343

. De beoordeling gebeurt ten opzichte van de roerende en onroerende

. Daarbij zal ook rekening kunnen gehouden worden met de eigen lasten

van de borgsteller voor het verwerven van die inkomsten, en met hun eigen financiële verplichtingen. Bovendien geldt de nietigheidssanctie ook als de borg, ondanks het kennelijk onevenwicht, toch zijn verplichtingen zou kunnen uitvoeren. Door deze nietigheidssanctie wordt de kosteloze borg veel meer beschermd dan op basis van de WCK én bij toepassing van de WMPC. Uiteraard gelden deze bepalingen ook voor de borgstelling in het kader van de WHK. Waar er nog twijfel is over de toepasbaarheid van de WMPC op de borgsteller, met name de regelen rond de nietigheid van kennelijk onevenwichtige bedingen, is deze regel zeker inroepbaar indien de voorwaarden voldaan zijn. De informatie- en raadgevingsplicht uit art. 10 WCK vereist al een beoordeling van de terugbetalingsmogelijkheden van de steller van een persoonlijke zekerheid. De sanctie uit de WCK bij miskenning van deze proportionaliteitstoets is een vermindering van de verplichtingen uit art. 92 WCK, maar geen nietigheid van de borgstelling. Hier ligt echter een nietigverklaring van de borgstelling voor en niet louter een vermindering van de verplichtingen. De borg die zich kosteloos heeft verbonden in het kader van een consumentenkrediet zal er alle belang bij hebben art. 2043sexies BW in te roepen. Bovendien ligt de bewijslast van de afwezigheid van het kosteloos karakter in dat geval bij de schuldeiser (art. 2043ter BW). In de rechtspraak lijkt het kennelijk onevenredig karakter afgewogen te worden aan de mogelijkheden tot het leiden van een menswaardig leven van de borg indien rekening gehouden wordt met de mogelijke gevolgen van de borgstelling. De zekerheidssteller die na uitvoering van zijn verbintenis niet meer kan voorzien in een normale huisvesting en een aanvaardbaar levensonderhoud voor zichzelf en zijn gezin gaat een kennelijk onevenredige verbintenis aan

344

.

342

Art. 72bis Faillissementswet. Wat vergelijkbaar is met de ‘inkomsten en patrimonium’ uit art. 72bis Faillissementswet. 344 Rb.Kh. Brugge, 17 januari 2009, R.W., 2008-2009, nr. 20. 343

95

10. Besluit

Inleiding

De strikte scheiding in het materiële toepassingsgebied tussen de wet Hypothecair Krediet en de wet Consumentenkrediet heeft het voordeel van de duidelijkheid. Eens vaststaat welk soort krediet voorligt staat ook de toepasselijke wetgeving vast. Het ziet er naar uit dat deze scheiding nog een hele tijd stand zal houden. Europese pogingen om een overkoepelende regelgeving op alle soorten kredieten aan consumenten uit te werken zijn tot op heden niet geslaagd. Wel zal de toekomstige wetgeving op hypothecaire kredieten aan consumenten dichter aanleunen bij de wet consumentenkredieten. Het voorstel van Richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten gaat onder andere uit van op te leggen gedragsregels aan kredietverstrekkers die vergelijkbaar zijn met die uit de Richtlijn inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. Ook zal er veel meer aandacht besteed worden aan adviesverlening rond het meest aangepast krediet en een strikter kredietwaardigheidsonderzoek. Het is niet duidelijk in welke mate de regels rond de beëindiging van kredieten ook in elkaars buurt zullen komen. Het voorstel van Richtlijn omvat in zijn huidige vorm quasi geen regels, behoudens een geschillensbeslechtingsmechanisme, omtrent wanbetaling en zijn gevolgen. Wel is er een bevestiging van de mogelijkheid tot vrijwillige vervroegde aflossing. Deze tweedeling heeft in eerste instantie voor gevolg dat hypothecaire kredieten nog steeds veel sterker ingebed zitten in het gemeen recht dan consumentenkredieten. De WHK beperkt de contractsvrijheid van partijen in veel mindere mate dan de WCK. Van een contractverbod ( art. 15, tweede lid WCK) op basis van een beoordeling van de terugbetalingsmogelijkheden van de kredietnemer is bij hypothecaire kredieten geen sprake. Hoewel er soms een analogieredenering wordt toegepast in de rechtspraak

345

zodat de informatieverplichtingen in de WCK ook zouden gelden bij hypothecaire

kredietverlening aan consumenten is de splitsing tussen deze twee wetgeving té duidelijk om deze redenering te kunnen volgen. STEENNOT

346

wijst er wel op dat een onthoudingsplicht in sommige

gevallen gesteund kan worden op de gemeenrechtelijke algemene zorgvuldigheidsnorm uit art. 1382 BW. . Maar zelfs als geredeneerd wordt dat deze norm uitgebreid is geworden door de bepalingen uit de WCK is de sanctionering bij overtreding ervan totaal verschillend. In het gemeen recht , én dus in het kader van een hypothecair krediet, zal de consument schadevergoeding kunnen vorderen, mits het bewijs van de schade door de schending van de zorgvuldigheidsnorm. Bij een consumentenkrediet zal de kredietnemer die onterecht een krediet werd toegekend kunnen terugvallen op de sanctie in art. 92 WCK.

345

Kh. Brussel, 15 januari 2008, DCCR, 2008, afl. 80, 90, noot VANDOOLAEGHE, A. R. STEENNOT, “De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme”, in Working Paper Series, WP 2010-15, Financial Law institute, Universiteit Gent, 2010, 15. 346

96

Vrijwillige vervroegde terugbetaling.

Zoals uit de bespreking van de vrijwillige vervroegde terugbetaling van een krediet door een consument is gebleken zitten er geen fundamentele verschillen in de twee besproken wetgevingen. De WHK verhindert de toepassing van de gemeenrechtelijke pacta sunt servanda bij kredieten van bepaalde duur. De regeling in de WCK is anders en de berekening van de wederbeleggingsvergoeding gebeurt op een andere basis maar het principe op vervroegde terugbetaling is een verworven recht voor de consument in beide wetgevingen. De gedeeltelijke vervroegde terugbetaling van een hypothecair krediet kan via een beding aan banden worden gelegd, maar een dwingende minimumbepaling kan niet wegbedongen worden. Elke kredietgever wordt door deze bepalingen sterk beknot in zijn contractuele rechten zoals die gelden in het gemeen recht. Elke verbintenis die zij aangaan met een consument kan door deze laatste eenzijdig verbroken worden, ondanks zijn verbintenis voor bepaalde duur. Bovendien is de uitoefening van dit recht verbonden met een strikt gereglementeerde begroting van de te vorderen vergoeding bij vervroegde terugbetaling. Van berekeningen “à la tête du client”, zoals dit wel het geval is bij kredietverlening aan ondernemingen, is hier geen sprake. Voor de consument geeft dit een zeer grote rechtszekerheid. Hij kan zijn financiële situatie op elk moment aanpassen aan veranderende omstandigheden en zijn lopende verbintenissen stopzetten. De ‘kostprijs’ hiervoor is relatief laag. Er mag worden aangenomen dat er van gelijkwaardigheid tussen partijen weinig sprake is bij de totstandkoming van een kredietovereenkomst. De veelvuldige voorafgaande informatieverplichtingen, vooral bij consumentenkredieten, wijzigen aan de posities tussen kredietgever en kredietnemer relatief weinig. Zeker op het vlak van al dan niet vrijwillig vervroegde beëindiging van een krediet zal een gemiddeld consument zich weinig zorgen maken om de concrete inhoudelijke bepalingen van zijn kredietovereenkomst. Op het ogenblik dat hij, om welke reden ook, vervroegd een einde wil maken aan zijn krediet, zou hij zonder dwingende regeling geconfronteerd worden met kosten waar hij helemaal geen rekening had gehouden. De kredietgever zou zijn klant kunnen binden door deze eenzijdige ontbinding aan zulkdanige hoge vergoedingen te onderwerpen, dat vervroegde terugbetaling geen echte optie meer is voor de consument. Er mag aangenomen worden dat de consument bij de totstandkoming niet zal onderhandeld hebben over deze voorwaarden, of er zelfs maar kennis van heeft. In het gemeen recht zal hij bovendien bijna niet kunnen ontsnappen aan hoge bedongen wederbeleggingsvergoedingen. Een geldig tot stand gekomen contract zal, behoudens rechtsmisbruik, moeilijk aan te vechten zijn bij de rechter. Ook de WMPC zou de consument weinig soelaas kunnen bieden. Opzegbedingen, of de afwezigheid ervan, worden niet extensief behandeld in de wet Marktpraktijken. Hij zou enkel kunnen trachten een kennelijk onevenwicht in een toepasselijk beding aan te voeren. Bovendien heeft dit mogelijks ook een ongewenst effect. De vrij eenvoudige manier om, zowel bij hypothecaire kredieten als bij consumentenkredieten, zijn kredietovereenkomst eenzijdig te verbreken, zet de weg open voor minder bonafide kredietinstellingen en –bemiddelaars. Waar bij de WCK nog

97

bepalingen zijn opgenomen rond het verbod op het aanzetten tot het opnemen van kredieten en/of de centralisatie ervan, bestaat dit niet bij hypothecaire kredieten. Maar ook bij consumentenkredieten zal het, ondanks het verbod en de strafbepalingen bij overtreding, in elk geval een mogelijke drempel tot het ondoordacht aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst verlagen. Bij kredieten van onbepaalde duur stellen er zich minder problemen in het gemeen recht. De regelgevingen in de WCK en WHK bevestigen de algemene opzegbaarheid van kredieten van onbepaalde duur en bepalen enkel wat als “redelijke opzegtermijn” moet beschouwd worden. De verplichte nulstelling bij kredietopeningen in de WCK is echter een zeer goede maatregel. Er kan niet genoeg benadrukt worden wel potentieel gevaar er schuilt achter deze kredietvorm. Zolang een krediet gekoppeld is aan een bepaalde aankoop of de financiering van een duidelijk omschreven financieringsbehoefte is het risico op overmatige schuldenlast relatief beperkt. De specifieke maatregelen rond kredietopeningen, naast de verplichte nulstelling, moeten de kredietnemer wijzen op dit gevaar, door onder andere een bijzondere periodieke informatieplicht. De kredietgever is ook verplicht op te treden bij overschrijding van al dan niet toegestane debetstanden. Ook het schorsingsrecht ten aanzien van verdere kredietopnemingen is een nuttige maatregel. Deze sluipende kredietvorm met weinig onmiddellijke, maandelijkse, verplichte tegenprestatie, kan een vals gevoel van financiële draagkracht geven aan de minder oplettende consument. Dat “gevoel” wordt ook in de massale mail- acties en andere reclamecampagnes genre “direct cash” benadrukt. De wetgever zou de strijd tegen overmatige schuldenlast alvast in dit kader een stuk strenger kunnen voeren. De wettelijke bescherming die vandaag geboden wordt is onvoldoende om misbruiken in te dijken en de mogelijke desastreuze gevolgen voor de financiële situatie van een zwakkere consument in te dijken. Het contractverbod uit art. 15, tweede lid WCK geeft onvoldoende soelaas. Hoewel de rechter de consument kan ontslaan van alle sommen boven de ontleende som bij een inbreuk blijft de ontleende som zelf ten last van de consument. Bij cumulatie van kredietopeningen en andere financiële verplichtingen kan dit leiden tot uitzichtloze situaties. Een verstrenging van de sancties inzake het contractverbod of het niet aanbieden van het best aangepaste krediet dringt zicht op. In duidelijk omschreven situaties en met een vrije beoordelingsgrond van de rechter zou zelfs een deel of het geheel van het opgebruikte kapitaal van een onterecht toegekend krediet kwijtgescholden moeten kunnen worden en ten laste gelegd van de kredietgever. De bijzondere informatieverplichtingen en onthoudingsplicht tot contracteren zou verder moeten evolueren naar een echte bijzondere zorgplicht die de consument moet beschermen tegen zijn eigen lichtvaardig optreden. In die zin zou een tenlastelegging bij een kennelijk onzorgvuldig optredende kredietgever bespreekbaar moeten zijn. Dergelijke zorgplicht is minder noodzakelijk voor de hypothecaire kredietverlener. Het risico op onverantwoorde cumulatie van kredietopnemingen is veel minder groot. De ondoordachte herfinanciering van een lopend hypothecair krediet is dat wel. De invoering van informatieverplichtingen zoals die bestaan bij consumentenkredieten moet wellicht volstaan. Een bescherming van de consument tegen eigen ondoordacht optreden is minder aan de orde bij hypothecaire kredieten.

98

Gedwongen vervroegde terugbetaling na niet- of laattijdige betaling.

Waar de WCK zeer selectief bepaalt wanneer en onder welke omstandigheden een wanprestatie voorligt die een ontbinding verantwoorden door een eenzijdige partijbeslissing is een vergelijkbare regelgeving bij hypothecaire kredieten afwezig. De WHK beperkt zich tot een verplichte voorafgaande omschrijving van de oorzaken van vervroegde opeisbaarheid zonder dat deze aan de kredietgever zelf mogen te wijten zijn. Een kredietnemer kan om zeer diverse redenen geconfronteerd worden met een verplichte vervroegde terugbetaling van een hypothecair krediet. Daarmee wordt amper afgeweken van het gemeen recht. Alleen de WMPC zal verhinderen dat een éénzijdige beëindiging door de kredietnemer, zonder dat deze een wanprestatie kan aangerekend worden, kan worden opgelegd zonder schadeloosstelling. Het gemeen recht blijft ook de belangrijkste rechtsbron om binnen hypothecaire kredieten het bestaan en de gevolgen van een wanprestatie te beoordelen. Er is, zoals bij consumentenkredieten, wel een voorafgaande verwittiging noodzakelijk om bij wanbetaling een contractuele renteverhoging door te rekenen, maar verder draagt de consument quasi onmiddellijk de gevolgen van zijn wanprestatie. Daarnaast kan een ontbindend beding onmiddellijk uitwerking hebben. Van enige matiging door de rechter op basis van onverantwoord of overdreven karakter bij toepassing van een schadebeding of de gevolgen van een opeisbaarheid is nauwelijks sprake. Het verschil in benadering in de wetgeving rond beide kredietvormen is op dit vlak wellicht het grootst. Na wanbetaling wordt de hypothecaire kredietnemer in vele gevallen geconfronteerd met de gevolgen van een opeisbaar krediet en zal enkel een mogelijke minnelijke regeling tussen hem en de kredietgever verdere uitwinning uitstellen of afwenden. De veelvuldig dwingende bepalingen in de WCK rond het begrip wanbetaling en de gevolgen van die wanbetaling beperken de kredietgever in zijn verhaalmogelijkheden maar geven meer duidelijkheid. De uitgewerkte regeling geeft meer rechtszekerheid, ook voor de kredietgever. Bij hypothecaire kredieten speelt de autonomie van de partijen zonder rechtstreekse rechterlijke tussenkomst veel sterker. De verplichte poging tot minnelijke schikking is te aanzien als een opgelegde poging tot herstel van vertrouwen tussen beide partijen. De rechter kan bij consumentenkredieten rechtstreeks ingrijpen, waar de beslagrechter weliswaar een actieve, maar geen beslissende rol speelt. Dit verschil in benadering kadert in de strijd tegen overmatige schuldenlast waar wanbetalingen bij consumentenkredieten een veel belangrijker aandeel hebben. Het meest opmerkelijke is de mogelijkheid die de rechter geboden wordt om rekening te houden met de veranderde persoonlijke globale financiële situatie van de consument. De kredietgever kan zijn wettelijk bedongen vergoedingen verminderd zien op basis van omstandigheden waar hij geen vat op heeft. Door te oordelen dat bepaalde contractuele schadevergoedingen ondanks een correcte benadering van de kredietgever ten aanzien van zijn kredietnemer toch niet verschuldigd zijn doordat ze in de gegeven omstandigheden onverantwoord zijn, is een verregaande ingreep op de waarde van een kredietovereenkomst.

99

Betalingsfaciliteiten.

Deze invloed van de persoonlijke situatie van de kredietnemer werkt ook door bij de toekenning van betalingsfaciliteiten bij consumentenkredieten . Een verslechtering van de financiële toestand is geen grondslag bij de beoordeling van de rechter bij hypothecaire kredieten. Daar moet nog steeds uitgegaan worden van de goede trouw van de consument. Hoewel het toekennen van betalingsfaciliteiten geen kwijtschelding van schulden kan inhouden, ziet de kredietgever in toepassing van de WCK, opnieuw mogelijk een deel van zijn contractuele aanspraken verdwijnen. De positie van kredietverleners, geconfronteerd met een wanprestatie van hun contractanten, wordt op die manier uitgebreid tot een maatschappelijke rol , buiten elke contractuele relatie om. Hypothecaire kredietverleners hebben die rol (nog) niet. Het toekennen van betalingsfaciliteiten is een noodzakelijke ingreep om consumenten zo veel als mogelijk te vrijwaren tegen het afglijden naar een totale uitzichtloze financiële situatie die enkel nog een oplossing zou kunnen vinden in een collectieve schuldenregeling. In die zin is het mijns inziens niet onverantwoord dat een bijdrage gevraagd wordt van kredietgevers door hun contractuele aanspraken in te perken in het geval hun kredietnemer in uitzonderlijke omstandigheden verkeert. Dergelijke redenering zou moeten doorgetrokken worden naar hypothecaire kredietgevers. Bij aanhoudende wanbetaling wordt de in gebreke blijvende ontlener niet alleen geconfronteerd met het dreigend verlies van zijn woning maar ook naar een algehele onhoudbare situatie na de gedwongen verkoop van die woning. Ook voor die consument zouden externe omstandigheden zoals ziekte, gewijzigde gezinssituatie of werkloosheid in rekening moeten gebracht worden.

Borgstelling

De positie van de borgsteller is bij elk krediet een zeer precaire positie. In essentie lost de borgsteller een onevenwicht op bij de start van een contractuele relatie tussen de kredietgever en de kredietnemer. De kredietgever vraagt of eist een borgstelling van de kredietnemer op basis van een gebrek aan vertrouwen in zijn contractspartij. Naast een zekerheidsfunctie is het vooral dat vertrouwensaspect dat belangrijk is in deze driehoeksverhouding. Er mag van uitgegaan worden dat een borg zich engageert net op basis van het vertrouwen dat hij heeft in de kredietnemer, of minstens denkt invloed te kunnen uitoefenen op deze laatste om zijn verplichtingen na te komen. In die zin staat hij onrechtstreeks in voor het versterken van het vertrouwen tussen de contractanten zelf. De wetgeving rond de kosteloze borgstelling is in die zin zeer beschermend. Door de nietigheidssanctie in te voeren bij een disproportionele borgstelling wordt niet alleen de kredietgever beperkt in zijn contractuele vrijheid, maar wordt de borg tegen zichzelf beschermd. Het zwakke punt in de regelgeving is het strikte kosteloos karakter.

100

De gedeeltelijke herhaling van de informatieverplichtingen in de WCK, zoals die bestaan bij de kosteloze borgstelling, voegt weinig toe, voor zover het element ‘kosteloos’ aanwezig is. Het lijkt me dat elke borgstelling voor elk krediet van een consument, weze het een consumentenkrediet of een hypothecair krediet beter eenvormig zou geconcipieerd worden. Bij hypothecaire kredieten mag daarbij niet uit het oog verloren worden dat er per definitie een veel grotere zekerheid is ingebouwd. Een hypothecaire waarborg die op zich niet voldoet om een voldoende vertrouwen tussen kredietgever en kredietnemer te bewerkstelligen is waarschijnlijk een risicovol krediet. Ofwel zoekt de kredietgever een té grote zekerheid door een bijkomende borgstelling te eisen, ofwel kent hij een kredietbedrag toe die niet in verhouding staat tot de waarde van zijn hypothecair onderpand. Misschien moet in beide wetgevingen een eigen bepaling opgenomen worden rond de invulling van het begrip “kosteloos”. Bovendien zou de al dan niet toepasselijkheid van de bepalingen uit de wet Marktpraktijken op de borgsteller wettelijk opgelost moeten worden.

-----------------------------------------------------

101