HANDBOEK GERECHTELIJK RECHT Tweede editie

HANDBOEK GERECHTELIJK RECHT Tweede editie Jean LAENENS Karen BROECKX Dirk SCHEERS

PIERRE THIRIAR Actualisering 2010/1 De stof werd bijgehouden tot 1 november 2010. Er wordt verwezen naar de randnummers in het Handboek Gerechtelijk Recht, tweede

editie. ************ 70. Laatste twee zinnen vervangen door: Artikel 74, 22 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WPMPC)1 verbiedt eveneens uitdrukkelijk de bedingen waarbij de consument in geval van betwisting afstand doet van ieder verhaal tegen de onderneming. Weerom betreft het een verboden eigenrichtingsclausule.2 135. Aanvullen voetnoot 9: 9. … Zie ook C. CAUFFMAN, “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het voortouw”, RW 2009-10, 690-708; S. LUST, “Het collectief belang in het burgerlijk procesrecht” in DE CORTE, R. MEEUSEN, J., PERTEGAS, M., RUTTEN, S. en VAN OEVELEN, A. (eds.), Hulde aan Prof. Dr. Jean Laenens, Antwerpen, Intersentia, 2008, 163-182; S. LUST en S. VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering” in G. CLOSSET-MARCHAL en J. VAN COMPERNOLLE, Vers une “class action” en droit belge? Naar een “class action” in het Belgisch recht?, Brugge, die Keure, 2008, 83; P. TAELMAN en E. DE BAERE, “New trends in standing and res iudicata in collective suits” in JONGBLOED, A.W. (ed.), The XIIIth World Congress of Procedural Law. The Belgian and Dutch Reports, Antwerpen, Intersentia, 2008, 5-15; S. VOET, “Belang (en hoedanigheid) als voorwaarde(n) van de burgerlijke rechtsvordering: een update en knelpunten inzake collectief procederen” in SERRUS, D. (ed.), Actualia Gerechtelijk Recht, Gent, Larcier, 2008, 85-139. 1 Wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 2 Zie omtrent de gelijkluidende bepaling van art. 32, 19 van de Handelspraktijkenwet van 1991: E. DIRIX, “De bezwarende bedingen in de W.H.P.” in J. STUYCK en P. WUYTINCK (eds.), De nieuwe wet handelspraktijken, Brussel, Story-Scientia, 1992, 312, nr. 29; zie tevens J. LAENENS, “Gerechtelijke controle van de handelspraktijken” in E. BALATE en J. STUYCK (eds.), Handelspraktijken & Voorlichting en bescherming van de consument, Brussel, Story-Scientia, 1988, 261, die van oordeel is dat de tussenkomst van de wetgever in dezen overbodig is: de schending van het ius agendi is al sanctioneerbaar door een beroep te doen op de regel van het ongeoorloofde voorwerp (artt. 6,1131 en 1133 B.W.).

1

234. Aanvullen tekst: Een exceptie van nietigheid is alleen dan legitiem indien het aangeklaagde verzuim of de aangeklaagde onregelmatigheid de procesbelangen3 schaadt van de partij die de exceptie opwerpt (art. 861 Ger.W.) Pas de nullité sans grief. De feitenrechter oordeelt op onaantastbare wijze of er een oorzakelijk verband bestaat tussen de ingeroepen schade en de onregelmatigheid van een proceshandeling.4 Deze belangenschade moet worden beperkt tot het belang van de partij die de exceptie opwerpt binnen de eigenlijke procedure.5 Wie deze exceptie opwerpt, … 247. Toevoegen voetnoot: Is de proceshandeling nietig door toedoen van een ministeriële ambtenaar (bv. een gerechtsdeurwaarder), dan komen de kosten te zijnen laste (art. 866 Ger.W.).6 274. Laatste zin vervangen: … Indien dit niet mogelijk blijkt en de uitvoering van de ministeriële richtlijnen van het strafrechtelijk beleid in het gedrang komt, neemt de minister van Justitie de nodige maatregelen (art. 143ter Ger.W.).7 8 290. Vervangen voetnoot 4: 4. Zie ook art. 76, laatste lid Ger.W. Deze gespecialiseerde correctionele kamer bestaat uit één rechter, die hiervoor een specifieke vorming heeft gevolgd, of uit drie rechters, waarvan één rechter in de arbeidsrechtbank (art. 78, voorlaatste en laatste lid Ger.W.). 292. Laatste zin vervangen: … De uitvoering van vrijheidsstraffen tot drie jaar worden behandeld door de rechter in de strafuitvoeringsrechtbank zetelend als alleenrechtsprekende rechter.9 317. Vervangen voetnoot 10: 10. De benoemings- en aanwijzingscommissies vormen samen de verenigde benoemingscommissie, bevoegd voor de voorbereiding van de programma’s voor het examen inzake de beroepsbekwaamheid en het vergelijkend toelatingsexamen tot de gerechtelijke stage (artt. 259bis-8 §2 en 259bis-9 Ger.W.). De advies- en onderzoekscommissies vormen op hun beurt samen de verenigde advies- en 3 4 5

6

7

8 9

G. DE LEVAL, Eléments de procédure civile, Brussel, Larcier, 2003, 60, nr. 42. Cass. 23 april 1975, Arr.Cass. 1975, 937 en RW 1975-76, 47. Cass. 8 september 2008, RAGB 2008, 319, noot R. VERBEKE, TBBR 2010, 137 en RW 2010-11, 145; Antwerpen 6 mei 2009, P&B 2010, 110; D. SCHEERS, “Persoonlijke belangenschade in de nietigheidsleer”, TBBR 2010, 137. Art. 866 Ger.W. is eveneens van toepassing op notarissen wanneer zij optreden als ministerieel ambtenaar (C. DE BUSSCHERE, “De bindende deontologische code van de notarissen”, RW 2008-09, 9; C. DE BUSSCHERE, “Artikel 866 Ger.W. en de notarissen”, RW 2006-07, 822). Ingevoegd door de wet van 25 april 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzonderheid met betrekking tot bepalingen inzake het gerechtspersoneel van het niveau A, de griffiers en de secretarissen en inzake de rechterlijke organisatie, BS 1 juni 2007, met ingang van een door de Koning te bepalen datum en uiterlijk op 1 december 2008. L. HUYBRECHTS, “Art. 143ter Ger.W.” in Comm.Ger. (2000). In afwachting van de volledige implementatie van de voormelde wet van 17 mei 2006 behoort de uitvoering van vrijheidsstraffen tot drie jaar vooralsnog tot de bevoegdheid van de minister van Justitie. De inwerkingtreding van het nieuwe art. 91 Ger.W. wordt stelselmatig uitgesteld en zou thans uiterlijk op 1 januari 2012 in werking moeten treden.

2

onderzoekscommissie (bv. inzake de opstelling van standaardprofielen voor korpschefs; art. 259bis-13 Ger.W.)(art. 259bis-11 §2 Ger.W.). De algemene vergadering (assemblée générale, Generalversammlung) waarvan alle leden deel uitmaken, stelt in de eerste plaats een bureau samen en wijst dan de commissies aan (art. 259bis-4 §1 eerste lid Ger.W.). E. STASSIJNS, “Art. 259bis-4 Ger.W.” in Comm.Ger. (2000). 321 en 322. Tekst vervangen door: De Hoge Raad voor de Justitie speelde een centrale rol in de opleiding van magistraten en gerechtelijke stagiairs (art. 151 § 3, 4° Gw.). De verenigde Franstalige en Nederlandstalige BAC’s hadden onder meer tot taak richtlijnen en programma’s uit te werken voor de permanente vorming van magistraten en gerechtelijke stagiairs, die de Dienst Opleiding Rechterlijke Orde van de FOD Justitie dan verder uitvoerde en in de praktijk omzette (oud art. 259bis-9 § 2 Ger.W.). Bij wet van 31 januari 200710, zoals gewijzigd door de wet van 24 juli 200811, werd een Instituut voor gerechtelijke opleiding (Institut de formation judiciaire)12 met een eigen rechtspersoonlijkheid opgericht, dat de taken van de Hoge Raad voor de Justitie ter zake overneemt (art. 7 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). Deze wet is op 2 februari 2008 in werking getreden en het Instituut heeft haar activiteiten op 1 januari 2009 aangevat. 323. Tekst vervangen door: Het Instituut bestaat uit drie organen: een raad van bestuur (conseil d’administration), een directie (direction) en een wetenschappelijk comité (comité scientifique) (art. 9 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). De raad van bestuur telt zestien leden, gelijk verdeeld tussen de Nederlandse en Franse taalstelsels (art. 11 § 1 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). De raad van bestuur is samengesteld uit vertegenwoordigers van de Hoge Raad voor de Justitie, de FOD Justitie, de Onderwijsdepartementen van de verschillenden gemeenschappen, de minister van Justitie, de Commissie voor de modernisering van de rechterlijke Orde, magistraten, referendarissen, parketjuristen, griffiers en personeelsleden van de hoven, rechtbanken, parketten en auditoraten (art. 11 § 1 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). De directie wordt belast met het dagelijks bestuur van het instituut (art. 12 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). Het wetenschappelijk comité telt eenentwintig leden, gelijk verdeeld tussen de Nederlandse en de Franse taalrol. Het bestaat uit magistraten van de zetel en het Openbaar Ministerie aangewezen door de verenigde BAC’s van de Hoge Raad, uit advocaten, academici, referendarissen en parketjuristen, griffiers en personeelsleden van de hoven, rechtbanken, parketten en auditoraten alsook leden van het Opleidingsinstituut van de Federale Overheid (art. 27 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). 324. Tekst vervangen door: Het Instituut staat in voor het opstellen en evalueren van programma’s voor de opleiding van gerechtelijke stagiairs, recent benoemde magistraten, 10

11 12

Wet van 31 januari 2007 inzake de gerechtelijke opleiding en tot oprichting van het Instituut voor gerechtelijke opleiding, BS 2 februari 2007, hierna Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding genoemd. BS 4 augustus 2008. www.igo-ifj.be.

3

plaatsvervangende magistraten, referendarissen, parketjuristen, griffiers en alle personeelsleden van de griffies en parketsecretariaten, permanente vorming en gespecialiseerde opleidingen die toegang verstrekken tot bepaalde bijzondere mandaten (artt. 3 en 8 § 1 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding), zoals dat van onderzoeksrechter, beslagrechter, jeugdrechter, verbindingsmagistraat in jeugdzaken, bijstandsmagistraat of federale magistraat (art. 46 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). Het Instituut is ook bevoegd voor de nationale en internationale samenwerking inzake de gerechtelijke opleiding en de uitwisseling van beroepservaring (art. 8 § 2 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). 325. Tekst vervangen door: Het Instituut kreeg ten slotte een belangrijke rol toebedeeld in de opvolging en evaluatie van de gerechtelijke stagiairs (artt. 42 en 43 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). Bij het Instituut werden een Nederlandstalige en een Franstalige commissie voor de evaluatie van de stage voor de gerechtelijke stagiairs (commission d’évaluation du stage judiciaire) ingesteld. Zij zijn belast met de uitwerking van de programma's van de stages, de follow-up van de stagiairs, het ontvangen van de stageverslagen, het voorstellen van een nieuwe affectatie voor een stagiair of een voorstel tot voortijdige beëindiging van de stage bij negatieve tussentijdse evaluatie(s), de eindevaluatie van de stage en de harmonisering van de inhoud van de praktische opleiding van de stagiairs en de afstemming ervan op de vereisten van de functie (art. 42 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding). 334. Aanvullen als volgt: … in dezelfde hoedanigheid magistraten te vervangen of de zetel te vervolledigen (artt. 156 bis en 383 § 2 Ger.W.).13 Deze mogelijkheid bestaat voor de magistraten van alle rechtscolleges en voor een tijdsspanne van één jaar, tweemaal hernieuwbaar. Geassumeerde rechters …. wat zij in de regel niet mogen weigeren (art. 442 Ger.W.).14 340. Tekst vervangen door: De gerechtelijke stagiair staat onder de leiding van twee stagemeesters, die advies uitbrengen bij de korpschefs (art. 259octies § 2, derde lid Ger.W.).15 De stage omvat naast een praktische vorming ook een theoretische opleiding.16 Zoals hiervoor reeds vermeld, speelt het Instituut voor gerechtelijke opleiding een belangrijke rol in de opleiding, opvolging en evaluatie van de gerechtelijke stagiairs (artt. 42 en 43 Wet Instituut voor gerechtelijke opleiding).17 De stagiair heeft niet de hoedanigheid van magistraat (art. 259octies § 7, tweede lid Ger.W.), maar die van ambtenaar.18 Voor de duur van de stage bij een parket heeft de stagiair bovendien de hoedanigheid van officier van de gerechtelijke politie (art. 259octies § 7, derde lid 13

J. LAENENS, “De rechterlijke macht in beweging”, RW 1984-85, 2543, nr. 23. Het is daarbij voldoende dat de verhindering van de rechter wordt vastgesteld, zonder dat daarbij een reden moet worden aangegeven (Cass. 11 september 2007, RW 2009-10, 487). 15 Voor de korte stage is er slechts één stagemeester (art. 259octies § 3, vierde lid Ger.W.). 16 Vgl. J. LAENENS, “De gerechtelijke stage” in P. LEMMENS (ed.), De Opleiding en de Werving van Magistraten, Gent, Mys & Breesch, 1993, (23), 31-34, nrs. 27-37. 17 Zie hiervoor hoofdstuk 3, § 2. 18 G. DE LEVAL, Institutions judiciaires, Luik, 1992, 94. 14

4

Ger.W.). Na zes maanden stage kan hij door de procureur-generaal worden aangesteld om het ambt van Openbaar Ministerie geheel of ten dele uit te oefenen (in de praktijk gebeurt dit stelselmatig; art. 259octies § 7, vierde lid Ger.W.). Gedurende de verlenging van zijn stage kan de stagiair een rechter vervangen (ook deze mogelijkheid wordt in de praktijk veelvuldig benut; art. 259octies § 6, zesde lid Ger.W.).19 370. Tekst vervangen door: Referendarissen (référendaire, Referendar) bij de hoven van beroep, de arbeidshoven of de rechtbanken zijn doctors, licentiaten of masters in de rechten die de magistraten van de zetel bijstaan (artt. 162 § 1, tweede lid en 261, eerste lid Ger.W.).20 De referendarissen bij het Hof van Cassatie staan zowel de raadsheren als de leden van het parket bij (art. 135bis Ger.W.).21 371. Tekst vervangen door: Parketjuristen (juriste de parquet, Jurist bei der Staatsanwaltschaft) zijn doctors, licentiaten of masters in de rechten die de magistraten van het Openbaar Ministerie bijstaan (artt. 162 §1, tweede lid en 261, eerste lid Ger.W.).22 458. Tekst vervangen door: Op te merken valt dat ingevolge artikel 74, 23 van de wet betreffende de marktpraktijken en consumentenbescherming23 als onrechtmatig wordt aangezien het beding in een overeenkomst gesloten tussen een consument en een onderneming dat de onderneming toestaat haar vordering op de consument, op grond van een contractueel bedongen keuze van woonplaats, voor een andere rechter in te leiden dan die welke is aangewezen in artikel 624, 1, 2 en 4 Ger.W. onverminderd de toepassing van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de EEX-Vo).24 487. Aanvullen als volgt: … schade ontstaan uit een verkeersongeval of een treinongeval25, zelfs indien het zich ….

19

Aldus aangevuld bij wet van 22 december 2003, BS 31 december 2003. C. DENOYELLE, “Als de nood het hoogst is, is de gerechtelijk stagiair nabij”, RW 2004-05, 326. 20 Zoals vervangen door de wet van 25 april 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzonderheid met betrekking tot bepalingen inzake het gerechtspersoneel van het niveau A, de griffiers en de secretarissen en inzake de rechterlijke organisatie, BS 1 juni 2007, met ingang van een door de Koning te bepalen datum en uiterlijk op 1 december 2008. 21 Zie wat de personeelsformatie betreft: MB 9 februari 2001, BS 15 februari 2001. 22 Zoals vervangen door de wet van 25 april 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzonderheid met betrekking tot bepalingen inzake het gerechtspersoneel van het niveau A, de griffiers en de secretarissen en inzake de rechterlijke organisatie, BS 1 juni 2007, met ingang van een door de Koning te bepalen datum en uiterlijk op 1 december 2008. 23 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 24 Deze bepaling is inhoudelijk ongewijzigd ten aanzien van art. 32, 20 WHPC maar met vervanging van ‘eiser’ door ‘onderneming’ en met verwijzing naar de huidige EEX-Vo (G. STRAETMANS en J. STUYCK, “Wet marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC)” in CBR (ed.), CBR Jaarboek 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 576). 25 Aangaande treinongevallen is de politierechtbank bevoegd voor zaken die na 1 september 2010 op de rol van de politierechtbank werden ingeschreven (wet 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie (I), BS 15 januari 2010).

5

489. Laatste deel van het nummer als volgt vervangen: … die evenwel openstaan voor een bepaald aantal personen.26 Het ongeval dient wel verband te houden met de risico’s van het wegverkeer.27 De toepasselijke rechtsgrond (bijvoorbeeld het Wegverkeersreglement) is van geen belang.28 Opzettelijk veroorzaakte ongevallen vallen ook onder de definitie van verkeersongeval.29 550. Tekst vervangen door: Artikel 570 Ger.W. is in algemene bewoordingen gesteld. Het is van toepassing op alles wat betrekking heeft op de vergoeding van schade voortkomende uit arbeidsongevallen.30 Deze bepaling doelt in beginsel uitsluitend op vergoedingen die krachtens de Arbeidsongevallenwet verschuldigd zijn.31 Geschillen aangaande ongevallen die geregeld worden door een verplichte gemeenrechtelijke verzekering die dezelfde bescherming biedt als de Arbeidsongevallenwet, vallen ook onder de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank.32 565. Aanpassen laatste zin: … Aldus neemt de rechtbank van koophandel onder meer kennis van geschillen ter zake van een vennootschap beheerst door het Wetboek van Vennootschappen (art. 574, 1° Ger.W.).33 566. Tekst vervangen door: Inzake faillissement34 en gerechtelijke reorganisatie35 heeft de rechtbank van koophandel een uitsluitende bevoegdheid. Voor de toepassing van artikel 574, 2° Ger.W. moet telkenmale onderzocht worden of het geschil rechtstreeks uit het faillissement ontstaan is en of de gegevens voor de oplossing zich bevinden in het bijzondere recht dat van toepassing is op het faillissement en de gerechtelijke reorganisatie. 576. Tekst vervangen door: De vordering tot staken van inbreuken aangaande de bepalingen op de wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming wordt in hoofdzak geregeld door de bepalingen van de wet met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken 26

Cass. 27 augustus 2002, TAVW 2002, 152; Cass. 20 oktober 1998, Arr.Cass. 1998, 447. Cass. 6 februari 2009, NjW 2009, 557, noot G. MEYNS. Zie ook Pol. Antwerpen 21 april 2009, RW 2010-11, 333. 28 Cass. 15 mei 2008, TBBR 2008, 627; Cass. 25 januari 2008, VAV 2008, 272. 29 Corr. Brussel 27 april 2000, TAVW 2001, 217, noot M. STERKENS, “Het geval van het ‘opzettelijk verkeersongeval’”; Arrondrb. Luik 13 januari 2000, Verkeersrecht 2000, 1138, noot E. BREWAYS, “Opzettelijk veroorzaakte verkeersongevallen”; Arrondrb. Dendermonde 14 april 1999, TAVW 2000, 150, noot L. SOETEMANS, “Nogmaals de opzettelijke aanrijding”; S. PANIS, “Het belang van het begrip verkeersongeval”, RW 2010-11, 336. Anders: A. VANDEPLAS, “De bevoegdheid van de politierechter bij een opzettelijke aanrijding”, RW 2010-11, 461. 30 Cass. 5 juni 1974, Arr.Cass. 1974, 1100 en RW 1974-75, 528, noot. 31 Cass. 13 maart 1978, Arr.Cass. 1978, 816 en RW 1978-79, 1034, noot J.L. 32 Cass. 30 november 2009, NjW 2010, 419. 33 Door de wet van 26 januari 2009 (BS 9 februari 2009) werd de materiële bevoegdheid van de rechtbank van koophandel voor interne geschillen uitgebreid van ‘handelsvennootschappen’ naar ‘vennootschappen beheerst door het Wetboek van Vennootschappen’. 34 J. LAENENS, “Rechterlijke organisatie, bevoegdheid en rechtspleging” in H. BRAECKMANS e.a., Faillissement en gerechtelijk akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 197-216. 35 Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009. 27

6

en consumentenbescherming (WPMPC)36, maar ook in de wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC)37 staan enkele bepalingen aangaande deze vordering tot staken. Het is de voorzitter van de rechtbank van koophandel die uitspraak doet over de vorderingen bedoeld in de artikelen 2 tot 4 WPMPC (art. 589, 1e Ger.W.). De vorderingen kunnen enkel worden ingesteld bij dagvaarding38 en worden behandeld zoals in kort geding. De uitspraken zijn van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad (art. 118 WMPC). Het betreft hier een uitsluitende bevoegdheid39. Enkel de voorzitter van de rechtbank van koophandel kan een stakingsbevel wijzen met de specifieke gevolgen die de WPMPC aan een dergelijk bevel geeft. Een verwijzing van de zaak naar een andere rechter in overeenstemming met artikel 660 Ger.W. is volstrekt uitgesloten40. Artikel 589 Ger.W. sluit echter niet uit dat de handelsrechter in kort geding geadieerd wordt41. Zijn stakingsbevel heeft echter niet hetzelfde gevolg ten gronde als dat van de stakingsrechter. 577. Tekst vervangen door. In overeenstemming met artikel 2 WPMPC kan de voorzitter van de rechtbank van koophandel de marktpraktijken bedoeld in de artikelen 83 tot 99 WMPC reeds verbieden wanneer zij nog geen aanvang hebben genomen maar op het punt staan plaats te vinden. Het toepassingsgebied van deze preventieve vordering tot staken in de WPMPC is ten aanzien van de oude wet handelspraktijken aanzienlijk ruimer geworden.42 622. Toevoegen: …. Voor wat betreft verbintenissen ontstaan uit een buitencontractuele fout, is zowel de rechter van de plaats waar de fout is begaan als deze van de plaats waar de schade werd geleden, bevoegd.43 628. Tekst vervangen als volgt: De vorderingen betreffende de uitkeringen tot onderhoud, bedoeld in artikel 519, 7° Ger.W., kunnen worden gebracht voor de rechter van de woonplaats van de eiser, de vorderingen strekkende tot de verlaging of de opheffing van deze uitkeringen uitgezonderd (art. 626 Ger.W.). Wanneer het echter gaat om een eis 36 Wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 37 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. 38 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “Wet marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC)” in CBR (ed.), CBR Jaarboek 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 604. 39 I. VEROUGSTRAETE, “Bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van koophandel rechtdoende op grond van art. 55 W.H.P.”, RW 1978-79, 821, nr. 7; zie ook J. VAN DROOGHENBROECK, “La nature et le régime de la compétence exercée « comme en référé ». L’exemple de l’action en dommages et intérêts”, JT 1996, 554-558. 40 I. VEROUGSTRAETE, “Bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van koophandel rechtdoende op grond van art. 55 W.H.P.”, RW 1978-79, 821, nr. 8 en 833, nr. 28. 41 Zie i.v.m. bevoegdheidsincidenten: H. BOULARBAH, “L’effet dévolutif de l’appel et le sort en degré d’appel des déclinatoires de la compétence du juge siégeant en référé et comme en référé en matière commerciale”, T.B.H. 1999, 97-104. 42 G. STRAETMANS en J. STUYCK, “Wet marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC)” in CBR (ed.), CBR Jaarboek 2009-2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 602. G. STRAETMANS en J. STUYCK, “De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming”, RW 2010-11, 414. 43 Cass. 25 april 2008, Pas. 2008, 1014, Soc.Kron. 2009, 64. Zie K. UYTTERHOEVEN, “De territoriale bevoegdheid inzake alimentatievorderingen: een moeilijke keuze”, T.Vred. 2001, 239-241.

7

bedoeld in de artikelen 213, 221 of 223 BW, is alleen de rechter van de laatste echtelijke verblijfplaats bevoegd (art. 628,2° Ger.W.). 629. Tekst vervangen als volgt: Artikel 626 Ger.W. gaf eerder aanleiding tot interpretatiemoeilijkheden.44 Het was niet helemaal duidelijk wat de wetgever juist bedoelde met het begrip ‘eiser’ in deze bepaling. Enerzijds werd verdedigd dat het ging om de uitkeringsgerechtigde eiser, zodat bij een vordering tot opheffing of vermindering het gemeen recht diende te worden toegepast.45 Anderzijds oordeelde het Hof van Cassatie echter dat de bepaling toepassing vond voor iedere eis aangaande uitkering tot onderhoud.46 De wetgever heeft duidelijkheid gebracht door in artikel 626 Ger.W. in te voegen dat de bepaling geen toepassing kan vinden bij vorderingen strekkende tot verlaging of opheffing van de onderhoudsuitkering.47 Het is dus enkel de uitkeringsgerechtigde eiser die de vordering kan stellen voor de rechter van zijn woonplaats. 637. Titel boven dit randnummer vervangen: A. Faillietverklaring en gerechtelijke reorganisatie 638. Eerste zin vervangen: ook inzake gerechtelijke reorganisatie is de rechtbank van koophandel van de hoofdinrichting van de schuldenaar territoriaal bevoegd (art. 631 § 2 Ger.W.). 639. Tekst volledig vervangen: De geschillen over het faillissement en de gerechtelijke reorganisatie blijven behoren tot de bevoegdheid van de rechtbank van koophandel die de faillietverklaring uitsprak of de gerechtelijke reorganisatie verleende (art. 631 Ger.W.). 692. Aanvullen als volgt: …, geldt als bewijs van ontoereikende inkomsten (art. 667, tweede lid Ger.W.).48 Vreemdelingen kunnen echter…. 715. Tekst volledig verwijderen. 716. In de eerste zin de woorden ‘in andere dan strafzaken’ schrappen. 719. Laatste alinea vervangen: …ontvangstbewijs (art. 40, eerste lid Ger.W.).49 Onder voorbehoud van internationale verdragen50 betekent de gerechtsdeurwaarder aan wie een 44

J. LAENENS, “Overzicht van rechtspraak. De bevoegdheid (1993-2000)”, TPR 2002, 1568. J. LAENENS, “Territoriale bevoegdheid inzake alimentatievorderingen”, RW 1981-82, 1635; M. STORME en B. DECONINCK, “Bevoegdheids- en procedureperikelen in familierechtelijke geschillen”, TPR 1985, 96. 46 Cass. 10 februari 1977, Arr.Cass. 1977, 648 en RW 1976-77, 2484. 47 Wet 19 maart 2010 tot bevordering van een objectieve berekening van de door de ouders te betalen onderhoudsbijdragen voor hun kinderen, BS 21 april 2010. S. BROUWERS, “Wet van 19 maart 2010 ter bevordering van een objectieve berekening van de door de ouders te betalen onderhoudsbijdragen voor hun kinderen”, RW 2010-11, 273. 48 Antwerpen 18 november 2009, RW 2010-11, 242. Ten onrechte anders: Rb. Oudenaarde 15 mei 2008, RW 2010-11, 243. Zie daarover: S. GIBENS en T. TOREMANS, “De rechterlijke appreciatiebevoegdheid inzake kosteloze rechtsbijstand”, RW 2010-11, 218-227. 45

8

woon- of verblijfplaats in het buitenland heeft, door een rechtstreekse toezending van het afschrift van het exploot bij een ter post aangetekende brief51 aan de geadresseerde.52 De betekening wordt geacht te zijn verricht door de afgifte van de akte aan de postdienst tegen ontvangstbewijs (art. 40, eerste lid Ger.W.).53 Het Grondwettelijk Hof (voorheen Arbitragehof) oordeelde dat artikel 40 Ger.W., dat bepaalt dat de betekening verricht is bij de afgifte van de akte aan de post, de artikelen 11 en 12 Gw. schendt wanneer een betekening per post verricht wordt met toepassing van artikel 14 Verordening nr. 1348/2000 in EU-lidstaten die die vorm van betekening enkel door een aangetekende brief met ontvangstbewijs aanvaarden.54 Dit betekent dat artikel 40 Ger.W. zo geïnterpreteerd dient te worden dat de datum waarop de te betekenen akte werd aangeboden op de woonplaats van de geadresseerde, moet worden weerhouden als de datum van betekening.55 Door deze toepassing van de dubbele datum worden zowel de rechten van verdediging van de geadresseerde als de rechtmatige belangen van de verzender gevrijwaard.56 Het Hof van Cassatie heeft dit ondertussen bevestigd.57

49

50

51

52

53

54 55 56

57

Bij een cumulatie van verschillende toegelaten betekeningswijzen op meerdere data geldt de termijn die het eerst eindigt (Cass. 4 november 1993, Arr.Cass. 1993, 924, JLMB 1994, 917, noot G. BLOCK, “Cumul des modes de signification et point de départ des délais de procédure”). Talrijke bilaterale verdragen regelen de grensoverschrijdende betekeningen (zie voor enkele voorbeelden: R. DUJARDIN, “De betekening in het buitenland” in Nationale Kamer van de Gerechtsdeurwaarders (ed.), Aanleg en bevoegdheid – Betekening in het buitenland – Bewijs – Vaststelling – Dwangsom – Verantwoordelijkheid, Diegem, Kluwer, 1996, (61), 132-140; A. SMETS, “Art. 40 Ger.W.” in Comm.Ger. (2003), nrs. 13-18). In de Europese Unie geldt in het bijzonder de Europese Verordening van 29 mei 2000 (Pb.L. 30 juni 2000) (zie o.a. I. BAMBUST, “La Chambre nationale des huissiers de justice de Belgique et sa nouvelle vocation dans le cadre du Règlement (CE) N° 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale : centre S.O.S. entre le géocentrisme et l'héliocentrisme” in G. DE LEVAL en M. STORME (eds.), Het Europees Gerechtelijk Recht & Procesrecht, Brugge, die Keure, 2003, 237-269; G. DE LEVAL en M. LEBOIS, “Signifier en Europe” in Liber Amicorum Pierre Marchal, Brussel, Larcier, 2003, 261-279; M. LEBOIS en G. DE LEVAL, “Betekenen in de Europese Unie op grond van Verordening 1348/2000 van 29 mei 2000” in H. VAN HOUTTE en M. PERTEGAS SENDER (eds.), Het nieuwe Europese IPR: van verdrag naar verordening, Antwerpen, Intersentia, 2001, 169-192; E.LEROY, “Le Réglement (CE) n° 1348/2000...”, Rev.not.b. 2001, 138-188; A.SMETS en B.VOLDERS, “Art. 1-3 Verordening nr. 1348/2000" in Comm.Ger. (2004); Ch. VANHEUKELEN, “Le Règlement 1348/2000 – Analyse et évaluation par un praticien du droit” in G. DE LEVAL en M. STORME (eds.), o.c., 195-235). Voor landen buiten de EU geldt in de regel het Verdrag van Den Haag van 15 november 1965 (R. DUJARDIN, o.c., 107-131). Indien de plaats van bestemming niet in een aangrenzend land ligt, gebeurt de toezending daarenboven met de luchtpost (zie hierover R. DUJARDIN, “De betekening in het buitenland” in Nationale Kamer van de Gerechtsdeurwaarders (ed.), Aanleg en bevoegdheid – Betekening in het buitenland – Bewijs – Vaststelling – Dwangsom – Verantwoordelijkheid, Diegem, Kluwer, 1996, (61), 68). De gerechtsdeurwaarder kan de brief versturen zowel naar de woonplaats als naar de verblijfplaats van de geadresseerde. Een gekozen woonplaats komt niet in aanmerking (A. SMETS, “Art. 40 Ger.W.” in Comm.Ger. (2003), nr. 1). Bij een cumulatie van verschillende toegelaten betekeningswijzen op meerdere data geldt de termijn die het eerst eindigt (Cass. 4 november 1993, Arr.Cass. 1993, 924, J.L.M.B. 1994, 917, noot G. BLOCK, “Cumul des modes de signification et point de départ des délais de procédure”). Arbitragehof 29 maart 2006, nr. 2006/48, BS 31 mei 2006. Antwerpen 10 maart 2008, NJW 2009, 504. Het systeem van de dubbele datum bij grensoverschrijdende betekening werd uitgewerkt in art. 9 van de Betekeningsverordening nr. 1348/2000 (nu nr. 1393/2007) (A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Brugge, die Keure, 2009, 116). Cass. 21 december 2007, RGAB 2008, 275, noot B. MAES, “De datum van de betekening in het buitenland: wending in de rechtspraak”.

9

821. Aanvullen met: De procedure tot het verkrijgen van een nieuw verstekvonnis geeft geen aanleiding tot het verkrijgen van een nieuwe rechtsplegingsvergoeding.58 857. Toevoegen zin: … Artikel 747 Ger.W. met het systeem van de bindende kalenderregelingen geldt in beginsel voor alle procedures.59 880. Toevoegen voetnoot: Art. 747 § 3 Ger.W. bevat een specifieke bepaling voor de rechterlijke kalenderregeling wanneer het gaat om een procedure die gevoerd wordt voor de rechter in kort geding, de voorzitter van een rechtbank zetelend zoals in kort geding of voor de beslagrechter.60 940. Aanpassen tekst: Het verzoek tot heropening van de debatten kan enkel uitgaan van een partij die voor de sluiting van de debatten is verschenen.61 62 Een partij die verstek liet gaan, zelfs al gaat het om de eisende partij63, kan als zodanig de heropening van de debatten niet vragen.64 Deze partij kan wel verschijnen en opmerkingen neerleggen tijdens de behandeling van de zaak na de heropening van de debatten (art. 775 Ger.W.).65 Een partij tegen wie … 959. Tekst vervangen door: Hoewel een partij die voor de sluiting van de debatten verstek liet gaan, geen verzoek tot heropening kan instellen (art. 772 Ger.W.), kan deze partij wel conclusies nemen en desgevallend pleiten over het onderwerp dat de rechter heeft aangegeven in het vonnis waarbij de heropening van de debatten werd bevolen.66 974. De titel boven dit randnummer vervangen:

58

Rb. Verviers 17 februari 2009, P&B 2009, 238. Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2095/3,6. De regeling van art. 747 Ger.W. is eveneens van toepassing op de burgerlijke procedure voor de jeugdrechtbank (F. BALOT, “Mise en état des causes devant les juridictions de la jeunesse”, JT 2008, 458; M. MELIS, “Is artikel 747 Ger.W. van toepassing op de burgerlijke procedures voor de jeugdrechtbank?”, RW 2008-09, 178). Anders: Luik 21 mei 2008, JT 2008, 457; Brussel 3 oktober 2007, RW 2008-09, 199. 60 Het zou nuttig geweest zijn als de wetgever ook voor de burgerlijke procedures voor de jeugdrechtbank de verkorte termijnregeling uitdrukkelijk voorzien zou hebben. Zie over de toepassing van art. 747 Ger.W. op de burgerlijke procedures voor de jeugdrechtbank: F. BALOT, “Mise en état des causes devant les juridictions de la jeunesse”, JT 2008, 458 en M. MELIS, “Is artikel 747 Ger.W. van toepassing op de burgerlijke procedures voor de jeugdrechtbank?”, RW 2008-09, 178. Zie ook omtrent de procedure voor de jeugdrechtbank: S. OPLINUS, “De schikkingscomparitie en het her-oraliseren van de civiele procedure”, RW 2009-10, 1370-1377. 61 Gent 3 mei 1989, T.G.R. 1989, 157. 62 Ook al spreekt art. 775 Ger.W. niet meer van verschenen partijen, de voorwaarde staat nog uitdrukkelijk opgenomen in art. 772 Ger.W. (D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2008, 76). 63 Rb. Turnhout 22 november 1994, Turnh.Rechtsl. 1994-95, 33, Pas. 1994, III, 41. 64 E. GUTT en J. LINSMEAU, “Examen de jurisprudence, Droit Judiciaire privé (1971-1978)”, RCJB 1983, 86; Arbrb. Brussel 12 juni 1986, RW 1987-88, 860; Rb. Marche-en-Famenne 6 januari 1972, JL 1971-72, 205. 65 A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Brugge, die Keure, 2009, 571. Enige coherentie tussen art. 772 en 775 Ger.W. is sinds de wet van 26 april 2007 wel zoek (D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2008, 79). 66 A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Brugge, die Keure, 2009, 571. 59

10

8. DE VORDERINGEN TOT GERECHTELIJKE REORGANISATIE, DE VORDERINGEN TOT FAILLIETVERKLARING, TOT VERDAGING VAN DE DATUM VAN STAKING VAN BETALING, ALSOOK DE VORDERINGEN TOT INTREKKING VAN EEN REORGANISATIEPLAN EN TOT SLUITING VAN HET FAILLISSEMENT 974. Aanpassen eerste zin: De wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen67 heeft de tekst van deze bepaling aangepast aan de nieuwe bepalingen aangaande de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement.68 1002. Aanvulling bij voetnoot 2: 2. … Het Grondwettelijk Hof zag geen discriminatie ten aanzien van de magistraten van andere rechtscolleges (GwH 27 november 2008, nr. 169/2008, BS 11 december 2008, Ius & Actores 2009, 103, noot E. BREWAEYS). 1016. Tekst vervangen door: De regel van artikel 782bis Ger.W. geldt eveneens in strafzaken en tuchtzaken. In die gevallen is de aanwezigheid van het Openbaar Ministerie bij de uitspraak echter vereist.69 1033. Aanvullen als volgt: … dat artikel 796 een regel van rechterlijke organisatie is. Wanneer dus een verzoekschrift wordt gebruikt bij wijze van rechtsingang, dient die nietigheidssanctie van artikel 700 Ger.W. gehanteerd te worden en dient belangenschade bewezen te worden, aangezien het hier gaat om een relatieve nietigheid.70 Een eis tot uitlegging of … 1043. Aanpassing van voetnoot 2: 2 Het is te betreuren dat bij de aanpassing van de vorm van de gerechtsbrief door het MB van 4 augustus 2008 (BS 13 augustus 2008) niet voorzien is in de dagtekening van het ontvangstbewijs. Er mag immers voor de correcte toepassing van art. 53bis Ger.W. geen twijfel ontstaan over de datum van aanbieding van de gerechtsbrief. 1051. De titel boven dit randnummer vervangen: 2. Griffie- en registratierechten 67

Wet 31 januari 2009, BS 9 februari 2009. Zie inzake faillissement: J. LAENENS, “Rechterlijke organisatie, bevoegdheid en rechtspleging” in H. BRAECKMANS, E. DIRIX en E. WYMEERSCH (ed.), Faillissement & Gerechtelijk Akkoord, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1998, 200 en inzake gerechtelijke reorganisatie: A. ZENNER, Wet Continuïteit Ondernemingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 221. 69 Uit de oorspronkelijke tekst van art. 782bis Ger.W., ingevoerd door de wet van 26 april 2007, bleek volgens de eerste commentaren dat een hiaat in de wet ontstaan was en dat in straf- en tuchtzaken alle rechters die de zaak in beraad hebben genomen, het vonnis moesten uitspreken, zonder enige mogelijkheid van vervanging (D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2008, 81). Het Hof van Cassatie had de onduidelijkheid daaromtrent weggenomen door te oordelen dat ook in strafzaken de uitspraak enkel door de voorzitter diende te worden gedaan, zij het in aanwezigheid van het Openbaar Ministerie (Cass. 7 mei 2008, NJW 2008, 926, noot A. VANDERHAEGHEN, RABG 2008, 1067, noot J. VAN DONINCK, RW 2008-09, 322, noot S. VOET). De wetgever heeft dan de tekst van art. 782bis Ger.W. in die zin aangepast door de wet van 8 juni 2008 (BS 16 juni 2008) (B. ALLEMEERSCH, “De wetswijzigingen van 2007 inzake terechtzitting; beraad en vonnis herbekeken” in P. VAN ORSHOVEN en B. MAES (eds.), De procesrechtwetten van 2007, Brugge, die Keure, 2009, 88). 70 Gent 27 september 2009, P&B 2010, 141. 68

11

1051. Tekst verwijderen. 1059. Aanvullen tekst: … of de aanleg. Artikel 1022 Ger.W. is niet van toepassing inzake procedures op eenzijdig verzoekschrift71, noch inzake procedures voor het Hof van Cassatie72 of inzake procedures voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.73 Vervangen tekst voetnoot 7: Cass. 7 januari 2009, RW 2009-10, 324. Het hof oordeelde dat de vordering blijkt uit de gedinginleidende akte of uit het bedrag dat in de laatste conclusie is gevorderd. Er dient dus ook rekening gehouden te worden met tijdens het geding gedane betalingen (anders: Kh. Brussel 2 februari 2009, RW 2009-10, 330). Verwezen kan worden naar de regels betreffende de aanleg: artt. 557 tot 562 en 618 Ger.W. (art. 2 KB 26 oktober 2007). Art. 620 Ger.W. vindt geen toepassing (Antwerpen 18 februari 2008, P&B 2009, 23). 1060. Tekst vervangen door: Partijen kunnen verzoeken om het basisbedrag te verhogen of te verlagen. De rechter kan ter zake de partijen ondervragen.74 De redenen op grond waarvan de rechter het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding kan aanpassen, worden in artikel 1022 Ger.W. aangegeven. Het gaat om de financiële draagkracht van de verliezende partij, de complexiteit van de zaak, de contractueel bepaalde vergoedingen voor de in het gelijk gestelde partij of het kennelijk onredelijk karakter van de situatie. Indien de in het ongelijk gestelde partij van de tweedelijns juridische bijstand geniet, wordt het minimumbedrag in principe en zonder dat partijen hierom moeten verzoeken, toegepast, tenzij er sprake is van een kennelijk onredelijke situatie.75 Wanneer meerdere 71

Beslagr. Brugge 22 januari 2008, RW 2008-09, 121, P&B 2009, 63; P. TAELMAN en S. VOET, “De verhaalbaarheid van de advocatenhonoraria: analyse van een aantal knelpunten na één jaar toepassing” in P. VAN ORSHOVEN en B. MAES (eds.), De procesrechtwetten van 2007, Brugge, die Keure, 2009, 144; J.F. VAN DROOGHENBROECK en B. DECONINCK, “La loi du 21 avril 2007 sur la répétibilité des frais et honoraires d’avocat”, JT 2008, 37; S. VOET, “Enkele praktische knelpunten bij de toepassing van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van advocaten”, RW 2007-08, 1129. Anders: Beslagr. Korrijk 10 maart 2008, aangehaald door V. SAGAERT en I. SAMOY, “Eerste praktische knelpunten van de Wet Verhaalbaarheid Erelonen” in SERRUS, D. (ed.), Actualia Gerechtelijk Recht, Gent, Larcier, 2008, 51; Luik 29 april 2008, JT 2008, 366; H. BOULARBAH, “Requête unilatérale et indemnité de procédure”, JT 2008, 366. 72 Cass. 27 juni 2008, P&B 2009, 18, RABG 2008, 1072, noot B. MAES en M. BAETENS-SPETSCHINSKY; J. VAN DROOGHENBROECK, “Pas d’indemnité de procédure devant la Cour de Cassation”, JT 2008, 530. 73 Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat dit grondwetconform was (GwH 16 juli 2009, NjW 2010, 1771). Wel kan een door de Raad van State in het gelijk gestelde partij een vordering instellen bij de burgerlijke rechter tot het verkrijgen van een rechtsplegingsvergoeding (T.G. MAES, “De rechtsplegingsvergoeding in procedures voor de Raad van State: goed begonnen os nog steeds slechts half gewonnen”, RW 2009-10, 1773). 74 Art. 1022 Ger.W. werd daartoe gewijzigd door de wet van 22 december 2008, BS 12 januari 2009 (P. TAELMAN en S. VOET, “De verhaalbaarheid van de advocatenhonoraria: analyse van een aantal knelpunten na één jaar toepassing” in P. VAN ORSHOVEN en B. MAES (eds.), De procesrechtwetten van 2007, Brugge, die Keure, 2009, 179). 75 Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat de rechter de rechtsplegingsvergoeding die verschuldigd is door een partij die juridische tweedelijnsbijstand geniet, kan vaststellen onder het door de Koning bepaalde minimum en zelfs op een symbolisch bedrag kan vaststellen wanneer hij in een gemotiveerde beslissing oordeelt dat

12

partijen de rechtsplegingsvergoeding ten laste van dezelfde in het ongelijk gestelde partij76 genieten, bedraagt zij maximum het dubbel van de maximale rechtsplegingsvergoeding waarop de begunstigde die gerechtigd is om de hoogste vergoeding te eisen, aanspraak kan maken.77 Ze wordt door de rechter tussen de partijen verdeeld. Het staat de rechter ook vrij om de rechtsplegingsvergoedingen tussen partijen om te slaan wanneer hij beide partijen omtrent een geschilpunt in het ongelijk stelt78 of wanneer het gaat om geschillen tussen echtgenoten, bloedverwanten in opgaande lijn, broers en zussen of aanverwanten in dezelfde graad (art. 1017, derde lid Ger.W.). 1061. Tekst vervangen door: Door de toekenning van een rechtsplegingsvergoeding kunnen de kosten en erelonen van een advocaat op geen andere wijze verhaald worden op de in het ongelijk gestelde partij. Dit betekent dat kosten en ereloon van een advocaat geen onderdeel meer kunnen uitmaken van de gevorderde schadevergoeding.79 Het Grondwettelijk Hof zag geen discriminatie ten aanzien van de mogelijkheid tot het vorderen van de volledige kosten van technische bijstand.80 1066. Tekst vervangen: Als de partijen een omstandige opgave van hun kosten indienen, zullen deze in het vonnis vereffend worden (art. 1021 Ger.W.). Meestal zal deze opgave in conclusie gebeuren. De rechter dient zich hieraan te houden en mag niet zomaar bijkomende kosten toekennen. Wel kan de rechter de opgegeven kosten aanpassen81, zoals bijvoorbeeld de rechtsplegingsvergoeding. Door een dergelijke aanpassing te doen, doet de rechter geen uitspraak ultra petita.82 Opgegeven kosten aanpassen is dus niet hetzelfde als zonder meer bijkomende kosten toekennen.83 Wanneer een partij nalaat opgave te doen van de kosten, wordt de beslissing daarover aangehouden.84 1158. De redenen voor het opleggen van een eventuele geldboete worden thans in artikel 780bis Ger.W. – in vergelijking met het oude artikel 1072bis Ger.W. – geconcretiseerd. Het moet gaan om het aanwenden van de rechtspleging voor kennelijk vertragende of

het minimum nog kennelijk onredelijk zou zijn (GwH 18 december 2008, nr. 182/2008, RABG 2009, 443, noot F. VAN VOLSEM, RW 2008-09, 942). 76 De beperking van art. 1022, vijfde lid Ger.W. geldt alleen ten aanzien van de partij die in het ongelijk is gesteld. De beperking is dus niet van toepassing wanneer één partij een eis verkrijgt van meerdere in het ongelijk gestelde partijen (Cass. 2 december 2008, Rev.dr.pén. 2009, 598). 77 Wanneer echter meerdere partijen met eenzelfde advocaat in dezelfde zin conclusie nemen, kan er slechts aanspraak gemaakt worden op één rechtsplegingsvergoeding (Pol. Gent 13 maart 2009, RW 2009-10, 1364). 78 Zie hierover: J. VAN DONINCK, “Het omslaan van de gedingkosten en de nieuwe rechtsplegingsvergoeding: as you like it”, RW 2009-10, 306-311. 79 I. SAMOY en V. SAGAERT, “De wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat”, RW 2007-08, 690. 80 GwH 5 februari 2009, nr. 15/2009, NJW 2009, 272 en RW 2009-10, 312; GwH 18 december 2008, nr. 182/2008, RABG 2009, 443, noot F. VAN VOLSEM, RW 2008-09, 942. 81 Cass. 15 juni 2007, RW 2010-11, 381. 82 Cass. 16 december 2004, RABG 2005, 820, noot R. VERBEKE; Cass. 9 november 1979, Arr.Cass. 1979-80, 813. 83 S. MOSSELMANS, “Opgave van gedingkosten”, RW 2006-07, 1645. 84 Cass. 5 januari 2007, RW 2006-07, 1644, noot S. MOSSELMANS. De zaak kan dan met toepassing van art. 750 Ger.W. terug vastgesteld worden om over de kosten te oordelen.

13

onrechtmatige doeleinden. Een lichte fout of een eenvoudige nalatigheid zijn dus niet voldoende.85 Aanvullen met: Wanneer dit niet is gebeurd, lijkt het toch noodzakelijk dat de rechter de debatten zou heropenen teneinde partijen de gelegenheid te geven hun opmerkingen te formuleren.86 1255. Aanvullen als volgt: … tegengestelde belangen hebben (art. 931, tweede lid Ger.W.).87 Het verbod moet in die zin worden begrepen dat geen enkele verklaring van bloedverwanten in neerdalende lijn, ongeacht de vorm waarin ze is afgelegd, kan dienen in het geding tussen hun bloedverwanten in opgaande lijn, behalve wanneer het gaat over feiten waarvan ze persoonlijk het slachtoffer zouden zijn geweest.88 Dit verbod is ingegeven door …. 1261. Voetnoot toevoegen: Alvorens gehoord te worden, moet de getuige opgave doen van zijn identiteit en moet hij op straffe van nietigheid (art. 961, 2° Ger.W.)89 de in artikel 934 Ger.W. voorgeschreven eed90 afleggen, … 1277. Aanvullen met: Reeds vóór de inwerkingtreding91 van de voormelde wet van 15 mei 200792 klonk de roep om een reparatiewet93, omdat de hervorming van het deskundigenonderzoek wetstechnisch te wensen overliet en tot praktische problemen leidde. Deze lang verwachte reparatiewet kwam er eindelijk met de wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie (II).94 1283. Laatste zinsnede “evenals de vermelding van de datum van de installatievergadering, tenzij de rechter met instemming van de partijen ervan afziet” schrappen.

85

G. CLOSSET-MARCHAL, “L’appel abusif”, TBBR 2009, 386. Pol.Rb. Brugge 6 september 2007, RW 2009-10, 252. 87 Art. 931, tweede lid Ger.W. is beperkt tot het getuigenverhoor in burgerlijke gedingen. Deze bepaling betekent niet dat de rechter die in een burgerlijk geding uitspraak doet, de verklaringen die bloedverwanten in neerdalende lijn aflegden in een strafrechtelijk vooronderzoek niet als bron van inlichting zou mogen nemen in een geding tussen bloedverwanten in de opgaande lijn (Cass. 27 september 1974, Arr.Cass. 1975, 127 en Pas. 1975, I, 115). Zie ook Cass. 4 september 1984, Arr.Cass. 1984-85, 9, Bull. 1985, 8, Pas. 1985, I, 8 en RW 1984-85, 2578, noot A. VANDEPLAS; Cass. 27 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1128, Bull. 1984, 1063 en Pas. 1984, I, 1063; Bergen 3 december 2002, Rev.trim.dr.fam. 2005, 764; Luik 23 juni 1999, TBBR 2001, 51; Kort.ged. Rb. Brussel 21 juni 2001, JT 2002, 245; Rb. Aarlen 10 januari 2003, Rev.trim.dr.fam. 2004, 613. 88 Cass. 1 oktober 2009, RW 2010-11, 322. 89 Brussel 12 december 1991, JT 1992, 204. 90 Art. 934 Ger.W. is niet van toepassing op strafzaken (Cass. 10 juni 2008, aangehaald door P. DAUW en S. VOET, “Gerechtelijk recht kroniek 2007-2008”, NJW 2008, 916). 91 Op 1 september 2007. 92 BS 22 augustus 2007. 93 Zie onder meer D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2007, 121-206 en H. BOULARBAH, “Le nouveau droit de l’expertise judiciaire” in H. BOULARBAH (ed.), Le nouveau droit de l’expertise judiciaire en pratique, Brussel, Larcier, 2008, 28-36. 94 BS 15 januari 2010. Deze wet bevat immers in hoofdstuk 4, afdeling I een twintigtal artikelen (art. 20 t.e.m. 37) gewijd aan het deskundigenonderzoek. Voor een eerste kritische bespreking van de reparatiewet, lees D. SCHEERS en P. THIRIAR, “Repareer de reparatie! De aanpassingen door de wet van 30 december 2009 inzake het deskundigenonderzoek”, RW 2009-10, 1410-1427. 86

14

1287. Tekst vervangen door: De rechter dient in het vonnis waarbij hij een deskundigenonderzoek beveelt, de identiteit van de aangestelde deskundige of deskundigen te vermelden (art. 972 § 1, eerste lid Ger.W.). Aan de partijen werd door de wet van 15 mei 2007 formeel het recht ontnomen om zelf een deskundige te kiezen.95 De oorspronkelijke bedoeling van de wetgever bestond erin lijsten van erkende deskundigen op te stellen om de bekwaamheid van de deskundigen te waarborgen.96 Dit was immers één van de krachtlijnen van de geplande wetshervorming van 15 mei 2007.97 Aangezien er geen consensus bereikt kon worden over deze lijsten, werd besloten om dit onderdeel van de hervorming van het deskundigenonderzoek uit te stellen naar een volgende legislatuur.98 De partijen hebben na de wetshervorming van 15 mei 2007 ook niet langer het recht om de deskundige te vervangen alvorens hij van zijn aanstelling kennis krijgt. Niets belette echter dat de partijen de rechter ter terechtzitting of in hun conclusies zouden voorstellen om een welbepaalde deskundige bij voorkeur aan te stellen.99 1287bis. Randnummer invoegen: De reparatiewet van 30 december 2009 voegt een nieuw tweede lid in artikel 962 Ger.W. in, dat bepaalt dat de partijen terug formeel inspraak krijgen in de keuze van de deskundige.100 Artikel 962, tweede lid Ger.W. bepaalt thans dat voor zover partijen het eens zijn over de keuze van de deskundige, de rechter in principe deze deskundige moet aanwijzen. De rechter kan slechts afwijken van de keuze van de partijen bij een met redenen omklede beslissing. Consequent werden ook de artikelen 971 en 979 Ger.W. in overeenstemming gebracht met artikel 962, tweede lid Ger.W. Ook in geval van wraking of vervanging van de deskundige kunnen de partijen overeenkomen over de keuze van een nieuwe deskundige en kan de rechter slechts afwijken van deze keuze bij een met redenen omklede beslissing. Zowel de beslissing genomen door de rechter op grond van artikel 962, tweede lid Ger.W. – aangezien dit geen beslissing is die louter het verloop van het deskundigenonderzoek regelt, maar de beslissing alvorens recht te doen waarbij de onderzoeksmaatregel zelf wordt bevolen (art. 1050, eerste lid Ger.W.) – als deze genomen op grond van de artikelen 971 en 979 Ger.W. zijn vatbaar voor hoger beroep (nieuw art. 963 § 1 Ger.W., zie hierna randnr. 1313). 1289. Voorlaatste en laatste zin schrappen en vervangen door de volgende tekst: Tegen de beslissing inzake wraking kan onmiddellijk een gewoon rechtsmiddel worden aangewend (nieuw art. 963 § 1 Ger.W., zie hierna randnr. 1313). Deze beslissing is echter uitvoerbaar bij voorraad, niettegenstaande verzet of hoger beroep (nieuw art. 963 § 2 Ger.W., zie hierna randnr. 1313). Staat de rechter de wraking toe, dan wijst hij ambtshalve de nieuwe deskundige aan, tenzij de partijen overeengekomen zijn over de keuze van een nieuwe deskundige. In dat geval kan de rechter slechts afwijken van de keuze van de partijen bij een met redenen omklede beslissing (art. 971, laatste lid Ger.W.).

95

Zie het oude inmiddels opgeheven art. 964 Ger.W. D. MOUGENOT, “Statut et fonction de l’expert”, Ius & Actores 2007, afl. 3., 6. 97 M. CASTERMANS, De hervorming van het deskundigenonderzoek, Gent, Story Publishers, 2007, 23-24. 98 Parl.St. Kamer, 51-2540/007, 10. 99 P. TAELMAN, “Statuut en opdracht van de gerechtsdeskundige”, Ius & Actores 2007, afl. 3, 24. 100 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 46. 96

15

1291. Tekst vervangen door: Vóór de wetswijziging van 15 mei 2007 voorzag de oude tekst van artikel 974, eerste lid Ger.W. dat de partijen konden overeenkomen om aan de deskundige advies te vragen over punten die niet door de rechter in de oorspronkelijke opdracht bepaald waren.101 Deze mogelijkheid voor de partijen om de inhoud van de opdracht van de deskundige bij te sturen, werd opgeheven.102 Dit paste in de filosofie van de actieve rechter die strak de contouren van het deskundigenonderzoek uittekende, zonder de partijen hierbij enige appreciatiemarge te bieden.103 De oude tekst van artikel 974, eerste lid Ger.W. werd door de reparatiewet van 30 december 2009 bijna woordelijk terug ingevoerd in het Gerechtelijk Wetboek. Voortaan bepaalt artikel 962, derde lid Ger.W. dat de deskundigen, behoudens overeenstemming tussen de partijen, alleen advies geven over de in het vonnis (zie art. 972 Ger.W.) bepaalde opdracht. Hoewel artikel 962, derde lid Ger.W. beperkend geformuleerd is, betreft het wel degelijk een verruiming van de vrijheid van de partijen bij het bepalen van de grenzen van de opdracht van de deskundige.104 De mogelijkheid die voortaan terug aan de partijen wordt geboden om, mits overeenstemming, bijkomende vragen te stellen aan de deskundige, verhoogt de bruikbaarheid en het nut van het advies van de deskundige voor de uiteindelijke beslechting van het geschil. Op die manier worden ook nutteloze aanvullende of nieuwe deskundigenonderzoeken vermeden (art. 984 Ger.W.). Een partij zal in de praktijk echter zelden bereid zijn om in te stemmen met een uitbreiding van de opdracht van de deskundige wanneer de vaststellingen van de deskundige nadelig zijn voor deze partij en wijzen op de noodzaak van bijkomende expertiseverrichtingen die de aansprakelijkheid van deze partij verder in het gedrang kunnen brengen. Artikel 973 § 2 Ger.W. bepaalt dan ook dat eventuele betwistingen aangaande de uitbreiding van de opdracht van de deskundige beslecht kunnen worden door de rechter die het deskundigenonderzoek heeft bevolen of die werd aangewezen om de expertise op te volgen (zie hierna randnr. 1309 e.v.). 1293bis. Randnummer invoegen: De ambtshalve inwerkingstelling van de deskundige kan evenwel in bepaalde gevallen problematisch zijn. Zo wordt bijvoorbeeld in huurzaken vaak de aanstelling van een deskundige gevraagd om de eventuele huurschade vast te stellen, eens de huurder het gehuurde goed ingevolge de ontbinding van de huurovereenkomst te zijnen laste zal hebben verlaten.105 Ook in strafzaken, waarbij soms 101

R. VERBEKE, “De rol van de deskundige, de partijen en de rechter tijdens het verloop van het deskundigenonderzoek” in E. GULDIX (ed.), Deskundigenonderzoek in privaatrechtelijke geschillen, Antwerpen, Intersentia, 2000, 42. 102 B. VANLERBERGHE, “Actualia inzake de bewijsvoering, de overlegging van stukken en het deskundigenonderzoek” in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 480; D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2007, 142 en 156 en K. DEVOLDER, “Het gerechtelijk deskundigenonderzoek na de wet van 15 mei 2007”, T.Desk. 2009, 25. 103 Anders: M. CASTERMANS, De hervorming van het deskundigenonderzoek, Gent, Story Publishers, 2007, 26. 104 Parl.St. Kamer, 52-2161/006, 30. 105 D. RUBENS, “Le déroulement de l’expertise : le point de vue du juge” in H. BOULARBAH (ed.), Le nouveau droit de l’expertise judiciaire en pratique, Brussel, Larcier, 2008, 81-82. Meestal werd die deskundige, vóór de wet van 15 mei 2007, nooit effectief in werking gesteld omdat er na het vertrek van de huurder helemaal geen of slechts geringe huurschade bleek te zijn.

16

vrij snel na de feiten uitspraak wordt gedaan op strafrechtelijk vlak en tegelijkertijd op burgerrechtelijk gebied een deskundige wordt aangesteld, kunnen zich op dit punt moeilijkheden voordoen.106 Ten slotte gebeurt het vaak dat een deskundige zuiver ten bewarende titel wordt aangesteld, waarna partijen aan de onderhandelingstafel hun geschil pogen te regelen. Artikel 972 § 1, tweede lid Ger.W. werd door de reparatiewet van 30 december 2009 aangevuld, zodat partijen de effectieve inwerkingstelling van de deskundige kunnen verhinderen door de kennisgeving van de beslissing waarbij een deskundigenonderzoek wordt bevolen, te laten opschorten. Alle partijen die zijn verschenen, dienen hierom te verzoeken. Dit verzoek is aan geen enkele vormvereiste onderworpen. Een fax- of e-mailbericht naar de griffie zou derhalve kunnen volstaan. Zelfs een mondeling of telefonisch verzoek lijkt niet uitgesloten. Het verzoek kan afzonderlijk of gezamenlijk door de verschenen partijen worden geformuleerd. De wet preciseert niet aan wie het verzoek moet worden gericht. Aangezien de griffier dient in te staan voor de kennisgeving, zou het verdedigbaar zijn dat een verzoek aan de griffier volstaat. Het komt evenwel meer correct voor dat het verzoek aan de rechter gericht moet worden, die het verzoek in zijn vonnis of beschikking zal vermelden en de griffier zal vrijstellen van de kennisgeving. Merkwaardig genoeg kan het verzoek tot opschorting van de kennisgeving geformuleerd worden tot op het ogenblik waarop de beslissing waarbij het deskundigenonderzoek wordt bevolen, is genomen. De partijen kunnen met andere woorden zelfs tijdens het beraad van de rechter, tot aan de uitspraak van het vonnis, om de opschorting van de kennisgeving verzoeken. Gelet op de duidelijke tekst van artikel 972 § 1, tweede lid Ger.W., kunnen de partijen niet meer om de opschorting van de kennisgeving verzoeken nadat de beslissing waarbij een deskundigenonderzoek wordt bevolen, werd uitgesproken. Zo de consignatie van een voorschot wordt opgelegd door de rechter, kunnen de partijen de effectieve inwerkingstelling van de deskundige eventueel nog verhinderen door dit voorschot niet te consigneren (zie hierna randnr. 1340). In het geval van een opschorting van de kennisgeving kan elke partij op elk ogenblik om een kennisgeving van de beslissing verzoeken (nieuw art. 972 § 1, tweede lid, laatste zin Ger.W.). Ook de partijen die verstek hebben laten gaan, kunnen om de kennisgeving verzoeken en aldus de deskundige in werking laten stellen. Dit verzoek is aan geen enkele vormvereiste onderworpen en de wetgever preciseert hier evenmin aan wie dit verzoek moet worden gericht. Aangezien de griffier instaat voor de kennisgeving en er geen beoordeling van het verzoek moet volgen, dient dit verzoek aan de griffier te worden gericht. Artikel 972 § 1, tweede lid, laatste zin Ger.W. verduidelijkt niet binnen welke termijn de griffier gevolg moet geven aan dit verzoek. 1294. Tekst vervangen door: Na de kennisgeving beschikt de deskundige over een termijn van acht dagen om desgewenst de opdracht met behoorlijk omklede redenen te weigeren (art. 972 § 1, derde lid Ger.W.). Ook dit is een ordetermijn. De deskundige geeft hiervan 106 D. SCHEERS en P. THIRIAR, “De wet der traagheid. Wie is er bang van de actieve rechter?” in R. DE CORTE, J. MEEUSEN, M. PERTEGAS, S. RUTTEN en A. VAN OEVELEN (eds.), Hulde aan Prof. Dr. Jean Laenens, Antwerpen, Intersentia, 2008, 280. Indien het lichamelijk letsel nog niet geconsolideerd was, kon het slachtoffer – vóór de wet van 15 mei 2007 – de consolidatie van het letsel afwachten om de deskundige in werking te stellen. Na de wet van 15 mei 2007 werd de deskundige onmiddellijk en automatisch door de rechtbank in werking gesteld, ongeacht of de lichamelijke schade inmiddels geconsolideerd was.

17

kennis bij een ter post aangetekende brief aan de partijen die verstek hebben laten gaan en bij gewone brief, per fax of elektronische post aan de partijen die zijn verschenen en hun raadslieden evenals aan de rechter (nieuw art. 972 § 1, derde lid Ger.W.). Hierbij wordt expliciet voorzien dat de deskundige per e-mail aan de verschenen partijen, hun raadslieden en de rechter kan laten weten dat hij de opdracht weigert. De communicatie per e-mail tussen de deskundige, de verschenen partijen, hun raadslieden en de rechter wordt nergens elders in de wet voorzien. De reparatiewet van 30 december 2009 stelt ons op dit punt dus voor een curiosum.107 Er werd betreurd dat de wetgever in 2007 had nagelaten te bepalen hoe de procedure verder verloopt indien de deskundige zijn opdracht tijdig en met behoorlijk omklede redenen weigert.108 Voortaan bepaalt artikel 972 § 1, derde lid Ger.W. dat de partijen in dat geval over een termijn van acht dagen beschikken om hun eventuele opmerkingen ter zake bij gewone brief aan de rechter over te maken, waarna de rechter een nieuwe deskundige aanwijst. Deze beslissing wordt ter kennis gebracht in overeenstemming met artikel 973 § 2, vijfde lid Ger.W.109 1295. Tekst vervangen door: Indien er geen installatievergadering werd gehouden (zie hierna randnr. 1297 e.v.) en voor zover de rechter in de aanstellingsbeslissing niet heeft bepaald waar en wanneer de deskundige zijn werkzaamheden zal aanvatten (nieuw art. 972 § 2, vijfde en zesde lid Ger.W.), beschikt de deskundige die zijn opdracht niet heeft geweigerd of de nieuw aangestelde deskundige over een termijn van vijftien dagen na de kennisgeving van zijn aanstelling en desgevallend na de kennisgeving van de consignatie van het voorschot (zie hierna randnr. 1340), om de plaats, de dag en het uur van de aanvang van zijn werkzaamheden mee te delen (nieuw art. 972 § 1, vierde lid Ger.W.). De voormelde termijn van vijftien dagen betreft een ordetermijn.110 Voordien beschikte de deskundige ter zake slechts over een termijn van acht dagen. Artikel 972 § 1, vierde lid Ger.W. bepaalt onveranderd dat de voormelde kennisgeving dient te gebeuren bij aangetekende brief aan de partijen en bij gewone brief aan de raadslieden en aan de rechter. Vernieuwend is wel dat voortaan uitdrukkelijk bepaald wordt dat de deskundige de aanvang van zijn werkzaamheden kan opschorten tot hij bericht heeft gekregen van de consignatie van het voorschot (zie hierna randnr. 1340).111

107

Deze innovatie ligt weliswaar in de lijn van de wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure (BS 22 december 2000), die echter nog steeds niet in werking is getreden, en de wet van 10 augustus 2005 tot oprichting van het informatiesysteem Phenix (BS 1 september 2005), dat inmiddels ter ziele is gegaan. 108 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2007, 143. 109 Dit wil zeggen binnen de vijf dagen bij gewone brief aan de verschenen partijen en hun raadslieden en bij gerechtsbrief aan de deskundige die van zijn taak wordt ontheven en aan de nieuw aangestelde deskundige, alsook desgevallend bij gerechtsbrief aan de partijen die verstek hebben laten gaan. Art. 25 van de reparatiewet van 30 december 2009 vult art. 973, § 2, vijfde lid Ger.W. aan met de hypothese waarin de deskundige zijn opdracht weigert en het geval waarin de deskundige ongewettigd afwezig is tijdens de installatievergadering. 110 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 49. 111 B. VANLERBERGHE, “Actualia inzake de bewijsvoering, de overlegging van stukken en het deskundigenonderzoek” in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 502; M. CASTERMANS, De hervorming van het deskundigenonderzoek, Gent, Story Publishers, 2007, 73; D. MOUGENOT, “La rémunération de l’expert”, Ius & Actores 2007, afl.3, 69; D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 193.

18

1296. Tekst vervangen door: Vóór de inwerkingtreding van de wet van 15 mei 2007 nam de deskundige vanaf de aanvaarding van zijn opdracht de leiding van de werkzaamheden. In de eerste plaats organiseerde hij in principe een vergadering met de partijen met het oog op zijn eigen installatie.112 Na de wet van 15 mei 2007 bepaalde artikel 972 § 2, eerste lid Ger.W. dat de eerste bijeenkomst van het deskundigenonderzoek de installatievergadering (réunion d’installation; Einsetzungsversammlung) was. In de optiek van de wetgever was deze installatievergadering een onmisbaar voorafgaand contact tussen de rechter, de partijen en de deskundige, waarna alle krijtlijnen van het verloop van het deskundigenonderzoek door de rechter bindend werden vastgelegd.113 De rechter diende in het vonnis waarin het deskundigenonderzoek werd bevolen, de datum van de installatievergadering te vermelden, tenzij de rechter met instemming van de partijen afzag van het houden van een dergelijke installatievergadering. In principe moest er dus steeds een installatievergadering plaatsvinden, tenzij de partijen akkoord waren om hiervan af te zien. Het Gerechtelijk Wetboek bepaalde geen termijn waarbinnen de installatievergadering moest worden gehouden. De invoering van deze vorm van installatievergadering bleek in de praktijk weinig succesvol. Het werd een courante praktijk dat de rechter vóór de sluiting van de debatten stelselmatig aan de partijen vroeg of zij akkoord waren om af te zien van het houden van een installatievergadering, voor zover een deskundigenonderzoek bevolen zou worden.114 Zelfs bij verstek van een partij werd met akkoord van de aanwezige partijen soms afgezien van het houden van een installatievergadering.115 1297. Tekst vervangen door: Na de reparatiewet van 30 december 2009 voorziet het volledig herschreven artikel 972 § 2 Ger.W. dat een installatievergadering slechts gehouden wordt voor zover de rechter dit noodzakelijk acht of indien alle verschenen partijen hierom verzocht hebben. Er wordt nog steeds geen termijn bepaald waarbinnen de eventuele installatievergadering moet plaatsvinden, maar de wet verduidelijkt wel dat de plaats, de dag en het uur van de installatievergadering door de rechter wordt bepaald na samenspraak met de deskundige en rekening houdend met de nieuwe bepalingen van artikel 972bis § 1, tweede lid Ger.W. (zie hierna randnr. 1302). Het is merkwaardig dat de wetgever hier uitdrukkelijk een eenzijdig contact tussen de rechter en de deskundige voorziet teneinde de plaats, de datum en het uur van de installatievergadering te bepalen, terwijl het één van de krachtlijnen van de wet van 15 mei 2007 was om de tegenspraak en de transparantie tijdens het verloop van het deskundigenonderzoek te verzekeren en te

112

T. LYSENS en L. NAUDTS, Deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken, Mechelen, Kluwer, 2005, 93; R. VERBEKE, “De rol van de deskundige, de partijen en de rechter tijdens het verloop van het deskundigenonderzoek” in E. GULDIX (ed.), Deskundigenonderzoek in privaatrechtelijke geschillen, Antwerpen, Intersentia, 2000, 40. 113 Parl.St. Kamer, 51-2540/001, 5 en B. VANLERBERGHE, “De wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek en tot herstel van artikel 509quater van het Strafwetboek”, RW 2007-08, 600. 114 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 47. 115 D. SCHEERS en P. THIRIAR, “De wet der traagheid. Wie is er bang van de actieve rechter?” in R. DE CORTE, J. MEEUSEN, M. PERTEGAS, S. RUTTEN en A. VAN OEVELEN (eds.), Hulde aan Prof. Dr. Jean Laenens, Antwerpen, Intersentia, 2008, 281.

19

formaliseren (zie onder meer art. 973 Ger.W.).116 Er werd reeds voorgehouden dat de installatievergadering niet noodzakelijk op de rechtbank, maar ook op de plaats waar het deskundigenonderzoek moet worden verricht, kon worden gehouden.117 De wetgever heeft de reparatiewet benut om in artikel 972 § 2, derde lid Ger.W. te verduidelijken dat de installatievergadering plaatsvindt in de raadkamer of in enige andere plaats die de rechter naargelang de aard van het geschil aanwijst.118 Voor zover als nodig bepaalt artikel 972 § 2, zesde lid Ger.W. thans dat de rechter die het deskundigenonderzoek heeft bevolen of die met de controle ervan werd belast, de installatievergadering voorzit. Voordien bepaalde het oude artikel 972 § 2, eerste lid Ger.W. enkel dat de installatievergadering “voor” deze rechter werd gehouden. 1297bis. Randnummer invoegen: De wet van 15 mei 2007 bepaalde dat de deskundige enkel op de installatievergadering aanwezig zou zijn indien de rechter of één van de partijen hierom had verzocht. Anders volstond het dat de deskundige telefonisch of via enig ander telecommunicatiemiddel bereikbaar zou zijn tijdens de installatievergadering. Dit principe werd door de reparatiewet van 30 december 2009 omgekeerd.119 In de consequente logica waarbij de installatievergadering in plaats van de regel, de uitzondering werd, was het volkomen verantwoord dat de deskundige ook principieel aanwezig moet zijn op de installatievergadering. Voortaan bepaalt artikel 972 § 2, vierde lid Ger.W. dat de aanwezigheid van de deskundige op de installatievergadering vereist is, tenzij de rechter dit niet nodig acht en oordeelt dat een telefonisch contact of een contact via enig ander telecommunicatiemiddel volstaat. Het spreekt voor zich dat de rechter in de praktijk het eenzijdig voorafgaandelijk contact dat hij krachtens artikel 972 § 2, tweede lid Ger.W. met de deskundige moet hebben, zal benutten om met de deskundige te overleggen of zijn aanwezigheid op de installatievergadering al dan niet vereist is. Indien de deskundige niet werd vrijgesteld van aanwezigheid op de installatievergadering en hij hierop toch afwezig blijft, kan de rechter hem overeenkomstig artikel 979 Ger.W. onmiddellijk120 vervangen (nieuw art. 972 § 2, vijfde lid Ger.W.). In deze hypothese is de rechter echter niet verplicht om de deskundige te vervangen (omdat de deskundige bijvoorbeeld een perfect gegronde reden had voor zijn afwezigheid of omdat er gewoonweg geen andere deskundige met zijn specialisatie bestaat). De rechter oordeelt soeverein of de deskundige een geldige reden heeft voor zijn afwezigheid.121 Deze beslissing is voor verzet en hoger beroep vatbaar (zie het nieuwe art. 963 § 1 Ger.W., zoals 116

B. VANLERBERGHE, “De wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek en tot herstel van artikel 509quater van het Strafwetboek”, RW 2007-08, 602-603 en J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008 nr. 1277. 117 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 144. 118 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 49-50. Hiervoor werd reeds vermeld dat de rechter de beslissing om de installatievergadering in de raadkamer of elders te houden neemt na samenspraak met de deskundige (art. 972 § 2, tweede lid Ger.W.). 119 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 50. 120 De rechter zou dus zonder voorafgaande oproeping onmiddellijk een beslissing moeten nemen over de vervanging van de deskundige op de installatievervanging waarop de deskundige afwezig is gebleven. De praktische haalbaarheid en de wenselijkheid van een dergelijke regeling kan ten zeerste worden betwijfeld. 121 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 50.

20

besproken onder randnr. 1313). Artikel 972 § 2, vijfde lid Ger.W. bepaalt dat indien de deskundige wordt vervangen, onverwijld een nieuwe installatievergadering moet worden georganiseerd. 1298. Tekst vervangen door: Onder gelding van de wet van 15 mei 2007 diende de rechter na afloop van de installatievergadering over de volgende punten te beslissen (oud art. 972 § 2, derde lid Ger.W.):122 de eventuele aanpassing van de opdracht van de deskundige; de plaats, de dag en het uur van de verdere werkzaamheden van de deskundige; de noodzaak voor de deskundige om een beroep te doen op technische raadgevers; de raming van de algemene kostprijs van het deskundigenonderzoek of ten minste de manier waarop de kosten en het ereloon van de deskundige en de eventuele technische raadgevers zullen worden berekend; het bedrag van het voorschot; het redelijk deel van het voorschot dat kan worden vrijgegeven aan de deskundige; de termijn waarbinnen de partijen hun opmerkingen kunnen laten gelden aangaande het voorlopig advies van de deskundige; alsook de termijn voor het neerleggen van het eindverslag.123 De reparatiewet van 30 december 2009 bracht hieraan onder het nieuwe artikel 972 § 2, zevende lid Ger.W. geen noemenswaardige veranderingen, behoudens op twee punten. Zo preciseert het Gerechtelijk Wetboek voortaan dat de beslissing genomen na de installatievergadering ook vermeldt welke partij of partijen het voorschot moet consigneren en binnen welke termijn. Dit is niet nieuw en was voordien reeds voorzien in artikel 987 Ger.W. Artikel 972 § 2, zevende lid Ger.W. bepaalt thans ook dat, zo hij oordeelt dat een redelijk deel van het voorschot onmiddellijk aan de deskundige kan worden vrijgeven, de rechter ook moet beslissen welke partij of partijen gehouden zijn tot deze vrijgave en de termijn waarbinnen deze vrijgave dient te gebeuren. Deze bepaling is evenwel zinloos, nu het in voorkomend geval aan de griffie of aan de kredietinstelling toekomt om het vrijgegeven deel van het voorschot aan de deskundige door te storten (nieuw art. 987, laatste lid Ger.W., zie hierna randnr. 1344) en in geen geval aan een partij of partijen zelf. De wetgever blijkt te zijn vergeten dat hij elke rechtstreekse betaling van de partijen aan de deskundige vóór de definitieve begroting van de kosten en het ereloon van de deskundige strafbaar heeft gesteld (art. 991bis, tweede lid Ger.W. en 509quater Sw., zie hierna randnr. 1350). In de tweede plaats bepaalt artikel 972 § 2, zevende lid Ger.W. voortaan dat de rechter de opdracht van de deskundige na de installatievergadering slechts kan aanpassen indien de partijen het daarover eens zijn. Deze ongelukkige wetswijziging is ingegeven door een openlijk wantrouwen naar en een misvatting over de taak van de rechter die desgevallend werd aangesteld om het deskundigenonderzoek op te volgen.124 Hierdoor wordt in één slordige pennentrek van de wetgever veel nut aan de installatievergadering 122 Deze beslissing wordt in overeenstemming met art. 973 § 2, derde lid Ger.W. ter kennis gebracht door de griffier (nieuw art. 972 § 2, laatste lid Ger.W.). 123 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 146 en J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2008 nr. 1298. 124 Volgens de heer Raf Terwingen, indiener van het desbetreffende amendement, zou het immers niet goed zijn dat een alleenzetelend rechter, als gevolg van de installatievergadering, eigenmachtig wijzigingen kan aanbrengen aan de opdracht van de deskundige, die vaak tot stand kwam na heel wat juridische discussies en die door een andere rechter of door een college van drie rechters bevolen werd (Parl.St. Kamer, 52-2161/006, 33).

21

ontnomen. De installatievergadering kon immers net nuttig zijn omdat de rechter, na de partijen, hun raadslieden en de deskundige hieromtrent te hebben gehoord, zo nodig de opdracht kon aanpassen en verduidelijken zoals dit geraden bleek. Wellicht volkomen ongewild, verschaft artikel 972 § 2, zevende lid Ger.W. voortaan aan elke partij een vetorecht ter zake. Indien een partij zich naar aanleiding van de installatievergadering verzet tegen een aanpassing van de opdracht van de deskundige, zal de belanghebbende partij haar toevlucht moeten zoeken tot artikel 973 § 2 Ger.W. (geschillenbeslechting lopende het deskundigenonderzoek met mogelijkheid tot uitbreiding of aanpassing van de opdracht van de deskundige, zie hierna randnr. 1309 e.v.). 1299. Tekst vervangen door: In tegenstelling tot artikel 973 § 2, vierde lid Ger.W. bepaalt artikel 972 § 2, zesde lid Ger.W. niet binnen welke termijn de rechter de voormelde beslissing moet nemen. Bij gebreke aan een afwijkende bijzondere regel dient de rechter zijn beslissing derhalve slechts binnen de maand na de installatievergadering uit te spreken (art. 770 Ger.W.). Deze beslissing wordt overeenkomstig artikel 973 § 2 derde lid Ger.W. door de griffier ter kennis gebracht van de partijen, hun raadslieden en de deskundige (art. 972 § 2 laatste lid Ger.W.). 1300. Tekst vervangen door: Bij gebreke aan een installatievergadering kon de rechter de beslissingen die hij normalerwijze na de installatievergadering moest nemen, verwerken in het vonnis waarbij het deskundigenonderzoek werd bevolen (oud art. 972 § 2, vierde lid Ger.W.). Er werd op gewezen dat waar de wet het woord ‘kan’ gebruikte, wellicht het woord ‘moet’ bedoeld werd (met uitzondering voor wat betreft de plaats, de datum en het uur waarop de deskundige zijn werkzaamheden zou aanvangen en de termijn waarbinnen de partijen hun opmerkingen over het voorverslag moesten maken, aangezien de deskundige dit desgevallend ook zelf kon bepalen; zie oud art. 972 § 1, derde lid en 976, eerste lid Ger.W.). Indien de rechter noch in het aanstellingsvonnis noch in de beslissing die hij nam naar aanleiding van de installatievergadering, over deze punten besliste, was het onduidelijk in welk vonnis of welke beschikking hij daar vooralsnog over zou kunnen oordelen. De enige lezing van het oude artikel 972 Ger.W. die strookte met de geest van de wetshervorming van 15 mei 2007, was dat de rechter steeds verplicht was om over al de voormelde punten een beslissing te nemen, ofwel naar aanleiding van de installatievergadering, ofwel in de oorspronkelijke beslissing waarbij hij een deskundigenonderzoek beval.125 1300bis. Randnummer invoegen: De reparatiewet van 30 december 2009 heeft dit alles verduidelijkt126 en bepaalt nu in artikel 972 § 2, achtste lid Ger.W. dat de rechter bij gebreke aan een installatievergadering in de beslissing waarbij hij het deskundigenonderzoek beveelt, (naast de beslissingen opgelegd door art. 972, § 1 Ger.W.) minstens uitspraak moet doen over de noodzaak voor de deskundige om eventueel een 125

D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 146-147 en K. DEVOLDER, "Het gerechtelijk deskundigenonderzoek na de wet van 15 mei 2007", T.Desk. 2009, 27. 126 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 51.

22

beroep te doen op technische raadgevers, de raming van de algemene kostprijs van het deskundigenonderzoek of ten minste de manier waarop de kosten en het ereloon van de deskundige en de eventuele technische raadgevers zullen worden berekend, het bedrag van het eventuele voorschot, de partij of partijen die het voorschot moeten consigneren en de termijn waarbinnen dit moet gebeuren, desgevallend het redelijke deel van het voorschot dat kan worden vrijgegeven aan de deskundige en ten slotte over de termijn voor het neerleggen van het eindverslag. Het nieuwe artikel 972 § 2, achtste lid Ger.W. bepaalt dat de rechter ook de andere elementen kan vermelden. Aldus kan de rechter in het aanstellingsvonnis ook de termijn bepalen waarbinnen de partijen hun opmerkingen over het voorverslag kenbaar moeten maken.127 In het aanstellingsvonnis kan de rechter ook de plaats, de dag en het uur van de verdere werkzaamheden van de deskundige bepalen. Ten slotte bepaalt artikel 972 § 2, achtste lid Ger.W. nog dat de rechter, zo hij het nodig acht, voorafgaand aan zijn beslissing (over de voormelde punten) contact kan opnemen met de deskundige. De rechter kan met andere woorden de installatievergadering vervangen door eenzijdige contacten met de deskundige die hij wenst aan te stellen.128 1302. Eerste zin vervangen door: De partijen zijn verplicht om aan de deskundige een geïnventariseerde stukkenbundel te overhandigen ten minste acht dagen voor de installatievergadering of, bij gebreke daarvan, bij de aanvang van de werkzaamheden (art. 972bis § 1, tweede lid Ger.W.). Op het einde van dit randnummer toevoegen: Indien een installatievergadering gehouden wordt, dient de rechter bij de bepaling van de datum ervan de partijen voldoende tijd te bieden om aan de verplichting van artikel 972bis § 1, tweede lid Ger.W. te kunnen voldoen (art. 972 § 2, tweede lid Ger.W.). Indien er geen installatievergadering wordt gehouden, dient de deskundige – hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt – vanzelfsprekend de aanvang van zijn werkzaamheden zo te bepalen dat partijen evenzeer over een redelijke termijn beschikken om aan artikel 972bis § 1, tweede lid Ger.W. te kunnen voldoen. 1312. Aanvullen met: Tevens leek artikel 1496 Ger.W., dat bepaalt dat de voorlopige tenuitvoerlegging van rechtswege geschiedt wanneer een vonnis een onderzoeksmaatregel voorschrijft voor wat deze onderzoeksmaatregel betreft, op het eerste gezicht129 niet van toepassing op de beslissingen die de rechter in de loop van het deskundigenonderzoek neemt ter beslechting van de naar aanleiding van dit onderzoek gerezen betwistingen.130 Teneinde de continuïteit van het deskundigenonderzoek te verzekeren, kwam het dan 127

Art. 976 Ger.W. werd door de reparatiewet in concordantie gebracht met deze bepaling (zie hierna onder titel

8). 128

Voor een kritische beschouwing over deze nieuwe bepaling, zie D. SCHEERS en P. THIRIAR, “Repareer de reparatie! De aanpassingen door de wet van 30 december 2009 inzak het deskundigenonderzoek”, RW 2009-10, 1418. 129 Een letterlijke lezing van art. 1496 Ger.W. zou kunnen doen uitschijnen dat deze wetsbepaling enkel van toepassing is op de beslissing waarbij het deskundigenonderzoek zelf wordt bevolen en de beslissing die wordt genomen na een eventuele installatievergadering. 130 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 46. Anders: D. MOUGENOT, “La rémunération de l’expert”, Ius & Actores 2007, afl. 3, 73.

23

ook aangewezen voor dat de wetgever zou bepalen dat de beslissingen genomen op grond van artikel 973 § 2 Ger.W. niet vatbaar zijn voor hoger beroep, dan wel dat ze van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad zijn.131 1313. Tekst vervangen door: De reparatiewet van 30 december 2009 voert een nieuw artikel 963 § 1 Ger.W. in, dat bepaalt dat, met uitzondering van de beslissingen genomen in toepassing van de artikelen 971, 979, 987, eerste lid en 991 Ger.W., de beslissingen die genomen worden in de loop van het deskundigenonderzoek teneinde het verloop ervan te regelen, niet vatbaar zijn voor verzet of hoger beroep. Er kan derhalve geen gewoon rechtsmiddel meer worden aangewend tegen de beslissingen genomen in de loop van het deskundigenonderzoek, behoudens wanneer zij betrekking hebben op de wraking (art. 971 Ger.W.) of de vervanging van de deskundige (art. 979 Ger.W.), dan wel op de consignatie van het voorschot (art. 987, eerste lid Ger.W.) of de begroting van de kosten en het ereloon van de deskundige (art. 991 Ger.W.). Daarnaast preciseert het nieuwe artikel 963 § 2 Ger.W. dat de laatst gemelde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad zijn, niettegenstaande verzet of hoger beroep.132 Aldus wordt de continuïteit van het deskundigenonderzoek verzekerd. 1314. Tekst vervangen door: Ook wanneer hoger beroep wordt aangetekend tegen de beslissing waarbij het deskundigenonderzoek wordt bevolen, of tegen beslissingen genomen in toepassing van artikelen 971, 979, 987, eerste lid en 991 Ger.W., blijft de rechter die het deskundigenonderzoek heeft bevolen of die belast is met de controle ervan, bevoegd om verder toezicht te houden op het verloop van dit onderzoek.133 Alle betwistingen die in de loop van het deskundigenonderzoek ontstaan, moeten hem verder ter beslechting worden voorgelegd. De devolutieve werking van het hoger beroep, zoals verwoord in artikel 1068, eerste lid Ger.W., strekt er enkel toe de rechter in hoger beroep te vatten met de grond van het geschil.134 De eerste rechter blijft echter bevoegd om de uitvoering van het deskundigenonderzoek te controleren en alle nuttige maatregelen te nemen teneinde alle hindernissen uit de weg te ruimen die het door hem bevolen onderzoek belemmeren.135 Dit principe, dat reeds eerder benadrukt was door de rechtspraak en de rechtsleer, wordt thans door de reparatiewet van 30 december 2009 verwoord in artikel 963 § 2 Ger.W. Luidens deze wetsbepaling maakt het hoger beroep tegen de beslissingen genomen in toepassing van de artikelen 971, 979, 987, eerste lid en 991 Ger.W. de andere aspecten van het geschil zelf, in afwijking van artikel 1068, eerste lid Ger.W., niet aanhangig bij de rechter in hoger beroep.

131

Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 46. Consequent werd het vierde lid van art. 971 Ger.W., dat bepaalde dat de beslissingen inzake wraking uitvoerbaar bij voorraad waren, opgeheven door art. 22 van de reparatiewet, aangezien deze bepaling overbodig werd gemaakt door art. 963 § 2 Ger.W. 133 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling?, Antwerpen, Intersentia, 2007, 155. 134 Luik 27 september 2002, JT 2002, 766. Zie ook P. TAELMAN, “Statuut en opdracht van de gerechtsdeskundige, Ius & Actores 2007, afl. 3, 27. 135 Brussel 16 september 1999, P&B 2000, 249. 132

24

1316bis. Randnummer invoegen: De wetgever had in 2007 evenwel nagelaten om te bepalen binnen welke termijn de deskundige om de verlenging van zijn opdracht moest verzoeken en om de procedure te regelen voor de afhandeling van een tijdig verzoek tot verlenging van de indieningstermijn.136 De reparatiewet van 30 december 2009 herschreef enkel het eerste lid van artikel 974 § 2 Ger.W. Waar de wetgever oorspronkelijk had nagelaten te verduidelijken wat onder een ‘tijdig verzoek’ tot verlenging van de indieningstermijn voor het eindverslag moest worden begrepen, preciseert de wet voortaan dat de deskundige, zo nodig, vóór het verstrijken van de indieningstermijn voor het eindverslag een gemotiveerd verzoek tot verlenging van zijn opdracht aan de rechter moet richten. Dit verzoekschrift wordt in overeenstemming met artikel 973 § 2, derde lid Ger.W. door de griffier ter kennis gebracht van de partijen en hun raadslieden. De partijen beschikken vervolgens over een termijn van acht dagen (te rekenen van deze kennisgeving) om hun eventuele opmerkingen ter zake kenbaar te maken. De rechter doet ten slotte in principe uitspraak op stukken over het verzoek tot verlenging. Hoewel de wet dit niet verduidelijkt, moet deze beslissing wellicht overeenkomstig artikel 973, § 2, derde lid door de griffier ter kennis worden gebracht van de partijen, hun raadslieden en de deskundige. In deze hypothese kan de rechter dus enkel het verzoek tot verlenging van de termijn inwilligen of verwerpen, zonder dat hij in het laatste geval tevens de deskundige zou kunnen vervangen. De laatste zin van het nieuwe eerste lid van artikel 974 § 2 Ger.W. bepaalt evenwel dat de rechter, in plaats van op stukken te oordelen, er ook voor kan kiezen om de verschijning van de partijen en de deskundige te gelasten overeenkomstig artikel 973 § 2 Ger.W. alvorens uitspraak te doen over het tijdige verzoek tot verlenging van het indieningstermijn voor het eindverslag.137 Deze oproeping kan aanleiding geven tot de vervanging van de deskundige (art. 979 Ger.W.). Hoewel de wet hierover het stilzwijgen behoudt, lijkt het vanzelfsprekend dat indien de rechter ervoor kiest om de partijen en de deskundige te laten verschijnen, hij de voormelde termijn van acht dagen voor opmerkingen van de partijen niet dient af te wachten alvorens de oproepingen tot verschijning te laten uitbrengen. Partijen en hun raadslieden zullen in dit geval immers in raadkamer gehoord worden, waarbij zij desgewenst een schriftelijke nota met hun opmerkingen aan de rechter kunnen overhandigen. De kennisgeving van de beslissing die de rechter vervolgens neemt, dient te gebeuren overeenkomstig artikel 973 § 2, vijfde lid Ger.W. 1318bis. Randnummer invoegen: Artikel 976 Ger.W. preciseert na de reparatiewet van 30 december 2009 dat de termijn voor opmerkingen in beginsel minstens vijftien dagen moet bedragen. Wanneer bijzondere omstandigheden dit verantwoorden, kunnen de rechter of de deskundige deze termijn evenwel inkorten. Voor de rechter is deze mogelijkheid niet nieuw, nu artikel 973 § 1, tweede lid Ger.W. reeds bepaalde dat de rechter de termijnen die gelden voor het verloop van het deskundigenonderzoek, om redenen van

136

D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 158. 137 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 52.

25

hoogdringendheid kan inkorten.138 De deskundige krijgt deze bevoegdheid thans ook voor wat betreft de termijn voor opmerkingen op zijn voorverslag. Hiertoe dient de deskundige in zijn voorverslag de bijzondere omstandigheden te vermelden die verantwoorden dat afbreuk zou worden gedaan aan de minimumtermijn van vijftien dagen voor opmerkingen. Indien partijen het niet eens zijn met deze inkorting van de termijn (of in het algemeen met de termijn die hen door de deskundige werd verleend om opmerkingen te formuleren, ook al bedraagt deze termijn meer dan vijftien dagen), kunnen zij zich steeds tot de rechter wenden die uitspraak zal doen over deze betwisting (art. 973 § 2 Ger.W.). 1318ter. Randnummer invoegen: Artikel 976 Ger.W. bepaalt ten slotte voortaan uitdrukkelijk dat wanneer de deskundige, na ontvangst van de opmerkingen van de partijen, nieuwe verrichtingen onontbeerlijk acht, hij de rechter daarvoor om toestemming moet verzoeken overeenkomstig artikel 973 § 2 Ger.W. De reparatiewet van 30 december 2009 bepaalt niet dat indien er bijkomende verrichtingen plaatsvinden na het voorverslag en de opmerkingen van de partijen, deze bijkomende verrichtingen aanleiding moeten geven tot een nieuw voorverslag en termijn voor opmerkingen hierop. Teneinde elk misverstand ter zake te vermijden en het verloop van de expertise in handen te houden, zal de rechter er goed aan doen, indien hij bijkomende verrichtingen toelaat, om te bepalen binnen welke termijn deze verrichtingen moeten worden uitgevoerd en een nieuw voorverslag moet worden meegedeeld, evenals binnen welke termijn partijen hun opmerkingen hierop kunnen formuleren. 1322. Tweede zin vervangen door: De originele stukken die de partijen aan de deskundige bezorgden, worden hen terugbezorgd (art. 978 § 2, laatste lid Ger.W.). 1324. Tekst vervangen door: Artikel 979 § 1, tweede lid Ger.W. werd door de reparatiewet van 30 december 2009 herschreven. De partijen kunnen gezamenlijk en gemotiveerd om de vervanging van de deskundige verzoeken. Dit verzoek wordt bij (gezamenlijke of afzonderlijke) gewone brief aan de rechter gericht, die binnen de acht dagen gemotiveerd (art. 979 § 1, laatste lid Ger.W.) uitspraak139 doet op stukken, zonder oproeping of verschijning van de partijen of de deskundige. Het gegeven dat de partijen hun verzoek moeten motiveren, neemt niet weg dat de rechter verplicht is de deskundige te vervangen. Deze motieven dienen enkel ter appreciatie van de keuze van de nieuwe deskundige.140 In overeenstemming met het nieuwe artikel 962, tweede lid Ger.W. (zie randnr. 1287 bis) bepaalt artikel 979 § 1, tweede lid in fine Ger.W. thans dat de rechter, wanneer hij de deskundige vervangt, in principe de deskundige moet aanwijzen waarover de partijen het eens zijn. De rechter kan van de keuze van de partijen slechts afwijken bij een met redenen omklede beslissing.141 Deze nieuwe wetsbepaling staat evenwel op de 138 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 152. 139 Deze beslissing moet door de griffier in overeenstemming met art. 973 §2, vijfde lid Ger.W. ter kennis worden gebracht. 140 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 53. 141 Deze beslissing is vatbaar voor hoger beroep (zie het nieuwe art. 963 § 1 Ger.W.).

26

verkeerde plaats in artikel 979 § 1 Ger.W. Zoals zij thans werd opgenomen in artikel 979 § 1 Ger.W., wordt aan de partijen enkel inspraak verleend over de keuze van de deskundige wanneer deze op gezamenlijk verzoek van de partijen wordt vervangen. Het was evenwel onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever om de partijen ook een dergelijke inspraak te verlenen wanneer de deskundige op verzoek van één partij of op initiatief van de rechter wordt vervangen.142 Derhalve had deze nieuwe bepaling niet in artikel 979 § 1, tweede lid Ger.W. moeten worden opgenomen, maar in artikel 979 § 1, vierde lid Ger.W. 1325. Eerste zin schrappen. 1331. Aanvullen met: Sinds de reparatiewet van 30 december 2009 is de toestemming van de rechter in ieder geval vereist om nieuwe expertiseverrichtingen uit te voeren na de neerlegging en mededeling van het voorverslag (art. 976 Ger.W., zie randnr. 1318ter). 1333. Eerste zin vervangen door: Artikel 972 Ger.W. is niet van toepassing op het aanvullend onderzoek door dezelfde deskundige.143 1334. Tekst vervangen door: De rechter kan de deskundige, ambtshalve of op verzoek van de partijen, ter terechtzitting horen (art. 985, eerste lid Ger.W.). De feitenrechter beoordeelt soeverein of dit verhoor nodig is. Op verzoek van de deskundige of de partijen kan de rechter ook de technische raadgevers van de partijen horen (art. 985, laatste lid Ger.W.). De feitenrechter oordeelt ook soeverein over de opportuniteit van deze laatste maatregel, mits hij hierbij het fundamentele recht op bewijs niet miskent. Waar nodig, kan aldus een confrontatie ter terechtzitting georganiseerd worden tussen het standpunt van de deskundige en het standpunt van de technische raadgevers van de partijen.144 In het verleden werd aangenomen dat het verhoor van de deskundige en/of de technische raadgevers van de partijen bij tussenvonnis bevolen of toegestaan moest worden.145 Dit tussenvonnis werd bij gerechtsbrief ter kennis gebracht van de deskundige.146 Niets belette echter dat de deskundige en/of de technische raadgevers op eenvoudige uitnodiging van de partijen gehoord zouden worden, nadat de behandeling van de zaak hiertoe, in samenspraak met de rechter, op een latere zitting in voortzetting was gesteld.147 Artikel 985, eerste lid Ger.W. bepaalt na de reparatiewet van 30 december 2009 dat de deskundigen, de partijen en hun raadslieden in overeenstemming met artikel 973 § 2, derde lid Ger.W. moeten worden opgeroepen met het oog op dit verhoor. Er moet dus een beslissing (een tussenvonnis) ter zake worden genomen door de bodemrechter, die bij gewone brief door de griffier ter kennis wordt gebracht van de partijen en hun raadslieden en bij gerechtsbrief aan de deskundige en de partijen die verstek hebben laten gaan. De wet voorziet niet hoe de technische raadgevers van de partijen desgevallend 142

Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 53. M. CASTERMANS, De hervorming van het deskundigenonderzoek, Gent, Story Publishers, 2007, 53. 144 Rb. Luik 14 maart 1994, Rev.trim.dr.fam. 1995, 577. 145 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 186. 146 Zie het oude art. 987, zevende lid Ger.W., zoals het gold vóór de wet van 15 mei 2007. 147 T. LYSENS en L. NAUDTS, Deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken, Mechelen, Kluwer, 2005, 112. 143

27

opgeroepen moeten worden om gehoord te worden. Artikel 985, laatste lid Ger.W. verwijst weliswaar naar artikel 985, eerste lid Ger.W., dat op zijn beurt naar artikel 973 § 2, derde lid Ger.W. verwijst, maar artikel 973, § 2, derde lid Ger.W. rept met geen woord over de technische raadgevers van de partijen. De partijen zullen derhalve zelf het nodige initiatief moeten nemen om zo nodig de aanwezigheid van hun technische raadgevers op de terechtzitting te verzekeren. 1334bis. Randnummer invoegen: Teneinde de tegenspraak te waarborgen, moet de deskundige de stukken waarvan hij zich bij zijn verhoor wenst te bedienen, uiterlijk na zijn verhoor ter griffie neerleggen (art. 985, tweede lid Ger.W.). “Uiterlijk na zijn verhoor” is een wel erg vaag en rekbaar begrip, nu elk ogenblik in de toekomst na het verhoor van de deskundige hieraan beantwoordt. Vermoedelijk bedoelt de wetgever dat de deskundige deze stukken uiterlijk op de dag van zijn verhoor ter griffie moet neerleggen. Vanzelfsprekend kunnen de partijen en hun raadslieden de ter griffie neergelegde stukken raadplegen (art. 985, tweede lid in fine Ger.W.). De reparatiewet van 30 december 2009 heeft echter nagelaten te verduidelijken onder welke voorwaarden de partijen ook een eenvoudige kopie kunnen nemen van de door de deskundige ter griffie neergelegde stukken, teneinde hun zaak verder in staat te stellen. Luidens het nieuwe artikel 985, tweede lid Ger.W. kan de deskundige evenwel, zo hij dit nuttig acht, ook op voorhand een kopie van de documenten waarvan hij zich tijdens zijn verhoor zal bedienen, aan de partijen of hun raadslieden bezorgen of deze stukken op voorhand ter griffie neerleggen. Waar mogelijk valt het dus aan te bevelen dat de deskundige op voorhand een kopie van de desbetreffende stukken aan de partijen of hun raadslieden zou bezorgen. De kosten voor deze kopieën kan de deskundige in rekening brengen op zijn kostenstaat (art. 985, vijfde lid Ger.W.). Aldus kunnen de partijen het verhoor van de deskundige optimaal voorbereiden en beschikken zij ook met het oog op de verdere instaatstelling van hun zaak over een kopie van de desbetreffende stukken. 1335. Alvorens gehoord te worden, legt de deskundige mondeling de eed af, waarbij hij zweert in eer en geweten, nauwgezet en eerlijk verslag te doen (art. 985, derde lid Ger.W.). Van dit verhoor wordt een proces-verbaal opgesteld (art. 985, vierde lid Ger.W.). De kosten en het ereloon van de deskundige worden door de rechter begroot onderaan dit proces-verbaal, met bevel tot tenuitvoerlegging ten laste van de partij of partijen die de rechter aanwijst en in de verhouding die de rechter bepaalt. Deze bedragen zullen in het eindvonnis als gerechtskosten begroot worden (art. 985, vijfde lid en 1018, 4° Ger.W.). Indien de technische raadgevers van de partijen gehoord worden, leggen zij vanzelfsprekend geen eed af.148 Ook van hun verklaringen wordt een proces-verbaal opgesteld (art. 985, vierde en laatste lid Ger.W.). De technische raadgevers van de partijen zijn onderworpen aan dezelfde verplichtingen als de deskundigen indien zij zich van stukken wensen te bedienen bij hun verhoor (art. 985, tweede en laatste lid Ger.W.). De kosten en het ereloon van de technische raadgevers worden evenwel niet begroot 148 Hiervoor werd reeds aangegeven dat het onduidelijk blijft hoe de technische raadgevers opgeroepen moeten worden om gehoord te worden (art. 985, eerste en laatste lid Ger.W.).

28

onderaan het proces-verbaal van hun verhoor en voorlopig ten laste gelegd van een partij of verschillende partijen, noch uiteindelijk als gerechtskost begroot (art. 985, laatste lid Ger.W.). Eventuele kopiekosten zullen dan ook ten laste blijven van de partij voor wie de technische raadgever optreedt. De kosten en het ereloon van deze technische raadgevers zullen evenwel op het einde van de rit ten laste kunnen worden gelegd van de partij die in het ongelijk wordt gesteld, voor zover zij noodzakelijk waren.149 1337. Tekst vervangen door: De deskundige dient de wettelijk voorziene eed mondeling af te leggen (art. 986, derde lid Ger.W.). Teneinde de tegenspraak te waarborgen, moet een proces-verbaal worden opgesteld van de verklaringen van de deskundige (art. 986, vierde lid Ger.W.). De deskundige mag zich ook van stukken bedienen (art. 986, tweede lid Ger.W.). Ten slotte bepaalt artikel 986, tweede lid Ger.W. voortaan uitdrukkelijk dat de deskundige, aangesteld op grond van artikel 986, eerste lid Ger.W., gehouden is de stukken waarvan hij zich tijdens zijn verhoor wil bedienen, na zijn tussenkomst, ter griffie neer te leggen. De partijen en hun raadslieden kunnen vervolgens kennisnemen van deze stukken op de griffie. Een en ander komt de tegenspraak ten goede.150 De rechter begroot de kosten en het ereloon van de deskundige onmiddellijk onderaan het proces-verbaal van verhoor van de deskundige. 1338. Tekst vervangen door: Hoewel de redactie van artikel 986, eerste lid Ger.W. op dit punt bijzonder onduidelijk en dubbelzinnig was, bleek het de bedoeling van de wetgever in 2007 te zijn geweest dat ook een deskundige aangewezen kon worden louter en alleen om mondeling advies aan de rechter te verschaffen op een daartoe vastgestelde zitting, los van enige andere onderzoeksmaatregel. Artikel 986, eerste lid Ger.W.151 werd door de reparatiewet van 30 december 2009 herschreven, zodat hieromtrent geen enkele twijfel meer kan bestaan.152 Deze innovatie wordt door sommige rechtsleer toegejuicht als een 149

Cass. 28 februari 2002, Pas. 2002, I, 609, RGAR 2003, nr. 13754, NjW 2002, 351, De Verz. 2002, 701 en Verkeersrecht 2002, 219; Cass. 2 september 2004, JLMB 2004, 1320, De Verz. 2005, 358, JT 2004, 684, NjW 2004, 953, Rev.Not.B. 2004, 471, RGAR 2005, nr. 13946, RW 2004-05, 535, TBBR 2004, 461, T.Not. 2004, 711 en Journ.proc. 2004, 29, Cass. 5 mei 2006, JT 2006, 339, concl. A. HENKES, noot B. DE CONINCK, “Nouvel épisode de la « saga » répétibilité, en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique”, JLMB 2006, 857, NjW 2007, 412, noot W. RASSCHAERT, “Verhaalbaarheid van kosten van verdediging in onteigeningszaken”, Rec.gén.enr.not. 2007, 316 en P&B 2006, 103 en Cass. 16 november 2006, RW 2006-07, 1128. In geen geval kunnen deze kosten en het ereloon van de technische raadgevers van de partijen, ook al heeft de rechter hun verhoor toegestaan (art. 985, laatste lid Ger.W.), beschouwd worden als gerechtskosten in de zin van art. 1018, 4° Ger.W. 150 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 189. 151 Voor een toepassing zie: Kh. Namen 30 maart 2009, JT 2009, 359, waarbij de deskundige de toelating krijgt om voorafgaand aan zijn verhoor eenzijdig vaststellingen ter plaatse te verrichten. 152 Ten slotte bepaalt art. 986, tweede lid Ger.W. voortaan uitdrukkelijk dat de deskundige, aangesteld op grond van art. 986, eerste lid Ger.W., gehouden is de stukken waarvan hij zich tijdens zijn verhoor wil bedienen, na zijn tussenkomst, ter griffie neer te leggen. De partijen en hun raadslieden kunnen vervolgens kennisnemen van deze stukken op de griffie. Een en ander komt de tegenspraak ten goede.152 Dezelfde bedenkingen als bij de bespreking van art. 985, tweede lid Ger.W. dringen zich echter ook hier op. “Na zijn tussenkomst” is een uiterst rekbaar begrip, terwijl een neerlegging ter terechtzitting of naar aanleiding van de sluiting van het proces-verbaal van de onderzoeksmaatregel waarbij de deskundige gehoord werd, duidelijker en eenvoudiger was geweest. De mogelijkheid om een kopie te nemen van deze stukken ter griffie wordt evenmin geregeld. Art. 986, tweede lid Ger.W. voorziet zelfs niet, zoals art. 985, tweede lid Ger.W., dat de deskundige deze stukken op voorhand ter

29

zinvol alternatief voor een tijdrovend en duur volwaardig deskundigenonderzoek.153 Dit standpunt kan niet worden bijgetreden. Deze wetsbepaling veralgemeent tot elke aanleg de mogelijkheid die voordien enkel in graad van hoger beroep geboden werd door het oude artikel 989 Ger.W., om een deskundige aan te stellen teneinde mondeling advies te verstrekken op een daartoe vastgestelde zitting. In graad van hoger beroep is dit zinvol, omdat de deskundige die in eerste aanleg een volwaardig tegensprekelijk onderzoek heeft gevoerd, gehoord kan worden zonder dat hem een bijkomende opdracht moet worden gegeven of dat de zaak bij toepassing van artikel 1068, tweede lid Ger.W. terug naar de eerste rechter moet worden verwezen. 1340. Tekst vervangen door: De rechter kan het bedrag van het voorschot bepalen dat door één of verschillende partijen geconsigneerd moet worden ter griffie of bij een door de partijen gezamenlijk gekozen kredietinstelling (art. 987, eerste lid Ger.W.). De rechter is niet verplicht om de consignatie van een voorschot op te leggen. In dit geval zal de deskundige noodzakelijkerwijze het einde van de expertise moeten afwachten alvorens enige vergoeding voor zijn kosten en ereloon te ontvangen. De rechter kan ook de termijn bepalen waarbinnen het voorschot geconsigneerd moet worden (art. 987, eerste lid Ger.W.). Een welgekomen innovatie van de reparatiewet van 30 december 2009 bestaat hierin dat een regeling werd uitgewerkt voor het geval de partij die werd aangewezen om het voorschot te consigneren, nalaat dit (tijdig) te doen.154 Hoewel ook vóór de reparatiewet niets belette dat dit zo zou gebeuren, verduidelijkt artikel 987, tweede lid Ger.W. thans uitdrukkelijk dat indien de hiertoe aangewezen partij nalaat het voorschot tijdig te consigneren, de meest gerede partij het voorschot kan consigneren. Volkomen nieuw is dat wanneer een partij niet binnen de gestelde termijn consigneert, de rechter op verzoek van de meest gerede partij een bevel tot tenuitvoerlegging kan geven tegen de nalatige partij, ten belope van het bedrag dat de rechter bepaalt (nieuw art. 989, eerste lid Ger.W.). Voordien kon de rechter uit deze nalatigheid enkel de conclusies trekken die hij geraden achtte.155 De meest gerede partij kan er ook genoegen mee nemen de deskundige op de hoogte te brengen van het feit dat de hiertoe aangewezen partij nalaat het voorschot te consigneren (art. 987, vijfde lid Ger.W.). Het nut van deze laatste bepaling kan sterk worden betwijfeld. Het komt toe aan de partij die het voorschot consigneert, om de

griffie kan neerleggen of er op een voorhand een kopie van kan bezorgen aan de partijen of hun raadslieden. Niets verhindert evenwel dat de zorgvuldige deskundige, wanneer dat praktisch mogelijk en nuttig is, op voorhand een kopie van deze stukken aan de partijen of hun raadslieden zou bezorgen. De eventuele kopiekosten kunnen vervolgens begroot worden in de kostenstaat van deze deskundige (art. 986, laatste lid Ger.W.). 153 Zie onder meer M.-L. HENRION en S. DUFRENE, “Le déroulement de l’expertise dans une perspective systémique” in H. BOULARBAH (ed.), Le nouveau droit de l’expertise judiciaire en pratique, Brussel, Larcier, 2008, 78; D. MOUGENOT, “Le nouveau droit de l’expertise” in G. DE LEVAL en F. GEORGES (ed.), Le droit judiciaire en mutuation, Luik, Anthemis, 2007, 75-77 en D. MOUGENOT, D., “Le charme discret des « petites » mesures d’instruction”, P&B 2007, 256. 154 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 56 en B. VANLERBERGHE, “De wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek en tot herstel van artikel 509quater van het Strafwetboek”, RW 2007-08, 607. 155 Er werd reeds op gewezen dat deze sanctie in de praktijk weinig soelaas bracht (D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 198-199).

30

deskundige hiervan op de hoogte te brengen (art. 987, vierde lid Ger.W.).156 De betalende partij dient de deskundige een bewijs van betaling te bezorgen. Zoals in de rechtsleer werd benadrukt, bepaalt het nieuwe artikel 989, derde lid Ger.W. sinds de reparatiewet van 30 december 2009 uitdrukkelijk dat de deskundigen de vervulling van hun opdracht kunnen schorsen of uitstellen totdat zij overeenkomstig artikel 987, vierde lid Ger.W. op de hoogte zijn gebracht van de consignatie van het voorschot.157 1343. Tussen de eerste en de tweede zin tekst invoegen: De reparatiewet van 30 december 2009 tracht een en ander te verduidelijken.158 Artikel 987, eerste lid Ger.W.159 luidt thans uitdrukkelijk dat de rechter de verplichting tot consignatie van het voorschot niet kan opleggen aan de partij die overeenkomstig artikel 1017, tweede lid of krachtens een overeenkomst tussen partijen zoals bepaald in artikel 1017, eerste lid Ger.W. niet in de kosten kan worden verwezen. 1344. Tweede zin vervangen door: In voorkomend geval stort de griffie of de door de partijen gekozen kredietinstelling het vrijgegeven deel van het voorschot door naar de deskundige (art. 987, laatste lid Ger.W.). 1345. Tekst vervangen door: De deskundige legt samen met zijn eindverslag een gedetailleerde staat van zijn kosten en ereloon neer ter griffie en stuurt hiervan een afschrift naar de partijen en hun raadslieden (art. 978 § 2 en 990 Ger.W.). Indien de deskundige nalaat zijn staat van kosten en ereloon in te dienen, kunnen de partijen de rechter verzoeken deze te begroten (art. 990, laatste lid Ger.W.). Onder gelding van de wet van 15 mei 2007 leidde het stilzitten van de partijen tot nutteloze taxatieprocedures (rechterlijke begroting).160 Indien de partijen hun instemming niet hadden betuigd binnen de vijftien dagen na de neerlegging ter griffie van de gedetailleerde staat van kosten en ereloon, kon de deskundige of één van de partijen het initiatief nemen om de rechter deze staat te laten begroten (oud art. 991 § 2, eerste lid Ger.W.).161 Hierbij moest de procedure voorgeschreven in artikel 973 § 2 Ger.W. gevolgd worden. Uit onwetendheid of onzorgvuldigheid kwam het veelvuldig voor dat de partijen nalieten hun instemming 156

De reparatiewet spreekt ten onrechte slechts over de partij die door de rechter werd aangewezen om het voorschot te consigneren, terwijl het onder omstandigheden ook kan gaan om de meest gerede partij. Er werd ook geen regeling uitgewerkt voor de kennisgeving van de consignatie ingevolge een bevel tot tenuitvoerlegging overeenkomstig het nieuwe art. 989, eerste lid Ger.W. 157 B. VANLERBERGHE, "Actualia inzake de bewijsvoering, de overlegging van stukken en het deskundigenonderzoek" in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 502; M. CASTERMANS, De hervorming van het deskundigenonderzoek, Gent, Story Publishers, 2007, 73; D. MOUGENOT, “La rémunération de l’expert”, Ius & Actores 2007, afl.3, 69 en D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 193. 158 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 55. 159 Art. 987, eerste lid Ger.W. bepaalt voortaan tot slot dat de nadere regels van de consignatie van het voorschot door de koning bij een ministerraad overgelegd besluit kunnen worden vastgelegd. Deze bepaling laat de uitvoerende macht enkel toe de concrete modaliteiten waaronder de consignatie in de praktijk moet gebeuren, nader te preciseren (Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 55). 160 Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 56-57. 161 M. CASTERMANS, De hervorming van het deskundigenonderzoek, Gent, Story Publishers, 2007, 80-81 en D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 203-204.

31

tijdig te betuigen, zodat de taxatieprocedure werd gevoerd, om vast te stellen dat de partijen de staat van de deskundige hoegenaamd niet betwistten. De reparatiewet van 30 december 2009 keert het systeem om: voortaan is stilzitten gelijk aan instemmen. Er dient slechts een taxatieprocedure gevoerd te worden indien de partijen, binnen de dertig dagen na de neerlegging ter griffie van de gedetailleerde staat van kosten en ereloon van de deskundige, aan de rechter laten weten dat zij deze staat betwisten (nieuw art. 991 § 1 en § 2 Ger.W.). Bij gebreke aan een uitdrukkelijke en tijdige betwisting van de ereloonstaat dient de rechter deze onderaan op de minuut van de staat te begroten. De rechter heeft in deze hypothese geen mogelijkheid om de staat zo nodig te herleiden en moet ze zonder meer begroten zoals door de deskundige neergelegd. Er wordt immers aan de rechter enkel een appreciatiebevoegdheid ter zake verleend in geval van tijdige betwisting van de ereloonstaat (art. 991 § 2 Ger.W.). 1347. Tekst vervangen door: Indien een partij binnen de dertig dagen na de neerlegging van de ereloonstaat ter griffie, in een met redenen omkleed eenvoudig verzoekschrift of nota, aan de rechter laat weten dat zij deze staat betwist, dient de rechter een oproeping en verschijning overeenkomstig artikel 973 § 2 Ger.W. te gelasten (art. 991 § 2, eerste lid Ger.W.). Welk lot is beschoren aan het verzoekschrift dat niet met redenen omkleed is en hoe verloopt de taxatieprocedure dan verder? De wet laat op dit punt in de duisternis tasten. Een andere onnauwkeurigheid van de wet is dat het nieuwe artikel 991 § 2, eerste lid Ger.W. enkel stelt dat de partijen voor deze taxatieprocedure moeten worden opgeroepen. Het komt echter evident voor dat de deskundige ook wordt opgeroepen om te verschijnen teneinde zijn staat van kosten en ereloon toe te lichten. De rechter begroot het bedrag van de kosten en het ereloon bij vonnis, onverminderd eventuele schadevergoeding en intresten (art. 991 § 2, tweede en laatste lid Ger.W.). De rechter dient dit vonnis uitvoerbaar te verklaren tegen één of verschillende partijen, overeenkomstig de regels bepaald in het nieuwe artikel 987, eerste lid Ger.W. (art. 991 § 2, laatste lid Ger.W.). Deze bedragen zullen in de eindbeslissing als gerechtskosten worden begroot (art. 991 § 3 Ger.W.). 1348. Aanvullen met: Betreurd werd dat de wet na 2007 niet langer uitdrukkelijk voorzag dat bij een eventuele taxatie ook rekening moest worden gehouden met de moeilijkheid en de duur van de expertise, evenals de hoedanigheid van de deskundige en de waarde van het geschil.162 De reparatiewet van 30 december 2009 voert deze criteria terug in, weze het als subsidiaire taxatiecriteria (nieuw art. 991 § 2, derde lid in fine Ger.W.). 1349. Tekst vervangen door: Artikel 991bis, eerste lid Ger.W. regelt het lot van het voorschot of het saldo ervan nadat de staat van kosten en ereloon van de deskundige definitief begroot werd. De wetgever leek in 2007 bij de redactie van artikel 991bis, eerste lid Ger.W. evenwel over het hoofd te hebben gezien dat het voorschot ook bij een kredietinstelling geconsigneerd kan worden. Hierover werd met geen woord gerept.163 De 162

Zie het oude art. 982, tweede lid Ger.W., zoals het gold vóór de wet van 15 mei 2007. D. SCHEERS en P. THIRIAR, Het gerechtelijk recht in de hoogste versnelling, Antwerpen, Intersentia, 2007, 205. 163

32

reparatiewet vult deze lacune aan.164 Na de definitieve begroting van de staat van de deskundige nemen de deskundigen het voorschot op ten belope van de hun verschuldigde som, in voorkomend geval na voorlegging van de begroting aan de kredietinstelling. Het eventuele saldo van het voorschot wordt door de griffier ambtshalve of door de kredietinstelling na voorlegging van de begroting aan de partijen terugbetaald in verhouding tot de bedragen die zij moesten consigneren en die zij ook daadwerkelijk hebben geconsigneerd. 1362. Aanvullen einde tekst: … Artikel 1357 B.W. houdt in dat door het opdragen of terugwijzen van de beslissende eed de civielrechtelijke betwisting over het rechtsfeit waarvan het bestaan ontkend werd, definitief en onherroepelijk een einde neemt.165 1400. Toevoegen: Stilzwijgende berusting kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat de appellant in de gevoerde briefwisseling de tegen hem uitgesproken veroordeling op geen enkel punt aanvecht, enkel om gemak van betaling verzoekt en vervolgens zonder enig voorbehoud betalingen verricht tot het voldoen aan de gehele schuld.166 1401. Toevoegen aan einde tekst: … Een beslissing die evenwel in weerwil van het verzet van een partij de behandeling van de zaak uitstelt naar een latere zitting, is geen beslissing of maatregel van inwendige aard, zodat hoger beroep kan worden ingesteld zodra ze uitgesproken is.167 1408. Vervangen: … vonnissen als op tegenspraak (art. 747 § 2, zesde lid Ger.W.), een vonnis …. 1424. Toevoegen aan einde tekst: In burgerlijke zaken kan een partij hoger beroep instellen indien haar belang wordt geschaad door de beroepen beslissing. Een dergelijk belang is voorhanden wanneer het hoger beroep strekt tot rechtzetting van een vergissing door een partij begaan in eerste aanleg.168 1435. Aanvullen einde tekst: … Voor wat betreft betekeningen in het buitenland, oordeelde het Grondwettelijk Hof (voorheen Arbitragehof) dat artikel 40 Ger.W., dat bepaalt dat de betekening verricht is bij de afgifte van de akte aan de post, de artikelen 11 en 12 Gw. schendt wanneer een betekening per post verricht wordt met toepassing van artikel 14 Verordening nr. 1348/2000 in EU-lidstaten die die vorm van betekening enkel door een aangetekende brief met ontvangstbewijs aanvaarden.169 Dit zou betekenen dat artikel 40 Ger.W. zo geïnterpreteerd dient te worden dat de datum waarop de te

164

Parl.St. Kamer, 52-2161/001, 57. Cass. 15 mei 2007, RW 2008-09, 1467. 166 Cass. 25 april 2002, P&B 2002, 111. 167 Cass. 18 maart 2003, Arr.Cass. 2003, 653, Pas. 2003, 546. 168 Cass. 15 september 2006, RABG 2006, 1380, noot. 169 Arbitragehof 29 maart 2006 nr. 2006/48, BS 31 mei 2006. 165

33

betekenen akte werd aangeboden op de woonplaats van de geadresseerde, moet worden weerhouden als de datum van betekening.170 1452. Toevoegen aan einde tekst: Thans wordt door het Hof van Cassatie als principe gesteld dat de devolutieve kracht van het hoger beroep de appelrechter toelaat een vordering, door de eerste rechter aangehouden tot na de afhandeling van een door een vorig vonnis betreffende een andere vordering bevolen onderzoeksmaatregel, aan diens rechtsmacht te onttrekken en het geschil in zijn geheel te beoordelen, zonder te wachten op die afhandeling.171 Ook de appelrechter die, na het hoger beroep gegrond te hebben verklaard, het beroepen vonnis wijzigt en zelf uitspraak doet over het geschil, dient de zaak niet naar de eerste rechter te verwijzen wanneer hij vervolgens zelf een onderzoeksmaatregel beveelt, ook al is die grotendeels dezelfde als die welke bevolen is door het beroepen vonnis.172 De appelrechter die zich er niet toe beperkt een door de eerste rechter bevolen onderzoeksmaatregel geheel of gedeeltelijk te bevestigen, kan de zaak evenmin naar die rechter verwijzen.173 De devolutieve werking heeft niet tot gevolg dat er geen volwaardige dubbele aanleg bestaat of dat de rechtzoekende een aanleg verliest. De onwettigheden die werden begaan door de eerste rechter of die verband houden met de regelmatigheid van de in eerste aanleg gevoerde procedure, zoals met de organieke onpartijdigheid van het eerste rechtscollege, kunnen ongedaan worden gemaakt door de beslissing in hoger beroep. Hieruit volgt niet dat de procedure in eerste aanleg niet heeft bestaan.174 1468. Toevoegen aan einde tekst: De rechter die kennisneemt van het derdenverzet oefent een volledige rechtsmacht uit met betrekking tot hetgeen in de bestreden beslissing is beslist en de positie van de derde aanbelangt. Binnen deze grenzen mag de derde alle middelen aanvoeren, zowel in feite als in rechte en hij wordt daarbij in beginsel niet beperkt door de proceshouding die was aangenomen door de partijen in het oorspronkelijke geding.175 Derdenverzet bij hoofdvordering moet worden ingesteld voor de rechter die de bestreden beslissing heeft gewezen, ook al is tegen deze beslissing hoger beroep hangende. 1472. Derdenverzet wordt met dagvaarding aan alle partijen gebracht voor de rechter die de bestreden beslissing heeft gewezen (art. 1125, eerste lid Ger.W.)176, ook al is tegen deze beslissing hoger beroep hangende.177 Wanneer het gaat om de voorzitter van een

170

Antwerpen 10 maart 2008, NJW 2009, 504. Cass. 22 december 2006, Pas. 2006, 2881. 172 Cass. 26 januari 2007, RABG 2007, 698; Cass. 12 juni 2008, RW 2008-09, 1469. 173 Cass. 25 januari 2008, Pas. 2008, 260. 174 Zie Cass. 13 maart 2008, Pas. 2008, 683, TBP 2009, 423. 175 Cass. 29 juni 2006, RW 2008-09, 367 176 H. BOULARBAH, “Les voies de recours” in X, Le point sur les procédures (2ème partie), Luik, CUP, 2000, 310-311, nr. 68 en 324-325, nrs. 93-94; J. VAN COMPERNOLLE, “Examen de jurisprudence. Droit judiciaire privé. Les voies de recours. 1971-1985”, RCJB 1987, 200, nr. 62; K. WAGNER, “Artikel 1125 Ger.W.” in Comm.Ger., (2202). 177 Cass. 25 januari 2007, Pas. 2007, I, 174, P&B 2008, 102, noot S. RUTTEN. 171

34

rechtbank, maakt het niet uit of deze was gevat bij verzoekschrift dan wel in kort geding.178 1514. Aanvullen met: Weliswaar kan een schuldeiser een Belgische gerechtsdeurwaarder enkel gelasten beslag te leggen op goederen die zich op Belgisch grondgebied bevinden.179 1519bis. (nieuw randnummer) Aangenomen wordt dat eveneens beslag kan worden gelegd op een goed dat door de schuldenaar overgedragen werd aan een derde.180 Het gaat hier dan om een pauliaans beslag.181 Dit is mogelijk in het geval dat de schuldenaar zijn goederen met bedrieglijke miskenning van de rechten van de schuldeisers heeft overgedragen.182 Het beslag wordt dan gelegd op verzoek van de schuldeiser lastens zijn schuldenaar maar op een goed dat zich in het vermogen van een derde bevindt. Dat wil dus zeggen dat de beslagrechter bij een verzoek tot het leggen van een bewarend pauliaans beslag of bij gelegenheid van een verzet tegen een bewarend of uitvoerend pauliaans beslag, de voorwaarden van artikel 1167 B.W. zal dienen te onderzoeken en aan een marginale toetsing onderwerpen.183 Bij een eventuele revindicatievordering van de derde zal de beslagrechter moeten beslissen in hoeverre de toepassingsvoorwaarden van de pauliaanse vordering (art. 1167 B.W.) zijn vervuld.184 1527. Na randnummer 1526 dient de volgende titel ingevoegd te worden: 5. MAALTIJDCHEQUES 1527. In overeenstemming met artikel 1409ter § 1 Ger.W. zijn maaltijdcheques niet vatbaar voor overdracht of beslag. Er zijn wel een aantal voorwaarden bij deze onbeslagbaarheid. Zo mogen de maaltijdcheques niet aangezien worden als loon. Artikel 1409ter § 1 Ger.W. verwijst verder naar de voorwaarden die eveneens gelden voor de vrijstelling van belasting en sociale bijdragen. De onbeslagbaarheid geldt zowel voor elektronische als voor papieren maaltijdcheques. 1615. Aanvullen voetnoot: De beslagrechter is bevoegd om kennis te nemen van de executiegeschillen die rijzen naar aanleiding van de gedwongen invordering van verbeurde dwangsommen.185 178

Rb. Antwerpen (kort geding) 16 februari 2009, NjW 2010, 32. R. FRANSIS, “Het territorialiteitsbeginsel in het executierecht”, RW 2009-10, 220; D. SCHEERS, “Bewarend beslag in vogelvlucht” in Vlaamse Conferentie bij de Balie te Antwerpen (ed.), Meester van het Proces. Topics gerechtelijk recht, Gent, Larcier, 2010, 138; Cass. 26 september 2008, JLMB 2009 en RW 200910, 237. 180 Antwerpen 4 januari 1993, RW 1993-94, 199. 181 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, 2010, 94. 182 Gent 8 september 2009, P&B 2010, 137. 183 E. DIRIX, “Bewarend beslag en kantmelding van de pauliaanse vordering”, RW 1993-94, 200. 184 K. BROECKX, “Ter inleiding: enkele topics uit het beslag- en executierecht” in G. MARTYN (ed.), Beslag en collectieve schuldenregeling, Gent, Larcier, 2005, 11. 185 Cass. 20 oktober 2008, RW 2008-09 (samenvatting), 1191; E. DIRIX, “Executieproblemen met betrekking tot de dwangsom” in De Dwangsom, Leuven, Jura Falconis, 1999, 37-60. De territoriale bevoegdheid wordt bepaald door de plaats van het beslag (Brussel 1 december 2000, JT 2001, 176). De rechter die de 179

35

1728. Aanvullen met: Deze laattijdigheid kan niet worden rechtgezet tijdens het hoger beroep tegen een beschikking met betrekking tot de tegenspraak van een andere schuldeiser.186 1778. Als volgt aanvullen: … machtiging verlenen tot onderhandse verkoop en daarbij de modaliteiten bepalen. Deze beschikking is niet vatbaar voor hoger beroep.187 Voor een verkoop … 1793. Tekst vervangen door: De openbare verkoop gebeurt in één enkele zitdag (art. 1587 Ger.W.)188 1794. Zin toevoegen: om een hoger bod te doen (art. 1592 Ger.W.). Wegens bijzondere omstandigheden kan in de verkoopvoorwaarden vermeld worden dat afgezien zal worden van een recht op hoger bod of kan ter zitting beslist worden om het hoger bod niet toe te passen. 1810. Tekst vervangen door: De notaris maakt een proces-verbaal van rangregeling op en maant de schuldeisers en de beslagene aan om daarvan binnen één maand189 inzage te nemen en tegenspraak te voeren (art. 1644 Ger.W.). 1811. Aanvullen met: Tegenspraak geformuleerd op foutieve wijze leidt tot de ontoelaatbaarheid ervan.190

dwangsom heeft opgelegd, is niet bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot vaststelling of de hoofdveroordeling is nagekomen (Benelux-Gerechtshof 27 juni 2008, RW 2008-09, 1183). 186 Gent 2 juni 2009, RW 2009-10, 1647. 187 Wanneer de rechter voorafgaand een deskundigenonderzoek zou bevelen, is deze beschikking wel vatbaar voor hoger beroep (Gent 13 januari 2009, RW 2009-10, 1089). 188 Art. 1587 en 1588 Ger.W. werden aangepast door de wet van 15 mei 2009 (BS 24 juli 2009), die van toepassing is op alle verkoopvoorwaarden verleden na 1 januari 2010. 189 Tegenspraak die niet binnen de maand na de aanmaning is gebeurd, is niet toelaatbaar (Cass. 7 november 2008, RAGB 2009, 792, noot P. VANLERSBERGHE). 190 Gent 14 april 2009, P&B 2010, 125.

36