Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en statutaire omzetting van MKB-vennootschappen: vrijheid van vestiging binnen Europa na het Cartesio-arrest

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en statutaire omzetting van MKB-vennootschappen: vrijheid van vestiging binnen Europa na het Cartesio-arrest

DOOR

Stefan Pentinga (ANR 130544) AFSTUDEERSCRIPTIE IN HET KADER VAN DE OPLEIDING RECHT & MANAGEMENT IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN TEN OVERSTAAN VAN DE EXAMENCOMMISSIE VAN DE FACULTEIT RECHTSWETENSCHAPPEN VAN DE UNIVERSITEIT VAN TILBURG MR. DR. G.J.H. VAN DER SANGEN M.M.A. VAN DAELEN LLM OP DONDERDAG 26 AUGUSTUS 2010 OM 16.00 UUR

“Me tenant comme je fais, un pied dans un pays et l'autre en un autre, je trouve ma condition très heureuse, en ce qu'elle est libre.” Citaat van de Franse filosoof en wiskundige René Descartes (La Haye en Touraine, 31 maart 1596 – Stockholm, 11 februari 1650) uit de brief aan prinses Elisabeth van Bohemen, Parijs, 8 juni 1648 (L. Shapiro, The Correspondence Between Princess Elisabeth of Bohemia and René Descartes, Chicago: University of Chicago Press 2007). Descartes studeerde onder meer rechten aan de Université de Poitiers. Descartes reisde rond door heel Europa, en verbleef ruim 20 jaar van zijn leven in Holland. Cartesio is Italiaans voor Descartes. Het bovenstaande citaat luidt vrij vertaald in het Nederlands:

“Blijvend zoals ik ben, met één voet in het ene land en de ander in het andere, vind ik mijn situatie heel gelukkig, in de zin dat deze vrij is.”

© S. Pentinga Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze scriptie mag zonder voorafgaande toestemming van de auteur worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Hoewel aan de totstandkoming van deze scriptie de uiterste zorg is besteed, aanvaardt de auteur geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan.

i

VOORWOORD

Voorwoord De voor u liggende scriptie vormt de afronding van mijn onvergetelijke studieperiode aan de Universiteit van Tilburg. In het kader van de multidisciplinaire opleiding Recht & Management heb ik kennis gemaakt met diverse vakgebieden. In de loop van de tijd heb ik daarbij een sterke voorkeur ontwikkeld voor de juridische disciplines. Tijdens de colleges van het vak European Law and Procedure, in het kader van mijn Erasmus-periode aan Uppsala University in Zweden, werd mijn aandacht gegrepen door de impact van het Europees gemeenschapsrecht op het nationale recht van de lidstaten. Mijn interesse voor de invloed hiervan op het ondernemingsrecht werd versterkt lopende de interessante colleges van het vak Capita selecta ondernemingsrecht, dat mede werd verzorgd door professor Theo Raaijmakers en mijn scriptiebegeleider Ger van der Sangen. Toen gedurende mijn studentstage bij AKD Advocaten & Notarissen te Amsterdam bij een van de jurisprudentielunches het Cartesio-arrest aan bod kwam, besefte ik meteen dat ik een interessant onderwerp voorhanden had. De verdere ontwikkeling van werkelijk één gemeenschappelijke markt vergt naar mijn idee onder meer een optimale onderlinge afstemming tussen de lidstaten op het gebied van vennootschapsrecht. Het economische belang van een competitieve interne markt in mondiaal perspectief, zal daarbij zorgvuldig moeten worden afgewogen tegen de soevereiniteit van de lidstaten. Het recht op vrije vestiging voor ondernemingen binnen de EU/EER, MKBvennootschappen in het bijzonder, is in het licht daarvan het uitgangspunt van deze scriptie. Wanneer

het

op

consensus

tussen

de

lidstaten

aankomt,

zal

convergentie

op

vennootschapsrechtelijk gebied zeer waarschijnlijk een nog decennia durend proces worden. Evident is dat de wereldeconomie in de tussentijd niet stil zal staan. Daarom is na het Cartesioarrest, althans wat mij betreft, de Europese wetgever weer aan zet. Voorts wil ik hierbij van de gelegenheid gebruik maken de personen te bedanken, zonder wie het huidige resultaat niet tot stand had kunnen komen. Allereerst dank ik mijn scriptiebegeleider Ger van der Sangen voor zijn constructieve feedback op mijn conceptstukken. Daarnaast ben ik in het bijzonder mijn ouders enorm dankbaar voor hun aanhoudende steun. Ook mijn broer Erik, die wegens zijn uitwisselingsperiode in Melbourne, Australië helaas niet bij mijn verdediging aanwezig kan zijn, wil ik danken voor zijn verfrissende, niet-juridische kijk op de onderhavige materie. Bovenal wil ik mijn vriendin Jacqueline bedanken voor haar voortdurende liefdevolle support en geduld, dat incidenteel lichtelijk op de proef werd gesteld. Stefan Pentinga Tilburg, augustus 2010 ii

INHOUDSOPGAVE

Inhoudsopgave Voorwoord

ii

Lijst van gebruikte afkortingen en verkorte aanduidingen

vii

Hoofdstuk 1 Probleemstelling en verantwoording

1

1.1

Inleiding en onderzoeksvraag

1

1.2

Relevantie, afbakening en methode van onderzoek

4

1.3

Opbouw

6

Hoofdstuk 2 Juridische context

7

2.1

Europese regelgeving versus Internationaal Privaatrecht (IPR)

7

2.2

Relevante bepalingen uit het VwEU

7

2.3

Internationaal Privaatrecht: incorporatieleer versus werkelijke zetelleer

9

2.4

Jurisprudentie HvJ EG voorafgaand aan het Cartesio-arrest

10

2.4.1

HvJ EG Daily Mail (C-81/87)

10

2.4.2

HvJ EG Centros (C-212/97)

11

2.4.3

HvJ EG Überseering (C-208/00)

12

2.4.4

HvJ EG Inspire Art (C-167/01)

13

2.5

2.6

2.4.5. HvJ EG SEVIC Systems (C-411/03)

14

Resultaat jurisprudentie HvJ EG: liberalisatie bij gebrek aan harmonisatie

15

2.5.1

Onderscheid inbound en outbound zetelverplaatsingen

15

2.5.2

Potentiële rechtvaardiging van een inbound belemmering

16

2.5.3

Geen duidelijkheid over grensoverschrijdende omzetting

17

Harmonisatieprogramma: ontwikkeling tot nog toe

17

Hoofdstuk 3 Het Cartesio-arrest: uiteenzetting en analyse

19

3.1

Casuspositie in de zaak Cartesio

19

3.2

De prejudiciële (sub)vragen

20

3.3

Conclusie advocaat-generaal Poiares Maduro

21 iii

INHOUDSOPGAVE

3.4

3.3.1

Uitgaande zetelverplaatsing onder reikwijdte van vestigingsvrijheid

22

3.3.2

Onderscheid toetsing inkomende en uitgaande zetelverplaatsing

22

3.3.3

Belemmering uitgaande zetelverplaatsing in strijd met vestigingsvrijheid?

23

Uitspraak van het HvJ EG

23

3.4.1

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van nationaliteit

24

3.4.2

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wisseling van toepasselijk recht

3.5

Analyse van de implicaties voortvloeiende uit het Cartesio-arrest 3.5.1

outbound versus inbound zetelverplaatsing

26

3.5.2

Cartesio ten opzichte van Daily Mail: bevestiging met nuancering

29

3.5.3

De verhouding tussen Cartesio en SEVIC Systems: nationale

De reikwijdte van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in het Cartesio-arrest 3.6.1 3.6.2

35 35

Reflexwerking van interne omzettingsregelingen met een beroep op verbod van ongelijke behandeling: (te) extensieve interpretatie?

3.6.4

34

Restrictieve interpretatie: geen reflexwerking van bestaande omzettingsregelingen

3.6.3

33

Invloed van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ op zowel werkelijke zetelleer als incorporatieleer

36

Reflexwerking van externe omzettingsregeling in de vertreklidstaat met een beroep op verplichting tot wederzijdse erkenning: reële interpretatie?

3.7

26

Cartesio ten opzichte van Centros, Überseering en Inspire Art:

bestaansvoorwaarden contra erkenning 3.6

25

Resumé

38 38

Hoofdstuk 4 Grensoverschrijdende zetelverplaatsingen en omzettingen in de praktijk

40

4.1

Praktische implicaties van het Cartesio-arrest

40

4.2

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting vanuit Nederlands perspectief

40

4.2.1

Uitgaande zetelverplaatsing en omzetting vanuit Nederland

40

4.2.1.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit Nederland

41

4.2.1.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting vanuit Nederland 4.2.2

Inkomende zetelverplaatsing en omzetting naar Nederland

42 45 iv

INHOUDSOPGAVE

4.2.2.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel naar Nederland

45

4.2.2.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting naar Nederland 4.3

46

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting vanuit siège réel-perspectief 4.3.1

47

Uitgaande zetelverplaatsing en omzetting vanuit lidstaat met werkelijke zetelstelsel

48

4.3.1.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit lidstaat met werkelijke zetelstelsel

48

4.3.1.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting vanuit lidstaat met werkelijke zetelstelsel 4.3.2

48

Inkomende zetelverplaatsing en omzetting naar lidstaat met werkelijke zetelstelsel

49

4.3.2.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel naar lidstaat met werkelijke zetelstelsel

49

4.3.2.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting naar lidstaat met werkelijke zetelstelsel 4.4

4.5

50

Indirecte methoden voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting

50

4.4.1

Grensoverschrijdende fusie

50

4.4.2

Omzetting in en verplaatsing middels de Societas Europaea

52

Resumé

53

Hoofdstuk 5 Toekomstperspectief: Cartesio als impuls voor wenselijke wetgeving 5.1

5.2

54

Aanleiding voor hervatting van wetgevingsactiviteiten rondom veertiende Vennootschapsrichtlijn op Europees niveau

54

5.1.1

Harmonisatie ten behoeve van rechtszekerheid en mobiliteit

54

5.1.2

Economische noodzaak voor een 14e Vennootschapsrichtlijn

56

5.1.3

Verdragsrechtelijke grondslag en toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel

57

Aansporing tot vaststelling van formele grensoverschrijdende omzettingsregelingen op niveau van de lidstaten

57

5.2.1

Regulatory arbitrage naar aanleiding van rechtspraak HvJ EU

58

5.2.2

Regulatory competition na Cartesio vanuit Nederlands perspectief

59

v

INHOUDSOPGAVE

5.3

De Societas Europaea Privata (SPE) als nieuw vehikel voor grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten

60

5.3.1

Aanleiding voor totstandkoming van Voorstel SPE

60

5.3.2

Grensoverschrijdende aspecten van de SPE

61

5.3.3

De SPE als impuls tot concurrentie en loslating door lidstaten van de werkelijke zetelleer

5.4

Resumé

62 63

Hoofdstuk 6 Conclusies en Aanbevelingen

65

6.1

Doelstelling onderzoek

65

6.2

Juridische context van de intracommunautaire grensoverschrijdende problematiek

65

6.3

Impact van het Cartesio-arrest

66

6.4

Huidige mogelijkheden tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q.

6.5

omzetting in de praktijk

67

Aanbevelingen met het oog op de toekomst

68

Lijst van verkort aangehaalde bronnen

I

Jurisprudentieregister

VII

vi

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN EN VERKORTE AANDUIDINGEN

Lijst van gebruikte afkortingen en verkorte aanduidingen A-G

Advocaat-Generaal

AG

Aktiengesellschaft (naamloze vennootschap DE)

art.

artikel

BV

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (NL)

BVBA

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BE)

BW

Burgerlijk Wetboek (NL)

d.w.z.

dat wil zeggen

e.a.

en anderen

EEG

Europese Economische Gemeenschap

EER

Europese Economische Ruimte

EG

Europese Gemeenschap

EG-Verdrag

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (VwEU (nieuw))

EPC

European Private Company (=SPE)

EU

Europese Unie

e.v.

en volgende

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (besloten vennootschap DE)

GOF

grensoverschrijdende fusie

GOF-RL

Richtlijn 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2005, L 310/1-9)

GOM

grensoverschrijdende omzetting

GOZV

grensoverschrijdende zetelverplaatsing

Hof

Hof van Justitie van de Europese Unie

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EG (oud))

HvJ EG

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EU (nieuw))

i.c.m.

in combinatie met

i.v.m.

in verband met

IPR

internationaal privaatrecht

jo.

juncto (in samenhang met)

Ltd.

Private Company Limited by Shares (UK)

m.a.w.

met andere woorden

MKB

Midden- en Kleinbedrijf

NJ

Nederlandse Jurisprudentie vii

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN EN VERKORTE AANDUIDINGEN

NJB

Nederlands Juristenblad

nr.

nummer

NV

naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (NL)

o.a.

onder andere

o.b.v.

op basis van

o.g.v.

op grond van

o.m.

onder meer

p.

pagina

par.

paragraaf

PbEG

Publicatieblad van de EG

PbEU

Publicatieblad van de EU

pt.

punt

RL

Richtlijn

r.o.

rechtsoverweging

Sarl

Société à responsabilité limitée (besloten vennootschap FR & LU)

SE

Societas Europaea (Europese naamloze vennootschap)

SE-Vo.

Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PbEG 2001, L 294/1)

SME

Small and Medium-sized Enterprise

SPE

Societas Privata Europaea (Europese besloten vennootschap)

Stb.

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederland

Tiende Richtlijn

Richtlijn 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2005, L 310/1-9)

UmwG

Umwandlungsgesetz (DE)

Vgl.

vergelijk

Vo.

Verordening

VwEU

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (EG-Verdrag (oud))

WCC

Wet Conflictenrecht Corporaties (NL)

WFBV

Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (NL)

WPNR

Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

viii

PROBLEEMSTELLING EN VERANTWOORDING

Hoofdstuk 1 Probleemstelling en verantwoording 1.1

Inleiding en onderzoeksvraag

De vestigingsvrijheid van vennootschappen binnen de communautaire markt van de Europese Gemeenschap is reeds vele jaren onderwerp van discussie. Het debat hieromtrent werd al in 1988 aangewakkerd door de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) inzake Daily Mail.1 Een naar het vennootschapsrecht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte vennootschap was wegens fiscale redenen voornemens haar hoofdbestuur (central management) te verplaatsen naar Nederland, echter met behoud van haar nationaliteit en rechtspersoonlijkheid naar Brits vennootschapsrecht; met andere woorden met instandhouding van het toepasselijke vennootschapsstatuut.2 Het Britse Ministerie van Financiën weigerde echter goedkeuring te verlenen aan de beoogde de facto verplaatsing van het hoofdbestuur. Daily Mail PLC besloot tegen deze weigering te ageren. De vennootschap voerde aan dat het goedkeuringsvereiste van het Britse Ministerie van Financiën in strijd was met de artikelen 52 en 58 van het EEG-verdrag (oud).3 Hieromtrent overwoog het HvJ EG in haar prejudiciële beslissing het volgende:4 “Gezien de uiteenlopende opvattingen, wijst het Hof er in de eerste plaats op, zoals het al vele malen heeft gedaan, dat de vrijheid van vestiging een van de fundamentele beginselen van de Gemeenschap is en dat de verdragsbepalingen die deze vrijheid waarborgen, sedert het einde van de overgangsperiode rechtstreekse werking hebben. Het recht om zich in een andere Lidstaat te vestigen, wordt door die bepalingen niet enkel toegekend aan gemeenschapsonderdanen, doch ook aan de in artikel 58 bedoelde vennootschappen.” Hoewel het HvJ EG hiermee stelde dat het recht van vrije vestiging ook aan vennootschappen toekomt, nuanceerde het HvJ EG bovenstaande overweging door aansluitend in het arrest te oordelen dat vennootschappen, anders dan personen, hun (voort)bestaan ontlenen aan het nationale recht van een lidstaat, in casu van het Verenigd Koninkrijk.5 Dit impliceert dat de vennootschap in kwestie niet aan beroep op de Europese vestigingsvrijheid zou toekomen, 1 2 3

4 5

HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail). In casu betrof het de Britse variant op de Nederlandse naamloze vennootschap (NV), te weten de public limited company (PLC). De voormalige art. 52 en 58 EEG-verdrag (oud) zijn eerst vervangen door art. 43 respectievelijk 48 EGverdrag (oud), die op hun beurt met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 zijn vernummerd door de art. 49 en 54 VwEU. Vooralsnog hebben deze artikelen inhoudelijk echter geen wijziging(en) ondergaan. HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail), r.o. 15. Idem, r.o. 16-19.

1


wanneer zij krachtens het nationale recht als gevolg van de verplaatsing van het hoofdbestuur non-existent zou worden. Merkwaardig genoeg is het klaarblijkelijk niet het Europese recht dat de Europese vestigingsvrijheid ten aanzien van zetelverplaatsingen van vennootschappen faciliteert.6 Voornamelijk het nationale recht van een lidstaat lijkt in het kader hiervan doorslaggevend te zijn. De huidige 27 EU-lidstaten kennen veelal verschillend nationaal vennootschapsrecht. Daarbij loopt het internationaal privaatrecht (IPR) van de lidstaten uiteen. Wat het laatste betreft kan grofweg een onderscheid worden gemaakt tussen IPR gebaseerd op de incorporatieleer, en IPR dat de leer van de werkelijke zetel volgt.7 Het feit dat de 27 EU-lidstaten verschillend nationaal vennootschapsrecht en sterk uiteenlopend IPR kennen, heeft tot gevolg dat de implicaties van een verplaatsing van de werkelijke zetel (lees: verschuiving van het hoofdcentrumc.q. bestuur) naar een andere lidstaat afhankelijk zijn van het recht van zowel de lidstaat van incorporatie c.q. vertrek, als de lidstaat van re-incorporatie c.q. ontvangst. Hoewel na het Daily Mail-arrest8 de Europese vestigingsvrijheid ook in latere jurisprudentie van het HvJ EG aan bod is gekomen, in o.m. de uitspraken inzake Centros9, Überseering10, Inspire Art11 en SEVIC Systems12, ontbreekt het in Europees verband vooralsnog aan een harmoniserende Vennootschapsrichtlijn op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen.13 De consequenties van deze Europeesrechtelijke leemte kregen relatief recentelijk wederom gestalte. Op 16 december 2008 deed het HvJ EG de langverwachte uitspraak in de zaak Cartesio.14 De casuspositie hiervan is in grote lijnen vergelijkbaar met de Daily Mail-zaak, echter met het wezenlijke verschil dat de lidstaat van oprichting, in casu Hongarije, de leer van de werkelijke zetel aanhing, waardoor bij verplaatsing van de werkelijke zetel naar de lidstaat van ontvangst, te weten Italië, de vennootschap in kwestie naar het nationale recht van Hongarije ophield te bestaan.15 Alvorens tot de beoogde vestiging in Italië over te kunnen gaan, was Cartesio aldus gehouden over te gaan tot ontbinding en liquidatie, om zich vervolgens opnieuw op te moeten richten naar Italiaans recht. Het HvJ EG nuanceerde zijn oordeel door ten overvloede op te merken dat wanneer de lidstaat van ontvangst voorziet in een omzettingsregeling (lees: 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15

Idem, r.o. 25. De problematiek rond de incorporatieleer versus de leer van de werkelijke zetel (siège réel) zal verderop in deze scriptie aan de orde komen. HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail). HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros). HvJ EG 5 november 2002, C-208/00 (Überseering). HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art). HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems). Een (voorstel) Veertiende EG-Richtlijn inzake zetelverplaatsing laat tot op heden nog op zich wachten. HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio). Het vennootschapsrecht van Hongarije bevatte innerlijke tegenstrijdigheden, waardoor – hoewel dit aanvankelijk uiteraard niet door Hongarije werd beoogd – de facto de werkelijke zetelleer werd aangehangen. Zie Korom & Metzinger 2009, p. 141-144.

2


grensoverschrijdende wijziging van het vennootschapsstatuut, al dan niet in combinatie met grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel), de lidstaat van oprichting c.q. vertrek een eventueel beoogde omzetting niet mag belemmeren. In tegenstelling tot de klaarblijkelijk toegestane belemmering door de lidstaat van oprichting c.q. vertrek, is het de lidstaat van ontvangst op basis van de hierboven reeds aangehaalde jurisprudentie niet toegestaan een verplaatsing van de werkelijke zetel te belemmeren, tenzij een eventuele belemmering gerechtvaardigd blijkt uit het oogpunt van het publiek belang.16 Wat betreft de verplaatsing van de werkelijke zetel lijkt het HvJ EG aldus bij zijn beoordeling daarvan een dogmatisch onderscheid te maken tussen de outbound c.q. exit verplaatsingen en inbound c.q. entry verplaatsingen. Naar aanleiding hiervan rijst de vraag of dit (dogmatische) onderscheid in de toekomst al dan niet stand kan c.q. moet houden. Naast het verbod tot belemmering van een inbound verplaatsing van de werkelijke zetel, heeft het HvJ EG in het SEVIC Systems-arrest geoordeeld dat een grensoverschrijdende fusie tevens niet belemmerd mag worden, indien de lidstaat van de verdwijnende vennootschap dit toelaat.17 In combinatie met de implementatie van de 10e Vennootschapsrichtlijn is de mogelijkheid gecreëerd om grensoverschrijdende fusies (van kapitaalvennootschappen) binnen de EU/EER te verwezenlijken.18 Als gevolg hiervan kan middels een zogenaamde downstream merger eveneens een verplaatsing van de (statutaire en) werkelijke zetel worden bewerkstelligd, echter slechts in combinatie met wijziging van de nationaliteit en het op de vennootschap toepasselijke recht (oftewel: het vennootschapsstatuut).19 Indien een vennootschap, als gevolg van beperkingen in de lidstaat waarnaar zij is opgericht, worstelt met verplaatsing van haar (werkelijke c.q. statutaire) zetel, dan rest haar naast de downstream merger nog een mogelijkheid om een verplaatsing van haar zetel te bewerkstelligen. Met de komst van de SE-Verordening20 is het o.m. realiseerbaar geworden een nationale tegenhanger van de Societas Europaea (hierna: SE) – in het geval van Nederland: de Naamloze Vennootschap (NV) – te transformeren in een SE, om vervolgens de (statutaire evenals werkelijke) zetel te kunnen verplaatsen naar een andere lidstaat binnen de EU/EER.21

16

17 18 19 20 21

Voor rechtvaardiging van een belemmering van een inbound verplaatsing van de werkelijke zetel moet worden voldaan aan de criteria zoals vastgesteld in het Gebhard-arrest: HvJ EG 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard). Deze criteria zullen verderop in deze scriptie nader uiteen worden gezet. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems). Richtlijn 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2005, L 310/1). Zie o.m. Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 503-505. Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (PbEG 2001, L 294/1). Zie o.m. Pitlo/Raaijmakers 2006, p. 459-460.

3


Evenals de downstream merger, is de ‘SE-route’ zeer tijdrovend en complex, en daardoor in veel gevallen waarschijnlijk (te) kostbaar en (te) inefficiënt voor met name het Midden- en Kleinbedrijf.22 Deze reeds bestaande mogelijkheden voor vennootschappen om zich grensoverschrijdend te reorganiseren c.q. te reïncorporeren, lijken wegens deze redenen voor MKB-vennootschappen onvoldoende soelaas bieden. In het licht hiervan kan de onderliggende probleemstelling van het onderzoek naar de vennootschappelijke vestigingsvrijheid in Europees verband als volgt worden geformuleerd: Biedt de huidige status quo op basis van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, het secundaire Europese vennootschapsrecht, en de jurisprudentie van het Hof van Justitie, afdoende voorzieningen voor MKBvennootschappen om zich binnen de EU/EER grensoverschrijdend te verplaatsen c.q. te re-incorporeren? Deze probleemstelling ziet op de stand van zaken tot dusver. Tijdens de analyse hiervan zal, met het oog op toekomstige vervolmaking, de onderstaande onderzoeksvraag mijn richtsnoer vormen: Op welke wijzen kunnen de mogelijkheden voor MKB-vennootschappen om zich binnen de EU/EER grensoverschrijdend te verplaatsen c.q. te re-incorporeren worden geoptimaliseerd? 1.2

Relevantie, afbakening en methode van onderzoek

De ontwikkelingen op het gebied van grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten zijn in het licht van optimalisering van de werking van de Europese interne markt van groot maatschappelijk belang. De concurrentiepositie van Europa in de globaliserende economie heeft belang bij een zo efficiënt mogelijk werkende communautaire markt, waarbinnen tussen de lidstaten zo weinig mogelijk onderlinge belemmeringen bestaan. In het kader van de voormelde probleemstelling onderzoek ik de huidige stand van zaken wat betreft de Europese vestigingsvrijheid voor (kapitaal)vennootschappen. Hiermee probeer ik een bijdrage te leveren aan de voortgaande politieke, wetenschappelijke en maatschappelijke discussie betreffende dit actuele onderwerp. Zoals blijkt uit de onderstaande tabel, omvat het MKB omvat ruim 99% van alle ondernemingen binnen Europa. Het MKB zorgt daarbij voor twee van de drie banen in de

22

MKB-vennootschappen (Engelstalig SME: Small and Medium Sized Enterprises) kennen minder dan 250 werknemers, en een jaarlijkse omzet van minder dan € 50 miljoen, en/of een balanstotaal van minder dan € 43 miljoen. Zie Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (PbEU 2003, L 124/36).

4


private sector, en levert meer dan helft van de totale toegevoegde waarde van alle ondernemingen binnen Europa.23

Het MKB kan met recht worden gekwalificeerd als de ware ruggengraat van de Europese economie. Ofschoon ‘slechts’ 8% van het MKB in Europa grensoverschrijdende activiteiten ontplooit, moet er mijns inziens meer gedaan worden om de interne markt toegankelijker te maken voor het MKB. Hierdoor kan de groei van het MKB worden bevorderd en hun zakelijk potentieel beter worden ontsloten. Met het oog hierop zal het onderzoek zich met name richten op de consequenties van de status quo, en de potentiële verbeteringen voor het MKB (SME) teneinde zich grensoverschrijdend te kunnen reorganiseren c.q. reïncorporeren. Hoewel de bespreking van onderwerpen als de SE-Verordening24 (en -Richtlijn25), de Tiende Richtlijn inzake Grensoverschrijdende Fusies26 (GOF) en het daarmee samenhangende SEVIC Systems-arrest27 niet achterwege kunnen blijven binnen de discussie aangaande de Europese vrijheid van vestiging, zullen deze slechts bondig aan de orde komen. Vanwege de relatief beperkte omvang van deze scriptie, zullen de mogelijke insolventie-, medezeggenschapsen mededingingsrechtelijke implicaties van een grensoverschrijdende zetelverplaatsing (GOZV) en grensoverschrijdende omzetting (GOM) in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. Tevens zullen de fiscaalrechtelijke gevolgen slechts summier aan de orde komen. De vennootschaps- en Europeesrechtelijke bestudering van de materie in kwestie zal ten behoeve van de beantwoording van de probleemstellingen centraal staan in deze scriptie. Middels analyse van de beschikbare, relevante nationale en Europese wetteksten, jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en de toepasselijke 23

24 25 26 27

EIM Business & Policy Research, First Section of the Annual Report 2008 on EU Small and Medium-sized Enterprises, p. 5 e.v. Raadpleegbaar via . Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (PbEG 2001, L 294/1). Richtlijn (EG) nr. 2001/86/EG van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van werknemers (PbEG 2001, L 294/22). Richtlijn (EG) nr. 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2005, L 310/1). HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems).

5


literatuur, waaronder zowel nationale als internationale (Engelstalige) tijdschriftartikelen, zal ik trachten een gefundeerd antwoord te geven op de bovenstaande probleemstellingen. 1.3

Opbouw

Voordat kan worden gekomen tot enige conclusies en aanbevelingen met het oog op de toekomst, zal allereerst de stand van zaken op basis van het vigerende recht en jurisprudentie in kaart moeten worden gebracht. In het kader van het inventariseren van de status quo zal hoofdstuk 2 aanvangen met het uiteenzetten van de juridische context waarbinnen de Europese recht op vrije vestiging zich heeft ontwikkeld. Uit dit hoofdstuk zal moeten blijken wat de grensoverschrijdende (on)mogelijkheden voor (MKB-)vennootschappen waren voorafgaand aan het Cartesio-arrest, dat wellicht als een mijlpaalarrest kan worden beschouwd. Aansluitend op het voorgaande hoofdstuk zullen in hoofdstuk 3 opeenvolgend de casuspositie, een bespreking van de conclusie van advocaat-generaal Maduro en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake Cartesio aan de orde komen. Het oogmerk van dit hoofdstuk is om de implicaties van het arrest voor de praktijk, en de ratio daarachter aan het licht brengen. Voortbouwend hierop zullen in hoofdstuk 4 enkele denkbeeldige casusposities de revue passeren om de zeer uiteenlopende implicaties van het Cartesio-arrest nader te concretiseren. Eventuele lacunes in de praktijk na het gewezen Cartesio-arrest zullen zich in dit hoofdstuk openbaren. Met het oog op eventuele verbeteringen in de toekomst, met name voor het MKB, zullen in hoofdstuk 5 een mogelijk toekomstig voorstel tot een veertiende Vennootschapsrichtlijn, en het voorstel tot een SPE-Verordening aan de orde komen. Bezien zal worden op welke wijze het recht op vrije vestiging voor MKB-vennootschappen het best (lees: meest efficiënt) kan worden geëffectueerd. Ter afsluiting van deze scriptie zullen in hoofdstuk 6 de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken worden samengevat, en aangevuld met aanbevelingen voor mogelijk toekomstige wetgeving en onderzoek.

6

JURIDISCHE CONTEXT

Hoofdstuk 2 Juridische context 2.1

Europese regelgeving versus Internationaal Privaatrecht (IPR)

Het Europese recht van vrije vestiging is wettelijk verankerd in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (EG-Verdrag (oud)).28 In de praktijk is de verwezenlijking hiervan voor kapitaalvennootschappen, en in het bijzonder voor MKB-vennootschappen, in de verschillende lidstaten van de EU/EER problematisch gebleken. De voornaamste verklaring hiervoor is het fundamentele verschil in de implicaties van het internationaal privaatrecht (IPR) van de verschillende lidstaten, dat hieronder nader zal worden besproken. Hoewel er de afgelopen decennia grote sprongen zijn gemaakt met de harmonisatie van het vennootschapsrecht in de EU/EER, bestaan er nog steeds veel onopgeloste beletsels. Tot nog toe is het niet geheel duidelijk hoe de gesignaleerde problemen in de toekomst zullen worden opgelost, en op welke manier het recht voor (MKB-)vennootschappen om zich binnen de EU/EER grensoverschrijdend te reorganiseren zich zal ontplooien. 2.2

Relevante bepalingen uit het VwEU

Voor de vestigingsvrijheid van vennootschappen zijn in het bijzonder de art. 49 en 54 VwEU van essentieel belang.29 Voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking zal hieronder de tekst van de artikelen in kwestie volgen: Artikel 49 VwEU luidt als volgt: “In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.” 28 29

Het recht van vestiging is neergelegd in de art. 49 en 54 VwEU (art. 43 en 48 EG-Verdrag (oud)). Zie o.m. Craig & De Búrca 2007, p. 797-813.

7

JURIDISCHE CONTEXT

Artikel 54 VwEU luidt als volgt: “De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten. Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen.” De vestigingsvrijheid maakt deel uit van de fundamentele vrijheden binnen de Europese interne markt (ook: communautaire markt): het vrije verkeer van personen, werknemers, diensten en kapitaal.30 Het recht van vrije vestiging heeft veel gemeen met de vrijheid van dienstverlening.31 Bij beide vrijheden draait het om de vrije bedrijfs- en beroepsuitoefening van zelfstandigen en ondernemingen! In tegenstelling tot bij dienstverlening, moet er bij vestiging sprake zijn van duurzame aanwezigheid. Het regime van vrije vestiging is aldus van toepassing op grensoverschrijdende dienstverlening zodra er enige duurzame aanwezigheid is. Hierbij kan gedacht worden aan het houden van een vestiging (kantoor, filiaal of agentschap) in een andere lidstaat.32 Artikel 49 VwEU omvat ten aanzien van onderdanen van de lidstaten een discriminatieverbod op grond van nationaliteit. Daaropvolgend schrijft art. 54 VwEU voor dat art. 49 VwEU van overeenkomstige toepassing is op vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een van de lidstaten, en voldoen aan een (of meerdere) van de aanknopingsfactoren binnen de Europese Economische Ruimte (EER)33; te weten: de statutaire zetel, en/of het hoofdbestuur, en/of de hoofdvestiging. Het hoofdbestuur en/of de hoofdvestiging zullen in het verdere verloop van deze scriptie hoofdzakelijk worden aangeduid als: ‘de werkelijke zetel’. Hoewel natuurlijke personen nagenoeg volledige vestigingsvrijheid ontlenen aan art. 49 VwEU, zal uit de hieronder behandelde jurisprudentie blijken dat dit recht nog niet onbegrensd wordt toegekend aan vennootschappen. De voornaamste oorzaak hiervan lijkt gelegen in het uiteenlopen in de verschillende lidstaten van de wetgeving met betrekking tot Internationaal Privaatrecht (IPR); de (materiële) conflictregels in het bijzonder. 30 31 32 33

Deze scriptie leent zich niet voor een uitgebreidere behandeling van de fundamentele vrijheden. Voor een uiteenzetting hiervan zie Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, p. 67-129. De vrijheid van dienstverlening is geregeld in de art. 56 t/m 62 VwEU. Kooijmans 2002, p. 325. De Europese Economische Ruimte (EER) is een akkoord tussen de 27 lidstaten van de Europese Unie (EU) en de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA), waarbij IJsland, Noorwegen en Liechtenstein partij zijn.

8

JURIDISCHE CONTEXT

2.3

Internationaal Privaatrecht: incorporatieleer versus werkelijke zetelleer

Over de juridische implicaties van een ‘zetelverplaatsing’ – even in het midden gelaten of het een verplaatsing van de statutaire of werkelijke zetel betreft – bestaat vooralsnog onzekerheid. De belangrijkste verklaring hiervoor is dat er binnen de EU/EER grofweg twee naast elkaar bestaande aanknopingsfactoren worden gehanteerd om het op een vennootschap toepasselijke recht te bepalen: de incorporatie leer en de werkelijke zetelleer.34 Onder meer Nederland huldigt de incorporatieleer, die inhoudt dat de wet van de lidstaat volgens welke een vennootschap is opgericht, doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of aan die vennootschap rechtspersoonlijkheid toekomt. De incorporatieleer staat ook wel bekend als de leer van de statutaire zetel (siège statutaire).35 Krachtens deze leer heeft verplaatsing van de werkelijke zetel naar een andere lidstaat binnen de EU/EER geen gevolgen voor de nationaliteit en de aan een vennootschap toekomende rechtspersoonlijkheid. Naast Nederland hangen

tevens Denemarken, Ierland, het Verenigd Koninkrijk, Malta, Zweden, Tsjechië,

Slowakije, Finland en Cyprus – zij het met onderlinge nuanceverschillen – de incorporatieleer aan.36 Tegenover de incorporatieleer staat de in België, Luxemburg, Frankrijk, Spanje, Portugal, Noorwegen, Oostenrijk, Polen, Griekenland, Estland, Letland, Litouwen, Slovenië en Hongarije aangehangen leer van de werkelijke zetel (siège réel).37 Ingevolge de werkelijke zetelleer is de vraag of aan een vennootschap rechtspersoonlijkheid toekomt onderworpen aan het recht van de lidstaat waar die vennootschap werkelijk is gevestigd, m.a.w. zijn hoofdbestuur en/of hoofdvestiging heeft. Het van recht van de lidstaat waar de werkelijke zetel is gevestigd, is voorts van toepassing op de interne verhoudingen binnen de vennootschap, en de ontbinding en vereffening van de rechtspersoon. In tegenstelling tot bij de werkelijke zetelleer, blijft bij de incorporatieleer het recht van de lidstaat van oprichting van toepassing, ongeacht in welke lidstaat

34 35

36

37

Verbrugh 2009, p. 422. In Nederland is de incorporatieleer gecodificeerd in art. 2 WCC (Wet Conflictenrecht Corporaties van 17 december 1997). Voorafgaand aan deze codificatie zijn er reeds meerdere pogingen – op zowel internationaal als Europees niveau – ondernomen om op het terrein van erkenning van buitenlandse rechtspersonen tot consensus te komen, echter zonder succes. Voor meer feitelijkheden hieromtrent zie Strikwerda 2005, p. 213-217. De lijst van deze lidstaten is overgenomen uit het ‘Commission Staff Working Document. Impact assessment on the Directive on cross-border transfer of registered office, Brussels 12-12-2007’, SEC(2007) 1707, p. 9, nt. 18. Idem, p. 9, nt. 19. Hoewel Hongarije wordt vermeld bij de lidstaten met het incorporatiestelsel, wordt Hongarije in het Cartesio-arrest beschouwd als lidstaat die (de facto) de werkelijke zetelleer aanhangt. Duitsland heeft met de inwerkingtreding van het Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Misbräuchen (MoMiG) per 1 november 2008 de werkelijke zetelleer (deels) verlaten. De MoMiG heeft tot gevolg dat de statutaire en werkelijke zetel van zowel de Aktiengesellschaft (AG), als de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) voor wat betreft binnen de EU/EER niet meer behoeven samen te vallen.

9

JURIDISCHE CONTEXT

de vennootschap haar bedrijfsactiviteiten – al dan niet middels een hoofdbestuur en/of hoofdvestiging – ontplooit. 2.4

Jurisprudentie HvJ EG voorafgaand aan het Cartesio-arrest

In de inleiding zijn de relevante arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in het kader van grensoverschrijdende zetelverplaatsing al kort opgesomd. Alvorens het HvJ EG uitspraak deed in de zaak Cartesio, heeft zij reeds in eerdere zaken relevante precedenten gecreëerd aangaande de vestigingsvrijheid – en de grenzen daaraan – binnen de EER voor (kapitaal)vennootschappen. Achtereenvolgens zullen de volgende uitspraken bondig uiteen worden gezet: het Daily Mail-arrest, het Centros-arrest, het Überseeringarrest, Inspire Art-arrest en ten slotte het SEVIC Systems-arrest.

2.4.1 HvJ EG Daily Mail (C-81/87) In 1987 diende het Britse High Court of Justice een verzoek in bij het HvJ EG om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van o.m. de art. 52 en 58 EEG-verdrag (de huidige art. 49 en 54 VwEU).38 In het onderhavige geding was een naamloze vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk, Daily Mail and General Trust PLC, voornemens zijn hoofdbestuur naar Nederland te verplaatsen, zonder daarbij nationaliteit en rechtspersoonlijk naar Brits recht te verliezen. De achterliggende reden hiervan was gelegen in fiscale doeleinden.39 Naar Brits recht geldt de plaats waar de centrale bestuurszetel is gevestigd als de fiscale vestiging.40 Echter, naar Brits recht kon een vennootschap zijn zetel niet verplaatsen zonder voorafgaande toestemming van het Ministerie van Financiën (Ministry of Treasury). Het Ministerie van Financiën weigerde in casu goedkeuring te verlenen. Daily Mail betoogde dat het goedkeuringsvereiste strijdig was met de art. 52 en 58 EEG-Verdrag (oud).41 Het Hof moest in deze zaak beoordelen of er sprake was van een ongerechtvaardigde belemmering – vanuit het perspectief van het Verenigd Koninkrijk betrof het een outbound zetelverplaatsing – aan de zijde van de lidstaat van oprichting c.q. vertrek. Hoewel het Hof er in zijn arrest op wijst dat vennootschappen, anders dan natuurlijke personen, hun bestaan ontlenen aan de nationale wet, oordeelde het dat er in casu geen problemen wat betreft wederzijdse erkenning (mutual recognition) konden rijzen, gezien de beide

38

39 40 41

Indien er onduidelijkheid bestaat omtrent de uitlegging van Europees recht, dan is hoogste nationale gerechtelijke instantie, alvorens zelf een vonnis te wijzen, niet alleen bevoegd, maar ook verplicht prejudiciële vragen voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie (HvJ EG). Deze verplichting vloeit voort uit art. 234 EG-verdrag (oud). Voor meer informatie over de prejudiciële verwijzing zie Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004, p. 255-266. Zie o.m. Dorresteijn e.a. 2009, p. 33. HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail), r.o. 4. Idem, r.o. 8 en 12.

10

JURIDISCHE CONTEXT

lidstaten in kwestie de incorporatieleer aanhangen. De Britse wettelijke bepaling waarin het in het onderhavige geding om ging, verbond voorts geen consequenties, in de zin van ontbinding en vereffening, aan verplaatsing van de (werkelijke) zetel.42 Indien dit evenwel het geval was geweest, dan zou het Hof mogelijk hebben geconcludeerd dat de belemmering onder binnen de reikwijdte van de art. 43 en 48 EG-Verdrag zou vallen.43 Het Hof stelt immers vast dat onder de omstandigheden van destijds de huidige art. 49 en 54 VwEU niet aldus konden worden uitgelegd, dat zij naar het (materiële) recht van een lidstaat opgerichte vennootschappen het recht geven om hun centrale bestuurszetel en hun hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen, met behoud van hun hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat (de lidstaat van incorporatie).44

2.4.2 HvJ EG Centros (C-212/97) Een Deens echtpaar, dat tevens in Denemarken woonde, richtte naar Brits recht de besloten vennootschap Centros Ltd.. op. De statutaire zetel van de vennootschap was gelegen in het Verenigd Koninkrijk, op het adres van een vriend van het echtpaar. Het verzoek van het echtpaar aan de Deense autoriteiten, om tot inschrijving in Denemarken van een filiaal van de Britse vennootschap over te gaan, werd geweigerd.45 Deze weigering was o.m. gegrond op het door het echtpaar vermeende beogen van het opzetten van niet een filiaal, maar het opzetten van een hoofdvestiging. Volgens de Deense autoriteiten leidde dit tot een ongewenste omzeiling van nationale wetgeving, o.a. met betrekking tot het vereiste minimumkapitaal voor Deense besloten vennootschappen. Centros Ltd.. was van mening dat deze weigering vermoedelijk strijdig was met het recht op vrije vestiging ex de voormalige art. 52 en 58 EEG-Verdrag (de huidige art. 49 en 54 VWEU). Om deze reden ageerde Centros Ltd. tegen de weigering tot aan het Deense Hooggerechtshof. Het Hooggerechtshof ging op zijn beurt over tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG, dat moest beoordelen of er al dan niet sprake was van een gerechtvaardigde belemmering van de inbound zetelverplaatsing door Denemarken, zijnde de lidstaat van ontvangst.46 Voordat het Hof in zijn obiter dictum tot een antwoord op de bovenstaande vraag komt, haalt het o.m. een tweetal voorgaande, relevante arresten aan. Allereerst bevestigt het Hof in r.o. 29 zijn oudere Segers-arrest, waarin werd geoordeeld dat het feit dat een vennootschap geen activiteiten ontplooit in de lidstaat waar zij statutair gevestigd (lees: opgericht) is, en haar 42 43 44 45 46

HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail), r.o. 18. Idem, r.o. 23. Idem, r.o. 24 en 25. Zie o.m. Vlas 2002, p. 50-53. HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), r.o. 13 en 14.

11

JURIDISCHE CONTEXT

activiteiten uitsluitend uitoefent in de lidstaat van haar filiaal, niet volstaat voor het bewijs van misbruik of bedrog op grond waarvan laatstgenoemde lidstaat – nuance: in het Centros-arrest: de lidstaat van ontvangst – deze vennootschap een beroep op communautaire bepalingen inzake het recht van vestiging zou kunnen ontzeggen.47 Nadat het Hof expliciet heeft vastgesteld dat de (belemmering van) de verplaatsing in kwestie onder de reikwijdte van de huidige art. 49 jo. 54 VwEU valt, toetst het vervolgens de belemmering door Denemarken aan de rule of reason, welke o.m. is verankerd in het Gebhardarrest.48 Om deze toets te kunnen doorstaan moet er aan vier voorwaarden worden voldaan: (1) de belemmering moet zonder discriminatie worden toegepast (discriminatieverbod), (2) de belemmering moet zijn rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, (3) de belemmering moet geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen (subsidiariteit), en (4) de belemmering moet niet verder gaan dan voor de bereiking van dat doel noodzakelijk is (proportionaliteit). Aan deze voorwaarden werd in casu niet voldaan. Het Hof concludeert daarop dat de art. 49 jo. 54 VwEU zich ertegen verzetten, dat een lidstaat de inschrijving weigert van een filiaal van een vennootschap, die is opgericht overeenkomstig de wetgeving van een andere lidstaat, waar haar statutaire zetel is gevestigd, maar waar geen bedrijfsactiviteiten worden ontplooid. Dat hiermee eventueel strengere nationale wetgeving van de lidstaat van ontvangst worden omzeild, is volgens het Hof inherent aan de uitoefening van het door het VwEU gewaarborgde vrijheid van vestiging binnen de EU/EER. Voorts is er volgens het Hof geen sprake van misbruik door middel van de vennootschappelijke constructie in kwestie.49

2.4.3 HvJ EG Überseering (C-208/00) Een conflict tussen Überseering BV en Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (hierna: NCC) mondde uit in de Überseering-zaak bij het HvJ EG.50 Het Nederlandse Überseering BV (hierna: Überseering) verwierf een stuk land in Duitsland, dat in gebruik werd genomen voor ondernemingsdoeleinden.51 Voor het opknappen van een garage en motel op de betreffende locatie, sluit Überseering een aannemingsovereenkomst met NCC. Daarop pleegt NCC wanprestatie, waarna Überseering NCC dagvaardt voor het regionale Landesgericht te Düsseldorf. Echter, voorafgaand daaraan waren alle aandelen in Überseering overgedragen aan een paar Duitse onderdanen. Zowel het Landesgericht als, in tweede aanleg, het Oberlandesgericht waren de mening 47 48 49 50 51

HvJ EG 10 juli 1986, C-79/85 (Segers), r.o. 16. HvJ EG 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), r.o. 39. HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), r.o. 39. HvJ EG 5 november 2002, C-208/00 (Überseering). Meer uitgebreid in annotatie bij het Überseering-arrest Raaijmakers 2003, p. 379-385.

12

JURIDISCHE CONTEXT

toegedaan dat Überseering hiermee zijn werkelijke zetel (hoofdvestiging) had verplaatst naar Duitsland. Als gevolg hiervan verloor Überseering BV krachtens de, onder meer door Duitsland aangehangen, werkelijke zetelleer haar rechts- en procesbevoegdheid. Überseering kon haar vordering op NCC aldus in Duitsland niet in rechte afdwingen. Überseering wendde zich tot de hoogste Duitse instantie, het Bundesgerichtshof, dat de zaak in het kader van prejudiciële procedure doorverwees naar het HvJ EG. Het HvJ EG oordeelde op zijn beurt geparafraseerd dat de art. 43 en 48 EG-verdrag (de huidige art. 49 en 54 VwEU) zich ertegen verzetten dat een lidstaat de rechts- en procesbevoegdheid van een vennootschap niet erkent, terwijl die vennootschap overeenkomstig de wetgeving van een andere lidstaat is opgericht, en aldaar zijn statutaire zetel heeft.52 Nu Überseering rechtsgeldig was opgericht naar Nederlands recht, en tevens zijn statutaire zetel in Nederland (binnen de EU/EER) had, was Duitsland op grond van de vestigingsvrijheid ex de art. 43 en 48 EG-verdrag (oud) gehouden de rechtspersoonlijkheid, en daarmee de bevoegdheid om procespartij te zijn, van Überseering te erkennen.53

2.4.4 HvJ EG Inspire Art (C-167/01) In de Inspire Art-zaak54 vroeg de Britse vennootschap Inspire Art Ltd. om registratie van een filiaal in Nederland. Volgens de Nederlandse Kamer van Koophandel (hierna: KvK) was de inschrijving echter onvolledig tot stand gekomen. Omdat Inspire Art Ltd. volgens de KvK uitsluitend ondernemingsactiviteiten in Nederland verrichtte, ontbrak de daarvoor vereiste vermelding dat het een formeel buitenlandse vennootschap betrof, in de zin van art. 1 Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen (hierna: WFBV). Om deze reden verzocht de KvK het kantongerecht te Amsterdam te gelasten het handelsregister aan te vullen met de vermelding formeel buitenlandse vennootschap in de zin van art. 1 WFBV. Dit zou bepaalde, in deze wet omschreven verplichtingen voor Inspire Art Ltd. met zich medebrengen, waaronder het aanhouden van een minimumkapitaal, openbaarmaking van de jaarrekening en eventuele bestuurdersaansprakelijkheid naar Nederlands recht. Inspire Art Ltd. bestreed dat de inschrijving onvolledig was, omdat zij niet voldeed aan de voorwaarden van art. 1 WFBV. Daarnaast stelde Inspire Art Ltd. dat de WFBV in strijd was met het gemeenschapsrecht, meer specifiek met de art. 43 en 48 EG-verdrag (oud).55 Naar aanleiding van de vraag naar de verenigbaarheid van de WFBV met laatstgenoemde artikelen, schorste het

52 53 54 55

HvJ EG 5 november 2002, C-208/00 (Überseering), r.o. 93 en 94. Idem, r.o. 95. HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art). HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art), r.o. 90 en 91.

13

JURIDISCHE CONTEXT

kantongerecht de behandeling van de zaak en legde enkele prejudiciële vragen voor aan het HvJ EG. Het HvJ EG oordeelde op zijn beurt, dat de art. 43 en 48 EG-verdrag (oud) zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling als de WFBV, die de mogelijkheid van vrije vestiging van een filiaal van een vennootschap – die geldig is opgericht naar het recht van een andere lidstaat, en waarvan de statutaire zetel binnen de EU/EER is gelegen – afhankelijk stelt van bepaalde voorwaarden betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders die in het nationale recht voor (de oprichting van) vennootschappen worden gesteld.56 De redenen waarom de vennootschap in de eerste lidstaat is opgericht en de omstandigheid dat zij haar werkzaamheden uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in de lidstaat van vestiging uitoefent, ontnemen volgens het HvJ EG haar niet het recht, zich op de door het EGVerdrag (oud) gewaarborgde vrijheid van vestiging te beroepen, tenzij er sprake is van misbruik, wat van geval tot geval moet worden aangetoond.57

2.4.5 HvJ EG SEVIC Systems (C-411/03) In de zaak SEVIC Systems AG (hierna: SEVIC Systems)58 betrof het een grensoverschrijdende fusie, waarbij een Luxemburgse vennootschap zou verdwijnen in een Duitse vennootschap. Het Duitse SEVIC Systems had een dochtermaatschappij in Luxemburg, genaamd Security Vision Concept SA (hierna: Security Vision). Beide vennootschappen besloten over te gaan tot een juridische fusie. De Duitse moedermaatschappij SEVIC Systems trad hierbij op als de verkrijgende vennootschap, en de Luxemburgse dochtermaatschappij als verdwijnende vennootschap. Hierdoor zou SEVIC Systems onder algemene titel de onderneming (alle activa en passiva) van Security Vision verkrijgen.59 Volgens het toenmalig vigerende Duitse Umwandlungsgesetz (hierna: UmwG) was een juridische fusie echter slechts mogelijk tussen Duitse rechtsdragers. Het Amtsgericht te Neuwied weigerde om deze reden de fusie in te schrijven, als gevolg waarvan deze niet rechtsgeldig tot stand kwam.60 Interne en grensoverschrijdende fusies kregen in Duitsland onmiskenbaar een andersoortige behandeling.61 SEVIC Systems legde zich niet bij het oordeel van het Amtsgericht, en ging in beroep bij het Landsgericht Koblenz. Na schorsing van het geding, legde het Landsgericht aan het HvJ EG de 56

57 58 59 60 61

Naar aanleiding van de uitspraak inzake Inspire Art, is de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen overigens gewijzigd, in de zin dat deze nog slechts van toepassing is op vennootschappen van buiten de EU/EER. Raadpleeg Wijziging van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, Kamerstukken II 2003/04-2004/05, 29 524, nr. 1-8; Kamerstukken I 2004/05, 29 524, nr. A-C. HvJ EG 30 september 2003, C-167/01 (Inspire Art), r.o. 143. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems). Meer uitgebreid in annotatie bij het SEVIC Systems-arrest Raaijmakers 2006, p. 628-634. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems), r.o. 7. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems), r.o. 14.

14

JURIDISCHE CONTEXT

prejudiciële vraag voor of de beperking uit het UmwG ten aanzien van grensoverschrijdende fusies in strijd was met de vestigingsvrijheid van de art. 43 en 48 EG-verdrag (oud). AdvocaatGeneraal Tizzano stelde in zijn conclusie dat de prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. Volgens hem waren de in het geding zijnde bepalingen uit het UmwG in strijd met de in het EG-verdrag (oud) verankerde vestigingsvrijheid. Het HvJ EG volgde de conclusie van de A-G. Het overwoog dat de art. 43 en 48 EGverdrag (oud) zich verzetten tegen een

algemene weigering van de inschrijving in het

handelsregister van een fusie tussen een in een bepaalde lidstaat gevestigde vennootschap en een soortgelijke, in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, terwijl een overeenkomstige fusie tussen twee nationale vennootschappen krachtens het recht van de eerstgenoemde lidstaat wel mogelijk zou zijn.62 Voordat het HvJ EG tot dit dictum kwam, bracht het weliswaar de nuance aan dat een mogelijke beperking in het kader van een grensoverschrijdende fusie eventueel kan worden gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang (lees: rule of reason).63 Hierbij kan met name gedacht worden aan de bescherming van de belangen van werknemers, minderheidsaandeelhouders en schuldeisers. Slechts indien bepaalde voorwaarden ten aanzien hiervan zijn vervuld, kan een maatregel die de vrijheid van vestiging verhinderd, wellicht worden gerechtvaardigd. Uitgangspunt van het arrest blijft echter dat een in vergelijking met nationale fusies ongelijke, aldus belemmerende, behandeling van grensoverschrijdende fusies in beginsel strijdig is met de Europese vestigingsvrijheid. Dit uitgangspunt is korte tijd voor het SEVIC Systems-arrest tevens verankerd in de 10e Vennootschapsrichtlijn.64 2.5

Resultaat jurisprudentie HvJ EG: liberalisatie bij gebrek aan harmonisatie

Wegens uitblijvende harmonisatie op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen en omzettingen op Europees niveau, heeft het HvJ EG met zijn jurisprudentie aangaande grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten een enigszins liberaliserende lijn uiteengezet. Opvallend is echter dat het HvJ EG een andere toetsingsmethode voor uitgaande (outbound), dan voor inkomende (inbound) zetelverplaatsingen lijkt te hanteren.

2.5.1

Onderscheid inbound en outbound zetelverplaatsingen

Met uitzondering van de SEVIC Systems-zaak betreft het in de hierboven beschreven arresten steeds vennootschappen, die rechtsgeldig zijn opgericht volgens het recht van de lidstaat van vertrek, en vervolgens hun werkelijke zetel wensen te verplaatsen naar de lidstaat van ontvangst. 62 63 64

HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems), r.o. 31. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems), r.o. 28. Richtlijn 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2005, L 310/1).

15

JURIDISCHE CONTEXT

Volgens het HvJ EG kan deze situatie zich kortweg slechts voordoen, indien de lidstaat van vertrek dit toestaat. Uit het hierboven staande is reeds gebleken dat dit doorgaans bij lidstaten die de incorporatieleer aanhangen slechts het geval is. Wanneer de lidstaat van ontvangst de werkelijke zetelleer aanhangt, is dit in beginsel fundamenteel problematisch voor de erkenning van een inkomende vennootschap. Een gevolg hiervan kan zijn dat de lidstaat van ontvangst weigert de rechtspersoonlijkheid en rechtsbevoegdheid van een inkomende vennootschap te onderkennen (vgl. Überseering). Het HvJ EG heeft een dergelijke weigering echter in principe strijdig geacht met de verdragrechtelijke vestigingsvrijheid. De incorporatieleer garandeert, in het geval het de lidstaat van ontvangst betreft, weliswaar ook niet altijd onvoorwaardelijke gastvrijheid. Sommige lidstaten in de hierboven beschreven zaken (met name in Centros en Inspire Art) probeerden immers vermijding van hun nationale vereisten, zoals minimumkapitaaleisen, te belemmeren door de weigering van inschrijving (Centros), of het stellen van nadere vereisten voorafgaand aan inschrijving (Inspire Art). Beide belemmeringsvarianten zijn door het HvJ EG, op grond van strijd met de vestigingsvrijheid voortvloeiende uit de art. 43 en 48 EG-verdrag (oud) van de hand gewezen. Uit de aangehaalde jurisprudentie blijkt dat het HvJ EG bij zijn toetsing van belemmeringen een wezenlijk onderscheid maakt tussen inkomende (inbound) en uitgaande (outbound) zetelverplaatsingen. In tegenstelling tot de integrale toetsing van inkomende zetelverplaatsingen aan de art. 43 en 48 EG-verdrag (oud), blijven uitgaande zetverplaatsingen opmerkelijk genoeg volledig buiten de reikwijdte van deze artikelen. Volgens het HvJ EG kan niet worden toegekomen aan toetsing aan de artikelen in kwestie, wanneer krachtens het nationale recht van een lidstaat een vennootschap non-existent is (vgl. Daily Mail). Op basis van art. 48 EG-verdrag (oud) zijn de onderscheidenlijke lidstaten immers (vooralsnog) vrij om, voor het oprichten en voortbestaan van een vennootschap, een cumulatie van aanknopingspunten te vereisen, aldus het HvJ EG (in Daily Mail).

2.5.2 Potentiële rechtvaardiging van een inbound belemmering Het verbod op belemmering van een inbound zetelverplaatsing is evenwel niet absoluut. De lidstaat van ontvangst kan ter rechtvaardiging van een belemmering dwingende redenen van algemeen belang aandragen. Hierbij kan gedacht worden aan de bescherming van de belangen van werknemers, (minderheids)aandeelhouders en schuldeisers. Om tot aanvaarding van een belemmering door het HvJ EG in aanmerking te komen, moet volgens vaste jurisprudentie worden voldaan aan vier stringente, cumulatieve voorwaarden, zoals door het HvJ EG 16

JURIDISCHE CONTEXT

geformuleerd in het Gebhard-arrest65, dat later (grotendeels) is bevestigd in het Caixa Bank-arrest66. De belemmering moet (1) zonder discriminatie tussen nationale en grensoverschrijdende gevallen worden toegepast, (2) zijn rechtvaardiging vinden in dwingende reden(en) van algemeen belang (zie hierboven), (3) moet geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en (4) mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Gesteld kan worden dat toetsing aan deze criteria tamelijk casuïstisch van aard is.

2.5.3 Geen duidelijkheid over grensoverschrijdende omzetting De hierboven beschreven zaken hebben niet geleid tot een oordeel van het HvJ EG omtrent de mogelijkheden

en/of

beperkingen

aangaande

grensoverschrijdende

omzettingen

(lees:

zetelverplaatsingen met verandering van het op de vennootschap toepasselijke recht). Doordat er ten

aanzien

hiervan tevens

harmonisatie

op

Europees

niveau ontbreekt,

behoort

grensoverschrijdende omzetting van vennootschapsstatuut niet, althans niet voorafgaand aan het Cartesio-arrest, tot de mogelijkheden voor (MKB-)vennootschappen. Wijziging van het vennootschapsstatuut zou over het algemeen slechts plaats kunnen vinden na ontbinding en liquidatie van de vennootschap in de lidstaat van oprichting, gevolgd door hernieuwde oprichting naar het recht van de lidstaat waarvan het vennootschapstatuut wordt beoogd. In het geval dit een lidstaat betreft die de werkelijke zetelleer huldigt, zou dit in de regel betekenen dat bovendien de werkelijke zetel naar die lidstaat moet worden verplaatst, om op die manier te kunnen voldoen aan de geldende oprichtingsvereisten in een dergelijke lidstaat. 2.6

Harmonisatieprogramma: ontwikkeling tot nog toe

In het verleden is er meerdere malen getracht om een (door alle verdragsstaten geratificeerd multilateraal) verdrag inzake de erkenning van rechtspersoonlijkheid van buitenlandse vennootschappen tot stand te brengen. De verdragsrechtelijke basis voor een dergelijk verdrag was gelegen in art. 293 EG-Verdrag (oud). Achtereenvolgens bleef succes uit bij o.m. het Verdrag nopens de erkenning van rechtspersoonlijkheid van vreemde vennootschappen, verenigingen en stichtingen (1956), en het EEG-Verdrag betreffende de onderlinge erkenning van vennootschappen en rechtspersonen (het EEG-Erkenningsverdrag van 1968).67. In Europees verband is men voorts enige tijd bezig geweest met werkzaamheden rondom een

(veertiende)

65

HvJ EG 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), r.o. 37. HvJ EG 5 oktober 2004, C-442/02 (CaixaBank France), r.o. 17. Voor verdere informatie aangaande de verdragen in kwestie zie Vlas 2002, p. 13-19.

66 67

Vennootschapsrichtlijn

inzake


(statutaire)

17

JURIDISCHE CONTEXT

zetelverplaatsing.68 Het is curieus dat de Europese Commissie, ondanks enkele Resoluties van het Europees Parlement vooralsnog geen voorstel heeft ingediend voor een dergelijke richtlijn.69 In het Company Law Action Plan uit 2003 werd de realisatie van een 14e Vennootschapsrichtlijn immers nog beschouwd als een prioriteit voor de relatief korte termijn.70 Bovendien hebben er in de jaren 1997, 2002 en 2005 consultatierondes plaatsgevonden, waaruit bleek dat een potentiële veertiende Vennootschapsrichtlijn op brede steun kon rekenen.71 De redenen om niet te komen tot een voorstel werden door de Europese Commissie ontleend aan de op 12 december 2007 gepubliceerde Impact assessment on the Directive on the crossborder transfer of the registered office.72 Los van de politieke haalbaarheid, was de economische noodzaak voor een harmoniserende veertiende Vennootschapsrichtlijn niet overtuigend genoegd, aldus de Europese Commissie.73 Ter ondersteuning van haar standpunt wees de Commissie op de al bestaande mogelijkheden om een grensoverschrijdende verplaatsing te bewerkstelligen, namelijk de Tiende Richtlijn inzake grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen74 en de SE-Verordening.75 Deze mogelijkheden zullen in hoofdstuk 4 nader aan de orde komen. De voormalige Europese Commissaris voor de Interne Markt, Charlie McCreevy kondigde in zijn toespraak op 28 juni 2007, tijdens de 5th European Corporate Governance and Company Law Conference te Berlijn, tot menigeens verbazing aan dat hij met het doen van een voorstel voor een veertiende Vennootschapsrichtlijn zou wachten op het arrest van het HvJ EG in de zaak Cartesio.76 In het volgende hoofdstuk zal het Cartesio-arrest extensief worden behandeld.

68 69

70

71 72 73 74 75 76

Zie hierover o.m. Van de Streek 2008, p. 312-325. Het Europees Parlement diende laatstelijk op 10 maart 2009 een Resolutie in, waarmee de Europese Commissie (wederom) werd uitgenodigd tot het doen van een voorstel voor een veertiende Vennootschapsrichtlijn. Communication from the Commission to the Council and the European Parliament – Modernizing Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, 21 May 2003, COM (2003)284 par. 3.4 en Bijlage 1; raadpleegbaar via . Het Company Law Action Plan is een reactie op het rapport van 4 november 2002 van de High Level Group op Company Law Experts; raadpleegbaar via . In Hoofdstuk VI, p. 102-106 gaat het rapport in op zetelverplaatsing (Changes of corporate seat or domicile). Vgl. Vossestein 2008, p. 53 e.v. Resultaten consultatierondes raadpleegbaar via . Raadpleegbaar via . Zie o.m. Schutte-Veenstra 2008, pt. 4 en de kritiek op het standpunt van de Europese Commissie in Vossestein 2008, par. 4 en 5. Richtlijn 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2005, L 310/1-9). Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) (PbEG 2001, L 294/1). Zie o.m. Arons 2008, p. 90 e.v. Charlie McCreevy, Company Law and corporate governance today, rede bij de 5th European Corporate Governance and Company Law Conference, gehouden te Berlijn op 28 juni 2007, SPEECH/07/441. McCreevy bevestigde later zijn standpunt in Charlie McCreevy, Speech by Commissioner McCreevy at the European Parliament’s Legal Affairs Committee, gehouden te Brussel op 3 oktober 2007, SPEECH/07/592.

18

HET CARTESIO-ARREST: UITEENZETTING EN ANALYSE

Hoofdstuk 3 Het Cartesio-arrest: uiteenzetting en analyse In het onderhavige hoofdstuk volgt allereerst een uiteenzetting van de casuspositie inzake het Cartesio-arrest, waarna de daaruit vloeiende prejudiciële vragen aan het HvJ EG aan de orde komen. Voorafgaand aan de uitspraak van het HvJ EG wordt de – opmerkelijk genoeg van de uitspraak van het HvJ EG afwijkende – conclusie van Advocaat-Generaal Poiares Maduro behandeld. Daarop wordt de uitkomst van het Cartesio-arrest afgezet tegen vroegere jurisprudentie, die reeds uiteen is gezet in het voorgaande hoofdstuk. In het kader hiervan komen de opinies van enkele gezaghebbende auteurs op o.m. het gebied van de Europese vestigingsvrijheid aan bod komen. Het hoofdstuk sluit af met een résume: de bottomline van het Cartesio-arrest. 3.1

Casuspositie in de zaak Cartesio

Cartesio Oktató és Szolgátató bt (hierna: Cartesio) is een in 2004 krachtens Hongaars recht opgerichte vennootschap met de rechtsvorm betéti társaság, de Hongaarse tegenhanger van de commanditaire vennootschap.77 Zowel haar statutaire als werkelijke zetel zijn bij oprichting gevestigd te Baja, Hongarije.78 Cartesio is werkzaam op het gebied van onder meer human resources, secretariële ondersteuning en opleidingen.79 Ruim een jaar na oprichting verplaatst Cartesio haar werkelijke zetel (in casu: haar operationele bestuurscentrum) naar Gallarate, Italië. Cartesio wenst de verplaatsing van de werkelijke zetel, echter met behoud van het vennootschapsstatuut (lees: zonder wijziging van het op haar toepasselijke recht) vast te laten leggen in het handelsregister te Hongarije. Daartoe dient zij op 11 november 2005 een verzoek in bij de regionale (handels)rechtbank Bács-Kiskun Megyei Bíróság, de bevoegde instantie, die inschrijvingen in het handelsregister verzorgt, vergelijkbaar met de Kamer van Koophandel in Nederland.80 De handelsrechtbank wees dit verzoek echter af, op grond dat het vigerende Hongaarse recht een naar Hongaarse recht opgerichte vennootschap niet toestaat om haar (werkelijke) zetel naar het buitenland (in casu: lidstaat Italië) te verplaatsen, zonder wijziging van het op haar toepasselijke Hongaarse recht.81 Dit impliceert dat de vennootschap in kwestie als gevolg van de gewenste werkelijke zetelverplaatsing haar Hongaarse nationaliteit niet zou kunnen 77

78 79 80 81

Hierna zal slechts worden gesproken van ‘vennootschap(pen)’, omdat niet uit het arrest volgt dat de uitspraak van het HvJ EG inzake Cartesio niet van toepassing is voor andersoortige vennootschappen, dan commanditaire vennootschappen. HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 21. Verbrugh 2009, p. 419. Geursen 2009, p. 15. HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 24.

19


behouden!

Voorafgaand

aan

de

gewenste

zetelverplaatsing,

zou

volgens

Hongaars

vennootschapsrecht, en Internationaal Privaatrecht (hierna: IPR), ontbinding en liquidatie van de vennootschap vereist zijn, om vervolgens opnieuw te moeten worden opgericht conform het recht van de lidstaat van ontvangst (in casu: Italië).82 Omdat Cartesio zich niet kon verenigen met de bovenstaande afwijzing, ageerde het hiertegen bij het hof van beroep te Szeged. Cartesio was van mening dat de afwijzing een belemmering vormde voor de communautaire vrijheid van vestiging, zoals verankerd in de art. 43 en 48 EG-verdrag. Die mening zette zij kracht bij door middel van een beroep op het SEVICarrest.83 Tevens betoogde Cartesio terecht dat het hof van beroep gehouden was tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG, aangezien zijn uitspraak niet voor beroep vatbaar is. 84 Daarop schorste het hof te Szeged het beroep, en ging over tot het verzoek om een prejudiciële beslissing aangaande de uitlegging van de art. 43, 48 en (het in casu buiten beschouwing blijvende) 234 EG-verdrag (oud).85 3.2

De prejudiciële (sub)vragen

Naar aanleiding van het beroep ingesteld door Cartesio stelde het hof te Szeged in totaal vier prejudiciële vragen aan het HvJ EG. Voor de onderhavige scriptie is voornamelijk de vierde prejudiciële vraag van belang, die op haar beurt is onderverdeeld in vier subvragen.86 Hieronder worden deze relevante subvragen achtereenvolgens ontvouwd.87 a) Wordt het geval van een vennootschap die in Hongarije naar Hongaars vennootschapsrecht is opgericht en in het Hongaarse handelsregister is ingeschreven, die haar zetel wil verplaatsen naar een andere lidstaat van de Europese Unie, beheerst door het gemeenschapsrecht of is, bij gebreke van harmonisatie van de wetgevingen, uitsluitend het nationale recht van toepassing? b) Kan een Hongaarse vennootschap rechtstreeks op basis van het gemeenschapsrecht (de artikelen 43 EG en 48 EG) verzoeken om verplaatsing van haar zetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie? Zo ja, kan de zetelverplaatsing afhankelijk worden gesteld van enigerlei voorwaarde of toestemming door de lidstaat van herkomst of de lidstaat van ontvangst?

82 83 84 85 86 87

Zie voor een meer genuanceerde uiteenzetting van het Hongaarse recht in het kader hiervan Korom & Metzinger 2009, p. 141-144. HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 26 waarin wordt gerefereerd aan HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems AG). Idem, r.o. 27. De opmerkingen van het verwijzende hof van beroep te Szeged kunnen gevonden worden in r.o. 28-39. Het voert te ver om hier tevens de eerste drie prejudiciële (hoofd)vragen integraal uiteen te zetten. In overeenstemming met HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 40.

20


c) Kunnen de artikelen 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd, dat nationale regelingen of praktijken die ter zake van de uitoefening van de rechten betreffende handelsvennootschappen onderscheid maken tussen die vennootschappen naargelang van de lidstaat waarin hun zetel zich bevindt, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht? d) Moeten de artikelen 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd, dat nationale regelingen of praktijken die eraan in de weg staan dat een vennootschap [van de betrokken lidstaat] haar zetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie verplaatst, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht? In de bovenstaande prejudiciële (sub)vragen wordt, zoals onder meer Rammeloo en Verbrugh terecht opmerken, het begrip ‘zetel’, hoewel van essentieel belang voor een goede voorstelling van zaken, niet nader gedefinieerd.88 Vertaling van dit begrip in de verwijzingsbeslissing leidde daarom aanvankelijk ook tot enige verwarring.89 Gebleken is echter dat met de verplaatsing van de ‘zetel’ van een vennootschap naar een andere lidstaat, werd gedoeld op de (grensoverschrijdende) verplaatsing van de werkelijke zetel, echter met behoud van het op de vennootschap toepasselijke vennootschapsrecht (met andere woorden: zonder omzetting van het vennootschapsstatuut). Parafraserend verwoord, informeerde het hof van beroep te Szeged middels de hierboven geciteerde prejudiciële (sub)vragen aan het HvJ EG of de art. 43 en 48 EG-verdrag in die zin dienen te worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat, die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet haar (werkelijke) naar een andere lidstaat te verplaatsen, maar daarbij wel haar hoedanigheid te behouden van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.90 Alvorens het HvJ EG in zijn arrest overging tot beantwoording van deze vraag, nam advocaat-generaal Poiares Maduro conclusie in de onderhavige zaak.91 Zijn conclusie zal hieronder nader worden besproken. 3.3

Conclusie Advocaat-Generaal Poiares Maduro

Voordat kan worden toegekomen aan de uiteenzetting van de uitspraak door het HvJ EU inzake Cartesio, verdient het aanbeveling om de daaraan voorafgaande, tevens afwijkende (!) – echter niet-bindende – conclusie van advocaat-generaal (hierna: A-G) Poiares Maduro in ogenschouw te nemen. 88 89 90 91

Zie voor behandeling hieromtrent o.m. Rammeloo 2009, p. 67-68 en Rammeloo 2001, hfdst. 2. Verbrugh 2009, p. 422-423. Aldus in HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio), r.o. 99. Conclusie A-G Poiares Maduro 22 mei 2008, in zaak C-210/06 (Cartesio).

21


3.3.1

Uitgaande zetelverplaatsing onder reikwijdte van vestigingsvrijheid

Poiares Maduro overweegt m.b.t. de vierde prejudiciële vraag allereerst – overigens in tegenstelling tot o.m. de Hongaarse regering – dat de door Cartesio beoogde grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel (GOZV) naar Italië, met behoud van haar hoedanigheid naar het recht van Hongarije, onmiskenbaar onder de werkingssfeer van de bepalingen art. 49 jo. 54 VWEU inzake het recht van vrije vestiging dient te vallen.92 Indien het nationale recht van een lidstaat slechts een verplaatsing van de werkelijke zetel binnen het nationale grondgebied toestaat, behandelt het volgens de A-G grensoverschrijdende situaties duidelijk minder gunstig dan zuiver nationale situaties.93 Met verwijzing naar o.m. het SEVIC-arrest wordt door Poiares Maduro aldus betoogd dat dergelijke bepalingen feitelijk de uitoefening van de vrijheid van verkeer discrimineren.

3.3.2 Onderscheid toetsing inkomende en uitgaande zetelverplaatsing Voorts is A-G Poiares Maduro van mening dat het oordeel van het HvJ EU in het Daily Mail arrest94, implicerende dat de voorwaarden van ‘leven en dood’ van een vennootschap louter worden bepaald door de lidstaat naar het recht waarvan deze vennootschap is opgericht, als gevolg van verdere ontwikkeling in de jurisprudentie waaronder Centros, Überseering en Inspire Art, inmiddels is achterhaald.95 De pogingen van het HvJ EU om het onderscheid tussen de beoordeling van inkomende en uitgaande zetelverplaatsingen te rechtvaardigen, acht Poiares Maduro weinig overtuigend.96 Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst Poiares Maduro naar de bijdrage van Ringe, waarin de theorieën die de verschillen tussen enerzijds het Daily Mailarrest, en anderzijds de arresten Centros en Überseering trachten duidelijk te maken, kritisch worden beschouwd.97

92 93 94 95 96 97

Conclusie A-G Poiares Maduro, pt. 25. A-G Maduro verwijst ter ondersteuning hiervan o.m. naar HvJ EG 5 oktober 2004, C-442/02 (CaixaBank France), r.o. 11. Idem. Hierbij refereert A-G Poiares Maduro o.m. aan HvJ EG 11 maart 2004, C-9/0 (Lasteyrie du Saillant), r.o. 42 en 46 en HvJ EG 13 december 2005, C-411/03 (SEVIC Systems), r.o. 14, 22 en 23. Daily Mail, r.o. 19 e.v. Conclusie A-G Poiares Maduro, pt. 26-27. Idem, pt. 28. Ringe 2005, p. 624-640. De tweedeling tussen de toetsing van inkomende en uitgaande zetelverplaatsing wordt door Ringe als inconsistent, kunstmatig, arbitrair en hoogst onlogisch (!) beschouwd. Om zijn standpunt kracht bij te zetten refereert hij aan andere, uit het EG-Verdrag voortvloeiende fundamentele vrijheden (te weten: vrij verkeer van goederen, vrij verkeer van diensten en vrijverkeer van werknemers). Ringe constateert dat deze vrijheden consequent een tweeledige bescherming waarborgen; zowel inkomende als uitgaande situaties vallen onder de reikwijdte van de relevante bepalingen in het VWEU.

22


3.3.3 Belemmering uitgaande zetelverplaatsing in strijd met vestigingsvrijheid? De A-G onderkent het onderscheid tussen het incorporatiestelsel en het werkelijke zetelstelsel, en realiseert zich de daarmee samenhangende problematiek.98 In de optiek van Poiares Maduro is het bij de huidige stand van het communautaire recht echter onmogelijk om te stellen dat de lidstaten de absolute vrijheid hebben om over ‘leven en dood’ van naar hun nationale recht opgerichte vennootschappen te beslissen. Hij stelt daarbij, mijns inziens terecht, dat verplaatsing van het operationele bestuurscentrum binnen de EU/EER met name voor MKB-vennootschappen een eenvoudige en doeltreffende manier kan zijn om daadwerkelijk een economische activiteit te gaan uitoefenen in een andere lidstaat.99 Zoals Szydlo correct uiteenzet, betoogt A-G Poiares met andere woorden dat zowel in het geval van immigratie als in het geval van emigratie van de werkelijke zetel rechtstreekse werking dient toe te komen aan de art. 49 jo. 54 VWEU.100 Een en ander wordt door de A-G overigens wel genuanceerd door te stellen dat een belemmering van een uitgaande zetelverplaatsing eventueel rechtvaardiging kan vinden in een dwingende reden algemeen belang101, zoals het voorkomen van misbruik en frauduleus gedrag102, of de bescherming van de belangen van, bijvoorbeeld, schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers, of de fiscus.103 Aangezien het Hongaarse recht niet enkel voorwaarden stelt ter bescherming van de bovenstaande belangen, echter onvoorwaardelijke ontbinding en liquidatie vereist, zonder daarvoor een rechtvaardiging aan te dragen, stelt A-G Poiares het Hof voor op de vierde prejudiciële vraag te antwoorden dat de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag (lees: huidige art. 49 en 54 VwEU) zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen die het een naar nationaal recht opgerichte vennootschap onmogelijk maken om haar operationele bestuurscentrum te verplaatsen naar een andere lidstaat.104 3.4

Uitspraak van het HvJ EU

In tegenstelling tot de algemene verwachting dat het HvJ EU de conclusie van A-G Poiares Maduro zou volgen, en daarmee afstand zou nemen van zijn oordeel in het Daily Mail-arrest, kwam het Hof opmerkelijk genoeg met een geheel andersluidend oordeel. 105 Hieronder worden 98 99 100

101 102 103 104 105

Conclusie A-G Poiares Maduro, pt. 29-30. Idem, pt. 31. Szydlo 2008, p. 989-992. Szydlo levert in zijn bijdrage helder commentaar op de conclusie van A-G Poiares Maduro inzake Cartesio, voorafgaand waaraan hij o.m. de uitkomsten van het Überseering-arrest afzet tegen de strekking van het Daily Mail-arrest. HvJ EG CaixaBank France-arrest. HvJ EG Cadbury Schweppes-arrest. Met verwijzing naar de arresten Überseering, r.o. 92 en SEVIC Systems, r.o. 28. Conclusie A-G Maduro, pt. 32-35 en concluderend in pt. 36 onder 4). Vgl. Vossestein 2009b, p. 185, waarin tevens wordt verwezen naar de bijdrage van Szydlo 2008.

23


de meest relevante rechtsoverwegingen van het Hof uiteengezet. Opvallend is dat het HvJ EU een onderscheid maakt in de beoordeling van de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van nationaliteit en rechtspersoonlijkheid, en eenzelfde verplaatsing, echter in combinatie met omzetting van het vennootschapstatuut naar het recht van de lidstaat van ontvangst. De veronderstelde voortvloeisels van dit onderscheid worden beurtelings behandeld.

3.4.1

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van nationaliteit

Ten aanzien van de casuspositie zoals in Cartesio, waarin verplaatsing zonder verandering van het van het toepasselijke recht werd gewenst, geldt volgens het Hof dat de art. 49 en 54 VwEU bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van de ze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid (lees: nationaliteit en rechtspersoonlijkheid) van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.106 Voordat het HvJ EU tot deze conclusie komt, bezigt het de volgende rechtsoverwegen:107 109) Overeenkomstig artikel 48 EG, vormt bij het ontbreken in het gemeenschapsrecht van een eenduidige definitie van vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging op basis van één aanknopingscriterium waarmee het op een vennootschap toepasselijke nationale recht wordt bepaald, de vraag of artikel 43 EG van toepassing is op een vennootschap die zich op het in dit artikel verankerde fundamentele recht beroept, net als overigens de vraag of een natuurlijke persoon een onderdaan is van een lidstaat en uit dien hoofde deze vrijheid geniet, dus een voorafgaande vraag waarop bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht enkel in het toepasselijke nationale recht een antwoord kan worden gevonden. Dus enkel wanneer is gebleken dat deze vennootschap, gelet op de voorwaarden van artikel 48 EG, inderdaad recht heeft op vrijheid van vestiging, rijst de vraag of deze vennootschap wordt geconfronteerd met een beperking van deze vrijheid in de zin van artikel 43 EG. 110) Een lidstaat mag dus zowel de aanknoping omschrijven die van een vennootschap vereist is opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationale recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn nationale recht 106 107

Zie obiter dictum in HvJ EG Cartesio, r.o. 125 onder 4). HvJ EG Cartesio, r.o. 109-110 m.b.t. de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid naar de lidstaat van vertrek.

24


vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, en aldus de aanknoping die in het nationale recht van de lidstaat van oprichting is voorzien, verbreekt. Het HvJ EU lijkt met bovenstaande rechtsoverwegingen zijn oordeel, omtrent de casuspositie in Cartesio, zoals uiteengezet in het Daily Mail-arrest, te bevestigen.108 Op de implicaties hiervan zal verderop in dit hoofdstuk dieper worden ingegaan.

3.4.2 Grensoverschrijdende zetelverplaatsing met wisseling van toepasselijk recht De prejudiciële vragen van de Hongaarse rechter hadden slechts betrekking op de casuspositie zoals hierboven reeds beschreven. Des te eigenaardiger is het daarom dat het HvJ EU buiten het geschil om ook enige rechtsoverwegingen geeft aangaande de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel in combinatie met de mogelijkheid tot omzetting van het vennootschapsstatuut naar het recht van de lidstaat van ontvangst. Ten aanzien hiervan overweegt het Hof het volgende:109 111) Een dergelijk geval van verplaatsing van de zetel van een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, moet echter worden onderscheiden van het geval van de verplaatsing van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijke nationale recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationale recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst. 112) In dit laatste geval kan de in punt 110 van het onderhavige arrest genoemde bevoegdheid, die beslist niet een immuniteit van de nationale wetgeving op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen ten aanzien van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging impliceert, er in het bijzonder geen rechtvaardiging voor vormen dat de lidstaat van oprichting, door de ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te vereisen, haar belet zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat voor zover diens recht dit toestaat. 113) Deze belemmering voor de feitelijke omzetting van een dergelijke vennootschap zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie, in een vennootschap volgens het nationale recht van de lidstaat waar zij zich 108 109

Vgl. HvJ EG Daily Mail, r.o. 23-25, die later zijn bevestigd in HvJ EG Überseering, r.o. 69-70. HvJ EG Cartesio, r.o. 111-113 m.b.t. de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel tezamen met wisseling van het op de vennootschaps toepasselijke recht, voor zover de lidstaat van ontvangst dit ‘toestaat’.

25


naartoe wenst te verplaatsen, zou wel een beperking van de vrijheid van vestiging van de betrokken vennootschap vormen, welke krachtens artikel 43 EG verboden is, tenzij zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie in die zin met name arrest CaixaBank France, reeds aangehaald, punten 11 en 17). Een belemmering, in de vorm van vereiste ontbinding en liquidatie, bij de tweede variant van grensoverschrijdende zetelverplaatsing is, in tegenstelling tot bij de eerste variant, in beginsel wel strijdig met de vestigingsvrijheid ex art. 49 jo. 54 VWEU, aldus het HvJ EU. In de volgende paragraaf wordt besproken wat de (theoretische) implicaties zijn van de door het HvJ EU geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’, en tot hoever de rechtsoverwegingen dienaangaande reiken. 3.5

Analyse van de implicaties voortvloeiende uit het Cartesio-arrest

Het beschreven onderscheid dat het HvJ EU, met het Cartesio-arrest, maakt tussen grensoverschrijdende zetelverplaatsing met behoud van nationaliteit en rechtspersoonlijkheid naar de lidstaat van vertrek (lees: variant 1) en grensoverschrijdende zetelverplaatsing gepaard gaande met omzetting (lees: variant 2) is in de literatuur niet onopgemerkt voorbij gegaan. Allereerst volgt een korte vergelijking met de aan het Cartesio-arrest voorafgaande jurisprudentie, waarbij aandacht wordt besteed aan zowel (wezenlijke) verschillen als overeenkomsten.

3.5.1

Cartesio ten opzichte van Centros, Überseering en Inspire Art: outbound versus inbound zetelverplaatsing

In tegenstelling tot in de zaken Centros, Überseering en Inspire Art betrof het in Cartesio (en Daily Mail110) een belemmering van een uitgaande zetelverplaatsing. De bevindingen van het Hof ten aanzien van inkomende werkelijke zetelverplaatsingen, met behoud van nationaliteit, inhoudende dat inschrijving hiervan in de lidstaat van ontvangst niet geweigerd mag worden (Centros111), rechtspersoonlijkheid en procesbevoegdheid van de inkomende vennootschap dienen te worden erkend (Überseering112), en er geen nadere nationale voorwaarden door de ontvangstlidstaat mogen worden opgelegd (Inspire Art113), tenzij gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang (CaixaBank France114), of ter afwending van misbruik (Cadbury Schweppes115) blijven ook na het gewezen Cartesio-arrest van kracht. Overigens is er in Centros, Überseering en Inspire Art – al dan niet expliciet – geoordeeld dat het recht van de lidstaat van oprichting dient te 110 111 112 113 114 115

HvJ EG 27 september 1988, C-81/87 (Daily Mail). HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros), obiter dictum. HvJ Überseering, obiter dictum. HvJ Inspire Art, obiter dictum. HvJ CaixaBank France, obiter dictum. HvJ Cadbury Schweppes, obiter dictum.

26


worden gerespecteerd (door de lidstaat van ontvangst). In die zin stellen Verbrugh en SchutteVeenstra wellicht terecht dat er sprake is van een consequente voortzetting van de lijn in de rechtspraak van het Hof.116 In het verlengde hiervan kan mijns inziens worden betoogd dat afwijking hiervan in het geval van vertrek van een vennootschap, tevens de consequenties die de lidstaat van oprichting hieraan verbindt (lees: ontbinding en liquidatie), dienen te worden gerespecteerd. Bij vergelijking met het Daily Mail-arrest wordt hier nog op teruggekomen. De dubbele maatstaf die het HvJ EU lijkt te hanteren ten opzichte van inkomende grensoverschrijdende zetelverplaatsing versus uitgaande grensoverschrijdende zetelverplaatsing, heeft tot enige verontwaardiging geleid in de literatuur. Voordat volgens het HvJ EU kan worden toegekomen aan toetsing de ‘vervolgvraag’ ex art. 49 VWEU, dient volgens het Hof allereerst, op basis van nationaal recht van de vertreklidstaat in kwestie, de ‘voorvraag’ ex art. 54 VWEU te worden beantwoord of er al dan niet sprake is, en blijft bestaan, van een vennootschap, die een beroep toekomt op de vestigingsvrijheid.117 Vossestein spreekt in dit verband van ‘de personele werkingssfeer van het vestigingsrecht’.118 Volgens Vossestein hanteert het Hof in Cartesio hier benadering die nauw aansluit bij die voor natuurlijke personen.119 Dit maakt volgens Vossestein het door het HvJ EG gehanteerde onderscheid tussen beoordeling van enerzijds inkomende zetelverplaatsing (en zetelverplaatsing in combinatie met omzetting) versus uitgaande zetelverplaatsing plausibel. Zilinsky reageert meer expliciet positief op het Cartesio-arrest, en lijkt min of meer te berusten in de tweeledige toetsing door het HvJ van enerzijds inbound zetelverplaatsingen, en anderzijds outbound zetelverplaatsing. Zilinsky stelt dat op basis van de huidige stand van het gemeenschapsrecht noch de bestuurszetel, noch de statutaire zetel grensoverschrijdend kan worden verplaatst. Artikel 49 VWEU speelt zijns inziens geen rol ten aanzien van het bestaan van vennootschappen. Om deze reden is volgens Zilinsky het Cartesioarrest toe te juichen.120 Vanuit het oogpunt van de praktijk is dit naar mijn mening allerminst het geval.

116

117 118 119

120

Verbrugh 2009, p. 423-424. Verbrugh duidt tevens terecht dat de werkelijk zetelleer als gevolg van de arrest Centros, Überseering en Inspire Art reeds aan betekenis heeft ingeboet. Zie ook Schutte-Veenstra 2009b, par. 4.1. Marres 2009, par. 2. Vgl. Geursen 2009, p. 16. Ook Geursen constateert dat het HvJ EG art. 54 VWEU als een ‘prealabele’ vraag ten opzichte van art. 49 VWEU beschouwt. Vossestein 2009a, pt. 2, tevens in Vossestein 2009b, p. 186. Vgl. Van Hees 2009, p. 8. Van Hees spreekt in dit verband over de aan de lidstaten toekomende ‘free choice of connecting factors’. Vossestein 2009a, pt. 3, tevens in Vossestein 2009b, p. 187. Vossestein refereert ter duiding van de relevantie van nationaal recht voor beantwoording van de voorafgaande vraag of een natuurlijk persoon inderdaad onderdaan is van een lidstaat, en uit dien hoofde de vrijheid van vestiging geniet, aan het arrest HvJ EG Micheletti C-369/90, Jur. p. I-4239, r.o. 10 Zilinsky 2009, p. 154. Mijns inziens is het gezichtspunt van Zilinsky, dat het Cartesio-arrest dient te worden toegejuicht, wel erg summier onderbouwd. Het Cartesio-arrest lijkt immers voor de praktijk onwenselijk. Dat het Cartesio-arrest juridisch gezien wellicht de juiste uitspraak is, – alhoewel hier ook het een en ander op valt af te dingen – maakt in mijn optiek nog niet dat daarmee de wenselijkheid van het arrest gegeven is.

27


Minder positief, althans kritischer wordt het Cartesio-arrest ontvangen door o.m. Rammeloo en Storm. Rammeloo onderscheidt de, op basis van de arresten Centros, Überseering en Inspire Art, gewaarborgde ‘vrijheid van vestiging’ van de niet door het HvJ EU gegarandeerde ‘vrijheid van vertrek’. Met hem deel ik het standpunt dat de ‘vrijheid van vertrek’ in veel gevallen een ‘conditio sine qua non’ vormt voor de ‘vrijheid van vertrek’.121 Zonder waarborging van de ene vrijheid kan de andere vrijheid niet worden geëffectueerd. Tot enige verbazing van Rammeloo staat de ‘vrijheid van vertrek’ na Cartesio vooralsnog ‘onvoorwaardelijk’ (!) ter discretie aan de lidstaten.122 Nog scherpzinniger zijn de beschouwingen van Storm. Hij acht het Cartesio-arrest inconsistent, omdat het HvJ EU de mogelijkheid tot een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel geheel afhankelijk maakt van het nationale recht, terwijl het HvJ EU direct daarop een ommezwaai maakt, door te overwegen dat eenzelfde verplaatsing in combinatie met omzetting wel volledig onder de reikwijdte van de vestigingsvrijheid valt.123 Na een kritische beoordeling luidt de slotsom van Storm dat het Cartesio-arrest een politieke uitspraak (!) betreft. Met Storm ben ik overigens van mening dat het primaat bij de verdragsbepalingen dient te liggen, en niet bij het nationaal recht van de lidstaten.124 De vraag is echter of de verdragsbepalingen in hun huidige vorm, en zonder nadere invulling door secundaire wetgeving (lees: een 14 e Vennootschapsrichtlijn) dusdanige waarborgen ten aanzien van de vestigingsvrijheid bieden, dat daaraan door vennootschappen binnen de EU/EER rechtstreeks het recht op – om met Rammeloo te spreken – ‘vrijheid van vertrek’ kan worden ontleend.125 Dat is mijns inziens namelijk zeer de vraag. Zoveel auteurs, zoveel meningen. Wellicht had het HvJ EU er beter aan gedaan om de grensoverschrijdende

werkelijke

zetelverplaatsing

wel

onder

de

reikwijdte

van

de

verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid te brengen, en daarbij de rule of reason (lees: het CaixaBank 121

122 123

124 125

Rammeloo 2009, p. 71. Van het conditio sine qua non-verband is evident alleen sprake indien er bij grensoverschrijdende zetelverplaatsing ook daadwerkelijk een belemmering wordt opgeworpen door de lidstaat van vertrek. Indien de lidstaat van oprichting bijvoorbeeld het incorporatiestelsel huldigt, en bij oprichting het uiteenlopen van de statutaire en werkelijke zetel permitteert, vormt de ‘vrijheid van vertrek’ geen conditio sine qua non voor de ‘vrijheid van vestiging’ (vgl. HvJ EG Inspire Art). Vgl. Verbrugh 2009, p. 423. Rammeloo 2009, p. 70 e.v. Storm 2009, par. 4. De kritiek van Storm is omvangrijk en niet mals te noemen. Zo maakt Storm o.m. korte metten met de door het HvJ EG gesauveerde ‘cumulatie’ van aanknopingsfactoren ex art. 54 VWEU. De ratio en strekking van art. 54 VWEU is volgens Storm niet om ‘cumulatie’ van aanknopingsfactoren te faciliteren, echter louter om een onderscheid te maken tussen ‘EU-onderdanen’, die wel, en ‘niet-EU onderdanen’, die geen beroep kunnen doen op de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid. In de optiek van Storm valt een vennootschap die 1) naar het recht van een lidstaat is opgericht, en 2) haar statutaire zetel, of hoofdbestuur, of hoofdvestiging in een van de lidstaten heeft volledig onder de reikwijdte van de vestigingsvrijheid ex de art. 49 jo. 54 VWEU. Anders Geursen 2009, p. 16. In tegenstelling tot Storm acht Geursen art. 54 VWEU neutraal ten aanzien van het gekozen IPR-stelsel. Naar zijn mening biedt art. 54 VWEU daarom ‘alternatieve’ aanknopingspunten, aangezien het IPR niet is geharmoniseerd. Anders Timmerman 2009, p. 68-69. Vgl. Schutte-Veenstra 2009a, pt. 4.

28


France-arrest126) als ‘veiligheidsventiel’ te laten fungeren.127 Dit standpunt sluit aan bij de door het Hof in de wind geslagen conclusie van A-G Poiares Maduro. Hierover merkt Kemmeren op dat Poiares Maduro in zijn conclusie wellicht meer het wenselijke recht, in plaats van het vigerende recht voor ogen had.128 Kemmeren attendeert er overigens op dat met het op 1 december 2009 inwerking getreden Verdrag van Lissabon, het voormalige art. 293 EG-Verdrag in het VWEU is komen te vervallen. Dit kan de rechter zijns inziens wellicht een (betere; SP) mogelijkheid bieden om de terughoudendheid van de gemeenschapsrechter (ten aanzien van de toetsing van grensoverschrijdende werkelijke zetelverplaatsingen; SP) op te geven.129 Het bovenstaande in overweging nemende, sluit ik mij, ten aanzien van het door het Hof gehanteerde onderscheid tussen outbound versus inbound zetelverplaatsing, echter aan bij de zienswijze van Verbrugh.130 De werkelijke zetelleer wordt tot op heden in veel lidstaten gehanteerd. De werkelijke zetelleer heeft als gevolg van jurisprudentie van het Europese Hof reeds aan betekenis ingeboet. Hoewel naar mijn idee zeker betoogd kan worden dat de werkelijke zetelleer feitelijk gezien de Europeesrechtelijke vestigingsvrijheid ondermijnt, kan de huidige stand van het gemeenschapsrecht vooralsnog juridisch niet anders worden uitgelegd dan dat het de lidstaten vrij staat (vennootschapsrechtelijke) voorwaarden (ten aanzien van o.m. oprichting, (voort)bestaan en beëindiging) te stellen aan onder hun nationaal recht ressorterende vennootschappen.131 Het is immers aan de Europese wetgever, dan wel aan de lidstaten zelf, om de (implicaties van) de werkelijke zetelleer af te schaffen. De bal ligt bij de politiek! Het HvJ EU kan ondanks de lange tijdsduur van 20 jaar, niet ‘om’ gaan op basis van louter inhoudelijk dezelfde verdragsbepalingen als in 1988.132

3.5.2 Cartesio ten opzichte van Daily Mail: bevestiging met nuancering In zowel de zaak Cartesio als – ruim 20 jaar daarvoor – in Daily Mail betrof het een door de vertreklidstaat opgeworpen belemmering van een beoogde grensoverschrijdende verplaatsing van 126

127 128 129 130 131

132

HvJ EG CaixaBank France. Volledigheidshalve: de rule of reason, zoals gehanteerd in het CaixaBank Francearrest, houdt in dat het HvJ EG erkent dat dwingende redenen van algemeen (publiek) belang, zoals de bescherming van de belangen van werknemers, schuldeisers en minderheidsaandeelhouders, de fiscus of ter voorkoming van misbruik (vgl. HvJ EG Cadbury Schweppes), onder bepaalde omstandigheden, en mits er aan bepaalde voorwaarden is voldaan – de belemmering moet o.m. een doel (dwingende reden van algemeen belang) als hiervoor beschreven beogen, adequaat zijn om dit doel te bereiken (subsidiair), niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken (proportioneel), en mag geen onderscheid maken tussen interne en externe situaties (non-discriminatoir). Vgl. Storm 2009, par. 4. Kemmeren 2009, p. 236. Kemmeren 2009, p. 237. Verbrugh 2009, p. 424. Vgl. Bellingwout 1996, p. 19. Het oprichtingsrecht regeert het ontstaan, het voortbestaan, en het einde van de rechtspersoon, aldus Bellingwout (weliswaar bij beschrijving van het incorporatiestelsel). Mijns inziens vindt deze frase toepassing op zowel de incorporatieleer, als de werkelijke zetelleer. Vgl. idem.

29


de werkelijke zetel, met behoud van nationaliteit en rechtspersoonlijkheid naar het recht van de oprichtingslidstaat, aldus zonder voorafgaand omzetting. In het bovenstaande is reeds geconstateerd dat het HvJ EU in Cartesio de grensoverschrijdende werkelijke zetelverplaatsing, gepaard gaande met omzetting, wel onder de reikwijdte van de art. 49 jo. 54 VWEU brengt, waar het Hof dat in Daily Mail nog achterwege liet.133 Er zijn evenwel meer nuanceverschillen te constateren tussen de beide casusposities. Zo huldigt de vertreklidstaat (Verenigd Koninkrijk) in Daily Mail de incorporatieleer, terwijl de lidstaat van vertrek (Hongarije) in Cartesio de facto de werkelijke zetelleer huldigde.134 Als gevolg hiervan betrof het in Daily Mail geen vennootschapsrechtelijke belemmering, echter een fiscaalrechtelijke belemmering. In Cartesio vormde daarentegen de, op basis van het nationale vennootschapsrecht (zowel materieel als IPR), vereiste ontbinding en liquidatie, de belemmering. Thans rijst de vraag wat de implicaties van de onderscheidenlijke belemmeringen voor de hedendaagse praktijk zijn. Zo lopen de meningen uiteen wat betreft de toekomstige beoordeling door het HvJ EU van een fiscaalrechtelijke belemmering, zoals die zich voordeed in de zaak Daily Mail. Onder de civilisten stelt Rammeloo dat Cartesio een stap achterwaarts, in plaats van voorwaarts, vormt ten opzichte van Daily Mail, omdat met het Cartesio-arrest naast fiscaalrechtelijke, ook (integrale) vennootschapsrechtelijke belemmeringen aan de zijde van de vertreklidstaat buiten ‘schot’ zijn komen te vallen.135 In tegenstelling tot Rammeloo veronderstelt Vossestein dat het Hof na Cartesio, ten aanzien van de fiscale uitreisbelemmering zoals in Daily Mail, niet tot dezelfde conclusie zal komen.136 Vossestein onderbouwt zijn presumptie, door er op te wijzen dat de bewoordingen in Cartesio – in het kader van de implicaties van de verscheidenheid aan aanknopingscriteria – wezenlijk zijn veranderd ten opzichte van de grotendeels overeenkomstige overwegingen van het Hof in Daily Mail. Waar het HvJ EU in Daily Mail nog sprak van ‘fiscaal- en vennootschapsrechtelijke gevolgen’, rept het in Cartesio nog slechts over ‘vennootschapsrechtelijke gevolgen’.137 Schutte-Veenstra sluit zich, wat de fiscaalrechtelijke 133 134

135

136 137

Zie HvJ EG Cartesio, r.o. 111-113. Vgl. Korom & Metzinger 2009, p. 141-144. Inmiddels heeft Hongarije de innerlijke tegenstrijdigheden in haar nationale wetgeving (door middel van juiste afstemming van materieel vennootschapsrecht met IPR) hersteld, en hangt het de incorporatieleer aan. Eenzelfde casuspositie als in Cartesio, zou in Hongarije op dit moment niet dezelfde problemen (lees: dreigende ontbinding en liquidatie van de ‘emigrerende’ vennootschap) opleveren. Rammeloo 2009, p. 71-72. Volgens Rammeloo lijkt het HvJ EG met Cartesio de materiële werkingssfeer van Daily Mail te willen verruimen. In Daily Mail liet het Hof voorwaarden van fiscaalrechtelijke aard nog buiten de reikwijdte van art. 49 jo. 54 VWEU, echter met Cartesio is zelfs een integraal vennootschapsrechtelijk verbod van uitgaande verplaatsing van het hoofdbestuur buiten de reikwijdte van de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid gebracht, aldus Rammeloo. Vossestein 2009b, 186-187. Idem. Vgl. HvJ EG Daily Mail r.o. 20 en HvJ EG Cartesio r.o. 105 en 109-110. Voorts wijst Vossestein erop dat in het geval van natuurlijke personen (geen vennootschappen) die hun lidstaat verlaten onder vergelijkbare omstandigheden als in Daily Mail, het Hof reeds de door hem veronderstelde benadering volgt. In dit verband wijst Vossestein op het arrest HvJ EG Lasteyrie du Saillant, waarin het HvJ EG oordeelde

30


belemmering aangaat, aan bij de zienswijze van Vossestein. Zij betoogt dat een vennootschap opgericht in een incorporatielidstaat, die de werkelijke zetel grensoverschrijdend verplaatst, en zich geconfronteerd ziet met een exitheffing, anders dan Cartesio, wel een beroep kan doen op art. 49 VWEU.138 Schutte-Veenstra is aldus de mening toegedaan dat art. 54 VWEU alleen ziet op vennootschapsrechtelijke aspecten, zoals oprichting en zetelverplaatsing.139 Onder de fiscalisten ontbreekt tot op heden tevens volledige consensus ten aanzien van het al dan niet onder de reikwijdte van art. 49 jo. 54 VWEU vallen van fiscale exitheffingen. Kemmeren duidt allereerst terecht de relevantie van het onderscheid tussen een fiscale (eind)afrekening na beëindiging van de vennootschap als consequentie van toepassing van de werkelijke zetelleer in de vertreklidstaat, en de fiscale afrekening (lees: exitheffing) bij verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit de vertreklidstaat die de incorporatieleer huldigt, als gevolg waarvan er vennootschapsrechtelijk gezien geen vereiste ontbinding en liquidatie aan de orde is, en dus werkelijk van een exitheffing kan worden gesproken. Ook in lidstaten waar de incorporatieleer geldt, zijn vennootschappen immers niet altijd (volledig) vrij om hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen.140 De fiscale exitheffing is in de situatie waarin de ‘ontsnappingsroute’ uit het Cartesio-arrest succesvol kan worden afgelegd (te weten: grensoverschrijdende zetelverplaatsing i.c.m. omzetting) soortgelijk, omdat ook in dat geval sprake is van behoud van rechtspersoonlijkheid.141 Met civilisten Vossestein en Schutte-Veenstra deelt fiscalist Kemmeren – in tegenstelling tot Rammeloo – de mening dat na Cartesio noch in de laatstgenoemde situatie, noch in situatie waarin de vennootschap uit de vertreklidstaat, die het incorporatiestelsel aanhangt, zijn werkelijke zetel grensoverschrijdend verplaatst, een directe fiscale afrekening (lees: exitheffing) kan plaatsvinden.142 Net als Koerts brengt Kemmeren overigens de nuance aan dat een conserverende aanslag eventueel wel gerechtvaardigd kan worden door een dwingende reden van algemeen belang. Koerts stelt in het licht hiervan dat een beroep op het territorialiteitsbeginsel – al dan niet in combinatie met de verdeling van

138 139 140 141 142

dat een Franse exitheffing ten laste van een emigrerende aanmerkelijk belanghouder in strijd is met de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid. Mijns inziens stuurt Vossestein hiermee aan op analoge toepassing van het arrest HvJ EG De Lasteyrie du Saillant op vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Schutte-Veenstra 2009b, par. 4.1. Zie ook Van Arendonk 2009, par. 5. Schutte-Veenstra 2009b, par. 4. Kemmeren 2009, p. 239-242. Vgl. o.m. Van Arendonk 2009, par. 5 en 8. Kemmeren 2009, p. 242. Kemmeren refereert hierbij aan HvJ EG De Lasteyrie du Saillant en HvJ EG N., waaruit volgt dat een conserverende aanslag (!) – weliswaar voor natuurlijke personen – als zijnde een minder vergaande maatregel dan directe afrekening om de gerechtvaardigde belastingclaim van de vertrekstraat vast te houden niet proportioneel is, en daarom in strijd met het gemeenschapsrecht, althans indien het uitstel van betaling niet automatisch en zonder voorwaarden wordt verleend of er geen rekening wordt gehouden met na verplaatsing van de werkelijke leiding opgekomen waardedalingen die niet in de ontvangststaat in aanmerking worden genomen.

31


heffingbevoegdheden – naast de fiscale coherentie (lees: behoud van fiscale claims) tot de mogelijkheden behoort.143 In tegenstelling tot Kemmeren en Koerts betoogt Wattel stellig dat ook na Cartesio lidstaten bij vertrek van de werkelijke zetel elke denkbare voorwaarde – zowel vennootschapsrechtelijk als fiscaalrechtelijk – mogen stellen en daarvoor geen rechtvaardiging hoeven te hebben.144 Dit geldt volgens Wattel zowel voor de vertreklidstaten die de werkelijke zetelleer hanteren, als voor vertreklidstaten die de incorporatieleer aanhangen, uitgezonderd de situatie waarin succesvol gebruik kan worden gemaakt van de reeds beschreven ‘ontsnappingsmogelijkheid’ op basis van Cartesio. Directe afrekening bij vertrek van de werkelijke zetel – uit welk IPR-stelsel dan ook – is volgens Wattel – gelijk Rammeloo – toegestaan, en behoeft zijns inziens aldus geen verdere rechtvaardiging. Minder radicaal van aard is de visie van Van Arendonk. Allereerst lijkt hem de vorenstaande conclusie van Vossestein voorbarig, gezien de fiscaliteit in Cartesio niet aan de orde was, en het HvJ EU wellicht daarom dienaangaande niet heeft geoordeeld.145 Ik deel daarnaast zijn kritiek op het bovenstaande standpunt van Schutte-Veenstra. Het gevolg hiervan is namelijk dat er een wezenlijk onderscheid – fiscaalrechtelijke belemmeringen vallen dan immers wel, en vennootschapsrechtelijke belemmeringen vallen niet onder de reikwijdte van art. 49 jo. 54 VWEU – wordt gemaakt tussen de behandeling van vennootschappen uit een incorporatielidstaat respectievelijk een werkelijke zetellidstaat. De ratio van art. 54 VWEU is echter dat beide IPRstelsels gelijk behandeld dienen te worden.146 Dit staat mijns inziens los van de discussie of art. 54 VWEU al dan niet een cumulatie van aanknopingsfactoren toestaat. Overigens acht ik het met Van Arendonk zeer plausibel dat, indien het Hof een fiscale exitheffing ten laste van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid toch onder de reikwijdte van art. 49 jo. 54 VWEU brengt, deze met een beroep op een van de door Koerts aangevoerde rechtvaardigingsgronden kan worden gesauveerd.

143

144 145 146

Koerts 2009, par. 4.2. Koerts noemt het opmerkelijk dat het Hof in HvJ EG (een beroep op) het territorialiteitsbeginsel niet eens heeft behandeld. Overigens oordeelt Koerts een directe exitheffing evenzeer als Kemmeren sowieso disproportioneel. Koerts voert in haar bijdrage voorts enkele suggesties aan om de problematiek rond de exitheffing in Europees verband te reduceren. Vgl. Marres 2009, par. 4. Wattel 2009, voorwoord in NJB 11/09. Van Arendonk 2009, par. 5. Idem. Volgens Van Arendonk is de Nederlandse exitheffing ex art. 15 c-d Wet Vpb 1969 vooralsnog toegestaan. Voor meer informatie omtrent de fiscale vestigingsplaatsfictie en de problematiek van de exitheffing in de lidstaat van vertrek, in verhouding met een eventuele step-up (lees: opening van de fiscale balans naar economische waarde) in de lidstaat van ontvangst, verwijs ik graag naar de bijdragen van zowel Van Arendonk, als van Kemmeren en Koerts.

32


3.5.3 De

verhouding

tussen

Cartesio

en

SEVIC

Systems:

nationale

bestaansvoorwaarden contra erkenning In Cartesio leest Storm een zeer restrictieve interpretatie van het SEVIC-arrest. In het SEVICarrest aarzelde het Hof immers niet om een bepaling van het recht van een lidstaat die op basis van die bepaling weigerde een in een andere lidstaat verrichte vestigingshandeling te erkennen, buiten toepassing te verklaren. Storm verbaast zich in het licht daarvan over het feit dat het Hof zoveel ontzag toont voor een evenzeer de vrijheid van vestiging beperkende bepaling van een lidstaat van oprichting (lees: verplicht samenvallen van de statutaire met de werkelijke zetel op straffe van ontbinding en liquidatie).147 Het Hof oordeelde in tegenstelling tot de opinie van Storm geheel anders. Het HvJ EU wijst erop dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen het Cartesio-arrest en het SEVIC-arrest. In het laatste arrest – en het arrest Centros, Überseering en Inspire Art – gaat het volgens het Hof, in tegenstelling tot in Daily Mail en Cartesio – waar de bestaansvoorwaarden van een vennootschap in de lidstaat van oprichting centraal staan – om de vraag naar ‘erkenning’ van een vennootschap.148 Het is mijns inziens opvallend dat het Hof hiermee de betekenis van (wederzijdse) erkenning voor het vestigingsrecht van vennootschappen in het algemeen lijkt te willen beklemtonen.149 Met referte aan het SEVIC-arrest beweerde advocaat-generaal Poiares Maduro in zijn conclusie reeds dat het wel door een lidstaat toestaan van interne zetelverplaatsingen, maar niet van externe zetelverplaatsingen, tot gevolg heeft dat grensoverschrijdende situaties duidelijk minder gunstig (lees: discriminatoir) worden behandeld dan zuiver nationale situaties.150 In SEVIC overwoog het HvJ EU – afgezien van erkenning, waarover het Hof in SEVIC niet sprak – inderdaad dat de ongelijke behandeling van vennootschappen (door Duitsland) naar gelang het een interne of grensoverschrijdende situatie betrof een beperking vormde in de zin van art. 49 VWEU.151 Hoewel het Hof zich in Cartesio hier niet over heeft uitgelaten, valt niet uit te sluiten dat met een beroep op het SEVIC-arrest – waarin overigens een grensoverschrijdende fusie gelijk wordt gesteld met andere omzettingsmogelijkheden – kan worden betoogd dat er een discriminatieverbod geldt tussen interne en externe omzettingen.152 Hierop wordt zal in de volgende paragraaf worden teruggekomen. 147 148 149 150

151 152

Storm 2009, par. 4. HvJ EG Cartesio, r.o. 122. Zie ook Verbrugh 2009, p. 427. Vgl. Zilinsky 2009, p. 154. Zie o.m. Vossestein 2009a, pt. 11; Vossestein 2009b, p. 189. Vossestein acht het tevens opmerkelijk dat het Hof de relevantie van ‘erkenning’ tracht te benadrukken. Conclusie A-G Poiares Maduro in C-210/06, pt. 25. Zie tevens pt. 28 waarin hij betoogt dat beperkingen ‘bij binnenkomst’ van het nationale grondgebied evenzeer verboden moeten zijn als die ‘bij het verlaten’ ervan. HvJ EG SEVIC Systems, r.o. 22-23. Zie tevens Vossestein 2009a, pt. 11. Vgl. Verbrugh 2009, p. 424-425.

33


3.6

De reikwijdte van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in het Cartesio-arrest

In het vorenstaande is reeds gebleken dat het HvJ EU in Cartesio een onderscheid heeft gemaakt tussen 1) toetsing van een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel, met behoud van nationaliteit en rechtspersoonlijkheid naar de lidstaat van oprichting, en 2) toetsing van een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel, echter in combinatie met verandering van het op de vennootschap toepasselijke recht (lees: omzetting van het vennootschapsstatuut), althans voor zover de lidstaat van ontvangst dit ‘toestaat’. Het Hof oordeelt namelijk dat variant 1 niet onder de reikwijdte van art. 49 jo. 54 VWEU valt, – en de bestaansvoorwaarden van een vennootschap aldus een aangelegenheid van de vertreklidstaat in kwestie is – en dat variant 2 wel onder de reikwijdte van de verdragsbepalingen aangaande de vestigingsvrijheid valt.153 Indien variant 2 zich voordoet, mag de vertreklidstaat geen belemmering opwerpen, tenzij deze wordt gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden van algemeen belang.154 In het laatste geval kan er dus een grensoverschrijdende omzetting plaatsvinden, zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie. Het HvJ EU laat zich echter helaas niet uit over de vraag op welke wijze een dergelijke omzetting moet worden geëffectueerd.155 Het verbod van belemmering van een grensoverschrijdende omzetting betekent in mijn optiek overigens niet dat het de vertreklidstaat niet is toegestaan grensoverschrijdende omzettingen van zijn vennootschappen te reguleren. Slechts indien de regulering een belemmering vormt, en deze niet kan worden gerechtvaardigd door een ‘dwingende reden van algemeen belang’ is er sprake van strijd met art. 49 VWEU.156 Variant 2 valt – zeker indien de vertreklidstaat de werkelijk zetelleer aanhangt – te kwalificeren als een door het Hof als noviteit geïntroduceerde ‘ontsnappingsmogelijkheid’. Aangezien er (weinig tot) geen lidstaten bekend zijn, die een expliciete (lees: formele) grensoverschrijdende omzettingsregeling kennen, rijst de vraag wat de mogelijke implicaties zijn van de door het HvJ EU geopperde ‘ontsnappingsmogelijkheid’.157 In het onderstaande worden de mogelijke implicaties derhalve nader uiteengezet.

153 154

155 156 157

HvJ EG Cartesio, r.o. 109-110 respectievelijk r.o. 111-113. Zie verder Vossestein 2009b, p. 187-188. HvJ EG CaixaBank France. CaixaBank France omvat (gedeeltelijk) de rule of reason toets. Een dwingende reden van algemeen belang kan o.m. worden gevormd door de bescherming van het belang van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers of de de fiscus. Vgl. HvJ EG SEVIC, r.o. 28, HvJ EG Überseering, r.o. 92 en HvJ EG Inspire Art, r.o. 132. Vgl. Zilinsky 2009, p. 154. Zie o.m. Vossestein 2009b, p. 189. Vgl. Verbrugh 2009, p. 424-426.

34


3.6.1

Invloed van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ op zowel werkelijke zetelleer als

incorporatieleer De met Cartesio geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’ wordt over het algemeen zeer relevant geacht voor zowel de werkelijke zetelleer, als de incorporatieleer.158 Indien een vennootschap uit een vertreklidstaat zijn statutaire of werkelijke zetel grensoverschrijdend verplaatst, en de ontvangstlidstaat een expliciete inreisregeling kent, waaraan de vennootschap in kwestie zich vrijwillig conformeert, dan is het de vertreklidstaat in beginsel niet toegestaan deze emigratie te belemmeren, zo is de breed gedeelde gedachte.159 Voor een zeer beperkt bereik van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in het Cartesio-arrest wordt bepleit door Kemmeren. De nuancering die Cartesio op Daily Mail aanbrengt, ziet volgens Kemmeren slechts op een vennootschap, die haar werkelijke zetel verplaatst en zich kan omzetten in een vennootschap naar het recht van de ontvangstlidstaat.160 In het licht van het door de HvJ EU vooropgestelde beginselen van ‘gelijke behandeling’ en ‘wederzijdse erkenning’ doet deze zienswijze naar mijn mening geen recht aan de in Cartesio geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’. Overigens ben ik met Van Hees van mening dat uit het feit dat lidstaten de oprichtings- en werkingsvoorwaarden van hun vennootschappen mogen bepalen, wel voorvloeit

dat

een

lidstaat

waarin

de

werkelijk

zetelleer

wordt

gehuldigd,

een

grensoverschrijdende inbound omzetting niet hoeft toe te staan, als niet tevens de werkelijke zetel naar die lidstaat wordt verplaatst.161

3.6.2 Restrictieve interpretatie: geen reflexwerking van bestaande omzettingsregelingen Om kort te gaan, verbiedt Het Hof een belemmering van omzetting naar nationaal recht van een andere lidstaat, ‘voor zover diens recht dit toestaat’.162 Over de interpretatie van deze bewoordingen kan worden getwist.163 Zo kan men zich afvragen of het HvJ EU hiermee louter doelt op een expliciete (lees: formele) grensoverschrijdende omzettingsregeling. Mogelijk heeft het Hof tevens informele grensoverschrijdende omzetting op basis van bestaande (interne) 158 159 160

161 162 163

Zie o.m. Verbrugh 2009, p. 424; Vlas 2009b, p. 538-540; Schutte-Veenstra 2009b, par. 4.2; Storm, 2009, par. 4. Minder expliciet o.m. Van Hees 2009, p. 8; Bellingwout 2009, p. 224; Van Veen 2009, p. 26. Vgl. Vlas 2009a, pt. 8. Kemmeren 2009, p. 238-239. Volgens Kemmeren is de nuancering die het Hof met Cartesio op Daily Mail aanbrengt wel als positief te beoordelen, enige invloed op het incorporatiestelsel blijft zijns inziens toch achterwege. Overigens oppert Kemmeren (p. 236-238) dat bij grensoverschrijdende omzetting, door het achterwege blijven van ontbinding en liquidatie, de vennootschap onder het recht van de vertreklidstaat blijft voortbestaan. De ‘ene vennootschapsrechtelijke jas’ wordt niet verruild voor de andere ‘jas’, aldus Kemmeren. Een ‘corporate dual residence’ is met het oog op de rechtszekerheid – met name ten aanzien van o.m. schuldeisers, werknemers en (minderheids)aandeelhouders – mijns inziens echter zeer onwenselijk. Dit neemt niet weg dat er fiscaalrechtelijk gezien, in het licht van de vestigingsplaatsfictie (‘tax residence’), anders tegenaan kan worden gekeken. Vgl. Koerts 2009, par. 4.2 en Bellingwout 2009, p. 225-226. HvJ EG Cartesio, r.o. 104. Zie Van Hees 2009, p. 8. Vgl. Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 65. HvJ EG Cartesio, r.o. 112. Vgl. Verbrugh 2009, p. 424.

35


omzettingsregelingen bedoeld. Daarnaast rijst de vraag of de ontvangstlidstaten, als gevolg van de formulering in kwestie, al dan niet verplicht zijn een grensoverschrijdende omzetting toe te taan. Storm en Rammeloo interpreteren de frase ‘voor zover diens recht dit toestaat’ restrictief. Hoewel Storm een andere uitleg niet volledig uitsluit, stelt hij – gelijk Rammeloo – dat de bewoordingen

slechts

zien

op

een

expliciete

wettelijke


omzettingsregeling.164 Rammeloo betoogt voorts dat aan de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ weinig praktische betekenis toekomt, aangezien deze niet Europeesrechtelijk afdwingbaar is, en er tot nog toe geen expliciete grensoverschrijdende omzettingsregelingen in de lidstaten bekend zijn. 165 Samenvattend kan volgens Storm en Rammeloo uit de bewoordingen van het Hof geen reflexwerking van (interne) omzettingsregelingen worden afgeleid, laat staan een algemene verplicht van ontvangstlidstaten tot erkenning van omzetting. De ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in Cartesio noopt evident tot formele grensoverschrijdende omzettingsregelingen, aldus Storm en Rammeloo.166

3.6.3 Reflexwerking van interne omzettingsregelingen met een beroep op verbod van ongelijke behandeling: (te) extensieve interpretatie? In tegenstelling tot Storm en Rammeloo, pleiten o.m. Dorresteijn & Verkerk voor ruimere toepassingsmogelijkheden van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in het Cartesio-arrest.167 Zij stellen dat lidstaten niet altijd het recht hebben om inbound (lees: inkomende) omzettingen te beletten, met name niet indien zij een omzettingsregeling voor nationale vennootschappen kennen. In het kader hiervan doen Dorresteijn & Verkerk een beroep op het SEVIC-arrest, waarin de grensoverschrijdende fusie, op een lijn met de grensoverschrijdende omzetting werd geplaatst, en werd gekwalificeerd als bijzondere wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging. 168 Uit het SEVIC-arrest kan worden afgeleid dat wanneer lidstaten een herstructureringsinstrument biedt aan nationale vennootschappen, dit instrument ook moet worden geboden in een grensoverschrijdende situatie.169 Een (interne) omzettingsregeling van een lidstaat zou daarom volgens Dorresteijn & Verkerk – vrij vertaald – een grensoverschrijdende omzetting niet ongunstiger mogen behandelen dan een zuiver nationale omzetting. De in acht te nemen formaliteiten ingeval Nederland functioneert als vertrek- dan wel ontvangstlidstaat, komen in het volgende hoofdstuk aan bod.

164 165 166 167 168 169

Storm 2009, par. 4 en Rammeloo, p. 71-73. Rammeloo 2009, p. 72. Vgl. Storm 2009, par. 4. Vgl. Van Veen 2009, p. 25. Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 64-66. Vgl. Bellingwout 2009, p. 223-225. HvJ EG SEVIC, r.o. 19. Vgl. Schutte-Veenstra, 2009a, pt. 19.

36


Tegen de visie van Dorresteijn & Verkerk kan mijns inziens o.m. worden ingebracht dat een (externe) grensoverschrijdende omzetting niet een gelijk geval betreft ten opzichte van een (interne) nationale omzetting. Betoogd kan worden dat er in het eerste geval sprake is van een ‘horizontale omzetting’ – bijvoorbeeld omzetting van een Nederlandse BV naar een Duitse GmbH – in grensoverschrijdende context, terwijl er in het tweede geval sprake is van een ‘verticale omzetting’ – bijvoorbeeld omzetting van een Nederlandse BV in een Nederlandse NV ex art. 2:18 BW – in nationale context.170 Daar de lidstaten geen omzettingsregeling kennen die ziet op horizontale omzetting, kunnen grensoverschrijdende situaties wat dat betreft ook niet ongunstiger worden behandeld! Volgens deze redenering kan dan ook niet worden toegekomen aan een beroep op het verbod van ongelijke behandeling ex o.m. het SEVIC-arrest. Reflexwerking (m.a.w.: analoge toepassing) toekennen aan (bestaande) interne omzettingsregelingen teneinde een grensoverschrijdende omzetting te bewerkstelligen, is naar mijn mening een te liberale lezing van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ die het Hof met Cartesio heeft geboden.171 Dorresteijn & Verkerk geven zelf reeds aan dat er in de wetgeving van lidstaten veelal geen rekening is gehouden dat een omzetting in een nationale rechtsvorm mogelijk is, zonder dat de rechtsvorm die wordt omgezet naar nationaal recht is opgericht.172 Een lidstaat van ontvangst die een interne omzettingsregeling is in mijn optiek niet op voorhand verplicht een grensoverschrijdende omzetting toe te staan.173 Bovenal acht ik het simpelweg toepassen van nationale regelgeving door de ontvangstlidstaat op inkomende vennootschappen niet afdoende om te fungeren als een grensoverschrijdende omzettingsregeling.174 Overigens is dit – althans voor zover dit niet vrijwillig gebeurt – niet toegestaan als gevolg van het Überseering- en Inspire Artarrest.175

170

171 172 173 174 175

Vgl. Vossestein 2009b, p. 188. Volgens Vossestein maakt het Hof geen onderscheid tussen grensoverschrijdende omzettingen in een vergelijkbaar soort vennootschap (bijvoorbeeld van een besloten vennootschap in (wederom) een besloten vennootschap) en grensoverschrijdende omzettingen in een ander soort vennootschap (bijvoorbeeld van een besloten vennootschap in een naamloze vennootschap (of zelfs een personenvennootschap)). Vossestein oppert daarom de mogelijkheid van een – door mij als zodanig gekwalificeerde – grensoverschrijdende ‘diagonale omzetting’. Hierbij kan gedacht worden aan de grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse BV naar een Duitse AG. Vgl. in andere zin Verbrugh 2009, p. 425. Anders Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 65. Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 66. Zie ook Van Veen 2009, p. 25. In gelijke zin Verbrugh 2009, p. 426. HvJ EG Überseering en HvJ EG Inspire Art. Vgl. Bellingwout 2009a, par. 4.2 en Bellingwout 1996, p. 144155. Bellingwout spreekt in dit verband over het Belgische vennootschapsrecht dat alleen als eis stelt dat de statuten in overeenstemming zijn met het Belgische recht. Oprichting naar vreemd recht, en handhaving van een buitenlandse statutaire zetel in de statuten vormen geen bezwaar. Deze (additionele) voorwaarden zijn inmiddels krachtens Überseering en Inspire Art verboden, echter voor zover de vennootschap zich hier niet aan wenst te onderwerpen. Mocht de vennootschap toch vrijwillig instemmen, dan dreigt wederom het gevaar van het bestaan van een ‘corporate dual residence’, dat mijns inziens, vanuit het perspectief van rechtszekerheid, ongewenst is.

37


3.6.4 Reflexwerking van externe omzettingsregeling in de vertreklidstaat met een beroep op verplichting tot wederzijdse erkenning: reële interpretatie? De ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in Cartesio ziet op een grensoverschrijdende omzettingsregeling in de ontvangstlidstaat. Het is echter niet geheel ondenkbaar dat de vertreklidstaat een – meeromvattende dan slechts regulering van emigratie – (formele) grensoverschrijdende omzettingsregeling kent, terwijl het daaraan in de ontvangstlidstaat ontbreekt. Vossestein draagt in het licht hiervan de mogelijkheid aan van reflexwerking van een dergelijke omzettingsregeling in de vertreklidstaat.176 Deze interpretatie is gebaseerd op een analoge toepassing van de door het Hof gepresenteerde verplichting tot ‘wederzijdse erkenning’ in o.m. het SEVIC-arrest.177 Volgens Vossestein vindt deze opvatting steun in de overweging van het Hof, dat er geen immuniteit van de nationale wetgeving op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen is ten aanzien van de verdragsbepalingen aangaande vrijheid van vestiging.178 Indien het Hof – in een toekomstige zaak – akkoord gaat met reflexwerking van een omzettingsregeling aan de zijde van de vertreklidstaat, zal het recht van de ontvangstlidstaat niet in het algemeen mogen verhinderen dat de hoedanigheid van vennootschap naar het recht van deze lidstaat wordt verkregen. Hoewel ik de kans dat het Hof goedkeuring verleent aan reflexwerking van formele omzettingsregelingen aan de zijde van de lidstaat van vertrek, aannemelijker acht dan dat het instemt met reflexwerking van bestaande interne omzettingsregelingen, prefereer ik desondanks een minder dogmatische, en meer pragmatische benadering. In mijn optiek kunnen ontvangstlidstaten (vooralsnog) niet worden verplicht om een grensoverschrijdende omzetting toe te staan, althans niet op basis van de bewoordingen van het Hof in Cartesio!179 De bal ligt mijns inziens bij de lidstaten, dan wel de Europese wetgever. De lidstaten doen er dan ook goed aan om, in het licht van regulatory competition, binnen afzienbare tijd over te gaan tot het uitvaardigen van ‘inreisregelingen’. Hierop zal in het vijfde hoofdstuk van deze scriptie nader worden ingegaan. 3.7

Resumé

In het recente Cartesio-arrest wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin een vennootschap haar (werkelijke) zetel verplaatst naar een andere lidstaat zonder wijziging van het toepasselijke recht en eenzelfde situatie, echter met wijziging van het vennootschapsstatuut. In tegenstelling tot A-G Maduro is het Hof niet van mening dat de eerste situatie onder de 176 177 178 179

Vossestein 2009a, pt. 10 en Vossestein 2009b, p. 189. In HvJ EG Cartesio, r.o. 104 wordt gerefereerd aan o.m. het SEVIC-arrest. Vossestein 2009b, p. 189. Vgl. HvJ EG Cartesio, r.o. 112. Vgl. Van Veen 2009, p. 25. Anders Hijink 2010, par. 3.1.

38


reikwijdte van de vestigingsvrijheid ex art. 49 jo. 54 VWEU valt. Voor de tweede situatie geldt dit echter wel, aldus het HvJ EU. De stand van zaken na Cartesio kan worden samengevat met de volgende (gezichts)punten:180 

Indien een vennootschap is opgericht overeenkomstig het recht van de vertreklidstaat, en aldaar haar statutaire zetel heeft, haar werkelijke zetel grensoverschrijdend verplaatst, dan mag:  De vertreklidstaat belemmeringen opwerpen, aangezien in deze situatie geen direct beroep kan worden ontleend aan de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid. Hierbij kan worden gedacht aan vereiste ontbinding of liquidatie of een fiscale exitheffing (zie HvJ Daily Mail en HvJ EU Cartesio).  De vertreklidstaat geen belemmeringen opwerpen, indien de vennootschap in kwestie zich tevens wenst om te zetten naar het recht van de ontvangstlidstaat, voor zover diens recht dit toestaat (zie HvJ EU Cartesio). Aan bestaande (interne) omzettingsregelingen komt vooralsnog geen reflexwerking toe. Een eventuele belemmering, moet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (HvJ EU CaixaBank France). Hierbij moet aan alle verdere vereisten van de rule of reason worden voldaan.  De ontvangstlidstaat erkenning en inschrijving van de betreffende vennootschap niet weigeren, ook niet indien er feitelijk geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in de lidstaat van oprichting (zie HvJ EU Centros);  De ontvangstlidstaat rechtspersoonlijkheid en procesbevoegdheid niet ontkennen (zie HvJ EU Überseering);  De ontvangstlidstaat geen nadere voorwaarden c.q. vereisten stellen aan de inkomende vennootschap, althans geen voorwaarden die verder gaan dan krachtens Europese (secundaire) wetgeving mogen worden gesteld (zie HvJ EU Inspire Art).

180

Vgl. Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 62. Dorresteijn & Verkerk geven een soortgelijk puntsgewijs overzicht van de status quo na het door het HvJ EG gewezen Cartesio-arrest.

39

GRENSOVERSCHRIJDENDE ZETELVERPLAATSINGEN EN OMZETTINGEN IN DE PRAKTIJK

Hoofdstuk 4 Grensoverschrijdende zetelverplaatsingen en omzettingen in de praktijk 4.1

Praktische implicaties van het Cartesio-arrest

Zoals in het voorgaande hoofdstuk al is gebleken, heeft het Cartesio-arrest181 gezorgd voor de nodige verschuivingen in het licht van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen en omzettingen binnen de EU/EER. Als gevolg hiervan is het zinvol om de mogelijkheden tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting in de praktijk te herijken.182 Allereerst zal worden bezien wat het Cartesio-arrest voor lidstaten die de incorporatieleer aanhangen, kan betekenen. Teneinde de hypothetische casusposities ietwat te concretiseren, zal Nederland model staan voor de lidstaten die het incorporatiestelsel hanteren. Diezelfde (hypothetische) casusposities zullen uiteen worden gezet vanuit het perspectief van de lidstaten die de werkelijke zetelleer (siège réel) huldigen. Aansluitend komen de met name voor het MKB meer complexe en kostbare alternatieven om een grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q. omzetting te effectueren aanbod: de grensoverschrijdende fusie (downstream merger) op basis van de GOF-RL183, en de omzetting in en verplaatsing van de SE op grond van de SE-Vo.184 4.2

Grensoverschrijdende

zetelverplaatsing

en

omzetting

vanuit

Nederlands

perspectief Bij een uiteenzetting van de mogelijkheden tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting vanuit Nederlands perspectief, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen uitgaande (outbound) zetelverplaatsingen, en inkomende (inbound) zetelverplaatsingen.

4.2.1

Uitgaande zetelverplaatsing en omzetting vanuit Nederland

Vanuit Nederlands perspectief moet worden bezien wat de (mogelijke) consequenties zijn van de outbound verplaatsing van de werkelijke zetel, respectievelijk de outbound verplaatsing van de statutaire zetel (lees: omzetting).185

181 182

183 184 185

HvJ EG Cartesio. De grootste betekenis komt toe aan r.o. 109-113. Reeds vele auteurs namen een voorschot op de (potentiële) praktische implicaties van het Cartesio-arrest. Zonder volledigheid te claimen noem ik o.m. Bellingwout 2009, Dorresteijn & Verkerk 2009, Van Eck & Groenland 2010, Van Hees 2009, Hijink 2010, Kemmeren 2009, Snijder-Kuipers 2010, Schutte-Veenstra 2009a, Schutte-Veenstra 2009b, Storm 2009, Van de Streek 2010, Van Veen 2009, Van Veen 2010a, Van Veen 2010b, Vlas 2009a, Vlas 2009b, Vossestein 2009a en Vossestein 2009b Richtlijn 2005/56/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2005, L 310/1). Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (PbEG 2001, L 294/1). Voor een Engelstalige uiteenzetting van de mogelijke casusposities zie Gerner-Beuerle & Schillig 2010.

40


4.2.1.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit Nederland In het Nederlandse IPR wordt het incorporatiestelsel aangehangen: een rechtspersoon wordt wat oprichting, structuur, inrichting en einde betreft, beheerst door het recht waarna hij is opgericht.186 Dit volgt uit art. 2 van de Wet van 17 december 1997 (Stb. 699) houdende regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot corporaties, zoals deze wet is gewijzigd bij de Wet van 20 november 2006 (Stb. 600) (hierna: WCC). Art. 2 WCC luidt als volgt: Een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel of, bij gebreke daarvan, haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting, heeft op het grondgebied van de Staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die Staat. Het bovenstaande in ogenschouw nemende, kan worden geconcludeerd dat een uitgaande, grensoverschrijdende verplaatsing van louter de werkelijke zetel van een (rechtsgeldig) naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, geen invloed heeft op de nationaliteit, rechtspersoonlijkheid en continuïteit van die ‘Nederlandse’ vennootschap.187 De statutaire zetel, die in het incorporatiestelsel als aanknopingsfactor fungeert, blijft ongewijzigd. De vennootschap in kwestie komt daarom een beroep op art. 49 VwEU toe. Hoewel dit wellicht aannemelijk lijkt, bestaat ook na Cartesio nog geen uitsluitsel of dit al dan niet tevens geldt ten aanzien van de fiscale exitheffing in Nederland – indien er geen vaste inrichting achterblijft – ex art. 15c-d Wet Vpb 1969.188 Mocht dit het geval zijn, dan dient de fiscale exitheffing als zodanig te worden gerechtvaardigd op basis van een dwingende reden van algemeen belang.189 Voorts mag de lidstaat van ontvangst ingevolge jurisprudentie van het HvJ EG inschrijving van de werkelijke zetel niet weigeren (Centros190), rechtspersoonlijkheid en procesbevoegdheid van de inkomende vennootschap niet onthouden (Überseering191) en geen

186 187 188 189

190 191

Vlas 2002, p. 19. Zie o.m. Vlas 2009b, p. 538, Vgl. HvJ EG Daily Mail. De meningen in de literatuur zijn hierover sterk verdeeld. Vgl. o.m. Van Arendonk 2009 en Wattel 2009 versus o.m. Kemmeren 2009, Koerts 2009 en Van de Streek 2010. Zie o.m. HvJ EG CaixaBank France. Er moet aan alle voorwaarden van de rule of reason worden voldaan. Zoals het er nu naar uitziet, zal de directe exitheffing in Nederland niet kunnen worden gesauveerd door een dwingende reden van algemeen belang. Naar verluidt is de Europese Commissie (daarom) reeds een inbreukprocedure ex art. 258 VwEU tegen Nederland gestart. Zie Van de Streek 2010, p. 94. Een conserverende aanslag – weliswaar na wetswijziging – zou eventueel legitiem kunnen zijn met een beroep op het territorialiteitsbeginsel c.q. fiscale coherentie. Vgl. Van Arendonk 2009, Kemmeren 2009 en Koerts 2009. HvJ EG Centros. HvJ EG Überseering.

41


voorwaarden aan de inkomende vennootschap stellen, althans geen vereisten stellen die verder gaan dan die krachtens Europese (secundaire) wetgeving zijn toegestaan (Inspire Art192).

4.2.1.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting vanuit Nederland De implicaties van het Cartesio-arrest buiten beschouwing gelaten, is het naar vigerend Nederlands recht – uitgezonderd ten aanzien het EESV, de SE en de SCE – in principe niet mogelijk de statutaire zetel grensoverschrijdend te verplaatsen. Naar huidig Nederlands recht dient bijvoorbeeld de statutaire zetel van een NV of BV in Nederland gevestigd zijn.193 Slechts in geval van noodsituaties – te weten: oorlog, revolutiegevaar en daarmee overeenkomstige, buitengewone omstandigheden – kan een NV of BV haar statutaire zetel verplaatsen naar het buitenland, krachtens de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen.194 Indien een NV of BV zich onder ‘normale omstandigheden’ wenst om te zetten naar het recht van een andere lidstaat, dan behoort allereerst een vennootschap te worden opgericht naar het recht van de ontvangstlidstaat, waarna alle activa en passiva rechtsgeldig moeten worden overgedragen, teneinde de NV of BV in kwestie te kunnen ontbinden en liquideren.195 Aangezien dit een zeer tijdrovend en kostbaar proces is, verbaast het niet dat deze weg in de praktijk zelden wordt bewandeld.196 Mijns inziens heeft het Cartesio-arrest tevens invloed op een eventueel beoogde grensoverschrijdende omzetting vanuit Nederland naar het recht van een andere lidstaat binnen de EU/EER.197 Indien de lidstaat van ontvangst een ‘inreisregeling’ kent, is Nederland – ondanks het ‘omzettingsverbod’ – in beginsel gehouden de grensoverschrijdende omzetting niet te belemmeren.198 Zoals reeds in het voorgaande hoofdstuk is gebleken, lopen de mening wat betreft de invulling van het begrip ‘inreisregeling’ sterk uiteen. Zo pleiten enkele auteurs voor (extensieve) reflexwerking van bestaande interne omzettingsregelingen, en andere auteurs voor reflexwerking van (toekomstige) ‘uitreisregelingen’ aan de zijde van de lidstaat van vertrek. 199 Een enkel betoogt expliciet dat de door het HvJ EG in het Cartesio-arrest geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’

192 193 194 195 196 197 198

199

HvJ EG Inspire Art. De vereisten aan de zijde van de lidstaat van ontvangst mogen niet verder gaan dan wat volgens de Elfde Richtlijn mag worden gevraagd voor inschrijving van een nevenvestiging (Inspire Art). Voor de NV zie art. 2:66 lid 3 BW en voor de BV zie art. 2:177 lid 3 BW. Vgl. o.m. Schutte-Veenstra 2009b, par. 5. Laatstelijk gewijzigd bij Wet van 22 juni 2000, Stb. 2000, 283. Voor een uitvoerigere uiteenzetting van het (outbound) verbod op een grensoverschrijdende omzetting zie Van de Streek 2008, p. 299-305. Vgl. Schutte-Veenstra 2009b, par. 4.2. Zie o.m. Bellingwout 2009, p. 224 en Dorresteijn & Verkerk, p. 66-67. Anders Kemmeren 2009, p. 238-239. Eventuele belemmeringen aan de zijde van Nederland moeten wederom worden gerechtvaardigd op basis van een dwingende reden van algemeen belang (HvJ EG CaixaBank France). Aan alle vereisten van de rule of reason moet bovendien worden voldaan. Vgl. o.m. Dorresteijn & Verkerk 2009 en Hijink 2010 versus Vossestein 2009a-b en Van de Streek 2010.

42


slechts ziet op toekomstig door de lidstaten te creëren formele omzettingsregelingen.200 Persoonlijk deel ik uit pragmatische overwegingen de laatstgenoemde zienswijze. Indien men, wat betreft de huidige mogelijkheden tot grensoverschrijdende omzetting, de zienswijze – reflexwerking van interne omzettingsregelingen – van o.m. Dorresteijn & Verkerk volgt, kan men betogen dat de ontvangstlidstaten die een interne omzettingsregeling kennen, tevens een grensoverschrijdende omzetting dienen toe te staan, als gevolg waarvan Nederland, in de hoedanigheid van vertreklidstaat, op haar beurt in beginsel is gehouden de grensoverschrijdende omzetting niet te beletten, daar de ontvangstlidstaat grensoverschrijdende omzetting ‘toestaat’.201 In de literatuur zijn overigens o.m. België, Luxemburg, Italië en Portugal genoemd als lidstaten die (zeer waarschijnlijk) een omzetting als ontvangstlidstaat zouden toestaan.202 Kiest een Nederlandse BV bijvoorbeeld voor verplaatsing van haar werkelijke zetel naar Italië, in combinatie met wijziging van haar vennootschapsstatuut naar Italiaans recht, dan zal een en ander niet mogen leiden tot een vereiste ontbinding en liquidatie aan Nederlandse zijde, aldus Vlas.203 Uit het bovenstaande is gebleken dat in de literatuur veelvoudig is gepleit voor een reeds bestaande mogelijkheid tot outbound omzetting van een Nederlandse rechtsvorm in een rechtsvorm van een andere EU/EER-lidstaat.204 Reeds voorafgaand aan het Cartesio-arrest zette Van den Braak de toelaatbaarheid van (zowel outbound en inbound) nationaliteitswisseling, de toepasselijke voorwaarden en de hiervoor te volgen procedure uiteen!205 In de periode na het Cartesio-arrest heeft zich minimaal een geval van grensoverschrijdende outbound omzetting van een Nederlandse vennootschap (BV) naar een Luxemburgse tegenhanger (Sarl) voorgedaan.206 Dit is 200 201

202

203 204

205

206

Zie o.m. recentelijk Snijder-Kuipers 2010. Zie Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 64-68. Mijns inziens is dit een zeer geforceerde redenering. Het moet immers evident zijn dat de ontvangstlidstaat een grensoverschrijdende omzetting ‘toestaat’. Dit moet naar mijn mening niet kunstmatig worden bewerkstelligd middels argumentatie refererend aan beginselen ex het SEVIC Systems-arrest. Opsomming ontleend aan Verbrugh 2009, p. 426. Zie verder Bellingwout 2009, par. 7 (België en Luxemburg); Schutte-Veenstra 2009b, par. 4.2 (Luxemburg); Vossestein 2009b, p. 188 (Portugal en Luxemburg). Volgens Wymeersch 2003, p. 666 e.v. staan daarnaast (waarschijnlijk) Frankrijk, Spanje en Portugal immigratie middels grensoverschrijdende omzetting toe. Vlas 2009a, pt. 7 en Bellingwout 2009, p. 224. Van Eck & Groenland 2010, par. 3 stellen dat nagenoeg alle Nederlandse auteurs het erover eens zijn dat een grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse vennootschap in een rechtsvorm van een andere lidstaat mogelijk moet zijn op basis van de vrijheid van vestiging, althans indien de ontvangstlidstaat een zodanige omzetting ‘toestaat’. Vgl. Van de Streek 2010, par. 5 en Snijder-Kuipers 2010, par. 4.1. Zie verder o.m. Van Veen 2009, p. 26-27. Van den Braak 2007. Het voert te ver de beschreven formaliteiten hier integraal uiteen te zetten. Van den Braak (1994) entameerde overigens al in 1994 (!) de mogelijkheid tot grensoverschrijdende inbound omzetting van buitenlandse vennootschappen naar Nederlands recht op basis van reflexwering van art. 2:18 BW. Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 67 refereren tevens aan de artikelen van Van den Braak in WPNR om hun extensieve interpretatie van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in het Cartesio-arrest kracht bij te zetten. Het betrof Atlantic Iron BV. Zie Snijder-Kuipers 2010, par. 4.2 en Van de Streek 2010, par. 5, waarin wordt vermeld dat in de Staatscourant van 18 mei 2010 (nr. 7640) melding is gemaakt van het besluit tot omzetting van een Nederlandse BV in een Franse SAS.

43


opmerkelijk te noemen, omdat het vooralsnog ontbreekt aan een eenduidige (Nederlandse) procedure hiertoe.207 Tevens is het bestaan van een formele ‘inreisregeling’ in ontvangstlidstaat Luxemburg ronduit kwestieus te betitelen.208 Overigens hebben de betrokken Kamers van Koophandel

en

Ministeries

van

Justitie

zich

(vooralsnog)

niet

verzet

tegen

de

grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse BV in een Luxemburgse Sarl.209 De aangehaalde outbound omzetting van een Nederlandse BV naar een Luxemburgse Sarl ging gepaard met c.q. volgde op een verplaatsing van de werkelijke zetel de vennootschap in kwestie van Nederland naar Luxemburg. Afhankelijk van het IPR van de ontvangstlidstaat, kan een grensoverschrijdende omzetting echter gepaard gaan met zowel behoud van, als verplaatsing van de werkelijke zetel. Indien immers de lidstaat van ontvangst – in tegenstelling tot Luxemburg – de incorporatieleer huldigt en een formele ‘inreisregeling’ kent, is het mijns inziens aannemelijk dat voor een grensoverschrijdende omzetting naar die lidstaat, verplaatsing van de werkelijke zetel naar die lidstaat geen constitutief vereiste vormt.210 Als gevolg van behoud van de werkelijke zetel in Nederland, zal ook geen fiscale exitheffing behoeven te volgen. In dat geval vormt een grensoverschrijdende omzetting, fiscaal gezien een non-event.211 Feitelijk wordt hiermee louter een verplaatsing van de statutaire zetel bewerkstelligd. Hieraan lijkt in de praktijk echter weinig behoefte te bestaan, aldus Vossestein.212 Zolang er geen zekerheid bestaat aangaande juiste interpretatie van het Cartesio-arrest, blijft de mogelijkheid bestaan dat de Nederlandse rechter oordeelt dat een emigrerende vennootschap toch haar Nederlandse nationaliteit heeft behouden. Dit zou kunnen inhouden dat het Nederlandse vennootschapsrecht van toepassing is gebleven, en dat in strijd is gehandeld met dwingendrechtelijke voorschriften van Nederlands recht. Als gevolg hiervan kan blijken dat besluiten niet rechtsgeldig zijn genomen.213

207

208

209 210

211 212 213

Ook Snijder-Kuipers (2010, p. 82) deelt samen met Van Eck & Roelofs 2010, p. 7 dit inzicht. Van Veen 2010a-b, pleit in het kader van een grensoverschrijdende outbound omzetting voor analoge toepassing van de regeling omtrent zetelverplaatsing volgens de SE-Verordening en het concept voor een mogelijk toekomstig voorstel 14e Vennootschapsrichtlijn. In navolging van Van den Braak, oppert hij de te volgen procedure, met name ten behoeve van het notariaat. Of het louter aanpassen van de statuten naar nationale voorwaarden van de ontvangstlidstaat al dan niet afdoende is om te kunnen kwalificeren als het ‘toestaan’ een grensoverschrijdende omzetting, in de zin van Cartesio, valt te bezien. Het HvJ EG zal dienaangaande uiteraard het laatste woord hebben. Vgl. Verbrugh 2009, par. 5.3. Idem, par. 4. Zie o.m. Van Hees 2009, p. 8. Vgl. Bellingwout 1996, p. 406 e.v. Bellingwout merkte reeds op dat de mogelijkheid bestaat dat weliswaar het op een vennootschap toepasselijke recht wijzigt, maar dit als zodanig geen grensoverschrijdende vestiging vormt, indien dit niet gepaard gaat met de vestiging van een economische activiteit in de lidstaat van ontvangt. Zie Van de Streek 2009, par. 8 en Van de Streek 2010, par. 5. Vossestein 2009a, pt. 4. Zie voor verdere, mogelijke consequenties Van Eck & Groenland 2010, par. 4.

44


4.2.2 Inkomende zetelverplaatsing en omzetting naar Nederland Nu de praktische consequenties van een uitgaande zetelverplaatsing c.q. omzetting vanuit Nederland in kaart zijn gebracht, moet worden bezien wat de (mogelijke) consequenties zijn van de inbound verplaatsing van de werkelijke zetel, onderscheidenlijk de inbound verplaatsing van de statutaire zetel (lees: omzetting).

4.2.2.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel naar Nederland Een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel naar Nederlands territoir zal vanuit Nederlands perspectief, zijnde ontvangstlidstaat, in beginsel geen problemen opleveren. Allereerst gaat het Nederlandse IPR uit van de incorporatieleer, als gevolg waarvan Nederland het op de inkomende vennootschap toepasselijke recht (lees: vennootschapsstatuut) zal respecteren. Deze verplaatsing zal – om met Bellingwout te spreken – vanuit Nederlands perspectief een non-event vormen.214 Belemmerende voorwaarden ten aanzien van de inkomende vennootschap kunnen louter worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.215 Overigens heeft de jurisprudentie van het HvJ EG reeds paal en perk gesteld aan het toepassingsbereik van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV), die extra voorwaarden stelt aan buitenlandse

vennootschappen.216

Momenteel

is

WFBV

slechts

van

toepassing

op

vennootschappen die naar het recht van een staat buiten de EU/EER zijn opgericht.217 Indien de lidstaat van vertrek c.q. oprichting tevens de incorporatieleer huldigt, levert verplaatsing het hoofdbestuur of hoofdcentrum (lees: werkelijke zetel) naar een andere lidstaat doorgaans geen problemen op.218 Hanteert de vertreklidstaat echter het werkelijke zetelstelsel, dan is het niet uitgesloten dat aan verplaatsing van de werkelijke zetel naar Nederland de consequentie van ontbinding en liquidatie wordt verbonden. Deze wijze van belemmering hoeft door de vertreklidstaat niet te worden gerechtvaardigd met een beroep op een dwingende reden van algemeen belang, aangezien grensoverschrijdende verplaatsing van louter de werkelijke zetel – als gevolg waarvan een ‘aanknopingscriterium’ in de vertreklidstaat wordt verbroken – niet onder het

214 215

216 217 218

Zie Bellingwout 2009, p. 219. HvJ EG CaixaBank France. Aan alle vereisten van de rule of reason dient te worden voldaan. De kans dat het HvJ EG alle criteria afdoende vervuld acht, is in de praktijk klein gebleken, daar in vennootschapsrechtelijk verband tot op het heden geen belemmering met een beroep op een dwingende reden van algemeen belang is gesauveerd. HvJ EG Inspire Art. Naar aanleiding van het Inspire Art-arrest is de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 697) gewijzigd. Aldus de WFBV, zoals laatstelijk gewijzigd bij Wet van 28 april 2005, Stb. 2005,230. Zie o.m. Zilinsky 2009, p. 154. Bellingwout 2009, p. 218 en 221.

45


toepassingsbereik van de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid ex art. 49 jo. 54 VwEU, aldus het HvJ EG in Cartesio.219

4.2.2.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting naar Nederland Over de mogelijkheid na Cartesio tot grensoverschrijdende omzetting van een EU/EERvennootschap naar een Nederlandse rechtsvorm zijn de opvattingen sterk verdeeld. Zo betogen Dorresteijn & Verkerk in tegenstelling tot o.m. Van Veen dat, naast outbound omzetting, ook inbound omzetting in een Nederlandse rechtspersoon mogelijk is.220 In beginsel kent Nederland een inbound ‘omzettingverbod’.221 Dit verbod valt rechtstreeks terug te voeren op de strikte Nederlandse oprichtingsvoorschriften voor een vennootschap.222 Van Veen merkt terecht op dat omzetting van een buitenlandse vennootschap in een Nederlandse rechtsvorm slechts mogelijk is indien het Nederlandse recht dit toestaat.223 Vooralsnog kent het Nederlandse recht echter geen (formele) grensoverschrijdende omzettingregeling (lees: ‘inreisregeling’). Daarnaast gaat het Nederlandse IPR uit van de incorporatieleer, zodat van (dogmatische) toepassing van nationaal recht op inkomende vennootschappen geen sprake is. Een en ander heeft mijns inziens tot gevolg dat een grensoverschrijdende omzetting in een Nederlandse rechtsvorm naar vigerend Nederlands recht in beginsel niet kan worden afgedwongen.224 Dit is bij gebrek aan een (formele) expliciete omzettingsregeling vanuit pragmatisch oogpunt tevens als onwenselijk te beschouwen. In tegenstelling tot het vorenstaande, zijn o.m. Dorresteijn & Verkerk met Van den Braak de zienswijze toegedaan dat de mogelijkheid van een omzetting van een buitenlandse rechtsvorm naar een Nederlandse eventueel wel kan worden afgeleid uit het SEVIC Systems-arrest.225 Volgens deze visie moet, samenvattend weergegeven, reflexwerking worden toegekend aan de interne omzettingsregeling ex art. 2:18 BW. Wanneer hieraan geen gevolg wordt gegeven, zou dit volgens Dorresteijn & Verkerk en Van den Braak een ongelijke behandeling opleveren van zuiver nationale ten opzichte grensoverschrijdende gevallen.226 In het voorgaande hoofdstuk heb ik 219 220 221 222 223 224 225

226

HvJ EG Cartesio, r.o. 108-109. Zie Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 66 versus Van Veen 2009, p. 25. Er bestaat althans geen regeling voor een grensoverschrijdende omzetting, zo wordt algemeen aangenomen. Zie Vossestein 2009b, p. 189 en Van den Braak 2007, par. 1. Van de Streek 2008, p. 303. Vgl. Bellingwout 1996, p. 54-58. Van Veen 2009, p. 25. Vgl. Van Eck & Groenland 2010, par. 3 en Van Veen 2009, p. 25. Zie Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 64-68 en Van den Braak 2007, par. 3. Reeds in 1994 betoogde SchutteVeenstra dat een buitenlandse vennootschap kan worden omgezet o.g.v. art. 2:18 BW. Van den Braak relateert omzetting aan zetelverplaatsing. Indien volgens Van den Braak een uitreisregeling kent voor de vennootschap in kwestie, dan kan een omzetting in een vennootschap naar Nederlands recht volgen. Voor kritiek op deze zienswijze zie o.m. Vlas 2002, p. 158. Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 66. Schutte-Veenstra (2007, par. 4) brengt nog wel de nuance aan dat indien een van de betrokken lidstaten geen (interne) omzettingsregeling kent, deze de grensoverschrijdende

46


betoogd dat een interne omzetting een ‘verticale’ verandering van rechtsvorm betreft, en een grensoverschrijdende omzetting echter een ‘horizontale’ verandering van rechtsvorm en nationaliteit construeert. Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen kan volgens deze zienswijze dan ook geen sprake zijn, daar beide vormen van omzetting geen gelijke gevallen betreffen. Een minder extensieve invulling van het Cartesio-arrest wordt voorgestaan door Vossestein. Ook Vossestein ontleent zijn opvatting aan het SEVIC Systems-arrest, zij het op een enigszins andere wijze: het beginsel van ‘wederzijdse erkenning’, in plaats van het verbod op ‘ongelijke behandeling’. Het lijkt Vossestein daarom waarschijnlijk dat in het geval het recht van de lidstaat van oprichting een vennootschap toestaat zich om te zetten uit art. 49 VwEU voortvloeit, dat de lidstaat van ontvangst die mogelijkheid (eveneens) moet erkennen. 227 Mij is vooralsnog geen lidstaat bekend die een expliciete (lees: formele) ‘uitreisregeling’ kent, die zich als zodanig leent voor de door Vossestein betoogde methode van reflexwerking. Tot op heden komt aldus weinig praktische betekenis toe aan deze zienswijze. Van de Streek redeneert evenwel dat indien louter één lidstaat voorziet in een ‘inreisregeling’, dan wel ‘uitreisregeling’, de grensoverschrijdende omzettingsfiguur zich binnen de EU/EER als een olievlek zal verspreiden.228 Middels de extensieve interpretatie van Dorresteijn & Verkerk, en de minder extensieve interpretatie van Vossestein, zou het Nederlandse inbound ‘omzettingsverbod’ kunnen worden gepareerd. De vraag blijft echter of de Nederlandse Kamer van Koophandel en het Ministerie van Justitie medewerking zullen verlenen aan een inbound omzetting, gebaseerd op reflexwerking van de interne omzettingsregeling ex art. 2:18 BW.229 Mocht dit niet het geval blijken, dan heeft het HvJ EG dienaangaande uiteraard het laatste woord. 4.3

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting vanuit siège réel-perspectief

Ook bij een beschouwing van de mogelijkheden tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting vanuit het perspectief van een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, dient een

227

228

229

omzetting mag tegenwerken. Dorresteijn & Verkerk refereren aan de door Van den Braak uiteengezette procedureregels. Vossestein 2009a, pt. 10, Vossestein 2009b, p. 189 en Vossestein 2009c, par. 4.3. Vgl. Van de Streek 2009, par. 8.2. Ook Van de Streek deelt de zienswijze van Vossestein wat betreft reflexwerking van een ‘uitreisregeling’ aan de zijde van de lidstaat van oprichting c.q. vertrek. Zie Van de Streek 2009, par. 8.2, die als aangegeven de zienswijze van Vossestein volgt. Indien lidstaat 1 een vennootschap toestaat zich om te zetten in een vennootschap van lidstaat 2, dan zal lidstaat 2 een ‘inreisregeling’ moeten treffen. Die ‘inreisregeling’ van lidstaat 2 zet op haar beurt aan tot de invoering van een ‘uitreisregeling’ door lidstaat 3, wanneer een vennootschap van lidstaat 3 zich wenst om te zetten in vennootschap van lidstaat 2, etc., aldus de redenering van Van de Streek. Zie in gelijke zin Dorresteijn & Verkerk 2009, p. 68.

47


onderscheid te worden gemaakt tussen uitgaande (outbound) zetelverplaatsing c.q. omzetting, en inkomende (inbound) zetelverplaatsing c.q. omzetting.

4.3.1

Uitgaande zetelverplaatsing en omzetting vanuit lidstaat met werkelijke zetelstelsel

Vanuit siege réel-perspectief moet worden bezien wat de (mogelijke) consequenties zijn van de outbound verplaatsing van de werkelijke zetel, respectievelijk de outbound verplaatsing van de statutaire zetel (lees: omzetting).

4.3.1.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit lidstaat met werkelijke zetelstelsel Zoals in eerste hoofdstuk reeds is beschreven, wordt in het stelsel van de werkelijke zetel (‘siège réel’) ter bepaling van het op de rechtspersoon toepasselijke recht uitgegaan van het recht van het land van vestiging van de werkelijke zetel van de vennootschap. Onder werkelijke wordt begrepen de plaats van vestiging van het hoofdbestuur, het centrum van de bestuursactiviteiten (ook: hoofdvestiging).230 In beginsel leidt het stelsel van de werkelijke zetel tot wijziging van het toepasselijke recht, indien de rechtspersoon zijn hoofdbestuur of hoofdvestiging verplaatst naar een andere lidstaat.231 Indien een vennootschap haar werkelijke zetel vanuit een lidstaat waar het stelsel van de werkelijke zetel wordt gehanteerd verplaatst naar een lidstaat waar het incorporatiestelsel geldt, heeft dit volgens het IPR van de ontvangstlidstaat geen gevolgen. Vanuit het perspectief van de lidstaat van oprichting c.q. vertrek is dit anders: waarschijnlijk volgt er ontbinding en liquidatie. In het Cartesio-arrest is bevestigd, dat de vertreklidstaat deze consequentie aan verplaatsing van de werkelijke zetel van eigen vennootschappen mag verbinden, zonder daarbij in strijd te handelen met de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid.232

4.3.1.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting vanuit lidstaat met werkelijke zetelstelsel Aan verplaatsing van de werkelijke zetel mag ingevolge het Cartesio-arrest niet de consequentie van ontbinding en liquidatie worden verbonden, indien de lidstaat van ontvangst een grensoverschrijdende omzetting ‘toestaat’.233

230 231 232 233

Zie Vlas 2002, p. 12. Vgl. Bellingwout 2009, p. 219 en Vlas 2002, p. 13. HvJ EG Cartesio, r.o. 108-109. Vgl. Vlas 2009b, p. 539. HvJ EG Cartesio, r.o. 110-113. Mijns inziens betekent ‘toestaan’ in de zin van Cartesio: indien de ontvangstlidstaat een formele ‘inreisregeling’ kent.

48


In het geval dat de ontvangstlidstaat de incorporatieleer huldigt, is het de vraag of deze lidstaat kan worden verplicht de wisseling van het toepasselijke recht, die volgens de vertreklidstaat optreedt, te volgen.234 Mijns inziens is dit (vooralsnog) niet het geval, aangezien het vanuit pragmatisch oogpunt niet gewenst is dat er reflexwerking toekomt aan bestaande interne omzettingsregelingen, of toekomstige (formele) ‘uitreisregelingen’ in de vertreklidstaat.235 Bellingwout betoogt dat indien de lidstaat van ontvangst de werkelijke zetelleer aanhangt, de huidige mogelijkheid tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing in combinatie met omzetting in sommige gevallen reeds voorhanden is. Hij geeft als voorbeeld o.m. de omzetting van een Belgische BVBA in een Luxemburgse Sarl.236

4.3.2 Inkomende zetelverplaatsing en omzetting naar lidstaat met werkelijke zetelstelsel Nadat de praktische implicaties van een outbound zetelverplaatsing c.q. omzetting vanuit een lidstaat die het werkelijke zetelstelsel hanteert, beknopt uiteen zijn gezet, moet worden beschouwd wat de (mogelijke) consequenties zijn van de inkomende verplaatsing van de werkelijke zetel, onderscheidenlijk de inbound verplaatsing van de statutaire zetel (lees: omzetting).

4.3.2.1 Verplaatsing van de werkelijke zetel naar lidstaat met werkelijke zetelstelsel Indien de lidstaat van oprichting c.q. vertrek de incorporatieleer huldigt, mag de ontvangstlidstaat niet het eigen recht toepassen op de rechtsgeldig naar het recht van oprichtingslidstaat opgerichte vennootschap.237 Tevens moet de rechtspersoonlijkheid en procesbevoegdheid van de inkomende vennootschap worden erkend.238 Inkomende verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap vanuit een werkelijke zetellidstaat behoort in principe niet tot de mogelijkheden, aangezien de vertreklidstaat aan de grensoverschrijdende zetelverplaatsing de consequentie van ontbinding en liquidatie zal verbinden.239 In Duitsland overigens, dat in beginsel de werkelijke zetelleer huldigt, behoort grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel van een GmbH of AG inmiddels wel tot de mogelijkheden.240

234 235 236 237 238 239 240

Vgl. Bellingwout 2009, p. 225. De opinies van o.m. Dorresteijn & Verkerk, respectievelijk o.m. Vossestein. Zie voor een nadere bespreking hiervan de voorgaande paragraaf. Snijder-Kuipers (2010, par. 4.1) is dezelfde mening toegedaan als ik. Bellingwout 2009, p. 224. HvJ EG Inspire Art. HvJ EG Überseering. Deze belemmering valt buiten de reikwijdte van de art. 49 jo. 54 VwEU. Vgl. HvJ EG Cartesio, r.o. 108-109. Dit als gevolg van het Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), welke wet op 1 november 2008 in werking is getreden.

49


4.3.2.2 Verplaatsing van de statutaire zetel c.q. omzetting naar lidstaat met werkelijke zetelstelsel Grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel in combinatie met omzetting, mag in beginsel niet worden belemmerd indien de lidstaat van ontvangst een ‘inreisregeling’ kent.241 Vlas redeneert dat indien bijvoorbeeld een Nederlandse vennootschap haar werkelijke zetel naar België verplaatst, en haar statuten in overeenstemming met Belgisch vennootschapsrecht aanpast, de vennootschap in kwestie naar Nederlands IPR moet worden beschouwd als een Belgische vennootschap.242 Nederland zou deze grensoverschrijdende omzetting slechts gerechtvaardigd kunnen verhinderen met een beroep op een dwingende reden van algemeen belang.243 4.4

Indirecte methoden voor grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting

Uit de voorgaande paragrafen is gebleken dat door het gebrek aan formele ‘inreisregelingen’ en ‘uitreisregelingen’ vooralsnog weinig praktische betekenis toekomt aan de door het Cartesio-arrest geopende mogelijkheid tot grensoverschrijdende omzetting. Voor MKB-vennootschappen is een directe grensoverschrijdende zetelverplaatsing – al dan niet in combinatie met omzetting – de minst complexe en kostbare wijze om ondernemingsactiviteiten naar een andere lidstaat te verplaatsen. Van Hees typeerde een grensoverschrijdende omzetting reeds als een vorm van reincorporatie ‘zonder bijwerkingen’.244 Zolang er echter nog aanzienlijke rechtsonzekerheid bestaat ten aanzien van de mogelijkheid tot directe grensoverschrijdende omzetting, verdient het aanbeveling te bezien welke overige mogelijkheden er tegenwoordig bestaan om een de facto grensoverschrijdende zetelverplaatsing in combinatie met omzetting te effectueren.

4.4.1

Grensoverschrijdende fusie

Een indirecte methode voor een grensoverschrijdende omzetting is de zogenaamde downstream merger.245 Deze wordt mogelijk gemaakt door het SEVIC Systems-arrest246 en de tiende Vennootschapsrichtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen

241 242 243 244 245 246

HvJ EG Cartesio, r.o. 110-113. Vlas 2009b, p. 540. Bellingwout (2009, p. 224-225) geeft hetzelfde voorbeeld. Zie hiervoor HvJ EG 5 oktober 2004, C-442/02 (CaixaBank France) Zie o.m. Van Hees 2009, p. 6. Vgl. Schutte-Veenstra 2009b, par. 5.1. HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, (SEVIC Systems).

50


(hierna: GOF-RL).247 De GOF-RL is inmiddels tevens in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd.248 Na het SEVIC Systems-arrest kan een statutaire zetelverplaatsing worden verwezenlijkt door oprichting van een dochtervennootschap in de lidstaat van ontvangst, waarna de moedervennootschap uit de lidstaat van vertrek en de dochtervennootschap uit de lidstaat van ontvangst fuseren, waarbij de moeder optreedt als verdwijnende vennootschap, en de dochter als verkrijgende vennootschap.249 De (regeling ter implementatie van de) GOF-RL faciliteert louter grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen binnen de EU/EER. Voor de grensoverschrijdende fusie van andere (Nederlandse) rechtsvormen, moet nog worden teruggevallen op het SEVIC Systemsarrest, dat een breder toepassingsbereik dan slechts kapitaalvennootschappen kent.250 Als gevolg van de (nuance)verschillen in de implementatie van de GOF-RL in de verschillende lidstaten, en door interpretatie van het uitgangspunt van cumulatieve toepassing van diverse betrokken nationale fusieregelingen, doen zich in de praktijk bij grensoverschrijdende fusies evenwel uitvoeringsproblemen voor.251 Voorts stellen Van Eck & Groenland, mijns inziens terecht, dat de beoogde continuïteit van de vennootschap in kwestie niet (geheel) wordt bereikt.252 De continuïteit wordt slechts tot op zekere hoogte benaderd door de met de grensoverschrijdende juridische fusie samenhangende rechtsopvolging onder algemene titel. Dit vormt dan ook een wezenlijk nadeel ten opzichte van de grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap. Oprichting van een vennootschap in een andere lidstaat kan bovenal een ingewikkelde procedure zijn. De grensoverschrijdende fusie is daarmee – in veel gevallen, zeker voor MKB-vennootschappen – zeer waarschijnlijk een complexer en kostbaarder proces dan de grensoverschrijdende omzetting.253

247

248

249 250 251 252 253

Richtlijn 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PbEU L 310/1-9 (25 november 2005). Het voert te ver hier alle in acht te nemen formaliteiten in het kader van een GOF uiteen te zetten. Bij Wet tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (artikel 2:333b-2:333l BW). Deze wet is inwerking getreden op 15 juli 2008. Zie voor de reikwijdte van de GOF-RL en de Wet grensoverschrijdende fusies en het oprichtingsvereiste Van Eck & Roelofs 2010, p. 1-9. Zie o.m. Van der Sangen 2006, p. 185 en Arons 2008, p. 96. Vgl. Van Eck & Groenland 2010, par. 5. Zie voor enkele voorbeelden hiervan o.m. Van Eck & Groenland 2010, par. 5. Zie Van Eck & Groenland 2010, par. 5. Vgl. Van Hees 2009, p 6. Van Hees refereert hierbij aan Wymeersch 2007, p. 166. Wymeersch stelt tevens dat een grensoverschrijdende fusie een zwaardere en meer kostbare techniek is teneinde ‘hetzelfde resultaat’ te bereiken. Wymeersch is dan ook, zoals vele auteurs, voorstander van een toekomstige 14 e Vennootschapsrichtlijn, die zijns inziens zowel de grensoverschrijdende zetelverplaatsing als omzetting dient te regelen.

51


4.4.2 Omzetting in en verplaatsing middels de Societas Europaea Een tweede methode om de facto een grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q. omzetting te bewerkstelligen is via de omzetting van een vennootschap in Societas Europaea (hierna: SE) op basis van de SE-Verordening.254 De methode van ‘SE-omzetting’ is slechts voorbehouden aan vennootschappen van het ‘NV-type’.255 Indien een Nederlandse BV zich middels deze wijze grensoverschrijdend wil verplaatsen, dient er allereerst op basis van art. 2:18 BW (nationale) omzetting in een NV plaats te vinden. Indien de NV minstens twee jaar achtereenvolgens een dochtervennootschap heeft, die onder het recht van een andere lidstaat ressorteert, kan de NV worden omgezet in SE.256 Tevens moet de werkelijke zetel van de NV voorafgaand aan de omzetting nog in Nederland zijn gelegen, en dient het verhogen van het minimumkapitaal voor de SE naar 120.000 euro geen bezwaar te vormen.257 De verplaatsingprocedure van een SE is verankerd in art. (7 en) 8 SE-Verordening. Verplaatsing van de werkelijke zetel van de SE naar een andere lidstaat heeft tot gevolg tot tevens de statutaire zetel dient te worden verplaatst.258 Een en ander leidt echter tot niet tot ontbinding en liquidatie van de SE; de rechtspersoonlijkheid en de vermogensrechtelijke positie blijven behouden, maar er vindt wel een (gedeeltelijke) verandering plaats van het op de SE toepasselijke recht. De SE-Verordening is immers onvoldoende de facto, en verwijst daarom voor tal van (vennootschapsrechtelijke) aangelegenheden naar het nationale recht van de lidstaat waar de werkelijke, en statutaire zetel van de SE zich bevinden.259 Krachtens art. 66 SE-Verordening heeft de SE na verloop van twee jaar – en nadat de eerste twee jaarrekeningen zijn goedgekeurd – de mogelijkheid zich om te zetten in een ‘NV-type’ vennootschap naar het recht van de lidstaat waar de statutaire en werkelijke zetel van de SE is gevestigd. Nadat deze omzetting heeft plaatsgevonden, kan eventueel een omzetting tot stand worden gebracht van een ‘NV-type’ in en ‘BV-type’ vennootschap volgens het recht van de ontvangstlidstaat. 254

255 256 257 258

259

Verordening (EG) Nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap, PbEG L 294/1. Voor een uitvoerige behandeling van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een SE verwijs ik naar Van Veen e.a. 2004, p. 219-241. Zoals tevens Schutte-Veenstra (2009b, par. 5.1) opmerkt. Zie art. 37 lid 1 jo. art. 2 lid 4 SE-Verordening. Zie Van Eck & Groenland 2010, par. 6. Krachtens art. 7 SE-Verordening. Vgl. Arons 2008, p. 95. Betoogd zou kunnen worden dat de SEVerordening de leer van de werkelijke zetel volgt, zie Rovers 2006, p. 53. In tegenstelling tot Rovers, is Arons de mening toegedaan dat de SE-Verordening niet in strijd is met het Überseering-arrest. Vgl. Vermeulen 2007, par. 3.2. Vermeulen stelt tevens vast dat de SE niet als een echte Europese rechtsvorm kan worden beschouwd. Hij noemt daarnaast de strikte voorwaarden omtrent werknemersparticipatie als een element dat de SE niet altijd even aantrekkelijk maakt. Zie verder Van Eck & Groenland par. 6. Van Eck & Groenland wijzen tevens op de belangrijke rol van werknemersparticipatie in het licht van de SE.

52


Voor MKB-vennootschappen zal de ‘SE-route’ doorgaans geen realiseerbaar alternatief vormen. De ‘SE-route’ lijkt wegens de tijdrovendheid, de complexiteit, en daarmee samenhangende

kostbaarheid,

slechts

te

zijn

weggelegd

voor

de

grotere

(beurs)vennootschappen.260 4.5

Resumé

In het onderhavige hoofdstuk zijn de implicaties van het Cartesio-arrest voor de huidige praktijk uiteen gezet. Allereerst zijn de mogelijkheden tot inkomende en uitgaande zetelverplaatsing c.q. omzetting vanuit het perspectief van een lidstaat die de incorporatieleer huldigt, uiteengezet. Teneinde een concreter beeld te scheppen van de bestaande mogelijkheden, heeft Nederland model gestaan voor een dergelijke lidstaat. Ook zijn de mogelijkheden tot inkomende en uitgaande zetelverplaatsing c.q. omzetting vanuit siège réel-perspectief bondig uiteengezet. Gebleken is dat voornamelijk de mogelijkheden tot grensoverschrijdende omzetting na het Cartesio-arrest sterk afhankelijk zijn van de interpretatie die men toekent aan de – in het voorgaande

hoofdstuk

uitvoerig

beschreven

–

‘ontsnappingsmogelijkheid’

(lees:

grensoverschrijdende zetelverplaatsing in combinatie met omzetting) in het Cartesio-arrest. Mijns inziens ziet deze slechts op toekomstige, formele ‘inreisregelingen’. Het is echter niet uitgesloten dat er reflexwerking toekomt aan bestaande omzettingsregelingen, en toekomstige, formele ‘uitreisregelingen’, zoals al door enkele auteurs wordt betoogd. Afgezien van de discussie hieromtrent, is er geconstateerd dat er intussen een grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse BV in een Luxemburgse Sarl heeft plaatsgevonden. Gezien de rechtsonzekerheid omtrent de reikwijdte van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ in het Cartesio-arrest is dit opmerkelijk te noemen. Omdat er bij gebrek aan harmoniserende regelgeving op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen en omzettingen, ook na het Cartesio-arrest nog veel onzekerheid bestaat over de geoorloofdheid van bepaalde grensoverschrijdende ‘bewegingen’, moeten de indirecte wijzen om een grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q. omzetting te verwezenlijken nog steeds in overweging worden genomen. In het kader hiervan zijn de grensoverschrijdende fusie en de ‘SE-route’ besproken.261 Vastgesteld is echter dat deze alternatieven, vanwege de hoge mate van complexiteit en transactiekosten, zich veelal niet lenen voor gebruik door MKB-vennootschappen.

260 261

In gelijke zin Van Hees 2009, p. 6 en Van Eck & Groenland 2010, par. 6. Voor een vergelijking tussen de SE-Vo. en de 10e Richtlijn zie Van der Sangen & Mulder 2005, p. 110-111.

53

TOEKOMSTPERSPECTIEF: CARTESIO ALS IMPULS VOOR WENSELIJKE WETGEVING

Hoofdstuk 5 Toekomstperspectief: Cartesio als impuls voor wenselijke wetgeving 5.1

Aanleiding voor hervatting van wetgevingsactiviteiten rondom veertiende Vennootschapsrichtlijn op Europees niveau

Zoals aangestipt in het tweede hoofdstuk, bestond er, vanwege diverse redenen, reeds voorafgaand aan het Cartesio-arrest een breed gedeelde wens voor een (voorstel) toekomstige veertiende Vennootschapsrichtlijn aangaande grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel (en werkelijke zetel).262 Ongeacht de aangedragen ‘ontsnappingsmogelijkheid’ (lees: mogelijkheid van in beginsel onbelemmerde


omzetting

–

al

dan

niet

in

combinatie

met

grensoverschrijdende werkelijke zetelverplaatsing – indien de ontvangstlidstaat dit ‘toestaat’), heeft het Cartesio-arrest de behoefte aan een veertiende Vennootschapsrichtlijn mijns inziens niet doen afnemen. Sterker nog, Cartesio heeft niet gebracht wat men (lees: de Europese Commissie) had verwacht, en heeft veel vragen opengelaten. Zo is met name in (notariële) praktijk vooralsnog onduidelijk wat de reikwijdte is van de geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’. Louter om de ontstane rechtsonzekerheid weg te nemen, zou de Europese Commissie er goed aan doen de werkzaamheden in het kader harmoniserende richtlijn op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen c.q. omzettingen voort te zetten.263 Daarnaast kan, door het in een vroeg stadium verschaffen van de nodige handvatten middels een veertiende Vennootschapsrichtlijn, worden voorkomen dat er tal van (wezenlijk) verschillende omzettingsregelingen binnen de EU/EER naast elkaar zullen bestaan, die in de praktijk niet goed c.q. niet afdoende op elkaar aansluiten.264

5.1.1

Harmonisatie ten behoeve van rechtszekerheid en mobiliteit

Buiten de omstandigheid dat met het Cartesio-arrest het (onwenselijke) verschil in toetsing tussen een inbound grensoverschrijdende (werkelijke) zetelverplaatsing en een outbound (werkelijke) zetelverplaatsing blijft gehandhaafd, bestaan er na Cartesio tevens legio onduidelijkheden omtrent

262

263

264

Zie o.m. Arons 2008, p. 90-97, Rammeloo 2001, p. 296-315, Rammeloo 2008, p. 359-394, Van der Sangen 2006, p. 178-186, Van der Sangen 2008, p. 98-105, Schutte-Veenstra 2008, p. 120-123, Vossestein 2008, p. 53-65 en Wymeersch 2007, p. 161-169. In gelijke zin o.m. Schutte-Veenstra 2009a, pt. 14. Vooralsnog heeft er geen officiële publicatie van een ontwerp veertiende Vennootschapsrichtlijn plaatsgehad. Een Engelstalige vertaling is echter te vinden in Rammeloo 2001, p. 297 e.v. Zie Verbrugh 2009, p. 427.

54


de grensoverschrijdende omzetting. Veel vragen dienaangaande blijven ook na het Cartesio-arrest onbeantwoord.265 Mijns inziens kan een ontvangstlidstaat na het Cartesio-arrest niet worden verplicht een grensoverschrijdende inbound omzetting toe te staan.266 Vooralsnog is een grensoverschrijdende omzetting

aldus

niet

Europeesrechtelijk

afdwingbaar.267

Een

vennootschap

die

grensoverschrijdende omzetting beoogt, is naar mijn mening daarom tot op heden afhankelijk van potentieel toekomstige ‘inreisregelingen’. Een veertiende Vennootschapsrichtlijn zou de mogelijkheid tot een grensoverschrijdende omzetting Europeesrechtelijk afdwingbaar kunnen maken. Desalniettemin heeft zich de eerste outbound grensoverschrijdende omzetting vanuit Nederland voltrokken, zonder protest van de betreffende Kamers van Koophandel of de Ministeries van Justitie.268 Dit is opmerkelijk te noemen, aangezien over de te volgen procedure nog een grote mate van rechtsonzekerheid bestaat.269

Mogelijk

zou

een

toekomstige

veertiende

Vennootschapsrichtlijn

deze

rechtsonzekerheid kunnen wegnemen. Een mogelijk toekomstige veertiende Vennootschapsrichtlijn biedt naast meer rechtszekerheid aangaande grensoverschrijdende omzettingen binnen de EU/EER, de gelegenheid om de jurisprudentie van het HvJ EU – althans, wat betreft de inbound werkelijke zetelverplaatsing c.q. de onderlinge erkenning van vennootschappen – in secundaire wetgeving te verankeren. Hoewel het politiek wellicht een gevoelig punt is, kan met een veertiende Vennootschapsrichtlijn voorts worden bewerkstelligd dat de werkelijke zetel van een vennootschap in beginsel zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie binnen de EU/EER mag worden verplaatst.270 Gevolg hiervan is dat de discretie van de lidstaten, met betrekking tot de bestaansvoorwaarden van nationale vennootschappen, aanzienlijk wordt beperkt. De implicaties van de werkelijke zetelleer worden hiermee immers volledig ondermijnd. Gezien de hoeveelheid lidstaten die vooralsnog in principe uitgaan van de werkelijke zetelleer, deel ik met Wattel de

265 266 267 268 269 270

Zie voor een opsomming Schutte-Veenstra 2009a, pt. 14. Anders o.m. Dorresteijn & Verkerk 2009, 64-66. In gelijke zin Rammeloo 2009, p. 71-72. Zie Snijder-Kuipers 2010, par. 4.2. Het betrof in casu de grensoverschrijdende zetelverplaatsing i.c.m. omzetting van het Nederlandse Atlantic Iron BV naar een Luxemburgse Sarl. Zie voor suggesties betreffende de te volgen procedure Van Veen 2010a-b. Vgl. Wymeersch 2007, p. 166-169. Wymeersch pleitte reeds voorafgaand aan Cartesio voor een duidelijk te maken onderscheid, in een toekomstige richtlijn betreffende corporate mobility, tussen grensoverschrijdende omzetting en grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel, zonder dat daarbij wisseling van het op de vennootschap toepasselijke recht (lees: vennootschapsstatuut) wordt beoogd. Beide grensoverschrijdende situaties zouden volgens Wymeersch middels een toekomstige richtlijn gereguleerd moeten worden.

55


twijfel of de geesten binnen Europa hier reeds rijp voor zijn.271 Mocht het toch zover komen, dan kan het HvJ EU in een toekomstige, aan Cartesio gelijke casuspositie anders oordelen.272 Het Hof kan dan namelijk oordelen dat de outbound grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel wel onder de reikwijdte van de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid valt. Een eventuele belemmering moet in dat geval worden gerechtvaardigd krachtens een dwingende reden algemeen belang. Een en ander komt de mobiliteit van vennootschappen, opgericht naar het recht van een lidstaat die de werkelijke zetelleer huldigt, zeker ten goede komen.

5.1.2

Economische noodzaak voor een 14e Vennootschapsrichtlijn

Vooralsnog ziet een naar het recht van een werkelijke zetellidstaat opgerichte MKBvennootschap die, als gevolg van bijvoorbeeld verplaatsing van productieactiviteiten naar elders in Europa, haar werkelijke zetel grensoverschrijdend wenst te verplaatsen zich geconfronteerd met ontbinding en liquidatie, tenzij de lidstaat van ontvangst een ‘inreisregeling’ kent. Ontbinding en liquidatie, gevolgd door hernieuwde oprichting in de ontvangstlidstaat, nemen hoge (transactie)kosten met zich mee. Hetzelfde geldt voor grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel, indien de ontvangstlidstaat geen ‘inreisregeling’ (lees: omzettingsregeling) kent. Hoewel de indirecte methoden – althans voor kapitaalvennootschappen – van de, in het voorgaande hoofdstuk beschreven, ‘downstream merger’ en de ‘SE-route’, vooralsnog de meeste rechtszekerheid bieden teneinde een grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q. omzetting te bewerkstelligen, zijn deze alternatieven – met name voor MKB-vennootschappen – kostentechnisch gezien allerminst aantrekkelijk te noemen.273 In het licht van het bovenstaande zou een veertiende Vennootschapsrichtlijn, waarmee een grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q. omzetting met behoud van rechtspersoonlijkheid wordt gefaciliteerd, voor MKB-vennootschappen in Europees verband een aanzienlijke besparing van transactiekosten kunnen opleveren.274 Doordat MKB-vennootschappen met de komst van een harmoniserende veertiende Vennootschapsrichtlijn met meer zekerheid weten waar ze aan toe zijn, indien ze grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten wensen te verrichten, worden tevens informatiekosten gereduceerd.275 Een veertiende Vennootschapsrichtlijn is voorts een

271 272

273 274 275

Wattel 2008, p. 1331. HvJ EU Cartesio, r.o. 108. In deze rechtsoverweging beschouwt het HvJ EU de verschillen tussen nationale wettelijke regelingen met betrekking tot o.m. de vereiste aanknopingspunten als een moeilijkheid, waarvoor de verdragsrechtelijke bepalingen inzake het recht van vestiging vooralsnog geen oplossing bieden, echter die in toekomstige wetgeving moet worden opgelost. Vgl. HvJ EU Daily Mail, r.o. 21-23 en HvJ EU Überseering, r.o. 69. Zie aangaande de rechtszekerheid Schutte-Veenstra 2009a, pt. 14. Vgl. Vossestein 2008, p. 60-62. Zie Vossestein 2008, p. 61.

56


welkome voorziening in de behoefte van ondernemingen van ondernemingen, die de mondiale concurrentie het hoofd moeten bieden.276

5.1.3

Verdragsrechtelijke grondslag en toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel

Aangezien een toekomstige veertiende Vennootschapsrichtlijn de vrijheid van vestiging verder zal verwezenlijken, is de wettelijke grondslag daarvoor gelegen in art. 50 lid 1 VWEU (art. 44 lid 1 EG-Verdrag (oud)) en art. 50 lid 2 sub g VWEU (art. 44 lid 2 sub g EG-Verdrag (oud)). Het wegnemen van obstakels, die het gevolg zijn van de onderling verschillende nationaal recht in de lidstaten, waarvoor de art. 49 en 54 VWEU (art. 43 en 48 EG-Verdrag (oud)) vooralsnog geen oplossing bieden, draagt immers bij aan een verdere verwezenlijking van de intracommunautaire vestigingsvrijheid.277 Voorafgaand aan vaststelling van een veertiende Vennootschapsrichtlijn dient aan de voorwaarden voortvloeiende uit het subsidiariteitsbeginsel, zoals verankerd in art. 5 lid 3 VEU (art. 5 lid 2 EG-Verdrag (oud)), te worden voldaan. Uit jurisprudentie van het HvJ EU is reeds gebleken dat, indien communautaire maatregelen beogen barrières weg te nemen, die worden gecreëerd door de verschillen die bestaan tussen de onderscheidenlijke lidstaten, relatief eenvoudig aan de voorwaarden van het subsidiariteitsbeginsel kan worden voldaan.278 Voorts kan worden betoogd dat de 27 lidstaten gezamenlijk niet tot eenzelfde resultaat zouden kunnen komen, als dat op Europees niveau kan worden bereikt. Het voldoen aan het subsidiariteitsbeginsel sluit regulatory competition – in ieder geval tot de komst van de veertiende Vennootschapsrichtlijn – tussen de lidstaten echter niet uit.279 5.2

Aansporing

tot

vaststelling

van

formele


omzettingsregelingen op niveau van de lidstaten Omdat het vooralsnog allerminst zeker is dat er binnen afzienbare tijd een veertiende Vennootschapsrichtlijn zal volgen, doen de lidstaat er vanuit het concurrentieperspectief bezien goed aan om alvast te anticiperen op de uitkomst van het Cartesio-arrest.280 Het Cartesio-arrest geeft zodoende een impuls om over te gaan tot voortschrijdende competitive lawmaking, oftewel regulatory competition tussen de lidstaten.

276 277 278 279

280

In gelijke zin Arons 2008, p. 97. Zie o.m. Vossestein 2010, p. 98-100. Vossestein 2010, p. 228. Zie ook Verbrugh 2008, p. 268-269. Vgl. Vossestein 2010, p. 190 e.v. Vossestein stelt impliciet dat vice versa het subsidiariteitsbeginsel geen specifiek verband met regulatory competition heeft, in de zin dat als hetzelfde doel met regulatory competition tussen de lidstaten kan worden bereikt, dan niet per definitie niet kan worden voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel. In gelijke zin Schutte-Veenstra 2009b, par. 5.2.4.

57


Alvorens de relevantie van vaststelling van formele ‘inreisregelingen’ en/of ‘uitreisregelingen’ door de lidstaten te duiden, dient allereerst het onderscheid helder te zijn tussen regulatory arbitrage enerzijds, en regulatory competition (ook: competitive lawmaking) anderzijds.281 Bij regulatory arbitrage op vennootschapsrechtelijk terrein draait het om de keuzemogelijkheid tussen beschikbare rechtsvormen, zowel binnen een jurisdictie als tussen verscheidene jurisdicties.282

Daarnaast ziet regulatory competition op de vermeende

aanwezigheid van jurisdictionele competitie tussen de verschillende lidstaten binnen de EU/EER om hun vennootschapsrecht zodanig te hervormen dat incorporatie en/of re-incorporatie naar het recht van een bepaalde lidstaat zal toenemen.283 Gesteld kan worden dat regulatory arbitrage een bestaansvoorwaarde ten aanzien van regulatory competition vormt. Dit blijkt uit de impact de jurisprudentie van het HvJ EU.

5.2.1

Regulatory arbitrage naar aanleiding van rechtspraak HvJ EU

Zoals in het tweede hoofdstuk beschreven, hebben met name de arresten Centros, Inspire Art en Überseering bijgedragen aan de keuzevrijheid van ondernemers om zich in een bepaalde lidstaat te incorporeren, en vanuit daar in andere lidstaten ondernemingsactiviteiten te ontplooien. Hoewel de vestigingsvrijheid verdragsrechtelijk is verankerd is het feitelijk de rechtspraak van het HvJ EU die regulatory arbitrage binnen de EU/EER mogelijk heeft gemaakt. Gevolg hiervan was dat een aantal ondernemers de stringente oprichtingsvereisten voor een kapitaalvennootschap in de eigen lidstaat trachtten te omzeilen door te kiezen voor een gelijksoortige rechtsvorm in een andere jurisdictie. Uit empirisch onderzoek is gebleken dat hoofdzakelijk het gebruik van de Engelse limited vanaf 2002, in de ‘post-Centros periode’, sterk is toegenomen.284 De vrijheid om de werkelijke zetel grensoverschrijdend te verplaatsen, en het ontbreken van een aan te houden minimumkapitaal zijn c.q. waren voor buitenlandse ondernemers de meest aantrekkelijke elementen om te kiezen

281 282

283 284

Zie voor een extensievere uiteenzetting Van der Sangen 2008, p. 100-101. Idem, p. 100. Van der Sangen stelt dat regulatory arbitrage op het gebied van vennootschapsrecht louter kan bestaan bij de gratie van de vrijheid van vestiging van nieuwe vennootschappen (incorporation mobility) en bij de vrijheid van verplaatsing van reeds bestaande ondernemingen (reincorporation mobility). Na Cartesio kan worden gesteld dat reincorporation mobility vooralsnog afhankelijk is van door de lidstaten vast te stellen ‘inreisregelingen’ en/of ‘uitreisregelingen’. Het creëren van dergelijke regelingen kan worden gekwalificeerd als regulatory competition. Gesteld kan worden dat regulatory competition nu regulatory arbitrage (in de zin van re-incorporatie) dient te bewerkstelligen, in plaats van vice versa. Vgl. Van der Sangen, p. 101. Becht, Mayer en Wagner 2008, p. 241-256. Zie ook Bratton, McCahery & Vermeulen 2009, p. 352. In de periode 1997-2006 steeg het aantal opgerichte ‘buitenlandse’ Limiteds van 4.400 per jaar pre-Centros, naar 28.000 per jaar post-Centros. De meeste hiervan vestigden hun werkelijke zetel (real seat) in Duitsland.

58


voor een Engelse limited.285 Uiteraard kent het gebruik van de Engelse limited buiten het Verenigd Koninkrijk ook de nodige materieel- en procesrechtelijke nadelen.286

5.2.2 Regulatory competition na Cartesio vanuit Nederlands perspectief Het toenemende aantal Limiteds dat opereerde in een andere lidstaat, noopte de lidstaten om op enige wijze te reageren. Tot op zekere hoogte is er aldus een vorm van regulatory competition ontketend tussen o.m. de BV en equivalente rechtsvormen in de EU/EER.287 Zo is de Nederlandse wetgever in 2003 gestart met een projet tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht: de zogenaamde ‘flex-BV’. Het daaruit voortvloeiende wetsvoorstel omvat een simplificatie van het BV-recht, o.m. door het vervallen van het verplichte minimumkapitaal, het verschaffen van een grotere statutaire vrijheid, vereenvoudiging van voorschriften aangaande de AVA, en het schrappen van de inbrengcontrole bij inbreng in natura.288 Op 15 december 2009 is het wetsvoorstel aangenomen door de Tweede Kamer. Momenteel is het wetsvoorstel onder schriftelijke behandeling bij de Eerste Kamer.289 De onbekendheid met het vigerende recht in een ‘vreemde’ jurisdictie kan nog altijd een rem kan zijn voor ondernemers om hun vennootschap te re-incorporeren in een andere lidstaat.290 Evenwel kan mijns inziens een geslaagde, concurrerende flex-BV, in combinatie met een adequate formele ‘inreisregeling’ aan Nederlandse zijde, MKB-vennootschappen die hun werkelijke zetel (met behoud van rechtspersoonlijkheid) vanuit een werkelijke zetellidstaat wensen te verplaatsen, dan wel MKB-vennootschappen die omzetting van het op de vennootschap toepasselijke recht (lees: vennootschapsstatuut) beogen, een aantrekkelijk alternatief bieden ten opzichte van de ‘downstream merger’, en (evident) de ‘SE-route’. Wellicht kan 285

286 287

288 289 290

Vgl. Lombardo 2009, p. 632 e.v. Lombardo stelt overigens dat de protectionistische ratio achter de werkelijke zetelleer met de gewezen arresten van het HvJ EU obsoleet is geworden. Lidstaten zijn nu immers verplicht tot integrale erkenning van vennootschappen, die rechtsgeldig zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat. Voor vennootschappen opgericht naar het recht van een lidstaat waar de werkelijke zetel wordt gehuldigd, is het vereiste samenvallen van de statutaire met de werkelijke zetel volgens Lombardo nog slechts kostenverhogend, en daarom inefficiënt. Zie voor de keerzijde van het gebruik van de Engelse limited Rammeloo 2007, par. 4. Zie o.m. Verbrugh 2008, p. 271-273. Vgl. Bratton, McCahery & Vermeulen 2009, p. 380-384, die stellen dat er niet zozeer sprake is van concurrerende wetgeving, echter van reactieve wetgeving. Zo zijn vanwege de populariteit van de limited in Duitsland stemmen opgegaan om het minimumkapitaal van de GmbH te reduceren, en heeft de MoMiG het voor een GmbH mogelijk gemaakt zijn werkelijke zetel binnen de EU/EER grensoverschrijdend te verplaatsen, zonder dat voorafgaande ontbinding en liquidatie wordt vereist. Wetsvoorstel flexibilisering BV-recht, Kamerstukken II 2006/07-2009/10, 31 058, nr. 1-28. Zie hierover o.m. Vossestein 2007, p. 414-415 en Verbrugh 2008, p. 272-273. Kamerstukken I 2009/10, 31 058, nr. A. Zie o.m. Van der Sangen 2008, p. 99 e.v. Voor nuancering van de relevantie en de mate van regulatory arbitrage en competition tot nog toe binnen de EU/EER zie tevens Bratton, McCahery & Vermeulen 2009, p. 347 e.v. Zij stellen voorts dat het nog te vroeg is om te oordelen over het ontstaan van een mogelijk Europees ‘Delaware’: de staat in de Verenigde Staten die het meest gebruikelijke, en vermeend aantrekkelijke vennootschapsrecht kent.

59


Nederland hiermee verdere invulling geven aan haar streven naar een concurrerend ondernemingsrecht in Europees verband.291 De wetgever dient bovenal tijdig te anticiperen op een voortschrijdende praktijk.292 5.3

De Societas Europaea Privata (SPE) als nieuw vehikel voor grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten

Een ander mogelijk alternatief ten behoeve van MKB-vennootschappen, die grensoverschrijdend willen opereren, wordt gevormd door de toekomstige Societas Privata Europea (hierna: SPE), oftewel: de European Private Company (hierna: EPC).293 De SPE

5.3.1

Aanleiding voor totstandkoming van Voorstel SPE

Ook de Europese Commissie is van mening dat het MKB-vennootschappen vooralsnog worden geconfronteerd met de nodige belemmeringen wanneer zij hun activiteiten over de grenzen (binnen de EU/EER) uitbreiden.294 De Commissie is uiteindelijk tot het inzicht gekomen dat de beste oplossing voor het verwijderen van deze barrières wellicht gelegen is een toekomstig ‘SPEStatuut’.295 Om soortgelijke problematiek als die een ‘hybride’ rechtsfiguur als de Societas Europa (hierna: SE) met zich meebrengt te voorkomen, is getracht het op de SPE toepasselijke vennootschapsregime zoveel mogelijk te laten bepalen door het SPE-Statuut zelf, in plaats van veelvuldige verwijzingen naar nationaal recht van de lidstaat waar de SPE (statutair) gevestigd is.296 Raaijmakers spreekt in dit verband van een gewenste stand alone SPE.297 Daarnaast biedt de SPE bij grensoverschrijdende activiteiten het voordeel van een (vertrouwd) Europees label. Net als de flex-BV kent de SPE hoofdzakelijk een contractueel karakter, met o.m. een vergaande vrijheid de statuten ‘op maat’ in richten, en een symbolisch minimumkapitaal en/of

291 292

293

294 295

296 297

Zie ook Vossestein 2009a, pt. 13. Vgl. Snijder-Kuipers 2010, par. 4.3. Van Veen (2009, par. 5 en 2010, par. 4) stelt voor om in het kader van het door de Nederlandse wetgever faciliteren van een inbound omzetting, een voorbeeld te nemen aan de reeds beschikbare grensoverschrijdende omzettingsregelingen naar Arubaans en Nederlands-Antilliaans recht. Zie het inmiddels door het Europees Parlement op 10 maart 2009 geamendeerde Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap (SPE), 25 juni 2008, COM(2008)396 (hierna: het Voorstel). Zie o.m. Oostenbrink 2009, p. 69. Het SPE-Statuut kent de vorm van een Verordening. De grondslag hiervoor is – net als voor o.m. de SE – gelegen in art. 352 VWEU (art. 308 EG-Verdrag (oud)). De Raad dient het Voorstel als gevolg hiervan met unanieme stemmen aan te nemen. Zie Oostenbrink 2009, p. 71 e.v. Het laat zich vooralsnog raden of voor de praktijk uiteindelijk een bevredigend resultaat dienaangaande zal worden bereikt. Raaijmakers 2009, p. 22e.v.

60


een solvabiliteitsattest.298 De SPE heeft aldus de potentie om als een flexibel ‘federaal’ vehikel fungeren, zowel wat betreft de interne verhoudingen, als wat betreft grensoverschrijdende mogelijkheden.299 In het kader van het onderwerp van deze scriptie dient echter de aandacht voor de SPE met name uit te gaan naar de grensoverschrijdende aspecten, en de mogelijke implicaties daarvan voor de toekomst van de werkelijke zetelleer.

5.3.2 Grensoverschrijdende aspecten van de SPE In het Voorstel is voor oprichting van een SPE, anders dan bij de SE, geen grensoverschrijdende dimensie vereist. De afwezigheid van een grensoverschrijdend element bij oprichting van een SPE, kan de goedkeuring van het Voorstel verhinderen.300 Dit blijkt te meer uit de door het Europees

Parlement

gemaakte

amendementen

op

het

Voorstel,

die

wel

enige

grensoverschrijdende dimensie bij oprichting vereisen.301 Het niet door de SPE kunnen aantonen van deze ‘grensoverschrijdende dimensie’ binnen twee jaar na registratie van deze grensoverschrijdende, zou omzetting in een nationale rechtsvorm tot consequentie moeten hebben, aldus het Europees Parlement.302 Het is vooralsnog tamelijk onduidelijk hoe aan een dergelijk vereiste in de praktijk moet worden voldaan.303 Los daarvan ben ik met Raaijmakers van mening dat een dergelijk vereiste de verkiesbaarheid van een SPE onnodig zou limiteren.304 Een minder omstreden aspect van de toekomstige SPE is gelegen in art. 7 van het Voorstel. Krachtens dit artikel dienen weliswaar de statutaire zetel en het hoofdbestuur of de hoofdvestiging (lees: werkelijke zetel) binnen de EU/EER te zijn gelegen (alinea 1), echter – anders dan bij de SE (vgl. art. 7 SE-Vo) – hoeven de statutaire en werkelijke zetel van de SPE niet binnen één en dezelfde lidstaat te vallen (alinea 2).305 Hierdoor wordt het voor MKBvennootschappen eenvoudiger om grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten te ontplooien. Met name voor start-up MKB-vennootschappen – met grensoverschrijdende intenties – in 298

299 300 301

302 303

304 305

Het voert te ver om op deze plaats nader in te gaan op alle elementen van de SPE. Voor een uitvoerige analyse van o.m. de oprichting, de statutaire vereisten, verschillende aandeelhoudersrechten, bestuurdersaansprakelijkheid en werknemersparticipatie verwijs ik graag naar Dorresteijn & UziahuSantcroos 2008, p. 277-283; Dorresteijn & Uziahu-Santcroos 2009, p. 152-159 (Engelstalig) en Oostenbrink 2009, p. 69-84 (Nederlandstalig). Raaijmakers 2009, p. 21-26. Zie Boschma & Schutte-Veenstra 2008, par. 3. Oostenbrink 2009, p. 72. Volgens het amendement door het EP dient de grensoverschrijdende dimensie te blijken uit: 1) de bedoeling om grensoverschrijdende handel te voeren, 2) haar doelstelling om significante activiteiten te ontplooien in meer dan een lidstaat, 3) het ontplooien van activiteiten in een andere lidstaat dan de lidstaat van de statutaire zetel, 4) het hebben van dochterondernemingen in verschillende lidstaten, of 5) het hebben van een moedermaatschappij in andere lidstaat. Oostenbrink 2009, p. 74. Betoogd wordt wel dat een grensoverschrijdend element niettemin noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan het vereiste subsidiariteitsbeginsel ex art. 5 VEU (art. 4 EG-Verdrag (oud)). Zie Boschma & SchutteVeenstra 2008, par. 3, Dorresteijn & Uziahu-Santcroos 2009, par. 3 en Oostenbrink 2009, par. 4.4. Raaijmakers 2009, p. 34-35. Vgl. Oostenbrink 2009, p. 72.

61


lidstaten die de werkelijke zetelleer huldigen, vormt de SPE hierdoor op het eerste gezicht een aantrekkelijk alternatief in vergelijking met nationale rechtsvormen, die – uitzonderingen zoals de GmbH en de AG in Duitsland als gevolg van de MoMiG daargelaten – doorgaans wel gebonden zijn aan de eis dat de werkelijke zetel in de lidstaat van oprichting dient te zijn gelegen. Ook voor reeds bestaande vennootschappen kan de SPE een ‘ontsnappingsmogelijkheid’ bieden, daar een SPE krachtens art. 5 lid 1 onder b van het Voorstel ook kan worden opgericht, middels omzetting van bestaande (nationale) vennootschappen. Naast de mogelijkheid om de werkelijke zetel van de SPE binnen de EU/EER grensoverschrijdend te verplaatsen, voorzien de artikelen 35-38 van het Voorstel tevens in een directe procedure om – indien gewenst – de statutaire zetel grensoverschrijdend te verplaatsen. Een dergelijke verplaatsing leidt in beginsel noch tot ontbinding, noch verlies of onderbreking van rechtspersoonlijkheid van de SPE (art. 35 lid 1 Voorstel).

5.3.3 De SPE als impuls tot concurrentie en loslating door lidstaten van de werkelijke zetelleer De toekomstige introductie van de SPE kan op twee mogelijke manieren een prikkel geven tot concurrentie tussen verscheidene rechtsvormen c.q. lidstaten. Afhankelijk van de mate van supranationaliteit kan de SPE concurreren met nationale rechtsvormen binnen de lidstaten (verticale concurrentie), of kan de SPE onderlinge concurrentie tussen de verschillende lidstaten teweeg brengen (horizontale concurrentie). Indien de SPE voldoende ‘stand alone’ c.q. supranationaal blijkt – d.w.z. zo min mogelijk verwijzingen naar nationaal recht kent – dan heeft de SPE goede kans een bruikbaar flexibel vennootschapsstatuut (voor grensoverschrijdende doeleinden) te worden, dat verticaal kan concurreren met nationale tegenhangers in de lidstaten; in het bijzonder indien deze lidstaten de werkelijke zetelleer hanteren of nog geen flexibel vennootschapsstatuut, zoals de flex-BV kennen.306 Mocht de SPE onverhoopt onvoldoende supranationaal blijken, dan kan er toch een andere vorm van concurrentie, namelijk horizontale concurrentie worden ontkenend. Ondernemers zullen de voorkeur hebben voor oprichting van een SPE in de lidstaat met de minste beperkingen (naar nationaal recht) en de minste (oprichtings-) en beheerskosten (naar nationaal recht).307 Zodoende kunnen de SPE’s in de verschillende lidstaten, hoewel gebaseerd op dezelfde SPE-Verordening, onderling met elkaar concurreren. Hierbij moet wel de nuance worden aangebracht dat de detailverschillen in de opvulling door lidstaten van de ‘leemtes’ in een 306 307

Vgl. Van der Sangen 2008, p. 105. Zie Oostenbrink 2009, p. 82-83.

62


toekomstige SPE-Verordening meer dan marginaal moeten zijn, en de baten voor de keuze voor een andere jurisdictie moeten opwegen tegen de (materieel- en procesrechtelijke) ‘transactiekosten’, willen zij ondernemer ertoe bewegen om te kiezen voor incorporatie van een SPE in een andere jurisdictie. Aangezien het Voorstel in art. 7 in ieder geval voorziet in de mogelijkheid tot een grensoverschrijdende

verplaatsing

van

de

werkelijke

zetel

(met

behoud

van

rechtspersoonlijkheid), zal de komst van de SPE in beide bovenstaande gevallen het bestaansrecht van de werkelijke zetelleer in de diverse lidstaten in ernstige mate ondermijnen. Naar mijn verwachting zullen veel lidstaten het voorbeeld van de MoMiG in Duitsland (moeten) volgen, teneinde de aantrekkelijkheid van nationale rechtsvormen voor MKB-vennootschappen (die hun ondernemingsactiviteiten (toekomstig) grensoverschrijdend wensen te uitbreiden) te waarborgen. Het einde van de werkelijke zetelleer lijkt met de komst van de SPE in zicht gekomen. 5.4

Resumé

Hoewel Cartesio, naast bevestiging van Daily Mail, een ‘ontsnappingsmogelijkheid’ heeft geboden, heeft het arrest gezorgd voor de nodige rechtsonzekerheid betreffende grensoverschrijdende omzettingen. Er zijn voorts geen of nauwelijks lidstaten die een expliciete in- en/of uitreisregeling kennen. Middels een toekomstige veertiende Vennootschapsrichtlijn dient mijns inziens aan de lidstaten een kader worden gekomen, om adequate in- en/of uitreisregelingen vast te kunnen stellen. Daarnaast biedt de veertiende Vennootschapsrichtlijn naar mijn mening een kans om de implicaties van de werkelijke zetelleer bij uitgaande grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel teniet te doen. Vanuit competitief oogpunt is het de lidstaten mijns inziens aan te raden om, anticiperend op een toekomstige veertiende Vennootschapsrichtlijn (en/of SPE), reeds te reageren op de uitkomst van Cartesio, door middel van het creëren van adequate, formele (met name) ‘inreisregelingen’. In combinatie met een flexibel vennootschapsstatuut voor MKBvennootschappen, kan dit de attractiviteit – de nadelen van een vreemde jurisdictie daargelaten – van een bepaalde jurisdictie (wellicht) aanzienlijk doen verbeteren. De afwezigheid van een geschikt communautair vehikel voor MKB-vennootschappen om binnen de EU/EER grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten te verrichten, heeft de Europese Commissie bewogen te het doen van een Voorstel SPE-Vo. De Societas Privata Europaea lijkt een meer zekere toekomst tegemoet te gaan dan de veertiende Vennootschapsrichtlijn. In het kader van deze scriptie is met name relevant dat de SPE zijn 63


werkelijke zetel grensoverschrijdend mag verplaatsen, zonder voorafgaande liquidatie en ontbinding; aldus met behoud van rechtspersoonlijkheid. Dit concurrerend voordeel ten opzichte van nationale rechtsvormen in lidstaten, die (i.h.k.v. van hun IPR) uitgaan van de werkelijke zetelleer, zou wel eens het einde van de werkelijke zetelleer kunnen inluiden.

64

CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

Hoofdstuk 6 Conclusies en Aanbevelingen In dit hoofdstuk worden de bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken uiteengezet, naar aanleiding waarvan enkele aanbevelingen zullen volgen. 6.1

Doelstelling onderzoek

Met name MKB-vennootschappen vormen de stuwende kracht van de Europese economie. Het doel van deze scriptie is gelegen in het in kaart brengen van de mogelijkheden voor MKBvennootschappen om binnen de EU/EER – in het bijzonder na het Cartesio-arrest – grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten te verrichten, in de zin van grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel (hoofdvestiging en/of hoofdbestuur) met behoud van nationaliteit en rechtspersoonlijkheid naar het recht van de lidstaat waar de vennootschap is opgericht c.q. geïncorporeerd, dan wel middels grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing (lees: grensoverschrijdende omzetting c.q. re-incorporatie). De centrale onderzoeksvraag in het kader hiervan luidde als volgt: Biedt de huidige status quo op basis van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, het secundaire Europese vennootschapsrecht, en de jurisprudentie van het Hof van Justitie, afdoende voorzieningen voor MKBvennootschappen om zich binnen de EU/EER grensoverschrijdend te verplaatsen c.q. te re-incorporeren? 6.2

Juridische context van de intracommunautaire grensoverschrijdende problematiek

Het recht op vrije vestiging voor vennootschappen binnen de EU/EER is verankerd in de art. 49 en 54 VwEU (art. 43 en 48 EG-Verdrag (oud)). De oorzaak van potentiële belemmeringen hiervan is gelegen in de discrepanties tussen het Internationaal Privaatrecht (IPR) van de onderscheidenlijke lidstaten. Nuances daargelaten, kan er een globaal onderscheid worden gemaakt tussen de incorporatieleer (ook: siège statutaire-leer) en de werkelijke zetelleer (ook: siège réel-leer). Grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit een lidstaat, die uitgaat van de incorporatieleer, heeft geen gevolgen voor de nationaliteit en rechtspersoonlijkheid van de vennootschap in kwestie, omdat het IPR van een dergelijke lidstaat voor het op de vennootschap toepasselijke recht (lees: vennootschapsstatuut), verwijst naar het recht waar de vennootschap is geïncorporeerd, en aldus haar statutaire zetel heeft. Fundamenteel anders ligt dit indien de lidstaat van vertrek (ook: oprichting) de werkelijke zetelleer huldigt. Als gevolg van grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel, zal een dergelijke lidstaat doorgaans een belemmering 65


opwerpen door ontbinding en liquidatie van de betreffende vennootschap vereisen. Overigens kunnen ook vertreklidstaten die de incorporatieleer aanhangen belemmeringen opwerpen tegen een uitgaande werkelijke zetelverplaatsing, bijvoorbeeld middels fiscale maatregelen. De laatstgenoemde situatie deed zich voor in de zaak Daily Mail in de vorm van een vereiste toestemming van de Britse fiscus. Het HvJ EG oordeelde dat een dergelijk vereiste geen strijd opleverde met het verdragsrechtelijke recht op vrije vestiging. Het Hof laat belemmeringen van uitgaande zetelverplaatsingen klaarblijkelijk volledig over aan de discretie van de lidstaten. In de na Daily Mail volgende arresten Centros, Überseering, Inspire Art en SEVIC sprak het HvJ EG zich uit over verscheidene belemmeringen aan de zijde van de lidstaat van ontvangst. Uit deze arresten volgt dat het HvJ EG inkomende, in tegenstelling tot uitgaande, werkelijke zetelverplaatsingen wel onder de reikwijdte van de art. 49 en 54 VwEU plaatst. Het onderscheid in toetsingswijze tussen een uitgaande (outbound) en inkomende (inbound) zetelverplaatsing is, hoewel verklaarbaar,

opmerkelijk te noemen. Een door de ontvangstlidstaat opgeworpen

belemmering kan slechts worden gerechtvaardigd middels een beroep op een dwingende reden van algemeen belang: o.m. bescherming werknemers, schuldeisers, (minderheids)aandeelhouders en fiscus. Daarnaast dient de belemmering aan alle vereisten van de rule of reason te voldoen: o.m. subsidiair, proportioneel en non-discriminatoir zijn. Enkele pogingen (van de lidstaten) om tot een verdrag te komen, en om op Europees niveau tot een harmoniserende richtlijn te komen op het gebied van grensoverschrijdende zetelverplaatsingen en omzettingen, zijn vooralsnog zonder succes gebleven. De algemene verwachting was dat Cartesio meer helderheid en beweging zou brengen in de onderhavige problematiek. Er werd dan ook reikhalzend naar het Cartesio-arrest uitgekeken; zowel door de politiek, als in de literatuur. 6.3

Impact van het Cartesio-arrest

De casuspositie van Cartesio was in grote lijnen gelijk aan die van Daily Mail, met het wezenlijke verschil dat in Cartesio vertreklidstaat Hongarije feitelijk de werkelijke zetelleer aanhing. Hongarije weigerde aldus medewerking te verlenen aan een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel naar Italië. In tegenstelling tot A-G Poiares Maduro, die van de visie is toegedaan dat zowel een uitgaande (outbound) als een inkomende (inbound) verplaatsing van de werkelijke zetel volledig onder de reikwijdte van de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid vallen, bevestigde het HvJ EG allereerst zijn oordeel in Daily Mail, door (impliciet) belemmeringen van uitgaande werkelijke zetelverplaatsingen aan de discretie van de lidstaten over te laten. Zo is het de lidstaten immers vooralsnog niet verboden om cumulatieve aanknopingscriteria voor een vennootschap te 66


vereisen, in de zin dat de statutaire en werkelijke zetel dienen samen te vallen in één en dezelfde lidstaat, op straffe van een mogelijk vereiste ontbinding en liquidatie van de vennootschap. Het HvJ EG bracht in Cartesio evenwel een zeer belangwekkende nuancering (lees: ‘ontsnappingsmogelijkheid’) aan op zijn bevestiging van het Daily Mail-arrest. Het Hof oordeelde namelijk ten overvloede dat indien een vennootschap zijn werkelijke zetel binnen de EU/EER grensoverschrijdend wenst te verplaatsen, met verandering van het op de vennootschap toepasselijke recht, een dergelijk uitgaande zetelverplaatsing wel onder de reikwijdte van de verdragsrechtelijke vestigingsvrijheid valt, voor zover de ontvangstlidstaat een dergelijk omzetting ‘toestaat’. In dat geval behoeft een belemmering aan de zijde van de vertreklidstaat wel rechtvaardiging krachtens een dwingende reden van algemeen belang (rule of reason). Noemenswaardig is dat de invulling van de door het HvJ EG gehanteerde term ‘toestaan’ tamelijk discutabel blijkt. Sommige auteurs pleiten voor een extensieve interpretatie van deze term, in de zin dat interne omzettingsregelingen ook externe werking behoren te verkrijgen. Mijns inziens is vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid een meer restrictieve interpretatie van de term ‘toestaan’ geboden. Slechts toekomstige, expliciete (formele) ‘inreisregelingen’ dienen naar mijn idee onder de term ‘toestaan’ te vallen. Overigens kan in mijn optiek betreffende interne en grensoverschrijdende omzetting geen sprake zijn van gelijke behandeling van gelijke gevallen, daar in het eerste ‘verticale’ geval slechts verandering van rechtsvorm plaatsvindt, terwijl in het tweede ‘horizontale’ geval verandering van zowel rechtsvorm als nationaliteit speelt. Reflexwerking van toekomstige, expliciete (formele) ‘uireisregelingen’ met beroep op beginsel van wederzijdse erkenning behoort wellicht tot de mogelijkheden. Het HvJ EG zal dienaangaande het laatste woord hebben. 6.4

Huidige mogelijkheden tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q. omzetting in de praktijk

Uit het voorgaande blijkt dat het Cartesio-arrest wat betreft de uitgaande grensoverschrijdende werkelijke zetelverplaatsing zonder omzetting in vergelijking met de pre-Cartesio jurisprudentie voor de praktijk geen veranderingen heeft gebracht. Ook na het Cartesio-arrest blijft de mogelijkheid hiertoe sterk afhankelijk van de (IPR-)regelgeving in de vertreklidstaat. Omdat het in de lidstaten vooralsnog ontbreekt aan expliciete (formele) ‘in- of uitreisregelingen’ biedt de in Cartesio geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’ mijns inziens vooralsnog weinig soelaas voor de praktijk. Het ‘uitreisvisum’ ex Cartesio moet allereerst worden gecomplementeerd met ‘inreisvisa’ in de onderscheidenlijke lidstaten.

67


Hoewel er nog rechtsonzekerheid heerst ten aanzien van de door het Cartesio-arrest geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’, heeft zich desalniettemin in de praktijk de eerste grensoverschrijdende verplaatsing i.c.m. omzetting van een Nederlandse BV in een Luxemburgse Sarl intussen voltrokken, met medewerking van het notariaat, en zonder protest van de betrokken Kamers van Koophandel en Ministeries van Justitie! Vanwege de rechtsonzekerheid aangaande de directe grensoverschrijdende verplaatsing i.c.m. omzetting, dient de praktijk de indirecte methoden hiervoor: de downstream merger o.b.v. de tiende Vennootschapsrichtlijn en het SEVIC Systems-arrest, en – in mindere mate – de ‘SE-route’ o.b.v. de SE-Verordening in overweging te nemen. In verband met de hoge mate van complexiteit, tijdrovendheid en – als gevolg daarvan – kostbaarheid, vormen deze methoden voor MKB-vennootschappen doorgaans geen interessant alternatief. 6.5

Aanbevelingen met het oog op de toekomst

Uit het vorenstaande is gebleken dat de bovenstaande onderzoeksvraag in het kader van deze scriptie helaas ontkennend moet worden beantwoord. Naar aanleiding hiervan zal ik ingaan op de daarop aansluitende onderzoeksvraag, die tevens mijn richtsnoer vormde: Op welke wijzen kunnen de mogelijkheden voor MKB-vennootschappen om zich binnen de EU/EER grensoverschrijdend te verplaatsen c.q. te re-incorporeren worden geoptimaliseerd? Allereerst doe ik hierbij een oproep aan de Europese Commissie om haar werkzaamheden met het oog op een toekomstig voorstel voor een veertiende Vennootschapsrichtlijn te hervatten. Middels een harmoniserende veertiende Vennootschapsrichtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsingen en omzettingen, kan de na Cartesio voortdurende rechtsonzekerheid op dit terrein grotendeels worden ondervangen. Mogelijk kan in het licht hiervan tevens de vooralsnog bestaande mogelijkheid van vereiste cumulatie van aanknopingsfactoren teniet worden gedaan. Daarnaast raad ik de lidstaten aan om de ontwikkelingen in het kader van een toekomstige veertiende Vennootschapsrichtlijn niet passief af te wachten, echter proactief expliciete (formele) ‘in- en uitreisregelingen’ uit te vaardigen, teneinde de door het Cartesio-arrest geboden ‘ontsnappingsmogelijkheid’ voor met name het MKB te effectueren. Bovendien kunnen de lidstaten hun attractiviteit als vestigingsland binnen de EU/EER verhogen door het faciliteren van expliciete ‘inreisregelingen’ te combineren met een concurrerend vennootschapsstatuut. Voorts stimuleer ik de mogelijke komst van de Societas Privata Europaea (SPE) als nieuw vehikel voor MKB-vennootschappen om grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten te 68


verrichten. Aangezien het SPE-Voorstel vooralsnog geen samenloop van de statutaire met de werkelijke zetel vereist, kunnen de nadelige gevolgen van grensoverschrijdende zetelverplaatsing – voortvloeiende uit de werkelijke zetelleer – door vennootschappen worden omzeild. Daarbij geeft de mogelijke komst van een (voldoende stand alone) SPE een prikkel tot concurrentie tussen de verschillende rechtsvormen, zowel in horizontaal verband tussen de lidstaten onderling, als in verticaal verband binnen een lidstaat. Uiteraard vergen de bovenstaande alternatieven om tot optimalisatie te komen van de mogelijkheid voor MKB-vennootschappen tot grensoverschrijdende zetelverplaatsing c.q. omzetting, nader toekomstig onderzoek en politieke consensus. De toekomst zal bovenal moeten uitwijzen welk van de aangedragen alternatieven (het best) haalbaar, en het meest effectief en efficiënt blijkt te zijn.

69

LIJST VAN VERKORT AANGEHAALDE BRONNEN

Lijst van verkort aangehaalde bronnen Van Arendonk 2009 H.P.A.M. van Arendonk, ‘Cartesio en exitheffingen: zijn we dichter bij een oplossing?’, Maandblad Belasting Beschouwingen (MBB) 2009-9, p. 311-321. Arons 2008 T.M.C. Arons, ‘Is er na het verwachte oordeel in de Cartesio-zaak nog behoefte aan een veertiende vennootschaprichtlijn? Een mogelijke afronding van het Europese vennootschapsrecht’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008-4, p. 90-97. Becht, Mayer & Wagner 2008 M. Becht, C. Mayer & H.F. Wagner, ‘Where do firms incorporate? Deregulation and the cost of entry’, Journal of Corporate Finance 2008, p. 241-256. Bellingwout 1996 J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing van rechtspersonen: privaatrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1996. Bellingwout 2009 J.W. Bellingwout, ‘Cartesio: mijlpaal en doorbraak na Daily Mail’, Weekblad Fiscaal Recht (WFR) 2009/217. Boschma & Schutte-Veenstra 2008 H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: het voorstel voor een SPE-Statuut’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2008, 180. Van den Braak 1994 S.M. van den Braak, ‘Omzetting van een buitenlandse in een Nederlandse vennootschap’, WPNR 6153/678. Van den Braak 2007 S.M. van den Braak, ‘Grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen’, WPNR 6721/688. Bratton, McCahery & Vermeulen 2009 W.W. Bratton, J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, ‘How Does Corporate Mobility Affect Lawmaking? A Comparative Analysis’, The American Journal of Comparative Law 2009-2, p. 347-386. Craig & De Búrca 2007 P. Craig & G. de Búrca, EU Law: Text, Cases and Materials, Oxford: Oxford University Press 2007. Dorresteijn & Uziahu-Santcroos 2008 A.F.M. Dorresteijn & O. Uziahu-Santcroos, ‘The Societas Privata Europaea under the Magnifying Glass (Part I)’, European Company Law 2008-6, p. 277-283. Dorresteijn e.a. 2009 A.F.M. Dorresteijn e.a., European Corporate Law, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2009.

I


Dorresteijn & Uziahu-Santcroos 2009 A.F.M. Dorresteijn & O. Uziahu-Santcroos, ‘The Societas Privata Europaea under the Magnifying Glass (Part II)’, European Company Law 2009-4, p. 152-159. Dorresteijn & Verkerk 2009 A.F.M. Dorresteijn & B. Verkerk, ‘Nakaarten over Cartesio. Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting’, Onderneming & Financiering 2009-2, p. 55-68. Van Eck & Groenland 2010 G.C. van Eck & I.C.P. Groenland, ‘Cartesio: een nieuwe stap op het gebied van grensoverschrijdende herstructureringen’, Juridische Berichten voor het Notariaat 2010, p. 9-13 (JBN 2010, nr. 3). Van Eck & Roelofs 2010 G.C. van Eck & E.R. Roelofs, ‘De reikwijdte van de Tiende Richtlijn en de Wet grensoverschrijdende fusies en het oprichtingsvereiste. Een grensverkenning’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010-1, p. 1-9. Eijsbouts, Jans & Vogelaar 2004 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans & F.O.W. Vogelaar, Europees Recht; Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2004. Gerner-Beuerle & Schillig 2010 C. Gerner-Beuerle & M. Schillig, ‘The Mysteries of Freedom of Establishment after Cartesio’, International and Comparative Law Quarterly 2010-2, p. 303-323. Geursen 2009 W.W. Geursen, ‘De zaak Cartesio: nieuwe piketpalen voor de vrijheid van vestiging en zetelverplaatsing van vennootschappen binnen de EG’, Juridisch up to Date 2009-4, p. 15-18. Van Hees 2009 R.B. van Hees, ‘Het Cartesio-arrest en re-incorporatie binnen de Europese Unie’, Vennootschap & Onderneming 2009-1, p. 5-8. Hijink 2010 J.B.S. Hijink, ‘Grensoverschrijdende verplaatsingen van vennootschappen na Cartesio: enige juridische, fiscale en beleidsmatige overpeinzingen’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2010, p. 371-383 (Ondernemingsrecht 2010, 77). Marres 2009 O.C.R. Marres, ‘Cartesio en fiscale eindafrekening’, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht (NTFR) 2009, 34. Oostenbrink 2009 J. Oostenbrink, ‘Op weg naar één Europese bv?’, Onderneming & Financiering 2009-2, p. 69-84. Kemmeren 2009 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Internationale zetelverplaatsing: exemplarisch voor de wisselwerking tussen ondernemingsrecht en belastingrecht’, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Met Recht (Raaijmakersbundel), Deventer: Kluwer 2009, p. 233-244.

II


Koerts 2009 M. Koerts, ‘Houdbaarheid van exitheffingen bij de zetelverplaatsing van vennootschappen in Europeesrechtelijk perspectief’, Weekblad Fiscaal Recht, p. 529-537(WFR 2009/529). Kooijmans 2002 P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer 2002. Korom & Metzinger 2009 V. Korom & P. Metzinger, ‘Freedom of Establishment for Companies: the European Court of Justice confirms and refines its Daily Mail Decision in the Cartesio Case C-210/06’, European Company and Financial Law Review 2009-1, p. 125-161. Lombardo 2009 S. Lombardo, ‘Regulatory Competition in Company Law in the European Union after Cartesio’, European Business Organization Law Review 2009, p. 627-648. Pitlo/Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006. Raaijmakers 2003 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Überseering: vestigingsvrijheid en erkenning van rechtspersonen en vennootschappen binnen de EU’, Ars Aequi 2003-5, p. 379-385. Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘SEVIC: grensoverschrijdende fusie binnen de EU’, Ars Aequi 2006-9, p. 628-634. Raaijmakers 2009 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘The Societas Privata Europaea: a basic reform of EU law on business organizations’, in: M. Tison e.a. (red.), Perspectives in Company Law and Financial Regulation (Wymeersch-bundel), Cambridge: Cambridge University Press 2009, p. 18-42. Rammeloo 2001 S.F.G. Rammeloo, Corporations in Private International Law: a European perspective, Oxford: Oxford University Press 2001. Rammeloo 2007 S.F.G. Rammeloo, ‘’Flex-BV’, ‘Blitz-GmbH’, Private Limited Company, of toch maar wachten op European Private Company (EPC)? Effectiviteit en bijwerkingen van ‘light company’rechtsregimes’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2007-1, p. 1-10. Rammeloo 2008 S.F.G. Rammeloo, ‘The 14th EC Company Law Directive on the Cross-Border Transfer of the Registered Office of Limited Liability Companies – Now or Never?’, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2008-3, p. 359-394. Rammeloo 2009 S.F.G. Rammeloo, ‘Vrij verkeer van rechtspersonen in Europa: een stap achterwaarts?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009-3, p. 67-73.

III


Ringe 2005 W.-G. Ringe, ‘No Freedom of Emigration for Companies?’, European Business Law Review 2005-3, p. 621-642. Rovers 2006 J.M. Rovers, ‘Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en de SE-Verordening: nog een beetje toekomst voor de werkelijke zetelleer?’, Nederlands tijdschrift voor Europees Recht 2006-3, p. 49-54. Van der Sangen & Mulder 2005 G.J.H. van der Sangen & W. Mulder, ‘The European Company and Cross-Border Reorganisations’, in: S.H.M.A. Dumoulin e.a. (red.), The European Company. Corporate Governance and Cross-Border Reorganisations from a Legal and Tax Perspective, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 111-132. Van der Sangen 2006 G.J.H. van der Sangen, ‘Grenzenloze mobiliteit van ondernemingen na het SEVIC-arrest’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2006-5, p. 178-186. Van der Sangen 2008 G.J.H. van der Sangen, ‘Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008-4, p. 98-105. Schutte-Veenstra 2008 J.N. Schutte-Veenstra, ‘Afstel EG-richtlijn betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2008-3, p. 120-123 (Ondernemingsrecht 2008, 33). Schutte-Veenstra 2009a J.N. Schutte-Veenstra, ‘Zetelverplaatsing: herbevestiging Daily Mail met nuancering’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2009-2, p. 105-111 (Ondernemingsrecht 2009, 25). Schutte-Veenstra 2009b J.N. Schutte-Veenstra, ‘De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennootschappen’, Maandblad Belasting Beschouwingen (MBB) 2009-9, p. 301-310. Snijder-Kuipers 2010 B. Snijder-Kuipers, ‘Civielrechtelijke aspecten van rechtsvormwijziging op grond van Boek 2 BW en titel 7.13 BW’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010-3, p. 74-84. Storm 2009 P.M. Storm, ‘Cartesio: stapjes in de processie van Echternach’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2009, 79. Van de Streek 2008 J.L. van de Streek, Omzetting van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008. Van de Streek 2009 J.L. van de Streek, ‘Omzetting van rechtspersonen in fiscaal perspectief’, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht 2009, p. 37-61 (TFO 2009/37). Van de Streek 2010 J.L. van de Streek, ‘Fiscale aspecten van de omzetting van rechtspersonen op grond van Boek 2 BW, titel 7.13 BW en EU-recht’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010-3, p. 85-95. IV


Szydlo 2008 M. Szydlo, ‘Emigration of Companies under the EC Treaty: Some Thoughts on the Opinion of the Advocate General in the Cartesio Case’, European Review of Private Law 2008, p. 973-994. Timmerman 2009 L. Timmerman, ‘Willen we dit?’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2009, 18. Van Veen 2004 W.J.M. van Veen, De Europese naamloze vennootschap (SE). Een nieuwe rechtsvorm in het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2004. Van Veen 2009 W.J.M. van Veen, ‘Europeesrechtelijke perikelen. Nu ook grensoverschrijdende zetelverplaatsing…dankzij het Europese Hof van Justitie’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 20091, p. 22-27. Van Veen 2010a W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting volgens het Cartesio-arrest (I)’, WPNR 6840/329. Van Veen 2010b W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting volgens het Cartesio-arrest (II)’, WPNR 6841/352. Verbrugh 2008 M.A. Verbrugh, ‘Concurrentie van vennootschapssystemen in Europa’, Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2008, p. 267-278 (SEW 2008, 122). Verbrugh 2009 M.A. Verbrugh, ‘Cartesio: baanbrekend of wegbereidend?’, Tijdschrift voor Europees en economisch recht, p. 419-428 (SEW 2009, 175). Vermeulen 2007 E.P.M. Vermeulen, ‘De ‘grensoverschrijdende’ rol van Europese rechtspersonen’, WPNR 6721/723. Vlas 2002 P. Vlas, Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2002. Vlas 2009a P. Vlas, ‘Annotatie bij HvJ 16 december 2008, C-210/06’, NJ 2009, 202. Vlas 2009b P. Vlas, ‘Mobiliteit van vennootschappen: worsteling met zetels’, in: in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Met Recht (Raaijmakers-bundel), Deventer: Kluwer 2009, p. 531-541. Vossestein 2007 G.-J. Vossestein, ‘De invloed van de EG op het vennootschapsrecht. Concurrentie tussen lidstaten: het Nederlandse beleid’, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & L.A.D. Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht. Deel II. Bijzonder deel, Deventer: Kluwer 2007, p. 397-428. V


Vossestein 2008 G.-J. Vossestein, ‘Transfer of the registered office. The European Commission’s decision not to submit a proposal for a Directive’, Utrecht Law Review 2008-1, p. 53-65. Vossestein 2009a G.-J. Vossestein, ‘Annotatie bij HvJ EG 16 december 2008, C-210/06’, Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) 2009/35. Vossestein 2009b G.-J. Vossestein, ‘Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en omzetting van vennootschappen’, Nederlands tijdschrift voor Europees Recht 2009-5, p. 184-190. Vossestein 2009c G.-J. Vossestein, ‘Cross-Border Transfer of Seat and Conversion of Companies under the EC Treaty Provisions on Freedom of Establishment’, European Company Law 2009-3, p. 115-123. Vossestein 2010 G.-J. Vossestein, Modernization of European Company Law and Corporate Governance: some considerations on its legal limits, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2010. Wattel 2009 P.J. Wattel, ‘Exit exitheffing?’, NJB 2009, 549. Wymeersch 2003 E. Wymeersch, ‘The Transfer of the Company’s Seat in European Company Law’, Common Market Law Review 2003, p. 661-695. Wymeersch 2007 E. Wymeersch, ‘Is a Directive on Corporate Mobility Needed?’, European Business Organization Law Review 2007, p. 161-169. Zilinsky 2009 M. Zilinsky, ‘Cartesio: zetelverplaatsing en de vrijheid van vestiging’, WPNR 6787/153.

VI

JURISPRUDENTIEREGISTER

Jurisprudentieregister HvJ EG Segers (79/85) HvJ EG 10 juli 1986, nr. 79/85, Jur. 1986, p. 02375. HvJ EG Daily Mail (81/87) HvJ EG 27 september 1988, nr. 81/87, Jur. 1988, p. 05483. HvJ EG Micheletti (C-369/90) HvJ EG 7 juli 1992, nr. C-369/90, Jur. 1992, p. I-04239. HvJ EG Gebhard (C-55/94) HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94, Jur. 1995, p. I-04165. HvJ EG Centros (C-212/97) HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, Jur. 1999, p. I-01459. HvJ EG Überseering (C-208/00) HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, Jur. 2002, p. I-09919. HvJ EG Inspire Art (C-167/01) HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, Jur. 2003, p. I-10155. HvJ EG De Lasteyrie du Saillant (C-9/02) HvJ EG 11 maart 2004, nr. C-9/02, Jur. 2004, p. I-02409. HvJ EG CaixaBank France (C-442/02) HvJ EG 5 oktober 2004, nr. C-442/02, Jur. 2004, p. I-08961. HvJ EG SEVIC Systems (C-411/03) HvJ EG 13 december 2005, nr. C-411/03, Jur. 2005, p. I-10805. HvJ EG Cadbury Schweppes (C-196/04) HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04, Jur. 2006, p. I-07995. HvJ EG N. (C-470/04) HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, Jur. 2006, p. I-07409. HvJ EG Cartesio (C-210/06) HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06, Jur. 2008, p. I-09641.

VII

Grensoverschrijdende zetelverplaatsing en statutaire omzetting van MKB-vennootschappen: vrijheid van vestiging binnen Europa na het Cartesio-arrest

Recommend Documents