Goed werknemerschap en employability

deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 85

go ed w er kgever- en w er kn em e rsc h a p

employabilit y

Goed werknemerschap en employability mr. E.L.P. Werner* Wie kan werken, moet aan het werk en aan het werk blijven. Daarvoor is nodig dat in de inzetbaarheid van werknemers wordt geïnvesteerd. De huidige tijd brengt mee dat daarbij van werknemers flexibiliteit mag worden verwacht; het goed werknemerschap kan leiden tot aanpassingen in de arbeidsverhouding ten behoeve van de inzetbaarheid van werknemers. Inleiding In het juridische werkveld komen met regelmaat kwesties op waarbij de begrippen goed werkgeverschap en – in mindere mate – goed werknemerschap al dan niet zijdelings aan de orde komen. Veel werkgevers zijn zich bewust van wat veelal wordt ervaren als een zekere aan het werkgeverschap en het werknemerschap gekoppelde ‘verantwoordelijkheid’ om je in de arbeidsrelatie redelijk op te stellen. In verband met de arbeidsovereenkomst is sprake van een zekere zorgvuldigheid die verder lijkt te gaan dan aan de orde is in het geval van een ‘gewone’ overeenkomst met bijvoorbeeld een leverancier. De invulling van de begrippen goed werknemerschap en goed werkgeverschap blijkt echter in de praktijk niet steeds eenvoudig. Ten aanzien van het goed werknemerschap leiden bijvoorbeeld frequent opkomende kwesties zoals een (gedwongen) overplaatsing of een aanpassing van de werktijden of het werkrooster regelmatig tot discussies tussen werkgever en werknemer. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de norm van goed werknemerschap in verband met het actuele thema ‘employability’, waar* mr. E.L.P. Werner is advocaat bij Dirkzwager Advocaten & Notarissen

sdu u i tge ve rs • ar bei d i n t egr aal

bij vooral ook een relatie wordt gelegd met het Taxi Hofman-arrest. Employability raakt aan termen als mobiliteit, scholing, (zelf)ontwikkeling en arbeidsparticipatie en kan worden gedefinieerd als de flexibele, duurzame en brede inzetbaarheid van werknemers.1 Deze inzetbaarheid verwijst naar het vermogen van werknemers om werk te krijgen en werk te behouden, waarmee employability vraagt om een actieve houding van in ieder geval de werkgever en de werknemer.2 Dat zou ook een afwijking met zich kunnen brengen van wat eerder is afgesproken. De vraag is echter of een werknemer tot ‘employabiliteit’ kan worden ‘gedwongen’ wanneer geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Mijns inziens biedt het inmiddels zo’n tien jaar oude Taxi Hofmanarrest – onder invloed van de maatschappelijke ontwikkelingen – hiervoor aanknopingspunten. De norm van artikel 7:611 BW De arbeidsrechtelijke normen van het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap maken beide inmiddels zo’n 100 jaar deel uit van de Wet op de arbeidsovereenkomst. Als onderdeel van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn deze normen tot voor kort separaat opgenomen geweest in respectievelijk artikel 7A:1639d en 7A:1638z BW. Vanaf 1997 zijn zowel het goed werkgeverschap als het goed werknemerschap ondergebracht in één nieuw artikel 7:611 BW dat luidt: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.” Feitelijk is artikel 7:611 BW, binnen de gelaagde structuur van het BW, te bezien als uitwerking van de redelijkheid en billijk-

85

deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 86

goed wer kgever- en w er kn em er s c h ap

employabilit y

heid zoals opgenomen in de artikelen 6:2 en Twee ‘taxi-arresten’ De ruime open norm van artikel 7:611 BW 6:248 BW. Anders dan de mening die de Raad is in de jurisprudentie – vóór en na 1997 – van State in zijn advies bij het wetsvoorstel veelvuldig uitgewerkt en becommentarieerd. tot invoering van dit artikel was toegedaan Daarbij heeft aanvankelijk vooral de toepasen tevens deels in literatuur is verdedigd,3 heeft de wetgever een separate bepaling in sing van de norm van goed werkgeverschap boek 7 voor de ‘arbeidsrechtelijke redelijkveel aandacht gekregen. Jurisprudentie op heid en billijkheid’ naast de artikelen 6:2 en het gebied van goed werknemerschap was 4 6:248 BW zinvol geacht. Een belangrijk nauwelijks aan de orde.6 Pas in het laatste argument daarvoor ligt in de opvatting dat decennium heeft in dat opzicht een verwerkgever en werknemer in een bijzondere schuiving plaatsgevonden en lijkt ook de verhouding tot elkaar staan, waarin werkgeinvulling van het goed werknemerschap ver en werknemer vanwege de bestaande steeds meer handen en voeten te krijgen. gezagsrelatie niet alleen een Het arrest Van der Lely/Taxi ongelijkwaardige positie hebHofman7 van de Hoge Raad is Het is goed om het daarbij wel als startpunt aan te ben, maar tevens onderdeel wijzen. In dit arrest heeft de uitmaken van een specifieke ‘organisatorische gemeen- ondernemingsbelang bij Hoge Raad, in verband met een procedure over de loonbetaschap’. Deze visie zou een sepaemployability-vraaglingsplicht ex artikel 7:628 BW, rate regeling rechtvaardigen. met zoveel woorden gesteld dat In die zin kan worden gesteld dat voor wat betreft het goed stukken wat prominen- het goed werknemerschap voor de werknemer meebrengt dat hij werknemerschap en goed werkgeverschap artikel 7:611 ter op de voorgrond te op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met wijziBW ook wordt ingevuld door plaatsen gingen op het werk, in het algemeen artikel 3:12 BW. Partijen zoupositief behoort in te gaan en dergeden ten behoeve van (het lijke voorstellen alleen mag afwijzen behoud en goed functioneren wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van van) de organisatorische gemeenschap een hem kan worden gevergd. In het arrest Guitezekere verantwoordelijkheid hebben die neau/Midnet Taxi8 heeft de Hoge Raad onder omstandigheden verplichtingen met dezelfde terminologie gehanteerd als in het zich kan brengen die afwijken van de onderTaxi Hofman-arrest, ditmaal in het licht van linge contractuele afspraken en tevens kunde beoordeling van het einde van de arbeidsnen afwijken van het belang van de betrokovereenkomst op grond van artikel 7:681 BW. ken werknemer (of werkgever). Deze gedachNa het Taxi Hofman-arrest tel ik tientallen tegang raakt aan wat in de literatuur wel de uitspraken waarin de in dit arrest geformuinstitutionele benadering wordt genoemd leerde rechtsregel wordt gehanteerd. Daaruit (waarover hierna meer). Het voorgaande vloeien zeer diverse uitkomsten voort.9 neemt niet weg dat de norm van goed werkgeverschap en goed werknemerschap als uitHet Taxi Hofman-arrest heeft veel stof doen gangspunt mijns inziens gelijk zijn te stellen opwaaien, nu de Hoge Raad hier voor het aan de algemene norm van de redelijkheid eerst ook het goed werknemerschap expliciet en billijkheid uit Boek 6 BW, toegepast heeft ingevuld. Aan de hand van beide taxibinnen arbeidsverhoudingen.5 arresten zijn vervolgens ten aanzien van de

86

sd u ui t g e v e r s • a rb e i d i n t e g ra a l

deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 87


toepassing van de norm van goed werknemerschap (en goed werkgeverschap) in ieder geval twee leerstukken in de literatuur ruim aan de orde geweest. Derogerende werking Het eerste leerstuk, dat ik hier kort memoreer, ziet op de derogerende (ofwel beperkende ofwel corrigerende) en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in verband met het goed werknemerschap. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is aan de orde indien een beroep op hetgeen tussen werknemer en werkgever is overeengekomen onaanvaardbaar zou zijn, zodat een afwijking daarvan noodzakelijk wordt geacht. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid komt aan de orde indien sprake is van een situatie waar hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen niet in voorziet en waar ook de wet en de gewoonte geen oplossing biedt. In de literatuur is geen eenduidige lijn te bespeuren ter beantwoording van de vraag of de Hoge Raad in het Taxi Hofman-arrest de derogerende of de aanvullende werking ten aanzien van het goed werknemerschap heeft gehanteerd. Van Slooten meent bijvoorbeeld in zijn dissertatie dat (ten minste ook) is uitgegaan van een derogerende werking.10 Andere auteurs zetten daar hun vraagtekens bij.11 Institutionele theorie Het tweede naar aanleiding van het Taxi Hofman-arrest weer in de belangstelling gekomen leerstuk betreft de institutionele theorie. In de institutionele theorie wordt ervan uit gegaan dat een arbeidsovereenkomst niet uitsluitend een relatie betreft tussen een individuele werknemer en de werkgever, maar dat de werknemer met het aangaan van deze relatie tevens onderdeel


employabilit y

gaat uitmaken van een ‘organisatorische gemeenschap’. Wijzigingen binnen deze gemeenschap hebben in deze theorie vervolgens invloed op de inhoud van de individuele relatie (de arbeidsovereenkomst). Zogezegd, speelt de vraag wat nodig is voor het goed functioneren van de gemeenschap een rol bij de invulling van de relatie tussen werknemer en werkgever.12 Tegenover de institutionele theorie kan de contractuele theorie worden geplaatst. Volgens de contractuele theorie wordt de arbeidsovereenkomst sterk bepaald door wat de werknemer en de werkgever in de arbeidsovereenkomst met elkaar hebben afgesproken. Direct na het Taxi Hofman-arrest is wel betoogd dat de Hoge Raad een sterke institutionele benadering zou hebben gekozen. Van der Heijden heeft de Hoge Raad zelfs een ‘fervent en rigoureus aanhanger’ van de institutionele theorie genoemd.13 Deze conclusie wordt echter niet eenduidig bepleit en bijvoorbeeld door Jansen en Loonstra expliciet afgewezen.14 Ook Zondag schaart zich niet achter Van der Heijden, maar lijkt overigens wel aan te sluiten bij een (gematigde) institutionele benadering.15 Een combinatie van beide theorieën lijkt de voorkeur te hebben. Thans wordt in de praktijk een redelijke mate van institutionele invloed wel erkend, in die zin dat het ondernemingsbelang vrijwel altijd een rol speelt bij de invulling van het goed werknemerschap (en goed werkgeverschap). Hoe groot deze rol is, is niet steeds duidelijk en hangt af van de specifieke omstandigheden. De Laat pleit voor een ‘voorzichtige aanpak’ door het ondernemingsbelang in dergelijke kwesties steeds te beschouwen als “een van de af te wegen factoren”.16 Wellicht is het echter inmiddels goed om het ondernemingsbelang in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld bij employability-vraagstukken, wat prominenter op de voorgrond te plaatsen.

87

deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 88


employabilit y

Employability (het behoud van) zijn eigen arbeidsmogelijkDe arbeidsovereenkomst tussen werkgeheden. ver en werknemer leidt op zichzelf natuurlijk al tot diverse verplichtingen over en Ontwikkelingen weer. Voor wat betreft de werknemer is eerst Zeker in de afgelopen jaren zou kunnen worhet bestaan van de al dan niet schriftelijke den gezegd dat veel nadruk is komen te ligarbeidsovereenkomst voldoende voor zijn gen op het ‘faciliteren’ van de werknemer belangrijkste verplichting: de verplichting bij het blijvend verrichten van werkzaamhetot het verrichten van (persoonlijke) arbeid. den. Jurisprudentie en vervolgens wetgeving De werknemer zal dit wat mij betreft nog zijn daar ook op gericht geweest. Ik noem altijd moeten doen ‘naar beste vermogen’ voor wat betreft het wetgevingsaspect bijzoals eerst expliciet stond opgenomen in het voorbeeld de invoering van de Wet Flexibivroegere artikel 7A:1639 BW. De vraag is verliteit en zekerheid (in 1999), de Wet arbeid volgens wel wat ‘naar beste vermogen’ en zorg (in 2000) en de Wet aanpassing inhoudt en hoe ver een werknearbeidsduur (in 2001),18 alsook meer recent de invoering van mer gedwongen kan worden te Wet werk en inkomen naar gaan bij de (nadere) invulling Op de arbeidsmarkt de arbeidsvermogen (WIA) en de van de arbeidsovereenkomst.17 Niet zonder meer is steeds te aanpassingen in de Werklooswordt steeds zeggen wanneer een werkneheidswet (beide in 2006). Er is mer op dit punt wanpresteert of deze wetgeving nader verdergaande mobiliteit met wanneer een werknemer, vaninvulling gegeven aan de norm uit een meer arbeidsrechtelijke goed werknemerschap (en verwacht; contractuele van benadering, disfunctioneert. goed werkgeverschap), waarDaarbij komt dat ook uit de duidelijk aandacht zichtarbeidsverhoudingen mee arbeidsovereenkomst en uit baar is voor het bevorderen wet- en regelgeving, alsmede uit de arbeidsparticipatie en kunnen daarbij niet van een mogelijk toepasselijke cao het voorkomen en verkorten de nodige aanvullende rechten van werkloosheidperiodes. Dat achterblijven en verplichtingen voor zowel is ook te zien in bijvoorbeeld werkgever als werknemer kunde invulling van cao’s en socinen volgen. In verband met de aal plannen, waarin het voorterm employability zou de vraag kunnen workomen van ontslagen ingeval van bedrijfsden gesteld of een werknemer voldoende economische omstandigheden vaak een presteert, indien hij niet bereid is om zijn belangrijke rol speelt.19 In cao’s worden bijvoorbeeld afspraken gemaakt over scholing duurzame inzetbaarheid te bevorderen. en (overige) persoonlijke en professionele Behoort bij het ‘naar beste vermogen’ verontwikkelingsmogelijkheden, terwijl veel richten van de arbeid niet ook dat je je als sociaal plannen inmiddels gericht zijn op (goed) werknemer inzet om dit te kunnen employability, zowel tijdens de arbeidsoverblijven doen? Mogelijk gaat dat inderdaad te eenkomst, als bij een naderende beëindiging ver, in ieder geval wanneer dit niet expliciet daarvan. In verband met dat laatste wordt is overeengekomen. Anderzijds valt mijns vaak gebruik gemaakt van termen als mobiinziens wel te betogen dat een werknemer, liteit en ‘van-werk-naar-werk’. Werknemers in de huidige tijd, wel een steeds zwaarder worden steeds meer geacht zowel tijdens als wordende verantwoordelijkheid heeft voor

88


deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 89


bij het (naderend) einde van hun arbeidsovereenkomst actief hun inzetbaarheid te bevorderen. Het valt mij ook op dat vaak een behoorlijke discrepantie bestaat tussen enerzijds de mobiliteitsverplichtingen (c.q. de gewenste employability) in het kader van bijvoorbeeld moderne sociaal plannen en de veel traditionelere visie op deze mobiliteit in het kader van de reguliere contractuele arbeidsverhouding. Het lijkt er op dat op dit punt de sociale partners een verder ontwikkelde visie op mobiliteit hebben dan de wetgever en de rechter. Dit laatste punt wordt wat mij betreft onderschreven door de visie van de Sociaal-Economische Raad (SER) en de Stichting van de Arbeid (StvdA) die bijvoorbeeld het belang van scholing benadrukken. De SER heeft daaraan nog toegevoegd dat de individuele werknemer een verplichting heeft zich – vrij vertaald – in te spannen om zijn marktwaarde op peil te houden, daarbij ondersteund door de werkgever. 20 Dit is overigens ook wel terug te zien in diverse initiatieven van het huidige kabinet Balkenende IV. Deze verplichting van de werknemer zou kunnen worden gegoten in de vorm die uitgaat van een werkgeversverplichting tot het aanbieden van scholing en mogelijk ook andere op employability gerichte faciliteiten, waarbij de daarmee gemoeide kosten kunnen worden afgetrokken van de lasten voor de werkgever in verband met het einde van het dienstverband, bijvoorbeeld door een één-op-één vermindering van een beëindigingsvergoeding. 21 Op deze wijze zou de werknemer die van deze employability bevorderende mogelijkheden geen gebruik maakt wellicht eerder kunnen worden ‘gekort’ op bijvoorbeeld een beëindigingsvergoeding, waarmee feitelijk een verantwoordelijkheid wordt gelegd bij de werknemer ten aanzien van zijn inspanningen tijdens zijn dienstverband. Overigens bestaat in de praktijk de indruk dat kanton-


employabilit y

rechters op dit moment al wel zo nu en dan aandacht hebben voor de situatie waarin werknemers zich niet hebben ingezet voor door de werkgever wel aangeboden scholing en waarbij vervolgens een beëindigingsnoodzaak om economische, technische en organisatorische (ETO) redenen opkomt. Een voorzichtig verband is dan soms te leggen tussen enerzijds het gebrek aan persoonlijke ontwikkeling (inzet voor employability) en anderzijds het niet kunnen vinden van passend alternatief werk binnen de onderneming en de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt buiten de onderneming. Voor duidelijke conclusies zijn echter onvoldoende aanwijzingen. Inmiddels is in de praktijk een omgeving gecreëerd waarin zo langzamerhand de gedachte kan opkomen dat ook in gevallen waarin geen regeling rond employability is getroffen, wel van een groter geworden verantwoordelijkheid(sgevoel) bij werknemers kan worden gesproken. Ter zijde merk ik op dat een bepaling in de arbeidsovereenkomst, die voor de werknemer een verplichting meebrengt om zijn duurzame inzetbaarheid voor de werkgever (al of niet in overleg met, dan wel op diens instructie) te bevorderen middels scholing e.d., de positie van de werkgever als het gaat om het ‘afdwingen’ van de flexibele inzetbaarheid van een werknemer zeker zal versterken. Goed werknemerschap in verband met employability Op basis van het Taxi Hofman-arrest dient een werknemer in het algemeen positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, en mag hij dergelijke voorstellen alleen afwijzen wanneer aanvaarding daarvan onder de gegeven

89

deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 90


omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. De Hoge Raad gaat in deze redenering uit van het in de eerste plaats bestaan van gewijzigde omstandigheden op het werk, zonder dat relevant is of de wijziging in de risicosfeer van de werknemer of de werkgever ligt. Indien dit het geval is, zou een op basis van deze gewijzigde omstandigheden door de werkgever voorgestelde wijziging door de werknemer positief moeten worden benaderd. Daarmee is nog niet gezegd dat de werknemer elk redelijk voorstel van zijn werkgever moet accepteren. Uitgangspunt in de formulering van de Hoge Raad is dat de werknemer zich om te beginnen een positieve houding moet aanmeten (het voorstel open tegemoet moet treden). Het is dan vervolgens in eerste instantie aan de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van een voorstel dat de werknemer niet mag afwijzen omdat aanvaarding daarvan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW Rechtstheoretisch is de voor de werknemer geldende toets ex artikel 7:611 BW lichter dan de toets die in artikel 7:613 BW wordt aangelegd. Ingeval van 7:611 BW is sprake van een ‘redelijk voorstel’, aannemelijk te maken door de werkgever. Ingeval van een in de arbeidsovereenkomst opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW kan de werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst wijzigen “indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken”. Ook hier dient de werkgever in actie te komen om zijn stelling dat een wijziging noodzakelijk is aannemelijk te maken. De vergelijking tussen de artikelen 7:611 en 7:613 BW heeft in de literatuur geleid tot de (wat vreemde) constatering dat het opnemen van een eenzijdig wijzigingsbeding

90

employabilit y

kennelijk leidt tot een zwaardere toets dan wanneer een dergelijk beding niet in de arbeidsovereenkomst zou zijn opgenomen. Dat klopt ook met wat de wetgever met artikel 7:613 BW voor ogen stond, namelijk (enige) aansluiting bij de (nog wel wat zwaarder te noemen) onaanvaardbaarheidstoets van artikel 6:248 lid 2 BW.22 In de praktijk blijkt echter dat in de (lagere) rechtspraak geen strikte scheiding wordt aangehouden tussen de toetsen van de artikelen 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW. De daarin te onderscheiden kenmerken blijken zelfs te worden vermengd.23 Dit leidt bijvoorbeeld tot situaties waarin de formulering uit het (artikel 7:611 BW uitleggende) Taxi Hofmanarrest gecombineerd wordt met de zwaarwichtig belangtoets ex artikel 7:613 BW.24 De huidige rechtspraktijk leidt er toe dat op de werkgever een ‘dubbele plicht’ rust; hij moet niet alleen (ten minste) aannemelijk maken dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, maar vervolgens ook nog dat hij een voorstel heeft gedaan waarvan aanvaarding door de werknemer redelijkerwijs kan worden gevergd. De vraag is of dit, bijvoorbeeld bij employability-vraagstukken, steeds wenselijk is. Twee aspecten uitgelicht Er zijn twee aspecten waar nadere gedachten over zouden kunnen worden ontwikkeld. In de eerste plaats is relevant waar de lat zou moeten worden gelegd als het gaat om ‘gewijzigde omstandigheden’. Er is in mijn optiek veel te zeggen voor het standpunt dat de bekende economische, technische en organisatorische (ETO) redenen moeten kunnen worden aangemerkt als een ‘wijziging op het werk’ die voldoende basis kan vormen voor een voorstel van de werkgever met betrekking tot een wijziging in de wijze waarop de werknemer zich ten behoeve van


deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 91


employabilit y

de werkgever inzet. Het ondernemingsbelang van de werkgever, mits natuurlijk terdege onderbouwd, zou hier in mijn visie derhalve doorslaggevend moeten kunnen zijn.

brengt. De gedachte echter waarin de werknemer, wanneer een wijziging van de arbeidsovereenkomst, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, gericht is op behoud van de vruchtHet tweede aspect heeft betrekking op de bare arbeidsovereenkomst, bereid zou moevraag hoe de verplichtingen van een goed ten zijn om zich voor wat betreft elementen werkgever en een goed werknemer vervolvan de arbeidsovereenkomst die verband gens met betrekking tot een dergelijk voorhouden met zijn employability, in belangstel moeten worden ingevuld. Denkbaar is rijke mate flexibel op te stellen, heeft aanwat mij betreft in ieder geval trekkelijke kanten. De opvatdat het goed werknemerschap ting is te plaatsen dat het goed meebrengt dat een gedeelte van werknemerschap met zich De huidige tijd vraagt de verantwoordelijkheid (de moet kunnen brengen dat een ‘bewijslast’) van de werkgever, ruimere bereidheid bestaat om om werknemers als het gaat om de redelijkheid van de arbeidsovereenkomst van het betreffende voorstel, bij afwijkende of de arbeidsoverdie gericht zijn op de werknemer zou kunnen woreenkomst aanvullende afspraden gelegd. In dat geval zou een ken te maken over wijzigingen ontwikkeling en ruime uitleg van het Taxi Hoften aanzien van elementen man-criterium meebrengen dat zoals scholing, arbeidsplaats, duurzame niet alleen een positieve benaarbeidstijden etc., maar ook dering van redelijke voorstellen over de aanpassing van een inzetbaarheid op vereist is, maar het goed werkgedeelte van de funcnemerschap voorts meebrengt tie(inhoud). Dit past bij de de arbeidsmarkt dat de werknemer, vanuit een eigen verantwoordelijkheid eigen verantwoordelijkheid ter van de werknemer voor zijn zake van duurzame voortzetinzetbaarheid bij de eigen ting van zijn arbeidsovereenkomst (zijn werkgever, maar ook voor zijn inzetbaarheid employability), in verdergaande mate gehouop de Nederlandse arbeidsmarkt in meer den is om met de werkgever ‘mee te denken brede zin. én mee te werken’ over de wijze waarop hij ten behoeve van diens onderneming kan Waar op de arbeidsmarkt steeds verderworden ingezet. In deze gedachtegang ligt gaande mobiliteit wordt verwacht,25 kunnen de contractuele arbeidsverhoudingen niet het evenzeer op de weg van de werkgever om achterblijven. De hierboven geschetste interde redelijkheid van zijn voorstel te onderpretatie van het Taxi Hofman-arrest zou hier bouwen als het op de weg van de werknemer kunnen bijdragen. ligt om, wanneer aan de orde, het tegendeel aannemelijk te maken en vervolgens alterEnkele overwegingen natieven aan te dragen. Een afzonderlijke vraag is nog of op grond van de norm van het goed werknemerschap Het voorgaande behelst een behoorlijk instiex artikel 7:611 BW sprake is van een zelftutionele benadering van de werkrelatie tusstandige (dus zonder dat sprake is van een sen werkgever en werknemer en gaat ook ‘wijziging op het werk’) employability-ververder dan het Taxi Hofman-arrest mee-


91

deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 92


plichting voor de individuele werknemer. Daarvoor biedt het Taxi Hofman-arrest echter, zelfs wanneer ruim uitgelegd, te weinig aanknopingspunten. Het verdient daarom aanbeveling om ter zake daarvan, zoals gezegd, een afzonderlijke (scholings-/ontwikkelings-)bepaling op te nemen, die de verplichtingen van de werknemer nader invult en waarop de werknemer derhalve ook kan worden aangesproken. Het spreekt voor zich dat de werkgever ter zake van de uitvoering van een dergelijke bepaling voldoende faciliteiten (budget, tijd etc.) aan zal moeten bieden. Overigens teken ik nog aan dat opleiding c.q. scholing soms bij of krachtens de wet wordt opgelegd. Daarnaast merk ik nog op dat in het voorgaande een duidelijke relatie is gelegd tussen goed werknemerschap, de term employability en het Taxi Hofman-arrest. De vraag kan echter nog worden gesteld hoe de norm van goed werknemerschap uitpakt indien geen sprake is van een (goed) ‘zichtbare’ wijziging in de arbeidsverhouding. Ook in dergelijke situaties kan employability een rol spelen. Zo is denkbaar dat een werknemer die werkzaam is in een functie met een ruime functieomschrijving, zoals ‘accountmanager’ of ‘beleidsmedewerker’, binnen de voor deze werknemer geldende functieomschrijving wordt overgeplaatst van de ene afdeling naar de andere afdeling, waardoor de werknemer zich feitelijk dient te richten op aanzienlijk andere producten of beleidsterreinen dan voorheen. In dat geval is verdedigbaar dat geen sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding, zodat de betreffende werknemer gehouden is om met deze overplaatsing in te stemmen. Aldus zou employability in deze situaties, vanuit de aanvullende werking van goed werknemerschap, vrij gemakkelijk vorm kunnen krijgen.

92

employabilit y

Slot Is een ruimere toepassing van de norm van goed werknemerschap bij employabilityvraagstukken wenselijk? Ik kan mij dat voorstellen. De huidige tijd vraagt om werknemers die gericht zijn op ontwikkeling en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. De verhouding tussen werkgever en werknemer mag daarop geen (grote) uitzondering zijn. Van een zelfstandige employability-verplichting voor de individuele werknemer kan op dit moment alleen sprake zijn wanneer daarvoor een contractuele basis bestaat. Er bestaan echter wel voldoende aanknopingspunten om in de eerste plaats het ondernemersbelang een belangrijke aanwijzing te laten zijn voor ‘gewijzigde omstandigheden’ op het werk. In de tweede plaats is er ook voldoende reden om aan de werknemer een nadrukkelijke eigen verantwoordelijkheid toe te kennen waar het gaat om de beoordeling of de werkgever hem al of niet een redelijk voorstel heeft gedaan teneinde de gewijzigde omstandigheden op het werk te ondervangen en de arbeidsovereenkomst op een andere wijze duurzaam in te vullen, niet alleen als de voorgestelde aanpassing strikt genomen niet is te kwalificeren als een wijziging in de arbeidsverhouding.


deel 1

27-03-2008

11:08

Pagina 93


employabilit y

Noten 1 Vgl. Naar brede en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Aanbevelingen over scholing en employabilitybeleid, Den Haag: Stichting van de Arbeid 2006, p. 5. 2 Ook de overheid en bijvoorbeeld sociale partners hebben hier wat mij betreft een rol. 3 Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. B, p. 4.; zie ook M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 44. 4 Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. B, p. 4. 5 Vgl. HR 8 april 1994, «JAR» 1994/94 (AGFA); HR 30 januari 2004, «JAR» 2004/68 (Parallel Entry); J.J.M. de Laat, ‘Goed werknemerschap en revolutie’, ArA 2003-1, p. 86. 6 Zie ook D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 6; M.G. Rood, ‘Over de goede werkgever en de goede werknemer’, in: G.M.J. Veldkamp e.a. (red.), Sociaal- rechtelijk en sociaal- politiek denken sedert de Tweede Wereldoorlog. Veertig jaar Sociaal Maandblad Arbeid, Alphen aan den Rijn 1986, p. 240 e.v. 7 HR 26 juni 1998, «JAR» 1998/199. 8 HR 28 april 2000, «JAR» 2000/120. 9 Zie o.m. Vznr.Haarlem 13 juli 2006, «JAR» 2006/199 (wijziging persoonlijke toeslag); Ktr. Assen 19 december 2005, «JAR» 2006/36 (wijziging provisieregeling); Vznr. Amsterdam 8 maart 2005, «JAR» 2005/122 (overplaatsing wegens klacht); Vznr. Bergen op Zoom 25 november 2004, «JAR» 2005/17 (verlaging van salaris); Ktr. Den Bosch 11 november 2004, «JAR» 2004/3 (wijziging autokostenvergoeding); Vznr. Den Haag 6 juli 2004, «JAR» 2004/175 (wijziging van salaris);Vznr. Eindhoven 25 mei 2004, «JAR» 2004/139 (wijziging van functie en salarisverlaging). Een wijziging op grond van artikel 7:611 BW werd daarentegen wel toegestaan in: Ktr. Amersfoort 4 september 2006, «JAR» 2006/246 (intrekken van de aanspraak op een ‘bedrijfsauto’); Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, «JAR» 2005/91 (wijziging van leidinggevende functie);

Ktr. Nijmegen 1 maart 2005, «JAR» 2005/127 (wijziging van werkuren en salaris wegens frequent ziekteverzuim); Ktr. Hilversum 11 augustus 2004, «JAR» 2004/246 (wijziging reiskostenvergoeding en invoering eenzijdig wijzigingsbeding); Ktr. Amsterdam 30 augustus 2004, «JAR» 2004/224 (wijziging werktijden); Ktr. Helmond 28 juli 2004, «JAR» 2004/212 (wijziging – verkorting – van de arbeidsduur); Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, «JAR» 2004/157 (wijziging van functie met afbouwregeling); Ktr. Amsterdam 9 mei 2004, «JAR» 2004/136 (wijziging van afspraak inzake kinderopvang). Dit overzicht is van W.A. Zondag, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak’, ArA 2006-3, p 24. 10 J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 58. 11 O.m. J.J.M. de Laat, ‘Goed werknemerschap en revolutie’, ArA 2003-1, p. 87, A.F. Bungener, ‘Proportionele redelijkheid en billijkheid in het arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2006-36, p.15. 12 W.A. Zondag, ‘Institutioneel arbeidsrecht?’, RMThemis 2002-1. 13 P.F. van der Heijden & F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, Deventer 2001, p. 13, 101-102. 14 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘Annotaties bij HR 28 april 2000’, «JAR» 2000, 120, ArA 2001-1, p. 35-38. 15 W.A. Zondag, ’Institutioneel arbeidsrecht?’, RMThemis 2002-1. 16 J.J.M. de Laat, ‘Goed werknemerschap en revolutie’, ArA 2003-1. 17 Vgl. de opmerkingen in deze zin van D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 9-10. 18 C.J. Loonstra e.a., SDU Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 160. 19 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 224-225.


20 Naar brede en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Aanbevelingen over scholing en employabilitybeleid, Den Haag: Stichting van de Arbeid 2006; SER- advies (2006) Welvaartsgroei door en voor iedereen: Themadocument Sociale innovatie, publicatienummer08/1, Den Haag, p. 44 en 48; D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p. 224. 21 Zie het veelbesproken voorstel van Minister Donner uit 2007 tot aanpassing van het ontslagrecht, waar verplichte scholing een onderdeel van uitmaakt. In dat voorstel feitelijk resulteert dit feitelijk in een schadebeperkingsregeling, waarbij de kosten van scholing bij het einde van de arbeidsovereenkomst van een alsdan uit te keren min of meer vaststaande ontslagvergoeding kunnen worden afgetrokken. Van nog recentere datum is de door Minister Donner tijdens de jaarlijkse Netspar-bijeenkomst op 31 januari 2008 geopperde gedachte tot invoering van een “levenslange” leerplicht, tot het 65e levensjaar of langer, om employability te bevorderen. 22 Kamerstukken II 1995-1996, 24 615, p. 24; zie ook in dit verband W.A. Zondag, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak’, ArA 2006-3, p. 24; R.M. Beltzer, ‘De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248’, Arbeid Integraal 2004-2, voetnoot 14. 23 W.A. Zondag, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak’, ArA 2006-3, p. 24. 24 Zie o.m. L.J. de Vroe, ‘Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en de uitholling van artikel 7:613 BW, ArbeidsRecht 2001, 2, p. 22-26. 25 Bijvoorbeeld in het kader van de Werkloosheidswet.

93

Goed werknemerschap en employability

Recommend Documents