ARTIKEL
JUDITH
LEEST
Aio Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Utrecht
Een zorgethisch perspectief op herstelrecht
Gevoelige zaken De ontwikkelingen rondom herstelrecht of restorative justice lijken tegemoet te komen aan de toegenomen vraag van slachtoffers naar erkenning van hun leed. Elementen uit de feministische zorgethiek kunnen verhelderen wat het theoretische fundament van het herstelrecht is en daarmee ook waarin de kritiek op formele rechtsprocedures schuilt. Centrale concepten binnen een zorgethische benadering zijn het herstel van relaties, de rol van emoties, contextualiteit en de (h)erkenning van de kwetsbaarheid van de ander. Een diagnose van de opmars van het herstelrecht.
Bemiddeling is in. Binnen diverse rechtsgebieden wordt de laatste jaren in toenemende mate gebruik gemaakt van deze vorm van geschillenbeslechting. De term mediation wordt daarbij hoofdzakelijk gereserveerd voor civiel- en bestuursrechtelijke conflicten en wordt doorgaans aangewend voor die zaken waarbij partijen er belang bij hebben de relatie te herstellen of te behouden. Denk aan echtscheidings- of omgangsbemiddeling, maar ook aan huurzaken, arbeidsconflicten en uit de hand gelopen burenruzies. Ook binnen het strafrechtelijk domein is bemiddeling in opmars, zij het dat Nederland in deze enigszins achterblijft bij omringende West-Europese maar met name bij de Angelsaksische landen. Daar wordt onder de noemer van restorative justice of herstelrecht met deze 'strafrechtelijke variant' van alternatieve geschilbeslechting gewerkt. In deze bijdrage doe ik een aanzet om vanuit een ethisch-theoretisch kader een nadere analyse te geven van de inzet van het herstelrecht. Elementen uit de feministische zorgethiek kunnen verhelderen wat het theoretische fundament van herstelrecht is en daarmee ook waarin de kritiek op formele rechtsprocedures schuilt. Hoewel er nog veel bedenkingen aan te voeren zijn tegen het herstelrechtelijk denken (een debat dat zich overigens nagenoeg geheel gescheiden afspeelt van dat over de overige vormen van mediation), meen ik dat noch mediation noch herstelrecht afgedaan kunnen worden als een hype of modetrend. Mij lijkt dat deze ontwikkelingen, juist vanuit een moreel perspectief bezien, verwijzen naar een fundamenteel andere behoefte aan 'recht doen', die meer aansluit bij huidige sociale en morele omgangsvormen. Ik pretendeer geenszins een volledige beschouwing te geven van het herstelrecht noch van de zorgethiek. Voorliggende tekst heeft eerder het karakter van een diagnose van de opmars van herstelrecht vanuit de zorgethiek. Dat perspectief sluit wellicht meer aan bij onze alledaagse ervaringen dan de ethiek die ten grondslag ligt aan de formele juridische afhandeling van delicten. Na een korte aanduiding van herstelrecht en de centrale aspecten van de zorgethiek, ga ik op de relatie tussen beide in. Herstelrecht De precisering van wat herstelrecht is, is geen eenduidige exercitie. De (veelal uit Angelsaksische landen afkomstige) literatuur is zeer divers, er zijn veel verschillende varianten van herstelrecht en de bronnen van herkomst of achterliggende ideologieën zijn evenzeer uiteenlopend. De wortels liggen zowel in nietwesterse manieren van afhandeling van misdrijven (vgl. Japan of de Maori's in Nieuw-Zeeland), als ook in westerse ontwikkelingen zoals de opkomst van de slachtofferbeweging (zie voor een overzicht: Walgrave 2000). Al met al ontbreekt helderheid over het begrip en de inhoud. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de term in de wandelgangen soms in één adem wordt genoemd met op emotioneel herstel gerichte slachtoffer-daderbemiddelingen, dan weer wordt gekoppeld aan buurtgerichte preventieprogramma's, terwijl weer anderen het begrip gelijkschakelen aan materiële schaderegelingen in het kader van de Wet Terwee (Spapens 2000).'
NEMESIS 2002 nr. 3
53
GEVOELIGE ZAKEN
Kort gezegd gaat het erom dat op een andere manier moet worden gereageerd op een delict of een normoverschrijding, waarbij niet het straffen van de dader, maar de oproep tot het herstellen van aangerichte schade centraal staat. Het slachtoffer en diens leed krijgen daardoor, in tegenstelling tot in de traditionele strafprocedure, een belangrijke plaats toebedeeld. Daarnaast staan de verantwoordelijkheid en de reïntegratie van de dader centraal2 (o.a. Braithwaite 1989; Fatic 1995). De ideologische inzet van het herstelrecht wordt omschreven als 'derde weg', naast het retributieve, op vergelding gerichte, en het rehabilitatieve, op behandeling gerichte rechtsmodel. De publieke bevoegdheid tot straffen wordt niet ontkend, maar het primaat van de strafrechtelijke sanctie, als meest geëigende reactie op criminaliteit, wordt ter discussie gesteld. Het door de dader aangedane onrecht moet worden rechtgezet (Blad 2000). Herstelrecht wil de normbevestiging voltrekken door de plicht tot herstel, niet door leedtoevoeging. Leed heeft enkel een plaats indien het noodzakelijk is in het herstelproces; het is dus ondergeschikt aan het hersteldoel (Van Stokkom 2002). Gezien de grote nadruk op noties als reïntegratie en het aanspreken op verantwoordelijkheid is het niet verwonderlijk dat met name ook vanuit pedagogische hoek verwachtingen leven ten aanzien van herstelrecht. Veel praktijken richten zich dan ook op jonge daders. Het voert hier te ver om uitvoerig op alle verschijningsvormen in te gaan, maar kortweg kunnen in Nederland vier modellen worden onderscheiden: het model van de zogeheten 'Family Group Conference (FCG)' - in Nederland vertaald in projecten 'echt recht' en 'herstellend recht' - is een van de meeste gehanteerde vormen van restorative justice voor jongeren. Dit zijn vormen van bemiddeling waarbij de sociale netwerken van beide partijen aanwezig zijn. Naast deze projecten gericht op jongeren, bestaat het project herstelbemiddeling voor afgestrafte en volwassen daders, een voorbeeld van een model of variant als aanvulling op de normale strafrechtelijke procedure. Ten derde zijn er typische prejustitiële (en niet strafrechtelijke) vormen van conflictoplossing zoals buurtbemiddeling en leerlingbemiddeling.3 En tot slot kunnen, naast vormen van bemiddeling, ook andere alternatieve afdoeningen, zoals taak- en leerstraffen of schadevergoedingsmaatregelen als herstelrechtelijke activiteit worden aangeduid.4
JUDITH
LEEST
men aan de toegenomen vraag van slachtoffers om erkenning van hun leed en leidt in internationale literatuur tot voorzichtig optimisme ten aanzien van vermindering van recidive (Maxwell and Morris 1999b; Walgrave 2000). Theoretisch zijn er echter serieuze bedenkingen te maken, waarvan ik er een paar kort wil aanstippen. Hoewel er vrijwillig wordt besloten deel te nemen aan een proces van bemiddeling, bestaat het risico dat er op beide partijen (subtiele) druk uitgeoefend kan worden om mee te doen. De dader kan zich in een bemiddeling laten betrekken om niet beticht te worden van een gebrek aan goede wil en op slachtoffers kan het mogelijke druk leggen die zeker bij ernstige (zeden)delicten secundaire victimisatie kan veroorzaken (Groenhuijsen 2000; Malsch 1999).
Herstelrecht wil de normbevestiging voltrekken door de plicht tot herstel, niet door leedtoevoeging
Bedenkingen en kritiek Hoewel de ontwikkelingen rondom 'het' herstelrecht in Nederland nog in de kinderschoenen staan, groeit de interesse vanuit het justitiële beleid als ook binnen het domein van 'zorg en welzijn'. Het lijkt tegemoet te ko-
Een tweede probleem betreft de proportionaliteit. In de praktijk wordt bij bemiddeling vooral gedacht aan gevallen van betrekkelijk lichte criminaliteit. Het gevaar bestaat dan dat de oplossing die door de bemiddeling wordt bewerkstelligd, in feite belastender is dan door de ernst van het vergrijp zou worden gerechtvaardigd. In de internationale literatuur is er vaker op gewezen dat dit er zelfs toe kan leiden dat er een zwaardere sanctie wordt opgelegd ('overeengekomen') dan wanneer de zaak gewoon was afgedaan (Groenhuijsen 2000). In het verlengde daarvan wordt ook gewezen op het mogelijke effect van netwidening dat meer informele afdoeningen lijken te hebben. Doordat bijvoorbeeld in een vroegtijdig stadium wordt gereageerd, zouden meer daders in aanraking komen met een justitiële reactie dan voorheen. Dat dit bijvoorbeeld door de invoering van Halt inderdaad het geval is, is inmiddels bekend.5 Informele geschillenbeslechting zou zo eerder tot grotere juridisering leiden. Een andere bedenking betreft het 'publieke belang' of de lage normbevestiging die met bemiddeling wordt gerealiseerd. Met name bij ernstige delicten zou de geschokte rechtsorde zodanig kunnen zijn dat een openbare zitting met een onafhankelijke rechter gewenst is boven een afdoening via bemiddeling (Malsch 1999). Tot slot kan - los van principiële bedenkingen - de vraag gesteld worden naar de praktische uitvoerbaarheid. Veel daders betuigen geen spijt en hebben lak aan een herstelsanctie. Naast alle strafbare feiten waarin
1. Naast de meest gebruikte term restorative justice en de VlaamsNederlandse vertaling herstelrecht, zijn ook de termen real justice, community justice, positive of relational justice in omloop. 2. Hoewel veel voorstanders van herstelrecht van mening zijn dat het een compleet nieuw alternatief is voor geschilbeslechting, is het maar de vraag of deze visie houdbaar is. Dat geldt overigens ook voor de innovatieclaim van de civielrechtelijke mediation (Bosnak 2001). Historisch gezien lijkt herstel zelfs de eerste vorm van reageren op een delict (Weitenkamp 1999). 3. Zie o.a. Justitiële Verkenningen 2000 nr. 9, jrg. 26. 4. In Nederland kennen we onder meer de leerstraf 'Slachtoffer in
beeld', waarbij jonge daders gedurende een cursus diverse slachtoffers te zien en te spreken krijgen (niet hun 'eigen' slachtoffer) waardoor het besef van de door hen aangerichte schade mogelijkerwijs wordt vergroot. 5. Overigens verschillen de meningen over vraag in hoeverre dit ook 'erg' is; Rob de Vries, advocaat-generaal OM Amsterdam stelde laatst dat het in elk geval beter is dat er een reactie komt in vergelijking met de periode voor Halt toen het bleef bij meerdere berispingen en waarschuwingen 'dat er de volgende keer echt iets mee gedaan zou worden'. De geloofwaardigheid van justitiële instanties had daar geen baat bij.
54
NEMESIS 2002 nr. 3
I
GEVOELIGE ZAKEN
geen dader wordt achterhaald6, zijn er ook vele zaken waarin het slachtoffer niet in beeld is zoals bij vele vormen van witteboordencriminaliteit en milieudelicten. Ook door de toegenomen internationale criminaliteit en vergrote mobiliteit in bepaalde delicten (bijv. drugshandel) komen veel misdrijven niet in aanmerking voor herstelrechtelijke afdoeningen.7 De vraag is of veel drugsgerelateerde delicten, waarbij veelal ernstige verslaving en psychiatrische problemen in het spel zijn, geëigend zijn voor een dergelijke afdoening. De betekenis van de zorgethiek voor het herstelrecht Op basis van al deze bedenkingen, rijst de vraag of het herstelrecht niet als al te ambitieus en idealistisch moet worden afgedaan. Er kleven zeker nog fundamentele problemen aan deze ontwikkeling die nadere doordenking behoeven. Daarnaast meen ik dat deze ontwikkeling ook op een andere manier op haar merites beoordeeld moet worden, vanuit een ethisch perspectief bezien.
Zorg, persoonlijke betrokkenheid, solidariteit en generositeit zijn binnen de rechtenethiek uitgesloten van het publieke vertoog Binnen de ethiek wordt gereflecteerd op noties als het 'goede leven', zorg, rechtvaardigheid en solidariteit. Simpel gesteld is het de studie van onderliggende waarden en normen, waarbij de waarden verwijzen naar de aantrekkende en richtinggevende idealen en de normen eerder naar de verplichtende en beperkende regels. Het betekent dat uit wordt gegaan van een moreel of een normatief probleem (Bond 1996), hetgeen in dit geval de vraag is naar een goede manier van reageren op een delict of criminele gebeurtenis. De ethiek is de discipline waarin (zoals in alle filosofie) gezocht wordt naar inzicht in wat het leven en samenleven goed, zinvol of de moeite waard maakt. Dat inzicht dient daarbij niet alleen recht te doen aan onze praktische ervaring, maar vooral ook te worden doorwerkt in, gevoeld door, en richtinggevend te zijn voor de praxis van ons bestaan (Van Tongeren 2000). De ethiek zoekt naar antwoorden op morele problemen. Binnen de ethiek woedt al jaren een debat tussen de zogenoemde rechtenethiek en de zorgethiek.8 In het navolgende gebruik ik de zorgethiek om de opkomst van het herstelrecht nader onder de loep te nemen. De feministische zorgethiek kan, in haar kritiek op de in onze westerse samenleving dominante rechtenethische uitgangspunten9, de ethische grondslagen van informele geschilbeslechting zoals herstelrecht verhelderen. De ethische vraag naar het 'goede (samen)leven' 6. Hetgeen volgens Groenhuijsen maakt dat het concept al op voorhand ten aanzien van circa 95% van de strafbare feiten iedere relevantie mist. 7. Zie Working paper: Offenders and victims: accountability and fairness in the criminal justice process, Tenth UN Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, 2000. 8. Ik hanteer de term 'rechtenethiek' als vertaling van het Engelse
NEMESIS 2002 nr. 3
JUDITH
LEEST
kan naar mijn mening enige aanzetten geven tot een soort diagnose van de opmars van informele procedures voor geschilbeslechting, zoals het herstelrecht deze voorstelt. Rechten- en zorgethiek De liberale bouwstenen van onze rechtsstaat houden simpel gesteld in dat er rechten zijn vastgelegd om ervoor te zorgen dat de individuele vrijheid gewaarborgd blijft (Reinders 1994). Dergelijke rechtenclaims op grond van deze notie van morele verplichting, worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar een veronderstelde wederkerigheid en door de beslissing over eventuele rechtenclaims over te laten aan een neutrale en onpartijdige instantie. Het vereist een 'disinterested point of view'. Het principe van wederkerigheid neemt de vorm aan van een contract. De samenleving wordt opgevat als een verdrag dat wordt aangegaan door autonome individuen die er ieder een eigen particuliere conceptie van het goede leven op na houden. De ethiek van een 'liberale' samenleving is een 'ethiek van rechtvaardigheid' en niet een 'ethiek van het goede'(Verkerk 1994). 'Gelijkheid' is het sleutelwoord van een dergelijke ethiek. De consequentie van zowel het contractdenken als de vereiste onpartijdigheid maken van het moreel vertoog een rationele operatie, waarin affectiviteit en emotionaliteit een ondergeschikte rol spelen (Reinders 1994). Alleen de relaties die in rationele en onpartijdige termen begrepen kunnen worden, zijn wezenlijk. Zorg, persoonlijke betrokkenheid, solidariteit en generositeit zijn uitgesloten van het publieke vertoog (Verkerk 1994). Met het verschijnen van Carol Gilligans boek In a different voice (1982) is een startsein gegeven voor de vraag of het rechtenethisch perspectief het enige is binnen de moraal. Zoals inmiddels genoegzaam bekend, ontwikkelde Gilligan haar visie in reactie op Lawrence Kohlberg's theorie over morele ontwikkeling. Kohlberg (1969) ontwierp een psychologisch model van morele ontwikkeling waarin het normbesef van kinderen fasegewijs verandert. De laatste stap in de ontwikkeling wordt gekenmerkt door het kunnen oordelen op basis van abstracte, algemene morele principes. Kohlberg onderscheidt drie fasen van morele ontwikkeling, waarin uiteindelijk recht, rechtvaardigheid en gelijkheid als de 'hoogste' morele principes gelden. Gilligan constateerde op basis van een eigen onderzoek dat meisjes en vrouwen zich op een andere manier ontwikkelen in hun morele oordeelsvorming. Die andere morele oriëntatie, waarin de nadruk ligt op zorg en verantwoordelijkheid, vond in Kohlbergs theorie geen plaats. Derhalve formuleerde Gilligan een andere ethische theorie, waarin morele ontwikkeling wordt gezien als een groeiend inzicht in de psychologie van menselijke relaties. Ze introduceerde een ethiek van verantwoordelijkheid of zorg (Gilligan 1982), waarvan de kern luidt:
ethics ofrights (zie o.a. Larrabee 1993). In Nederland wordt ook wel de term 'principebenadering' gehanteerd om deze zelfde stroming aan te duiden (Widdershoven 2000). 9. Overigens is er ook veel kritiek geleverd op de al te sterke polarisatie tussen zorgethici en rechtenethici (zie oa. O. Flanagan en K. Jackson, in: MJ. Larrabee, An ethic of care, 1993, p. 81-83).
55
I
GEVOELIGE ZAKEN
'In this conception, the moral problem arises from conflicting responsibilities rather than from competing rights and requires for its resolution a mode of thinking that is contextual and narrative rather than formal and abstract.'10 Voortbouwend op Gilligan, heeft de politiek filosofe Joan Tronto met haar boek Moral Boundaries een belangrijke bijdrage geleverd aan een diepere publiekmorele beschouwing van zorg.11 Ze verbreedt de ethiek van zorgzaamheid door deze zowel los te koppelen van seksespecificiteit, als ook door te pleiten voor een politieke en morele theorie waarin zorg de belangrijkste betrekking is tussen mensen onderling en tussen mensen en hun omgeving. Tronto stelt dat zorg - ten onrechte - geen centrale categorie is in de cultuur zelf, geen grondbegrip van ons rechtssysteem en geen fundamentele kwaliteit van het menselijk bestaan, te vergelijken met vrijheid of onafhankelijkheid (Verkerk 1994). Zij gaat uit van een mensvisie waarin kwetsbare afhankelijkheid en zelfredzame autonomie als gelijkwaardige en elkaar doordringende aspecten van het menselijk bestaan worden beschouwd (Manschot 1994). Zorg omschrijft zij als een sociale praktijk die een 'zich uitstrekken naar iets of iemand anders' veronderstelt, en bepaalde handelingen impliceert die in het dagelijkse leven zijn ingebed. Iedere zorgethiek die op een dergelijk begrip van zorg is gebouwd, is dus per definitie ook een contextuele ethiek.
In het zorgethisch perspectief worden morele problemen in de eerste plaats begrepen in termen van de verantwoordelijkheid die het individu heeft ten opzichte van anderen Uit de inspanningen van beide auteurs om een ethiek van de zorg te formuleren is een aantal centrale concepten te destilleren, die tegelijkertijd zeer nauw lijken aan te sluiten bij de inzet van het herstelrecht. Meer specifiek gaat het om het herstel van relaties (1), de rol van emoties (2), contextualiteit (3) en de (h)erkenning van kwetsbaarheid van de ander (4). Hieronder worden deze vier punten uitgewerkt, waarbij ik ter illustratie enkele citaten van verschillende daders en slachtoffers zal gebruiken. In de toegepaste ethiek is het een gangbare methode om theorievorming met behulp van casusanalyse tot stand te brengen (vgl. Widdershoven 2000 over gezondheidsethiek). Tot nu toe is daarvoor op het gebied van herstelrecht echter nog te weinig materiaal voorhanden, waardoor ik me moet beperken tot materiaal uit enkele interviews met daders en slachtoffers.12 10. Gilligan 1982, p. 19. 11. Na Tronto heeft onder meer Selma Sevenhuijsen het debat rondom de zorgethiek in Nederland verder uitgewerkt. Het voert te ver om hier nu uitvoerig op in te gaan. 12. Zie voor de volledige interviews: Tijdschrift voor Herstelrecht, jrg. 1, nrs. 2 en 4. Hoewel de omvang van het aantal geïnterviewden
56
JUDITH
LEEST
Herstel van relaties Binnen de rechtenethiek dient het moreel redeneren zich uitsluitend toe te spitsen op het signaleren van morele problemen in termen van conflicten tussen rechten en plichten. In het zorgethisch perspectief worden morele problemen in de eerste plaats begrepen in termen van de verantwoordelijkheid die het individu heeft ten opzichte van anderen. De oplossing van morele problemen dient altijd gericht te zijn op het instandhouden van de relaties die mensen onderling met elkaar hebben. Het zorgperspectief tracht aandacht te vragen voor die kwesties die binnen een rechtvaardigheidsperspectief noodzakelijkerwijs tot het private domein behoren. Zorgethici breken een lans voor de herwaardering en de relevantie van een moreel perspectief dat aansluit bij de meer persoonlijke relaties, waarin de nadruk ligt op betrokkenheid en sympathie met particuliere partijen én op de verantwoordelijkheid voor het instandhouden dan wel herstellen van de relaties (Verkerk 1994). Binnen het zorgperspectief begrijpt het moreel subject zichzelf in verbondenheid met en in betrokkenheid op anderen. Relaties met anderen zijn constitutief voor de identiteit van het morele subject. Ofwel, het herstellen en onderhouden van relaties is een noodzakelijke voorwaarde om volledig mens te kunnen worden. De nadruk op onze autonomie zoals dat in het morele vertoog gangbaar is, wordt als te eenzijdig gezien. Met het begrip 'relationele autonomie' wordt een alternatief opgevoerd (MacKenzie en Stoljar 2000). Deze kritiek op een te eenzijdig autonomiebegrip lijkt tevens aan de orde bij vormen van bemiddeling. Hoewel er doorgaans voorafgaand aan het delict geen relatie bestond tussen een dader en een slachtoffer, zijn ze door het incident - hoe ongewild ook - in een bepaalde verhouding tot elkaar komen te staan. Niet zelden geven slachtoffers aan dat ze allerlei vragen hebben aan de dader en dat ze hem in de ogen willen kijken; de daders - ook zij die zijn afgestraft - motiveren hun deelname aan bemiddeling doorgaans vanuit een behoefte iets met hun schuldgevoel jegens 'hun' slachtoffer te doen.13 In tegenstelling tot in een formele procedure, worden partijen in een bemiddeling niet uit elkaar gehaald en tegenover elkaar geplaatst, maar worden ze juist met elkaar geconfronteerd. Ook de relaties tussen dader en familie enerzijds en slachtoffer en diens sociale omgeving anderzijds zijn van belang, met name bij de modellen van de Family Group Conference. Binnen het formele rechtssysteem wordt de dader als het ware geïsoleerd uit zijn sociale context. Hoewel ook het herstelrecht de individuele verantwoordelijkheid van de dader wil benadrukken, krijgt de reïntegratie in de context van een bredere gemeenschap en het relationele netwerk van de dader evenredige aandacht. Het is precies omwille van het feit dat een dader leert begrijpen dat zoveel anderen geraakt kunnen worden door zijn solistische actie, dat het proces succesvol kan zijn. Na afloop van een confron-
te laag is om een generaliseerbaar beeld te verkrijgen, valt op dat de hieronder gekozen citaten door de uitkomsten van andere interviews worden bevestigd. De vier thema's lijken tot nu toe in alle casuïstiek een centrale rol te spelen (vgl. o.a. Frijns 1999). 13. Opmerkelijk is dat circa tweederde van de aanvragen voor bemiddeling van de kant van daders komt.
NEMESIS 2002 nr. 3
GEVOELIGE ZAKEN
tatie met haar slachtoffer geeft een 14-jarige dader (van een beroving met geweld) haar visie: 'Vergeven en vergeten, dat kan niet. Maar we zijn er wel uitgekomen met elkaar. En dat is heel goed. Vooraf was er alleen iets slechts om op terug te kijken, namelijk het delict. Achteraf is er iets slechts om aan terug te denken maar ook iets positiefs om te herinneren: we hebben iets recht kunnen maken wat scheef zat.(..) Ik vond het wel heel raar dat we na afloop van het gesprek zo gezellig met elkaar gingen praten. Mijn moeder ging lachen met het slachtoffer, terwijl ik haar beroofd heb! Dat vond ik echt heel vreemd.' De rol van emoties De zorgethiek breekt een lans voor de herwaardering van emoties. Het idee dat een oordeel over het moreel juiste enkel tot stand komt door een rationele operatie, schiet tekort (Blum 1993). Het buitensluiten van affectiviteit en emotionaliteit maakt het onbegrijpelijk waarom mensen hoe dan ook tot moreel handelen worden gemotiveerd, anders dan door de angst voor directe of indirecte sancties. Mensen komen niet tot moreel handelen door hun emoties, affecten en verlangens te negeren, maar door deze te vormen en te ontwikkelen tot goede morele disposities (Reinders 1994). Van Stokkom (2001) wijst erop dat menig mediationhandboek wordt gekenmerkt door voorgekookte strategische werkwijzen en stappenplannen, waarin eerst de emoties in de beginfase moeten worden geventileerd om voorts nuchter en redelijk te kunnen onderhandelen. In deze tamelijk deliberatieve benadering van conflicten wordt wederzijds begrip en toenadering als een argumentatief proces beschouwd. Ten onrechte, meent hij. Om andermans motieven en belangen te herkennen, lijken affectieve en sensitieve vaardigheden niet minder van belang. Sterker, wanneer mensen op oprechte en authentieke wijze hun gevoelens uiten, lijken we beter in staat tot empathiseren. Of, zoals een dader het verwoordt: 'Je bent zo enorm kwetsbaar als je daar tegenover het slachtoffer zit. De vorige keer dat ik haar in de ogen keek, toen beroofde ik haar en sloeg ik haar. En nu keek ik haar weer in de ogen en moest ik zeggen dat ik haar geslagen heb. Dat vond ik echt heel erg maar ik vond ook dat ik eerlijk moest zijn. Maar toen het slachtoffer zo emotioneel werd, voelde het alsof ik een klap in mijn gezicht kreeg. Dat was veel zwaarder dan alles wat de rechter zei. Je realiseert je ineens watje in tien minuten kunt aanrichten.' Theoretisch is het inzicht dat emoties cruciaal zijn voor het moreel handelen, veelvuldig onder woorden gebracht door de filosofe Martha Nussbaum. In haar werk wijst zij steeds op de onderwaardering van emoties in de politieke filosofie en in de vormgeving van publie14. Dat wil echter niet zeggen dat alle emoties zonder meer 'betrouwbaar' zijn. Of een emotie een betrouwbare indicator is van een juist inzicht, moet volgens de cognitieve theorie van Nussbaum beoordeeld worden door te kijken naar de bijbehorende opvattingen. Hoewel sommige emoties irrationeel blijken, is dat geen reden om alle emoties als onbetrouwbaar van de hand te wijzen. Bij cognitie-
NEMESIS 2002 nr. 3
JUD1TH
LEEST
ke instituties (vlg. Upheavels ofthought, 2002 en Love's knowledge, 1999). Zij benadrukt daarbij de kennis en de rationele elementen van emoties: emoties openbaren waarden en belangen, bieden redenen voor handelen en steunen en bekrachtigen daardoor rationele besluitvorming. Ze helpen ons onze mening te scherpen over wat van belang is.14 Het deliberatieve denken schiet te kort om de complexiteit van moreel handelen te begrijpen. Het heeft te weinig oog voor het 'rijk der emoties' en kan daarom niet goed aangeven welke morele leerprocessen zich tijdens conflictbemiddeling voordoen. Bemiddeling is primair geen kwestie van argumentatie maar van 'emotie-arbeid'; het gaat om het ombuigen en kanaliseren van emoties zodat toenadering en herstel mogelijk worden (Van Stokkom 2001). Schaamte lijkt daarbij de 'meesteremotie' te zijn. Omdat schaamte zo kwetsbaar is, brengt communicatie erover je dichter bij elkaar. Het vormt een gelegenheid je in een ander in te leven. Braithwaite (1989), een van de grondleggers van het herstelrecht, wees als eerste op de krachtige rol die schaamte kan spelen bij zowel het aanspreken als opnieuw helpen integreren van jonge daders. Een minderjarige dader met een maximale jeugdstraf voor zeven geweldsdelicten illustreert dit:15 'Je voelt echt dat het een schande is. Ik heb me echt geschaamd. Mijn moeder heeft alles gehoord wat die mevrouw heeft verteld. Maar na afloop waren ze helemaal verbaasd over mij. Ze hadden gedacht dat ik heel stoer zou gaan zitten praten. Maar ik was heel netjes en beleefd. Dat vonden ze heel goed. Ik was blij met hun compliment.'
Bemiddeling is primair geen kwestie van argumentatie maar van 'emotie-arbeid'
Contextualiteit Naast de herwaardering voor relaties en emoties, lijkt er een derde overeenkomst tussen zorgethische inzichten en het herstelrecht te zijn, te weten het belang van de context. Gilligan liet zien dat solidariteit, bewogenheid en sympathie bronnen zijn voor moraal. Morele beslissingen worden genomen in concrete relaties met, wat Benhabib heeft geformuleerd als particular others en kunnen worden verbreed naar anderen die nu nog niet binnen ons directe gezichtsveld vallen (Reinders 1994). De particular other staat tegenover de generalized other in het contractdenken. Binnen het rechtenethisch discours wordt uitgegaan van een abstract, moreel subject, waarover in een veralgemeniseerd standpunt wordt gesproken met een stem alsof wij allen een gelijke identiteit hebben en bijgevolg gelijke ve opvattingen doen we dat ook niet. 15. Ik kan in het bestek van dit artikel geen recht doen aan uitgebreide besprekingen van diverse morele emoties. Voor een nadere bespreking van o.a. de theorie van Scheff en Retzinger verwijs ik naar het artikel van Van Stokkom in de bundel De straf voorbij, 2001.
57
I
JUDITH
GEVOELIGE ZAKEN
behoeften. Daar tegenover plaatst Benhabib het standpunt van de concrete other als: 'Een individu met een eigen geschiedenis, identiteit en emotioneel gestel. Met het innemen van dit standpunt, abstraheren wij van datgene wat wij allen gemeenschappelijk hebben en richten wij onze blik op individualiteit (...) Een ieder is gerechtigd van de ander die gedragingen te verwachten en aan te nemen waardoor de ander zich erkend en bevestigd voelt als een concreet individu met zijn specifieke behoeften, talenten en vermogens'. 16 Morele keuze en overweging wordt binnen de zorgethiek niet gezien als het resultaat van een deductieve calculatie, maar veeleer als gesitueerd in zijn context. Ethiek is een deel van het leven waarin emoties, rede en toeval met elkaar verstrengeld zijn binnen een bepaalde concrete context (Nussbaum 1990). Juist dit aspect van de contextualiteit wordt bij uitstek nagestreefd in vormen van bemiddeling. Een heldere illustratie van wat dit in de praktijk kan betekenen, is de casus waarbij vier jongens en een meisje een schutting hadden beschadigd bij het huis van een jongen die ze kenden. Tijdens de bemiddeling bleek het slachtoffer het meisje, dat nu dader was, jarenlang ernstig te hebben getreiterd. De rollen van slachtoffer en dader bleken dus genuanceerder te liggen dan uit het procesverbaal bleek. In een bemiddeling kunnen de achterliggende verhalen en motieven een plek krijgen en kunnen, bijvoorbeeld in dit geval, ook de andere kanten van slachtofferschap en daderschap in hun context geplaatst worden.
Ons zelfbegrip is onlosmakelijk verbonden met de erkenning van de fragiliteit en sterfelijkheid van het menselijk bestaan (H)erkenning van kwetsbaarheid van de ander 'Hij was heel zenuwachtig. Het feit dat ik niet terugdeinsde voor hem was voor mijn gemoedsrust heel goed. Want na de eerste overval heb ik jaren gedacht: als ik hem zie, dan sla ik hem in elkaar. Maar toen ik hem daadwerkelijk zag - bij de tweede overval - deed ik niks. Ik durfde niet(...). Maar toen hij binnenkwam [bij de bemiddeling, JL] dacht ik "ach, wat een manneke". In het gesprek had ik het voor het zeggen. Ik had het heft weer in handen en ik was niet meer bang voor hem.'
LEEST
sterfelijkheid van het menselijk bestaan. Deze ervaring van het menselijk lijden vindt allereerst plaats in de concrete en persoonlijke ontmoeting van mens tot mens. In het zien van de lijdende en kwetsbare mens ligt het appèl tot het geven van zorg. De ander, de hulpbehoevende, doet een onvoorwaardelijk beroep op ons; hij doet een beroep op onze verantwoordelijkheid. Ook bij Tronto ligt de reden van de betrokkenheid in het feit dat mensen naast autonoom en zelfstandig, afhankelijk en kwetsbaar zijn. Een ethiek van de zorg lijkt daarom te moeten beginnen bij de vraag hoe facetten die de lichamelijke kwetsbaarheid en eindigheid van mensen betreffen, kunnen worden geïntegreerd in het levenspatroon van de vrije en autonome mens. De waarde die in onze cultuur als vanzelfsprekend en soms als onaantastbaar wordt beschouwd is dat de mens vrij is en het recht heeft om het eigen leven zelf in te richten (Manschot 1994). Tronto zegt over kwetsbaarheid: 'Vulnerability has serious moral consequences. Vulnerability belies the myth that we are always autonomous, and potentially equal, citizens. To assume equality among humans leaves out and ignores important dimensions of human existence. Throughout our lives, all of us go through varying degrees of dependence and independence, of autonomy and vulnerability. A political order that presumes only independence and autonomy as the nature of human life thereby misses a great deal of human experience, and must somehow hide this point elsewhere. For example, such an order must rigidly separate public and private life'.17 Het besef van eikaars kwetsbaarheid, emotionele betrokkenheid, subjectiviteit, afhankelijkheid en fragiliteit zijn bronnen voor moraal. Door de (h)erkenning van het feit dat de ander niet alleen een autonoom en onafhankelijk wezen is, wordt een beroep gedaan op het nemen van verantwoordelijkheid. Het actief nemen van verantwoordelijkheid staat centraal binnen herstelrechtelijke praktijken. Pas tegenover het duidelijk gekwetste slachtoffer voelt de dader werkelijk wat hij heeft gedaan. Juist afhankelijkheid en fragiliteit zijn scherp aan de orde bij criminaliteit. Het is een brute verstoring van het idee dat we onafhankelijk, onkwetsbaar en autonoom zijn. Slotbeschouwing
Tenslotte maakt dit citaat van een slachtoffer duidelijk wat er precies kan gebeuren binnen een contextgebonden situatie waarin de relatie tussen de gesprekspartners centraal staat. Anders gezegd, waarom precies de concrete ander van belang is bij de constituering van moraliteit. Verkerk (1994) maakt aan de hand van Ricoeur aannemelijk dat ons zelfbegrip onlosmakelijk verbonden is met de erkenning van de fragiliteit en
De praktijk van herstelrecht lijkt in vele opzichten goed door de zorgethiek te kunnen worden geduid. Beide hebben oog voor de rol van morele emoties, zijn praktisch en contextueel georiënteerd en hechten veel waarde aan integriteit en verantwoordelijkheidsbesef (Van Stokkom 2001). Tegelijkertijd worden er forse kanttekeningen geplaatst bij deze ontwikkeling. Hoe moeten we het herstelrecht beoordelen? En wat kunnen de inzichten uit de zorgethiek hieraan bijdragen? Ik geef enkele aanzetten. De zorgethiek als onderbouwing van het herstelrecht lijkt een antwoord te bieden op de vraag waarom bemiddeling zo'n opmars maakt. Mijns inziens is deze
16. S. Benhabib 1987, p. 154-177.
17. Tronto 1993, p. 135.
58
NEMESIS 2002 nr. 3
I
GEVOELIGE ZAKEN
actuele discussie binnen de ethiek - die vooral gevoerd worden op het terrein van gezondheidsethiek - instructief voor het domein van het recht. De zorgethiek reikt namelijk woorden aan om de onvrede van partijen over formele rechtsprocedures te begrijpen. Het gaat daarbij om enigszins vage noties als erkenning, gehoord worden, zich rekenschap geven, bejegening, je verhaal halen en het gevoel dat er recht is gedaan. Het zijn zaken die zich veeleer op het niveau van de belevingswereld van subjecten afspelen. Ze refereren aan de ethische vraag naar het goede leven en verwijzen meer specifiek naar een existentieel register: hoe het bestaan (weer) zinvol te ervaren na zoiets ingrijpends als een misdrijf. Deze noties hebben binnen de rechtenethische invulling van formele procedures geen plaats. Bemiddeling creëert ruimte waarin dergelijke aspecten op een heel demonstratieve manier ten toon worden gespreid en worden ingezet (vgl. Aertsen en Peters 1998; Van Garsse 1999). Deze belevingsaspecten van recht en gerechtigheid waar de zorgethiek woorden voor aandraagt, zijn van een andere aard dan de formeel juridische stilering van 'recht doen'.18 Het zijn ongrijpbare noties die zich maar moeilijk in procedures laten vastleggen, getuige de kritiek op het herstelrecht. Dat is naar mijn idee de verdienste van het herstelrecht, dat ze deze onderbelichte ethische en existentiële dimensie tracht te denken binnen het domein van het recht. Een ethische blik is daarbij tegelijk instructief als ook teleurstellend; ze biedt geen kant-en-klare oplossingen voor de genoemde juridische bezwaren van proportionaliteit, netwidening, juridisering en publieke normbevestiging. Mijns inziens terecht maken de juridische criticasters van het herstelrecht zich zorgen om onbezonnen en naïeve voorstellen ten aanzien van het procedurele domein van formele rechtswaarborgen en een eerlijke procesvoering. En hoewel er inmiddels ook voor deze formeel procedurele inbedding vanuit het herstelrecht enige voorstellen zijn gedaan, blijft dit problematisch.19 In het bijzonder geldt dat ook voor het kritiekpunt van de vrijwilligheid. Herstelrechttheoretici beseffen wellicht te weinig wat de schaduwkanten kunnen zijn van het introduceren van het psychologische en existentiële register binnen het domein van conflictoplossing. Het psychoanalytisch discours heeft laten zien dat er juist ook binnen meer communicatieve verhoudingen veel verscholen macht en geweld kan zitten (zie o.a. het werk van Jessica Benjamin en Jean-Francois Lyotard). Voor zoiets als het strategisch gebruik van verontschuldigingen lijkt een blinde vlek te bestaan binnen het herstelrecht. Deze kritiek benadrukt het belang van kwaliteitswaarborgen voor de informele procedure, maar is niet zonder meer reden om bemiddeling en herstelrecht af te schrijven. Dat zou namelijk ook de mogelijkheid tot kritische reflectie waartoe deze 'nieuwkomer' oproept 18. Het spreekrecht voor slachtoffers is mijns inziens een poging aandacht te vragen voor deze meer existentiële en narratieve aspecten binnen formele procedures; het is echter de vraag of deze ruimte voldoende eigenheid op kan eisen voor dergelijke noties zonder op te gaan binnen de dominantie van zo'n formeel proces. 19. Bijvoorbeeld: In Nieuw-Zeeland is de Family Group Conference sinds 1989 wettelijk onderdeel van het jeugdsanctiesysteem. De politiefunctionaris treedt op als vertegenwoordiger van het publieke
NEMESIS 2002 nr. 3
JUDITH
LEEST
negeren en de voorgestelde aandachtspunten om de rechtspraak anno 2002 tegen het licht te houden ongebruikt laten. Terwijl, zoals ik in de inleiding stelde, deze ontwikkelingen juist vanuit een moreel perspectief bezien, verwijzen naar een fundamenteel andere behoefte aan 'recht doen', die meer aansluit bij huidige sociale en morele omgangsvormen. In de laatmoderne westerse samenleving is het 'goede leven' geprivatiseerd en wordt niet langer door - vanuit de plichtenethiek ingegeven - dwingende institutionele voorzieningen opgelegd. Meer dan in een plichtsethiek staat het individueel ervaren leed centraal, en is 'het goede' het nemen van verantwoordelijkheid om dat leed te verzachten ofte herstellen. Boutellier (1993) heeft dit de 'victimalisering van de moraal' genoemd. De solidariteit met slachtoffers en de afwijzing van wreedheid en leed zijn de enige resterende bouwstenen van onze huidige liberale samenleving. De zorgethiek sluit hierop aan door als het primaire ethische imperatief het tonen van compassie en zorg voor anderen voor te stellen, in plaats van het volgen van correcte morele principes (Barton en Van den Broek 1999). Het lijkt erop dat informele varianten van het recht meer tegemoet kunnen komen aan de erkenning en het herstel van aangedaan leed. Er wordt, kortom, niet zonder meer ruimte gevraagd voor emoties; emoties hebben ook een richting. De vraag van de filosoof Rorty 'Are you suffering?' lijkt het bindende ethische motief in de laatmoderne, pluralistische westerse cultuur te zijn geworden. Slachtoffers eisen erkenning voor hun leed. Er worden uitleg, spijtbetuigingen en herstelgerichte activiteiten verwacht, zij het dat deze soms gepaard gaan met een intensivering van retributieve sentimenten. Herstelrecht en vormen van bemiddeling zijn, met andere woorden, niet alleen interessant als aanvullingen op of alternatieven voor formele rechtsprocedures. Ze lijken tevens een symptoom te zijn van een cultuur waarin de herwaardering van emoties en daarmee de gevoeligheid voor leed gemeengoed zijn geworden. Het recht lijkt niet meer onder deze 'sensitivering' uit te komen. Hoewel deze ontwikkeling in ogen van sommigen wellicht een ongewenste en zelfs gevaarlijke 'verweking' van formele rechtsprocedures op zouden kunnen leveren, komt bemiddeling schijnbaar wel tegemoet aan een gedeelde behoefte van rechtssubjecten om dergelijke emoties op een demonstratieve manier ten toon te kunnen spreiden en daarvoor erkenning te verkrijgen. De politieke ethiek van zorg reikt handvatten aan om dergelijke nieuwe vormen van 'recht doen' verder te doordenken.20
belang; alles gebeurt onder controle van het gerecht. In België wordt momenteel een wetsvoorstel besproken rondom een herstelrechtelijk jeugdsanctierecht. Hierbij is het 'hersteloverleg' een van de eerste opties in een afhandeling van een delict, maar wordt de uitkomst ook steeds teruggekoppeld naar de rechter die een eerlijke rechtsgang moet bewaken. 20. Vlg. Sevenhuijsen, A third way. Moralities, ethics and families. An approach through the ethic of care.
59
I
GEVOELIGE ZAKEN
Literatuur Aertsen, I. & T. Peters, 'Mediation and Restorative Justice in Belgium', European Journal ofCriminal Policy and Research 1998 nr. 4, p. 507-525. Barton C , & K. Van den Broek, 'Restorative Justice conferencing and the Ethic of care', Ethics and Justice 1999 nr. 2. Benhabib, S., 'The generalized and the concrete other: The Kohlberg-Gilligan controversy and feminist theory', in: E. Feders Kittay and D.T. Meyers (eds.), Women and moral theory, Towota: Rowman en Littlefield 1987. Blad, J.R., 'Naar een herstelrechtelijke procedure', Humanistiek 2000 nr.l.p. 28-34. Blum, L., Gilligan & Kohlberg, 'Implications for moral theory', in: MJ. Larrabee (ed.), An ethic of care. Feminist and interdisciplinary perspectives, New York: Routledge 1993, p. 49-69. Bond, E.J., Ethics and human well-being, Oxford: Blackwell PublishersLtd. 1996. Boutellier, H., Solidariteit en slachtofferschap. De morele betekenis van criminaliteit in een postmoderne cultuur, Nijmegen: SUN 1993. Braithwaite, Crime, shame and reintegration, Cambridge: Cambridge University Press 1989. Hughes, F.P. & L.D. Noppe, Human development. Across the life span, New York: West Publishing Company 1985. Fatic, A., Punishment and restorative crime-handling. A social theory of trust, Avebury: Ashgate Publishing Company 1995. Garsse, L. van, 'Ervaringen met bemiddeling tussen daders en slachtoffers', Kultuurleven 1999 nr. 2, p. 54-59. Gilligan, C , In an different voice. Psychological theory and women's development, Cambridge: Harvard University Press 1982. Groenhuijsen, M., 'Mediation in het strafrecht', Delikt en Delinkwent 2000 nr. 5. Kohlberg, L., 'Stage and sequence: The Cognitive-developmental approach to socialization', in: D.A. Goslin (ed.), Handbook of socialization theory and research, Chicago: Rand McNaiïy 1969. Mackenzie C. & N. Stoljar, 'Introduction. Autonomy Refigured', in: Mackenzie C. & N. Stoljar (eds.), Relational Autonomy. Feminist perspectives on autonomy, agency and the social self Oxford/New
60
JUDITH
LEEST
York: Oxford University Press 2000, p. 3-31. Malsch, M , 'Zedenmisdrijven en conflictbemiddeling', in: R.H. Haveman, F.P. Ölcer e.a. (red.), Seks, zeden en strafrecht. Nederlandse strafrechtdagen, Gouda: Quint 1999, p. 91-103. Manschot, H., 'Kwetsbare autonomie: Over afhankelijkheid en onafhankelijkheid in de ethiek van de zorg', in: H. Manschot en M. Verkerk (red.), Ethiek van de zorg. Een discussie, Amsterdam: Boom 1994, p. 97-119. Maxwell, G. & A. Morris, Understanding reoffending, Wellington: Institute of Criminology 1999. Nussbaum, M., Love 's knowledge. Essays on philosophy and literature, Oxford: Oxford University Press 1990. Reinders, H., 'De grenzen van het rechtendiscours', in: H. Manschot en M. Verkerk (red.), Ethiek van de zorg. Een discussie, Amsterdam: Boom 1994, p. 74-97. Spapens, A.C., Bemiddeling tussen dader en slachtoffer. Bemiddelingsvormen voor, tijdens en na het strafproces, Tilburg: IVA 2000 (concept). Stokkom, B. van, 'Werken aan emoties. Herstelbemiddeling en de organisatie van schaamte', in: H. Boutellier, H. Kunneman & J. Leest (red.), De straf voorbij. Morele praktijken rondom het strafrecht, Amsterdam: SWP 2001, p. 64-74. Stokkom, B. van, 'Herstelrechtelijkejeugdsancties', Tijdschrift voor Herstelrecht 2002 nr. 1. Tongeren, P. van, 'Is vergeving een deugd?', in: E. Brugmans, G. Glas, S. Waanders (red.), Rechtvaardigheid en verzoening. Over de fundamenten van de moraal in een tijd van geweld, Budel: Damon 2000, p. 96-114. Tronto, J.C., Moral Bounderies. A political argument for an ethic of care, New York: Routledge 1994. Verkerk, M., 'Zorg of contract: een andere ethiek', in: H. Manschot en M. Verkerk (red.), Ethiek van de zorg. Een discussie. Amsterdam: Boom 1994, p. 53-74. Walgrave, L., Met het oog op herstel. Bakens voor een constructief jeugdsanctierecht, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2000. Widdershoven, G., Ethiek in de kliniek. Hedendaagse benaderingen in de gezondheidsethiek, Amsterdam: Boom 2000.
NEMESIS 2002 nr. 3
