Fraude door werknemers Martin Scharenborg
1
Dit boek maakt deel uit van de Serie fraude en integriteit: 1. Uitkeringsfraude (ISBN 9789463185011) 2. Faillissementsfraude (ISBN 9789463185073) 3. Onderzoeken van fraude (ISBN 9789463185141) 4. Voorkomen van fraude (ISBN 9789463185172) 5. Fraude door werknemers (ISBN 9789463185240) 6. Fraude door ambtenaren (ISBN 9789463185271) 7. Fraude en accountant (ISBN 9789463185325 ) 8. Fraude in het strafrecht (ISBN 9789463185301) Van dezelfde schrijver verschenen, de Serie tuchtrecht: 1. Tuchtrecht voor accountants (isbn 9789463185905) 2. Tuchtrecht voor gerechtsdeurwaarders (isbn 9789463185929) 3. Tuchtrecht voor advocaten (isbn 9789463185943) 4. Tuchtrecht voor notarissen (isbn 9789463185882)
Copyright Schrijver: M. Scharenborg Coverontwerp: Sdu/Scharenborg ISBN: 9789463185240 © 2016 M. Scharenborg Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar worden gemaakt door middel van druk, fotokopie, geluidsband, elektronisch of op welke wijze dan ook, zonder schriftelijke toestemming van de uitgever.
2
Voorwoord Tien jaar geleden heb ik de serie fraude en integriteit geschreven. Door het verstrijken van de tijd en het opdoen van nieuwe kennis en ervaring werd het tijd voor het bijwerken van deze reeks en deze aanvullen met enkele nieuwe titels. Het boek Fraude door werknemers is een handreiking voor wie meer wil weten over fraude en misbruik gepleegd door werknemers. Dit boek gaat niet in op het onderzoeken van fraude, noch op het voorkomen ervan. Daarvoor verwijs ik naar andere delen in deze serie. Dit boek gaat over de werknemer. Het boek is geschreven voor de advocaat, het hoofd personeelszaken, de rechter of een geïnteresseerde die meer wil weten van de wetten en jurisprudentie die van toepassing zijn op een van fraude verdachte werknemer. Dit boek bevat dan ook een uitgebreide uiteenzetting van het strafrecht en het arbeidsrecht. Voor wat betreft de bronnen in dit boek merk ik op dat ervoor gekozen is om regelgeving en jurisprudentie zo veel mogelijk zakelijk weer te geven, hetgeen betekent dat niet altijd letterlijk geciteerd is, hoewel de afwijkingen niet groot zijn. Het voordeel hiervan is dat de tekst in dezelfde taalstijl is geschreven. Het nadeel is dat de tekst niet een (geheel) letterlijke weergave is. Als een lezer dus stuit op een relevante passage, dan doet hij er verstandig aan om de originele bron in de voetnoot te raadplegen. Om binnen de serie eenzelfde structuur te houden zijn teksten uit andere delen overgenomen in dit boek.
Martin Scharenborg, 2016
3
4
Inhoudsopgave
1. Het onderzoek ..........................................................................................................9 1.1 Inleiding...............................................................................................................................9 1.2 De onderzoekers............................................................................................................10 1.3 Het kiezen van een onderzoeker............................................................................12 1.4 De onderzoeksmiddelen.............................................................................................13 1.4.1 Algemeen .................................................................................................................13 1.4.2 Soorten onderzoeksmiddelen ........................................................................14 1.4.3 Zorgvuldigheid onderzoek................................................................................21 1.4.4 Privétisering van de werkplek........................................................................25 1.5 Rechtmatigheid bewijsgaring..................................................................................27 1.5.1 De Hoge Raad.........................................................................................................27 1.5.2 Het arbeidsrecht....................................................................................................29 1.5.3 Het strafrecht ........................................................................................................32 2. Strafrecht..................................................................................................................37 2.1 Algemeen..........................................................................................................................37 2.1.1 Inleiding....................................................................................................................37 2.1.2 Aangifteplicht.........................................................................................................37 2.1.3 Schadevoeging.......................................................................................................38 2.1.4 Inzage in het strafdossier..................................................................................43 2.1.5 Verstrekken van informatie door de werkgever....................................44 2.1.6 Rechtsbeginselen .................................................................................................44 2.2 Het ontvreemden van goederen.............................................................................47 2.2.1 Wettelijke bepalingen.........................................................................................47 2.2.2 Diefstal.......................................................................................................................48 2.2.3 Verduistering..........................................................................................................50 2.2.4 Heling.........................................................................................................................52 2.3 Misleiden en falsificeren.............................................................................................53 2.3.1 Wettelijke bepalingen.........................................................................................53 2.3.2 Valsheid in geschrift............................................................................................54 2.3.3 Oplichting ................................................................................................................57 2.4 Corrupte werknemers ................................................................................................59 2.4.1 Wettelijke bepalingen.........................................................................................59 2.4.2 Schending van geheimen...................................................................................61
5
2.4.3 Omkopen..................................................................................................................63 2.5 Frauderende bestuurders .........................................................................................67 2.5.1 Wettelijke bepalingen.........................................................................................67 2.5.2 Statutaire benadeling..........................................................................................70 2.5.3 Side letters...............................................................................................................72 2.5.4 Jaarrekeningfraude .............................................................................................73 2.5.5 Boekhoudfraude....................................................................................................74 3. Arbeidsrecht...........................................................................................................77 3.1 Normen..............................................................................................................................77 3.1.1 Boek zeven BW......................................................................................................77 3.1.2 Andere wet-en regelgeving..............................................................................78 3.1.3 Collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)...................................................78 3.1.4 Individuele arbeidsovereenkomst en instructies...................................80 3.2 De maatregelen..............................................................................................................81 3.2.1 Inleiding....................................................................................................................81 3.2.2 Ontslag op staande voet ....................................................................................84 3.2.3 Ontbinding...............................................................................................................98 3.2.4 Ontslag met wederzijds goedvinden ...........................................................99 3.2.5 De boete.................................................................................................................102 3.2.6 Op non-actief stellen of schorsen................................................................103 3.2.7 Andere maatregelen.........................................................................................106 3.3 Maatregelen na strafbaar handelen....................................................................106 4. Werknemersfraude............................................................................................111 4.1 Ongeoorloofd concurreren.....................................................................................111 4.1.1 Inleiding.................................................................................................................111 4.1.2 Wet-en regelgeving...........................................................................................112 4.1.3 Schenden van geheimen..................................................................................114 4.1.4 Nevenwerkzaamheden....................................................................................117 4.1.5 Concurrentiebeding..........................................................................................124 4.2 Geschenken of steekpenningen............................................................................126 4.2.1 Inleiding.................................................................................................................126 4.2.2 Wet- en regelgeving..........................................................................................127 4.2.3 Geschenken of steekpenningen...................................................................128 4.3 Ontvreemden van bedrijfseigendommen........................................................130 4.3.1 Inleiding.................................................................................................................130 4.3.2 Wet- en regelgeving..........................................................................................130 4.3.3 Diefstal en verduistering................................................................................131
6
4.4 Misbruik van positie of bedrijfsmiddelen .......................................................143 4.4.1 Inleiding.................................................................................................................143 4.4.2 Wet- en regelgeving..........................................................................................144 4.4.3 E-mail en internetgebruik..............................................................................146 4.4.4 Bedrijfsmiddelen................................................................................................161 4.4.5 Misbruik van positie.........................................................................................162 4.5 Liegende sollicitanten...............................................................................................164 4.5.1 Inleiding.................................................................................................................164 4.5.2 Wet- en regelgeving..........................................................................................164 4.5.3 Onderzoek ............................................................................................................165 4.6 Klokkenluiden..............................................................................................................166 4.6.1 Inleiding.................................................................................................................166 4.6.2 Wet- en regelgeving..........................................................................................166 4.6.3 Klokkenluiden.....................................................................................................168 Bijlage 1 Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in het buitenland .........................................................................................................175 Bijlage 2 Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland ..................................................................................................................187 Bijlage 3 Modelcode klokkenluiders................................................................193 Bijlage 4 Toelichting op de regeling omgaan met melden vermoeden misstand of onregelmatigheid ...........................................................................203 Serie fraude en integriteit....................................................................................221
7
8
Hoofdstuk 1 Het onderzoek 1. Het onderzoek 1.1
Inleiding
Het was oud-minister van Binnenlandse Zaken Dales die het begrip integriteit op de kaart zette in Nederland met de uitspraak: “Een beetje integer kan niet.”1 De stelling omvat de kern van het begrip integriteit: of je bent integer, of je bent het niet. Hierdoor werd het beeld van Nederland als een land waar corruptie niet voorkomt gecorrigeerd. Een beeld dat door de grote fraudeschandalen van de laatste jaren bevestigd is. Denk maar aan de hbofraude, de bouwfraude, Ahold. Het begrip fraude wordt vaak in een adem genoemd met de begrippen niet integer handelen en corruptie. Toch is het niet hetzelfde, ondanks het feit dat deze begrippen zich niet makkelijk laten vangen in een definitie. Integriteit is in de Van Dale omschreven als: “onkreukbaarheid of onschendbaarheid van een staat of een persoon.” In de Webster’s dictionairy is als omschrijving van het begrip integriteit gegeven:“Soundness of and adherence to moral principle and character; uprightnes; honest.” Huberts spreekt in relatie tot het openbaar bestuur over integer gedrag van ethisch aanvaardbaar en bestuurlijk fatsoenlijk gedrag.2 Integriteit, of beter gezegd niet integer handelen, is het ruimst van deze begrippen. Het omvat corruptie, oplichting, maar ook niet strafrechtelijk gedrag. Denk aan het gebruiken van zakelijke goederen voor persoonlijk gebruik, het niet naleven van de richtlijnen inzake nevenwerkzaamheden, het schenden van de geheimhoudingsplicht. Zodra normen bewust worden geschonden kan gesteld worden dat er sprake is van niet integer gedrag. Codificatie van dergelijke normen vind vaak plaats in gedragscodes, functiebeschrijvingen, controleprocedures. Voorbeelden van niet-integer handelen zijn: • het aannemen van steekpenningen; • het gebruiken van zakelijke goederen voor persoonlijk gebruik (zoals telefoon, internet, en kantoorbenodigdheden); • het niet naleven van de richtlijnen inzake nevenwerkzaamheden; • het plegen van (seksuele) intimidatie; • het schenden van de afgelegde eed of belofte; 1
C.I. Dales, Om de integriteit van het openbaar bestuur, toespraak gehouden op het VNG-congres in-06-1992. 2 L.W.J.C. Huberts, Machtsbederf ter discussie, Amsterdam 1994, pag. 2.
9
• •
het schenden van de geheimhoudingsplicht; belangenverstrengeling.
Fraude is een deelgebied van niet integer handelen. Dit raakt alleen het juridisch verwijtbare deel (en dan meestal het strafrechtelijk verwijtbare). Dus het verrichten van nevenwerkzaamheden bij een concurrent mag dan niet integer gedrag zijn, zolang geen geen geheimen geschonden worden. Enkele voorbeelden van fraude zijn: • het opvoeren van niet gemaakte kosten op een declaratieformulier; • het verduisteren van voorraad; • het vervalsen van bescheiden om diefstal van geld te verhullen; • het aannemen van steekpenningen; • het onder werktijd verrichten van persoonlijke handelingen (zoals thuis in de tuin werken). Net zomin als het woord integriteit en fraude voorkomen in het Wetboek van Strafrecht, worden ook corruptie of steekpenningen daarin niet genoemd. Toch is datgene wat met corruptie wordt bedoeld wel expliciet strafbaar gesteld, zoals blijkt uit de artikelen 328ter, 177, 363 en 364 van het Wetboek van Strafrecht. Enkele voorbeelden van corruptie zijn: - De werknemer selecteert buiten concurrentie de ondernemer, waarvoor hij als beloning een door de ondernemer betaalde reis ontvangt. - De werknemer zwijgt bij de controle van het bouwproject over het in rekening brengen van niet verrichte werkzaamheden, waarvoor hij als beloning van de ondernemer een caravan ontvangt.
1.2
De onderzoekers
Zoals in het boek Onderzoeken van fraude uitvoering is beschreven, fraude kan onderzocht worden door een opsporingsambtenaar, een intern onderzoeker, een particulier rechercheur of een forensisch accountant. Voor elk van deze onderzoekers gelden eigen regels waaraan deze zich moeten houden bij het uitvoeren van een fraudeonderzoek. De keuze voor de in te schakelen onderzoeker wordt door verschillende factoren beïnvloed, zoals de kosten, de gewenste mate van sturing, de benodigde deskundigheid, de regelgeving waaraan de onderzoeker onderworpen is. Voor wat betreft de kosten geldt dat de inzet van een opsporingsambtenaar voor de organisatie waar het onderzoek wordt uitgevoerd, kosteloos is. Zou de organisatie het onderzoek door eigen personeel laten uitvoeren, dan heeft 10
het alleen de interne salariskosten als kostenpost. Schakelt de organisatie onderzoekers uit de private sector in, dan zullen commerciële tarieven in rekening gebracht worden. In de regel kan gesteld worden dat de particulier onderzoeker een lager tarief heeft dan de forensisch accountant. Met sturing wordt gedoeld op de vrijheid die de opdrachtgever heeft om de onderzoeker aan te sturen. In geval van het inschakelen van een opsporingsambtenaar zal deze sturing er niet zijn. Het is de officier van justitie die bepaalt wat de opsporingsambtenaar onderzoekt. In hoeverre een werkgever de interne onderzoeker kan aansturen hangt van het onderzoeksprotocol van de eigen organisatie af. Voor wat betreft de onderzoekers uit de private sector geldt dat de opdrachtgever in beperkte mate de onderzoekers kan aansturen, zij houden een eigen verantwoordelijkheid. Ten aanzien van de deskundigheid kan gesteld worden dat de opsporingsambtenaar zich voor het onderzoek alleen richt op het strafrecht en andere rechtsgebieden links laat liggen. Dit betekent dat voor de organisatie relevante maar niet strafbare feiten buiten het onderzoek blijven. In hoeverre de interne onderzoeker deskundig is hangt af van zijn kennis en ervaring. Wat voor onderzoeken voert hij normaliter uit? Hoe vaak voert hij deze onderzoeken uit? Wat is zijn achtergrond? De onderzoekers uit de private sector voeren dagelijks integriteitsonderzoeken uit, zodat hun ervaring en kennis behoorlijk is. Voor wat betreft deskundigheid kan in het algemeen het onderscheid gemaakt worden: de particulier onderzoeker richt zich op de persoon, de forensisch accountant op de organisatie (processen).3 Tot slot de regelgeving. De opsporingsambtenaar is gebonden aan strikte regels bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Zo is voor het uitoefenen van dwangmiddelen vaak toestemming nodig van de officier van justitie of van de rechter-commissaris. De interne onderzoeker is niet gebonden aan strafvorderlijke regels, maar wel aan strafrechtelijke. Zo mogen bij bewijsgaring geen strafbare feiten gepleegd worden. De regels voor de interne onderzoeker zijn de eigen onderzoeksprotocollen en landelijke wetgeving zoals de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Voor de onderzoekers uit de private sector gelden meerdere regels. Zo is de forensisch accountant ook gebonden aan de Wbp, maar ook aan de strikte beroepsnormen die gelden voor het uitvoeren van persoonsgerichte onderzoeken. De particulier onderzoeker is ook gebonden aan de Wbp, maar ook aan de Wet particulier beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (Wpbr).
3
Een forensisch accountant interviewt weliswaar personen en richt zich ook op personen, maar de onderzoeksmiddelen van de accountant zijn vooral gericht op de organisatie. Daarentegen maakt de particulier onderzoeker gebruik van observatieapparatuur, specifiek gericht op het verkrijgen van bewijs van personen.
11
1.3
Het kiezen van een onderzoeker
De keuze voor het inschakelen van een opsporingsambtenaar, een interne onderzoeker, de particulier onderzoeker of de forensisch accountant wordt gemaakt op basis van verschillende factoren. Hierbij kan gedacht worden aan het voorkomen van publiciteit, de behoefte tot afstraffing bij de benadeelde, de deskundigheid van de onderzoeker en de kosten van het onderzoek. Is de opdrachtgever bevreesd voor publiciteit? • Zo ja, dan dient het onderzoek door een interne of een private onderzoeker uitgevoerd te worden. Deze onderzoekers hebben een (contractuele) geheimhoudingsplicht. Hoewel er hier een risico op het lekken van informatie bestaat op het moment dat het wederhoor uitgevoerd moet worden. Het conceptrapport kan dan buiten de beperkte kring van betrokkenen terecht komen. • Zo nee, dan is onderzoek door een opsporingsambtenaar mogelijk. Deze onderzoeken kunnen in de media komen als de zaak op de openbare zitting wordt behandeld. Fraude is altijd interessant voor een journalist om over te schrijven. Het is aan de werkgever om te bepalen of deze aandacht gewenst is. Zo kan het beleid zijn om werknemers en de maatschappij duidelijk te maken dat fraude niet getolereerd worden binnen de organisatie en dat fraudeurs met alle mogelijke middelen worden aangepakt, maar het kan ook beleid zijn om het falen van de werknemers van de organisatie te verhullen (en zo ook het eigen falen om dit niet tijdiger te ontdekken). Wil de opdrachtgever naast het strafrechtelijk onderzoek ook juridische acties ondernemen tegen de werknemer? • Zo ja, dan moet de werkgever voortvarend te werk gaan als ontslag op staande voet wordt overwogen. Dit kan betekenen dat niet gewacht kan worden op een strafrechtelijk oordeel. Inschakelen van private onderzoekers is dan het advies. Aan de andere kant, het is ook mogelijk als slachtoffer om zich te voegen in het strafproces voor de geleden schade. • Zo nee, dan is het inschakelen van een interne of private onderzoeker niet zinvol. Wil de opdrachtgever integriteitsinbreuken in de toekomst zo veel mogelijk voorkomen? • Zo ja, dan kan via de interne of private onderzoeker onderzocht worden hoe de fraude tot stand heeft kunnen komen en welke maatregelen getroffen kunnen worden om dergelijke integriteitsinbreuken in de toekomst te voorkomen. • Zo nee, dan zou kunnen worden volstaan met een strafrechtelijk onderzoek. 12
Beschikt de opdrachtgever over voldoende deskundigheid om zelf integriteitsonderzoeken uit te voeren? • Zo ja, dan is inschakeling van externe onderzoekers niet nodig. • Zo nee, dan kan via de opsporingsambtenaar of de private onderzoeker de integriteitsinbreuk onderzocht worden. Wil de opdrachtgever de werknemer op heterdaad betrappen bij het plegen van de integriteitsinbreuk? • Zo ja, dan dient een opsporingsambtenaar of particulier onderzoeker ingeschakeld te worden. Hierbij geldt dat de particulier onderzoeker waarschijnlijk sneller ingezet kan worden. • Zo nee, dan kan een forensisch accountant ingeschakeld worden. Wil de opdrachtgever een grotere kans op een bekentenis van de fraudeur? • Zo ja, dan is inschakeling van de opsporingsambtenaar raadzaam omdat hij dwangmiddelen mag gebruiken. • Zo nee, dan kan het onderzoek door de interne of private onderzoeker uitgevoerd worden. Deelname aan het onderzoek door private onderzoekers is gebaseerd op vrijwilligheid. Beschikt de opdrachtgever over voldoende geld om het onderzoek te laten uitvoeren? • Zo ja, dan kan de werkgever private onderzoekers inhuren. • Zo nee, dan dient onderzoek uitgevoerd te worden door de opsporingsambtenaar of de interne onderzoeker. Een opdrachtgever van pas een keuze maken als hij weet wat hij wil. Ter bepaling van de keuze is het raadzaam dat de opdrachtgever overleg pleegt met het hoofd personeelszaken en de bedrijfsadvocaat.
1.4
De onderzoeksmiddelen
1.4.1 Algemeen Elke onderzoeker heeft de beschikking over algemene en beroepspecifieke onderzoeksmiddelen. Welk onderzoeksmiddel wordt ingezet wordt hangt af van hetgeen de opdrachtgever van de onderzoeker verwacht. Is het de bedoeling om te controleren of de kassier wel de verkoop wel aanslaat op de kassa, of gaat het om het bepalen van de schade van de fraude in de boekhouding? Deze vragen hebben gevolgen voor de keuze. De particulier onderzoeker richt zich op het vaststellen of een ziekgemelde werknemer wel ziek is, of de werknemer ongeoorloofde nevenwerkzaamheden verricht, of de werknemer tijdens werktijd verboden websites (gokken, porno) bezoekt, of de werknemer geld steelt uit de kas, of de werknemer
13
heeft gelogen in zijn curriculum vitae. Hij onderzoekt de gedraging, de persoon.4 De forensisch accountant richt zich op integriteitsschendingen zoals het vaststellen of de werknemer conform de regels de kosten declareert, of de werknemer de subsidie conform de regels heeft aangevraagd en nageleefd, of de werknemer andere partijen bij een aanbesteding heeft bevoordeeld. Hij richt zich op het proces, op de fraude. Een accountant zal dan ook geen telefoons afluisteren of mensen volgen. 1.4.2 Soorten onderzoeksmiddelen De onderzoekers kunnen gebruik maken van tal van onderzoeksmiddelen. Het voert te ver om deze allemaal te beschrijven, dat is reeds gebeurd in het boek Onderzoeken van fraude. In deze paragraaf zijn de meest voorkomende onderzoeksmiddelen toegelicht, onderbouwd met relevante jurisprudentie. Welk onderzoeksmiddel wordt ingezet kan afhangen van het soort onderzoeker dat het fraudeonderzoek uitvoert. Een forensisch accountant zal geen gesprekken opnemen of werknemers observeren. Het in te zetten onderzoeksmiddel hangt ook af of de werknemer al weet of hij ontdekt is. Het kan zijn dat de opdrachtgever alleen weet dat er gefraudeerd wordt, maar niet door wie. Of hij weet wel wie, maar heeft alleen een verdenking. Ontdekking op heterdaad met camera-observatie wordt dan verstoord als de werknemer eerst voor een interview wordt uitgenodigd. Maar daar staat tegenover dat als de werkgever weet wie het gedaan heeft, hoe kan dan niet ingegrepen worden? Moeten dan niet de sleutels tot het gebouw in beslag genomen worden, inlogcodes van het netwerk veranderd worden en collega's op de hoogte gesteld worden zodat de fraudeur niet met sleutels of codes van anderen verder kan gaan met het plegen van fraude of dat gebruiken om het bewijs van fraude te vernietigen. De opdrachtgever mag niet vergeten dat de onderzoeker altijd vanuit een achterstand met werken: alleen de fraudeur weet wat hij heeft gedaan. Deze vragen raken allerlei rechtsgebieden, niet in de laatste plaats de rechten van de werknemer. Er is immers alleen nog een verdenking, nog geen bewijs. Advies van een advocaat in dit traject is geen overbodige luxe. Zoals nog zal blijken hangt inzet van het onderzoeksmiddel ook af van de proportionaliteit en subsidiariteit. Maar ook van de schending van de privacy van de te onderzoeken werknemer. Zo dient afgevraagd te worden of de werknemer met betrekking tot het gewraakte handelen eerst de kans moet krijgen om uit te leggen, of wordt direct de werkplek onderzocht? Dit zal onder andere van de ernst van de schending afhangen.
4 Het gaat hier om het onderscheid in functie. In de praktijk werken er ook forensisch accountant bij particulier recherchebureaus. Accountantskantoren voeren echter geen recherchewerkzaamheden uit, dat zou (kunnen) botsen met hun beroepsnormen en ook hun imago.
14
De werkgever heeft, na het ontvangen van een anonieme tip, niet de werknemer geconfronteerd, maar zonder haar medeweten de computer en het ladenblok van onderzocht en pas daarna de werknemer onverhoeds geconfronteerd. Die gang van zaken verdient vooralsnog geen schoonheidsprijs en pleit evenmin in het voordeel van de werkgever.5
Open bronnenonderzoek Dit deel van het onderzoek geschiedt ten kantore van de onderzoeker en zal zich veelal tot het internet beperken. De onderzoeker zoekt via vrij toegankelijke websites informatie over de werknemer. Het hangt van de opdracht af welke informatie relevant kan zijn. Gaat het om inzicht te krijgen in nevenfuncties, dan zal de KvK geraadpleegd worden of een onderneming is ingeschreven, zullen telefoongidsen geraadpleegd worden en websites om na te gaan of de werknemer zich profileert met zijn nevenwerk. De werknemer die er een eigen onderneming op nahoudt zal een papierspoor achterlaten omdat hij moet adverteren, bereikbaar moet zijn, zich zal moeten profileren op linkedin, facebook en andere social media. Dit onderzoeksmiddel wordt na het verkrijgen van de opdracht als eerste ingezet. Hierdoor krijgt de onderzoeker een beeld met wie hij van doen heeft. Bovendien kan het informatie verschaffen over locaties waar bijvoorbeeld geobserveerd kan worden. Boekenonderzoek Dit betreft het onderzoeken van de administratie, bij uitstek het terrein van de forensisch accountant. Hij zal hierbij gebruikmaken van accountancytechnieken zoals: • het analyseren van grootboekrekeningen; • het uitvoeren van cijferbeoordelingen; • het uitvoeren van lijncontroles; • het uitvoeren van verbandscontroles. Inventarisatie Zodra er sprake is van fraude en er zijn indicaties van het ontbreken van geld of goederen, of de verdachte werknemer had toegang hiertoe, dan is het verstandig om zo snel mogelijk de aanwezige gelden (bank en kas) en de voorraad en inventaris te tellen (inventariseren). Dit om vast te stellen wat de omvang van de fraude is. Het onderzoek in de boeken zal informatie geven over de administratieve werkelijkheid. Deze zal dan vergeleken worden met de getelde werkelijkheid. Dit middel zal ook ingezet worden in combinatie met de inzet van een camera. Het bewijs van de verduistering op beeld kan dan via inventarisatie gekwantificeerd worden. Interviews 5
Rb. Noord-Nederland, 17-02-2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:834
15
De onderzoeker probeert via interviews informatie te verzamelen. Wanneer wie geïnterviewd wordt hangt af van de beschikbare informatie die nodig is om interviews voor te bereiden, van de beschikbaarheid van getuigen en betrokkene en van de onderzoeksstrategie van de onderzoekers. Zo is het niet ongebruikelijk om direct na opdrachtaanvaarding met de verdachte werknemer contact op te nemen en hem in een verkennend gesprek hem zijn verhaal te laten doen. Dit wordt vastgelegd, waarna vervolgens de onderzoekers het onderzoek uitvoeren. Op grond van de geanalyseerde gegevens en de eerste verklaring wordt een tweede interview gehouden. Nu is het de onderzoeker dit gericht vragen stelt over zijn bevindingen en mogelijke discrepanties met diens eerdere verklaring. Een andere optie is eerst het onderzoek uit te voeren, om daarna de werknemer te horen. Werkplekonderzoek Een werkplekonderzoek dient om vast te stellen of op of nabij de werkplek informatie ligt die relevant is voor de vraag of de werknemer betrokken is bij een integriteitsinbreuk. Hierbij kan gedacht worden aan afspraken die genoteerd zijn in de kantooragenda, informatie opgenomen in e-mails, op cdrom of usb-stick, brieven in de bureaulade of prullenbak, dossiers in de kast, bestanden in de computer. Kortom, alles wat relevant kan zijn voor het onderzoek. Het kan raadzaam zijn om voor het starten van een werkplekonderzoek de te onderzoeken locatie met foto’s vast te leggen, zodat er bewijs is hoe de kamer werd aangetroffen. Vervolgens kan een verslag gemaakt worden van het uitgevoerde onderzoek, zodat duidelijk is wie wat heeft gedaan en wat is aangetroffen. Dit onderzoeksmiddel wordt pas ingezet als het niet meer uitmaakt dat de werknemer weet dat er een onderzoek is opstart tegen hem. Het is wel verstandig dit onderzoek uit te voeren voordat de werknemer zijn bureau uitruimt en daardoor bewijsmateriaal kwijtraakt. Onderzoek van e-mail, computer, smartphone In kader van het onderzoek kan het noodzakelijk zijn om na te gaan of op bedrijfsmiddelen bewijs van de fraude te vinden is. Wordt de werkcomputer gebruik voor het bijhouden van de website voor nevenwerk? Wordt de telefoon gebruikt voor privégebruik? Wordt tijdens werktijd de persoonlijke email bijgehouden? Onderzoek naar hard- en software wordt meestal uitgevoerd door een forensisch IT-auditor. Daarbij wordt gebruik gemaakt van specialistische software waarbij harde schijven geanalyseerd kunnen worden op verstopte bestanden, op steekwoorden, maar waarmee ook gewiste bestanden teruggehaald kunnen worden. Als de data omvangrijk genoeg is kan het zelfs mogelijk zijn met software fraudepatronen te herkennen.
16
Overigens hoeft de opdrachtgever niet zelf allerlei specialisten te zoeken, het ingehuurde accountantskantoor of particulier onderzoeksbureau heeft zelf deze specialisten in dienst, of kan deze vanuit het eigen netwerk inschakelen. Dit onderzoekersmiddel zal tegelijkertijd met het werkplekonderzoek ingezet worden. Dit om te voorkomen dat de werknemer gegevens wist om zijn handelen te verbloemen. Onderzoek van e-mails is al vaak door de rechter beoordeeld. Dit komt omdat de werkgever via de eigen systeembeheerder in de e-mailbox kan van de werknemer. Dat maakt het ook risicovol, de systeembeheer is immers zelden van onderzoeksregelgeving op de hoogte en kan onbedoeld onrechtmatig handelen. Enkele voorbeelden uit de jurisprudentie van zaken waarin de rechter de wijze van bewijsgaring toestond: • Een werkgever kraakt het wachtwoord van de e-mail van een werknemer en neemt kennis van persoonlijke e-mails. De rechter oordeelt op de beweerde schending van privacy van de werknemer dat de werkgever bij een onderzoek naar misbruik van internet er niet aan ontkomt het persoonlijk gebruik van internet te onderzoeken.6 • Een werkgever doorzoekt de werkplek van een werknemer, kraakt zijn zakelijke computer en leest een als privé gelabelde diskette. De werknemer stelt dat het onderzoek onrechtmatig is. De kantonrechter oordeelt dat een werkgever binnen zekere grenzen dient te aanvaarden dat onder werktijd privécontacten worden onderhouden. Hij dient hierbij de privacy van de werknemer te waarborgen. Dit ligt echter anders bij het versturen van afbeeldingen van gewelddadige en pornografische aard. De werknemer had moeten begrijpen dat een bedrijfsnetwerk daarvoor niet is bedoeld. Op dit soort gebruik mag de werkgever zijn netwerk onderzoeken. Dit geldt ook voor onderzoek naar het onrechtmatig gebruik van telefoon en fax door een uitdraai van de gegevens te maken.7 • Een werkgever voert een e-mailonderzoek uit naar aanleiding van klachten over seksuele intimidatie binnen het politiekorps. Dit onderzoek lekt uit en komt aan de orde in een tv-programma. Op grond van het tvoptreden van de betrokken politieambtenaar vermoedt de werkgever dat er meer ongewenste e-mails zijn. Na weigering van de politieambtenaar om haar e-mails ter beschikking te stellen onderzoekt de werkgever de emails zelf. De rechtbank stelt dat onder de gegeven omstandigheden de werkgever hiertoe bevoegd is.8
6
Ktr. Almelo 30-09-1999, Prg. 1999, nr. 5365 Ktr. Haarlem 16-06-2000, JAR 2000, 170 8 Rb. Rotterdam 29-03-2001, LJN AB0812 7
17
Observatie Dit is een van de meest vergaande onderzoeksmiddelen die een particulier rechercheur kan inzetten. Dit kan gebruikt worden als de dader niet bekend is, maar de locatie van de fraude wel. Denk aan het geval dat er telkens geld uit de kassa verdwijnt. Het kan ook gebruikt worden om vast te leggen of de werknemer die ziek thuis hoort te zitten, niet stiekem aan het werken is bij een ander. Op verzoek van de werkgever heeft een particulier onderzoeker de werknemer op 25 en 26 februari 2015 geobserveerd en geconstateerd dat hij op beide dagen een aantal uren werk heeft verricht op een adres in Maastricht. De rechtbank stelt vast dat hij gewerkt heeft terwijl hij arbeidsongeschikt stelt te zijn. Volgens de werknemer was het een vriendendienst voor een kantoorgenoot van zijn gemachtigde, waarmee hij ook vriendschappelijk contact heeft. De rechtbank stelt dat niet blijkt of het werken structureel heeft plaatsgevonden, maar dit is niet gemeld aan de bedrijfsarts, noch aan zijn werkgever.9
De observatie kan in persoon plaatsvinden, al dan niet met gebruikmaking van camera's. De onderzoeker houdt in een logboek een gedetailleerd verslag van de observatie bij waarin de gebeurtenissen zo feitelijk mogelijk zijn beschreven. Van belang is dat de observant vastlegt wat hij ziet: wie deed wat wanneer, wat gebeurde waar wanneer. Het is een verslag van feitelijkheden, niet van veronderstellingen of aannames. In beginsel kan gesteld worden dat het een werkgever is toegestaan om het handelen van een werknemer heimelijk te laten onderzoeken door een particulier recherchebureau. Dit is evenwel slechts aanvaardbaar onder zeer bijzondere omstandigheden waarin tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen met betrekking tot ernstige overtredingen, welke een onderzoek buiten de betrokken om noodzakelijk maken, aldus het Hof.10 Regels omtrent het cameragebruik zijn opgenomen in de Wbp en het Wetboek van Strafrecht. De Wbp bepaalt dat cameratoezicht alleen mag plaatsvinden als van te voren een doel bepaald is.11 Blijkens artikel 7 van de Wbp moeten persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden verzameld worden. Zo’n doel kan zijn dat de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de werkgever, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert. Het beschermen van eigendom tegen fraude kan een gerechtvaardigd belang van de werkgever zijn.12 Het CBP (thans de Autoriteit persoonsgegevens geheten) 9
Rb. Limburg, 20-03-2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2388 Hof ’s-Hertogenbosch 02-12-1992, NJ 1993, 327 11 Het gebruik van een camera wordt niet expliciet vermeld, maar wel middelen waarmee persoonsgegevens kunnen worden vastgelegd (zoals met een camera). 12 Artikel 8 onder f Wpb; D.J. Rutgers en H.H. de Vries, De Hoge Raad en cameratoezicht op de werkvloer, Arbeidsrecht 2001/10. 10
18
heeft een handleiding uitgebracht waarin de regels voor het gebruiken van een camera zijn uitgewerkt.13 Daarnaast zijn de regels voor gebruik van de camera als heimelijk opnameinstrument uitgebreid beschreven in de privacygedragscode van bijlage zes behorend bij de Regeling particulier beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Behalve voormelde civiele regelingen is camera-observatie in het strafrecht geregeld. Met behulp van een verborgen camera een ander observeren in een woning of een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats is aangemerkt als een misdrijf (artikel 139f Sr). Hetzelfde gedrag op een voor het publiek toegankelijke plaats is een overtreding (artikel 441b Sr). De kern van artikel 139f van het Wetboek van Strafrecht houdt in dat behalve opsporingsambtenaren en journalisten niemand gebruik mag maken van verborgen camera als dit niet kenbaar is gemaakt. Dit kenbaar maken houdt volgens de minister van justitie in: “Men maakt cameratoezicht niet kenbaar met een pijltje dat aangeeft: daar zit de verborgen camera, waar u even in kunt kijken. Nee, het is voldoende aan te geven dat er cameratoezicht is. Dat kan al gebeuren met een mededeling van het bedrijf. Het kan een punt zijn dat in de vergadering van de ondernemingsraad aan de orde is wanneer wordt aangegeven dat er voortaan in het bedrijf heimelijk cameratoezicht zal zijn. Daarmee is voldaan aan de eisen in het kader van deze strafbepaling.”14 Dit betekent dat de particulier onderzoeker strafrechtelijk bezien een verborgen camera mag gebruiken, mits voldaan wordt aan de voorwaarden. De strafrechtelijke eisen kunnen doorwerken in arbeidszaken waar geoordeeld moet worden over het bewijs voor ontslag. Voorbeelden uit de jurisprudentie waarin camerabewijs werd gebruikt: • Een werknemer wordt door middel van een camera betrapt op het stelen van vijftig eurocent uit kleding van een collega. De werknemer maakt bezwaar tegen de bewijsgaring. De rechter stelt dat het de werknemer bekend was dat in het tehuis waar zij werkte door middel van camera’s toezicht werd gehouden op eigendommen. Uiteraard was het een verrassing voor haar dat er opeens ook een camera in de kleedkamer hing, nadat daar goederen waren gestolen, maar dat maakt de bewijsgaring (civielrechtelijk) nog niet onrechtmatig.15 • Een werkgever heeft de monteurs van de storingsdienst van Schiphol in juli 2004 via een e-mail nieuwsbrief laten weten dat slapen tijdens de storingsdienst niet is toegestaan en dat, als dit toch gebeurt, dit verstrekkende gevolgen zal hebben. De bedrijfsrecherche heeft vervolgens verborgen camera’s geïnstalleerd. De voorzitter van de centrale 13
www.cbpweb.nl. Handelingen Eerste Kamer, 2002-2003, nr. 23, pag. 736-742. 15 Hoewel het feit is gepleegd na invoering van de Wet heimelijk cameratoezicht heeft de werknemer zich niet verweerd met schending van artikel 139f Sr. De rechter besteed er althans geen aandacht aan in het vonnis; Ktr. Haarlem 25-10-2005, LJN AU5582 14
19
ondernemingsraad stemde hiermee in. Op 23 november 2004 heeft de werkgever vijf werknemers op staande voet ontslagen omdat was gebleken dat zij tijdens meerdere nachtdiensten in totaal meer dan vijftien uur hadden geslapen. De rechter stelt dat niet aannemelijk is geworden dat de werkgever op enig moment aan de voorwaarde van kennisgeving aan het personeel inzake cameratoezicht heeft voldaan. De goedkeuring na het instellen van de camera’s van de voorzitter van de COR maakt dit niet anders. Eén en ander brengt mee dat voorshands het handelen van de werkgever als onrechtmatig jegens de werknemers, zo niet als strafbaar feit kan worden aangemerkt. In het midden kan blijven of het door het cameratoezicht verkregen onrechtmatig bewijs in deze civiele procedure buiten beschouwing dient te blijven, omdat de stelling van de werknemers dat zij niet tijdig en niet deugdelijk zijn gewaarschuwd, reeds slaagt. Nu de werkgever al in augustus 2004 had geconstateerd dat de vijf werknemers in diensttijd sliepen, had het op zijn weg gelegen om de werknemers, mede gelet op hun lange dienstverbanden, op dat moment reeds van zijn bevindingen op de hoogte te stellen, hen een officiële waarschuwing te geven en hen uitdrukkelijk op de verstrekkende gevolgen van hun gedrag te wijzen. Dat is niet gebeurd. De ontslagen zijn daarom niet rechtsgeldig.16 Een kassier wordt met camera gefilmd waarbij wordt vastgelegd dat hij verkopen buiten de kassa laat plaatsvinden en onterechte retourboekingen invoert op de kassa. Aanleiding tot het plaatsen van de camera was de terugloop in omzet en de mogelijkheid tot cameraobservatie, die was opgenomen in de kassiersovereenkomst die de werkgever met de kassier was overeengekomen. De werknemer stelt dat de opnamen in strijd met de Wet heimelijk cameratoezicht zijn. De rechter verwerpt het verweer. Een werkgever is gerechtigd om met behulp van een camera controle uit te oefenen op zijn werknemers, mits daartoe een noodzaak bestaat, zoals het stoppen van schadetoebrengend handelen. Ook het gebruik van verborgen camera’s is in sommige gevallen toegestaan, mits de werknemer vooraf van deze mogelijkheid op duidelijk wijze in kennis zijn gesteld. Het is aannemelijk dat de werkgever niet op een andere wijze de fraude kon bewijzen, zodat het gebruik van een verborgen camera voor de hand ligt. De rechter stelt dat de werkgever niet de observatieperiode aan de werknemer hoefde door te geven. In de kassiersovereenkomst was cameraobservatie expliciet opgenomen, zodat voldaan is aan de in de wet gestelde voorwaarden met betrekking tot het gebruik van een verborgen camera.17
•
Opnemen van gesprekken 16 17
Rb. Haarlem 22-12-2004, JAR 2005, 26 Ktr. Haarlem 24-05-2006, JAR 2006, 197
20
Dit is een zeer zwaar onderzoeksmiddel. Het heimelijk opnemen van het telefoonverkeer mag alleen als minder ingrijpende maatregelen niet volstaan en als het gaat om ernstige zaken zoals strafbaar gedrag of het schenden van bedrijfsgeheimen. Er dienen maatregelen getroffen te worden door de werkgever of onderzoeker waardoor de toegang tot de opnamen is beveiligd, dat niet relevante opnamen vernietigd worden en de opnamen niet langer dan nodig bewaard worden. Hiervoor geldt als uitgangspunt zes maanden, aldus het CBP. Zo oordeelde een rechter dat de werknemer vooraf op de hoogte dient te worden gesteld van een telefooncontrole. Een permanente registratie van gesprekken ter beoordeling van de werkprestaties is niet toegestaan.18
Uit voorbeelden in de jurisprudentie blijkt dat deze vorm van bewijsgaring vaak onrechtmatig is: • Een particulier onderzoeksbureau luistert drie weken lang in het geheim de telefoongesprekken van een werknemer van de opdrachtgever af. Uit de gesprekken blijkt dat de werknemer bezig is met het opzetten van een eigen bedrijf. Hiervoor is hij bezig met het weghalen van klanten bij zijn werkgever. De rechter concludeert dat het inschakelen van een particulier onderzoeksbureau alleen gerechtvaardigd is in geval van ernstige redenen. Dit valt hier niet onder. De werkgever had de zaak als goed werkgever eerst met de werknemer moeten bespreken, voordat deze een onderzoeksbureau inschakelde.19 • Een werkgever gaat volgens de kantonrechter niet goed om met de privacy van de werknemer in een onderzoek, hetgeen niet getuigt van goed werkgeverschap. Het gedurende maanden registreren van de nummers waar de werknemer mee belde, ook privé, is buiten alle proporties en een ernstige aantasting van het privéleven van de werknemer en zijn gezin. De kantonrechter is van oordeel dat er geen enkele noodzaak bestond het onderzoek geheim te houden omdat het handelen van de werknemer uit het verleden betrof. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens de verstoorde verhoudingen tussen partijen. Daarbij kent de kantonrechter aan de werknemer een vergoeding toe van 509.450 euro.20 Het laatste voorbeeld maakt duidelijk welke risico's de werkgever loopt als een onkundige onderzoeker wordt ingeschakeld die zich niet goed bewust is van de grenzen van de onderzoeksmogelijkheden. De juridische grenzen. 1.4.3 Zorgvuldigheid onderzoek Proportionaliteit en subsidiariteit 18
Pres. Rb. Amsterdam 14-12-1989, KG 1990, 33 Rb. Utrecht 25-09-1996, JAR 1997, 6 20 Ktr. Haarlem 04-07-2003, JAR 2003, 189 19
21
Voor welke onderzoeker ook gekozen wordt, voor elk in te zetten onderzoeksmiddel geldt dat het moet voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit: het minst zware middel moet ingezet worden om het gewenste doel te bereiken en er moet evenredigheid zijn tussen het te bereiken doel en de in te zetten middelen.21 Hoewel voormelde omschrijving afkomstig is van de Wbpr en deze alleen geldt voor de particulier rechercheur en niet voor de intern onderzoeker of de forensisch accountant moet opgemerkt worden dat het begrip ook opgenomen is in de Wbp en voor ieder hier genoemde onderzoeker geldt voor zover het gegevensgaring betreft. Bovendien gaat het hier om algemene rechtsbeginselen, zodat deze ook buiten de Wbp werking hebben. Denk maar aan artikel 7:611 van het Burgerlijk wetboek: “de werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.” Het houden aan algemene rechtsbeginselen valt daar ook onder. De opdrachtgever houdt dus een algemene verantwoordelijkheid voor de wijze waarop onderzoekers een fraudeonderzoek instellen. Inschakelen derde Het kan verstandig zijn om een integriteitsonderzoek niet zelf als werkgever uit te voeren, maar hiervoor een forensisch accountant of particulier onderzoeker in te schakelen. Het kan moeilijk zijn om voldoende afstand te houden met degene die onderzocht wordt. Bovendien zijn integriteitsonderzoeken een aparte tak van sport en kunnen waarborgen voor de betrokkene over het hoofd worden gezien, zoals het volgende voorbeeld duidelijk maakt. Een bankier wordt ontslagen op staande voet op basis van een onderzoek door de afdeling compliance. Daarn werd vastgesteld dat er sprake was van belangenverstrengeling tussen privé- en zakelijke belangen. Bovendien werkte de bankier mee aan een onoorbare fiscale constructie ter ontduiking van vermogensbelasting. Het Hof stelt vast dat het compliance rapport van de bank bepaald niet uitblinkt in zorgvuldigheid en onpartijdigheid. Bepaalde stellingen en beweringen van de werknemer, die hem op bepaalde punten zouden kunnen ontlasten of op zijn minst genomen de hem gemaakte verwijten zouden kunnen nuanceren, zijn nauwelijks onderzocht en dat heeft geleid tot een aantal sterk speculatieve opmerkingen of conclusies, die niet door een gedegen onderzoek naar de feiten worden gerechtvaardigd.22
Een feitenonderzoek met betrekking tot het handelen van een werknemer mag de werkgever zelf uitvoeren, maar het mag ook door een derde, zoals een particulier recherchebureau worden gedaan. De werkgever heeft niet in strijd met het goed werkgeverschap gehandeld door, nadat zij van werknemers te horen heeft gekregen dat de werknemer werkzaamheden verricht bij een ander bedrijf, recherchebureau R in te schakelen. Hierdoor werd de situatie onderzocht voordat de werknemer op dit handelen werd aangesproken. De gevolgde procedure getuigt van zorgvuldigheid, nu de werkgever de werknemer niet heeft aangesproken naar aanleiding van uitlatingen van horen zeggen, maar de werkgever wilde eerst de uitlatingen op waarheid laten onderzoeken. Dat de werkgever de 21
Privacygedragscode sector particulier onderzoeksbureaus, bijlage 6 behorende bij artikel 23a Regeling particulier Beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus 22 Hof 's-Hertogenbosch 27-08-2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4258
22
werknemer vervolgens heeft uitgenodigd voor een gesprek en hem tijdens dat gesprek heeft geconfronteerd met de bevindingen van R, getuigt volgens de rechter evenmin van een handelen in strijd met goed werkgeverschap.23
Het opmerkelijke is dat in een andere zaak precies het omgekeerde argument door de rechter werd gebruikt: eerst praten met de werknemer, daarna pas inschakelen van een particulier recherchebureau. Hoewel onderkend moet worden dat in het vorige voorbeeld het slechts om het inzetten van het onderzoeksmiddel interviews ging (zeer licht) en in het volgende geval het ging om het afluisteren van de telefoon (zeer zwaar). Een particulier onderzoeksbureau luistert drie weken lang in het geheim de telefoongesprekken van een werknemer van de opdrachtgever af. Deze blijkt een eigen bedrijf op te zetten en bezig te zijn klanten weg te halen bij zijn werkgever. De rechter concludeert dat het inschakelen van een particulier onderzoeksbureau alleen gerechtvaardigd is in geval van ernstige redenen. De werkgever had de zaak als goed werkgever eerst met de werknemer moeten bespreken, voordat deze een onderzoeksbureau inschakelde.24
Zorgvuldigheid onderzoek Het feitenonderzoek moet zorgvuldig uitgevoerd worden. Als dit onzorgvuldig geschiedt, kunnen de gevolgen de opdrachtgever toegerekend worden. Ontslag of ontbinding is dan misschien nog mogelijk, maar er zal dan ook sprake kunnen zijn van het moeten betalen van schadevergoeding aan de frauderende werknemer. En dat laatste is natuurlijk moeilijk te verteren als de werknemer degene is geweest die de oorzaak van de fraude is. Wat was er zo slecht aan het onderzoek dat de fraudeur een vergoeding kreeg? De onderzoekers hadden een scala aan fouten gemaakt: ondertekende verklaringen ontbraken, het rapport was anoniem waardoor de werknemer zich moeilijk kon verdedigen tegen de inhoud ervan omdat onbekend was of de rapporteur de verklaringen correct had weergegeven, het was niet duidelijk in hoeverre de werknemer was geconfronteerd met uitlatingen van anderen over hem, van het gesprek tussen de werkgever en de werknemer was geen verslag opgemaakt, de werknemer was niet van te voren over de aard van het gesprek geïnformeerd, noch gewezen op de mogelijke gevolgen voor zijn rechtspositie.25
Zo kan de aandacht van de niet integer handelde werknemer verschoven worden naar de niet integer handelende onderzoeker en dus (indirect) naar de niet integer handelende werkgever. De werkgever betaalt derhalve dubbel voor het slecht uitgevoerde onderzoek: zowel de kosten van het onderzoek als de kosten van de vergoeding aan de werknemer. Het onderzoek wordt ook onzorgvuldig als de onderzoekers verklaringen opnemen in het rapport van gesprekken met de werknemer, terwijl niet van te voren is medegedeeld dat de gesprekken tegen hem gebruikt kunnen worden. De werknemer hoeft er niet op bedacht te zijn dat de door hem 23
Rb. Limburg 29-01-2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:723 Rb. Utrecht 25-09-1996, JAR 1997, 6 25 Ktr. Enschede 17-01-2006, JAR 2006, 55 24
23
