@AVDRnl
Enkele tips voor de contractenmaker op het terrein van de algemene voorwaarden Mr. G.J. Rijken
Wat komt aan de orde? • • • • • • • •
Welke bedingen? Aanvaarding Battle of forms Infoplicht Inhoudstoetsing (prijsverhoging en levertijden) Slimmer omgaan met AV Uitleg als controlemiddel Ambtshalve toetsing
Beding in algemene voorwaarden • Bestemmingscriterium • Art. 6:231 onder a BW
Afd. 6.5.3 niet van toepassing: • Eenmalige afspraken (dan niet voldaan aan bestemmingscriterium) • Kernbedingen • Bedingen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten (art. 6:245 BW)
Kernbedingen-I • Eerste vuistregel: essentialia overeenkomst • HR NJ 1998, 6 inzake Assoud
Kernbedingen-II • Tweede vuistregel: de lijsten • Casus: de gemeente is niet aansprakelijk voor diefstal HvJ EU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 inzake Matei (ook blauwe lijst geen kernbeding)
Kernbedingen-III Voor zover duidelijk en begrijpelijk geformuleerd
Zo nee: toch toetsen aan afd. 6.5.3 BW
Nota bene! • De hierna te bespreken kwestie van de aanvaarding geldt voor alle contracten • B2C • B2B • Contracten met ‘grote wederpartijen’ in de zin van art. 6:235 BW
Aanvaarding van de gelding van AV art. 6:231 sub c BW • door ondertekening (wetsduiding) • op andere wijze (vertrouwensleer)
Aanvaarding door ondertekening • • • •
Koop auto Koopcontract Verwijzing naar AV Ondertekening
Aanvaarding op andere wijze • Facturen • Orderbevestigingen
Art. 6:232 BW casus depot griffie Rb Groningen: oordeel Haagse Rechtbank
• Niet kennen inhoud is geen beletsel om aanvaarding aan te nemen • Je aanvaardt ook niet de inhoud van AV maar enkel de gelding van AV
Informatieplicht • Informatieplicht art. 6:233 aanhef en sub b BW is reactie op art. 6:232 BW • Gebruiker moet redelijke mogelijkheid bieden om van AV kennis te nemen • Zo nee: AV vernietigbaar • Nb: Informatieplicht veronderstelt aanvaarding, anders valt er niets te vernietigen
Nota bene ! • De vernietiging wegens schending informatieplicht geldt voor: • B2C • B2B • Niet voor de ‘grote wederpartijen’ in de zin van art. 6:235 BW
Art. 6:234 lid 1 BW Hoofdregel: terhandstellen Indien terhandstellen redelijkerwijs niet mogelijk, 1) ter inzage leggen bij gebruiker, kamer van koophandel en/of griffie rechtbank 2) mededeling: op verzoek toezending
Casus terhandstellen Cruciaal arrest HR Geurtzen/Kampstaal NJ 2000, 207
Voorbeeldcasus wasstraat Daalhof Maastricht Koninginnerock
Art. 6:234 lid 2 BW Elektronisch terhandstellen = kunnen downloaden t.b.v. latere kennisneming
Art. 6:234 lid 3 BW Indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist voor elektronisch terhandstellen
Dienstverrichters • Dienstverrichters in de zin van art. 6:230b BW mogen hun AV zowel bij online als offline contracten ter beschikking stellen door te verwijzen naar hun website waar die AV ‘gemakkelijk’ te vinden zijn (art. 6:230c aanhef en sub 3 BW) • Nb: nieuwe tekst 6:234 lid 1 lijkt fout !
Leuk voorbeeld Hof Arnhem 11 december 2012, NJF 2013, 115, LJN BY5306 (huur auto; de AV lagen op de verhuurbalie ter inzage en huurder had die AV ‘uit het bakje’ kunnen pakken; dit levert op: ‘gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de overeenkomst wordt gesloten’; art. 6:230c aanhef en sub 3 BW)
Les voor de contractenmaker • Wat moet je als contractenmaker met het leerstuk van de aanvaarding? • Is een tekst in AV zinvol, zoals: “Deze algemene voorwaarden zijn op al onze aanbiedingen en overeenkomsten van toepassing”
Aanhaken bij “ondertekening” art. 6:231 BW • • • •
Dus: altijd schriftelijk contracteren Schriftelijke offerte Schriftelijk contract Verwijzing naar AV (“bij al onze overeenkomsten hanteren wij onze algemene voorwaarden (…)”) • Ondertekenen
Les voor de contractenmaker m.b.t. informatieplicht
• Stop met het zoeken naar teksten om te “voldoen” aan de informatieplicht • Achter de informatieplicht ligt een feitelijkheid besloten: dat de AV worden ter hand gesteld • Doe dus iets feitelijks (in plaats van juridische teksten) • Namelijk: afdrukken !!!
Waar afdrukken? • Zie de route voor de contractenmaker bij het leerstuk van de aanvaarding • De verwijzingstekst luidt dan: “Bij al onze overeenkomsten hanteren wij onze algemene voorwaarden, die op de achterzijde van deze offerte (of: dit contract) zijn afgedrukt”
Wat te doen met de battle of forms • • • •
A doet aanbod met verwijzing AV B aanvaardt met verwijzing AV Artikel 6:225 lid 3 BW Zoek steeds de eerste verwijzer. Die wint. In casu gelden dus AV van A, tenzij B die AV uitdrukkelijk van de hand wijst
Les voor de contractenmaker • Het ‘uitdrukkelijk’ van de hand wijzen moet letterlijk uitdrukkelijk. Dus nooit in AV ….. Hoe dan wel? • Zinloze tekst in AV: Op al onze transacties zijn uitsluitend onze algemene voorwaarden van toepassing; de voorwaarden van de wederpartij wijzen wij uitdrukkelijk af.
Inhoudstoetsing: art. 6:233 aanhef en sub a BW • Inhoudelijk vernietigbaar • Onredelijk bezwarend • Open norm: dus alle omstandigheden van het geval, zoals aard/inhoud overeenkomst, wijze totstandkoming AV, wederzijds kenbare belangen, overige omstandigheden
Zwarte en grijze lijst • Wetgever concretiseert open norm voor enkele bedingen in AV in consumentenovereenkomsten • Zwarte lijst (art. 6:236 BW) • Grijze lijst (art. 6:237 BW) • Zwart= altijd verboden • Grijs = altijd vermoeden O.B.
Voorbeelden zwart en grijs • Zwart: geen nakoming, geen ontbinding, geen opschorting, prijsverhoging, arbitrage, etc • Grijs: beperking verplichtingen gebruiker, vage levertijden en exoneraties, etc
Prijsverhoging • Zwart ogv Nederlandse lijst: art. 6:236 sub i BW: verhoging binnen drie maanden na sluiten overeenkomst, tenzij wederpartij bevoegd is tot ontbinding • Zwart ogv Duitse lijst: § 309 sub 1 BGB: eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen (…)
Verhouding open norm- lijsten Voorbeeld Tagespreisklausel (autobranche)
Preisänderungen sind nur zulässig, wenn zwischen Vertragsabschluss und den vereinbarten Liefertermin mehr als vier Monate liegen; dann gilt der am Tag der Lieferung gültige Preis des Verkäufers Zwart? Onredelijk bezwarend open norm?
Uw docent koopt een auto ……… Wij hebben het recht prijsverhogingen aan de klant door te berekenen. Indien wij een prijsverhoging aan de klant doorberekenen binnen drie maanden na het sluiten van de koopovereenkomst heeft de klant de bevoegdheid deze overeenkomst te ontbinden, mits hij dat doet binnen een week na de aankondiging van de prijsverhoging en tegen betaling van 1% van de koopsom als administratiekosten
De RWE-zaak Over hoe een onredelijk bezwarend prijsverhogingsbeding tot nare consequenties voor een gasleverancier leidt HvJEU 21 maart 2013, nr. C-92/11 BGH 31 juli 2013, Az.: VIII ZR 162/09
Levertijdbedingen • Casus aannemer en schuur in tuin • Levertijdbeding: De in de order vermelde levertijd is vrijblijvend en is bedoeld als een benadering van de nagestreefde werkelijke datum, met dien verstande dat de verkoper steeds al het mogelijke zal doen om binnen de aangegeven termijn te leveren
Reactie wetgever op vage levertermijnen • Nederlandse grijze lijst: art. 6:237 sub e BW: een beding waarin de gebruiker een ongebruikelijk lange of een onvoldoende bepaalde termijn voor de nakoming geeft • Duitse grijze lijst: § 308 sub 1 BGB: eine Bestimmung durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für (…) die Erbringung einer Leistung vorbehält
Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 1. Lieferungstermine werden nach Möglichkeit eingehalten, sind aber nur annährend und unverbindlich
Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 2. Die Vereinbarung von Lieferfristen erfolgt unter dem Vorbehalt, dass die Lieferungsmöglichkeiten des Herstellers oder Händlers deren Einhaltung erlauben
Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 3. Die Lieferzeit beträgt 8 Wochen nach Aufmass. Die Lieferzeit kann vom Unternehmer um einen Monat überschritten werden
Praktijkvoorbeelden Onvoldoende bepaalde termijn? 4. Ebay-Online-Geschäft: Die Übergabe an den Paketdienst erfolgt in der Regel ein bis zwei Tage nach Zahlungseingang
Aanpassing door Ebay-I Lieferung: Voraussichtlich innerhalb von 2-3 Werktagen nach Zahlungseingang
Aanpassing door Ebay-II Lieferung: Innerhalb von ca. 2-3 Werktagen nach Zahlungseingang
Als oke werd bevonden:
Lieferfrist ca. 3 Tage
Praktijkvoorbeelden In levertijdbeding vaak de tekst:
Onze levertermijnen zijn niet fataal Onredelijk bezwarend?
Hanteer de 1-2-3-methode
De 1-2-3-methode 1. Om welk soort beding gaat het? Hoe kwalificeer je het beding? 2. Denk nu het beding weg. Wat geldt rechtens op het onderwerp van (1)? 3. Wat doet het beding (1) met de uitkomst van (2)?
Het eerste niet-onredelijk bezwarende levertijdbeding Die gaan jullie nu snel bedenken Uitkomst (…)
Slimmer omgaan met AV-I Indien een prijsverhogingsbeding of levertijdbeding zonder vastigheid vernietigd zal worden, en, indien je begrijpt dat maatwerk per definitie niet via algemene voorwaarden kan worden geleverd…. … welke andere aanpak ligt dan voor de hand?
Hoe even terug in de historie voor ons nuttig is • BW 1838 – de timmerman in dorp of wijk • Timmerman wordt meubelfabriek, dus massacontracten, dus AV • Reactie wetgever: werknemer, huurder, consument • BW 1992: boek 6, 7, 8 • Europa
Weer een les voor de contractenmaker • Nu we als contractenmaker te kampen hebben met blokkades in BW, Europese regelgeving en het verfijnde en stellig hardere rechtsdenken in termen van R+B • En dus AV (anders dan in 1838) thans standaard als zodanig ‘kritisch’ bekeken worden • Zoveel mogelijk terug naar de aanpak van de timmerman in 1838 uitdrukkelijke afspraken !!!!
Richtsnoer: wat wel/niet in AV? • Richtsnoer: • Uitdrukkelijk: alles wat van belang is voor de normale uitvoering van de overeenkomst (aanbod/aanvaarding; battle of forms; wat wordt geleverd; welke prijs(verhoging); wanneer wordt geleverd?) • In AV: kwesties die opkomen nadat de uitvoering mis blijkt te zijn gelopen (gevolgen wanprestatie => ontbinding, schadevergoeding; betaalkwesties: opschorting, verrekening, forumkeuze) • Contracten met groot belang: zoveel mogelijk uitdrukkelijk, dus ook kwesties die hierboven nog in AV werden geregeld
Nu we slimmer omgaan met AV……
Wat doet de verhuizer in de volgende casus verkeerd?
Casus verhuizer In de algemene voorwaarden van uw verhuizer staat dit beding: Tijdelijke opslag van de inboedelgoederen van opdrachtgever geschiedt voor risico en rekening van opdrachtgever, die er verstandig aan doet zijn inboedelverzekering te doen overschrijven naar de opslagplaats
En wat doet de verhuurder verkeerd? Huurwoning sociale woningbouw; huurder Peter woont er; dan vriendin; dan kind; dan vriendin met kind weg; Peter blijkt er ook niet meer te wonen; buurt klaagt; verhuurder vordert ontbinding huurovereenkomst met ontruiming
Drie contractsdocumenten • Het door Peter ondertekende huurcontract • Een huurreglement waarnaar in het huurcontract wordt verwezen • Algemene huurvoorwaarden, waarin een bepaling voorkomt dat de huurder verplicht is de woning zelf te bewonen
Verhuurder: hoofdtekst • Huurcontract zelfstandige woonruimte • Meteen na tekst huur etagewoning (adres): “Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte van huurder en personen die direct tot zijn gezin behoren. Huurder is verplicht de woning zelf feitelijk te bewonen”
Nog iets nuttigs in hoofdtekst huurcontract • Soms wordt een woning gehuurd om die meteen onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven voor hennepkweek • Dan zie je in AV teksten als: “Het is huurder verboden om waar dan ook in het gehuurde hennep te (doen) kweken” • Het wint aan kracht in termen van t.k.k. als je dat in hoofdtekst in contract opneemt
Twee ankers: Uitleg en inhoudstoetsing In concept-aannemingsvoorwaarden voor verbouwing van woningen:
De aannemer is aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van de opdrachtgever voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en het gevolg is van een omstandigheid die aan de aannemer is toe te rekenen Uitleg → grijs f?
contra proferentem pro adherentem Casus Des Indes Curacao: Sales are final
Ook zwart? • Nog even de aannemerscasus, zie achter de woorden ‘voor zover’ • Weer de 1-2-3-methode
De 1-2-3-methode 1. Om welk soort beding gaat het? Hoe kwalificeer je het beding? 2. Denk nu het beding weg. Wat geldt rechtens op het onderwerp van (1)? 3. Wat doet het beding (1) met de uitkomst van (2)?
Waar gaat het nu om? Handhaving BW
Vexpan-beding Voor zover enig beding in de tussen de eigenaar en de parkeerder gesloten overeenkomst, waaronder begrepen de onderhavige algemene voorwaarden, nietig is c.q. vernietigbaar is c.q. de wederpartij stelt dat enig beding niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en een beroep hierop door de rechter wordt gehonoreerd c.q. aanvaard, dient dit beding te worden geconverteerd in een zodanig beding dat zoveel als mogelijk recht wordt gedaan aan de strekking van het nietige c.q. vernietigbare c.q. buiten toepassing gelaten beding.
Manco de sanctie van vernietigbaarheid
Dan maar ambtshalve toetsen? Ja !!!!! Europeesrechtelijk: oneerlijk Océano, Pannon, etc
Twee redenen voor tussenvonnis/arrest • Europeesrechtelijk: verplichting ambtshalve ingrijpen en nadere instructie (Lizing, NJ 2011, 41), tenzij consument dat ingrijpen niet wil (Pannon, NJ 2009, 395) • Nederlands b.p.r.: voorkomen van verrassingsbeslissing en beginsel van hoor en wederhoor • HvJEU 21 februari 2013, C-472/11 Csipai • HR 13 september 2013 (Heesakkers, NJ 2014, 274)
Boetebeding HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115 inzake Meurs/Newomij overruled door HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 inzake Asbeek Brusse Keiharde aanpak Europees Hof: advocaten let op uw zaak !
Handelscontracten B2B Bij consumentenovereenkomsten staat het sein t.a.v. AV bijna altijd op rood.
Maar in handelscontracten? 1) Zoveel mogelijk naar hoofdtekst, uitdrukkelijk afspreken 2) Wees volstrekt duidelijk! 3) Wees alert op de doorwerking van consumentennoties in handelscontracten Klopt de stelling dat bij het gebruik van AV in handelscontracten het sein op oranje staat?
Opdrachtgever consument of ondernemer Gezien in de AV van een bekend Nederlands advocatenkantoor:
Alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever jegens (advocatenkantoor) en de voor (advocatenkantoor) werkzame personen in verband met de door (advocatenkantoor) verrichte werkzaamheden vervallen zodra een periode van 3 maanden is verstreken na de dag waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het bestaan van die rechten en bevoegdheden.
Opdrachtgever consument of ondernemer Gezien in de AV van hetzelfde advocatenkantoor:
De opdrachtgever vrijwaart (advocatenkantoor) tegen alle aanspraken van derden, de redelijke kosten van juridische bijstand voor het weerleggen van die aanspraken daaronder begrepen, die op enigerlei wijze samenhangen met of voortvloeien uit de werkzaamheden in het kader van een opdracht, tenzij sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van (advocatenkantoor).
B2B: plaats contractsbepalingen Nemen we de contractsbepalingen op in het (hoofd)contract of in de algemene voorwaarden?
Het Ton Ross-beding Het beste beding ooit: bij een eerste (schijn van opkomend) conflict altijd eerst koffietafel in bijzijn wederzijdse advocaten vastleggen!
Voorbeeld tekst Ton Ross-beding Partijen verplichten zich jegens elkaar, zodra tijdens de uitvoering van deze overeenkomst enige twijfel mocht ontstaan omtrent de juiste uitvoering daarvan, om dit direct aan de andere partij en aan de eigen advocaat te melden, opdat een bijeenkomst van partijen, in het bijzijn van hun advocaten, kan worden belegd om die kwestie te bespreken
Bedankt voor uw aandacht.
