Eigen gebrek, van buiten komend onheil, onzeker voorval en verzekerbaar belang1. Heikele thema’s of simpelweg onbegrip? Door mr. M.A.R.C. Padberg Inleiding 2
3
In de jurisprudentie vormen de onderwerpen eigen gebrek , van buitenkomend onheil , 4 onzeker voorval en verzekerbaar belang hardnekkig terugkerende thema’s . Mogelijk wordt dat deels veroorzaakt door de minder gunstige economische tijden en het daardoor nog wel eens veroorzaakte verminderde vertrouwen tussen de diverse marktpartijen. Als de vraag naar een product plotsklaps inzakt, is het voor de betrokken handelaar best prettig als die producten verzekerd zijn én aansluitend verloren gaan. Een variant op het bekende verzekeringsrechtelijke adagium ‘in de brand, uit de brand’. Een betrokkene zal dat uiteraard nooit erkennen, maar de veronderstelling dat er soms wel heel gemakkelijk een beroep op verzekeringsdekking wordt gedaan, (b)lijkt bij verzekeraars in deze onzekere tijden, terecht of onterecht, nogal eens te leven. Discussies over eigen gebrek, van buiten komend onheil en onzeker voorval en verzekerbaar belang zijn aansluitend eerder regel dan uitzondering. Anderzijds lijkt de discussie over deze problematiek er één van alle tijden. Dit artikel heeft tot doel enig licht in de voor velen, getuige de hiervoor genoemde gepubliceerde jurisprudentie, blijkbaar bestaande duisternis te laten schijnen en waar mogelijk enige handvatten voor beslechting van geschillen aan te reiken.
1
Ik beperk mij met betrekking tot deze thema’s tot de goederentransportverzekering.
2
Hieronder dient in het kader van dit artikel tevens de aard van het goed te worden verstaan.
3 Het leerstuk van het van buitenkomend onheil bespreek ik niet expliciet. Het hierna gegeven voorbeeld maakt direct duidelijk dat de grenzen tussen de onderwerpen eigen gebrek, van buitenkomend onheil en onzeker voorval vaak uiterst vaag zijn en overlap vertonen. Absorptie van dat leerstuk door de twee andere is in het gegeven voorbeeld onmiskenbaar. Voor jurisprudentie over dit onderwerp in relatie tot de Goederentransportverzekering zie onder meer Gerechtshof Den Haag 27 oktober 1998 S&S 2000/126 en datzelfde Gerechtshof 19 november 1991 S&S 1993/90, alsook 1 september 1992 S&S 1993/12. Voorts Rechtbank Rotterdam 22 oktober 1979 S&S 1980/46 en diezelfde rechtbank 18 september 1987 S&S 1990/82. 4
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 14 juni 2006 S&S 2007/92, Rechtbank Amsterdam 5 november 2003 en 20 juli 2005 S&S 2007/66, Rechtbank Amsterdam 19 mei 2004 S&S 2006/6, Gerechtshof Den Haag 27 november 2001, S&S 2005/119, Gerechtshof Amsterdam 8 februari 2007 S&S 2008/54, datzelfde Gerechtshof 15 januari 2004 en 16 augustus 2007 S&S 2009/44, Rechtbank Rotterdam 14 maart 2007 S&S 2008/112 en tenslotte Rechtbank Rotterdam 28 december 2005 S&S 2006/141.
MPD/ike/NTHR/Handelsrechtelijke valkuilen 24 4 2009
Voorbeeld en vraagstukken 5
Het volgende voorbeeld : rozen gekweekt in Kenia worden per luchtvracht naar Nederland verzonden om hier via de veiling aan de man te worden gebracht. De rozen arriveren in deplorabele staat, want – zo blijkt – besmet met een parasiet. De rozen kunnen worden weggegooid. De parasiet is van Oost-Afrikaanse herkomst. De importeur in kwestie heeft een goederentransportverzekering op basis van de Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006 afgesloten (NBGP 2006), waarvan de polis in de overeengekomen condities onder meer bepaalt: 6
7
8
“Clausuleblad G13 met renunciatie aan art. 7:951 BW en art. 16 NBGP 2006 . Het polisblad herhaalt dat nog eens in iets andere bewoordingen: “Terzijdestelling van art. 16 van de Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006 en art. 7:951 Burgerlijk Wetboek: In afwijking van art. 16 NBGB 2006 en art. 7:951 BW is schade aan de verzekerde zaak, indien die is veroorzaakt door de aard of gebrek van die zaak, meeverzekerd”. In het setje documenten behorende bij de zending bevindt zich naast de gebruikelijke handelsfactuur, de luchtvrachtbrief, óók een fytosanitair certificaat afgegeven door de lokale Keniaanse autoriteiten. Uit de handelsfactuur blijkt dat de overeengekomen leveringsconditie 9 FOB is.
5
Ik ben mij er van bewust dat dit maar “een” voorbeeld is en dat variaties en verdere complicaties goed zijn te bedenken. Ik heb voor een agrarisch product in deze feitenconstellatie gekozen omdat de te behandelen thema’s daarin mijns inziens het meest inzichtelijk voor het voetlicht kunnen worden gebracht. 6
Clausule G13 bepaalt voorzover hier van belang: “De verzekeraars vergoeden: (a) alle verliezen van en materiële schade aan de verzekerde zaken – met inbegrip van de onkosten bedoeld in art. 3 van de voorwaarden Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006 – onverschillig door welke oorzaak ontstaan, echter onverminderd de bepalingen in de artikelen 16, 17 en 24 “aard en gebrek”, “schuld van een verzekerde” en “vrij van oorlogsrisico en stakersrisico” van de voorwaarden Nederlandse Beurs-Goederenpolis 2006.” 7
Art. 7:951 BW bepaalt: “De verzekeraar vergoedt geen schade aan een verzekerde zaak die is veroorzaakt door de aard of een gebrek van die zaak.”
8 Art. 16 lid 1 NBGP bepaalt: “Tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen wordt schade of verlies die veroorzaakt is door de aard of een gebrek van een verzekerde zaak niet vergoed.” 9
FOB is een zogenaamde incoterm. De meest relevante incoterms zijn die van 2000 en 2010. Met de Incoterms 2010 wordt gedoeld op de leveringscondities opgesteld onder auspiciën van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) zoals die per 1 januari 2011 van toepassing zijn. De diverse Incoterms kennen evenzo diverse momenten van risico-overgang. De Incoterms 2010 zijn de navolgende irrelevant de vervoermodaliteit: ex works (EKW), free carrier (FCA), carriage paid to (CPT), carriage and insurance paid to (CIP), delivered at terminal (DAT), delivered and paid (DAP). delivered duty paid (DDP). En ingeval van een zee-of binnenvaarttraject: free along ship (FAS), free on board (FOB), cost and freight (CFR) en cost, Insurance and freight (CIF). De Incoterms 2010 verschillen behoorlijk van de eerdere uit 2000 daterende versie. Omdat ook die versie nog vaak van toepassing zal zijn toch ook nog iets daarover. Die versie bestond uit van een letter voorziene groepen, te weten de groepen E (EXW), F (FCA, FAS, FOB), C (CFR, CIF, CPT, CIP) en D (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP). In de eerste groep (E) gaat het risico direct over van verkoper op koper bij het verlaten van het terrein (de fabriek of de grond) van de
MPD/ike/eigen gebrek 2/6
Onder verwijzing naar art. 1 en 4 van de NBGP 2006 weigeren verzekeraars dekking. De schade zou geen onzeker voorval betreffen en in ieder geval een origine hebben gelegen vóór aanvang van de verzekerde reis. De parasiet was – tenslotte – een Oost-Afrikaanse parasiet. Art. 4 van de NBGP 2006 bepaalt voorzover hier van belang: “Het risico voor de verzekeraars gaat in op het moment waarop de zaken, tot het aanvangen van de verzekerde reis gereed liggend, in het pakhuis of de opslagplaats in de plaats van afzending genoemd in de polis worden opgenomen of op een daarmede vergelijkbare wijze worden weggevoerd teneinde de verzekerde reis aan te vangen.” Veelal wordt eigen gebrek in aansluiting op de wettelijke regeling van art 7:951 BW juist (anders dan in het gegeven voorbeeld) expliciet van dekking uitgesloten. De verzekering is tenslotte een goederentransportverzekering en dekt in principe niet de risico’s inherent aan het product. Zie in dat verband bijvoorbeeld de in voetnoot 1 al genoemde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2007 S&S 2008/54. Maar dat productrisico kan door middel van renunciatie aan art. 7:951 BW en art. 16 NBGP 2006 desalniettemin wél degelijk worden meeverzekerd. Daarop ziet het voorbeeld. De genoemde uitspraak is ook overigens interessant omdat daarin is uitgemaakt dat een schadeconstateringsclausule in de polis (“op de uiteindelijke bestemming geconstateerde schade of verlies zal geacht worden tijdens het onder verzekering gedekte vervoer te zijn ontstaan. Verzekeraars zullen geen beroep doen op de mogelijkheid van eventuele reeds voor ingang van het risico ontstane schade of verlies”) er niet aan in de weg staat dat verzekeraars zich er op beroepen dat de schadeoorzaak in het geheel niet in verband staat met het vervoer. De schadeconstateringsclausule is zeker niet een verkapte dekking voor het productrisico. Daarenboven is het standpunt van verzekeraars dat het verzekerbaar belang bij de importeur ontbreekt omdat ingevolge het beding FOB het risico pas op de importeur is over gegaan op het moment dat de rozen aan boord van het vliegtuig gingen. En op dat moment waren de rozen al besmet. Dat is dan voor risico van de Keniaanse exporteur en zou aansluitend hooguit kunnen resulteren in een discussie onder de koopovereenkomst. Dat standpunt lijkt op het eerste gezicht te billijken en juist. Zonder aandacht voor de aan de handel met dergelijke landen inherente eigenaardigheden kan dat echter wel degelijk tot onbillijke uitkomsten leiden en moet de vraag worden gesteld of dat verzekerbaar belang wel echt ontbreekt. Importeurs van agrarische producten betalen regelmatig ruimhartig voorschotten aan kwekers in dergelijke landen om de handel van de grond te krijgen, dan wel te kunnen continueren. De teelt van producten is vaak voor die kwekers onmogelijk als er
verkoper. Bij de laatste groep (D) gaat het risico eerst over bij aflevering ter destinatie aan de koper. Bij de middengroepen ( F en C) gaat het risico over op het moment dat de zaken aan boord van het door de vervoerder ingezette vervoermiddel worden geplaatst. Het maakt risicotechnisch nogal wat uit onder welke Incoterm wordt gecontracteerd!
MPD/ike/eigen gebrek 3/6
niet enigerlei voorfinanciering plaatsvindt. Daardoor ontstaan onbedoeld rekening-courant verhoudingen met maar al te vaak een voor de importeur negatief saldo. De afspraak is dan vaak compensatie met de koopprijs van volgende leveranties. Goederen die “Incoterm technisch” voor risico van de exporteur zijn blijken daardoor maar al te vaak ook een belang voor de importeur te vormen. Maar is dat een verzekerbaar belang in 10 verzekeringstechnische zin, dat wil zeggen in de zin van art. 7: 944 BW ? Wat is rechtens en wat te doen? De afwijzing op basis van eigen gebrek, althans het argument van de afwezigheid van een onzeker voorval, is in ieder geval niet terecht en verzekeraars zullen daarin dan ook uiteindelijk niet kunnen volharden. Ingeval van een uit eigen gebrek voortvloeiende schade moet het onzekere voorval dat de schade doet ontstaan worden gezocht in het aan het licht komen van het eigen gebrek. Dát moment heeft te gelden als het moment waarop de 11 beschadiging heeft plaatsgevonden dat – mogelijk – al vóór aanvang van de verzekerde reis sprake was van een eigen gebrek en dat dit mogelijk objectief had kunnen worden 12 vastgesteld is niet relevant, omdat de schade voor de verzekerde niet voorzienbaar was . Een fytosanitair certificaat wordt nogal eens routinematig afgegeven en is zeker niet alleszeggend, maar kwalificeert naar mijn mening in ieder geval als voldoende ‘bewijs’ dat de schade niet voorzienbaar was. Als verzekeraars zich onzeker voelen over de gerechtvaardigdheid van dergelijke eigen gebrek claims, doen zij er goed aan om meer claimdocumentatie te verlangen dan slechts bijvoorbeeld een handelsfactuur, vrachtbrief én fytosanitair certificaat. Een werkelijk pre-shipment survey door een certificerend goederenexpert ter plaatse kan hier uitkomst bieden. Dat geeft in ieder geval de nodige houvast. Een FOB beding sluit op zichzelf niet uit dat de koper een verzekerbaar belang bij de 13 behouden aankomst van de zaken heeft . Bij de gemiddelde transactie op basis van FOB zal aanstonds duidelijk zijn dat de koper géén verzekerbaar belang heeft, maar in het hiervoor gegeven voorbeeld lijkt mij dat zeker wél het geval. De importeur heeft mitsdien gewoon een valide vordering onder de Goederentransportverzekering. Maar dan doemt vaak direct een verder probleem op. Veel Goederentransportverzekeringen bieden niet slechts dekking aan de verzekeringnemer (dat zal naar mag worden aangenomen in dit geval van een FOB koop de Nederlandse importeur zijn), maar ook aan “of die het anders geheel of ten
10
Art 7:944 BW bepaalt dat “Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden”. 11
Zie HR 4 januari 1980, S&S 1980/37 (ook NJ 1984/305) en Rechtbank Rotterdam 18 oktober 2006, S&S 2008/7
12
Maatgevend is te allen tijde de onzekerheid van het voorval. Zie art. 7:925 BW resp. art. 1 van de NBGP 2006
13 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 14 juni 2006 S&S 2007/92. De Rechtbank overweegt in dat vonnis “Een CIF beding [dat een zelfde moment van risico-overgang als het FOB beding kent: toevoeging van mij auteur] sluit op zichzelf niet uit dat de verkoper een verzekerbaar belang bij de verkochte en te vervoeren zaken behoudt”.
MPD/ike/eigen gebrek 4/6
dele zou mogen aangaan” of in de engelse variant “or whomsoever it may otherwise concern 14 in whole or in part” . Dat resulteert in de onzekere situatie dat verzekeraars er in ieder geval gedurende de reguliere verjaringstermijn van drie jaar ingevolge art 7:942 BW niet volledig gerust op kunnen zijn dat zich niet nog een claimant meldt, te weten de Keniaanse exporteur die tenslotte ingevolge het FOB beding het risico droeg. De enige werkelijk remedie is even simpel als doeltreffend. Vraag de verkoper om zijn rechten onder de polis te cederen dan wel om een last en volmacht om op eigen naam te mogen incasseren zodra zich een schade voordoet! Als dat bevorderlijk is voor het behoud van de relatie zal de verkoper een dergelijk verzoek niet licht weigeren. Daarmee zijn de verzekerbare belangen in ieder geval in één hand en zijn discussies daarover met verzekeraars in ieder geval niet nodig. Voorzichtigheid is in dit verband in hoge mate geboden. Zie in dat verband bijvoorbeeld de in voetnoot 1 genoemde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 28 december 2005 S&S 2006/141, waaruit van een wel heel wrang resultaat voor de claimende verkoper blijkt. Die zaak had als inzet een vordering onder een goederentransportdekking door de CIP (Carriage and Insurance Paid to) verkoper van tijdens transport, althans voor aflevering, gestolen computerapparatuur. De koper had de computerapparatuur voorruit betaald. Ook bij het beding CIP ligt het moment van risico-overgang op het moment waarop de goederen aan de vervoerder worden overgedragen. De verkoper betaalde de koopprijs niettemin aan de koper terug. Maar deed dat dus onverschuldigd. De computerapparatuur reisde tenslotte voor risico van de koper. De vordering wordt door de Rechtbank afgewezen, want de verkoper kon ook namens de koper een aanspraak niet maken omdat deze niet in de rechten van de koper was gesubrogeerd of anderszins namens deze jegens verzekeraars aanspraak kon maken op uitkering van de schade. De verkoper had het zich ook wel erg moeilijk gemaakt. Blijkbaar (de woorden uit de zin hiervoor zijn bijna letterlijk uit het vonnis overgenomen) was sprake van een “of die het anders geheel of ten dele zou mogen aangaan” clausule in de polis. Wat had eenvoudiger geweest dan als voorwaarde aan die (onverplichte) terugbetaling van de koopprijs een cessie van de vordering van de koper onder de goederentransportverzekering dan wel een last en volmacht om op eigen naam te mogen incasseren te verbinden? Dan hadden verzekeraars mijns inziens geen verweer gehad. Ingevolge art. 3:94 BW dient voor een rechtsgeldige cessie niet alleen aan een schriftelijkheidsvereiste (een akte) te worden voldaan, maar moet ook mededeling worden gedaan aan degene jegens wie de over te dragen rechten geldend zullen worden gemaakt (verzekeraars dus) door hetzij de vervreemder hetzij de verkrijger. Pas dan is de cessie voltooid. Dat is onder omstandigheden wellicht niet altijd even praktisch, want een dergelijk cessieverzoek resulteert nogal eens in koudwatervrees omdat de cedent zich dan geconfronteerd ziet met een veelal Engelstalig en bovenal meestal vrij juridisch ingestoken
14 Deze tekst (en Engelse vertaling) is die van de NBGP 2006. De in voetnoot 1 genoemde uitspraken van de Rechtbank Amsterdam van 14 juni 2006 S&S 2007/92 en van het Hof aldaar van 15 januari en 16 augustus 2007 S&S 2009/ 44 kende dat beding overigens niet. In in ieder geval de eerste zaak blijkt als verzekerde ingevolge de polis slechts hebben te gelden de verzekeringnemer en/of degene die als zodanig op het polisblad staat vermeld.
MPD/ike/eigen gebrek 5/6
15
stuk. Ingevolge art. 7:414 BW is lastgeving (evenals volmacht) echter niet aan een dergelijke schriftelijkheidseis onderworpen. De overeenkomst van lastgeving, die de lasthebber zowel kan verplichten om in eigen naam te handelen als in naam van de lastgever, is in beginsel vormvrij en kan uitstekend mondeling worden overeengekomen. De Hoge Raad heeft zich in 2004 uitgesproken over een lastgeving tot het instellen van een 16 vordering op eigen naam . Die uitspraak kan onder omstandigheden tot onvermoede wendingen leiden. Aldus de Hoge Raad in die zaak brengt een door een rechthebbende aan een derde gegeven last om een vordering op eigen naam in te stellen in beginsel mee dat die derde óók op eigen naam in rechte kan optreden. De lasthebber is niet gehouden om in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Pas als het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft zal de lasthebber dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden. Mondeling vragen om een last en het die last ook daadwerkelijk op de zelfde wijze toegezegd krijgen is weliswaar strikt genomen voldoende, maar het spreekt voor zichzelf dat een simpele schriftelijke bevestiging van die last de vordering op eigen naam in te stellen veruit de voorkeur geniet. 17 Dat voorkomt scheve gezichten als het op eventuele bewijslevering aankomt .
15
Art. 7:414 BW bepaalt dat “lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten”. De inhoud van de term “voor rekening van de lastgever”wordt overigens bepaald door hetgeen partijen hierover afspreken, maar uitgangspunt is dat de lastgever het economisch risico draagt.
16
Zie HR 26 november 2004 NJ 2005/41 en eerder HR 21 oktober 1988 NJ 1989/83.
17
Een adder onder het gras zou onder omstandigheden overigens de verjaringstermijn van art. 7:942 BW kunnen zijn in die zin dat (zou die termijn zijn verstreken) een eventuele vermeerdering van eis op dezelfde juridische en feitelijke grondslag moet berusten als de vordering waarmee het geding is ingediend wil een dergelijk argument geen doel treffen. Zie in iets ander verband, maar wel verjaringsgerelateerd overigens Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2004 en 16 augustus 2007 S&S 2009/44.
MPD/ike/eigen gebrek 6/6
