Eén jaar Wabo-jurisprudentie

Eén jaar Wabo-jurisprudentie Mr. J.R. van Angeren en mevr. mr. V.M.Y. van ‘t Lam*

2 Doel van de Wabo 1 Inleiding

96

De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is op dit moment iets meer dan een jaar in werking. Voor ons vormde dat een reden om terug te blikken op één jaar ‘Wabo’-ervaring.1,2 Wat zijn tot nu toe de ervaringen met de Wabo; in het bijzonder wat zijn tot nu toe opvallende of van belang zijnde uitspraken over de Wabo? Voordat wij de relevante jurisprudentie van het afgelopen jaar bespreken, gaan wij eerst kort in op de doelstelling van de Wabo (par. 2). In paragraaf 3 beschrijven wij kort de knelpunten van de Wabo die in de literatuur waren gesignaleerd. In paragraaf 4 beschrijven wij de uitspraken over de Wabo die ons zijn opgevallen. In paragraaf 5 worden toekomstige wetsvoorstellen besproken die van belang zijn voor de Wabo, te weten een wetsvoorstel (32 588) waarmee een in de Wabo bestaande omissie wordt gerepareerd en een aangekondigde Omgevingswet. De bijdrage wordt afgesloten met een afronding (par. 6).

*

1. 2.

Mr. J.R. van Angeren is advocaat en partner bij Stibbe. Mevr. mr. V.M.Y. van ’t Lam is advocaat bij Stibbe en lid van de redactie van TO. De auteurs bedanken Lisenne Delgado voor haar hulp bij het schrijven van deze bijdrage. De jurisprudentie is geselecteerd in de periode 1 oktober 2010 tot en met 31 oktober 2011. De bijdrage is afgesloten op 12 december 2011. Zie hiervoor ook het artikel van T. Segers & P.A.J. Huijbregts, Eén jaar Wabo; de stand van zaken, Gst. 2011, nr. 7361.

TO december 2011 | nr. 4

Het doel van de Wabo was het voorkomen dat voor één project meerdere vergunningen zouden moeten worden aangevraagd, waardoor meerdere vergunningverleningsprocedures zouden moeten worden gevolgd die bovendien van elkaar verschilden. De doelstelling was: per fysiek project één loket, één aanvraag, één set indieningsvereisten, één bevoegd gezag, één voorbereidingsprocedure, één besluit, één rechtsbeschermingsprocedure en één handhaver.3 Als alleen naar die doelstelling wordt gekeken, is de doelstelling grotendeels gehaald. De mogelijkheid van één vergunning bestaat er immers voor projecten, alleen niet alle toestemmingen zijn (volledig) geïntegreerd in de Wabo. De ‘toestemmingen’ op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet haken aan (zie par. 3.5). De wetgever beoogde echter ook een vereenvoudiging van regelgeving.4 Of die doelstelling op dit moment is behaald, kan ons inziens worden betwijfeld. De Wabo is een omvangrijke wet waar men niet snel de weg in vindt. Bovendien is er daarnaast uitvoerende regelgeving, zoals het Besluit omgevingsrecht (Bor) en de Regeling omgevingsrecht (Mor), die eveneens omvangrijk en lastig te doorgronden zijn. Een ander doel van de Wabo was dat de lasten zouden worden verlicht voor zowel de overheden als de burgers.5 Of dit doel op dit moment al is bereikt, kunnen wij zo niet bezien. In elk geval hebben wij naar aanleiding van onze praktijk de indruk dat er bij de overheden nog niet direct sprake is van een lastenverlichting.6 3. 4. 5. 6.

Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, i.h.b. p. 3-14. Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, i.h.b. p. 3-14. Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, i.h.b. p. 3, 8 en 71. Ook bij de gemeente Maastricht heeft men de Wabo nog niet als lastenverlichting ervaren, S.Houden& F. Konings, Gemeentelijke ervaringen na één jaar Wabo, RO-bulletin 2011, p. 4-5.

3 Welke knelpunten zijn in de literatuur gesignaleerd?

volgen.12 Dit laatste lijkt ook niet in lijn met het standpunt dat de Wabo niet meer activiteiten onder de vergunningplicht zou brengen dan voor de Wabo het geval was.13

3.1 Inleiding In deze paragraaf worden de in de literatuur gesignaleerde knelpunten met betrekking tot de Wabo kort beschreven, die ons voor de praktijk het meest van belang leken. Vervolgens kan aan de hand van de jurisprudentiebespreking in paragraaf 4 worden bezien ten aanzien van welke knelpunten de bestuursrechter reeds een oordeel heeft gegeven.

3.3 Belanghebbende en onderdelenfuik In de jurisprudentie werd met betrekking tot verschillende wettelijke kaders op basis waarvan vergunningen werden verleend vóór de Wabo verschillend inhoud gegeven aan het belanghebbendebegrip. In de literatuur werd opgemerkt dat deze verschillende invullingen problematisch konden zijn wanneer er op basis van de Wabo sprake is van één omgevingsvergunning ten behoeve van verschillende activiteiten. Het zou namelijk ondoenlijk zijn om voor één omgevingsvergunning voor elke activiteit te beoordelen of een persoon belanghebbende is.14 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in een procedure waar de Wabo niet aan de orde was dit knelpunt opgelost, door te bepalen op welke wijze het belanghebbendebegrip in het kader van de Wabo moet worden uitgelegd (zie par.4.3). Eenzelfde soort probleem doet zich voor met betrekking tot de onderdelenfuik ex artikel 6:13 Algemene wet bestuursrecht (Awb).15 Ook dit knelpunt heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State opgelost in een procedure waar de Wabo niet aan de orde was (zie par. 4.4).

3.2 Project Het vrijwel ongedefinieerde begrip ‘project’ heeft geen toegevoegde waarde voor het bepalen van de omvang van de vergunningplicht. De activiteiten waarvoor een omgevingsvergunning geldt, worden namelijk met zoveel woorden in of krachtens de Wabo aangewezen.7 Voor de uitvoering van de Wabo is dat vooralsnog geen probleem. Mocht men in de toekomst overgaan tot een verdere integratie van de toestemmingsstelsels (het zogenoemde model 4), dan is van belang om vast te stellen dat niet duidelijk is hoe het begrip ‘project’ moet worden uitgelegd. De wettekst geeft geen definitie van het begrip. In de memorie van toelichting wordt gesproken over ‘fysieke projecten die plaatsgebonden zijn en op één of andere manier van invloed zijn op de fysieke leefomgeving’. Wat er met fysieke leefomgeving wordt bedoeld, is niet duidelijk.8 Wel vermeldt de memorie van toelichting dat wordt gedoeld op alle fysieke waarden in de leefomgeving, zoals milieu, natuur, landschappelijke of cultuurhistorische waarden.9 Voor het overige wordt in de memorie vermeld dat het bij een project gaat om activiteiten met een ruimtelijke dimensie.10 De rekbaarheid van het begrip ‘ruimtelijke dimensie’ is groot. Onduidelijk is dan ook wat wordt bedoeld met activiteiten met een ruimtelijke dimensie die van invloed zijn op de fysieke leefomgeving, oftewel ‘project’.11 Overigens bepaalt de aanvrager van een omgevingsvergunning in de aanvraag wat precies de omvang van het project is (zie par. 3.8 en 4.5).

Dat een project op grond van de artikelen 2.1 en 2.2 Wabo niet zonder vergunning mag worden uitgevoerd ‘voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit’, is in strijd met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Dit omdat per geval moet worden bezien of activiteiten die niet vergunningplichtig zijn, maar die wel invloed hebben op de in de Wabo genoemde activiteiten voor de fysieke leefomgeving, wel vergunningplichtig zijn, zo lijkt uit de memorie van toelichting te

7.

8. 9. 10. 11.

F.C.M.A. Michiels, A.G.A. Nijmeijer & J.A.M. van der Velden, Het wetsvoorstel Wabo, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2007, p. 15-16. Michiels, Nijmeijer& Van der Velden 2007, p. 15. Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 15. Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 14. Michiels, Nijmeijer& Van der Velden 2007, p. 15.

3.4 Bevoegd gezag Het bevoegd gezag kan in een aantal gevallen verschuiven ten opzichte van de voor de Wabo geldende situatie. Zie hiervoor artikel 2.5 lid 2 tot en met 5 Wabo en de uitwerking in het Bor bijlage I. Hoewel de verwachting is dat deze verschuivingen zich weinig zullen voordoen, blijft het de vraag of de verschuivingen goed zullen verlopen. Bovendien kan het zo zijn dat een gezag bevoegd wordt, terwijl het geen ervaring heeft met het verlenen van dergelijke toestemmingen, zoals de gedeputeerde staten van een provincie (GS), die geen ervaring hebben met het verlenen van een bouwvergunning.16 Ter illustratie noemen wij enkele gevallen waarbij die verschuiving zich voordoet en waarbij het dus de vraag is of de verschuiving in de praktijk goed zal verlopen. Bijvoor12. 13. 14.

15.

16.

Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 16. Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 15. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p.16 en 19 e.v. Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 93. Zie o.a. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 88-89 en 99-102; F. Onrust, Het belanghebbendebegrip in de Wabo, Bouwrecht 2008, nr. 85, p. 401 e.v.; P.J.J. van Buuren, Belanghebbende, onderdelentrechter en bestemmingsplannen, in: Y.G.C.M. Bijkerk e.a., Wabo: antwoorden op praktijkvragen, VMR 2010-1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 25-29; B.J. van Ettekoven, Bestuursrechtspraak voor Jan & Alleman? Op weg naar een stelsel voor subjectieve rechtsbescherming, in: B.J. Schueler, B.J. van Ettekoven & J. Hoekstra (red.), Rechtsbescherming in het omgevingsrecht, VBR-preadvies nr. 37, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2009, p. 73-128. Zie o.a. Van Ettekoven 2009, p. 111-116, H.J.M. Besselink, Ordelijk procederen, in: J.C.A. de Poorter, G.T.J.M. Jurgens & H.J.M. Besselink (red.), De toegang tot de rechter beperkt, VAR-preadviezen nr. 144, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 165 en Van Buuren 2010, p. 29-31. Michiels, Nijmeijer& Van der Velden 2007, p. 31-33.


97

beeld een project waar zowel een grote industriële inrichting moet worden opgericht als bomen moeten worden gekapt. De beslissingsbevoegdheid voor het oprichten van de grote industriële inrichting ligt bij GS. Aangezien het kappen van de bomen ook deel uitmaakt van hetzelfde project, ligt de beslissingsbevoegdheid daaromtrent in dit geval ook bij GS en niet bij het college van burgemeester en wethouders (B&W).17 Voor de inwerkingtreding van de Wabo zou B&W bevoegd gezag zijn voor het kappen van de bomen. Een tweede geval betreft het adagium ‘eens bevoegd gezag, altijd bevoegd gezag’ (art. 2.4 lid 5 Wabo). Het bevoegd gezag voor een project blijft bevoegd gezag voor elke omgevingsvergunningaanvraag op dezelfde plaats zolang de eerste omgevingsvergunning geldend is. Wanneer de omgevingsvergunning is geëxpireerd, is het desbetreffende bestuursorgaan dus niet meer bevoegd gezag voor andere activiteiten wegens de plaats.18 Intensieve samenwerking tussen gemeenten en provincies is onontbeerlijk om bovenstaande verschuivingen goed te laten plaatsvinden.19

98

Daarnaast zijn er nog enkele onduidelijkheden gesignaleerd met betrekking tot het bevoegd gezag. Nijmeijer e.a. merken op dat wanneer duidelijk is dat B&W bevoegd gezag is, het onduidelijk zou kunnen zijn welk college van B&W bevoegd is. Bijvoorbeeld wanneer één project deels in de ene gemeente en deels in een andere gemeente wordt gerealiseerd.20 Daarnaast is in artikel 3.1 Wabo bepaald dat GS bevoegd gezag zijn bij projecten met provinciaal ruimtelijk belang. Niet duidelijk is echter wat wordt bedoeld met provinciaal ruimtelijk belang. Dat is nergens gedefinieerd.21 In de jurisprudentie is dit aspect nog niet aan de orde geweest. Wel is er bestemminsplanjurisprudentie over provinciaal belang.22 Ons inziens zou de uitleg van dit begrip in bestemmingsplanzaken en Wabo-zaken niet mogen verschillen. 3.5 Volledig versus incidenteel geïntegreerd De Wabo normeert plaatsgebonden activiteiten. De weten regelgeving die zag op plaatsgebonden activiteiten is volledig geïntegreerd in de Wabo. De weten regelgeving die zag op zowel plaatsgebonden als nietplaatsgebonden activiteiten is echter slechts incidenteel geïntegreerd. Dit wordt ook wel aanhaken genoemd. Een voorbeeld van een ‘toestemming’ die aanhaakt, is de vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw; zie art. 46-46d Nbw en art. 47-47d Nbw jo.art. 2.27 Wabo) en de ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (Ffw; art. 75d Ffw jo.art. 2.27 Wabo). Wanneer voor een activiteit zowel een toestem17. 18.

19. 20. 21. 22.

R.J.J. Aerts & D.S.P. Fransen, Inwerkingtreding Wabo, eerste hulp bij overgangsrecht, Gst. 2010, nr. 7337. Aerts & Fransen Gst. 2010; T.H.H.A. van der Schoot, Werken met de omgevingsvergunning, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2010, p. 89-90. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 33. A.G.A. Nijmeijer, S. Hillegers & T.E.P.A. Lam, Bouwen en ontwikkelen met de Wabo, Alphen aan den Rijn Kluwer 2010, p. 35-36. Nijmeijer, Hillegers & Lam 2010, p. 36-37. O.a. ABRvS 16 februari 2011, zaaknr. 201005138/1/R3.


ming voor een niet-plaatsgebonden als voor een plaatsgebonden activiteit nodig is, wordt de toestemming van de bijzondere wet onderdeel van de omgevingsvergunning. Het omgevingsvergunningtraject wordt dan gevolgd. Hierbij zijn kanttekeningen te plaatsen. Ten eerste kan het door toepassing van de Wabo voorkomen dat de reguliere voorbereidingsprocedure doorlopen moet worden (dit is niet het geval als een ‘toestemming’ op grond van de Nbw of Ffw aanhaakt),23 terwijl de fatale beslistermijn die daarmee gepaard gaat te krap kan zijn voor de beslissing die genomen moet worden. Ten tweede gaat de toestemming voor het niet-gebonden deel van de activiteit ook qua rechtsbescherming op in de omgevingsvergunning. Dat betekent dat er soms rechtspraak in twee instanties openstaat. Rechtbanken zullen dus worden geconfronteerd met onderwerpen waar eerder alleen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State mee te maken heeft gehad op grond van bijzondere wetten.24 3.6

Integratie toestemmingsstelsels lagere wetgeving

De voorschriften uit provinciale of gemeentelijke verordeningen die bepalen dat toestemming nodig is voor een bepaalde activiteit worden in de Wabo geïntegreerd wanneer die activiteiten in artikel 2.2 Wabo worden vermeld. Een omgevingsvergunning is dan dus vereist. De indieningsvereisten gaan dan volgens de Wabo, waardoor enkele procedurele regels in de desbetreffende verordeningen buiten werking zijn gesteld met de inwerkingtreding van de Wabo. De provinciale en gemeentelijke verordeningen blijven echter wel juridische betekenis houden voor wat betreft de weigeringsgronden, de intrekkingsgronden, de aanwijzing van adviserende instanties en bijvoorbeeld schadevergoedingsregelingen.25 Dat kan voor de praktijk verwarrend zijn. Bovendien zijn nog niet alle provinciale en gemeentelijke verordeningen aangepast aan de Wabo, zodat ook in dat opzicht onduidelijkheid kan ontstaan. De kans is aanwezig dat uit die verordeningen niet is op te maken dat die toestemming moet worden opgevat als een verplichting een omgevingsvergunning te hebben. Dit is echter een tijdelijk knelpunt. 3.7 Toetsingskaders De toetsingskaders uit de bijzondere wetten zijn vrijwel geheel overgeheveld naar de Wabo (art. 2.10-2.21 Wabo). Inhoudelijke wijzigingen van de toetsingskaders zijn dus minimaal.26 Door het gebrek aan een integraal toetsingscriterium moet voor elk project elke activiteit

23.

24. 25. 26.

In die gevallen geldt namelijk dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd, zie art. 3.10 Wabo (art. 46b Nbw en art. 75d Ffw). Er moet immers op grond van de Nbw en Ffw in die gevallen een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) worden gegeven (art. 3.10 lid 1 onder e jo. art. 2.27 Wabo). Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 16-18. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 26-27. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 29.

afzonderlijk worden beoordeeld.27 Wanneer één activiteit van het project in strijd is met de weigeringsgronden in de Wabo dient de gehele omgevingsvergunning te worden afgewezen, tenzij het bevoegd gezag na een verzoek hiertoe door de aanvrager beslist tot gedeeltelijke verlening van de vergunning (art. 2.21 Wabo).28 De vraag is hoe dit in de praktijk precies zal werken, bijvoorbeeld ingeval het om onlosmakelijk verbonden activiteiten gaat. Aerts en Fransen merken ons inziens terecht op dat onlosmakelijk verbonden delen van die omgevingsvergunning hetzelfde lot delen.29 Dat wil zeggen dat als het om onlosmakelijk verbonden activiteiten gaat, dan de gehele omgevingsvergunning zal moeten worden geweigerd als een van die activiteiten in strijd is met de weigeringsgronden. 3.8

Deelvergunning, onlosmakelijke samenhang

Voor een project dat bestaat uit een samenstel van bij of krachtens de Wabo aangewezen vergunningplichtige activiteiten kan voor het geheel aan activiteiten één omgevingsvergunning worden aangevraagd. Dit zou het aantal aan te vragen en te behandelen vergunningen verminderen. Er bestaat echter ook een mogelijkheid om zogenoemde deelvergunningen aan te vragen, waardoor het voordeel van de omgevingsvergunning – wat betreft het verminderen van vergunning(aanvragen) – vermindert. De Wabo zelf kent de term deelvergunning niet. Evenmin bevat de Wabo een speciale regeling voor de deelvergunning. Degene die een project uitvoert, kan ervoor kiezen om niet alle activiteiten in een aanvraag op te nemen. In dat geval wordt een deelvergunning aangevraagd. Een reden waarom een aanvrager in sommige gevallen zal kiezen voor deelvergunningen (een omgevingsvergunning voor één of meer activiteiten uit een project) is dat hij invloed kan uitoefenen op de indieningsvereisten en voorbereidingsprocedures, omdat hij in verband met een te nemen investeringsbeslissing eerder alvast een gedeelte aanvraagt van het project, of om belanghebbenden buiten de deur te houden.30 Artikel 2.7 Wabo beperkt de mogelijkheid om een deelvergunning aan te vragen. De regering heeft met artikel 27.

28.

29. 30.

Van inhoudelijke integratie is dus nog niet echt sprake, zie Van der Schoot 2010, p. 25-26 en 143 en E. Aalders, De Wabo als tegenpool van de Awb – de veelbezongen integratie die eigenlijk helemaal geen integratie is, BR 2007, nr. 83(5), hoofdstuk 2. In model 4 worden de toetsingskaders wel geïntegreerd, zie onder meer J.H.G. van den Broek, De bouw maakt het met Wabo en omgevingsvergunning, BR 2008, nr. 35, par. 3.2. J.H.G. van den Broek, De Wabo in bedrijf, in: Y.G.C.M. Bijkerk e.a., Wabo: antwoorden op praktijkvragen, VMR 2010-1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 36-37; Van der Schoot 2010, p. 66-67 en 144-145; Van den Broek 2008, par. 4.2. Aerts & Fransen 2010. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 37-40; zie voor andere mogelijke redenen waarom de aanvrager voor een deelvergunning zou kunnen kiezen: Van den Broek 2010, p. 37, Van der Schoot 2010, p. 64-65 en Van den Broek 2008, par 4.3. Bijkerk verwacht dat direct na de inwerkingtreding van de Wabo voornamelijk nog deelvergunningen aangevraagd zullen worden, zie Y.G.C.M. Bijkerk, Uitvoeringspraktijk invoering Wabo, in: Y.G.C.M. Bijkerk e.a., Wabo: antwoorden op praktijkvragen, VMR 2010-1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 46.

2.7 Wabo willen bereiken dat het aanvragen van deelvergunningen niet oneindig mogelijk is.31 Activiteiten die fysiek niet van elkaar te scheiden zijn, moeten in één aanvraag worden opgenomen. Een voorbeeld is het verrichten van bouwactiviteiten aan een beschermd monument. Die activiteit valt zowel onder artikel 2.1 lid 1 onder a Wabo (bouwen) als onder artikel 2.1 lid 1 onder f Wabo (in enig opzicht wijzigen van een beschermd natuurmonument). Deze twee activiteiten kunnen niet als deelvergunning worden aangevraagd.32 Dit wordt ook wel de regeling van de onlosmakelijke samenhang genoemd. De vraag is echter wanneer activiteiten niet te scheiden zijn. Onduidelijk is zodoende wanneer sprake is van ‘onlosmakelijk samenhangende activiteiten’. In de jurisprudentie zijn enkele uitspraken gedaan over de vraag wanneer daarvan sprake is, zodat meer duidelijkheid bestaat over de wijze waarop ‘onlosmakelijke samenhang’ moet worden uitgelegd. In die gevallen mocht wel een deelvergunning worden aangevraagd en worden verleend (zie par. 4.5). 3.9 Gefaseerde verlening De Wabo kent de figuur van de gefaseerde vergunningverlening (art. 2.5 Wabo). Gefaseerde vergunningverlening kan alleen als de aanvrager daarom heeft verzocht. In dat verband bestaan er enkele onduidelijkheden. Een tweede-fasebeschikking kan niet eerder worden verleend dan een eerste-fasebeschikking. Het kan voorkomen dat de beslissing op de tweede-faseaanvraag moet wachten op de beslissing op de eerste-faseaanvraag. In het geval dit wachten ertoe leidt dat de beslistermijn van de tweede-faseaanvraag wordt overschreden, dan moet de tweede-fasebeschikking gelijktijdig met de eerste-fasebeschikking genomen worden op grond van artikel 2.5 lid 4 Wabo.33 Onduidelijk is wat er gebeurt als er in dat laatste geval een van rechtswege eerste-fasebeschikking is ontstaan. Ontstaat er dan ook van rechtswege een tweede-fasebeschikking?34 In de jurisprudentie is deze vraag nog niet beantwoord. 3.10 Verklaring van geen bedenkingen

Vanuit de ‘één loket, één bevoegd gezag’-gedachte is de verklaring van geen bedenkingen (vvgb) geïntroduceerd. De beslissende bevoegdheid betreffende bepaalde onderwerpen wordt met de vvgb achter de schermen overgelaten aan een ander specialistisch bestuursorgaan dan het bevoegd gezag.35 Op grond van artikel 3.11 Wabo moet het bevoegd gezag ervoor zorgdragen dat het juiste bestuursorgaan ervan op de hoogte wordt gesteld dat over een vvgb moet worden beslist. Het bevoegd gezag moet het betreffende bestuursorgaan daartoe onverwijld een afschrift van de aanvraag toezen31. 32. 33. 34. 35.

Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 37-39. Nijmeijer, Hillegers & Lam 2010, p. 14 met verwijzing naar Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 37-40. Nijmeijer, Hillegers & Lam 2010, p. 109. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 70-71. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 33-35; Van der Schoot 2010, p. 99; F.A. van Doorn & M.E. Pietermaat-Kros, Wro en Wabo in één hand: instrumentarium en proces, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 70.


99

den. Direct na ontvangst van de aanvraag moet het bevoegd gezag dus beoordelen of er een vvgb is vereist. Betwijfeld kan worden of de bevoegde instanties hiervoor voldoende kennis in huis hebben. Het zou dus voor kunnen komen dat ten onrechte wel of geen vvgb wordt aangevraagd.36 In de Wabo is verder niet geregeld wat er gebeurt als het vvgb-orgaan geen dan wel niet tijdig een beslissing neemt. Zo is er niet geregeld of de vvgb dan van rechtswege geweigerd dan wel afgegeven is, terwijl zonder beslissing op de vvgb er geen beslissing op de aanvraag omgevingsvergunning kan worden genomen.37

100

Op verzoek van het vvgb-orgaan moet het bevoegd gezag toepassing geven aan artikel 4:5 Awb, voor zover dat nodig is voor de beoordeling van de onderdelen van de aanvraag waarvoor de vvgb is vereist (art. 3.11 lid 2 Wabo). Over de toepassing van artikel 4:5 Awb bestaan echter nog wat onbeantwoorde vragen. Zo is het bijvoorbeeld niet duidelijk welk orgaan kan beslissen over de lengte van de termijn waarbinnen de aanvrager de aanvraag kan aanvullen en hoeveel keer het bevoegd gezag om aanvulling van informatie kan vragen bij de aanvrager.38Het lijkt ons aannemelijk dat het bevoegde orgaan de regie hier in handen heeft (en dus de beslissing neemt over bijvoorbeeld de termijn en welke ontbrekende informatie moet worden gegeven door de aanvrager), omdat dat orgaan juridisch gezien toepassing geeft aan artikel 4:5 Awb. Het bevoegde orgaan moet wel overleggen met het vvgb-orgaan.39 3.11 Samenwerking

De meer integrale aanpak die de Wabo nastreeft, leidt ertoe dat verschillende bestuursorganen genoodzaakt zijn goed samen te werken. Want hoewel de burger zo veel mogelijk met maar één bestuursorgaan te maken krijgt, komen andere bestuursorganen soms toch (achter de schermen) om de hoek kijken. Zonder goede samenwerking zullen sommige procedures problemen kunnen opleveren. Bestuursorganen zullen zich er dus voor moeten inzetten om samenwerkingen tot stand te laten komen en goed te laten verlopen. Dit aandachtspunt is op verschillende vlakken te vinden.40 Bijvoorbeeld als het bevoegd gezag verschuift. Wanneer het bevoegd gezag verschuift, is het zaak dat de betrokken bestuursorganen dit gecoördineerd doen en hun aanpak op elkaar afstemmen.41 Of dat het bevoegd gezag en een vvgb36. 37. 38. 39. 40.

41.

Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 66-67; Nijmeijer, Hillegers & Lam 2010, p. 107. Barendrecht e.a., Handboek Wabo, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 64-65. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 67-68. Zie in vergelijkbare zin Nijmeijer, Hillegers & Lam 2010, p. 107. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 49, 92, 131-132 en 135; D. van der Meijden, Handhaving. Naleving, toezicht en sanctionering na de Wabo, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2010, p. 52-55; zie Y.G.C.M. Bijkerk, Uitvoeringspraktijk invoering Wabo, in: Y.G.C.M. Bijkerk e.a., Wabo: antwoorden op praktijkvragen, VMR 2010-1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers , p. 46-48. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 33; Van der Schoot 2010, p. 90.


orgaan samenwerken. Voor het inschakelen van een vvgb-orgaan is het bevoegd gezag verantwoordelijk. Het bevoegd gezag zal ervoor moeten zorg dragen dat het tijdig doorheeft dat een vvgb-orgaan ingeschakeld dient te worden en dat dit daadwerkelijk en onverwijld plaatsvindt. Ook voor het toepassen van artikel 4:5 Awb is goede afstemming van procedures door het bevoegd gezag en het vvgb-orgaan noodzakelijk.42 3.12 Handhaving en bevoegd gezag Uitgangspunt is dat het bevoegd gezag ook het handhavende gezag is. Dit uitgangspunt lijkt niet altijd op te gaan.43 Het is ten eerste niet duidelijk welk bestuursorgaan bevoegd is wanneer er sprake is van nietomgevingsvergunningplichtige activiteiten waarvoor wel (bouw)voorschriften gehandhaafd moeten worden, terwijl die activiteiten plaatsvinden op een plaats waar een omgevingsvergunning geldt, terwijl die activiteiten geen deel uitmaken van een project. Om onduidelijkheid te voorkomen zou in de wetten waarop de Wabo betrekking heeft, zoals de Wet milieubeheer (Wm), moeten worden bepaald dat hoofdstuk 5 Wabo ook van toepassing is op handelingen die niet onder een project vallen.44

Maar ook bij vergunningplichtige activiteiten kan het voorkomen dat het uitgangspunt ‘één bevoegd gezag’ niet opgaat. Dat is bijvoorbeeld het geval bij hoofdstuk 9 Wm, waarbij de minister bevoegd blijft tot handhaving inzake bepaalde activiteiten.45 Ook wanneer er een verschuiving van het bevoegd gezag plaatsvindt van bijvoorbeeld B&W naar GS, kan er sprake zijn van een tijdelijke situatie waarbij twee organen tot handhaving bevoegd zijn. Wanneer door het oorspronkelijk bevoegd gezag namelijk een sanctie is opgelegd, blijft dat bestuursorgaan ook na verschuiving van het bevoegd gezag bevoegd ten aanzien van de sanctiebeschikking.46 Een tijdelijke uitzondering op het uitgangspunt ‘één bevoegd gezag’ is artikel 67 lid 3 Bor. Op grond daarvan hebben GS naast B&W de bevoegdheid tot handhaving wat betreft het milieudeel van de omgevingsvergunning. Deze bevoegdheid vervalt echter wanneer de regionale uitvoeringsdiensten zijn gerealiseerd.47 Ten slotte is het op grond van artikel 5.2 lid 4 Wabo mogelijk om bij wet of algemene maatregel van bestuur (AMvB) te bepalen dat ook het vvgb-orgaan – het orgaan dat bevoegd is tot het afgeven van een verklaring van geen bedenkingen – bevoegd is tot handhaving. Ook dit vormt weer een uitzondering op het ‘één bevoegd gezag’-uitgangspunt.48

42. 43. 44. 45.

46. 47. 48.

Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 66-68; zie voor samenwerking wegens de vvgb ook Van der Schoot 2010, p. 99 en 101. Van der Meijden 2010, p. 52. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 98-99. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p. 100; N.S.J. Koeman e.a., Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010, p. 135. Michiels, Nijmeijer & Van der Velden 2007, p.100; Nijmeijer, Hillegers & Lam 2010, p. 148. Koeman e.a. 2010, p. 135. Koeman e.a. 2010, p. 136.

4 Eén jaar Wabojurisprudentie49 4.1 Inleiding In deze paragraaf bespreken wij uitspraken die zijn gewezen tussen 1 oktober 2010 en 31 oktober 2011 en waarin de Wabo aan de orde is en/of waarin de Wabo wordt uitgelegd. Wij bespreken alleen uitspraken die ons zijn opgevallen.

Er zijn ons inziens maar een beperkt aantal inhoudelijk interessante uitspraken gedaan. Dat is in zekere zin niet vreemd, omdat de Wabo op het moment van schrijven van deze bijdrage nog maar een jaar in werking is. Veel van de uitspraken zijn voorlopige voorzieningen, zodat we voorzichtig moeten zijn met het trekken van conclusies uit die uitspraken. Daarnaast zijn het veel handhavingszaken en/of zaken waarin overgangsrecht aan de orde is. Vooralsnog gaan veel van de uitspraken over een omgevingsvergunning die is verleend voor een of twee activiteiten zoals genoemd in de artikelen 2.1 en 2.2 Wabo. In weinig gevallen is een omgevingsvergunning aan de orde die is verleend voor meerdere (art. 2.1 en/of 2.2 Wabo) activiteiten. In de jurisprudentie zijn de volgende onderwerpen te signaleren: overgangsrecht, belanghebbendheid, procesrecht (onderdelenfuik/voorbereidingsprocedure), onlosmakelijke samenhang, milieu (bevoegd gezag), intrekken (milieuvergunning), handhaving, bouwen en planologische afwijkingen. 4.2 Overgangsrecht Sinds de inwerkingtreding van de Wabo geldt er voor bepaalde omgevingsvergunningen rechtspraak in twee instanties, zoals voor de omgevingsvergunning voor milieu (de voormalige milieuvergunning). Voorheen gold voor de milieuvergunning echter rechtspraak in één instantie (art. 20.1 Wm). Voor maatwerkvoorschriften op grond van het Activiteitenbesluit en voor handhavingsbesluiten in het kader van het Activiteitenbesluit (of andere 8.40-AMvB’s) bevat het overgangsrecht van de Wabo geen bepalingen. Om die reden was onduidelijk of er bij dergelijke besluiten nu rechtspraak in twee instanties gold of rechtspraak in één instantie; ofwel of er tegen dergelijke besluiten beroep bij de rechtbank openstond of bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bepaald dat gelet op het gebrek aan overgangsrecht bij de wijziging van artikel 20.1 Wm ten aanzien van besluiten over handhaving van krachtens artikel 8.40 Wm gestelde regels of besluiten tot het stellen van maatwerkvoorschriften in de zin van artikel 8.42 Wm, de wetgever voor de rechtsmachtverdeling tussen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de rechtbanken met betrekking tot een dergelijk besluit het tijd-

stip bepalend heeft willen achten waarop dit op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Dit betekent dat, indien beroep is ingesteld tegen een besluit dat op of na 1 oktober 2010 op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, de rechtbank bevoegd is op dat beroep te beslissen, ook als het ontwerpbesluit vóór 1 oktober 2010 ter inzage is gelegd. Indien een voorlopige voorziening is verzocht ter zake van een besluit op bezwaar dat op of na 1 oktober 2010 op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, dan is de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd op dat verzoek te beslissen, ook als het primaire besluit vóór 1 oktober 2010 is bekendgemaakt.50 4.3 Belanghebbendheid Voor de inwerkingtreding van de Wabo was onduidelijk hoe het begrip belanghebbende in het kader van de Wabo moest worden uitgelegd (zie par.3.3). In een uitspraak van 13 april 2011 bepaalt de Afdeling op welke wijze het belanghebbendebegrip moet worden uitgelegd in het kader van de Wabo.51 In die zaak was de Wabo niet van toepassing. Niettemin achtte de Afdeling het voor de rechtspraktijk van belang om de vraag te beantwoorden op welke wijze het belanghebbendebegrip moet worden uitgelegd als er een omgevingsvergunning aan de orde is die meer dan één omgevingsvergunningplichtige activiteit bevat. Los van de Wabo juichen wij het overigens toe indien de Afdeling op deze wijze haar rechtsvormende taak invult. Volgens de Afdeling moet per activiteit worden bepaald of degene die een rechtsmiddel heeft aangewend belanghebbende is. Als gezegd kan een omgevingsvergunning zien op verschillende activiteiten die voor de inwerkingtreding van de Wabo door middel van afzonderlijke vergunningen werden gereguleerd, zoals in een bouwvergunning en een milieuvergunning. In artikel 2.1 en 2.2 Wabo zijn de activiteiten genoemd die door middel van een omgevingsvergunning (kunnen) worden gereguleerd. Als een omgevingsvergunning dus op vier van de activiteiten betrekking heeft, dan moet volgens de Afdeling voor elk van die vier activiteiten worden bepaald of degene die een rechtsmiddel heeft aangewend belanghebbende is. Uit de wetsgeschiedenis van de Wabo kan volgens de Afdeling niet worden afgeleid dat de wetgever het verschil in omvang van de kring van belanghebbenden zoals dat vóór de inwerkingtreding van de Wabo bestond bij de verschillende omgevingsrechtelijke besluiten, heeft willen opheffen. Op grond van deze uitspraak is het dus mogelijk dat een appellant voor het deel van de omgevingsvergunning dat ziet op het kappen van bomen (art. 2.1 lid 1 onder e Wabo) niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, maar voor bijvoorbeeld het bouwen (art. 2.2 lid 1 onder g Wabo) wel. Tegen het deel met betrekking tot het kappen kan de betreffende

50.

51. 49.

Zie hiervoor ook het artikel van Segers & Huijbregts 2011.

Vz. ABRvS 3 december 2010, LJN BO6652; zie eveneens Vz. ABRvS 3 december 2010, LJN BO6790, ABRvS 21 september 2011, LJN BT2689 en ABRvS 22 september 2011, LJN BT2809. ABRvS 13 april 2011, LJN BQ1081, TBR 2011, 86 m.nt. A.G.A. Nijmeijer; AB 2011/234, m.nt. B.W.N. de Waard.


101

appellant geen rechtsmiddelen aanwenden, maar tegen het bouwdeel wel. De hiervoor geformuleerde regel lijdt volgens de Afdeling echter uitzondering in de gevallen waarin de omgevingsvergunning ziet op activiteiten als bedoeld in artikel 2.7 lid 1 Wabo (onlosmakelijke samenhang). Burgers of bedrijven kunnen ervoor kiezen om een project op te delen in deelprojecten, waarvoor afzonderlijke omgevingsvergunningen worden aangevraagd.52 Alleen voor ‘onlosmakelijk samenhangende activiteiten’ als bedoeld in artikel 2.7 Wabo is het aanvragen van afzonderlijke deelvergunningen niet mogelijk (zie hiervoor par. 3.8 en hierna par. 4.5). Voor de gevallen waarop artikel 2.7 Wabo betrekking heeft, bepaalt de Afdeling in de uitspraak van 13 april 2011 dat een appellant die belanghebbende is bij de ene activiteit ook belanghebbende zal zijn bij de daarmee onlosmakelijk samenhangende activiteit. Deze uitspraak brengt eveneens met zich dat de jurisprudentie over het belanghebbendebegrip van de verschillende toestemmingen die zijn opgegaan in de Wabo, onverkort relevant is voor de uitleg van het belanghebbendebegrip in de Wabo.

102

Uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag blijkt dat het afstandcriterium ook geldt bij de omgevingsvergunning voor kappen (art. 2.2 lid 1 onder g Wabo). De voorzieningenrechter oordeelt dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraken van 29 april 2008, LJN BD0733 en van 20 oktober 2010, LJN BO1149) blijkt dat een appellant belanghebbende is bij een kapvergunning als sprake is van een hem persoonlijk aangaand belang dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen. In de regel kan slechts als belanghebbende worden aangemerkt degene die op geringe afstand van de bomen woont of vanuit zijn woning daarop zicht heeft. In casu zijn de bomen gelegen op een afstand van 250 meter en is er geen sprake van zicht, zodat verzoeker geen belanghebbende is.53 Volgens vaste jurisprudentie gold al dat men niet in rechte kon opkomen tegen een besluit als men geen procesbelang had. Door het instellen van een rechtsmiddel moest men in een gunstigere positie terechtkomen. Uit meerdere uitspraken blijkt dat er geen sprake is van procesbelang als de activiteit niet meer omgevingsvergunningplichtig is. Zo heeft degene die opkomt tegen een verleende bouwvergunning geen procesbelang als voor het bouwwerk waarvoor vergunning is verleend onder vigeur van de Wabo geen omgevingsvergunning is vereist.54 Dat in sommige gevallen geen omgevingsvergunning voor bouwwerken nodig is, komt doordat er meer bouwvergunningvrije werken zijn door de inwerkingtreding van de Wabo (bijlage II van het Bor). 52. 53. 54.

Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 37-39. Vzr. Rb. Den Haag 11 juli 2011, LJN BR1523. Vzr. Rb. Den Bosch 22 oktober 2010, LJN BO2154, TBR 2010, 219 m.nt. A.G.A. Nijmeijer; Rb. Almelo 20 april 2011, LJN BQ2559, StAB 2011, 98.


4.4

Procesrecht: onderdelenfuik, voorbereidingsprocedure

Voor de inwerkingtreding van de Wabo was onduidelijk hoe de onderdelenfuik moest worden uitgelegd (zie par. 3.3). Voor de inwerkingtreding van de Wabo was de reikwijdte van de onderdelenfuikafhankelijk van het besluit dat voorlag. Zo waren bij een milieuvergunning de beslissingen omtrent milieugevolgen een besluitonderdeel, terwijl dat bij afwijken van een bestemmingsplan niet het geval was. In een uitspraak van 9 maart 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald op welke wijze de onderdelenfuik in het kader van de Wabo moet worden uitgelegd. In die uitspraak wijzigt de Afdeling terzake haar koers. In de eerste plaats stelt de Afdeling dat in geschillen over omgevingsvergunningen voor de toepassing van artikel 6:13 Awb elk van de in de artikelen 2.1 en 2.2 Wabo bedoelde toestemmingen als besluitonderdeel zal worden aangemerkt. In de tweede plaats wordt de beslissing over de aanvaardbaarheid van categorieën milieugevolgen voortaan onder de Wabo – anders dan onder de Wm, zoals opgemerkt – niet als besluitonderdeel aangemerkt. Dit leidt tot een verruiming van de rechtsbescherming. De reden dat de Afdeling deze koers wijzigt, is voor haar gelegen in de omstandigheid dat er voor haar geen reden is om bij het vergunnen van een ‘milieuactiviteit’ (art. 2.1 lid 1 onder e Wabo) voor wat betreft de besluitonderdelen een andere benadering te kiezen dan bij het vergunnen van gebruik dat afwijkt van een bestemmingsplan (art. 2.1 lid 1 onder c Wabo). Nijmeijer merkt in zijn annotatie bij deze uitspraak ons inziens terecht op dat het feit dat bij milieuvergunningen categorieën milieugevolgen als besluitonderdelen werden gekwalificeerd en bij vrijstellingen of projectbesluiten niet, vóór de inwerkingtreding van de Wabo evenmin goed was uit te leggen. Dat de inwerkingtreding van de Wabo wordt aangegrepen om de jurisprudentie op het punt van de besluitonderdelen gelijk te trekken, is volgens Nijmeijer bezien vanuit de rechtseenheid winst. De door de Afdeling gemaakte keus is vanuit een oogpunt van vereenvoudiging toe te juichen. De nieuwe lijn in de jurisprudentie zal er echter wel toe leiden dat appellanten waarschijnlijk strategisch gaan handelen door in beroep pas concrete beroepsgronden aan te voeren. In de derde plaats overweegt de Afdeling dat met het oog op de rechtseenheid zij bij geschillen over milieuvergunningen waarbij het bestreden besluit op of na 1 april 2011 is bekendgemaakt, de categorieën milieugevolgen ook niet langer als besluitonderdeel zal aanmerken.55 Gelet op deze koerswijzigingen is deze uitspraak voor de rechtspraktijk van groot belang. Uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle blijkt dat niet hoeft te worden gehoord ex artikel 4:8 Awb als de reguliere voorberei-

55.

ABRvS 9 maart 2011, TBR 2011/63 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, JB 2011/91, AB 2011, 130 m.nt. A.B. Blomberg en M.A. Grapperhaus.

dingsprocedure is gevolgd.56 Dit is conform het wettelijk systeem. Als de uitgebreide voorbereidingsprocedure wordt gevolgd, dan kan er geen vergunning van rechtswege ontstaan. Dit volgt zowel uit (art. 3.10 lid 4 onder b van) de Wabo als uit een uitspraak van de Rechtbank Haarlem.57 Een bestemmingsplan mag niet bepalen welke voorbereidingsprocedure van toepassing is voor de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan. Zo blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Dordrecht. In de desbetreffende zaak had het college in het bestemmingsplan in afwijking van de hoofdregel van artikel 3.7 Wabo (waaruit volgt dat voor een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan, zoals in casu, wordt voorbereid met de reguliere procedure) met toepassing van zijn bevoegdheid in artikel 3:10 lid 1 Awb afdeling 3.4 Awb op de voorbereiding van de omgevingsvergunning ex artikel 2.12 lid 1 aanhef en onder a ten eerste Wabo van toepassing verklaard. Dat artikel is echter niet in artikel 3.10 Wabo genoemd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de in de Wabo neergelegde procedureregeling als bijzondere wet voorrang boven de door de plangever op grond van zijn algemene bevoegdheid van artikel 3:10 lid 1 Awb voorgeschreven procedure. Het college had daarom terecht – in afwijking van het bestemmingsplan – voor de in geding zijnde omgevingsvergunningen, die zijn verleend op grond van artikel 2.12 lid 1 aanhef en onder a ten eerste Wabo, de reguliere voorbereidingsprocedure gevolgd. Het college was dan ook niet gehouden de bewoners van naburige woningen in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te brengen, alvorens te kunnen besluiten tot vergunningverlening.58 Hoewel de uitspraak in overeenstemming is met de Wabo, waar immers wordt voorgeschreven welke voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd, wordt de betekenis van artikel 3:10 lid 1 Awb om in bepaalde gevallen toepassing te geven aan afdeling 3.4 Awb voor omgevingsvergunningen voor het afwijken van bestemmingsplannen uitgehold. 4.5 Onlosmakelijke samenhang Als sprake is van ‘onlosmakelijke samenhang’, dan mag een aanvraag voor een omgevingsvergunning niet worden gesplitst in verschillende delen, zo volgt uit artikel 2.7 Wabo (zie par. 3.8). Dan mag er dus geen ‘deelvergunning’ worden aangevraagd. Als gezegd kent de Wabo de term deelvergunning niet en bevat de Wabo geen specifieke eisen voor een deelvergunning. Alleen artikel 2.7 Wabo bepaalt wanneer geen deelvergunning kan en mag worden aangevraagd. De aanvrager die ten onrechte een deelvergunning aanvraagt, terwijl artikel 2.7 Wabo dat niet toestaat omdat sprake is van onlosmakelijke samenhang, moet op grond van artikel 4:5 56. 57. 58.

Vzr. Rb. Zwolle 22 april 2011, LJN BQ2769. Rb. Haarlem 6 juli 2011, LJN BR1323. Rb. Dordrecht 16 september 2011, LJN BT6171.

Awb in de gelegenheid worden gesteld de aanvraag aan te vullen. Wanneer sprake is van onlosmakelijke samenhang volgt, zoals hiervoor is aangegeven (par. 3.8), niet duidelijk uit de Wabo of de toelichting. Volgens Rademaker gaat het erom of de ene activiteit los van de andere activiteit op een ander moment kan plaatsvinden.59 In enkele uitspraken is geoordeeld dat bepaalde activiteiten wel of niet onlosmakelijk met elkaar samenhangen. Zo bestaat er tussen bouwen en gebruiken geen onlosmakelijke samenhang, zo volgt uit een uitspraak van de rechtbank Den Bosch, waarin artikel 2.7 Wabo niet expliciet aan de orde is.Appellant betoogt in die zaak dat het brandveilig gebruik van het gebouw onvoldoende is gewaarborgd. De voorzieningenrechter overweegt daarover dat de bestreden omgevingsvergunning geen betrekking heeft op het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder d Wabo, terwijl er voorts tussen een dergelijke vergunning en de onderhavige vergunning voor de activiteit bouwen geen onlosmakelijke samenhang bestaat. Het gestelde over brandveilig gebruik kan daarom in deze procedure niet aan de orde komen. Niet wordt toegelicht waarom geen sprake is van onlosmakelijke samenhang.60 In een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag hanteert de voorzieningenrechter de volgende criteria: (1) kunnen de handelingen zelfstandig worden bezien en (2) kan (A) worden gerealiseerd zonder de rest van het project (B) uit te voeren? In die zaak was de vraag aan de orde of het plaatsen van twee kabel- en leidingbruggen voor de aanleg van een parkeergarage een onlosmakelijke samenhang vormde met de parkeergarage. De rechtbank oordeelt dat de vergunde twee kabel- en leidingbruggen er weliswaar zijn ten behoeve van de werkzaamheden voor een te realiseren parkeergarage, maar er niet onlosmakelijk aan verbonden zijn. De handeling van de realisatie van de twee bruggen kan als zelfstandige handeling worden gezien. De twee bruggen kunnen – feitelijk bezien – worden gerealiseerd zonder de rest van het plan (het realiseren van de parkeergarage) ooit uit te voeren. Zodoende was er geen sprake van onlosmakelijke samenhang.61 Een deelvergunning mocht in casu worden verleend. Nijmeijer merkt bij zijn noot bij deze uitspraak terecht op dat het dus niet gaat om de vraag of de delen functioneel met elkaar samenhangen; of het ene deel kan functioneren zonder het andere deel is voor het antwoord op de vraag of sprake is van onlosmakelijke samenhang niet van belang. Een ander voorbeeld van activiteiten die niet onlosmakelijk samenhangen, is het kappen van bomen voor de aanleg van een weg. Van onlosmakelijke samenhang is

59. 60. 61.

B. Rademaker, De Wabo werkt, TBR 2011, p. 27. Vzr. Rb. Den Bosch 26 augustus 2011, LJN BR6382. Vzr. Rb. Den Haag 10 maart 2011, LJN BP9765, AB 2011, 202 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, M&R 2011, 145 m.nt. Van den Broek.


103

dan geen sprake.62 Niet wordt toegelicht waarom daarvan geen sprake is, maar als het hiervoor gehanteerde criterium wordt toegepast (kan A worden verricht zonder de rest van het project uit te voeren?), dan komt men tot dezelfde conclusie. 4.6 Milieu Zowel uit de Wabo als uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag volgt dat GS alleen bevoegd gezag zijn als GS daartoe zijn aangewezen en als sprake is van een gpbv-installatie of het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 (BRZO 1999) van toepassing is. In de betreffende zaak was een gedoogbesluit genomen door B&W met betrekking tot een motorcrossterrein. De voorzieningenrechter beoordeelt ambtshalve of B&W eigenlijk wel bevoegd was om dat gedoogbesluit te nemen. In artikel 3.3 lid 1 Bor zijn GS van de provincie waar het betrokken project in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, bevoegd te beslissen op een aanvraag die betrekking heeft op activiteiten met betrekking tot een inrichting die behoort tot een categorie ten aanzien waarvan dat in bijlage I, onderdeel C, is bepaald. De voorzieningenrechter overweegt dat de eerste volzin slechts geldt voor activiteiten met betrekking tot een inrichting waartoe een gpbv-installatie behoort of waarop het BRZO 1999 van toepassing is. In casu had B&W zich ten onrechte bevoegd verklaard het gedoogbesluit te nemen.63 104

De rechtspraak inzake overschrijding van de zonegrenswaarde is ook van toepassing onder de Wabo. Dat blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Den Bosch. Op basis van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet bij een bestaande overschrijding van een zonegrenswaarde elke bijdrage, hoe gering ook, worden beschouwd als een toevoeging aan de bestaande overschrijding. Naar het oordeel van de rechtbank geldt deze jurisprudentie onder de Wabo nog steeds. Een verhoging van 0,004 dB wordt niet toelaatbaar geacht. Omdat in deze procedure nu al sprake is van een overschreden zonegrenswaarde en de inrichting, ongeacht of puinbreken tot de representatieve bedrijfssituatie wordt gerekend, bijdraagt aan de geluidsbelasting op de zone, staat vast dat bij verlening van de omgevingsvergunning de zonegrenswaarde niet in acht wordt genomen. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het aannemelijk is dat een omgevingsvergunning zal worden verleend en dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie.64 Ons inziens is het terecht dat de rechtspraak inzake overschrijding van de zonegrenswaarde ook van toepassing is onder de Wabo. De wetgever beoogt immers met de Wabo geen inhoudelijke wijzigingen te bereiken.

62. 63. 64.

Vzr. Rb. Utrecht 3 februari 2011, LJN BP2987, M&R 2011, 88 (afl. 4) m.nt. Van den Broek. Vzr. Rb. Den Bosch 25 augustus 2011, LJN BR6123. Rb. Den Bosch 5 oktober 2010, LJN BT7471.


4.7

Intrekken (milieu)vergunning

Als een vergunning wordt ingetrokken (ex art. 5.19 Wabo), dan moet eerst een hersteltermijn worden geboden, zo volgt uit artikel 5.19 Wabo. Een voorbeeld waarin dit artikel en (het ontbreken van) de hersteltermijn aan de orde zijn, biedt een uitspraak van 21 december 2010. In die zaak wordt een besluit tot intrekking van een milieuvergunning voor de opslag en verkoop van consumentenvuurwerk geschorst omdat het bestuursorgaan ten onrechte geen hersteltermijn heeft geboden. Het bieden van deze hersteltermijn is dwingend voorgeschreven in artikel 5.19 lid 3 Wabo, aldus de voorzieningenrechter.65 4.8 Vergunningvrij bouwen Een met de algemene doelstelling om lastenvermindering voor de burger en de overheid mogelijk te maken samenhangende doelstelling was het uitbreiden van het vergunningvrij bouwen. De wetgever heeft daarbij geïntroduceerd het zonder meer omgevingsvergunningvrij bouwen (de zogeheten a-activiteit en c-activiteit) en de gevallen waar alleen geen omgevingsvergunning nodig is voor de activiteit bouwen (de a-activiteit; genoemd naar art. 2.1 lid 1 onder a Wabo), maar wel mogelijk nog een vergunning voor het gebruik (de c-activiteit; genoemd naar art. 2.1 lid 2 onder c Wabo) van het bouwwerk. In artikel 2 van bijlage II van het Bor zijn zowel de a- als c-vergunningvrije activiteiten opgesomd. In artikel 3 van bijlage II van het Bor zijn alleen de a-vergunningvrije activiteiten opgesomd. Het probleem is dat bij de activiteiten waarvoor nog steeds een c-omgevingsvergunning nodig is, beoordeeld moet worden of een bepaald gebruik in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Dat levert casuïstische jurisprudentie op.

Zo werd de Rechtbank Den Bosch geconfronteerd met de vraag wat te doen als een activiteit wel past binnen de regels van het bestemmingsplan, maar het desbetreffende planvoorschrift van het bestemmingsplan de mogelijkheid biedt aan B&W om nadere eisen te stellen. Is de activiteit dan toch ook c-vergunningvrij of moet eerst worden bezien of burgemeester en wethouders nadere eisen zullen stellen? De rechtbank oordeelt dat de activiteit vergunningvrij is.66 Zij oordeelt dat bij de vaststelling of bouwen een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder c Wabo behelst, de in het bestemmingsplan gegeven mogelijkheden tot het stellen van nadere eisen geen rol spelen. Het bestaan van die mogelijkheid brengt immers geen strijd van een bouwplan met het bestemmingsplan teweeg. Voor het los van een vergunningaanvraag stellen van nadere eisen biedt de Wabo geen grondslag, aldus de rechtbank. Wij kunnen ons in dit oordeel vinden. Wel wijzen wij erop dat op grond van artikel 3.6 lid 1 onder d Wet ruimtelijke ordening (Wro) wel een grondslag voor die nadere eisen is te vinden. De rechtbank acht dat kennelijk niet van belang.

65. 66.

Vzr. Rb. Assen 21 december 2010, LJN BO9494, M&R 2011, 91 (nr. 5). Rb. Den Bosch 15 april 2011, LJN BQ1596.

De Rechtbank Roermond werd geconfronteerd met de vraag of een duivenhok, waarin tachtig tot negentig duiven werden gehouden, omgevingsvergunningvrij is. De rechtbank komt na een uitgebreide motivering tot het oordeel dat dit het geval is.67 De eerste knoop die de rechtbank moest doorhakken, is de vraag of het duivenhok een bijbehorend bouwwerk is bij het op het perceel aanwezige hoofdgebouw, te weten: de woning. Daarvoor is op grond van de definities in artikel 1 van bijlage II vanhet Bor bepalend of het duivenhok functioneel verbonden is met het hoofdgebouw. Het gezond verstand zou nee zeggen, als het gaat om een duivenhok met meer dan tachtig duiven, maar de rechtbank komt tot een ander oordeel, als gevolg van de nota van toelichting bij het Bor. Deze vermeldt namelijk omtrent de vraag of een bouwwerk functioneel verbonden is met het hoofdgebouw:68 ‘In de begripsomschrijving van een bijbehorend bouwwerk is voorts aangegeven dat een bijbehorend bouwwerk functioneel verbonden moet zijn met het hoofdgebouw. Daar wordt mee bedoeld dat het gebruik van het bijbehorende bouwwerk in planologisch opzicht gerelateerd moet zijn aan het gebruik van het hoofdgebouw. In het Bblb, waarbij uitsluitend aan- en uitbouwen en bijgebouwen bij een woning of woongebouw bouwvergunningsvrij konden zijn, was de vergelijkbare eis gesteld dat het gebruik moest strekken tot vergroting van het woongenot. (...) Mt vereiste van functionele verbondenheid wordt bij woningen en woongebouwen in dit opzicht (...) geen wijziging beoogd ten opzichte van het criterium uit het Bblb van vergroting van het woongenot. Het gebruik van een bij een woning behorend bouwwerk moet dus ook ingevolge deze bijlage gerelateerd zijn aan het gebruik van die woning. Dit betekent dat gebruiksfuncties die toelaatbaar worden geacht binnen een in planologisch opzicht gebruikelijke woonbestemming, ook toelaatbaar zijn binnen een zonder omgevingsvergunning gebouwd bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 2 van deze bijlage.’ De rechtbank oordeelt in navolging van de nota van toelichting dat voor de vraag of het duivenhok functioneel verbonden is met het hoofdgebouw, beoordeeld dient te worden of het duivenhok planologisch gerelateerd is aan het gebruik van het hoofdgebouw. De planologische bestemming van het hoofdgebouw is – niet verrassend – woondoeleinden. Dan vervolgt de rechtbank met de volgende – in onze ogen – merkwaardige redenering: om terzake van het duivenhok te kunnen spreken van een bijbehorend bouwwerk bij die woning moet het duivenhok gerelateerd zijn aan het gebruik van de woning, in die zin dat sprake is van vergroting van het woongenot. Een redelijke uitleg van het begrip woongenot brengt met zich dat het woongenot niet uitsluitend tot de woning zelf beperkt is, maar ook in ieder geval betrek67. 68.

Rb. Roermond 15 maart 2011, LJN BP8237, M&R 2011, 185 m.nt. Van den Broek. Stcrt. 2010, 143, NvT, p. 133.

king heeft op het bij de woning behorende perceel en in zekere mate de directe leefomgeving. Een duivenhok van 6 meter lang en 2 meter breed waarin tachtig tot negentig duiven worden gehouden, vormt hobbymatig gebruik en daarmee een vergroting van het woongenot. Er is dus geen omgevingsvergunning vereist. Naar ons oordeel een lange motivering voor een simpele vraag: is een duivenhok met tachtig tot negentig duiven nog in overeenstemming met de bestemming ‘woondoeleinden’? Wij menen van niet. Een hondenhok met dezelfde afmetingen voor een of twee honden is naar ons oordeel nog wel in overeenstemming met de bestemming woondoeleinden, maar een duivenhok voor tachtig tot negentig duiven is daarmee niet meer in overeenstemming te brengen. Het feit dat in het verleden een bouwvergunning is verstrekt voor een duiventil op de gronden met de bestemming wonen waartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend, is naar ons oordeel niet relevant voor de beoordeling of sprake is van vergunningvrij gebruik in het kader van artikel 3 van bijlage II van het Bor. Standaardjurisprudentie is immers dat indien een bouwvergunning is verleend in strijd met het bestemmingsplan, daarvan gebruik mag worden gemaakt.69 Daarvoor is de door de rechtbank uitgevoerde beoordeling niet nodig. Dezelfde Rechtbank Roermond70 toonde zich minder coulant bij de bouw van een mestsilo. Op grond van artikel 3 aanhef en onder 6(a) van bijlage II van het Bor is een a-omgevingsvergunning niet vereist voor voederof mestsilo, indien er geen strijd is met het bestemmingsplan. Wat bleek? Op het desbetreffende perceel is een pluimveebedrijf krachtens overgangsrecht behorend bij het bestemmingsplan gevestigd, maar de bestemming is woondoeleinden. De rechtbank kwam tot het oordeel dat de silo in strijd is met de bestemming woondoeleinden, zodat er geen sprake was van een omgevingsvergunningvrij bouwwerk. Overgangsrechtelijke bescherming heeft niet tot gevolg dat bouwwerken mogen worden gebouwd ten behoeve van agrarisch gebruik, omdat, aldus de rechtbank, bij de vraag of mag worden gebouwd ten behoeve van dat agrarisch gebruik, niet moet worden getoetst aan het overgangsrecht met betrekking tot het gebruik, maar aan de woonbestemming. Indien de beide uitspraken van de Rechtbank Roermond worden vergeleken, is het wellicht als ruimtelijk-ordeningsrechtjurist nog wel te volgen, maar de uitkomst is toch wel raar: een mestsilo bij een pluimveebedrijf is vergunningplichtig, maar een duiventil met tachtig tot negentig duiven bij een woning niet. Een probleem waar de Rechtbank Almelo71 zich voor gesteld zag, was het volgende. Het bestemmingsplan zelf bepaalde dat de gezamenlijke oppervlakte van aan- en uitbouwen niet meer mag bedragen dan een bepaald 69. 70. 71.

ABRvS 1 april 1996, AB 1996, 321. Rb. Roermond 20 juni 2011, LJN BQ 9014. Rb. Almelo 20 april 2011, LJN BQ 2559.


105

aantal vierkante meters. Tellen de oppervlaktes van artikel 2 van bijlage II van het Bor mee bij de bepaling van dat aantal? De rechtbank oordeelt van niet, omdat voor de artikel 2-gevallen er geen omgevingsvergunning is vereist, zodat strijd met het bestemmingsplan niet kan leiden tot weigering van de vergunning. Voor deze redenering achten wij veel te zeggen, al betekent dat wel veel rekenwerk voor de rechter. Over rekenwerk gesproken: hoe moet de eis dat geen a- en c-vergunning is vereist voor een activiteit die betrekking heeft op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de eis dat op een afstand van 2,5 meter van het oorspronkelijke hoofdgebouw de oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken binnen een afstand van 1 meter van een naburig erf niet meer dan 10 m2 bedraagt, worden berekend? Over het gehele bouwwerk, of slechts over het gedeelte van het bouwwerk dat binnen een afstand van 1 meter is gelegen? De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State72 beantwoordt die vraag in laatstgenoemde zin. Dat betekent dat gerekend moet worden met delen van bouwwerken. De totale oppervlakte van het bouwwerk bedroeg 12 m2, maar de oppervlakte van het bouwwerk, voor zover gelegen binnen een afstand van 1 meter van het naburige erf, betrof minder dan 10 m2, zodat wordt voldaan aan artikel 2 aanhef en onder 3 onder b sub 2o van bijlage II van het Bor. 106

4.9 Planologisch afwijken Artikel 4 van bijlage II van het Bor betreft de gevallen waarbij met toepassing van artikel 2.12 lid 1 onder a sub 2o Wabo een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo kan worden verleend voor het in afwijking van een bestemmingsplan verrichten van activiteiten, zonder dat een speciale voorbereidingsprocedure behoeft te worden gevolgd of zonder dat een ruimtelijke onderbouwing nodig is. Het gaat hier om de zogenoemde ‘kruimelgevallen’. Een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State laat zien dat het bij artikel 4 van bijlage II van het Bor niet alleen om kruimelgevallen behoeft te gaan. Ter toetsing lag voor een uitspraak van de Rechtbank Den Bosch,73 waarbij de rechtbank een beroep van een concurrent tegen een omgevingsvergunning voor het verbouwen van een bouwmarkt ongegrond had verklaard. Het bouwplan zag op het verbouwen van een bouwmarkt en tuincentrum tot een zogenoemde bouwmarkt met drive-in en/maar was in strijd met het bestemmingsplan, omdat de maximale goothoogte van 4 meter en de maximale brutovloeroppervlakte van 6800 m² voor de bouwmarkt werd overschreden. Met toepassing van artikel 4 aanhef en lid 1 onder a van bijlage II van het Bor werd een omgevingsvergunning verleend voor de afwijkingen. Dat artikel bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning in afwijking

72. 73.

ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5671. Rb. Den Bosch 2 maart 2011, LJN BP6693.


van het bestemmingsplan in aanmerking komt een ‘bijbehorend bouwwerk’ binnen de bebouwde kom. De eerste juridische vraag die speelde, was of met toepassing van de kruimellijst alleen kan worden afgeweken van de gebruiksregels van het bestemmingsplan of ook van de bouwregels. Artikel 2 lid 1 onder c Wabo ziet immers alleen op ‘gebruiken’ in strijd met het bestemmingsplan. Zowel de rechtbank als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde dat met gebruiken in artikel 2 lid 1 onder c Wabo niet alleen wordt gedoeld op gebruiken in enge zin, maar ook op bouwen. Dat betekent – aldus de rechtbank – dat het bij de toepassing van de kruimellijst kan gaan om strijd met de gebruiksregels van een bestemmingsplan, maar ook om strijd met de bouwregels. De rechtbank verwees naar de nota van toelichting bij het Bor. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt:74 ‘Het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan als (...) bedoeld [in artikel 2.1 lid 1 onderdeel c Wabo; JRvA & VvtL], moet in ruime zin moet worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat het begrip gebruiken als daar bedoeld, niet alleen betrekking heeft op het gebruik van gronden of bouwwerken, maar ook op het bouwen en slopen van bouwwerken in strijd met planologische regelgeving, in het bijzonder het bestemmingsplan. Steun daarvoor kan worden gevonden in onder meer de geschiedenis van de totstandkoming van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3, blz. 46-47) terwijl een andere uitleg onbedoelde beperkingen van de Wabo en de daarop gebaseerde regelgeving meebrengt.’ Het valt op dat niet wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis bij artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo zelf, terwijl de zinsnede dat een andere uitleg onbedoelde beperkingen met zich brengt evenmin wordt gemotiveerd. De tweede juridische vraag was of meerdere bouwwerken onder de reikwijdte van artikel 4 konden worden gebracht. Het verweer van de concurrent was dat een aantal bouwwerken was ‘opgeknipt’ om aldus te vallen onder artikel 4 aanhef en lid 1 onder a van bijlage II van het Bor. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelt: ‘Uit de tekst van artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende Bijlage II, noch uit de geschiedenis van totstandkoming daarvan, blijkt dat beoogd is de toepassing van deze bepaling te beperken tot één bijbehorend bouwwerk per perceel of aanvraag om omgevingsvergunning. Artikel 4 heeft tot doel de categorieën van gevallen aan te wijzen waarvoor met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van de Wabo in afwijking van 74.

ABRvS 26 oktober 2011, LJN BU1640, AB 2011, 351 m.nt. A.G.A. Nijmeijer.

het bestemmingsplan omgevingsvergunning kan worden verleend, maar stelt geen beperkingen aan het aantal, anders dan daar genoemd.’ De derde juridische vraag was of ten aanzien van de drive-in kon worden geoordeeld dat sprake was van een bijbehorend bouwwerk. Dit is beoordeeld aan de hand van de definitie in artikel 1 van bijlage II van het Bor. De rechtbank oordeelde aan de hand van de gedingstukken dat de drive-in kon worden aangemerkt als een bijbehorend bouwwerk. De bouwmarkt en het tuincentrum moeten worden aangemerkt als ‘hoofdgebouw’ en dit gebouw is in gebruik voor de verkoop van bouwen tuinartikelen. De drive-in zal voor hetzelfde doel in gebruik worden genomen, zij het dat het hier gaat om volumineuze artikelen die meteen in de auto worden geladen. Kortom, op twee aspecten een belangrijke uitspraak: artikel 4 bevat géén beperkingen aan het aantal bijgebouwen en de afwijking van het bestemmingsplan ziet ook op de bouwregels van het bestemmingsplan. Dat betekent dat het dus niet altijd letterlijk om kruimelgevallen behoeft te gaan! Onder de vigeur van artikel 19 lid 3 Wro en artikel 20 Besluit ruimtelijke ordening (Bro) was dat overigens ook niet het geval.75 In zoverre is dus sprake van een voortzetting van een reeds bestaande jurisprudentielijn. 4.10 Handhaving Er is geen sprake van zicht op legalisatie als er bij ‘onlosmakelijk samenhangende activiteiten’ ex artikel 2.7 Wabo voor slechts een van die activiteiten een aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend waarvoor het bevoegd gezag de intentie heeft positief te beslissen. In casu werd overigens niet toegelicht waarom er sprake was van ‘onlosmakelijke samenhang’. Het ging om het veranderen van een inrichting (art. 2.1 lid 1 onderc en 2.1 lid 1 ondere Wabo).76 Ons inziens is het terecht dat de ‘onlosmakelijke samenhang’ (zie par. 3.8 en 4.5) ook doorwerkt naar de handhaving.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden bepaalde dat de Wabo wat betreft het onderwerp handhaving als lex specialis ten opzichte van de Awb moet worden beschouwd. In de betreffende zaak was handhavend opgetreden tegen het gebruiken van gemotoriseerde modelvliegtuigen. Het bevoegd gezag had alleen gewezen op handhavingsbepalingen van de Awb. In de beslissing op bezwaar zal ook aandacht aan de Wabo worden besteed, zo is toegezegd tijdens de zitting.77 Dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure moet worden gevolgd, betekent niet dat er om die reden geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie.78

De rechter is van oordeel dat bij de uitoefening van de in artikel 5.17 Wabo gegeven bevoegdheid om last te geven de met de Wabo strijdige bouwwerkzaamheden te staken, niet hoeft te worden nagegaan of de bouw gelegaliseerd kan worden. De rechter ziet – ons inziens terecht – geen aanleiding om ten aanzien van deze ordemaatregel af te wijken van de jurisprudentie die onder de Woningwet met betrekking tot de bouwstop is gevormd.79

5 Nieuwe wetsvoorstellen Na inwerkingtreding van de Wabo en de Invoeringswet Wabo zijn er enkele wijzigingswetsvoorstellen ingediend. Op dit moment wordt een wijziging van de Wabo voorgesteld in het kader van de wijziging van de Crisisen herstelwet. 80 Het betreft de toevoeging aan de Invoeringswet Wabo van de artikelen 1.5a en 1.5b. In feite ziet dat op een omissie bij de Invoeringswet Wabo.81 De Invoeringswet Wabo voorzag erin dat projectbesluiten die strekken tot afwijking van het vigerende bestemmingsplan, zowel op gemeentelijk en provinciaal als op rijksniveau, die onmiddellijk voor 1 oktober 2010 onherroepelijk zijn, worden gelijkgesteld met een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onder c Wabo. De memorie van toelichting noemt deze categorie van besluiten ‘planologische afwijkingsbesluiten’.82 Niet-onherroepelijke afwijkingsbesluiten worden afgehandeld volgens het oude recht krachtens artikel 1.2 lid 2 tot en met lid 4 Invoeringswet Wabo, welk artikel op grond van artikel 1.5 lid 2 Invoeringswet Wabo van overeenkomstige toepassing is. Zoals al in de literatuur83 aan de orde is gekomen, bevat dit artikel 1.5 een hiaat ten aanzien van de afwijkingsbesluiten die niet worden gevolgd door een (bouw)vergunning, alhoewel door Peters wordt betwijfeld of sprake is van een hiaat.84 Op grond van artikel 46 lid 6 Woningwet werden de beslissingen omtrent een aanvraag om een bouwvergunning en de afwijkingsbeslissing als één besluit aangemerkt. Wordt een afwijkingsbesluit niet gevolgd door een bouwvergunning, dan kan een dergelijk afwijkingsbesluit nooit onherroepelijk worden, omdat na 1 oktober 2010 geen aanvraag om een bouwvergunning meer kan worden ingediend. Ter verduidelijking: dit heeft dus niet betrekking op separate afwijkingsbesluiten die niet worden gevolgd door een bouwvergunning, omdat tegen dergelijke besluiten 79.

80. 81.

75. 76. 77. 78.

Zie bijv. ABRvS 5 maart 2003, LJN AF5142. Vzr. Rb. Den Haag 21 april 2011, LJN BQ5597. Vzr. Rb. Leeuwarden 31 augustus 2011, LJN BR6379. Vzr. Rb. Den Haag 17 november 2010, LJN BO8388.

82. 83. 84.

Vzr. Rb. Amsterdam 24 maart 2011, LJN BQ3603. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 mei 2008, LJN BD2139, JB 2008, 156, TBR 2008, 142 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, AB 2008, 279 m.nt. F.C.M.A. Michiels. Kamerstukken I 2010/11, 32 588, A. Zie hierover S. Hillegers & T.E.P.A. Lam, Crisis- en herstelwet onder constructie, Gst. 2011, nr. 18, par. 5. Kamerstukken II 2010/11, 32 588, nr. 3, p. 8. A.G.A Nijmeijer & T.E.P.A. Lam, Projectbesluit, Wabo en overgangsrecht; enkele knelpunten belicht, StAB2010, nr. 3, p. 9-16. Th. Peters, De reparatiewet voor planologische afwijkingsbesluiten is onnodig en ongewenst, TBR 2011, nr. 78.


107

gewoon rechtsmiddelen openstaan. Het gaat om de gevallen waarin er een langere tijd gelegen is tussen het afwijkingsbesluit en het besluit tot het verlenen van de bouwvergunning. Zoals de memorie van toelichting ook vermeldt, kwamen deze in de praktijk relatief beperkt voor, maar is op verzoek van de praktijk dit hiaat gerepareerd, zowel voor de projectbesluiten (art. 1.5a) als voor de art. 19 WRO-besluiten (art. 1.5b).85

108

In het kader van de Invoeringswet Wabo86 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu bij brief van 28 juni 2011 de Tweede Kamer geschreven dat zij de vele wetten die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving, zoals de Wro, Wabo en de Tracéwet, wil vervangen door een wet die de belangrijkste delen van het omgevingsrecht zowel procedureel als materieel omvat: de Omgevingswet. Deze brief was een vervolg op de brief die de minister op 23 maart 201187 aan de Kamer schreef,waarin zij – krap een halfjaar na de Wabo – aankondigde dat het omgevingsrecht moest worden vernieuwd, hetgeen ook het doel van de Wabo was. In de brief van 29 juni 2011 heeft de minister de drie uitgangspunten geformuleerd die zij hanteert bij de ontwikkeling van de nieuwe Omgevingswet, te weten: (1) ontwikkelingsgericht en integraal, (2) een betere aansluiting op Europese weten regelgeving en (3) decentraal tenzij. Sommigen vinden het te vroeg voor een nieuwe ingrijpende wetgevingsoperatie,88 anderen vinden het een goed idee,89 weer anderen wijzen op het feit dat nog veel onduidelijk is.90 Wat daarvan zij, geconstateerd kan worden dat nog voordat de Wabo zijn eerste verjaardag vierde alweer een nieuwe wet werd aangekondigd op het omgevingsrecht. Zou deze nieuwe wet de fundamentele herziening brengen van het ruimtelijke ordeningsrecht? Belangrijke keuzes zijn daarbij volgens ons: moet het bestemmingsplan blijven of niet,91 moet het limitatief imperatief stelsel worden heroverwogen en krijgen gemeentes en provincies meer ruimte om te bepalen of, en zo ja, op welke wijze zij vergunningvrij bouwen wensen mogelijk te maken, in plaats van dat op rijksniveau wordt bepaald wanneer sprake is van vergunningvrij bouwen?

85. 86.

87. 88.

89. 90.

91.

T.a.p. Kamerstukken II 2010/11, 31 953, nr. 40. Deze brief is behandeld in een algemeen overleg van 6 december 2011, Kamerstukken II 2010/11, 31 953, nr. 50. Kamerstukken II 2010/11, 31 963, nr. 39. M.E.F. Staal, Fundamentele herziening omgevingsrecht noodzakelijk? Tabula rasa of quick wins binnen het bestaande stelsel, TBR 2011, p. 638-642. J.H.G. van den Broek, Omgevingswet, offer you can't refuse, TO 2011, p. 1-2. H.D. Tolsma, Fundamentele herziening omgevingsrecht noodzakelijk? De omgevingswet en het integraal afwegen van belangen, TBR 2011, p. 925-931. Zie daarvoor bijv. de afscheidsrede van P.J.J. van Buuren, Is er toekomst voor het bestemmingsplan? (Universiteit Utrecht), Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2011.


6 Afronding Een jaar nadat de Wabo in werking is getreden, zijn er veel voorlopige voorzieningen gewezen waarin de Wabo aan de orde is, zodat we voorzichtig moeten zijn met het trekken van conclusies uit die uitspraken. Veel van die zaken gaan over het overgangsrecht en handhaving. Er zijn weinig uitspraken gewezen over omgevingsvergunningen die zien op verschillende van de in artikel 2.1 en 2.2 Wabo gewezen uitspraken. Dat is ons inziens opvallend, want de Wabo was nu juist bedoeld om te voorkomen dat er voor projecten meerdere toestemmingen nodig zouden zijn. Er zijn over diverse onderwerpen uitspraken gewezen waarin bepaalde aspecten nader worden uitgelegd. Ook zijn in jurisprudentie bepaalde wettelijke lacunes ingevuld, zoals de vraag welk overgangsrecht geldt voor handhaving op grond van 8.40-AMvB’s en maatwerkvoorschriften. Ook bepaalde in de literatuur genoemde knelpunten over de Wabo worden in jurisprudentie (al dan niet geheel) opgelost, zoals het belanghebbendebegrip en de vraag wat onder onlosmakelijke samenhang moet worden verstaan. Niet alle in de literatuur gesignaleerde knelpunten zijn in jurisprudentie opgelost, zoals de vraag hoe het begrip project moet worden uitgelegd en hoe de gefaseerde vergunningverlening precies werkt of de vvgb. Daarbij merken wij op dat een aantal van de in de literatuur genoemde knelpunten niet door jurisprudentie kan worden opgelost. Naar verwachting zullen er het komende jaar meer inhoudelijk interessante en meer bodemuitspraken worden gewezen dan in het eerste jaar na de inwerkingtreding van de Wabo. Ook wachten wij met spanning op de contouren van de nieuwe Omgevingswet.

Eén jaar Wabo-jurisprudentie

Recommend Documents