*UOHSX005MIPG* UOHSX005MIPG
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
Brno 16. prosince 2013
V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S461/2011/KD-3367/2013/820/LSo ze dne 25. 2. 2013 ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, podal účastník řízení společnost CANDY, spol. s r.o., se sídlem Pardubice-Svítkov, PSČ 530 06, Hradčanská 403, IČ 60108355, právně zastoupená advokátkou Mgr. Andreou Stachovou, Advokátní kancelář SCHULMANN & STACHOVÁ, se sídlem Praha 1, Valentinská 92/3, na základě plné moci ze dne 19. 9. 2012, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na návrh rozkladové komise rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S461/2011/KD3367/2013/820/LSo ze dne 25. 2. 2013 dle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona p o t v r z u j i a rozklad podaný účastníkem řízení společností CANDY, spol. s r.o., se sídlem Pardubice-Svítkov, PSČ 530 06, Hradčanská 403, IČ 60108355, z a m í t á m.
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
ODŮVODNĚNÍ
I.
Napadené rozhodnutí
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 25 2. 2013 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S461/2011/KD-3367/2013/820/LSo (dále též „napadené rozhodnutí“), v jehož prvním výroku deklaroval, že účastník řízení, společnost CANDY, spol. s r.o., se sídlem Pardubice-Svítkov, Hradčanská 403, IČ 60108355, (dále též „účastník řízení“ nebo „CANDY“), uzavřel a plnil zakázané dohody o určení cen pro další prodej, jejichž cílem bylo narušení hospodářské soutěže na relevantních trzích (i) suchých krmiv pro psy, (ii) suchých krmiv pro kočky a (iii) pamlsků pro psy a kočky, čímž porušil v období od 25. 1. 2010 do 27. 9. 2012 zákaz uvedený v § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012 (dále též „zákon“).
2.
Druhým výrokem napadeného rozhodnutí pak správní orgán prvního stupně účastníku řízení podle § 7 odst. 1 zákona plnění dohod popsaných ve výroku I. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal.
3.
Ve třetím výroku napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán uložil účastníku řízení dle § 22a odst. 2 zákona za porušení § 3 odst. 1 zákona podle výroku I. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 802.000,- Kč.
4.
Ve čtvrtém výroku správní orgán prvního stupně na základě § 20 odst. 4 zákona uložil účastníku řízení opatření k nápravě, spočívající v povinnosti písemně informovat provozovatele internetových obchodů, kteří byli v letech 2010 až 2012 účastníkem řízení dle výrokové části I. bodu 2. napadeného rozhodnutí oslovováni se žádostmi o navýšení cen účastníkem řízení dodávaných krmiv a pamlsků pro psy a kočky (dále též „krmiva“), resp. informováni o probíhajících akcích "Férové ceny" či o podmínkách "Férové prodejny", příp. o všech akcích obsahujících požadavek na dodržování doporučených či minimálních doporučených cen pro další prodej, o obsahu výrokové části I. napadeného rozhodnutí s tím, že splnění uvedeného nápravného opatření je účastník řízení povinen doložit Úřadu ve lhůtě nejpozději do 14 dnů od uplynutí lhůty pro jeho splnění.
5.
Pátým výrokem prvostupňový orgán uložil dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 2.500,-Kč.
2
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
II.
Rozklad
6.
Proti napadenému rozhodnutí, které bylo účastníku řízení doručeno dne 25. 2. 2013, podal účastník řízení dne 11. 3. 2013 rozklad. V rámci včas podaného rozkladu uplatnil dále uvedené námitky.
Uzavírání dohod 7.
Účastník řízení nesouhlasí s výše uvedeným rozhodnutím a namítá, že k popisovaným skutečnostem, tedy ke spáchání správního deliktu nedošlo, resp. že jeho jednání mělo jiný charakter, spočívající zejména v obraně proti dumpingovým cenám nastaveným ze strany konkurence, což Úřad opomíjí a naprosto účelově a jednostranně interpretuje okolnosti k tíži účastníka řízení.
Další námitky týkající se vymezení skutku 8.
I další námitka směřuje k vymezení skutku, který dle účastníka řízení nemůže sám o sobě naplňovat znaky zakázaných dohod, neboť v cenících byly uváděny ceny jako doporučené a nikoliv striktně určené, což soutěžní právo nezakazuje. Kalkulace doporučené prodejní ceny pak měla představovat jenom upozornění na dodržování obecně závazných předpisů. Jako upozornění lze dle účastníka řízení chápat i sdělení adresovaná některým internetovým prodejcům jednajícím v rozporu se zásadami hospodářské soutěže a využívajícím zakázané praktiky, tj. dumpingové ceny, kdy on nebyl jakkoliv způsobilý vynucovat dodržování svých obchodních podmínek u těchto subjektů, neboť jim krmiva sám nedodával. Účastník řízení dále uvádí, že mezi kontrolovanými a ovlivňovanými e-shopy byly ty s dumpingovými cenami, přičemž Úřad nevzal v úvahu, že nebyla oslovována značná část obchodů, jejichž ceny krmiv různě kolísaly. Uzavírá, že cenu, za kterou registrovaný distributor prodával, tento účastníku řízení nehlásil, účastník ji neznal a nekontroloval, k dispozici měl maloobchodní ceny z veřejných zdrojů - internetu, na které se maloobchodníků dotazoval, pokud rozdíl mezi prodejní a nákupní cenou byl tak malý, že vyvolával pochybnosti o prodeji uskutečněném za řádných podmínek.
9.
Účastník řízení současně namítá, že pouze on je postižen za uzavírání zakázaných dohod, ačkoliv dohoda vyžaduje nejméně dvě strany, a proto mělo být zahájeno správní řízení i s těmito subjekty. Situaci porovnává s franšízami, které považuje rovněž za cenovou dohodu, neboť v rámci nich se tentýž produkt prodává za stejnou cenu, což brání spotřebiteli v získání nižší ceny a soutěžitelům v získávání výhod v rámci konkurenčního boje.
Posouzení odpovědnosti 10.
Účastník řízení se neztotožňuje se závěrem Úřadu, že neshledal žádnou objektivní situaci, pro kterou by byl nucen jednat protiprávně. Naopak má za to, že jeho jednání vedené s cílem zamezit dumpingovým cenám některých prodejců představuje přesně tu objektivní situaci, kdy se bránil zakázaným praktikám prováděným jinými subjekty na trhu. Jako zakázané praktiky, jež měly iniciovat přijetí obranných opatření účastníkem řízení, uvádí - diskreditaci obchodních partnerů ze strany konkurenta a obcházení povinností při dovozu krmiv, totožných krmivům dodávaným účastníkem řízení do České republiky ze států mimo Evropskou unii, bez uhrazení daní a poplatků s dovozem souvisejících, a tím zaplavení trhu nelegálně dovezeným krmivem způsobujícím snížení jeho ceny. Účastník řízení dále jako 3
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
důvod obrany zmínil organizované akce největších distributorů na českém trhu, kdy tito umísťovali na obalech krmiv dodávaných účastníkem řízení štítky propagující krmiva konkurenčních značek, poskytovali značné slevy obchodníkům při vylistování krmiv dodávaných účastníkem řízení, nabízeli slevy krmiv konkurenčních značek až ve výši 20%, využívali slev poskytnutých účastníkem řízení na umělé snížení cen krmiv jím dodávaných, resp. upřednostňovali prodej krmiv, kterých jsou výhradními distributory. Přijaté obranné mechanismy, které Úřad vyhodnotil jako zakázané dohody, pak měly dle účastníka řízení chránit poctivé obchodníky a měly směřovat k normalizaci situace vychýlené v důsledku protizákonných kroků konkurenta. 11.
Účastník řízení zdůrazňuje, že k nastavení obranných mechanismů sáhl až poté, kdy nenašel zastání ani u správních orgánů, které upozorňoval na závadné jednání prodejců. Rovněž namítá, že Úřad odmítal nezákonné praktiky prošetřit, ačkoliv byl o nich účastníkem řízení informován.
Hodnocení důkazů 12.
Dle účastníka řízení Úřad „přejímá údaje z internetových vyhledávačů a ohání se nesmyslně vysokými procenty“ (zřejmě myšleno navýšení cen krmiv pro konečné spotřebitele dávané do souvislosti s protizákonným jednáním účastníka řízení). Účastník řízení poukazuje na to, že internetové vyhledávače jsou snadno zneužitelné, lze na nich nabízet zboží fiktivně a za extrémně nízkou cenu, navíc na nich nejsou zastoupeni všichni obchodníci. V tomto směru k odkazu Úřadu na srovnávač cen www.heureka.cz zaznamenávající skokový nárůst cen krmiv u internetových prodejců zejména v únoru roku 2011 účastník řízení namítá, že Úřad nevzal v úvahu ani jeho argumenty ohledně předchozího propadu cen způsobeného šířením nezákonně dovezeného zboží v roce 2010 a 2011.
13.
Účastník řízení se neztotožňuje se závěry Úřadu, že omezení cenové soutěže nepřineslo spotřebitelům žádné výhody. Naopak jako prvořadé vidí udržení kvality zboží, která je nejen v zájmu spotřebitelů, ale v daném případě je nadřazena cenové soutěži. Což účastník řízení odůvodňuje tím, že pokud by nereagoval obrannými mechanismy na snížené ceny, došlo by k postupnému vymizení jeho zboží z trhu z důvodu nezákonných praktik jiných soutěžitelů. Dále zdůrazňuje, že ani v jeho zájmu není zvyšovat cenu na trhu ve vztahu ke spotřebitelům, navíc za situace, kdy dle jeho slov, zákazníci velmi často vybírají podle ceny. Pokud tedy kdy jakou cenu prosazoval, pak minimální, které se dá zákonným způsobem dosáhnout.
14.
Účastníkem řízení je také poukazováno na části odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterých Úřad cituje z přípisů provozovatelů e-shopů, aniž by dle účastníka řízení došlo ze strany Úřadu k ověření uvedených tvrzení.
Doba trvání deliktu 15.
Za nesprávné a za závažné pochybení mající vliv na výši sankce považuje účastník řízení datum 27. 9. 2012, které Úřad pokládá za den ukončení protisoutěžního jednání, protože již v počátku roku 2012 došlo ke změně obchodních podmínek pro registrované distributory a k zavedení doporučených prodejních cen. Dále dodává, že ve vztahu k internetovým prodejcům od června 2012 neprovádí žádné kontroly ani zásahy do cen, neboť byl upozorněn Úřadem, ale především protože pominula potřeba takového jednání, došlo
4
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
k ustálení cen, účastník řízení zrušil svou distribuční síť a začal dodávat sám přímo do prodejní sítě, s tím však souvisel i pokles tržeb. Podíl na trhu 16.
Účastník řízení zpochybňuje prvostupňovým orgánem zjištěný podíl na relevantním trhu, provedené dokazování v tomto směru považuje za nedostatečné a setrvává na tom, že jeho podíl na trhu je v rozmezí 0,5 - 1 %. Z tohoto pohledu se pozastavuje nad tím, že se Úřad daným jednáním vůbec zabýval.
Výše pokuty 17.
Úřadem uloženou pokutu považuje účastník řízení za nepřiměřenou a mající vůči němu likvidační charakter. Namítá nesprávnost postupu Úřadu při vyměřování pokuty, kdy Úřad vycházel z hospodářských výsledků za rok 2011, ty však doznaly v roce 2012 značných změn, z důvodu výrazného poklesu obratu. Za nepřípustné považuje úvahy o finanční situaci skupiny, jíž je součástí, jako jakési záruky pro přiměřenost a objektivitu vyměřené pokuty, neboť skupinu tvoří zcela ekonomicky a finančně nezávislé subjekty podnikající na odlišných trzích, s odlišnou strategií a podnikatelskými plány, a jako takové se nebudou podílet na finančních závazcích účastníka řízení.
Opatření k nápravě 18.
Opatření k nápravě uložená v napadeném rozhodnutí považuje účastník řízení za neurčitá a nevykonatelná z důvodu chybějící specifikace okruhu adresátů.
Petit rozkladu 19.
S ohledem na všechny skutečnosti výše uvedené účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil správnímu orgánu prvního stupně k novému posouzení a rozhodnutí.
III.
Řízení o rozkladu
20.
Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
21.
Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
IV.
Přezkum napadeného rozhodnutí
22.
Žádnou z námitek účastníka řízení obsaženou v rozkladu proti napadenému rozhodnutí nepovažuji za důvodnou, a to vzhledem k níže uvedeným skutečnostem a úvahám.
5
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
Uzavření dohod 23.
Při posouzení, zda jednání účastníka řízení lze kvalifikovat jako zakázanou dohodu, jsem ověřil, že orgán první správní stolice užil při právním hodnocení zjištěného skutkového stavu správnou normu, tj. § 3 odst. 1 zákona ve spojení s odst. 2 písm. a) téhož zákona, tuto normu rovněž správně vyložil, a to i s přihlédnutím k zavedené judikatuře (národní i unijní). Tato východiska jsou obsažená v bodech 107. až 118. napadeného rozhodnutí.
24.
Dále se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval dohodami o určení cen uzavíranými s registrovanými distributory a následně s internetovými prodejci (provozovateli internetových obchodů). V tomto sledu uvádím níže i přezkum závěrů Úřadu.
Dohody o určení cen uzavírané s registrovanými distributory 25.
V průběhu řízení před správním orgánem prvního stupně bylo jednoznačně prokázáno, že účastník řízení uzavíral a plnil zakázané dohody o určení cen pro další prodej s registrovanými distributory. Plně se v tomto ztotožňuji se závěry Úřadu obsaženými v odůvodnění napadeného rozhodnutí (zejména bod 73. až 75., resp. 119. až 121. napadeného rozhodnutí), a to z následujících důvodů.
26.
Mám totiž za prokázané, že účastník řízení svým jednáním nejen, že inicioval uzavírání těchto dohod, ale tyto skutečně s registrovanými distributory uzavíral. Uzavírání cenových dohod s registrovanými distributory prokazují zejména obchodní podmínky účastníka řízení platné od 25. 1. 2010 do 27. 9. 2012, (blíže specifikované v bodě 8. až 11. napadeného rozhodnutí), které vytvořily jasná východiska pro stanovení cen pro další prodej registrovaným distributorům. Konkrétně se jedná o: a.
Obchodní podmínky platné od 25. 1. 2010 stanovující zejména povinnost registrovaných distributorů vyvíjet maximální úsilí, aby nedocházelo k poškozování obchodních značek dumpingovými koncovými cenami, povinnost dodržovat velkoobchodní ceník při prodeji se slevami nakoupeného zboží jinému distributorovi a povinnost písemně projednat a nechat si účastníkem řízení odsouhlasit případné slevy z velkoobchodní ceny (dále též „VOC“) pro subdistributory;
b.
Obchodní podmínky platné od 1. 7. 2010, které ukládaly registrovaným distributorům v podstatě stejné povinnosti, navíc limitovaly poskytování slev z VOC zboží 5% hranicí z VOC a dále přibyly podmínky upravující prodej zboží internetovým obchodům, kterým nesměla být poskytnuta sleva z VOC, resp. mohla, ale pouze výjimečně po písemném odsouhlasení účastníkem řízení;
c.
Obchodní podmínky platné od 1. 2. 2011, jež byly oproti předchozím pozměněny tak, že zakazovaly distributorům prodávat zboží internetovým obchodům, popř. byla možná individuální písemná dohoda o dodávkách konkrétnímu internetovému obchodu za přesného dodržování cenové politiky účastníka řízení na všech dalších stupních prodeje a výměny informací o prodeji, obsahem byl i závazek distributora prosazovat obchodní politiku účastníka řízení, jejímž záměrem bylo, aby „koncová cena pro spotřebitele byla ve všech typech obchodů stejná nebo vyšší než MOC [pozn., tj. maloobchodní cena, dále též „MOC“]“; a
6
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
d.
Obchodní podmínky platné od 1. 1. 2012, u kterých byl vypuštěn zákaz prodeje zboží internetovým obchodům, VOC byly stanoveny jako minimální ceny pro další prodej, byly stanoveny „doporučené minimální MOC“ s tím, že stanovení jejich výše vychází z metodiky ministerstva financí při výpočtu ceny obvyklé (pro účely daňové), zahrnující cenu nákupní, všechny náklady a přiměřený zisk, distributoři měli i nadále prosazovat, aby „koncová cena pro spotřebitele byla ve všech typech obchodů stejná nebo vyšší než MOC“, požadavek zasílání statistik prodeje zůstal zachován.
27.
Z obchodních podmínek a e-mailové korespondence, zejm. z e-mailů účastníka řízení ze dne 1. 2. 2010 (bod 13. napadeného rozhodnutí), ze dne 2. 2. 2011 (bod 19. napadeného rozhodnutí) a ze dne 7. 8. 2012 (bod 24. napadeného rozhodnutí), dále vyplývá, že podmínkou získání výhod registrovaného distributora (tj. zejm. získávání slev na odebíraném zboží) bylo dodržování výše uvedených obchodních podmínek, které vytvořily jasná východiska pro stanovení cen pro další prodej. Nerespektování mělo za následek zrušení výhod a slev. Uvedené dokládá např. dopis účastníka řízení ze dne 25. 1. 2012,1 kdy jeho jednatelka informovala obchodní partnery o snížení počtu registrovaných distributorů, kterým společnost poskytuje slevy z VOC a jinou obchodní podporu, když mimo jiné uvedla, že účastník řízení respektuje odlišnost zájmů i právo podnikat podle svého a přijímat svá rozhodnutí, ale nepřeje si, aby se to odehrávalo v prostoru jím poskytovaných velkoobchodních slev (bod 22. napadeného rozhodnutí), a e-mail účastníka řízení ze dne 30. 4. 2012, ve kterém účastník řízení informuje o zrušení výhod a slev svým dvěma největším distributorům, resp. o ukončení spolupráce s nimi (bod 41. napadeného rozhodnutí). Účastník řízení tedy jako podmínku spolupráce s registrovanými distributory požadoval akceptaci a dodržování výše uvedených cenových ujednání, a to pod hrozbou ztráty výhod vedoucí ve svém důsledku k ukončení spolupráce.
28.
Souhlasím i se závěry prvostupňového orgánu stran akceptace dohod registrovanými distributory. Tyto závěry mají plnou oporu v podkladech shromážděných ve správním spise vedeném v rubrikované věci. Pro přehled tu poukazuji např. na:
1
e.
Odpověď společnosti Alkapet s.r.o. založenou na č.l. 376 spisu sp. zn. S461/2011/KD, kde je výslovně uvedeno, cit.: „…zboží firmy Candy prodáváme za doporučené ceny firmy Candy, i přesto, že jiné firmy jsou levnější.“
f.
Vyjádření odběratele Persan s.r.o. založenou na č.l. 435 spisu sp. zn. S461/2011/KD, kde tento soutěžitel uvedl, cit.: „zboží prodávám za doporučené ceny a slevu nedávám.“
g.
Informace poskytnuté společností Dibaq a.s. založené na č.l. 454 spisu sp. zn. S461/2011/KD, kde uvedeno, cit.: „Prodáváme za doporučené ceny VO i MO ceny – pro nás to znamená pouze nastavení společné úrovně cen všech distributorů.“
h.
Vyjádření společnosti Biopharm spol. s r.o. ze dne 10. 7. 2012 založené na č.l. 712 spisu sp. zn. S461/2011/KD, které obsahuje toto sdělení, cit.: „Nebyla nám nabídnuta obchodní smlouva, pouze nám bylo ústně sděleno, že jsme povinni nabízet zboží za doporučené prodejní ceny. Tyto nyní dodržujeme, což mělo za následek značný pokles prodeje produktů společnosti Candy.“
Založený na str. 780 spisu sp. zn. S461/2011/KD.
7
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
29.
S ohledem na výše uvedené docházím k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí, resp. ve správním řízení, které jeho vydání předcházelo, prokázal, že účastník řízení uzavíral s registrovanými distributory zakázané dohody o určování cen pro další prodej, a tyto dohody byly plněny. Rozporuje-li účastník řízení uzavření zakázaných dohod, musím jeho námitku odmítnout jako lichou.
Dohody o určení cen uzavírané s internetovými prodejci 30.
Orgán první správní stolice rovněž prokázal záměr účastníka řízení unifikovat ceny na maloobchodní úrovni, tak i jeho realizaci, kontrolu a nadto i snahu podmiňovat dodržováním „doporučených“ MOC další spolupráci. Uvedené dovozuji z korespondence účastníka řízení s internetovými prodejci (provozovateli internetových obchodů), a to zejména: i.
Z e-mailové korespondence ze dne 26. 11. 2010, resp. 2. 12. 2010 (bod 25. a 26. napadeného rozhodnutí), jejíž přílohou byl i dopis ze dne 25. 11. 2010, ve kterém byl mimo jiné činěn na e-shopy nátlak k navýšení ceny s tím, že ze strany distributorů dojde k nastavení odlišných pravidel pro e-shopy, které na zvýšení cen nereagují.
j.
Z e-mailů ze dne 3. 12. 2010, 8. 12. 2010 a 9. 12. 2010 (bod 26. a 27. napadeného rozhodnutí) a dopisu ze dne 4. 2. 2011 odeslaným téhož dne e-mailem, ve kterém byl stanoven konkrétní termín k úpravě ceny s tím, že pokud nedojde do uvedeného data k nápravě (zvýšení ceny), přestanou distributoři dodávat obchodu, který nabízí zboží účastníka řízení za nižší cenu než je doporučená MOC, k e-mailu byl přiložen seznam 269 e-shopů, u kterých byla v lednu 2011 prováděna kontrola s rozřazením dle míry porušování cenové politiky účastníka řízení (bod 27. napadeného rozhodnutí).
k.
Z e-mailů ze dne 9. 2. 2011 a 11. 2. 2011, ve kterých účastník řízení připomínal konkrétní termín pro sjednocení MOC, z e-mailu ze dne 14. 2. 2011, resp. 15. 2. 2011, ve kterém bylo upozorňováno na ukončení kontroly e-shopů a požadovaná neodkladná úprava cen, pokud k ní ještě nedošlo s tím, že následující den bude provedena opětovná kontrola a nedojde-li k navýšení ceny, přistoupí účastník řízení k důraznému řešení (srov. bod 28. až 29. napadeného rozhodnutí).
l.
Z e-mailu ze dne 18. 2. 2011 (srov. bod 30. napadeného rozhodnutí), jehož obsahem byl i dopis jednatelky účastníka řízení z téhož dne, ve kterém s odkazem na údajný výklad finančního úřadu sděloval, že „za neférové (=dumpingové) jsou považovány všechny ceny, které jsou nižší, než doporučené minimální ceny v přiloženém ceníku“ (pozn. k e-mailu přiložen ceník s doporučenými MOC), dále upozorňoval na ukončené konzultace s úřady a právníky a vyhrožoval podáním stížnosti na dumpingové ceny, poškozování značek a křížové podpory. Podání stížnosti připomíná též v e-mailech ze dne 21. 2. 2011, ke kterému byl přiložen „seznam férových obchodů a seznam skoro férových obchodů v jednání“, popř. ze dne 22. 2. 2011, ve kterých bylo jednak připomenuto, že dne 25. 2. 2011 bude odeslána
8
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
stížnost na Úřad, a že pokud obchodník odmítá upravit ceny lze jednoduše zboží účastníka řízení vylistovat (srov. bod 31. a 32. napadeného rozhodnutí).
31.
m.
Z dopisu ze dne 25. 2. 2011, kterým účastník řízení oznamoval odeslání podnětu na Úřad, s tím, že je k doložení připraven aktuální seznam obchodníků porušujících soutěžní podmínky, tento dopis byl přílohou e-mailu rozeslaného účastníkem řízení, ve kterém dává provozovatelům e-shopů možnost opustit seznam, a to buď navýšením ceny, nebo vylistováním zboží účastníka řízení (bod 33. napadeného rozhodnutí).
n.
Z e-mailu ze dne 28. 2. 2011, ve kterém některým provozovatelům e-shopů oznamoval, že došlo k podání podnětu na Úřad, ale že oni do seznamu zařazeni prozatím nebyli a byli vyzváni k provedení změny cen (bod 34. napadeného rozhodnutí).
o.
Z e-mailu ze dne 4. 1. 2012, kde účastník řízení požadoval úpravu MOC a informoval, že v následujících dnech dojde k monitoringu cen, kdy pro obchody, které zůstanou pod minimálními doporučenými cenami, je připraven postup kontroly se zapojením příslušných úřadů (bod 38. napadeného rozhodnutí).
p.
Z dopisu ze dne 30. 1. 2012, kde děkoval obchodníkům respektujícím kritéria férové prodejny s tím, že tito budou výrazně podporováni rabaty v minimální hodnotě 5 % z VOC nakoupeného zboží, dále informoval, že bude provedena kontrola a ti, kteří budou mít MOC blízkou VOC, budou předáni právní kanceláři k dohodnutému postupu s úřady České republiky, bylo také připomenuto, že obchodníci, kteří považují obchodní vztahy s účastníkem řízení za problematické, mohou vylistovat jeho zboží z nabídky. Dopis byl součástí e-mailu účastníka řízení z téhož dne vyjadřujícím prioritu účastníka řízení v podpoře a ochraně férových obchodů, opakovaně bylo uvedeno, že se jedná o prodejny nabízející zboží účastníka řízení minimálně za doporučené ceny pro r. 2012. K e-mailu byl vedle uvedeného dopisu přiložen i seznam e-shopů z kontroly prováděné dne 14. až 16. 1. 2012. V seznamu byly uvedeny e-shopy, které měly patřit mezi podezřelé obchody s navrhovaným úředním postupem, a těch, se kterými se chce účastník řízení domluvit tzv. šedá zóna určená k jednání (bod 39. až 40. napadeného rozhodnutí).
q.
Z e-mailové korespondence o pořádání akcí pro férové obchody (to byly, dle definice účastníka řízení uvedené v akčním letáku, obchody, které nabízejí minimálně za doporučenou MOC, s tolerovatelnou odchylkou 1,- Kč směrem dolů), které Úřad podrobně popisuje v bodě 35. až 37. napadeného rozhodnutí.
Z uvedeného je zřejmé, že účastník řízení zamýšlel realizovat svoji cenovou politiku tak, že formálně stanovil sice doporučené ceny pro další prodej, avšak měl jednoznačný zájem na jejich dodržování, cenovou politiku svých odběratelů, resp. dalších článků distribučního řetězce monitoroval, vyjadřoval znepokojení při nedodržování těchto cen, ve vztahu k některým prodejcům upozorňoval na potřebu dodržování cen a důsledky, které by vyvodil z jejich nedodržení. Doporučené ceny tak byly fakticky cenami závaznými. Uvedeným jednáním účastník řízení omezoval prodejce krmiv v určování cen pro další prodej a rovněž prosazoval svůj zájem na unifikaci cenové úrovně krmiv.
9
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
32.
Mám za to, že v průběhu řízení před správním orgánem prvního stupně bylo rovněž jednoznačně prokázáno, že účastník řízení svůj záměr unifikovat ceny realizoval uzavíráním a plněním zakázaných dohod o určení cen pro další prodej s internetovými prodejci, konkrétně tedy dohod o navýšení jejich prodejních cen krmiv. Plně se v tomto ztotožňuji se závěry Úřadu obsaženými v odůvodnění napadeného rozhodnutí (zejména bod 76. až 80., resp. 122. až 124. napadeného rozhodnutí). V této souvislosti poukazuji příkladmo: r.
Na emailovou komunikaci mezi účastníkem řízení a internetovými prodejci ze dne 4. 2. 2011 založenou na str. 50 spisu sp. zn. S461/2011/KD, kde jsou internetové obchody, které neprodávají za doporučené maloobchodní ceny žádány o úpravu cen a dále účastník řízení v tomto emailu uvádí, cit.: „Naše dosavadní snahy o nápravu byly sice úspěšné, ale jen částečně.“ To dle mého znamená, že v některých případech došlo na základě „požadavku“ účastníka řízení ke zvýšení cen ze strany prodejců.
s.
Na email uvedený v předchozím odstavci navázal o několik dní později další email2 účastníka řízení adresovaný opět internetovým prodejcům, kde jsou zapsána tato slova účastníka řízení, cit.: „…rádi bychom vyslovili poděkování všem provozovatelům internetových obchodů, kteří reagovali na náš páteční dopis. Příjemně nás překvapil velký počet pozitivních ohlasů a vůle přidat se k akci FÉROVÉ CENY.“ Z uvedeného lze dovodit akceptaci dohody o cenách ze strany (dalších) internetových prodejců.
t.
Rovněž v emailu účastníka řízení ze dne 11. 2. 20113 je patrná akceptace cenových dohod mnohými internetovými prodejci. V textu emailu je napsáno, cit.: „Za sebe bych rád vyjádřil příjemné překvapení nad množstvím reakcí, které jsou v drtivé většině vítající a souhlasné. Zároveň děkujeme všem, kteří již FÉROVÉ CENY nastavili.“ Citovaný email tak rovněž dokládá, že jednání účastníka řízení nelze považovat toliko za jednostranné, bez souhlasné vůle druhé smluvní strany, ať tato vůle byla vyjádřena jakoukoliv formou.
u.
Obdobně je tomu v emailu účastníka řízení ze dne 18. 2. 20114 zaslanému internetovému prodejci, který k danému datu nezměnil své ceny dle požadavku účastníka řízení. V tomto emailu účastník řízení prodejci sděluje, cit.: „Na rozdíl od většiny e-shopů (kterých je přes 280), stále patříte do skupiny, u které nedošlo k pozitivní změně.“ Z tohoto důkazu tak lze seznat, že většina internetových prodejců skutečně akceptovala dohodu o navýšení prodejní ceny krmiv navrženou (požadovanou) účastníkem řízení.
v.
Odpověď odběratelky Martiny Volfové (e-shop www.briardi.eu) založenou na str. 393 a násl. spisu sp. zn. S461/2011/KD, která sdělila, že cit.: „naše společnost dodržovala doporučené ceny společností Candy, která prostřednictvím p. Ing. Juraje Sásika požadovala prodejní ceny v rozmezí +- 10 % od ceny doporučené.“ Dále z emailové komunikace mezi uvedeným soutěžitelem a účastníkem řízení založené na str. 398 téhož spisu vyplývá, že tento soutěžitel na základě „naléhání“ účastníka
2
Založený na str. 52 spisu sp. zn. S461/2011/KD. Založený na str. 53 spisu sp. zn. S461/2011/KD. 4 Založený na str. 60 spisu sp. zn. S461/2011/KD. 3
10
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
řízení, aby posunul cenu směrem nahoru, souhlasil a cenu přislíbil upravit. Ze stejné strany spisu je patné ujištění účastníka řízení v emailu ze dne 9. 12. 2010, že cenu obdobně upravili i další soutěžitelé, cit. „Nepřipojíte se k jednomu či dvěma, ale k sedmnácti obchodům (v tuto chvíli).“ Uvedená komunikace nepochybně prokazuje shodu vůle obou smluvních stran, což je dle unijní judikatury nezbytnou podmínkou existence zakázané vertikální dohody.5 w.
Také internetový obchod SpokojenyPes.cz s.r.o. dle svého vyjádření6 upravil své prodejní ceny směrem nahoru na základě naléhání účastníka řízení. Tento soutěžitel ve své odpovědi Úřadu sděluje, cit.: „Výhrůžkám a zastrašování společnosti Candy jsme v minulosti na krátkou dobu částečně podlehli a krátkodobě oficiální ceny některých Krmiv upravili. Důvodem bylo zastrašování společnosti Candy a obavy z toho, že by nám distributoři společnosti Candy přestali z popudu společnosti Candy Krmiva dodávat (čímž společnost Candy vyhrožovala) …“.
33.
Vzhledem k výše konstatovanému, nemohu než potvrdit zjištění a závěry orgánu první správní stolice, že účastník řízení uzavíral s provozovateli internetových obchodů zakázané dohody o určení cen pro další prodej, konkrétně dohody o navýšení jejich prodejních cen, a tyto dohody byly plněny. Rozporuje-li tedy účastník řízení uzavření těchto zakázaných dohod, musím i tuto jeho námitku odmítnout jako nedůvodnou.
34.
Nadto, samotné dlouhodobé faktické dodržování doporučených minimálních cen ze strany odběratelů účastníka řízení, resp. internetových prodejců, jež bylo prokázáno správním orgánem prvního stupně, je také možno považovat za důkaz uzavření dohody o určení cen pro další prodej7. Tito soutěžitelé dohodu o určení cen pro další prodej iniciovanou účastníkem řízení nejen akceptovali, ale i fakticky plnili.
35.
Jednoznačné je i směřování obchodní politiky účastníka řízení, jejímž cílem bylo sjednotit cenovou úroveň jím dodávaných krmiv nejen na velkoobchodní úrovni trhu, ale i sjednocení maloobchodních cen. Uvedené vyplývá zejména z obchodních podmínek blíže specifikovaných v bodě 26. tohoto rozhodnutí, ze zápisu z pracovního setkání distributorů krmiv K-9 ze dne 24. 6. 2010, z e-mailu ze dne 2. 2. 2011, dopisu ze dne 25. 1. 2012, z emailů ze dne 27. 4. 2012 a ze dne 7. 8. 2012 (bod 22. až 24. napadeného rozhodnutí).
36.
Ve vztahu k jednání, které je účastníku řízení napadeným rozhodnutím kladeno za vinu, Úřad vyšel z toho, že dle ustanovení § 3 odst. 1 zákona dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Za účelem vymezení dohod takového charakteru vydal Úřad Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách,
5
Srov. rozsudek Evropského soudního dvoru C -2/01 a C 3/01 ze dne 6. 1. 2004 ve věci Bayer nebo C-74/04P ze dne 13. 7. 2006 ve věci Volkswagen II. 6 Založeno na str. 415-417 spisu sp. zn. S461/2011/KD. 7 Viz rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS‐R84/2009/HS‐1260/2011/310/KPo ze dne 28. 1. 2011 ve věci HUSKY, které bylo potvrzeno Krajským soudem v Brně rozsudkem sp. zn. 62 Af 24/2011 ze dne 26. 4. 2012, jakož i nedávným rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 40/2012 ze dne 31. 10. 2013.
11
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný (dále též „Oznámení“).8 Pravidlo minimální procentuální výše podílu na relevantním trhu, které je zde uvedeno, se dle bodu 13 písm. a) Oznámení nevztahuje i na vertikální dohody obsahující tzv. tvrdá omezení, která mají za cíl určení cen, včetně určení cen pro prodej třetím osobám. Podle § 3 odst. 2 písm. a) zákona jsou pak z dohod zakázaných podle § 3 odst. 1 zákona zakázány zejména dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže proto, že obsahují ujednání o přímém nebo nepřímém určení cen, popřípadě o jiných podmínkách. 37.
Na základě provedeného dokazování a právního posouzení Úřad dospěl k závěru, že účastník řízení uzavíral a plnil zakázané vertikální dohody o určení cen, které nespadají pod vymezení bagatelních dohod, a tedy že porušil § 3 odst. 1 zákona a odst. 2 písm. a) téhož zákona. S tímto závěrem Úřadu se plně ztotožňuji.
38.
Stejně tak mám za prokázané, že účastník řízení usiloval o sjednocení cenové hladiny, když prováděl pravidelný monitoring dodržování cen v e-shopech a apeloval na registrované distributory s potřebou usměrnit internetové obchody, které „kazí ceny“, což dokládá zejména e-mailová korespondence ze dne 16. 3. 2010 a 8. 5. 2010 (bod 14. a 15. napadeného rozhodnutí), zápis z pracovního setkání distributorů krmiv K-9 ze dne 24. 6. 2010 (bod 16. napadeného rozhodnutí), e-mail ze dne 26. 11. 2010 (bod 17. napadeného rozhodnutí), e-mail ze dne 2. 2. 2011 (bod 19. napadeného rozhodnutí), a e-mail ze dne 7. 8. 2012 (bod 24. napadeného rozhodnutí).
39.
Vzhledem k výše uvedenému nemohu akceptovat námitku účastníka řízení o tom, že by k uzavírání a plnění zakázaných cenových dohod nedošlo. Navíc i sám účastník řízení v rozkladu uvádí, že z jeho strany ke kontrole a ovlivňování cen docházelo, ovšem omlouvá to skutečností, že se jednalo o obranu proti dumpingovým cenám (k tomu blíže bod 43. tohoto rozhodnutí). Fixování minimální prodejní ceny je, jak již bylo výše uvedeno, vnímáno jako tzv. tvrdé omezení. Takové dohody vedou k přímému omezení cenové konkurence v neprospěch spotřebitelů, kdy příslušní soutěžitelé (odběratelé – další prodejci) nemohou v jejich důsledku soutěžit o přízeň spotřebitelů snižováním ceny. Daná ujednání se považují za dohody, jejichž inherentním účelem je narušení hospodářské soutěže, vyloučeno je tak využití soft-law dokumentů Komise, resp. Úřadu upravující aplikaci pravidla de minimis. Účastníku řízení rovněž nesvědčí žádná zákonná či bloková výjimka pro vynětí ze zákazu, což prvostupňový orgán v tomto směru náležitě vyložil; s jeho závěry obsaženými v bodech 132. až 136. napadeného rozhodnutí plně souhlasím.
Další námitky související s vymezením skutku 40.
Účastník řízení dále namítá, že v jeho jednání absentují znaky zakázaných dohod, v tomto plně odkazuji na již výše uvedené a dále také na závěry učiněné orgánem prvního stupně o formální a materiální stránce správního deliktu (srov. bod 125. až 131. napadeného rozhodnutí). Úřad posuzoval zakázané dohody v souladu se zákonem, svou rozhodovací praxí a judikaturou unijních soudů. Odkazuji současně i na již výše uvedené, kdy mám za prokázané, že účastník řízení zamýšlel realizovat svoji cenovou politiku tak, že formálně
8
Uveřejněné na internetových stránkách Úřadu http://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/zakazane-dohody-azneuziti-dominance/oznameni-o-dohodach-de-minimis.html.
12
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
stanovil sice doporučené ceny pro další prodej, avšak měl zájem na jejich dodržování, cenovou politiku svých odběratelů, resp. dalších prodejců monitoroval, vyjadřoval znepokojení při nedodržování těchto cen, dodržování doporučených cen pro další prodej vynucoval i podporoval. Přestože jednotlivé případy e-mailové komunikace nemusejí samy o sobě prokazovat uzavření formální, závazné a právně vynutitelné dohody, z níž by jednoznačně plynula povinnost odběratelů, resp. dalších prodejců prodávat zboží prostřednictvím internetových obchodů za ceny stanovené účastníkem řízení, kombinace jednotlivých důkazů jednoznačně potvrzuje naplnění konceptu vertikální kartelové dohody o určení ceny, která je dle § 3 odst. 1 a odst. 2 písm. a) zákona nepřípustná. Dodržování takto „uměle“ nastavených cen narušuje přirozený konkurenční boj mezi jednotlivými odběrateli, resp. dalšími prodejci, kteří jsou ve vztahu ke konečným spotřebitelům vzájemnými konkurenty. To způsobuje snížení výhod z nenarušené cenové soutěže vůči konečným zákazníkům, pro něž je jedním z hlavních motivů při koupi určitého typu zboží právě jeho prodejní cena.9 41.
K polemice účastníka řízení nad nepostihnutím dalších účastníků dohody o určení cen konstatuji, že v souladu s ustanovením § 21a odst. 3 zákona může Úřad, následkem kumulativního účinku vertikálních dohod uzavřených pro distribuci stejného, srovnatelného nebo zaměnitelného zboží, kdy jednou ze stran těchto dohod je vždy tentýž soutěžitel, který jejich uzavírání jiným soutěžitelům navrhuje, omezit okruh účastníků řízení jen na tohoto soutěžitele. Uvedené ustanovení umožňuje Úřadu fakultativně zúžit okruh účastníků a přiznat postavení účastníka řízení pouze tomu soutěžiteli, který je jednou smluvní stranou všech typových dohod, jejichž uzavíráním je vytvářena distribuční síť, za podmínky, že je osobou, která tyto smlouvy k uzavření svým obchodním partnerům navrhuje. Jinými slovy řečeno, může vyloučit všechny účastníky stejné dohody na straně příjemců nabídky, kdy návrh dohody má povahu podobnou povaze adhezní smlouvy.10 Omezení okruhu účastníků nikterak nevybočuje z rozhodovací praxe Úřadu, kdy tento institut je Úřadem v obdobných případech využíván.11
42.
V této souvislosti zmiňuje účastník řízení i paralelu s franšízami. Ta je sice typem vertikální dohody, vyznačuje se však odlišnostmi od dohod uzavíraných účastníkem řízení, pro které se na ni za splnění podmínek uvedených v nařízení Komise č. 330/201012 může vztahovat bloková výjimka. Z unijní judikatury13 též vyplývá, že závazky ve smlouvě, které jsou nutné k naplnění základních charakteristik franšízového vztahu, tedy pro provozuschopnost franšízového řetězce, nespadají pod zákaz dohod narušujících hospodářskou soutěž uvedený
9
Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 40/2012-68 ze dne 31. 10. 2013 ve věci HUSKY. Srov. Munková,J., Kindl, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 326. 11 Srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. UOHS-R130/2008/01-9358/2009/310/JNo ze dne 10. 9. 2009 ve věci DELLUX, rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S076/2008/KD-5304/2009/820 ze dne 11. 5. 2009 ve věci HUSKY, či rozhodnutí Úřadu č. j. S 132/2007-05901/2008/810 ze dne 1. 4. 2008 ve věci Estée Lauder. 12 Srov. Sdělení Komise - Pokyny k vertikálním omezením, Úřední věstník, 19. 5. 2010, C 130, s. 1., bod 43-45. 13 Srov. rozsudek Evropského soudního dvora (nyní Soudní dvůr EU) sp. zn. C-161/84 ze dne 28. 1. 1986 ve věci Pronuptia de Paris GmbH proti Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis uvádí, že základními podmínkami provozuschopnosti franšízového řetězce je jednak umožnění poskytovateli franšízy sdělit jeho know-how jednotlivým nabyvatelům franšízy a poskytování jim potřebné asistence, ale i umožnit poskytovateli franšízy přijmout potřebná opatření pro zachování identity a reputace franšízového řetězce. Omezení vztahující se k těmto podmínkám pak nemohou spadat pod zákaz kartelových dohod, za předpokladu, že je respektován princip proporcionality. 10
13
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (tj. v národní úpravě ustanovení § 3 odst. 1 zákona). Poměrně výstižně franšízovou smlouvu definoval i Úřad ve svém rozhodnutí14, a to jako dohodu, „kterou poskytovatel franchise poskytuje nabyvateli franchise právo užívat franchisu – soubor znalostí, zkušeností, know-how, zavedené obchodní jméno nebo ochrannou známku pro účely odbytu určitých druhů zboží nebo služeb. Nabyvatel franchise (franchisant) vystupuje jako samostatný podnikatelský subjekt svým vlastním jménem a na vlastní účet a má úplnou právní a částečnou podnikatelskou samostatnost. Poskytovatel franchise (franchisor) vlastní obvykle známý podnik se známým obchodním jménem a propracovaným systémem prodeje zboží a poskytování služeb. Franchisor předá franchisantovi ucelenou, úspěšnou, vyzkoušenou a osvědčenou koncepci podnikání pod známou značkou a franchisant se svým podnikem se stává součástí jednotné sítě“. Tato definice plně odpovídá zejména distribučnímu franšízingu a její užití je přiléhavé pro vypořádání se s námitkou účastníka řízení. Podstatou distribučního franšízingu je tedy vylepšená distribuce produktů zákazníkům, přenos souvisejícího know-how a zpravidla značné vztahové investice ze strany poskytovatele franšízy. Tuto podstatu však dohody uzavírané účastníkem řízení nenaplňovaly. Nelze opomenout ani další zásadní skutečnost v rámci franšízového vztahu, a to, že veškeré provozovny jsou stejné, o čemž v případě vztahu mezi společností Candy a jejími distributory nelze mluvit. Z uvedených důvodů je přirovnání jednání účastníka řízení k franšízám neakceptovatelné. Posouzení odpovědnosti 43.
Ztotožnit se nemohu ani s námitkou účastníka řízení, že jeho jednání vedené s cílem zamezit „dumpingovým“ cenám některých prodejců představuje přesně tu objektivní situaci, pro kterou byl nucen jednat tak, jak jednal, neboť se bránil zakázaným praktikám prováděným jinými subjekty na trhu. Směřuje-li totiž účastník řízení touto námitkou k možnosti liberace, pak uvádím, že ustanovení § 22b odst. 1 zákona upravující odpovědnost právnické osoby za správní delikt je založeno na objektivním principu, kdy odpovědnost nenastává, jestliže právnická osoba prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Tvrzené domnělé porušování právních předpisů, včetně soutěžních, ze strany třetích osob nemohou být považovány za okolnosti, které by si vynutily protisoutěžní jednání účastníka řízení. Tento závěr plně odpovídá ustálené judikatuře, dle které soutěžitelé v hospodářské soutěži nejsou oprávněni bojovat proti jiným možná neoprávněně podnikajícím soutěžitelům způsobem, který by naplňoval znaky narušování hospodářské soutěže. K tomu cituji z rozsudku Soudního dvora EU15: „Je na veřejnoprávních orgánech, a nikoliv na podnicích nebo soukromých sdruženích podniků, aby zajistily dodržování právních předpisů. […] I v případě, že by důvodem dovolávaným účastníky této kartelové dohody bylo donucení společnosti Akcenta, aby dodržovala slovenské právní předpisy, příslušelo by těmto účastníkům – jak bylo připomenuto v bodě 20 tohoto rozsudku – aby podali stížnost v tomto ohledu k příslušným orgánům, nikoliv aby sami vyloučili tento konkurenční podnik z trhu.“ I z národní judikatury vyplývá, že za účelem ospravedlnění vlastního nezákonného jednání nelze poukazovat na nezákonnost jednání
14
Srov. rozhodnutí Úřadu č. j. S 50/99-240 ze dne 23. 6. 1999 ve věci AMI RESTAURANT. Srov. rozsudek Soudního dvora EU C-68/12 ze dne 7. 2. 2013 ve věci Protimonopolný Úrad Slovenskej republiky proti Slovenské Sporitelně, a.s. 15
14
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
jiného, jímž byl někdo postižen s tím, že někdo jiný, který se chová, podle subjektivního názoru, podobně, postižen nebyl. 16 44.
Nemohu akceptovat ani další námitku účastníka řízení související s posouzením jeho odpovědnosti, a sice, že k nastavení obranných mechanismů sáhl až poté, kdy nenašel zastání ani u správních orgánů, které upozorňoval na ze svého pohledu závadné jednání prodejců a kdy Úřad odmítal tyto dle jeho představ nezákonné praktiky prošetřit, ačkoliv byl o nich účastníkem řízení informován. Toto tvrzení účastníka řízení uvedené v rozkladu je v rozporu s tvrzením účastníka řízení obsaženém v jeho dopise ze dne 12. 7. 2012, ve kterém uvádí, cit.: „Postižené společnosti, výrobci a dovozci značek, se stejně jako CANDY nedovolávali a dosud nedovolávají pomoci úřadů, protože jsou si vědomi toho, že pomoc úřadů s dodržováním pravidel obchodu je těžko dosažitelná a vyžaduje velmi dlouhý čas…“. 17 Ke kontaktování Úřadu účastníkem řízení před zahájení správního řízení sice došlo podáním ze dne 25. 2. 2011, ale pouze v souvislosti s žádostí o konzultaci před podáním podnětu, kdy účastník řízení v obecné rovině uvedl, že je poškozován jednáním některých internetových obchodů a žádal o termín konzultace. Na tuto jeho žádost Úřad reagoval tak, že jej vyzval, aby pro úspěšný průběh jednání poskytl bližší informace; na tento přípis ale účastník řízení nikterak nereagoval.18 Z uvedeného vyplývá, že nečinný v dané věci nebyl Úřad, ale sám účastník řízení. Úřad rovněž provedl šetření možného protisoutěžního jednání jeho konkurentů,19 tedy šetření v oblasti své zákonné působnosti.
45.
Závěrem k této námitce uvádím, že Úřad není oprávněn posuzovat, zda některý soutěžitel případně svým jednáním porušuje jiné obecně závazné právní předpisy, jako jsou předpisy proti nekalé soutěži či cenové předpisy, než předpisy na ochranu hospodářské soutěže, neboť k tomu nemá zákonné zmocnění. Úřad jakožto správní orgán může jednat toliko na základě zákona a v jeho mezích (viz čl. 2 odst. 3 Ústavy20 a čl. 2 odst. 2 Listiny21). K tomu ještě doplňuji, že účelem zákona o ochraně hospodářské soutěže je ochrana konkurence jako ekonomického jevu, nikoliv přímá ochrana jednotlivých účastníků trhu.22 Veškerou obranu účastníka řízení, že (se) vytýkaným jednání bránil porušování jiných právních předpisů ze strany registrovaných distributorů, resp. internetových prodejců, musím striktně odmítnout jako nedůvodnou. Z ničeho nelze dovodit, že by jednání účastníka řízení mohlo být považováno za legitimní.
Hodnocení důkazů 46.
Opakovaná námitka účastníka řízení týkající se údajů získaných z internetových vyhledávačů (ohledně cen krmiv nabízených prodejci) byla Úřadem vypořádána v bodě 215. napadeného
16
Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 67/2010 ze dne 15. 12. 2011 ve věci Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s. 17 Viz str. 743 spisu sp. zn. S461/2011/KD. 18 Viz str. 108-112 spisu sp. zn. S461/2011/KD. 19 Šetření vedeno pod sp. zn. P1054/2012/OS. 20 Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů. 21 Ústavní zákon - usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů. 22 Viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2A 11/2002 ze dne 21. 10. 2004 ve věci Moravské naftové doly.
15
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
rozhodnutí. Úřad zdůrazňuje, že cenové srovnání provedl pouze za účelem zjištění míry možných dopadů jednání účastníka řízení na soutěž, ne však pro samotné posouzení jeho protisoutěžního jednání. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí (srov. body 58. až 69. a body 71., 72. napadeného rozhodnutí) rovněž vyplývá, že Úřad nepřebíral údaje z internetových vyhledávačů, neboť, jak správně účastník řízení uvádí, na internetových vyhledávačích nemusí inzerovat všichni internetoví prodejci, ale údaje pro cenové srovnání získával z internetových stránek každého z 256 prodejců, přičemž základem pro něj byl seznam 269 e-shopů, který vypracoval sám účastník řízení při jím prováděné kontrole cen krmiv v lednu 2011. Zpracovávány tak byly ceny krmiv, jejichž nabídku Úřad zjišťoval na internetových stránkách konkrétních internetových obchodů23, kdy aplikoval shodnou metodu, jakou používal účastník řízení, který údaje o cenách krmiv internetových prodejců získával z veřejných zdrojů – internetu. 47.
K uvedenému dále poznamenávám, že ve smyslu ustanovení § 51 správního řádu lze užít všech důkazních prostředků, které jsou vhodné ke zjištění stavu věci a které nejsou získány nebo provedeny v rozporu s právními předpisy. Mám za to, že prvostupňový orgán postupoval v souladu s uvedeným ustanovením a při provádění dokazování se nedopustil žádných pochybení.
48.
Dále účastník řízení namítá, že Úřad nevzal v úvahu propad cen způsobený šířením údajně nelegálně dovezeného zboží v roce 2010 a 2011. Tvrzení o nelegálním dovozu krmiv již v roce 2010 je novou, ničím nepodloženou skutečností, kterou je účastníkem řízení poprvé argumentováno až v rozkladu, ač o ní musel účastník řízení vědět již v době probíhajícího řízení před orgánem prvního stupně. Nicméně v posuzovaném případě není tato námitka relevantní, neboť orgánem prvního stupně bylo prokázáno, že účastník řízení se porušení soutěžních norem dopouštěl již v počátku roku 2010, kdy Úřad najisto postavil, že k uzavírání zakázaných dohod docházelo ode dne 25. 1. 2010, tedy před tvrzenými nezákonnými praktikami, které měli aplikovat distributoři. Pokud k údajnému nelegálnímu dovozu krmiv došlo již v roce 2010, ovšem dle účastníka řízení nikoli v tak výrazném objemu jako v dubnu 2011, je otázkou, zda by tvrzená nelegální dodávka […obchodní tajemství…] tun krmiv mohla ovlivnit ceny krmiv dodávaných účastníkem řízení na trhu, když v daném roce na trh dodával krmiva v ročním objemu do cca […obchodní tajemství…] tun a případná dodávka tak činila nepatrných […obchodní tajemství…] % z ročního objemu účastníkem dodávaných krmiv. V souvislosti s výše předloženou námitkou účastníka řízení poukazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 37/2011 ze dne 25. 10. 2012 ve věci kartelu chovatelů kuřat, kde je na str. 19 judikováno, cit.: „Stejně tak překážkou takové kvalifikace nejsou objektivní podmínky na trhu, jak na ně žalobci poukazují; ani stav, kdy podnikání by bylo pro žalobce likvidační, jak uvádějí, je neliberuje ze společného protisoutěžního postupu, kterým je nahrazeno jejich individuální soutěžní chování.“ Ačkoliv v referovaném případě šlo o horizontální zakázanou dohodu, soudem traktované závěry jsou plně přenositelné i na posuzovaný případ vertikální dohody, a lze dovozovat, že i případná jakkoliv nedobrá situace na trhu pro soutěžitele, není žádným ospravedlněním pro uzavření zakázané dohody, která vylučuje hospodářskou soutěž na trhu.
23
Srov. str. 1-823 dvou šanonů příloh ke spisu S461/2011/KD, údaje zpracovány do přehledné tabulky na str. 295 daného spisu.
16
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
49.
Nepřijatelná je i námitka účastníka řízení, že na propad cen zaznamenávaných ve vyhledávačích mělo vliv šíření nelegálně dovezeného zboží v roce 2011, k tomu dle účastníka řízení došlo v dubnu 2011, ovšem skokový nárůst cen byl ve vyhledávačích v roce 2011 zaznamenán již na přelomu února a března 2011. Navíc se jedná o opakovanou námitku, se kterou se Úřad náležitě vypořádal zejména v bodě 215. a 138. napadeného rozhodnutí, s čímž se ztotožňuji.
50.
Přisvědčit není možné ani námitce účastníka řízení o pozitivních dopadech na spotřebitele spočívající v udržení kvality, kterou účastník řízení staví nad cenovou soutěž. Je třeba připomenout, že uzavírání dohod o určení cen spadá do kategorie dohod, které jsou v souvislosti s jejich protisoutěžním cílem již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. V obecné rovině sice nelze a priori zcela vyloučit, že by i dohody obsahující tvrdá omezení mohly naplňovat kritéria pro vynětí ze zákazu ve smyslu § 3 odst. 4 zákona, ale je to dosti nepravděpodobné. Obdobně jako orgán prvního stupně jsem toho názoru, že protisoutěžní jednání účastníka řízení nepřineslo spotřebitelům žádné výhody (srov. bod 135., 140. až 147. napadeného rozhodnutí), ale přineslo naopak nevýhody, neboť spotřebitelům se v důsledku omezení cenové soutěže zvýšila cenová hladina nabízených krmiv, protože většina e-shopů přistoupila na základě dohod s účastníkem řízení k navýšení MOC, ale snížil se i počet obchodníků nabízejících krmiva účastníka řízení, protože některé e-shopy přestaly po nátlaku účastníka řízení na zvýšení MOC jeho zboží nabízet. Uvedené vyplývá nejen z monitoringu prováděného účastníkem řízení, ale též z vlastního šetření Úřadu (k tomu srov. bod 26. a 28. tohoto rozhodnutí a bod 58. až 72. napadeného rozhodnutí). Nad to i sám účastník řízení sice v jedné části rozkladu staví z hlediska spotřebitele kvalitu nad cenovou soutěž, ovšem v závěrečné části odůvodňující snahy o navýšení cen krmiv uvádí, že „zákazníci velmi často vybírají podle cen (a celá řada výhradně podle nich)“. Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že účastník řízení neprokázal, že by protisoutěžní účinek byl vyvážen zvýšením efektivity pro spotřebitele.
51.
K námitce účastníka řízení o používání citací z e-mailů, aniž by došlo ze strany Úřadu k ověření těchto tvrzení, uvádím, že na jednotlivé důkazy nelze pohlížet izolovaně, ale je nutné je hodnotit jako celek, jak ostatně učinil i Úřad v napadeném rozhodnutí. Napadené rozhodnutí obsahuje v části označené Shromážděné podklady a informace týkající se jednání společnosti CANDY shrnutí všech podkladů a informací shromážděných Úřadem v rámci provedeného šetření, kdy Úřad vázán obecnými zásadami správního řízení opatřoval důkazy svědčící ve prospěch tak i neprospěch účastníka řízení.
52.
K otázce uzavření a plnění zakázaných dohod poznamenávám, že uzavření a plnění těchto dohod zpravidla nelze dovodit přímo na základě explicitní písemné dohody, neboť taková písemná dohoda často vůbec neexistuje.24 Nicméně jednání soutěžitele je nutné posuzovat komplexně, a to se zřetelem k obsahu všech ve správním spise shromážděným podkladům a jejich vzájemným souvislostem.
53.
Pečlivým studiem důkazů a vzájemných vztahů mezi nimi jsem dospěl k závěru, že ve správním spise sp. zn. S461/2011/KD shromážděné důkazy tvoří ucelený kruh, který nepřipouští důvodné pochybnosti o tom, že účastník řízení uzavřel zakázané dohody o určování cen pro další prodej (tzv. RPM) a že tyto byly rovněž plněny. Jednotlivé důkazy
24
K tomu srov. nedávný rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 40/2012 ze dne 31. 10. 2013 ve věci HUSKY.
17
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
do sebe zapadají a společně vytvářejí skutečně souvislý řetězec, který lze těžko zpochybnit námitkami účastníka řízení. Komplexní posouzení důkazů vyvrací námitky či vysvětlení účastníka řízení k jednotlivým důkazům, a jediný možný, racionálně zdůvodnitelný a udržitelný je závěr o protisoutěžním jednání účastníka řízení, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. 54.
Docházím tak k závěru, že orgán první správní stolice při hodnocení důkazů postupoval v souladu s požadavky zakotvenými v § 50 odst. 4 správního řádu, tedy že hodnotil každý jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti, pečlivě přitom přihlížeje ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedl účastník řízení.
Doba trvání deliktu 55.
25
Odmítám rovněž námitku účastníka řízení, že orgánem prvního stupně byla nesprávně vymezena doba, po kterou správní delikt trval, resp. jeho konec. Ukončení protisoutěžního jednání ke dni 27. 9. 2012 plně koresponduje s termínem, kdy účastník řízení zrušil do té doby platné obchodní podmínky obsahující zakázané cenové dohody a sdělení o zrušení prokazatelně zaslal svým odběratelům (srov. bod 200. a 201. napadeného rozhodnutí). Ve vztahu k registrovaným distributorům tak bylo najisto postaveno, že k uvedenému datu mělo dojít k ukončení protisoutěžního jednání. V počátku roku 2012, jak účastník řízení uvádí, došlo sice k úpravě obchodních podmínek, avšak v tom směru, že tyto byly zpřísněny, když byly zavedeny minimální doporučené ceny krmiv. Datum 27. 9. 2012 lze považovat též za datum ukončení protisoutěžního jednání ve vztahu k internetovým prodejcům. Tímto datem došlo ke zrušení obchodních podmínek zavazujících registrované distributory zjišťovat a zohledňovat skutečnost, zda jejich odběratelé ceny krmiv stanovené účastníkem řízení dodržují či nikoliv, resp. odpadl důvod upozorňovat na nezbytnost dodržování cenových dohod při dalším prodeji. Přisvědčit nelze ani námitce účastníka řízení, že ve vztahu k provozovatelům internetových obchodů od června 2012 neprovádí žádné kontroly ani zásahy do cen, když toto tvrzení je v rozporu s důkazy obsaženými ve správním spise,25 kdy ještě z e-mailu účastníka řízení ze dne 7. 8. 2012 (srov. 24. a 42. napadeného rozhodnutí) je patrné, že účastník řízení pokračoval v protisoutěžním jednání, prováděl monitoring a kontrolu dodržování cen internetovými obchody, sestavoval seznamy e-shopů dle cenové hladiny, ve které zboží nabízely a na základě těchto seznamů pak žádal registrované distributory „o rychlé a razantní řešení v nastavení prodeje“ e-shopům zařazeným do souboru BL (Black List), kam byly zařazení provozovatelé e-shopů, kteří cit. z e-mailu: „dlouhodobě škodí našim značkám a stovkám dalších odběratelů (i Vašim zákazníkům) cenovým podbízením, často i nekvalitními službami…“ a to pod pohrůžkou, že nedojde-li do 10. 8. 2012 ke změně, bude okamžitě a razantně řešit nastavení obchodních podmínek s jednotlivými dodavateli těchto e-shopů a bez ohledu na jejich velikost jim přestane poskytovat slevy. Dále je v e-mailu informováno o souboru GL (Grey List), kde jsou zařazeni provozovatelé, kteří cit. „mají nastavení cen o něco rozumněji, nicméně neuspokojivé (až 10% pod doporučenou MOC)“, je uvedeno, že jejich opětovná kontrola bude provedena v polovině srpna a znovu na konci srpna a je žádáno „o dořešení i této skupiny odběratelů a to nejpozději do konce srpna“. Tento e-mail obdržel i provozovatel internetového obchodu
Viz str. 951-954 a 1075-1079 spisu sp. zn. S461/2011/KD.
18
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
www.shop4dog.cz skrz svého dodavatele.26 Mám tedy za prokázané, že účastník řízení v protisoutěžním jednání pokračoval i po jím tvrzeném ukončení kontrol. Vzhledem k výše uvedenému se ztotožňuji s vymezením doby trvání správního deliktu tak, jak jej provedl správní orgán prvního stupně. Podíl na trhu 56.
K námitce účastníka řízení, že v napadeném rozhodnutí byl správním orgánem prvního stupně nesprávně zjištěn podíl účastníka řízení na relevantním trhu, který se dle účastníka řízení pohybuje v rozmezí od 0,5 do 1%, pouze uvádím, že s tímto tvrzením účastníka řízení se Úřad podrobně vypořádal v napadeném rozhodnutí, a to v bodech 100. až 105. napadeného rozhodnutí. Zejména pak v bodě 105. napadeného rozhodnutí dostatečně odůvodnil, v čem spočívá rozdíl ve výši podílů na jednotlivých trzích uváděných účastníkem řízení a zjištěných Úřadem, kdy rozdíl spočívá ve vymezení trhu, neboť účastník řízení odhady svých tržních podílů nesprávně vztáhl k souhrnným údajům z trhů suchých a konzervovaných krmiv (zvlášť pro psy a kočky), ač sám působí jen na trhu suchých krmiv. Jakkoliv považuji Úřadem provedené vymezení podílu účastníka řízení na relevantních trzích za správné a řádně provedené, připomínám v této souvislosti i s odkazem na recentní judikaturu27, že podíl soutěžitele na relevantním trhu nemá vliv na posouzení jednání soutěžitele z toho důvodu, že ve vztahu k účastníku řízení je deklarováno uzavření a plnění zakázané vertikální dohody o určení cen pro další prodej, u níž z pohledu samotného protisoutěžního charakteru není podíl soutěžitele na relevantním trhu rozhodující. Cenové dohody patří mezi dohody obsahující hard-core ujednání, takové dohody ovlivňují soutěž již svojí samotnou existencí.
57.
Dále uvádím, že stanovení podílu účastníka řízení na relevantním trhu nikterak nezměnilo právní kvalifikaci jeho jednání; tato skutečnost nebyla tedy účastníku řízení přičítána k tíži, a to ani při výpočtu ukládané pokuty (viz bod 152. a násl. napadeného rozhodnutí). Naopak při určení výměry pokuty Úřad mimo jiné zohlednil nízký podíl společnosti Candy na vymezených trzích, resp. nízkou míru negativního dopadu zakázaných dohod uzavíraných účastníkem řízení na soutěž. Námitka účastníka řízení je tedy bezpředmětná.
Výše pokuty 58.
Co se týče účastníkem řízení namítané nesprávně vymezené výše uložené pokuty, odkazuji na část odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz bod 156. až 187. napadeného rozhodnutí), ve kterém se správní orgán prvního stupně podrobně zabýval kalkulací pokuty, jakož i slovním odůvodněním právě takto stanovené výše s přihlédnutím k závažnosti správního deliktu, zejm. ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Při rozhodování o výši pokuty přitom přihlédl zejména k okolnostem, a rovněž při posuzování kritéria závažnosti správního deliktu vzal v potaz i subjektivní stránku deliktu, tedy skutečnost, zda k porušení zákona došlo úmyslným jednáním soutěžitele či pouze z nedbalosti. Následně zvážil i možné přitěžující a polehčující okolnosti.
26
Viz str. 951-954 spisu sp. zn. S461/2011/KD. Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 24/2011 ze dne 26. 4. 2012 ve věci HUSKY, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 40/2012 ze dne 31. 10. 2013. 27
19
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
59.
S důvody, pro které Úřad při vyměření pokuty vzal v úvahu finanční ukazatele účastníka řízení vztahující se k roku 2011, se Úřad vypořádal v bodě 157. napadeného rozhodnutí. Jak Úřad správně s odkazem na recentní judikaturu28 uvádí, je povinen při ukládání pokuty zajistit dostatečný podklad svého rozhodnutí. V době vydání rozhodnutí neměl a ani nemohl mít Úřad k dispozici relevantní a průkazné podklady vztahující se k roku 2012. Odložení vydání rozhodnutí ve věci jen z důvodu, že spolehlivý a jednotný podklad k roku 2012 bude možné získat později (tj. po uplynutí lhůty pro odevzdání příslušných účetních výkazů za rok 2012 finančnímu úřadu) by znamenalo průtahy ve vedení správního řízení, což by ve svém důsledku vedlo k rozporu se zásadou rychlosti řízení a procesní ekonomie. Akceptování námitky účastníka řízení by dovedeno ad absurdum mohlo znamenat, že v případě každého řízení o porušení zákona, jež by mohlo skončit počátkem příslušného kalendářního roku, by Úřad musel čekat s vydáním rozhodnutí o uložení pokuty až do data, kdy uplyne příslušnému daňovému subjektu – soutěžiteli zákonná povinnost dle finančních předpisů odevzdat daňové přiznání za předchozí ukončené účetní období, tj. do dubna, resp. července příslušného kalendářního roku, což je neakceptovatelné.
60.
Zákon umožňuje dle ustanovení § 22a odst. 2 uložit soutěžiteli za správní delikt podle § 22a odst. 1 písm. b) zákona (tj. za správní delikt, kterého se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako soutěžitel dopustí tím, že uzavře odhodu v rozporu s § 3 odst. 1 zákona) pokutu do 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Vzhledem k tomu, že o rozkladu účastníka řízení je rozhodováno v době, kdy už jsou již známa potřebná data za rok 2012 zachycující obraty a další nezbytné finanční ukazatele jak účastníka řízení, tak dalších společností náležejících do stejné skupiny jako je účastník řízení, je třeba pro posouzení výše pokuty z hlediska korektivu maximální zákonem přípustné výše pokuty ověřit, zda Úřadem uložená pokuta nepřekračuje zákonem stanovenou maximální výši pokuty 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
61.
Čistý obrat účastníka řízení za rok 2012 činil 75 993 tis. Kč. Obrat byl zjištěn a ověřen z kopie výkazu zisků a ztrát společnosti CANDY ke dni 31. 12. 2012.29 Úřadem vyměřená pokuta ve výši 802 tis. Kč tak představuje cca 1,055 % čistého obratu účastníka řízení za rok 2012. Na základě uvedeného výpočtu konstatuji, že uložená pokuta pohybující se kolem 1 % čistého obratu za poslední ukončené účetní období zákonnou maximální hranici nepřekračuje. Výše uložená pokuta současně ani nikterak nevybočuje z úrovně pokut ukládaných Úřadem za typově obdobný delikt v období blízkém spáchání deliktu účastníka řízení a je plně v souladu s rozhodovací praxí Úřadu, na kterou je obecně poukazováno v bodě 193. napadeného rozhodnutí.30 Úřad tak dodržel zásadu legitimního očekávání.
28
Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 43/2010 ze dne 10. 11. 2011 ve věci Tupperrware . Viz str. 1276-1293 spisu sp. zn. S461/2011/KD. 30 Pro konkrétní srovnání s recentní rozhodovací praxí Úřadu ve skutkově podobných případech vertikálních dohod o určování cen pro další prodej (RPM) uložil Úřad pravomocně pokutu ve výši okolo 1% např. rozhodnutím č. j. ÚOHSS076/2008/KD-5304/2009/820 ze dne 11. 5. 2009 ve věci HUSKY (pozn. toto rozhodnutí bylo potvrzeno nejen rozhodnutím správního orgánu druhého stupně, ale též obstálo v rámci soudního přezkumu před Krajským soudem v Brně tak i Nejvyšším správním soudem) nebo rozhodnutím č. j. ÚOHS-S046/2008/KD-5266/2009/820 ze dne 11. 5. 2009. 29
20
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
62.
Nadto odkazuji na konstantní judikaturu českých správních soudů, z níž plyne, že o zjevně nepřiměřenou sankci (tedy o sankci, jež by představovala důvod ke zrušení správního rozhodnutí pro nezákonnost či k využití moderačního oprávnění ve smyslu § 78 odst. 2 soudního řádu správního) nejde v případě, kdy je pokuta uložena těsně při spodní hranici zákonné sazby.31 Námitku účastníka řízení ohledně nepřiměřenosti výše uložené pokuty je proto třeba jako nedůvodnou odmítnout.
63.
Námitka účastníka řízení týkající se nepřípustnosti posuzování celkové finanční a majetkové situace skupiny, do níž účastník řízení náleží, k posouzení, zda uložená pokuta nebude pro účastníka řízení likvidační, je nedůvodná. V tomto směru plně odkazuji na bod 154. a 159. napadeného rozhodnutí, kde Úřad podrobně popsal premisy, ze kterých při stanovení výše pokuty vychází a rovněž s poukazem na recentní judikaturu správních soudů odkázal na povinnost posoudit přiměřenost pokuty ve vztahu k celkovým majetkovým poměrům účastníka řízení vzhledem k riziku likvidačního účinku nepřiměřené pokuty,32 resp. pro účely posouzení možného likvidačního charakteru pokuty uložené soutěžiteli zohlednit celkovou situaci skupiny.33 Rovněž této své povinnosti Úřad dostál (srov. bod 189. až 192. napadeného rozhodnutí) a závěrem konstatoval, že pokuta vyměřená Úřadem účastníku řízení za porušení zákona není nepřiměřená a nemůže být považována za likvidační, na těchto závěrech nic nezmění ani informace o výsledcích hospodaření za rok 2012 týkající se jednotlivých subjektů skupiny, které byly poskytnuty účastníkem řízení, resp. získané ze Sbírky listin Krajského soudu v Hradci Králové.34
Opatření k nápravě 64.
K námitce účastníka řízení o neurčitém a nevykonatelném opatření k nápravě uvádím, že je sice pravdou, že Úřad v napadeném rozhodnutí jednotlivě nevyjmenoval internetové obchody, které má účastník řízení informovat o obsahu výrokové části I. napadeného rozhodnutí, ovšem tyto dostatečně určitě v uloženém opatření k nápravě specifikoval, když uvedl, že se jedná o provozovatele internetových obchodů, kteří byli v letech 2010 až 2012 účastníkem řízení dle výrokové části I. bodu 2. napadeného rozhodnutí oslovováni se žádostmi o navýšení cen účastníkem řízení dodávaných krmiv a pamlsků pro psy a kočky, resp. informováni o probíhajících akcích „Férové ceny“ či o podmínkách „Férové prodejny“, příp. o všech obdobných akcích obsahujících požadavek na dodržování doporučených či minimálních doporučených cen pro další prodej. V bodě 206. napadeného rozhodnutí Úřad shrnuje, že účastník řízení disponuje podrobným seznamem e-shopů a jejich provozovatelů (včetně jejich webových adres), se kterými vedl v letech 2010 až 2012 e-mailovou komunikaci týkající se cen krmiv. Uvedené vyplývá z e-mailů a zejména jejich příloh obsažených ve spisové dokumentaci správního řízení, např. z dopisu účastníka řízení ze dne 4. 2. 2011 zaslaného téhož dne e-mailem (srov. bod 27. napadeného rozhodnutí). V dopise zástupce účastníka řízení pověřený obchodem a marketingem oslovil jménem účastníka
31
Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 96/2000-62 ze dne 21. 8. 2003, nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Ca 133/2005-62 ze dne 30. 11. 2006 ve věci SAZKA, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 40/2007-111 ze dne 3. 10. 2008. 32 Srov. usnesení Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010. 33 Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 7/2011 ze dne 29. 3. 2012 ve věci DELTA PEKÁRNY. 34 Viz str. 1276-1294 spisu sp. zn. S461/2011/KD.
21
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
řízení obchodní přátele (internetové obchody), ve kterém mimo jiné informoval o velmi časté diskusi společnosti CANDY se svými distributory, kteří dodávají krmiva společnosti CANDY do většiny e-shopů, o cenách na internetu: „Vy určitě znáte situaci lépe než my a víte, že cenové rozpětí je velmi široké. Stav dokresluje tabulka v přiloženém souboru.“ (pozn. jedná se o seznam 269 internetových obchodů s uvedením provozovatelů těchto e-shopů včetně jejich IČ s tím, že tyto byly rozděleny do šesti skupin podle úrovně cen krmiv ve vztahu k doporučené MOC stanovené účastníkem řízení). Dále děkuje provozovatelům internetových obchodů, kteří respektují doporučené MOC, a žádá provozovatele e-shopů patřících do jiné skupiny o úpravu cen. Informuje o tom, že se stejnou žádostí se na provozovatele e-shopů obrátí distributoři, stanovuje termín narovnání do 13. 2. 2011 a sděluje, že po tomto datu přestanou distributoři dodávat do internetových obchodů s nižší cenou, než je doporučená MOC.35 Z uvedeného vyplývá, že okruh adresátů, které účastník řízení oslovoval, je mu velmi dobře znám, neboť seznam adresátů sám vytvořil a obchodním „přátelům“ (provozovatelům internetových obchodů) e-mailem zaslal. Z uloženého opatření je tedy zcela zřejmé, co má účastník řízení vykonat, v jaké lhůtě, ve vztahu ke kterým subjektům a jakým způsobem a v jaké lhůtě má Úřadu doložit splnění opatření. Námitka účastníka řízení proto nemůže obstát.
V.
Soulad napadených částí rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy
65.
Podle § 89 odst. 2 správního řádu, jsem dále přezkoumal soulad rozkladem nenapadené části napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy. Konstatuji, že jsem neshledal na straně správního orgánu prvního stupně žádných pochybení či vad řízení, o nichž lze mít důvodně za to, že by mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy.
66.
Podotýkám, že nic nemůže změnit ani poslední novela zákona provedená zákonem č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012 (dále též „novela“). S touto se ostatně vypořádal již Úřad v napadeném rozhodnutí v bodě 112., kdy správně uvádí, že jednání, jež je předmětem tohoto řízení, bylo zakázáno po celou dobu účinnosti zákona a novela provedená po dokonání posuzovaného deliktu na této skutečnosti nic nezměnila. Nezměnily se ani podmínky trestnosti.
67.
Změny provedené novelou týkající se podmínek pro ukládání pokut, nejsou v daném případě pro účastníka řízení příznivější. Změny provedené novelou se týkají zejména programů leniency a narovnání.36
68.
Nic nemůže změnit ani ustanovení § 22b odst. 2 zákona po novele, podle kterého se při určování výměry pokuty přihlédne mimo jiné též k jednání právnické osoby v průběhu řízení před Úřadem a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. Kritéria pro uložení sankce dle § 22b odst. 2 zákona po uvedené novele jsou, až na výše uvedené, podobná těm, co jsou zakotvena v § 22b odst. 2 zákona. I v případě, že by na základě zmíněných ustanovení byly uloženy sankce, z charakteru kritérií vyplývá, že tyto by byly obdobné, resp. pro účastníka řízení by nebyly příznivější. Úřad již v napadeném rozhodnutí
35 36
Viz str. 41-50, 78-87, 118-127 spisu sp. zn. S 461/2011/KD. K tomu zejm. novelou vložený § 22ba a s ním související změny v ustanoveních zákona.
22
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
posuzoval jednání účastníka řízení v průběhu správního řízení, kdy zohlednil skutečnost, že ze strany účastníka řízení došlo k ukončení protisoutěžního jednání v průběhu správního řízení před vydáním rozhodnutí ve věci. Jiné polehčující okolnosti účastníku řízení nesvědčí. Nelze užít ani novelou zařazené ustanovení o narovnání ve smyslu § 22ba odst. 2 novelizovaného zákona, neboť účastníkem řízení nebyla splněna základní kritéria podmiňující možnost snížení pokuty.
VI.
Závěr
69.
Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, takto zjištěný skutkový stav subsumoval pod skutkovou podstatu právní normy, kterou správně zvolil, vyložil a aplikoval, a proto na základě návrhu rozkladové komise dle § 152 odst. 3 správního řádu a po přezkoumání souladu jak napadeného rozhodnutí, tak správního řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy, jakož i po přezkoumání věcné správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, jsem dospěl k závěru, že se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení či vad, pro které by bylo nutné napadené rozhodnutí změnit či zrušit.
70.
Proto je třeba podaný rozklad proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu zamítnout a napadené rozhodnutí v plném rozsahu potvrdit.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
Otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
23
Č. j.: ÚOHS-R66/2013/HS-24518/2013/320/EDy
Obdrží Mgr. Andrea Stachová, advokátka SCHULMANN & STACHOVÁ, advokátní kancelář Valentinská 92/3, 110 00 Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
24
