*UOHSX005LEYC* UOHSX005LEYC
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
Brno 18. prosince 2013
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 22. 7. 2013 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 24. 7. 2013) podaném zadavatelem –
Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČ 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10, ve správní řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 9. 2013 JUDr. Petrem Michalem, advokátem, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ12932/2013/521/SWa ze dne 10. 7. 2013, ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření:
dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2007/02“ ze dne 3. 11. 2006, dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007, dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2010-2011/02“ ze dne 28. 11. 2008 a dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní rok 2012“ ze dne 5. 10. 2011
ke Smlouvě o sdružených službách dodávky elektřiny č. 100641 ze dne 17. 3. 2004, a jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč
společnost Pražská energetika, a.s., IČ 60193913, se sídlem Na Hroudě 1492/4, 100 05 Praha 10,
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské 12932/2013/521/SWa ze dne 10. 7. 2013
soutěže
č.
j.
ÚOHS-S177/2011/VZ-
potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČ 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10 (dále jen „zadavatel“), při uzavírání dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2007/02“ ze dne 3. 11. 2006 a dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007 ke Smlouvě o sdružených službách dodávky elektřiny č. 100641 ze dne 17. 3. 2004 (dále jen „Smlouva“) uzavřené se společností Pražská energetika, a. s., IČ 60193913, se sídlem Na Hroudě 1492/4, 100 05 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“).
2.
Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal příslušnou dokumentaci, po jejímž posouzení získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při uzavření dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2007/02“ ze dne 3. 11. 2006 a dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007, kterými byla navýšena cena za dodávky elektřiny, když uvedené dodatky uzavřel s vybraným uchazečem bez předchozího zadávacího řízení, a proto Úřad v uvedené věci zahájil správní řízení z moci úřední.
3.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem ze dne 30. 5. 2011. Oznámení o zahájení správního řízení bylo prvnímu účastníkovi správního řízení doručeno dne 1. 6. 2011, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ-7876/2011/530/SWa ze dne 30. 5. 2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu,
1
Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.
2
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Uvedeným usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v souvislosti s šetřenými dodatky v průběhu správního řízení, případně o uzavření dalších dodatků ke Smlouvě. 4.
Zadavatel vyjádřil své stanovisko ve správním řízení dopisem ze dne 24. 6. 2011, který Úřad obdržel dne 27. 6. 2011.
5.
Usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ-3678/2012/550/SWa ze dne 10. 4. 2012 Úřad požádal vybraného uchazeče o doložení způsobu výpočtu navýšení ceny za odběr elektřiny v letech 2007, 2008 a 2009, tj. o zaslání kalkulací cen předložených zadavateli v cenové nabídce ze dne 3. 11. 2006 a cenové nabídce ze dne 3. 10. 2007 podle vzorce uvedeného v čl. IX Smlouvy a předložení údajů, ze kterých vybraný uchazeč při výpočtu uvedených cenových nabídek vycházel, za účelem prokázání, že k navyšování cen za odběr elektřiny docházelo pouze na základě zohlednění inflace a pohybu cen na trhu s elektřinou.
6.
Vybraný uchazeč v dopise ze dne 16. 4. 2012 uvedl, že cenové kalkulace byly zpracovány v souladu se Smlouvou ve vazbě na výši cen na velkoobchodním trhu s elektřinou, inflaci a devizový kurz.
7.
Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ-13763/2012/550/SWa ze dne 4. 9. 2012 požádal vybraného uchazeče o sdělení, zda cenové kalkulace uvedené v cenové nabídce ze dne 3. 11. 2006 a cenové nabídce ze dne 3. 10. 2007 odpovídají vzorci uvedenému v čl. IX Smlouvy a dále o doložení výpočtů jednotlivých cen za silovou elektřinu předložených zadavateli v cenové nabídce ze dne 3. 11. 2006 a cenové nabídce ze dne 3. 10. 2007.
8.
Vybraný uchazeč dopisem ze dne 12. 9. 2012 Úřadu sdělil, že cena byla podle Smlouvy stanovena dohodou smluvních stran. Vybraný uchazeč uvedl, že při stanovení nabídkových cen přihlížel k pohybu inflace, k pohybu cen na velkoobchodním trhu s elektřinou a později k devizovému kurzu.
9.
Dopisem ze dne 17. 9. 2012 seznámil Úřad účastníky řízení s nově zjištěnými skutečnostmi ve správním řízení. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ17391/2012/521/SWa ze dne 17. 9. 2012 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
10.
Vyjádření zadavatele ze dne 20. 9. 2012 obdržel Úřad dne 24. 9. 2012.
11.
Úřad z internetových stránek zadavatele zjistil, že zadavatel dne 5. 10. 2011 podepsal cenové ujednání za silovou elektřinu na kalendářní rok 2012 a následně rozhodl o zahájení otevřeného řízení k nadlimitní veřejné zakázce „Sdružené dodávky elektrické energie pro FNKV“ na období od července 2012 do prosince 2013. Dne 27. 6. 2012 došlo k uzavření Smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny č. 911660. Úřad proto usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ-18956/2012/521/SWa ze dne 9. 10. 2012 požádal zadavatele o předložení všech dodatků ke Smlouvě ze dne 17. 3. 2004, které Úřadu doposud nebyly doloženy, tj. zejména cenových ujednání z let 2008 až 2012, případně dalších dodatků. Dále Úřad požádal zadavatele o zaslání údajů o výši částek uhrazených zadavatelem za odběr elektřiny na základě smlouvy v letech 2011 a 2012 a o doložení způsobu ukončení Smlouvy o sdružených službách dodávky elektřiny č. 100641 ze dne 17. 3. 2004. 3
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
12.
Zadavatel předložil Úřadu dokumenty požadované citovaným usnesením dne 16. 10. 2012 a doplnil je dne 17. 10. 2012.
13.
Dopisem ze dne 5. 11. 2012 seznámil Úřad účastníky řízení s nově zjištěnými skutečnostmi ve správním řízení a oznámil, že správní řízení zahájené ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při uzavření dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2007/02“ ze dne 3. 11. 2006 a dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007 ke Smlouvě ze dne 17. 3. 2004 je vedeno rovněž ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem při uzavření dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2010 2011/02“ ze dne 28. 11. 2008 a dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní rok 2012“ ze dne 5. 10. 2011. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ20833/2012/521/SWa ze dne 5. 11. 2012 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
14.
Vyjádření zadavatele ze dne 12. 11. 2012 obdržel Úřad dne 13. 11. 2012. Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 13. 11. 2012 obdržel Úřad dne 14. 11. 2012.
15.
Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ-22331/2012/521/SWa ze dne 27. 11. 2012 požádal vybraného uchazeče o sdělení, zda cenové kalkulace uvedené v cenové nabídce ze dne 28. 11. 2008 a cenové nabídce ze dne 5. 10. 2011 odpovídají vzorci uvedenému v čl. IX Smlouvy, dále o doložení výpočtů jednotlivých cen za silovou elektřinu předložených zadavateli v cenové nabídce ze dne 28. 11. 2008 a cenové nabídce ze dne 5. 10. 2011 a rovněž o předložení údajů, ze kterých vybraný uchazeč při výpočtu uvedených cenových nabídek vycházel.
16.
Vybraný uchazeč v dopise ze dne 3. 12. 2012 uvedl, že cenové kalkulace byly zpracovány v souladu se Smlouvou ve vazbě na výši cen na velkoobchodním trhu s elektřinou, inflaci a devizový kurz.
17.
Dopisem ze dne 7. 12. 2012 seznámil Úřad účastníky řízení s nově zjištěnými skutečnostmi ve správním řízení. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ23210/2012/521/SWa ze dne 7. 12. 2012 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
18.
Vyjádření zadavatele ze dne 11. 12. 2012 obdržel Úřad dne 13. 12. 2012 a vyjádření vybraného uchazeče ze dne 17. 12. 2012 obdržel Úřad dne 18. 12. 2012.
II.
Napadené rozhodnutí
19.
Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 10. 7. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ-12932/2013/521/SWa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2007/02“ ze dne 3. 11. 2006 ke Smlouvě ze dne 17. 3. 2004 postupoval v rozporu s § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku „Nabídka ceny za silovou 4
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007 ke Smlouvě ze dne 17. 3. 2004 postupoval v rozporu s § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2010-2011/02“ ze dne 28. 11. 2008 ke Smlouvě ze dne 17. 3. 2004 postupoval v rozporu s § 21 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní rok 2012“ ze dne 5. 10. 2011 ke Smlouvě ze dne 17. 3. 2004 postupoval v rozporu s § 21 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. uložil pokutu ve výši 1 000 000,- Kč. 20.
V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že naplnění skutkových podstat správních deliktů je nutné posuzovat podle právní úpravy platné v době uzavírání jednotlivých smluv či dodatků. Úřad dále odkázal na relevantní ustanovení zákona.
21.
Dále Úřad uvedl, že zadavatel uzavřel za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, s vybraným uchazečem Smlouvu o sdružených službách dodávky elektřiny č. 100641 ze dne 17. 3. 2004, v níž byla cena dodávky elektřiny určena součtem ceny za silovou elektřinu stanovené v tabulce a hodnoty poplatku za činnosti zúčtování operátora trhu s elektřinou ve výši podle platného cenového rozhodnutí Energetického regulačního úřadu.
22.
Podle čl. IX Smlouvy, „Způsob stanovení ceny na další období“, se zadavatel a vybraný uchazeč zavazují každý rok v období od 1. 10. do 30. 11. jednat o ceně za silovou elektřinu na další rok s ohledem na pohyb inflace a cen na trhu s elektřinou. Vybraný uchazeč se zavazuje do 5. pracovního dne v měsíci říjnu předložit cenovou nabídku na další kalendářní rok a zadavatel se zavazuje do 20. pracovního dne v měsíci říjnu odpovědět na předloženou písemnou nabídku. V případě, že se smluvní strany na ceně za silovou elektřinu pro další rok nedohodnou, skončí účinnost smlouvy ke dni 31. 12. kalendářního roku, ve kterém se smluvní strany na ceně za silovou elektřinu nedohodly. Cenová nabídka bude vypracována s přihlédnutím k hladině cen za silovou elektřinu dominantního dodavatele silové elektřiny v České republice s použitím cenového indexu pro silovou elektřinu.
23.
Ke Smlouvě byl uzavřen dodatek č. 1 ze dne 1. 2. 2007, kterým byla upřesněna specifikace odběrného místa, a ze strany zadavatele bylo potvrzeno celkem pět cenových nabídek vybraného uchazeče, jedna za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a čtyři za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Na základě potvrzení cenové nabídky vybraného uchazeče „Cenová nabídka č. 100641/2007/02“ ze dne 3. 11. 2006 byla navýšena cena za silovou elektřinu pro kalendářní rok 2007. Na základě potvrzení cenové nabídky vybraného uchazeče „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007 byla navýšena cena za silovou elektřinu pro kalendářní roky 2008 a 2009. Zadavatel dne 28. 11. 2008 potvrdil cenovou nabídku vybraného uchazeče „Cenová nabídka 5
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
č. 100641/2010-2011/02“, čímž došlo k navýšení ceny za odběr silové elektřiny pro kalendářní roky 2010 a 2011. Na základě potvrzení cenové nabídky vybraného uchazeče „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní rok 2012“ ze dne 5. 10. 2011 pak byla upravena cena za silovou elektřinu pro kalendářní rok 2012. 24.
Ze sdělení zadavatele ze dne 10. 3. 2011 vyplývá, že zadavatel v roce 2006 za odběr elektřiny uhradil částku 20 014 794,45 Kč bez DPH, v roce 2007 částku 24 015 832,69 Kč bez DPH, v roce 2008 částku 27 964 221,82 Kč bez DPH, v roce 2009 částku 31 035 354,97 Kč bez DPH a v roce 2010 částku 35 131 620,34 bez DPH. Ze sdělení zadavatele ze dne 15. 10. 2012 vyplývá, že zadavatel v roce 2011 za odběr elektřiny uhradil částku 37 388 433,94 Kč bez DPH a v období od ledna do června roku 2012 částku 16 049 306,82 Kč bez DPH. Smlouva o sdružených službách dodávky elektřiny č. 100641 ze dne 17. 3. 2004 byla vypovězena a smluvní vztah ukončen ke dni 30. 6. 2012.
25.
Úřad uvedl, že v případě uzavírání dodatků ke smlouvám je navýšení ceny za totožný předmět plnění tzv. podstatnou změnou smlouvy, která vyžaduje zadání nové veřejné zakázky. Vzhledem ke skutečnosti, že potvrzením uvedených cenových nabídek vybraného uchazeče došlo k navýšení ceny za dodávky elektřiny, z hlediska zákona je nutné předmět plnění těchto dodatků považovat za předmět samostatných veřejných zakázek, které měly být zadány podle zákona.
26.
Otázkou, za jakých podmínek mohou být změněny smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (dodavatelem či poskytovatelem služeb), se zabýval rovněž Soudní dvůr Evropské unie ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „Pressetext“), kde mimo jiné konstatoval, že „relevantním kritériem pro určení, zda sjednání takového ustanovení představuje nové zadání zakázky, je, zda musí být toto ustanovení považováno za podstatnou změnu původní smlouvy…“. Soudní dvůr Evropské unie zároveň uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“ Soudní dvůr Evropské unie dále konstatoval, že „cena představuje důležitou podmínku veřejné zakázky. Změna takové podmínky během doby platnosti zakázky při neexistenci výslovného zmocnění v tomto smyslu, obsaženého v původní veřejné zakázce, by znamenala riziko porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči.“
27.
K argumentaci zadavatele a vybraného uchazeče, že k navyšování cen za dodávky elektřiny docházelo na základě a v souladu s čl. IX smlouvy Úřad uvedl, že Soudní dvůr Evropské unie ve výše citovaném rozsudku označuje za zakázané mimo jiné takové změny smlouvy, které mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. Soudní dvůr Evropské unie zároveň zdůraznil, že cena představuje důležitou podmínku veřejné zakázky a změna takové podmínky během doby platnosti zakázky vyžaduje existenci výslovného zmocnění v tomto 6
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
smyslu obsaženého v původní veřejné zakázce. Úřad uvedl, že zmiňovanou „existenci výslovného zmocnění“ k možnosti měnit v budoucnu cenu veřejné zakázky je zejména s ohledem na zásadu transparentnosti nutno vykládat restriktivně, tedy v tom smyslu, že nepostačí pouze obecná proklamace, že cena veřejné zakázky bude na základě dohody stran během platnosti smlouvy měněna, ale ve smlouvě musí být stanoven přesný mechanismus výpočtu navýšení ceny za plnění veřejné zakázky. 28.
Čl. IX Smlouvy obsahuje ujednání o tom, že se zadavatel a vybraný uchazeč zavazují každý rok v období od 1. 10. do 30. 11. jednat o ceně za silovou elektřinu na další rok s ohledem na pohyb inflace a cen na trhu s elektřinou. Dále čl. IX stanovil, že cenová nabídka bude vypracována s přihlédnutím k hladině cen za silovou elektřinu dominantního dodavatele silové elektřiny v České republice s použitím cenového indexu pro silovou elektřinu, přičemž cena za dodávku silové elektřiny pro příslušný kalendářní rok bude stanovena v maximální výši CSE T = CSE T – 1 x ISE, kde CSE T představuje cenu za dodávku silové elektřiny pro příslušný kalendářní rok.
29.
Způsob stanovení cen za odběr elektřiny na další období byl tedy ve Smlouvě určen tak, že vybraný uchazeč se zavázal při tvorbě cen „přihlédnout“ k hladině cen za silovou elektřinu na velkoobchodním trhu s použitím cenového indexu. Ve Smlouvě byl dále obsažen závazek vybraného uchazeče, že ceny elektřiny na další období budou odpovídat maximálně navýšení podle indexu ISE vypočteného podle vzorce uvedeného v čl. IX Smlouvy. Úřad uvádí, že citovaný způsob výpočtu ceny elektřiny na další období podle vzorce vyjadřujícího nárůst cen na velkoobchodním trhu s elektřinou považuje ve světle pravidel stanovených Soudním dvorem Evropské unie ve věci Pressetext za akceptovatelný. V čl. IX Smlouvy bylo dále uvedeno, že cena měla být stanovena rovněž „s ohledem“ na pohyb inflace, avšak nebyl určen způsob, jakým se tak stane a z jakých údajů o pohybu inflace bude vybraný uchazeč vycházet.
30.
Úřad v rámci správního řízení požádal vybraného uchazeče o sdělení a doložení způsobu výpočtu cen předložených zadavateli v jednotlivých cenových nabídkách. Vybraný uchazeč dopisem ze dne 12. 9. 2012 na dotaz Úřadu sdělil, že k výsledku výpočtu podle vzorce uvedeného v čl. IX Smlouvy přihlížel vybraný uchazeč pouze při konstrukci nabídkové ceny pro rok 2007 a rovněž přihlédl i k dalším okolnostem, především k pohybu inflace o 2,8 %. V nabídce na rok 2008 a následujících cenových nabídkách již byly využity produkty Energetické burzy Praha, která nahradila produkty z aukce ČEZ, a. s. Vybraný uchazeč rovněž uvedl, že roční index velkoobchodních cen ISE na rok 2007 činil 1,195. V souladu s čl. IX Smlouvy tedy mělo maximální navýšení cen v roce 2007 činit 1,195násobek cen, za které zadavatel odebíral elektřinu od vybraného uchazeče v roce 2006. Z údajů předložených vybraným uchazečem však vyplývá, že nárůst cen v roce 2007 byl v průměru 1,21násobně vyšší oproti roku 2006 (viz níže uvedená tabulka). Vybraný uchazeč tedy při stanovení výše cen na rok 2007 nerespektoval pravidlo obsažené v čl. IX Smlouvy, podle kterého měly ceny elektřiny na další období odpovídat maximálně navýšení podle indexu ISE vypočteného podle vzorce uvedeného v čl. IX Smlouvy. Čl. IX Smlouvy nebyl podle vyjádření vybraného uchazeče respektován ani při přípravě dalších cenových nabídek, když namísto vzorce operujícího s produkty z aukce ČEZ, a. s., vybraný uchazeč vycházel při tvorbě nabídek z produktů Energetické burzy Praha.
7
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
Položka tarifu
Ceny 2006 (Kč)
Ceny 2007 (Kč)
Index růstu cen
ZIMA Činná spotřeba ŠT
kWh
1,80
2,16
1,200
Činná spotřeba VT
kWh
1,16
1,39
1,198
Činná spotřeba NT
kWh
0,81
0,98
1,210
Sjednaný ¼ hod. výkon
kW
107,60
128,10
1,191
Překročení sjednaného ¼ hod. výkonu
kW
193,60
230,40
1,190
Činná spotřeba ŠT
kWh
1,25
1,54
1,232
Činná spotřeba VT
kWh
0,80
0,98
1,225
Činná spotřeba NT
kWh
0,57
0,69
1,211
Sjednaný ¼ hod. výkon
kW
86,10
104,20
1,210
Překročení sjednaného ¼ hod. výkonu
kW
193,60
230,40
1,190
LÉTO
PRŮMĚR
1,210
31.
S ohledem na výše uvedené měl Úřad za prokázané, že navyšování cen za odběr elektřiny akceptací cenových nabídek vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2006, 3. 10. 2007, 28. 11. 2008 a 5. 10. 2011 neprobíhalo v souladu s čl. IX Smlouvy. S ohledem rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci Pressetext tak zadavatel po uzavření Smlouvy dodatky měnil způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu Smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. Taková změna smlouvy je považována za podstatnou a je nepřípustná.
32.
Na základě uvedeného dospěl Úřad k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2007/02“ ze dne 3. 11. 2006, dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007, dodatku „Cenová nabídka č. 100641/2010-2011/02“ ze dne 28. 11. 2008 a dodatku „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní rok 2012“ ze dne 5. 10. 2011 ke Smlouvě ze dne 17. 3. 2004 nedodržel postup stanovený v § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
33.
K uložené sankci Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona, přičemž dospěl k závěru, že odpovědnost zadavatele za správní delikt spáchaný při uzavření dodatku ze dne 3. 11. 2006 nezanikla. Vzhledem k tomu, že zbývající dodatky ke smlouvě byly uzavřeny později, je i v jejich případě lhůta pro zahájení správního řízení dodržena.
34.
Úřad dále uvedl, že v souladu se zásadou absorpce Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle nejpřísněji trestného správního deliktu, tj. deliktu, za který je možno uložit nejpřísnější 8
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
sankci (nejvyšší pokutu). Nejvyšší pokutu je možné uložit za delikt spáchaný při uzavření dodatku ze dne 28. 11. 2008. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 4 351 203 Kč. 35.
Úřad dále uvedl, že se v posuzovaném případě jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější. Jako přitěžující okolnost pak vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel spáchal více správních deliktů, respektive naplnil totožnou skutkovou podstatu opakovaně. Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že v době uzavírání šetřených dodatků ke smlouvě nebylo zákonem upraveno, jaké změny smluv jsou považovány za nepřípustné. Za polehčující okolnost lze dále považovat skutečnost, že zadavatel v průběhu správního řízení s účinností k 30. 6. 2012 vypověděl Smlouvu uzavřenou dne 17. 3. 2004. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. Úřad dále posoudil, zda není uložená pokuta likvidační a dospěl k závěru, že vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, nelze uloženou pokutu považovat za likvidační.
36.
Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 1 000 000,- Kč, která se sice v absolutní hodnotě může jevit jako relativně vysoká, avšak s ohledem na maximální výši možné pokuty, byla stanovena v necelé čtvrtině zákonné výše.
III.
Námitky rozkladu
37.
Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 24. 7. 2013 rozklad zadavatele.
38.
Zadavatel v rozkladu uvádí, že novela zákona, která včlenila do § 82 zákona nový odstavec 7, podle kterého zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem, se stala účinnou až dne 1. 4. 2012. Nebyla tedy účinná v době uzavírání dodatků ke Smlouvě. V době uzavírání těchto dodatků tedy nebylo zákonem výslovně upraveno, jaké změny smluv jsou považovány za nepřípustné.
39.
Zadavatel dále uvádí, že podstatou ujednání v čl. IX Smlouvy bylo, aby cena elektřiny na další rok byla stanovena s ohledem na pohyb inflace a cen na trhu s elektřinou. Tato kritéria byla dle zadavatele ve všech cenových nabídkách, které jsou předmětem tohoto správního řízení, splněna. Další ujednání čl. IX písm. c) Smlouvy stanoví jako pomocné kritérium, že se má přihlédnout k hladině cen za silovou elektřinu dominantního dodavatele silové elektřiny v ČR za použití cenového indexu pro silovou elektřinu dle zde uvedeného vzorce. Na tento vzorec je nutno pohlížet jako na matematické vyjádření ujednání smluvních stran, že cenové nabídky na další období mají odrážet pohyby na velkoobchodním trhu s elektřinou. Dle zadavatele tak byly veškeré cenové nabídky vybraného uchazeče podány v souladu se Smlouvou, neboť při provedených kalkulacích bylo vycházeno ze vzorce dle čl. IX písm. c) Smlouvy, pouze místo hodnoty dle aukcí velkoobchodní elektřiny dominantního dodavatele byly použity ceny standardních produktů PXE, což odráželo změny v organizaci velkoobchodního trhu s elektřinou po roce 2007. Nabídky tedy odrážely pohyby na velkoobchodním trhu s elektřinou, což bylo podstatou smluvního ujednání v čl. IX Smlouvy.
9
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
40.
Zadavatel dále uvádí, že skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 zní: „Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.“ Podle § 17 písm. j) zákona je pak uchazeč definován jako dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení. Zadávací řízení se v případech projednávaných cenových nabídek nekonalo a zadavatel proto neuzavřel žádnou smlouvu s „uchazečem“. Jednání zadavatele proto nelze kvalifikovat jako správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nebyla naplněna skutková podstata tohoto správního deliktu.
41.
Zadavatel brojí rovněž proti uložené pokutě. Dle zadavatele je potřeba u ceny zakázky vycházet analogicky z definice předpokládané hodnoty a tedy vycházet z ceny bez daně z přidané hodnoty. Úřad však v odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházel z cen včetně DPH.
42.
Dle zadavatele by dále mělo být při stanovení výše pokuty přihlédnuto ke značnému časovému odstupu od spáchání správních deliktů a ke skutečnosti, že v současné době již byla sjednána náprava.
43.
Dále je nutno při stanovení výše pokuty přihlédnout ke skutečnosti, že v době akceptace cenových nabídek ještě nevstoupila v platnost novela zákona, která včlenila do § 82 nový odstavec 7. Zákon tak neobsahoval v předmětné době výslovné ustanovení, jaké změny smluv jsou ještě přípustné. Bylo tak pouze otázkou právního výkladu, jaké změny smluv jsou přípustné a jaké nikoliv. Jednání zadavatele nebylo úmyslné, jednalo se o postup, který by při extenzivním výkladu zákona mohl být pokládán za přípustný.
44.
Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že ponechal smluvní vztah s vybraným uchazečem v platnosti i z toho důvodu, že se jedná o zařízení nemocnice, jejíž provoz je na spolehlivé dodávce elektrické energie zcela závislý. Případné výpadky v dodávce elektřiny způsobené nejistotou při výběru nového případného smluvního partnera by se mohly nepříznivě odrazit na jejím provozu, případně i ohrozit zdraví pacientů.
45.
Při stanovení výše pokuty je taktéž třeba přihlížet k ekonomické situaci zadavatele. Zadavatel předkládá k důkazu svůj interní materiál nazvaný analýza vnitřního dluhu FNKV ke dni 31. 12. 2012 s výhledem ke dni 31. 12. 2013 vypracovaný v květnu 2013. Z tohoto dokumentu vyplývá, že zadavatel má dlouhodobý vnitřní dluh, který se snaží pomocí různých ekonomických opatření postupně snižovat a který negativně působí nejen na finanční stabilitu, ale omezuje rozvoj úrovně i kvality léčebné preventivní péče. Každé zvýšení nákladů, tedy i uložená vysoká pokuta, ovlivní negativně ekonomickou situaci zadavatele. Rozpočet zadavatele je trvale deficitní, přičemž vývoj v oblasti zdravotnictví nutí zadavatele hledat finanční úspory tak, aby zajistil kvalitu poskytované zdravotní péče.
46.
Na základě výše uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a řízení o správních deliktech zastavil, případně pokud by předseda Úřadu dospěl k závěru, že skutková podstata správního deliktu byla naplněna, aby napadené rozhodnutí změnil tak, že uloží zadavateli pokutu ve výši výrazně nižší, než byla zadavateli uložena ve výroku V. napadeného rozhodnutí.
10
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
Doplnění rozkladu ze dne 12. 9. 2013 47.
Dne 13. 9. 2013 obdržel Úřad doplnění rozkladu zadavatele ze dne 12. 9. 2013. Zadavatel v doplnění rozkladu reaguje na závěr Úřadu, že výnosy zadavatele se pohybují v řádu miliard Kč. Zadavatel k tomuto uvádí, že výnos je účetním pojmem, který zahrnuje veškeré peněžní částky, které daný subjekt získal ze všech svých činností za určité období. Na výnosy jsou však navázány i náklady, které se u zadavatele rovněž pohybují v řádu miliard Kč.
48.
Zadavatel dále uvádí, že výsledek jeho hospodaření za rok 2011 činí po zdanění částku 5 505 000,- Kč. Jedná se tedy o hodnotu, která je mnohonásobně nižší, než je hodnota výnosů, ze které vycházel Úřad v napadeném rozhodnutí. Pokud jde o rok 2012, výsledek hospodaření za tento rok činí po zdanění částku 2 638 000,- Kč. Tyto částky tvoří nezanedbatelné investiční zdroje pro vybavení a další modernizaci nemocnice, a to zejména s ohledem na skutečnost, že v posledních letech docházelo nejenom ke snížení úhrad z veřejného zdravotního pojištění, ale i k růstu mzdových nákladů na potřebný lékařský personál. V neposlední míře je výsledek hospodaření zdrojem, který slouží k úhradě ztrát z předchozího období.
49.
Dle zadavatele tak Úřad rezignoval na zohlednění ekonomické situace zadavatele a nevzal tyto závažné skutečnosti při stanovení výše pokuty v úvahu. Dle zadavatele je uložená sankce nepřiměřeně vysoká ve vztahu k jeho ekonomické situaci a ve světle dalších polehčujících okolností. Preventivní a represivní účel pokuty by byl dle zadavatele naplněn i v případě výrazně nižší pokuty.
50.
V návaznosti na výše uvedené a na obsah rozkladu ze dne 22. 7. 2013 zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu v případě, že nerozhodne o změně či zrušení napadeného rozhodnutí, rozhodl o tom, že se zadavateli pokuta dle výroku V. napadeného rozhodnutí neukládá.
IV.
Řízení o rozkladu
51.
Dne 1. 8. 2013 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu zadavatele. Vybraný uchazeč uvádí, že nemá k podanému rozkladu žádné relevantní připomínky a v dané věci dále odkazuje na vyjádření podaná v rámci správního řízení.
52.
Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu
53.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
54.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S177/2011/VZ-12932/2013/521/SWa ze dne 10. 7. 2013 rozhodl tak, jak je výše uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Taktéž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se plně ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem
11
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
rozhodl potvrdit rozkladem napadené rozhodnutí a navrhovatelem podaný rozklad zamítnout. V.
K námitkám rozkladu
55.
K námitce zadavatele v rozkladu, že novela zákona, která včlenila do § 82 zákona nový odstavec 7, se stala účinnou až dne 1. 4. 2012 a nebyla tedy účinná v době uzavírání dodatků ke smlouvě, uvádím následující. Je pravdou, že zmíněné ustanovení § 82 odst. 7 zákona bylo do zákona přidáno až novelou účinnou ode dne 1. 4. 2012. Již dříve však byly podstatné změny uzavřené smlouvy považovány za zakázané s tím, že se jedná o novou veřejnou zakázku (ostatně, kdyby tomu tak nebylo, nic by nebránilo zadavateli, aby hned po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku tuto dodatkem kompletně změnil a např. požadoval úplně odlišné plnění za odlišnou cenu). Lze tedy konstatovat, že novela § 82 zákona přijatá s účinností od 1. 4. 2012 do zákona pouze výslovně přidala závěr, ke kterému již mnohem dříve dospěl Evropský soudní dvůr ve své judikatuře a tento závěr následně převzaly i české správní soudy a Úřad.
56.
Úřad v této souvislosti v napadeném rozhodnutí správně poukázal na rozsudek Evropského soudního dvora ve věci Pressetext (viz odstavec 44 napadeného rozhodnutí), který lze považovat za klíčový při posouzení otázky, zda se jedná o podstatnou změnu smlouvy či nikoliv. V tomto rozsudku Evropský soudní dvůr konstatoval, že změnu smlouvy lze považovat za podstatnou mimo jiné v případě, kdy tato změna „mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“ Evropský soudní dvůr v tomto rozsudku dále konstatoval, že „je samozřejmé, že cena představuje důležitou podmínku veřejné zakázky“. „Změna takové podmínky během doby platnosti zakázky při neexistenci výslovného zmocnění v tomto smyslu, obsaženého v původní veřejné zakázce, by znamenala riziko porušení zásady transparentnosti a rovného zacházení s uchazeči“ (k těmto závěrům přitom Evropský soudní dvůr dospěl již ve svém rozsudku ze dne 29. 4. 2004 ve věci C-496/99, Komise proti CAS Succhi di Frutta SpA).
57.
Lze tedy uzavřít, že v době uzavírání dodatků ke Smlouvě si zadavatel mohl a měl být vědom skutečnosti, že změna ceny (její zvýšení) dodatkem k uzavřené smlouvě za situace, kdy tato změna ceny (zvýšení) nebude probíhat způsobem, který byl předpokládán v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky (přičemž v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky musí být stanoven přesný mechanismus výpočtu navýšení ceny), nebude v souladu se zákonem. Zadavatel si tedy v době uzavírání předmětných dodatků ke smlouvě mohl a měl být vědom skutečnosti, že jedná protiprávně.
58.
K argumentaci zadavatele v tom smyslu, že veškeré cenové nabídky vybraného uchazeče byly podány v souladu se Smlouvou, neboť při kalkulacích bylo vycházeno ze vzorce dle čl. IX písm. c) Smlouvy, uvádím následující. Zcela jsem se ztotožnil se závěrem Úřadu uvedeným v napadeném rozhodnutí, že nárůst cen v roce 2007 byl v průměru 1,21násobně vyšší oproti roku 2006 (viz tabulka uvedená v odstavci 49 napadeného rozhodnutí a v odstavci 30 tohoto rozhodnutí). Cenový index pro silovou elektřinu ISE na rok 2007 však činil 1,195. Dle čl. IX písm. c) bod 2. Smlouvy tak měla být cena za dodávku elektřiny na rok 2007 stanovena maximálně ve výši 1,195násobku cen elektřiny za rok 2006. Vybraný uchazeč však v cenové nabídce na rok 2007 požadoval navýšení cen v průměru 1,21násobně vyšší než byly ceny 12
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
v roce 2006. Je tedy zcela evidentní, že vybraný uchazeč ve své nabídce nabídl/požadoval ceny vyšší než byl oprávněn dle čl. IX Smlouvy. Jelikož zadavatel tuto cenovou nabídku vybraného uchazeče akceptoval, došlo k podstatné změně uzavřené Smlouvy, neboť byla změněna hospodářská rovnováha Smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán (resp. nad rámec předpokládaného způsobu změny). Zadavatel tak měl před uzavřením dodatku ke Smlouvě spočívajícího v akceptaci cenové nabídky vybraného uchazeče na rok 2007 provést zadávací řízení dle zákona. Zadavatel však zadávací řízení neprovedl a dopustil se tak správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (viz výrok I. napadeného rozhodnutí). 59.
Co se týče dodatků „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní roky 2008 a 2009“ ze dne 3. 10. 2007, „Cenová nabídka č. 100641/2010-2011/02“ ze dne 28. 11. 2008 a „Nabídka ceny za silovou elektřinu na kalendářní rok 2012“ ze dne 5. 10. 2011, bylo vybraným uchazečem při vypracování cenových nabídek vycházeno z cen standardních produktů na Energetické burze v Praze. Dle čl. IX Smlouvy však mělo být vycházeno z cen dominantního dodavatele silové elektřiny v České republice (ČEZ, a.s.). Je tedy evidentní, že ke změně ceny u zmíněných dodatků došlo způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán (byly použity ceny produktů na Energetické burze v Praze namísto cen produktů ČEZ, a.s.), a došlo tedy k podstatné změně uzavřené Smlouvy. Zadavatel tak měl před uzavřením uvedených dodatků ke Smlouvě provést zadávací řízení dle zákona, což neučinil a tím se dopustil správních deliktů (viz výroky II. až IV. napadeného rozhodnutí).
60.
K námitce zadavatele, že nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009, uvádím následující. Je pravdou, že ve znění zákona účinném do 31. 12. 2009 byla skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona formulována následovně: „Zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82“. Uvedené ustanovení však v žádném případě nelze vykládat v tom smyslu, že se zadavatel dopustí správního deliktu pouze v případě uzavření smlouvy s uchazečem (tj. dle § 17 písm. j) zákona dodavatelem, který podal nabídku v zadávacím řízení). Pokud bychom vycházeli z tohoto výkladu, nebyl by nijak postižitelný zadavatel, který zadávací řízení vůbec neprovedl a zadal zakázku některému dodavateli mimo zadávací řízení. Takovýto výklad jde zcela proti smyslu zákona, neboť by nebylo možné postihovat nejzávažnější správní delikty, tj. zadávání veřejných zakázek zcela mimo zadávací řízení. Takovýto výklad předestřený zadavatel tedy nemůže být akceptován.
61.
K argumentaci zadavatele k výši uložené pokuty uvádím následující. K námitce zadavatele, že má být při určování ceny veřejné zakázky pro účely stanovení horní hranice možné pokuty vycházeno z ceny bez daně z přidané hodnoty, uvádím, že toto z žádného ustanovení zákona nevyplývá. Pro stanovení ceny zakázky podle § 120 odst. 2 písm. a) je rozhodující cena, kterou zadavatel za plnění, které je předmětem veřejné zakázky, dodavateli skutečně uhradí (resp. zaváže se uhradit v uzavřené smlouvě). Při určení ceny zakázky je tedy nutné vycházet z ceny včetně daně z přidané hodnoty, neboť zadavatel dodavateli uhradí cenu včetně daně z přidané hodnoty. Pro porovnání s institutem předpokládané hodnoty (na který zadavatel odkazuje) považuji dále za nutné uvést, že v § 13 zákona je výslovně uvedeno, že při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty. V této 13
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
souvislosti dále odkazuji na již zavedenou praxi Úřadu (např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R131/2011/VZ-7239/2012/310/IPs ze dne 20. 6. 2012) a správních soudů (např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 54/2010-106 ze dne 6. 12. 2011), dle které je pro účely stanovení horní hranice možné pokuty rozhodující cena zakázky včetně daně z přidané hodnoty. 62.
K námitce zadavatele, že mělo být při stanovení výše pokuty přihlédnuto ke značnému časovému odstupu od spáchání správních deliktů, uvádím, že ke skutečnosti, jak dlouhá doba uplynula od spáchání správního deliktu, nelze přihlédnout při stanovování výše pokuty za předmětný správní delikt. Podle § 121 odst. 2 zákona se totiž při určení výměry pokuty přihlédne jen a pouze k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán (v případě, že je uložen zákaz plnění smlouvy se dále přihlédne k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno). Skutečnost, jak dlouhá doba uplynula od spáchání správního deliktu přitom nelze podřadit ani pod závažnost správního deliktu, ani pod způsob jeho spáchání, ani pod následky spáchání správního deliktu a ani pod okolnosti za nichž byl správní delikt spáchán.
63.
K námitce zadavatele, že mělo být při stanovení výše pokuty přihlédnuto ke skutečnosti, že v současné době již byla sjednána náprava, uvádím, že Úřad v odstavci 63 napadeného rozhodnutí uvedl, že za polehčující okolnost považoval skutečnost, že „zadavatel v průběhu správního řízení s účinností k 30. 6. 2012 vypověděl smlouvu uzavřenou dne 17. 3. 2004. Současně zadavatel zahájil zadávací řízení na dodávky elektrické energie a v elektronické aukci vybral současného dodavatele elektrické energie.“ Úřad tedy při stanovení výše pokuty přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel v současné době již sjednal nápravu.
64.
K námitce zadavatele, že mělo být při stanovení výše pokuty přihlédnuto ke skutečnosti, že zákon v předmětné době neobsahoval výslovné ustanovení, jaké změny smluv jsou ještě přípustné a jaké nikoliv, uvádím, že Úřad v odstavci 63 napadeného rozhodnutí uvedl následující: „Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad ke skutečnosti, že v době uzavírání šetřených dodatků ke smlouvě nebylo zákonem upraveno, jaké změny smluv jsou považovány za nepřípustné.“ Úřad tedy považoval skutečnost, že zákon výslovně neupravoval, jaké změny smluv jsou přípustné a jaké nikoliv, za polehčující okolnost a přihlédl k ní při stanovení výše pokuty.
65.
K argumentaci zadavatele, že ponechal smluvní vztah s vybraným uchazečem v platnosti i z toho důvodu, že se jedná o zařízení nemocnice, jejíž provoz je na spolehlivé dodávce elektrické energie zcela závislý, uvádím, že předmět činnosti zadavatele (tj. že se jedná o fakultní nemocnici poskytující zdravotní služby) není polehčující okolností. Argumentace zadavatele, že „případné výpadky v dodávce elektřiny způsobené nejistotou při výběru nového případného smluvního partnera by se mohly nepříznivě odrazit na jejím provozu, případně i ohrozit zdraví pacientu“ je čirou spekulací. Pokud by zadavatel v dostatečném předstihu zahájil nové zadávací řízení na dodavatele elektrické energie, nedošlo by k žádné „nejistotě při výběru nového případného smluvního partnera“ a ani k žádným výpadkům v dodávce elektrické energie.
66.
Zadavatel v rozkladu dále argumentuje v tom smyslu, že je třeba přihlédnout k jeho ekonomické situaci, přičemž odkazuje na přílohu rozkladu, ze které má vyplývat, že má zadavatel dlouhodobý vnitřní dluh. Zadavatel dále uvádí, že je jeho rozpočet trvale deficitní, 14
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
přičemž vývoj v oblasti zdravotnictví nutí zadavatele hledat finanční úspory tak, aby zajistil kvalitu poskytované zdravotní péče. V doplnění rozkladu ze dne 12. 9. 2013 zadavatel dále rozvádí svou argumentaci týkající se jeho ekonomické situace. Dle zadavatele Úřad nevzal uváděné závažné skutečnosti týkající se ekonomické situace zadavatele při stanovení výše pokuty v úvahu. Uložená sankce je podle zadavatele nepřiměřeně vysoká ve vztahu k jeho ekonomické situaci a ve světle dalších polehčujících okolností. K ekonomické situaci zadavatele a jejím zohlednění při stanovení výše pokuty uvádím následující. 67.
Zákon v § 121 odst. 2 stanoví, že „při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.“ Jedná se tedy o taxativní výčet kritérií, ke kterým má správní orgán přihlédnout při stanovení konkrétní výměry uložené pokuty. Mezi těmito kritérii přitom nejsou nijak zohledněny majetkové poměry, resp. ekonomická situace zadavatele.
68.
Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) se problematikou přihlédnutí k osobním a majetkovým poměrům pachatele jiného správního deliktu podrobně zabýval v usnesení rozšířeného senátu č. j. 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010, přičemž dospěl k závěru, že „správní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí.“ V odůvodnění předmětného usnesení pak NSS uvedl: „Tam, kde zákon s poměry pachatele jako se zvláštním hlediskem pro určení výše pokuty nepočítá, měla by informace o majetkové situaci pachatele působit jako „záchranná brzda“, tedy zmíněný korektiv, který vstupuje do hry spíše výjimečně, a to až ve chvíli, kdy hrozí natolik vysoká pokuta, že by mohla mít pro pachatele správního deliktu z ústavního hlediska nepřípustný likvidační charakter. Správní orgán se tedy nebude muset při ukládání pokuty za jiné správní delikty, u nichž zákon neupravuje zvláštní kritérium v podobě osobních a majetkových poměrů pachatele, zabývat podrobným zjišťováním těchto poměrů tam, kde bude s ohledem na výši do úvahy přicházející pokuty a na základní poznatky o osobě pachatele, které vyplynuly z dosavadního průběhu správního řízení, zřejmé, že nehrozí existenční ohrožení pachatele či jeho podnikání. Naopak tam, kde si závažnost spáchaného deliktu či další relevantní okolnosti vyžádají v rámci rozmezí, které zákon pro daný delikt předpokládá, takovou intenzitu sankce, že nebude možné riziko likvidačního působení pokuty na osobu pachatele bez dalšího vyloučit, bude nutné, aby se správní orgán zjišťováním osobních a majetkových poměrů pachatele důkladněji zabýval a přihlédl k nim do té míry, aby výsledná pokuta byla sice citelným zásahem do jeho majetkové sféry, nikoli však zásahem vzhledem ke svému účelu nepřiměřeným, který má likvidační účinky.“
69.
Z výše uvedeného je zřejmé, že v případě správních deliktů podle zákona, se Úřad bude zabývat majetkovými poměry/ekonomickou situací pachatele správního deliktu pouze výjimečně a to v případech, kde si závažnost spáchaného deliktu či další relevantní okolnosti vyžádají takovou intenzitu sankce, že nebude možné riziko likvidačního působení pokuty na osobu pachatele bez dalšího vyloučit.
15
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
70.
K tomuto uvádím, že se nejedná o šetřený případ, kdy je již na první pohled zřejmé, že na osobu zadavatele (tedy pachatele správního deliktu) nebude mít pokuta ve výši 1 000 000,- Kč likvidační účinky, neboť je zadavatel fakultní nemocnicí (tj. státní příspěvkovou organizací) s výnosy v řádu miliard Kč ročně. Ostatně sám zadavatel v doplnění rozkladu ze dne 12. 9. 2013 uvádí, že výsledek jeho hospodaření za rok 2011 činí po zdanění částku 5 505 000,- Kč a za rok 2012 částku 2 638 000,- Kč. Je tedy zcela evidentní, že uložená pokuta není pro zadavatele likvidační.
71.
Lze tedy uzavřít, že Úřad postupoval správně, když se majetkovými poměry/ekonomickou situací zadavatele podrobně nezabýval a pouze konstatoval, že uloženou pokutu nelze považovat pro zadavatele za likvidační.
72.
Závěrem k výši uložené pokuty konstatuji, že pokuta uložená v šetřeném případě je zcela odpovídající závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání, jeho následkům a okolnostem, za nichž byl správní delikt spáchán. Mám tedy za to, že uložená pokuta zcela odpovídá šetřenému případu. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí zohlednil veškeré polehčující a přitěžující okolnosti, které dle zákona zohlednit mohl a měl.
73.
Od potrestání spáchaných správních deliktů přitom nelze upustit, jak se v doplnění rozkladu ze dne 12. 9. 2013 domáhá zadavatel, neboť byly spáchány dohromady čtyři správní delikty, přičemž se jednalo o správní delikty dosahující nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona. Je tedy nezbytné, aby uložená pokuta dostatečně plnila preventivní a represivní funkci. Těchto funkcí by v případě neuložení pokuty, popř. uložením pokuty v nižší výměře, nebylo dosaženo.
VI. 74.
Závěr Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
75.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 16
Č.j.: ÚOHS-R212/2013/VZ-24606/2013/310/DBa
Obdrží 1. JUDr. Petr Michal, advokát, Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha 4 2. Pražská energetika, a.s., Na Hroudě 1492/4, 100 05 Praha 10 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
17
