*UOHSX007OE2R* UOHSX007OE2R
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
Brno 3. prosince 2015
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 9. 10. 2015, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 13. 10. 2014, podaném zadavatelem •
městem Přibyslav, IČO 00268097, se sídlem Bechyňovo náměstí 1, 582 22 Přibyslav,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S439,440/2014/VZ20752/2014/521/VSt/MŽi ze dne 1. 10. 2014, ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce a dostavba ZŠ Přibyslav – jednací řízení bez uveřejnění“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, na jejíž plnění uzavřel zadavatel dne 12. 7. 2012 dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 102080_U.4180_01_2011 ze dne 9. 1. 2012, a veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce a dostavba ZŠ Přibyslav – jednací řízení bez uveřejnění II“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, na jejíž plnění uzavřel zadavatel dne 6. 5. 2013 dodatek č. 4 ke smlouvě o dílo č. 102080_U.4180_01_2011 ze dne 9. 1. 2012, jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
I. Výroky I., II. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHSS439,440/2014/VZ-20752/2014/521/VSt/MŽi ze dne 1. 10. 2014 podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona potvrzuji a rozklad z a m í t á m.
II. Výrok IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S439,440/2014/VZ20752/2014/521/VSt/MŽi ze dne 1. 10. 2014 podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona měním takto:
„Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Přibyslav, IČO 00268097, se sídlem Bechyňovo náměstí 1, 582 22 Přibyslav - ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 100 000 Kč (slovy: sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.“
2
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 27. 5. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem - městem Přibyslav, IČO 00268097, se sídlem Bechyňovo náměstí 1, 582 22 Přibyslav (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce a dostavba ZŠ Přibyslav – jednací řízení bez uveřejnění“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, na jejíž plnění uzavřel zadavatel dne 12. 7. 2012 dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 102080_U.4180_01_2011 ze dne 9. 1. 2012 (dále jen „veřejná zakázka 1“) a veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce a dostavba ZŠ Přibyslav – jednací řízení bez uveřejnění II“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, na jejíž plnění uzavřel zadavatel dne 6. 5. 2013 dodatek č. 4 ke smlouvě o dílo č. 102080_U.4180_01_2011 ze dne 9. 1. 2012 (dále jen „veřejná zakázka 2“). Obě veřejné zakázky byly zadány v souvislosti s investiční akcí s názvem „Dostavba a modernizace základní školy Přibyslav“, na kterou zadavatel v otevřeném řízení zadal veřejnou zakázku s názvem „Rekonstrukce a dostavba Přibyslav ZŠ“ (dále jen „původní veřejná zakázka“) vybranému uchazeči - společnosti UNISTAV a.s., IČO 00531766, se sídlem Příkop 6, 602 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“), s nímž dne 9. 1. 2012 uzavřel smlouvu č. 102080_U.4180_01_2011 (dále jen „smlouva o dílo“).
2.
Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související se zadáním předmětných veřejných zakázek. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o souladnosti postupu zadavatele se zákonem, a to konkrétně při volbě druhu zadávacího řízení při zadávání veřejné zakázky 2 a dále v souvislosti s povinností uveřejnění výsledků zadávacích řízení na veřejné zakázky 1 a 2.
II.
Napadené rozhodnutí
3.
Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 1. 10. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S439,440/2014/VZ-20752/2014/521/VSt/MŽi (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal k uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1 ve lhůtě 15 dnů od uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo. Výrokem II. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 83 odst. 1 zákona, když neodeslal k uveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku 2 ve lhůtě 15 dnů od uzavření dodatku č. 4 ke smlouvě o dílo. Dále výrokem III. Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku 2 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž 3
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 4 ke smlouvě o dílo. Za spáchání uvedených správních deliktů Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 200 000 Kč. 4.
Dne 18. 11. 2014 vydal Úřad opravné rozhodnutí č. j. ÚOHS-S439,440/2014/VZ24409/2014/5218/Mži, kterým napadené rozhodnutí ve výroku IV. změnil tak, že text „podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona“ nahradil textem „podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona“.
5.
K podmínkám jednacího řízení bez uveřejnění Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve v obecné rovině uvedl, že toto řízení je chápáno jako mimořádný způsob zadání veřejné zakázky, který je vázán na splnění zákonem vymezených podmínek. Jedná se tak o výjimku z pravidel pro zadávání veřejných zakázek, která musí být vykládána restriktivně s tím, že důkazní břemeno ohledně existence zákonných důvodů umožňujících aplikaci této výjimky nese ten, kdo se jejich existence dovolává. Úřad z dokumentace k veřejné zakázce 2 zjistil, že tuto zadavatel zadal na základě ústní výzvy k podání nabídky vybranému uchazeči v rámci kontrolního dne stavby č. 34 a na její plnění uzavřel dodatek č. 4 ke smlouvě o dílo. Předmětem plnění veřejné zakázky 2 bylo provedení dodatečných stavebních prací a souvisejících dodávek a služeb spočívajících v provedení demolice budovy KORD. Dále Úřad zjistil, že dne 21. 12. 2011 na 12. veřejném zasedání města Přibyslav proběhla diskuse o budoucnosti budovy KORD, neboť se z něho uvolňuje azbest a samotná životnost objektu skončila v roce 2002.
6.
Úřad tak uzavřel, že zadavatel prokazatelně předvídal potřebu demolice objektu KORD již v roce 2011, z čehož vyplývá, že zadal veřejnou zakázku 2 bez splnění podmínky objektivně nepředvídaných skutečností. K nepředvídanosti okolností se Úřad dále vyjadřoval s ohledem na tvrzení zadavatele, že příjezdová cesta pro těžkou techniku, která byla nezbytná pro provedení demolice, byla v projektu nevhodně vymezena s tím, že nelze tuto okolnost považovat za nepředvídanou, neboť zadavatel již při již při zadávání veřejné zakázky 1 věděl, že pro bourací práce byl přejezd těžké techniky plánován přes chodník vedoucí v blízkosti rodinného domu. Úřad tak uzavřel, že se nejednalo o okolnosti nepředvídané, tedy takové, které by vznikly až v průběhu plnění veřejné zakázky a jež by existovaly nezávisle na vůli zadavatele. Úřad dále uvedl, že dle jeho názoru nedošlo k naplnění ani další z podmínek pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z hlediska nezbytnosti dodatečných stavebních prací pro provedení prací původních, neboť z dokumentace k veřejné zakázce vyplývá, že původní stavební práce mohly být provedeny i bez demolice budovy KORDu, což vyplývá i ze zápisu z 22. veřejného zasedání města Přibyslav. Současně dle Úřadu nebylo nijak prokázáno, že by se jednalo o takové plnění, které by muselo být nezbytně provedeno vybraným uchazečem z důvodu jeho neoddělitelnosti od původních stavebních prací. Dle názoru Úřadu tak zadavatelem nebyly naplněny zákonné podmínky pro zadání veřejné zakázky 2 formou jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad tak uzavřel, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
7.
Ke spáchání správních deliktů podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona Úřad uvedl, že zadavatel dne 12. 7. 2012 uzavřel dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo a dne 6. 5. 2013 uzavřel dodatek č. 4 ke smlouvě o dílo, což vyplývá z dokumentace k veřejným zakázkám 1 a 2. Z údajů uveřejněných ve Věstníku veřejných zakázek pak vyplývá, že zadavatel dne 25. 2. 2014 odeslal oznámení o zadání veřejných zakázek 1 a 2, které bylo uveřejněno dne 26. 2. 2014. Úřad k tomu dále uvedl, že k uveřejnění ve Věstníku veřejných 4
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
zakázek došlo u dodatku 2 po 593 dnech od jeho uzavření a u dodatku č. 4 po 295 dnech od jeho uzavření. Úřad tak uzavřel, že zadavatel porušil povinnost stanovenou v ust. § 83 odst. 1 zákona, neboť oznámení o zadání veřejné zakázky neodeslal ve lhůtě 15 dnů, která je zákonem stanovena, čímž naplnil skutkovou podstatu správního deliktu stanovenou v ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona, a to oběma výše uvedenými skutky. 8.
K uložení pokuty Úřad uvedl, že postupoval v souladu se zásadou absorpce, když za nejpřísněji trestný považoval delikt vymezený ve výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť je za něj možné uložit pokutu do výše 20 000 000 Kč. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k závažnosti spáchaného správního deliktu, přičemž tuto jeho závažnost spatřoval v tom, že zadavatel porušil informativní povinnost, která je stěžejní pro kontrolu postupu zadavatele širokou veřejností. Dále přihlédl k okolnostem, za kterých byl delikt spáchán, když za přitěžující okolnosti označil spáchání dalších správních deliktů a za polehčující okolnost označil to, že zadavatel informace o zadání veřejné zakázky dodatečně zveřejnil. Po zohlednění všech skutečností podle ust. § 121 odst. 2 zákona a po přihlédnutí k ekonomické situaci zadavatele Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši 200 000 Kč.
9.
Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 1. 10. 2014.
III.
Námitky rozkladu
10.
Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem ze dne 9. 10. 2014, který Úřad obdržel dne 13. 10. 2014. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.
11.
K výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí zadavatel uvedl, že povinnost uveřejnit oznámení o veřejných zakázkách splnil, a to ještě před zahájením šetření Úřadu, avšak nedodržel lhůtu 15 dnů. Tato skutečnost však dle zadavatele nijak neovlivnila veřejné zakázky. Nadto má zadavatel za to, že pokud by Úřadu nebyl zaslán podnět, pak by správní řízení nezahájil.
12.
K výroku III. napadeného rozhodnutí pak zadavatel uvedl, že Úřad při posuzování daného případu pochybil, neboť nezohlednil tyto skutečnosti: - a) práce, které byly předmětem veřejné zakázky 2, nebylo možné oddělit od probíhající veřejné zakázky 1, a proto se muselo plánované bourání budovy KORD uskutečnit již ve 2. etapě prací a nikoliv až ve 3., jak bylo původně plánováno. Dle zadavatele potřeba těchto prací nastala v důsledku toho, že vedle budovy KORDu byla v rámci veřejné zakázky 1 postavena budova označená jako SO101, která oproti projektu byla od samotné budovy KORDu vzdálena pouhých 0,7 – 0,9m namísto plánovaných 1 – 1,3m, proto nebylo možné provést zateplení objektu SO101 a tím jeho řádné dokončení. Náhradní variantou by bylo zazdění a zastřešení vzniklé uličky mezi předmětnými objekty, což by však bylo méně účinné a došlo by k navýšení plánovaných výdajů na veřejnou zakázku. - b) původně byl plánován odvoz demoličního materiálu přes cestu, která vedla podél budovy SO101 vedle rodinného domu, přičemž však bylo zjištěno, že se jedná o chodník, po kterém nebylo možné odvážet suť ze zbourané budovy. Úřad pak dle zadavatele nesprávně dovodil, že budova KORDu mohla být demolována až ve 3. etapě stavebních prací, neboť bylo suť možné odvážet po štěrkové cestě na staveništi. K tomu však zadavatel uvedl, že štěrková cesta na staveništi, která vedla před dvůr školy a byla vybudována při provádění I. etapy prací, nemohla být použita pro odvážení suti po demolici budovy KORDu, neboť se jednalo o dočasnou komunikaci, která vedla kolmo k objektu SO102 a po dokončení 5
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
objektu SO104 (tělocvičny) musela být demontována právě proto, aby bylo možné postavit budovu SO102. V rámci realizace stavebních prací tak tato cesta mohla být použita pro odvoz suti pouze po dobu 4 týdnů. - c) celý prostor kolem budovy KORD byl předán jako staveniště vybranému uchazeči, přičemž nebylo možné po vybraném uchazeči požadovat, aby na toto staveniště vpustil cizí firmu, neboť to nebylo zakotveno ve smlouvě o dílo. Vzhledem k tomu, že na staveništi byl umístěn jeřáb, pak nebylo možné garantovat dodržení bezpečnostních předpisů jinou firmou. Nadto zadavatel uvedl, že vybraný uchazeč zadal bourání budovy KORD specializovanému subdodavateli, a to formou určitého výběrového řízení. Považuje tak za nesprávnou úvahu Úřadu o možné nižší ceně, pokud by proběhlo jiné zadávací řízení, neboť toto vlastně dle názoru zadavatele proběhlo. - d) závěry Úřadu, které vyvodil v bodu 28. a 30. napadeného rozhodnutí neodpovídají skutečnému obsahu jednání zastupitelstva ze dne 21. 11. 2011, přičemž zadavatel k tomu odkázal na záznam z tohoto jednání, který je dostupný na internetových stránkách zadavatele. 13.
Zadavatel se tak domnívá, že s ohledem na výše řečené ani nemohl realizovat jiné zadávací řízení než jednací řízení bez uveřejnění.
14.
V podaném rozkladu dále zadavatel uvedl, že byl Úřadem posuzován i jeho postup ve 3. etapě prací, avšak Úřad v této etapě neshledal žádné pochybení. Zadavatel proto zpochybňuje otázku preventivnosti uložené pokuty, neboť dle svého názoru „jen s malým časovým odstupem prokázal, že umí bezchybně zadat veřejnou zakázku“. Závěr rozkladu
15.
Zadavatel navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí ve výroku III. a dále navrhuje, aby bylo u výroků I. a II. přihlédnuto k tomu, že šlo pouze o nedodržení termínu a nikoliv o nesplnění povinnosti.
IV.
Řízení o rozkladu
16.
Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu. Stanovisko předsedy Úřadu
17.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
18.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-439,440/2014/VZ-20752/2014/521/VSt/MŽi ze dne 1. 10. 2014, rozhodl výroky I., II. a III. napadeného rozhodnutí tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí týkajících se výroků I. a II. jsem se zcela ztotožnil. U odůvodnění výroku III. napadeného 6
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
rozhodnutí jsem shledal splnění předpokladů pro jeho změnu, a proto jsem k této změně přistoupil, přičemž důvody jsou uvedeny dále v tomto rozhodnutí. Z hlediska výroku IV. napadeného rozhodnutí pak mám za to, že v této části není napadené rozhodnutí správné, a to z důvodů uvedených níže v tomto rozhodnutí. Proto jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí ve výroku IV. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a proč jsem přistoupil k jeho částečné změně. V.
K námitkám rozkladu K deliktům podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona
19.
K výrokům I. a II. napadeného rozhodnutí zadavatel v podaném rozkladu uvedl, že zákonnou povinnost fakticky splnil, neboť oznámení o zadání veřejných zakázek 1 a 2 k uveřejnění odeslal, avšak neučinil tak ve stanovené lhůtě 15ti dnů.
20.
Podle ust. § 83 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel je povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. V případě sektorového zadavatele činí lhůta 30 dnů.
21.
Toto zákonné ustanovení stanovuje povinnost zadavatele, aby o výsledku zadávacího řízení odeslal oznámení, a vyjadřuje zásadu transparentnosti stanovenou v ust. § 6 odst. 1 zákona, která se odráží v zájmu veřejnosti na informování o tom, jakým způsobem je nakládáno s veřejnými financemi. Ust. § 83 odst. 1 zákona tak v sobě zakotvuje jednu z uveřejňovacích povinností, které jsou zadavateli zákonem stanoveny. Veřejná kontrola postupu zadavatele a kontrola hospodaření s finančními prostředky je totiž zásadně možná pouze za situace, kdy má zadavatel zákonem stanovenou povinnost zveřejňovat informace o tom, jaký byl průběh a výsledek zadávacího řízení veřejné zakázky.
22.
Zadavatel v podaném rozkladu namítal, že tuto zákonem stanovenou povinnost fakticky splnil. K tomuto tvrzení uvádím, že s ním nesouhlasím. Předně považuji za podstatné vymezit, že v obecné rovině lze za splnění povinností považovat pouze takové jednání, které naplní znění zákona beze zbytku, tzn. že naplní všechny požadované podmínky. V rozhodovaném případě, z hlediska splnění povinnosti stanovené v ust. § 83 odst. 1 zákona, lze za skutečné splnění považovat takový postup, kdy zadavatel odešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění, a to ve stanovené lhůtě 15ti dnů. Nestačí tedy naplnit pouze podmínku toho, že odešle oznámení, ale musí být současně dodržena lhůta, tzn. povinnost stanovená zákonem, musí být splněna nejen řádně, ale i včas.
23.
Z provedeného dokazování vyplývá, že zadavatel informaci o uzavření dodatků č. 2 a 4 ke smlouvě o dílo odeslal k uveřejnění dne 25. 2. 2014, což znamenalo u dodatku č. 2 po uplynutí 593 dnů od jeho uzavření a u dodatku č. 4 po uplynutí 295 dnů od jeho uzavření. Je tak zřejmé, že svoji zákonnou povinnost uveřejnění nesplnil, neboť i přesto, že oznámení o výsledku zadávacího řízení odeslal, neučinil tak v zákonem stanovené lhůtě, tedy včas. Pakliže tedy zadavatel, naplnil pouze jednu ze dvou kumulativních podmínek pro splnění požadavku § 83 odst. 1 věty první zákona, znamená to, že tímto postupem porušil ust. § 83 odst. 1 zákona.
7
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
24.
Podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.
25.
K otázce naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona konstatuji, že zadavatel se jmenovaného deliktu dopustí tehdy, jestliže nesplní svou zákonnou povinnost uveřejnit příslušný úkon, čímž ve svém důsledku dojde k narušení zásady transparentnosti uvedené v § 6 odst. 1 zákona, jenž se do této povinnosti promítá. Objektem správního deliktu je tedy dodržení zásady transparentnosti, jejíž porušení se nesplněním povinnosti uveřejnění (v tomto případě výsledku zadávacího řízení), presumuje. Formální znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatel naplní, když příslušný formulář neuveřejní co do způsobu, rozsahu a lhůty. Jak sám zadavatel v rozkladu uvádí a jak vyplývá z provedeného dokazování, zadavatel odeslal oznámení o uzavření dodatků provozovateli Informačního systému až po uplynutí zákonné lhůty. Není tedy sporu ani o skutečnosti, že zadavatel nedostál své zákonné povinnosti a oznámení sice uveřejnil, avšak nikoli včas, čímž naplnil formální znaky skutkové podstaty správního deliktu.
26.
S ohledem na výše uvedené tedy mám za to, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když výroky I. a II. napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že zadavatel se dopustil spáchání správních deliktů, když u obou uzavřených dodatků č. 2 a 4 nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v ust. § 83 odst. 1 zákona.
27.
Nad rámec výše uvedeného poukazuji na skutečnost, že tvrzení zadavatele o tom, že splnění jeho povinnosti později nemohlo ovlivnit veřejnou zakázku, nepovažuji za relevantní. Formální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona spočívají v nesplnění povinnosti stanovené zákonem, přičemž k jejímu naplnění není třeba naplnění podmínky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, jak je tomu u deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Toto tvrzení zadavatele je tak vůči deliktům podle ust. § 120 odst. 1 písm. b) zákona nerelevantní. K deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona
28.
Zadavatel v podaném rozkladu uvedl, že dle jeho názoru Úřad nesprávně posoudil skutkové okolnosti daného případu, a to z hlediska nepředvídatelnosti dodatečných stavebních prací a z hlediska nutnosti zadání veřejné zakázky 2 vybranému uchazeči.
29.
Před tím než bude přistoupeno k samotnému přezkoumání napadeného rozhodnutí ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu, považuji za podstatné nejprve vymezit, podle jaké právní úpravy bude otázka porušení zákona a tedy ve svém důsledku i otázka naplnění formálních znaků skutkové podstaty správního deliktu posuzována, neboť v mezidobí rozhodování Úřadu a rozhodování o podaném rozkladu došlo ke změně znění zákona v ust. § 23 odst. 7. Obecně k otázce použití příznivější právní úpravy
30.
Podle čl. 10 Ústavy, vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.
31.
Na mezinárodní úrovni lze poukázat na čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech (dále jen „Mezinárodní pakt“), jímž je Česká republika vázána, kde je 8
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
uvedeno, že nikdo nesmí být potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je pro pachatele příznivější. Na vnitrostátní úrovni úpravy ochrany základních lidských práv je nutno upozornit na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), kde je stanoveno, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. 32.
V Listině uvedený pojem „trestnost“ činu se v doktríně českého trestního práva vykládá jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že ustanovení výše uvedených lidskoprávních pramenů dopadají přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty.
33.
„Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod v čl. 6 odst. 1 větě první uvádí, že každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech a závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu. Zároveň z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že pod pojem „trestní obvinění“ nelze zařadit pouze taková jednání, která jsou trestným činem ve smyslu vnitrostátní právní úpravy. Trestním obviněním, které projednává a rozhodne o něm soud v plné jurisdikci, jsou i jednání, která jsou podle vnitrostátní úpravy přestupkem. Plnou jurisdikci je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva třeba chápat tak, že čl. 6 odst. 1 nerozlišuje skutkové okolnosti a právní otázky; stejně jako právní otázky mají i skutkové okolnosti význam pro výsledek řízení. Právo na soud a na jurisdikční řešení sporu platí jak pro právní, tak i pro skutkové otázky (Rozsudek ve věci Le Compte et al. z roku 1961)“. Výše uvedené je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 57/200442 ze dne 15. 12. 2005 a podstatný je pro nyní šetřenou věc závěr, že pokud se hovoří o trestním obvinění, lze pod tento pojem podřadit i přestupky. Pokud lze pod pojem trestního obvinění podřadit přestupky, tím spíše pod tento pojem bude možno podřadit i tzv. jiné správní delikty, potažmo správní delikty podle § 120 a násl. zákona.
34.
Ve stejném duchu se vyslovil Nejvyšší správní soud i ve svém rozsudku ze dne 13. 6. 2008 č. j. 2 As 9/2008-88, kde konstatoval, že „jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002-OL-29 a 2 As 69/2003)“.
9
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
35.
Z časového hlediska je nutné v rámci správního trestání považovat za stěžejní pravidlo, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, jak vyplývá z výše uvedených lidskoprávních pramenů práva.
36.
Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele (v tomto správním řízení pro zadavatele) správního deliktu výhodnější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější. Vymezení příznivější právní úpravy v daném případě
37.
V rozhodovaném případě Úřad naplnění jednoho ze znaků skutkové podstaty správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona spatřuje v tom, že zadavatel porušil ust. § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku 2 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
38.
Znění ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona v době spáchání správního deliktu zadavatelem a v době rozhodování Úřadu znělo: „jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že 1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, 2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a 3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky“
39.
S účinností od 6. 3. 2015 ust. § 23 odst. 7 zákona zní: „V jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že 1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, 10
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a 3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.“ 40.
Jak bylo uvedeno výše, vzhledem k tomu, že v mezidobí od vydání napadeného rozhodnutí došlo k nabytí účinnosti zákona č. 40/2015 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách, přičemž touto novelou došlo ke změně ve znění ust. § 23 odst. 7 zákona, je třeba nejprve posoudit, zda nová úprava v tomto zákonném ustanovení je či není pro zadavatele, jako pachatele přestupku příznivější.
41.
Z hlediska znění citovaného zákonného ustanovení došlo ke dvěma změnám. První změna se týká požadavků kladených na splnění podmínek předvídatelnosti okolností, pro které vznikla potřeba dodatečných stavebních prací nebo služeb. V původním znění zákona byla podmínka potřeby prací a služeb vymezena jejich vznikem „v důsledku objektivně nepředvídaných okolností“. Tato podmínka byla novelou zákona změněna na podmínku vzniku „v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat“. Druhá změna se pak týkala zvýšení hranice překročení ceny původní veřejné zakázky z 20 % na 30 %. S ohledem na změnu zákona tak lze dospět k závěru, že pozdější úprava je v rozhodovaném případě pro zadavatele příznivější. U první z podmínek je to z důvodu, že nutnost naplnění „objektivně nepředvídaných okolností“ klade na zadavatele vyšší nároky z hlediska naplnění těchto podmínek než požadavek na naplnění „náležité péče“. Pro to, aby zadavatel mohl pro zadání veřejné zakázky použít jednací řízení bez uveřejnění, podle pozdější zákonné úpravy postačí, aby okolnosti, pro něž vznikla potřeba dodatečných prací či služeb vycházela ze subjektivního hlediska, kterým je jednání zadavatele s náležitou péčí a nikoliv z objektivní nepředvídatelnosti, která byla vyžadována dřívější úpravou. Současně lze pro zadavatele jako příznivější hodnotit i navýšení možné ceny těchto dodatečných prací či služeb z 20 % na 30 %. S ohledem na uvedené jsem tedy dospěl k závěru, že pozdější úprava je pro zadavatele příznivější a v řízení o rozkladu tak je nutné naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu zkoumat z hlediska této příznivější právní úpravy. Nové přezkoumání naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění
42.
S ohledem na výše uvedené jsem tak dospěl k závěru, že je třeba posoudit zjištěný skutkový stav v řízení z hlediska naplnění zákonných podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 7 zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách.
43.
Podle znění ust. § 23 odst. 7 zákona s účinností od 6. 3. 2015 je pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění třeba, aby byly kumulativně splněny tyto podmínky: 1) dodatečné stavební práce nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, 2) jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, 3) tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, 11
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
4) dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli, 5) dodatečné stavební práce nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, 6) v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky. 44.
V rozhodovaném případě lze ze zjištěného skutkového stavu dospět k závěru, že zadavatel splnil podmínku toho, že dodatečné stavební práce nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách k původní veřejné zakázce (vyplývá z obsahu zadávacích podmínek), že dodatečné stavební práce byly zadány témuž dodavateli tzn. vybranému uchazeči (vyplývá z uzavřeného dodatku č. 4 ke smlouvě o dílo a ze samotné smlouvy o dílo) a že jejich celkový rozsah nepřekročil 30 % ceny původní zakázky (vyplývá z dodatku č. 4 ke smlouvě o dílo a ze samotné smlouvy o dílo). Z hlediska dalších nutných podmínek mám však za to, že tyto v daném případě naplněny nebyly.
45.
K otázce naplnění podmínky, že dodatečné stavební práce vznikly v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, uvádím, že mám za to, že tato podmínka nebyla v daném případě naplněna. Zadavatel v průběhu správního řízení nejprve uváděl, že nutnost zadání veřejné zakázky 2 v jednacím řízení bez uveřejnění vznikla v důsledku toho, že v průběhu realizace původní veřejné zakázky bylo zjištěno, že komunikace, po níž měla být odvážena suť z demolované budovy KORDu, není komunikací, nýbrž chodníkem, po kterém není možné tuto suť odvážet. Proto měl být zadavatel nucen přistoupit k provedení demolice objektu při realizaci původní veřejné zakázky. Poté v podaném rozkladu zadavatel uvedl, že nutnost demolice vznikla dále kvůli tomu, že po stavbě objektu SO101, který sousedil bezprostředně s budovou KORDu, zůstala mezi těmito budovami ulička pouhých 0,7 – 0,8m namísto plánovaných 1 – 1,3 m a nebylo tak možné objekt SO101 zateplit.
46.
K okolnosti spočívající ve zjištění, že nebylo možné suť odvážet přes chodník, který byl původně považován za místní komunikaci, uvádím, že tuto okolnost nepovažuji za takovou, kterou by zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Předně považuji za podstatné vymezit, jakým způsobem je třeba vykládat pojem náležitá péče zadavatele, přičemž k tomu odkazuji na text důvodové zprávy k zákonu č. 40/2015 Sb. o změně zákona o veřejných zakázkách, který k ust. § 23 odst. 7 písm. a) uvádí: „Navrhovaná změna situaci řeší v tom smyslu, že nelze po zadavateli vyžadovat větší péči, než je obvyklá (slovy zákona „náležitá“). Pojem „náležitá péče“ tak odráží obecný úzus, že každý zodpovídá za svou činnost a není možné po zadavateli požadovat vyšší než obvyklou míru péče (popř. kontroly). Tato úprava odpovědnosti směřuje ke vztahu zadavatele a dodavatele veřejné zakázky, nemá však snímat odpovědnost za profesní pochybení z osob, s jejichž pomocí je zadávací dokumentace připravována. To např. u dodatečných stavebních prací znamená, že za přípustný důvod pro dodatečné stavební práce by mělo být považováno, že zadavatel nemohl předvídat situaci zapříčiněnou např. jinou strukturou podloží, než napovídaly provedené průzkumy. Další možná situace nastává v případě, kdy zadavatel použije projektovou dokumentaci zpracovanou externí autorizovanou osobou a u dokumentace předpokládá její 12
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
odborné provedení. V průběhu stavebních prací se ale zjistí, že v projektu je věcná chyba, která vyžaduje změnu rozsahu prací provedenou prostřednictvím dodatečné práce. Nelze však za takový příklad považovat situaci, kdy chyba vznikla na straně nebo s vědomím zadavatele, např. poskytnutím nesprávných informací projektantovi nebo opomenutím některých důležitých informací, které zadavatel měl a mohl uvést.“ Pojem náležité péče je tak třeba vykládat právě ve světle citované důvodové zprávy jako odpovědnost za činnost, která odpovídá odborným znalostem zadavatele. Pokud tedy např. otázky projektové dokumentace spočívají ve specializovaných činnostech, nemůže být zadavatel trestán za takové chyby, které nemohl s ohledem na tyto činnosti vědět ani předvídat. Nicméně jak vyplývá přímo z důvodové zprávy, zadavatel je odpovědný za taková pochybení, která spadají do jeho odbornosti a o nichž musel vědět. 47.
V rozhodovaném případě zadavatel odůvodňoval nutnost dodatečných prací tím, že komunikace, po které měla být odvážena suť z bouraného objektu, se v průběhu realizace prací ukázala býti chodníkem a nebylo tak možné suť po něm odvážet. K tomuto argumentu zadavatele uvádím, že mám za to, že se nejedná o okolnost, kterou by zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. V průběhu správního řízení bylo zjištěno, že zadavatel o potřebě zbourání objektu KORDu věděl již od doby, kdy byla investiční akce s názvem „Dostavba a modernizace základní školy Přibyslav“ plánována. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele i z předložených důkazů, měla být celá investiční akce rozdělena do 4 etap. Z čl. 2.4.1. zadávací dokumentace na původní veřejnou zakázku vyplývá, že v rámci 1. etapy měly být mimo jiné provedeny změny v objektech označených jako A a C, tzn. stávajících objektů školy, mělo dojít k výstavbě nového objektu označené jako SO104 (tělocvična) a současně měla být přesunuta kotelna. Pro 2. etapu byla naplánována mimo jiné stavba objektu SO101, a to ve vzdálenosti 1m od budovy B, tzn. budovy KORDu. Dále mělo dojít k propojení objektů SO101 a budovy D spojovacím koridorem, označeným jako objekt SO102 a objekt SO101 měl být propojen provizorním spojovacím krčkem s budovou KORDu. Původní veřejná zakázka pak byla zadávána na stavební práce 1. a 2. etapy investiční akce.
48.
Ze zjištěného skutkového stavu, konkrétně z udělených stavebních povolení a z grafických plánů staveniště vyplývá, že zadavatel je vlastníkem nemovitostí, na kterých probíhaly stavební práce (Pozn.: ve smyslu ust. § 498 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, je tedy vlastníkem pozemků, na nichž docházelo k realizaci předmětu veřejné zakázky). Je tedy i vlastníkem pozemku, přes nějž byl plánován odvoz suti z bourané budovy KORDu. Za takové situace však lze dovodit, že pokud je vlastníkem komunikace, tak si musel nebo minimálně měl být vědom toho, že se jedná o chodník a že tak nejde o komunikaci, po které by mohla jezdit nákladní auta naložená sutí. Domnívám se, že zjištění toho, že v daném případě nebylo možné odvážet suť přes tento pozemek, na kterém je zbudován chodník, je okolností, kterou mohl zadavatel při vynaložení náležité péče zjistit, a to již ve fázi plánování celé investiční akce. V daném případě se nejedná o pochybení, které by spočívalo v chybě projektové dokumentace, kterou by zadavatel při řádném přezkoumání nebyl schopen odhalit a které by vyžadovalo odborné znalosti, přesahující znalost zadavatele a nelze tak odpovědnost za toto pochybení přenést na osobu, která zpracovávala projektovou dokumentaci. Domnívám se, že požadavku na vynaložení náležité péče zadavatelem odpovídá takový postup, kdy se zadavatel seznámí s místem, kde má probíhat investování veřejných finančních prostředků. Lze tak dospět k závěru, že pokud by zadavatel navštívil místo plánované výstavby a seznámil se s jejím okolím, pak by nutně 13
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
musel zjistit, že na daném místě neprochází komunikace, nýbrž chodník, po němž není možné jezdit s nákladními automobily naloženými sutí. Takový požadavek na vynaložení náležité péče dle mého názoru odpovídá zcela obsahu ust. § 23 odst. 7 zákona i smyslu a účelu, který byl vyjádřen v důvodové zprávě k zákonu. 49.
S ohledem na výše uvedené tak zadavatel uvedenou okolností nenaplnil podmínku pro zadání veřejné zakázky 2 v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť tvrzená okolnost, není takovou okolností, kterou by i při vynaložení náležité péče zadavatel nemohl předvídat. K dalším podmínkám použití jednacího řízení bez uveřejnění
50.
Zadavatel v podaném rozkladu dále uváděl, že okolností, která odůvodňovala nutnost zbourání budovy KORDu již ve 2. etapě veřejné zakázky, bylo to, že po zhotovení objektu SO101 zůstala mezi tímto objektem a budovou KORDu vzdálenost asi 70 až 80 cm namísto plánovaných 1 až 1,3 m, přičemž v důsledku toho nebylo možné na tomto místě postavit lešení, v důsledku toho nebylo možné objekt SO101 zateplit a následně ho předat k řádnému užívání. Předně považuji za podstatné upozornit na skutečnost, že zadavatel tuto skutečnost pouze tvrdil, aniž by ji jakkoliv prokázal. Je skutečností, že v řízení zahájeném o deliktu zadavatele postupuje správní orgán v souladu se zásadou vyšetřovací, tzn. že je povinen zjistit stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti. To však účastníka řízení nezbavuje povinnosti označit důkazy na podporu svých tvrzení, pokud má správní orgán právě z jeho tvrzení vycházet. Takový závěr vyplývá např. z rozsudků Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2013, č. j. 5 As 64/2011 - 66 nebo ze dne 31. 5. 2013 č. j. 5 As 77/2011 – 58. Vzhledem k tomu, že účastník k tomuto svému tvrzení neoznačil žádný důkaz, který by měl být v řízení proveden ani žádný důkaz nepředložil, postupoval jsem v souladu se zásadou vyšetřovací a pro ověření tvrzení zadavatele o tom, že nebylo možné postavit lešení na místě širokém 0,7 až 0,9 m jsem vyšel z obsahu české technické normy č. ČSN 73 8101 – Lešení – Společná ustanovení, kde v čl. 4.3.1. Rozměry podlah je uvedeno, že: „U průmyslových lešení může být šířka podlahy menší než 600 mm za předpokladu, že nejmenší průchozí šířka mezi objektem a zábradlím v úrovni horního madla zábradlí je nejméně 600 mm. Volná mezera mezi vnitřním nechráněným okrajem podlahy lešení a límcem objektu nesmí být vetší než 250 mm.“ Uvedená norma, tak představuje možnost odchýlit se od minimální šířky 600 mm, která je stanovena Evropskou technickou normou ČSN EN 12811-1. Z uvedeného znění technických norem tak vyplývá, že na prostoru, který uvádí zadavatel, tedy v uličce široké 70 až 90 cm, bylo možné provést montáž lešení, což však současně znamená, že na tomto prostoru bylo možné provést zateplení objektu SO101.
51.
Pokud tedy zadavatel tvrdil, že potřeba provedení dodatečných stavebních prací, spočívajících ve zbourání budovy KORDu, vznikla v důsledku nemožnosti postavit ve vzniklé uličce lešení, v důsledku čehož nebylo možné postavený objekt SO101 zateplit a předat jej k řádnému užívání, pak k tomu uvádím, že zadavatel jednak toto své tvrzení nijak neprokázal a jednak z obsahu technických norem taková nemožnost postavení lešení a zateplení objektu nevyplývá.
52.
Mám tedy za to, že námitka vznesená zadavatelem není schopna prokázat, že byl naplněn zákonný požadavek stanovený v ust. § 23 odst. 7 zákona, podle nějž „tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb,“, neboť s ohledem na výše uvedené nebylo 14
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
prokázáno, že by stavební práce nemohly být odděleny od původní veřejné zakázky, aniž by to zadavateli způsobilo závažnou újmu, když nebylo prokázáno, že by zadavatel nemohl provést řádné dokončení objektu SO101. 53.
Tento zákonný požadavek z hlediska nezbytnosti provedení dodatečných prací pro provedení prací původních je v ust. § 23 odst. 7 zákona dále rozveden jako dílčí požadavek, který zní: „dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky“. Nad výše uvedený závěr o nenaplnění požadavku nezbytnosti dodatečných stavebních prací pro práce původní dodávám, že zadavatel by nenaplnil ani dílčí požadavky stanovené zákonem, neboť z obsahu zadávacích podmínek jednoznačně vyplývá, že zadavatel pro etapy 1 a 2, tedy pro realizaci původní veřejné zakázky vůbec nepočítal s tím, že by mělo dojít k bourání objektu KORDu, neboť toto mělo být součástí 3. etapy. Je tak zřejmé, že jde o oddělitelné práce od stavebních prací, které měly být realizovány v původní veřejné zakázce, jsou technicky i ekonomicky oddělitelné od původní veřejné zakázky a současně nejde o práce, které by byly zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky. Zadavatel tuto nezbytnost obhajoval vznesením výše vypořádaných námitek, přičemž mám za to, že v daném řízení bylo prokázáno, že tyto námitky nejsou důvodné a že tak nemohou naplnit zákonné podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 zákona.
54.
S ohledem na výše uvedené tak mám za to, že v daném řízení bylo jednoznačně prokázáno, že zadavatel nenaplnil zákonem požadované předpoklady pro zadání veřejné zakázky 2 formou jednacího řízení bez uveřejnění. Pokud tedy nemohl veřejnou zakázku zadat podle ust. § 23 odst. 7 zákona, pak byl povinen postupovat v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona a zadat veřejnou zakázku 2 v některém z druhů zadávacího řízení, které jsou vyjmenovány v ust. § 21 odst. 1 zákona. Zadavatel tak porušil postup stanovený zákonem, když veřejnou zakázku 2 zadal formou jednacího řízení bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 zákona.
55.
Zadavatel v podaném rozkladu kromě výše uvedeného namítal, že ačkoliv soutěž o veřejnou zakázku 2 nezadal on sám, tak trval na tom, aby vybraný uchazeč určitou formu výběrového řízení na dodavatele bouracích služeb uskutečnil. V daném případě se tak stalo a zadavatel má za to, že nelze dovodit, že nedošlo k žádné soutěži o veřejnou zakázku 2. V rozhodovaném případě mám za to, že vznesená námitka zadavatele je nerelevantní. V daném řízení bylo zjištěno, že zadavatel měl povinnost zadávat veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení, které umožňují otevřenou soutěž dodavatelů. Tato povinnost je stanovena přímo zadavateli a nelze ji přenášet na jinou osobu, v daném případě na vybraného uchazeče. Takový postup odporuje smyslu zákona, kterým je zajištění otevřené a spravedlivé soutěže o veřejné zakázky, v souladu s postupy, které jsou zákonem stanoveny. Odpovědnost za dodržení stanovených postupů je objektivní odpovědností zadavatele, kterou nelze přenést na jinou osobu. Námitku zadavatele, že soutěž o veřejnou zakázku 2 de facto proběhla nelze přijmout, neboť tato soutěž neproběhla dle postupů stanovených zákonem, které měl povinnost zajistit zadavatel.
56.
K námitce zadavatele, že prostor kolem budovy KORDu byl předán jako staveniště vybranému uchazeči a na tomto staveništi stál věžový jeřáb, přičemž dle zadavatele nebylo 15
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
možné do převzatého staveniště pustit cizí firmu, když toto současně nebylo ani zakotveno ve smlouvě uzavřené s vybraným uchazečem, uvádím, že tuto námitku nepovažuji za důvodnou. Předně mám za to, že skutečnost, že uzavřená smlouva neobsahuje ustanovení, podle něhož by byl vybraný uchazeč povinen pustit jinou osobu na staveniště, neznamená, že by takový postup nebyl možný. Z hlediska samotné smlouvy jde o smlouvu o dílo, která je uzavřena podle zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Jde tak o soukromoprávní kontrakt, přičemž je zřejmé, že pokud uzavřená smlouva otázku určitého postupu neřeší a současně neexistuje kogentní norma, která by takový postup zakazovala, pak lze dospět k závěru, že na staveniště mohla být vpuštěna i jiná osoba (firma). Je však zřejmé, že za takové situace by musely být dodrženy právní předpisy, které na danou problematiku dopadají. Ačkoliv zadavatel takovou argumentaci nevznášel, přezkoumal jsem jeho tvrzení rovněž z hlediska obsahu zákona č. 183/2006 Sb., stavební zákon, ve znění pozdějších předpisů, přičemž jsem dospěl k závěru, že tento zákon neobsahuje žádné ustanovení, které by stanovovalo, že na předané staveniště není možné vpustit jinou osobu než samotného stavebníka. S ohledem na vznesené argumenty zadavatele tak lze uzavřít, že tyto nejsou, s ohledem na výše uvedené, důvodné. Nadto poukazuji na skutečnost, že za situace, kdy již bylo prokázáno, že nebyly splněny ani další zákonné podmínky pro použití výjimky stanovené v ust. § 23 odst. 7 zákona, pak vypořádání této námitky uvádím pouze nad rámec již uvedeného. 57.
Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Pro naplnění znaků správního deliktu dle výše uvedeného ustanovení tak musí být splněny základní podmínky, a to že a) zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, přičemž b) toto nedodržení postupu je způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a současně c) zadavatel uzavře s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. V daném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem tím, že porušil ust. § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku 2 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž tento postup byl způsobilý ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel nezadal veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení vyjmenovaných v ust. § 21 odst. 1 zákona a následně s vybraným uchazečem uzavřel dodatek č. 4 ke smlouvě o dílo na plnění veřejné zakázky 2. Jednáním zadavatele tak byly naplněny všechny znaky správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona a Úřad tak rozhodl správně a v souladu se zákonem, když ve výroku III. napadeného rozhodnutí vyslovil vinu zadavatele. K přezkoumání napadeného rozhodnutí ve výrocích I. II. a III.
58.
Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem nejprve přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve výrocích I., II. a III. Vzhledem ke změně právní úpravy týkající se ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona jsem zákonnost i věcnou správnost přezkoumal z hlediska pozdější právní úpravy, která je pro pachatele příznivější. Po provedeném přezkoumání jsem dospěl k závěru, že závěr Úřadu o tom, že zadavatel se dopustil spáchání správních deliktů popsaných v napadeném rozhodnutí, je správný.
59.
Ačkoliv jsem zjistil, že je zde příznivější právní úprava, kterou jsem povinen v řízení o odvolání akceptovat (k tomu např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 31. 3. 1995 č. j. 16
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
7 A 516/94), jsem po provedeném přezkoumání nedospěl k závěru, že by byl naplněn důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému přezkoumání Úřadu. V řízení o rozkladu jsem totiž vycházel ze skutkového stavu věci, který byl zjištěn Úřadem, přičemž jsem nezjistil, že by v důsledku změny právní úpravy vyvstala potřeba tento zjištěný skutkový stav jakkoliv doplňovat. Nad rámec uvedeného doplňuji, že za stavu, kdy jsem při novém právním posouzení vycházel z již zjištěného skutkového stavu, ze znění zákona a z obecných předpisů, jejichž obsah není třeba prokazovat, pak nejde o nové podklady pro vydání rozhodnutí, které by měly být předmětem vyjádření zadavatele podle ust. § 36 odst. 3 správního řádu. 60.
Zadavatel v podaném rozkladu vznesl námitku, podle níž měl Úřad přihlédnout k tomu, že ve 3. etapě stavebních prací Úřad přezkoumával jeho postup, když neshledal žádné pochybení. K tomu uvádím, že tuto námitku zadavatele nepovažuji za relevantní, neboť se nevztahuje k veřejným zakázkám 1 a 2. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, byly v rámci veřejných zakázek 1 a 2 a v rámci původní veřejné zakázky prováděny stavební práce 1. a 2. etapy. Práce 3. etapy měly být zadávány v rámci jiné veřejné zakázky. Z hlediska protiprávnosti jednání zadavatele nelze přihlížet k tomu, že následně zadavatel zadal jinou veřejnou zakázku bez porušení zákona, a to ani jako k polehčující okolnosti, neboť tato okolnost se nevztahuje k předmětu daného správního řízení. K výroku IV. napadeného rozhodnutí
61.
Zadavatel v podaném rozkladu nevznášel námitky proti výroku o určení výše pokuty. Ačkoliv zadavatel tuto část napadeného rozhodnutí výslovně nenapadal a ani z navrženého petitu rozkladu se nedodává, že by proti výroku IV. jakkoliv brojil, přesto jsem ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí i v tomto výroku. Dle ust. § 82 odst. 3 správního řádu jde totiž o výrok, který nemůže samostatně nabýt právní moci, neboť jde o výrok, který je od výroků, jimiž bylo konstatováno spáchání správních deliktů, neoddělitelný. Tato neoddělitelnost spočívá v tom, že bez toho, aby bylo rozhodnuto o spáchání správního deliktu, nelze za jeho spáchání uložit sankci.
62.
Z hlediska zákonnosti výše uložené pokuty jsem přezkoumal postup Úřadu při aplikaci ust. § 121 odst. 2 zákona, který zakotvuje východiska, k nimž Úřad musí při určení výměry pokuty přihlédnout.
63.
Podle § 121 odst. 2 zákona věty první se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
64.
Úřad v odůvodnění výměry pokuty vycházel ze zásady absorpce, kdy pokutu ukládal za delikt vymezený ve výroku I. napadeného rozhodnutí jako za delikt nejpřísněji trestný. Dále přihlédl k závažnosti správního deliktu, když uvedl, že uveřejňovací povinnost považuje za stěžejní pro kontrolu postupu zadavatele širokou veřejností, a tudíž její porušení považuje za závažné. Dále uvedl, že z hlediska způsobu přihlédl zejména ke skutečnosti, že zadavatel překročil zákonnou lhůtu způsobem, který de facto znemožnil možnost potenciálnímu navrhovateli podat návrh k Úřadu. Dále Úřad přihlédl k okolnostem spáchání správního deliktu, když za polehčující okolnosti označil to, že zadavatel dodatečně uveřejňovací povinnost splnil, i přesto, že to bylo až po zákonné lhůtě, jako přitěžující okolnosti pak
17
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
zhodnotil to, že se zadavatel dopustil spáchání dalších dvou správních deliktů. Kromě toho Úřad přihlédl k ekonomické situaci zadavatele z hlediska možné likvidačnosti pokuty. 65.
Ačkoliv tedy lze dospět k závěru, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí vyčerpávajícím způsobem odůvodnil výši pokuty uloženou zadavateli, přesto mám za to, že Úřad při určení výměry pokuty zadavateli ne zcela správně zohlednil závažnost pochybení zadavatele.
66.
Jak vyplývá z výše citovaného § 121 odst. 2 zákona, je Úřad při určení výše pokuty povinen přihlédnout mimo jiné k závažnosti spáchaného správního deliktu. Při posouzení stupně závažnosti je vždy nezbytné zhodnotit, zda a do jaké míry nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrožuje či popírá účel a smysl zákona. Za závažnější je přitom třeba považovat to jednání, které narušuje samotný účel zákona (například pokud zadavatel v rozporu se zákonem zcela rezignuje na zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení), spíše než-li jednání představující dílčí porušení povinnosti stanovené zákonem, která sleduje účel zákona pouze nepřímo.
67.
Jakkoli neshledávám pochybnosti o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správních deliktů specifikovaných ve výrocích I., II. a III. napadeného rozhodnutí, nemohu vzhledem k výše uvedenému považovat výši Úřadem uložené pokuty ve výroku IV. napadeného rozhodnutí za správnou, jelikož Úřad při svém správním uvážení v přezkoumávaném případě nezohlednil, že zadavatel svým deliktním jednáním (vymezeným ve výroku I., za nějž ukládá pokutu) neomezil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, ale dočasně omezil toliko následnou kontrolu jejího zachování. Úřad tedy nezohlednil, že následkem deliktního jednání zadavatele, které je v rámci použití absorpce základem pro uložení pokuty, nedošlo k závažnému ohrožení či popření nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. Porušení zákona zadavatelem tedy nedosahuje tak vysoké intenzity závažnosti, jelikož jím nedošlo k narušení základního cíle (účelu) zákona.
68.
Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 správního řádu se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.
69.
Podle § 90 odst. 5 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán změní nebo zruší napadené rozhodnutí jen zčásti, ve zbytku je potvrdí.
70.
Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že výrok IV. napadeného rozhodnutí je nesprávný, měním výrok IV. napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu.
71.
Ohledně odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu odkazuji na body 60 až 70 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž jej dále doplňuji o následující správní uvážení vlastní. 18
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
72.
Mám tak za to, že deliktním jednáním zadavatele, specifikovaným ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nedošlo k závažnému ohrožení či popření základního účelu zákona, kterým je zajištění nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. V důsledku toho se domnívám, že původně uložená pokuta ve výši 200 000 Kč neodpovídá závažnosti spáchaného správního deliktu, a proto jsem přistoupil ke změně výroku IV. napadeného rozhodnutí. Na základě svého správního uvážení jsem za spáchání správních deliktů vymezených ve výroku I., II. a III. napadeného rozhodnutí zadavateli stanovil pokutu ve výši 100 000 Kč, tzn. pokutu při spodní hranici zákonné sazby. Výměru pokuty ve výši 100 000 Kč přitom v tomto správním řízení považuji za adekvátní skutečnostem vyplývajícím z ust. § 121 odst. 2 zákona, i za vyváženou z hlediska preventivní a represivní funkce postihu za spáchání správních deliktů zadavatelem. Dále uvádím, že s výjimkou posouzení závažnosti správního deliktu ve výroku I. napadeného rozhodnutí, ponechávám beze změny skutečnosti, které ve smyslu ust. § 121 odst. 2 zákona Úřad zohlednil při určení výměry pokuty, přičemž jsem při novém určení výše pokuty z těchto skutečností vycházel.
73.
Současně jsem dospěl k závěru, že změně výroku III. napadeného rozhodnutí nebrání překážky vymezené v § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění (snižuje) výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.
VI.
Závěr
74.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
75.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
19
Č.j.: ÚOHS-R358/2014/VZ-41989/2015/321/BRy
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: Město Přibyslav, Bechyňovo náměstí 1, 582 22 Přibyslav Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
20
