Juni / 2014 / EDITIE 02
RECHTSTREEKS
O.A. IN DEZE UITGAVE: ONTWIKKELINGEN BINNEN PAYROLLING TESTAMENTAIRE
SAVE THE DATE! SEMINARS EN WORKSHOPS Kennis delen wij graag! Ook na de
Geplande events:
vakantie bent u van harte welkom op
•
onze website in de gaten voor het meest
• •
u van harte welkom op ons Ten Holter Noordam Tennistoernooi!
•
REGELS VAN HET ONDERHANDELEN STUWADOORSSCHADE
25/09/2014 Seminar Kinderopvang
Ook voor sport en ontspanning bent
ARBITRAGE, WEL OF NIET?
17/09/2014 Ten Holter Noordam Tennistoernooi
actuele aanbod.
CONTRACTEREN MET BUITENLANDSE PARTIJEN
11/09/2014 Seminar Grond-, Weg- en Waterbouw
onze seminars en workshops. Houd
VOOGDIJ
VERPANDINGSVERBOD
6/11/2014 Seminar Strafrecht - Arbeidsrecht
MINDER RISICO BIJ NIEUW KREDIET
TEN HOLTER NOORDAM / TENNISTOERNOOI 2014
UW WERKNEMER VERDACHT VAN EEN STRAFBAAR FEIT?
COLOFON Contact - Laura Gonezen
[email protected] Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend
Kantoor Dordrecht Telefoon: +31 (0)78 633 11 11
[email protected]
Kantoor Rotterdam Telefoon: +31 (0)10 241 88 00
[email protected]
Ten Holter Noordam advocaten is
Op woensdag 17 september organiseert Ten Holter Noordam advocaten een Koppel Tennistoernooi en u bent van harte uitgenodigd om samen met een collega de competitie met andere bedrijven aan te gaan. Neemt uw bedrijf de beker mee naar huis? Meer informatie is binnenkort op onze website te vinden.
een samenwerkingsverband van Ten Holter advocaten en Noordam advocaten met vestigingen in Dordrecht en Rotterdam.
1
INHOUDSOPGAVE VOORAANKONDIGING SEMINAR GROND-, WEG- EN WATERBOUW ONTWIKKELINGEN BINNEN PAYROLLING BOETES VOOR FRAUDE MET ARBEIDS- EN RUSTTIJDEN VRACHTVERKEER FORS OMHOOG ‘TESTAMENTAIRE’ VOOGDIJ HOEFT NIET MEER ALTIJD MIDDELS EEN TESTAMENT CONTRACTEREN MET BUITENLANDSE PARTIJEN ARBITRAGE, WEL OF NIET? DE REGELS VAN HET ONDERHANDELEN EN HET BLEEF NOG LANG ONRUSTIG IN FINANCIEEL NEDERLAND DE ONTWERPENDE AANNEMER: UAV OF UAV-GC? STUWADOORSSCHADE: DE STUWADOOR IS NIET ALTIJD AANSPRAKELIJK MINDER RISICO BIJ NIEUW KREDIET EIGEN AANGIFTE FAILLISSEMENT NIET ALTIJD DE BESTE KEUZE UW WERKNEMER WORDT VAN EEN STRAFBAAR FEIT VERDACHT? VOORAANKONDIGING SEMINAR OP DE GRENS VAN HET ARBEIDSRECHT & STRAFRECHT AOW’ER EERDER OP STRAAT VOLG ONZE BLOGS BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN AANBESTEDINGSRECHT KABELS, LEIDINGEN EN GRONDROEREN, WIE IS WAARVOOR AANSPRAKELIJK? KLOPPEN AAN DE DEUR VERVANGING VAN HET G-REKENINGSTELSEL DOOR HET DEPOTSTELSEL VOORAANKONDIGING SEMINAR KINDEROPVANG
VOORAANKONDIGING SEMINAR GROND-, WEG- EN WATERBOUW Op 11 september 2014 organiseert Ten Holter Noordam
Een uitnodiging voor deze kosteloze kennisbijeenkomst
advocaten een seminar voor GWW-bedrijven. In een drietal
ontvangt u per post. Meer informatie is binnenkort op onze
workshops stellen wij u op de hoogte van de ontwikkelingen
website te vinden.
in uw branche op het gebied van het Arbeidsrecht (Wet Werk en Zekerheid), het Aanbestedingsrecht en de UAV-GC.
U kunt zich aanmelden door een mail te sturen naar
Noteer de datum alvast in uw agenda.
[email protected].
2
ONTWIKKELINGEN BINNEN PAYROLLING In een eerdere nieuwsbrief werd al kort stilgestaan bij
gebruik sprake als mensen langdurig en onvrijwillig worden
dit onderwerp. Nieuwe ontwikkelingen geven aanleiding
ingeschakeld op flexibele contracten door een en dezelfde
tot een vervolg daarop.
werkgever waar het in feite structurele werkzaamheden betreft. Ten aanzien van payrolling is hierover echter in de
Payrolling
toelichting op het wetsontwerp niets terug te vinden. Het
Bij payrolling geeft een bedrijf de verantwoordelijkheid
lijkt erop dat de betrokken partijen het voorlopig zullen
voor zijn werkgeverschap uit handen. De medewerkers
moeten doen met de ontwikkelingen in de rechtspraak over
komen in dienst van een salariëringsbedrijf.
dit onderwerp.
Juridische en administratieve aangelegenheden zoals de salarisadministratie, afdracht van sociale
Rechtspraak tot heden
premies en pensioenen worden uitbesteed aan zo’n
De rechtspraak over payrollontslagen is tamelijk beperkt. Uit
payrollonderneming.
2012 dateert een uitspraak van de kantonrechter in Sneek waarin deze een strikt formele uitleg toepast. Voor die
Payrolling bestaat nog niet zo lang en heeft een flinke vlucht
kantonrechter is de beëindiging van de payrollovereenkomst
genomen. Ondernemers die voor payrolling kiezen, willen
het uitgangspunt. Vervolgens heeft de kantonrechter
graag van de juridische en administratieve verplichtingen als
vastgesteld dat de payrollwerkgever voldoende heeft
werkgever af en willen een flexibeler werknemersbestand.
ondernomen om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer zo veel mogelijk te compenseren. In
Sociaal akkoord
dit geval heeft de werknemer passend werk, een
De uitbesteding van het juridische-formele-werkgeverschap
outplacementtraject en de kosten voor het behalen van
aan een payrollwerkgever heeft nadelige gevolgen voor de
een certificaat aangeboden gekregen. De kantonrechter
arbeidsrechtelijke positie van de werknemer. Met name de
overwoog ook nog dat herplaatsingsmogelijkheden
ontslagbescherming is minder.
beperkt zijn en dat dit inherent is aan de payrollconstructie.
Het is daarom niet verwonderlijk dat payrolling de laatste
Daarom vond de kantonrechter alles bij elkaar genomen
jaren regelmatig ter discussie staat. In het vorig jaar
de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet
gesloten sociaal akkoord constateerden de vakbonden,
kennelijk onredelijk en is aan deze werknemer geen
werkgevers en het kabinet dat zich rond het uitbesteden
schadevergoeding toegekend. Op deze uitspraak is kritiek
of doorbesteden van werkgeverschap in toenemende
geuit door rechtsgeleerden. Die vinden dat de rechter in
mate vraagstukken voordoen die dringend om een
zijn vonnis onvoldoende rekening heeft gehouden met
oplossing vragen. Zij hebben afgesproken dat onder andere
de omstandigheid dat het payrollbedrijf uitsluitend als
payrolling moet worden “ingepast (…) in de bestaande
juridisch werkgever fungeert. Een dergelijk ontslag zou
arbeidsrechtelijke ordening zodat geheel transparant is of
volgens hen ook moeten worden beoordeeld aan de
en zo ja onder welke voorwaarden deze arbeidscontracten
hand van de omstandigheden bij de inlener, de materiële
kunnen worden aangeboden”.
werkgever. Daarbij wordt de regeling in de beleidsregels van het UWV bekritiseerd. Volgens die beleidsregels, aan
Wet Werk en Zekerheid
de hand waarvan een verzoek om de arbeidsovereenkomst
De nieuw in te voeren Wet Werk en Zekerheid biedt geen
te mogen beëindigen wordt getoetst, wordt een
nieuwe ontwikkelingen op dit punt, ofschoon een van de
bedrijfseconomische reden voor ontslag aangenomen
bedoelingen van het wetsontwerp toch is om flexibele
wanneer de opdrachtgever de payrollovereenkomst
arbeid minder flexibel te maken.
beëindigt. Dit staat ter discussie.
De regering wil immers onvrijwillig langdurig verblijf in de flexibele schil zo veel mogelijk terugdringen, in het bijzonder
De bekritiseerde uitspraak van de kantonrechter in Sneek
waar dit wordt veroorzaakt door oneigenlijk gebruik van
is echter in hoger beroep in stand gelaten door het
flexcontracten. Volgens de regering is van oneigenlijk
Gerechtshof in Leeuwarden.
>>>
3
>>> omstandigheden voor op grond waarvan het gerechtshof tot Dat is in 2012 gebeurd. Een kanttekening bij deze uitspraak
het oordeel kwam dat de medewerker niet ondubbelzinnig
is wel dat de kern van de zaak, met name de kritiek van
had ingestemd, ook al had zij haar handtekening onder
de rechtsgeleerden, in hoger beroep niet aan de orde is
de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf geplaatst.
gekomen.
Het gerechtshof concludeerde dat de medewerker bij haar oorspronkelijke werkgever in dienst was gebleven.
In 2012 en 2013 hebben verschillende kantonrechters, met name in Amsterdam, Enschede en Den Haag, geoordeeld
Hoge Raad?
dat de payrollovereenkomst niet in de weg staat aan de
Nu de wetgever met betrekking tot dit onderwerp stilzit, is
conclusie dat de medewerker een arbeidsovereenkomst
het wachten op een uitspraak hierover van onze hoogste
heeft met de inlener. Daarbij wordt doorslaggevend gewicht
rechter, de Hoge Raad. Lagere rechters lijken steeds meer
toegekend aan de gezagsverhouding tussen de medewerker
te kiezen voor de bescherming van de medewerker. In de
en de inlener bij wie de werkzaamheden feitelijk worden
praktijk betekent dit dat de medewerker de keuze heeft
verricht. De schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen
wie hij zal aanspreken, bijvoorbeeld indien het loon niet
het payrollbedrijf en de medewerker is daarbij dus van
correct wordt betaald. Hij kan dan zowel de inlener als de
ondergeschikt belang.
payrollonderneming aanspreken.
In 2013 heeft de kantonrechter in Amsterdam daaraan nog toegevoegd dat het payrollbedrijf ook niet als
Conclusie
uitzendwerkgever kan worden aangemerkt. De reden
Ontslagprocedures zullen door de payrollonderneming nog
daarvoor is dat de zogenoemde allocatiefunctie ontbreekt:
steeds met succes bij het UWV kunnen worden gevoerd,
het payrollbedrijf neemt een werknemer in dienst die door
omdat de beleidsregels niet zijn gewijzigd. Het is dan aan
de inlener is geworven.
de werknemer om aan de kantonrechter de uitspraak te ontlokken dat de payrollonderneming ten onrechte een
In 2014 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een
ontslagvergunning heeft gevraagd, omdat de medewerker
uitspraak gedaan in een payrollkwestie. Die heeft betrekking
een arbeidsovereenkomst heeft met de inlener.
op de vraag aan welke voorwaarden moet zijn voldaan
Wij blijven de ontwikkelingen nauwgezet volgen.
wil een arbeidsovereenkomst tussen de medewerker en het payrollbedrijf rechtsgeldig tot stand komen. De medewerker die al in dienst is bij de inlener en overgaat naar het payrollbedrijf zal daarmee ondubbelzinnig moeten
Jan de Rooij
instemmen. In de onderhavige uitspraak deden zich
Arbeidsrecht
[email protected]
BOETES VOOR FRAUDE MET ARBEIDS- EN RUSTTIJDEN VRACHTVERKEER FORS OMHOOG Vanaf 31 mei gaan de boetes voor fraude met de
In de praktijk is gebleken dat er diverse methodes worden
tachograaf in het vrachtverkeer fors omhoog. Door met
gebruikt om de registratie van de arbeids- en rusttijden
de tachograaf te frauderen, wordt er gemanipuleerd
te manipuleren. Hierdoor komt niet alleen de veiligheid,
met de arbeids- en rusttijden. Werkgevers die hun
gezondheid en welzijn van de chauffeurs in gevaar, maar ook
werknemers de arbeids- en rusttijden laten overtreden,
de verkeersveiligheid. Ook leidt fraude met de tachograaf
kunnen rekenen op een boete van € 4400,-. Voorheen
tot oneerlijke concurrentie. Een transportbedrijf dat zich
was de boete € 1300,- of € 2200. Voor de chauffeur die
niet aan de regels houdt, kan meer omzet maken dan een
als werknemer werkt, is de boete verhoogd van € 550,-
transportbedrijf dat de regels wel nauwkeurig in acht neemt.
naar € 1500,-. De aanscherping van het sanctiebeleid
De boetebedragen voor alle overtredingen die een controle
moet bedrijven en chauffeurs stimuleren tot een betere
op de naleving van de arbeids- en rusttijden frustreren, gaan
en juiste registratie van de arbeids- en rusttijden.
fors omhoog.
4
>>>
>>> Deze beleidsregel (Beleidsregel boeteoplegging ATW en
Afgelopen jaar bleek uit gerichte inspecties van de Inspectie
Arbeidstijdenbesluit vervoer) is vandaag in de Staatscourant
Leefomgeving en Transport op manipulatie dat ongeveer 20%
gepubliceerd. De controle op de arbeids- en rusttijden is een
van de bestuurders met de registratie van rij- en rusttijden
onderdeel van de reguliere inspectietaken.
knoeiden.
Inspectie Leefomgeving en Transport, Ministerie van Infrastructuur en Transport, Nieuwsbericht 30 mei 2014 www.ilent.nl
‘TESTAMENTAIRE’ VOOGDIJ HOEFT NIET MEER ALTIJD MIDDELS EEN TESTAMENT Ouders hebben volgens de wet de mogelijkheid om
Let op:
bij testament vast te leggen welke persoon (of twee
Overigens is het wel zo dat wanneer er twee ouders zijn die
personen) na hun overlijden als voogd voor hun
het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben en een van de ouders
kinderen zal optreden. De notaris laat deze voogdij dan
overlijdt, de andere ouder van rechtswege alleen het ouderlijk
registreren in het gezagsregister bij de rechtspraak.
gezag verkrijgt. Ook moeten ouders zich realiseren dat wanneer na overlijden
Sinds 1 april 2014 kunnen ouders echter ook zonder
van een van hen die alleen het gezag had, er een voogd is
testament in het gezagsregister laten opnemen wie zij
aangewezen en deze inmiddels is opgetreden, de andere
aanwijzen als voogd of als gezamenlijke voogden over hun
ouder de rechter alsnog kan verzoeken met het ouderlijk
kind(eren). Het formulier daarvoor is te downloaden op www.
gezag te worden belast. Dit verzoek wordt slechts afgewezen
rechtspraak.nl via procedures/formulieren/gezag/verzoek tot
indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het
aantekening in het gezagsregister van een gezagsvoorziening
verzoek de belangen van het kind/de kinderen zouden
na overlijden over een minderjarig kind.
worden verwaarloosd.
Vanzelfsprekend is het belangrijk dat de voogd op de hoogte
De nieuwe voorziening is makkelijker, sneller en goedkoper
is van uw aanwijzing en daarmee akkoord gaat. Ook kan de
dan een testament.
voogd na een aantal jaren misschien minder geschikt lijken en willen de ouders hun keuze herzien. Hiervoor hoeven zij dus nu niet meer opnieuw een testament te laten opmaken, maar volstaat het formulier met een nieuwe keuze. Het formulier kan per post aan de dichtstbijzijnde rechtbank worden gezonden of afgegeven worden bij de balie ervan. De stukken die u moet bijvoegen zijn vermeld in het formulier. Voor ieder kind dient een afzonderlijk formulier ingevuld te worden.
Adrienne de Jong Familierecht en Mediation
[email protected]
5
CONTRACTEREN MET BUITENLANDSE PARTIJEN U onderkent ongetwijfeld het belang van het duidelijk
is per definitie een nadeel voor u en een voordeel voor uw
vastleggen van de commerciële afspraken met uw klant,
wederpartij. Denk alleen maar aan de taalbarrière en de
leverancier, opdrachtgever etc. Een goed, schriftelijk
reisafstand.
contract voorkomt geschillen over wat partijen nu eigenlijk van elkaar mogen verwachten. En als dat
Tip
geschil er onverhoopt toch komt, hebt u met uw contract
Wij adviseren u in al uw contracten met buitenlandse partijen
deugdelijk bewijs van de gemaakte afspraken.
de volgende clausule op te nemen:
Het is niet alleen van belang dat de commerciële kant van
“Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
de deal duidelijk op papier staat, maar ook dat de juridische
Alle geschillen die voorvloeien uit of verband houden met
aspecten van de samenwerking goed zijn geregeld. Denk
deze overeenkomst zullen bij uitsluiting worden voorgelegd
bijvoorbeeld aan beperking van aansprakelijkheid en
aan de bevoegde rechter te Rotterdam.”
wat te doen als de ander zijn verplichtingen niet nakomt (opschorting, ontbinding e.d.).
In het Engels:
Geschillenclausule
“This agreement is subject to the laws of the Netherlands. All
Wanneer u contracteert met een partij die niet in Nederland
disputes arising out of or in connection with this agreement
is gevestigd, moet u bovendien (extra) aandacht besteden
are subject to the exclusive jurisdiction of the competent
aan de manier waarop een eventueel geschil over het
court in Rotterdam, the Netherlands.”
contract zal worden beslecht. In plaats van Rotterdam kunt u uiteraard een plaats van uw Het is verstandig een bewuste keuze te maken voor het
keuze invullen.
recht dat toepasselijk is op uw overeenkomst. Als u daarover niets afspreekt wanneer u met een buitenlandse afnemer of
Arbitrage
leverancier contracteert, kan een ander dan het Nederlandse
Overigens kunt u in plaats van beslechting door de “gewone”
recht van toepassing zijn. Over het algemeen is het in uw
overheidsrechter ook kiezen voor arbitrage.
voordeel dat Nederlands recht van toepassing is. Het is dus
Hierover leest u meer in het artikel op de volgende bladzijde.
aan te raden om dit uitdrukkelijk overeen te komen. Wellicht nog belangrijker dan het toepasselijke recht, is de plaats waar eventuele geschillenbeslechting zal plaatsvinden. Het verdient aanbeveling uitdrukkelijk in het contract op te nemen dat de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is over een geschil te oordelen. Procederen in het buitenland
6
Willem Boonk Transport en Logistiek
[email protected]
ARBITRAGE, WEL OF NIET? De laatste weken krijgen wij nogal wat vragen over
Als er eenmaal is gekozen voor arbitrage moeten partijen
arbitrageclausules in conceptcontracten, waaruit blijkt
nog besluiten of zij eigen arbiters aanwijzen of zich willen
dat niet iedereen op de hoogte is van de precieze
onderwerpen aan een arbitrage-instituut. Hiervan zijn er
betekenis van een arbitrageclausule in een contract.
de nodige te vinden, zoals bijvoorbeeld: “The International
Voor ons een reden om daar in deze nieuwsbrief enige
Chamber of Commerce ICC” (Parijs en Hong Kong), “The
aandacht aan te besteden.
London Court of Arbitration”, het “Dutch Arbitration Institution (NAI)”, “the American Arbitration Association (AAA)”, “The
Of een conflict aan een rechter, dan wel aan arbiters zal
World Intellectual Property Organisation (WIPO)” te Wenen.
worden voorgelegd kan namelijk van groot belang zijn.
Al deze instituten hebben hun eigen procesregels.
Uiteraard wordt er niet graag bij het aangaan van een contract over mogelijke problemen gesproken. De realiteit
Conclusie
moet echter niet uit het oog worden verloren: er zijn altijd
Als arbitrage uw voorkeur heeft, zorg er dan voor dat
handelsrelaties die in een conflict eindigen. Daarom is het
die keuze duidelijk in het contract, of de toepasselijke
belangrijk om vooraf te besluiten hoe en door wie in een
algemene voorwaarden, is vermeld. Zorg er ook voor dat het
eventueel conflict beslecht wordt. Over de vraag welk recht
toepasselijk recht of reglement wordt vastgelegd, alsmede
toepasselijk is, schrijven wij een volgende keer.
het aantal arbiters, het instituut, de plaats en de taal van de arbitrage.
Arbitrage is een in de wet vastgelegde manier om een zakelijk conflict op te lossen door middel van een
Omdat partijen bij een keuze voor arbitrage de zaak als het
bindende en afdwingbare uitspraak. Arbitrage wordt in zijn
ware uit de handen van de gewone rechter halen, rust er
algemeenheid wereldwijd erkend en is het enige alternatief
op partijen een grotere verantwoordelijkheid om de wijze
voor een gang naar de gewone rechter om een bindende en
van arbitrage goed te definiëren, met inachtneming van de
afdwingbare uitspraak te krijgen.
punten hierboven.
Uiteraard heeft arbitrage een aantal voordelen; zoals:
Tip:
•
Partijen kunnen procedureafspraken maken;
Als u met algemene voorwaarden werkt, kunt u uzelf daarin
•
Internationale arbitrage is neutraal, er hoeft geen link te
altijd de vrijheid geven om - als u dat wilt - in plaats van
zijn tussen de plaats van vestiging van een van beide
arbitrage toch voor de rechter van uw vestigingsplaats te
partijen of hun nationaliteit;
kiezen.
•
Partijen hebben vaak zelf de mogelijkheid om de arbiters te kiezen;
Op dinsdag 27 mei 2014 is een nieuwe Arbitragewet
•
Arbitrage is meestal sneller;
aangenomen door de Eerste Kamer waardoor de
•
Rechtszittingen zijn in beginsel openbaar, arbitrage is
arbitrageregels moderniseren. Binnenkort
dat niet;
informeren wij u hierover nader.
•
Arbitrage is wereldwijd in 145 landen afdwingbaar.
Uiteraard zijn er ook nadelen; zoals: •
Arbitrage is vaak duurder omdat de arbiters door de partijen worden betaald, anders dan bij een door de staat benoemde rechter;
•
Michiel van Aardenne Handels- en Contractenrecht
[email protected]
Arbiters zijn soms wel erg deskundig op hun eigen terrein en dreigen daarmee het contact met de andere, juridische, realiteit te verliezen;
•
Arbitrage vindt bijna altijd slechts in één instantie plaats. Er is dus geen ruimte voor hoger beroep, tenzij partijen dat van tevoren afspreken.
Anita van Rozendaal Vennootschapsrecht
[email protected]
7
DE REGELS VAN HET ONDERHANDELEN Er wordt vaak gedacht dat partijen die onderhandelingen
En voor de liefhebber die nog niet is afgehaakt; de Hoge
voeren pas verplichtingen hebben ten opzichte van
Raad kwam nog met de volgende uitsmijter:
elkaar als er een getekend contract ligt.
“Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de Hoewel onderhandelingen vaak met een getekend contract
onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben
worden bezegeld, kan al eerder een punt zijn bereikt dat
voorgedaan terwijl, in het geval onderhandelingen onder
partijen overeenstemming hebben. Zo is een koop van
gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden
grondstoffen in principe gesloten als afspraken zijn gemaakt
voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is
over soort, prijs en leveringstermijn. Er bestaat dan namelijk
hoe daaromtrent tenslotte op het moment van afbreken
overeenstemming over de essentie. De verkoper is vanaf
van de onderhandelingen moet worden geoordeeld
dat moment verplicht te leveren en de koper moet betalen.
tegen de achtergrond van het gehele verloop van de
Nakoming kan worden afgedwongen. Dat geldt voor alle
onderhandelingen”.
overeenkomsten, tenzij de wet een schriftelijk contract voorschrijft, zoals voor de koop van een woning.
Tips Deze formule geeft weinig houvast. Wanneer van de
Hoewel het bestaan van een afdwingbare overeenkomst
afbrekende partij mag worden verlangd dat deze de
meestal niet afhankelijk is van een ondertekend contract, is
onderhandelingen voortzet of de gemaakte kosten vergoedt,
een goed contract natuurlijk geen overbodige luxe. Alleen al
is moeilijk in te schatten. Om het lot van een goede
omdat het contract een bewijsfunctie heeft; het toont aan dat
onderhandelaar niet te laten afhangen van een creatieve
er overeenstemming was en waarover.
advocaat, hierbij enkele tips:
Onderhandelingen, wel of niet vrijblijvend?
•
Als u uw handelspartner wilt vastpinnen bevestig
Het onderhandelingstraject is niet helemaal vrijblijvend.
dan tussentijds zo veel mogelijk deelafspraken. De
Onderhandelaars kunnen namelijk een punt bereiken waarop
kunst is om dit op een sympathieke manier te doen
zij zich niet meer zonder consequenties uit onderhandelingen
om de sfeer goed te houden. Bijvoorbeeld door ook
kunnen terugtrekken. Dat punt ligt ergens tussen het
andere informatie in de e-mail op te nemen, zoals een
moment van kennis maken, aftasten en oriënteren en het
antwoord op een uitstaande vraag en de plaats en tijd
moment dat overeenstemming is bereikt over essentiële
voor een nieuwe afspraak;
onderwerpen. Maar waar dat moment precies ligt en welke regels dan gelden is moeilijk te bepalen. De Hoge Raad
•
gebruikte daarvoor de volgende toverformule:
Als u uw vrijheid wilt behouden stel dan voorbehouden, zoals het voorbehoud dat financiering moet worden verkregen, de raad van commissarissen
“Als maatstaf voor de beoordeling van de
of alle aandeelhouders hun instemming moeten
schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen
verlenen, of dat er een ondertekend contract moet zijn
heeft te gelden, dat ieder van de onderhandelende
voordat u gebonden bent;
partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de
•
Als u de onderhandelingen wilt afbreken kies dan
onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het
een passend moment, bijvoorbeeld als er duidelijke
gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot
discussiepunten zijn;
stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou
•
Stel u altijd redelijk op tijdens onderhandelingen en
zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate
probeer zo transparant mogelijk te zijn, bijvoorbeeld
waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen
over het feit dat ook met andere partijen wordt
afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft
onderhandeld;
bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.”
8
>>>
>>> •
Houd een dossier bij met e-mails,
En mocht het allemaal niet baten, dan komen we een eind
onderzoeksrapporten, data van besprekingen,
met de toverformule van de Hoge Raad. Veel succes!
gespreksverslagen en conceptcontracten; •
Informeer uw handelspartner over kosten die tijdens het onderhandelingstraject worden gemaakt en de hoogte ervan. Bijvoorbeeld kosten voor taxaties, advies
Kathelijne de Nijs
en reizen. Probeer afspraken te maken over wie de
Handels- en Contractenrecht
[email protected]
kosten draagt als de transactie er wel/niet komt.
EN HET BLEEF NOG LANG ONRUSTIG IN FINANCIEEL NEDERLAND Banken staan de laatste tijd meer en meer onder vuur.
Bedrijven
Veel banken zouden hun zorgplicht hebben geschonden.
Ook bedrijven weten inmiddels de gang naar de rechter
En met de toenemende claimcultuur starten veel
steeds beter te vinden vanwege de bancaire zorgplicht. Naar
bedrijven en particulieren op die grond een rechtszaak
aanleiding van het Euribor-schandaal heeft de Rabobank
tegen hun bank.
in oktober 2013 een schikking met toezichthouders in Nederland, Japan, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde
Consumenten
Staten getroffen voor een bedrag van 774 miljoen euro.
Veel consumenten worden geconfronteerd met een restschuld van hun huis. In een recente brief van de minister
De Rabobank kan bovendien de komende tijd een groot
wordt gesteld dat in 2013 950.000 huizen ‘onder water’
aantal claims verwachten van bedrijven die gedupeerd zijn
stonden. In reactie op betalingsverzoeken van de bank
door deze rentemanipulatie.
stelt een groeiend aantal consumenten de bank mede verantwoordelijk voor hun restschuld. Banken zouden
In april 2014 is de eerste claim ingediend door een
in de jaren 80 en 90 te makkelijk zijn geweest bij het
Nederlandse vastgoedondernemer. De ondernemer had
verstrekken van hypotheken, en de betrokken consumenten
een lening afgesloten van circa vijf miljoen euro tegen een
onvoldoende hebben gewezen op de risico’s. De eerste
vaste rente van 4,4%. Als Rabobank de procedure verliest,
procedures zijn al gestart en het wachten is op de uitkomst
zal de bank ongeveer 750.000 euro moeten terugbetalen,
ervan. Met name de Stichting Stop de Restschuld maakt zich
te weten het verschil tussen de Euribor-rente en de vaste
de laatste tijd ook in de media sterk voor deze gedupeerde
rente die de ondernemer betaalde gedurende ruim vijf jaar.
consumenten.
Omdat de Rabobank duizenden vergelijkbare rentederivaten in behandeling heeft, volgen de ondernemers die in een
Deze Stichting stelde onlangs bovendien een aantal
vergelijkbare situatie verkeren deze recente procedure op de
wantoestanden aan de kaak ten aanzien van doorlopende
voet.
consumentkredieten. Gesteund door een groot aantal vonnissen stelt de Stichting dat veel banken er niet in slagen
Dezelfde bank is afgelopen maand bovendien
om betalingen op doorlopende kredieten te specificeren. En
geconfronteerd met een uitspraak van Rechtbank Oost
dat is in strijd met de Wet op het Consumentenkrediet.
Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2014:1415) waarin de bank
>>>
9
>>> aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die een bedrijf
Conclusie
heeft geleden als gevolg van onjuiste adviezen over een
De zorgplicht van de banken kan de juridische kapstok voor
renteswap. Wederom een schending van de zorgplicht van
een claim op uw bank zijn, of u nu als particulier, of als
Rabobank. De rechtbank stelt in de uitspraak dat – anders
bedrijf benadeeld bent.
dan de bank beweerde – de bijzondere zorgplicht van banken niet alleen geldt voor particulieren, maar ook kan gelden jegens bedrijven. Ook hierover zullen meer procedures
Aram van Bunge
volgen.
Vennootschapsrecht
[email protected]
DE ONTWERPENDE AANNEMER UAV OF UAV-GC? In de gww-sector zie je de UAV-GC 2005 regelmatig bij
Aannemers lijken zich bovendien niet steeds bewust te
design- & constructwerken.
zijn van de consequenties voor hun onderaannemers. Als
In de B&U worden ze nog maar weinig gebruikt.
die meewerken aan het ontwerp en voor opdrachtgever
Waarschijnlijk vanwege de relatieve onbekendheid
en aannemer de UAV-GC gelden, moet de onderaannemer
van de UAV-GC. Opdrachtgevers in de utiliteit kiezen
natuurlijk geen UAV-contract krijgen. Het grootste risico
sowieso nog steeds relatief vaak voor een traditionele
voor een aannemer is immers dat hij klem komt te zitten
aannemingsovereenkomst en dan zijn de UAV de
tussen de opdrachtgever en zijn onderaannemers. Dat kan
aangewezen voorwaarden.
hij vermijden door risico’s zoveel mogelijk door te leggen naar zijn onderaannemers of ze terug te leggen bij de
Langzaam maar zeker wordt er een kentering zichtbaar.
opdrachtgever.
Ook opdrachtgevers buiten de gww-sector willen de aannemer zowel voor het ontwerp als voor de uitvoering
De ontwerpende aannemer die een architect, constructeur
verantwoordelijk maken.
en/of installatieadviseur inschakelt moet helemaal goed opletten. Zodra adviseurs hun standaardvoorwaarden
Waar wij voor waarschuwen is het UAV-denkraam van
(DNR 2011) hanteren, zijn zij beperkt aansprakelijk voor hun
opdrachtgevers die kiezen voor een ontwerpende aannemer,
ontwerpfouten. Aannemers die daar te laat achter komen,
maar vervolgens op de traditionele manier aan de slag gaan.
hebben een groot probleem. Verstandiger is om –tevoren- af
Het contract wordt dan niet op de UAV-leest geschoeid.
te wijken van die voorwaarden en de adviseur daarvoor de
Met het maken van het ontwerp bemoeit de opdrachtgever
vaak bescheiden aanvullende verzekeringspremie te laten
zich nadrukkelijk en bij de bouw loopt er een directievoerder
betalen. Dat is niet alleen in het belang van de adviseur
rond die toezicht houdt. Opdrachtgevers en aannemers
maar ook van de aannemer en uiteindelijk ook voor de
blijken moeite te hebben om afscheid te nemen van hun
opdrachtgever.
traditionele rol. Men beseft nog niet genoeg dat voor een andere aanpak andere voorwaarden nodig zijn en dat je die andere voorwaarden dan goed moet hanteren. Voor design & construct zijn de UAV-GC 2005 prima. De wezenlijke verschillen met de UAV zijn er echter niet voor niets. Dat zijn o.a. de verantwoordelijkheid voor vergunningen, het invullen van vraagspecificatie en annexen, de ontwerpbeslissingen, al dan niet tussentijdse acceptatie, aansprakelijkheid voor gebreken, enz. Het is van groot belang dat álle betrokkenen hun werkwijze hierop aanpassen.
10
Hugo Meijer Bouw, Vastgoed en Aanbesteding
[email protected]
STUWADOORSSCHADE DE STUWADOOR IS NIET ALTIJD AANSPRAKELIJK Ondanks de huidige moderne technieken en
een onrechtmatige gedraging van de stuwadoor wanneer
geavanceerde hijskranen, komt het wel eens voor dat
de stuwadoor niet de “redelijkerwijs van de stuwadoor te
bij het laden of lossen van een schip schade ontstaat.
verwachten zorgvuldigheid” in acht heeft genomen bij zijn
Een spreader, de grijper van een kraan waarmee een
werkzaamheden. De eigenaar van het binnenschip moet
container van een schip wordt gehaald of op het schip
daarom bewijzen dat de kraanmachinist onzorgvuldig is
wordt geplaatst, kan bijvoorbeeld onverwachts een
geweest bij de beladings- of lossingswerkzaamheden met
slinger maken waardoor het schip door de spreader
schade tot gevolg. Pas dan moet de stuwadoor de geleden
(met of zonder container) wordt geraakt. Dit levert
schade vergoeden.
schade aan het schip zelf op, maar vaak ook misgelopen inkomsten omdat het schip tijdens de reparatieperiode
Contractuele uitzonderingen
niet kan varen.
Let wel, de stuwadoor kan zijn aansprakelijkheid voor deze schade, indien bewezen, in sommige gevallen uitsluiten of
De eigenaar van het schip zal proberen de geleden schade
beperken. De stuwadoor dient dan slechts een deel van
via de rechter te verhalen op de stuwadoor. De stuwadoor is
de werkelijk geleden schade te vergoeden. Indien bij een
echter niet automatisch aansprakelijk voor de schade die bij
contractspartij schade is ontstaan, zal de stuwadoor een
zijn werkzaamheden is ontstaan.
beroep kunnen doen op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden. Tegenover derden zal de stuwadoor
Rechtspraak
zich willen beroepen op de aansprakelijkheidsbeperking die
De rechtspraak over aansprakelijkheid van stuwadoors bij
veelal te vinden is op de attentie- of terreinborden op de
schade aan schepen vindt zijn oorsprong in het nog altijd
terminal.
actuele Hoge Raad-arrest in de zaak “Nicolaos Pateras” (HR 6 maart 1953, NJ 1953, 79). Volgens vaste rechtspraak
Het Hof Den Haag heeft recentelijk, op 25 februari 2014, in
is het enkele feit dat er schade is ontstaan bij beladings- of
de hogerberoepprocedure van de voornoemde “Allegonda”-
lossingswerkzaamheden niet voldoende om aan te nemen
zaak over deze laatste wijze van aansprakelijkheidsbeperking
dat de stuwadoor (dat wil zeggen: zijn kraanmachinist)
echter bepaald dat dit niet altijd kan baten. Het Hof
onrechtmatig jegens de eigenaar van het binnenschip heeft
overweegt dat de aansprakelijkheidsuitsluiting op
gehandeld.
betreffende attentieborden in te algemene bewoordingen
De rechtbank Rotterdam heeft in de “Pretoria”-zaak
was geformuleerd en dat er onvoldoende wordt gewezen op
(Rechtbank Rotterdam 29 september 2010, S&S 2011, 50)
specifieke risico’s. Als de stuwadoor zijn aansprakelijkheid
en in de zaak van de “Allegonda” (Rechtbank Rotterdam 19
voor eventueel door hem veroorzaakte schade via een
augustus 2009, S&S 2011, 49) deze rechtsregel bevestigd. In
attentie- of terreinbord wil uitsluiten, dient hij dit specifiek
deze zaken was schade ontstaan doordat de spreader tijdens
onder de aandacht van de bezoekers te brengen. Het Hof
de beladingswerkzaamheden het stuurhuis had geraakt.
concludeert dan ook dat er in de situatie van de Allegonda
De rechtbank overweegt dat er pas sprake kan zijn van
>>>
11
>>> onvoldoende bewezen is dat de schipper de mededeling op
Kortom, een schadegeval vereist directe actie. De advocaten
het attentiebord had begrepen, met als gevolg dat de
van de sectie Transport & Logistiek staan u graag bij met
stuwadoor zijn aansprakelijkheid voor de schade niet kan
advies en zo nodig in een eventuele juridische procedure.
uitsluiten.
Ook helpen wij u graag bij het opstellen van uw aansprakelijkheidsuitsluitingen en -beperkingen.
Conclusie Als er bij de beladings- of lossingswerkzaamheden schade is ontstaan aan een schip, schakel dan zo snel mogelijk een schade- expert in die de feiten en omstandigheden van het ongeval in een schaderapport vastlegt. Ook verklaringen van de betrokkenen direct na het ongeval, waaronder een
Renée Fontein
verklaring van de kraanmachinist, kunnen zeer waardevol
Transport en Logistiek
[email protected]
zijn.
MINDER RISICO BIJ NIEUW KREDIET Als kort voorafgaand aan een faillissement zaken door een
degene die het krediet verstrekt anders kan de overeenkomst
failliet worden verkocht is de kans groot dat de curator na
worden vernietigd.
datum faillissement hier met veel aandacht naar kijkt. Dit
Sinds deze uitspraak van de Hoge Raad maakt dit verstrekken
omdat de kans groot is dat de zaken voor “niets” of te weinig
van krediet voor banken lastig. Zij moeten immers laten
zijn verkocht.
zien dat bij het verstrekken van een nieuw krediet geen verwachting bestaat dat een faillissement volgt.
Actio pauliana De beroemde “actio pauliana” (artikel 42 Fw e.v.) bepaalt
Op 29 november 2013 heeft de Hoge Raad beslist dat
hierover dat overeenkomsten aangegaan in de periode
een nieuw verstrekt krediet niet per definitie een verdacht
voorafgaand aan het faillissement door de curator kunnen
karakter heeft. Het verstrekken van zekerheden voor
worden vernietigd. Dat betekent feitelijk: teruggedraaid.
het nieuwe krediet wijst volgens de Hoge Raad niet zonder meer op benadeling van de overige crediteuren.
Met name voor overeenkomsten waarbij zekerheden
Kredietverstrekking is dus iets minder risicovol bij een
(hypotheek- en pandrecht) zijn verstrekt is het voor de boedel
onderneming in zwaar weer, maar het blijft opletten bij het
van belang of dit wel terecht en juist is gebeurd. Immers, de
bedingen van zekerheden.
bezittingen van de onderneming zijn hierdoor aan de macht van de overige crediteuren onttrokken. Rechtspraak In 2010 heeft de Hoge Raad beslist dat bij het verstrekken van een nieuw krediet de kredietverstrekker zeer zorgvuldig te werk moet gaan als zij daarbij zekerheden bedingt. Een faillissement moet redelijkerwijs niet te verwachten zijn bij
12
Vincent Groot Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
EIGEN AANGIFTE FAILLISSEMENT NIET ALTIJD DE BESTE KEUZE In 2013 was er met 12.306 uitgesproken faillissementen
direct zou zijn ontbonden zonder vereffening (de zogenaamde
sprake van een record. Het aantal faillissementen
turboliquidatie). In dat geval had de bank als materieel enige
lag 10% hoger dan in 2012; het hoogste aantal
schuldeiser aannemelijk moeten maken dat er toch baten
faillissementen per jaar sinds de waarneming in 1951
zijn en dat zij bij vereffening (enige) betaling zou hebben
begon. Toch lijkt het tij te gaan keren. De toename van
ontvangen, dan wel had zij (de bank) het faillissement van de
het aantal faillissementen in de tweede helft van 2013
vennootschap moeten aanvragen.
was kleiner dan in de eerste helft van dat jaar.
De Rechtbank oordeelt dat het doen van een eigen aangifte onder de bovengenoemde omstandigheden misbruik van
Recente uitspraak Rechtbank Rotterdam
recht oplevert. Er is sprake van een onevenredigheid tussen
Op grond van een recente uitspraak van de Rechtbank
het gestelde belang bij de eigen aangifte aan de ene kant, en
Rotterdam wordt het moeilijker het eigen faillissement aan
het belang van de te benoemen curator aan de andere kant.
te vragen. Het is noodzakelijk een goede inventarisatie
Op voorhand staat immers reeds vast dat alle kosten voor
en afweging te maken voordat er een eigen aangifte tot
rekening van de curator zullen komen.
faillietverklaring bij de Rechtbank wordt ingediend.
Door de Rechtbank Rotterdam wordt daarom het door de curator ingestelde verzet gegrond verklaard en het
De curator is na zijn benoeming in verzet gekomen tegen
verzoek tot vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring
de faillietverklaring van de vennootschap. Vaststond dat de
van de vennootschap toegewezen. De aanvrager van het
vennootschap niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon
faillissement is veroordeeld tot betaling van de kosten van de
voldoen en daarmee was de keuze voor een eigen aangifte
procedure en de faillissementskosten.
niet vreemd. Echter, omdat een curator wordt aangesteld om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen,
Conclusie
moet – zo overweegt de Rechtbank – worden onderzocht
Breng bij het (noodgedwongen) staken van de activiteiten
of er enige baten aanwezig zijn die onder de crediteuren
goed in kaart welke bezittingen en schulden de onderneming
verdeeld kunnen worden.
heeft. Met deze gegevens kan een juiste afweging gemaakt
In dit geval had de vennootschap geen bezittingen, geen
worden of de onderneming moet worden geliquideerd dan
vorderingen op debiteuren, was er geen personeel in
wel het faillissement moet worden aangevraagd. Bij de
dienst en was er geen sprake van een eigen bedrijfsruimte.
beoordeling van deze vraag staan wij u vanzelfsprekend graag
Bovendien waren de activiteiten geruime tijd voorafgaand
bij. Bovendien kunnen wij u begeleiden in het proces van
aan het faillissement gestaakt. Er waren slechts drie
liquidatie en het doen van een eigen aangifte.
schulden: een vordering van de bank waarvan tevergeefs is getracht tot een minnelijke regeling te komen, een te verwaarlozen vordering van de accountant die de bestuurder toentertijd uit eigen middelen wilde voldoen en een rekeningcourantverhouding met de bestuurder zelf. Uit het door de curator verrichte onderzoek blijken de baten minimaal en feitelijk verwaarloosbaar. Aanknopingspunten voor bestuurdersaansprakelijkheid waaruit een eventuele bate voor de boedel zou kunnen voortvloeien heeft de curator niet kunnen constateren. De Rechtbank Rotterdam concludeert dat de vennootschap niet tot een eigen aangifte tot faillietverklaring had mogen komen. De enig aandeelhouder had moeten besluiten de vennootschap te liquideren, waardoor de vennootschap
Kitty Schellingerhout Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
13
UW WERKNEMER WORDT VAN EEN STRAFBAAR FEIT VERDACHT? Wat kan een werkgever dan doen?
werknemer kan zijn werk dus niet verrichten. Kan de
Als er een gevangenisstraf wordt opgelegd, is dan het
werkgever de werknemer dan wegens onwettig verzuim op
feit dat de werknemer in de “bak” zit zonder meer een
staande voet ontslaan?
reden voor een ontslag op staande voet?
Het enkele feit van werkverzuim gedurende een of enkele dagen zal niet snel een ontslag op staande voet kunnen
Een ontslag op staande voet is de meest
rechtvaardigen. Van belang hierbij is ook wat de reden is
vergaande maatregel die het arbeidsrecht kent: de
voor de arrestatie en of die reden al dan niet verband houdt
arbeidsovereenkomst eindigt per direct en de werknemer
met het werk.
komt niet in aanmerking voor een werkloosheidsuitkering.
Rechtspraak: De financieel directeur die wordt gearresteerd op verdenking van verduistering van de kas die hij als
Wanneer de werknemer in aanraking is geweest met
penningmeester van een voetbalclub beheert, kwalificeert
justitie, moet onderscheid worden gemaakt tussen:
zich niet echt meer voor zijn functie, althans daar mag zijn werkgever een groot vraagteken bij zetten. Werkverzuim
A. Er is geen veroordeling en geen vrijheidsbeneming;
al dan niet in combinatie met de verduistering kan dan
B. Er is geen veroordeling maar wel vrijheidsbeneming; of
resulteren in een terecht gegeven ontslag op staande voet,
C. Er is een veroordeling en vrijheidsbeneming.
omdat de verduistering een nauwe relatie heeft met de functie van de werknemer.
Bovendien is er verschil tussen strafbare feiten op de
Anders was het standpunt van de kantonrechter in een
werkvloer en strafbare feiten buiten de werksfeer in privétijd
zaak betreffende een magazijnmedewerker die vier weken
van de werknemer.
in voorlopige hechtenis zat. Hij werd door zijn werkgever op staande voet ontslagen wegens onwettige afwezigheid
A. Geen veroordeling, geen vrijheidsbeneming
nadat hij geen gevolg had gegeven aan een sommatie om
In deze situatie is alleen nog maar sprake van een
op het werk te verschijnen. De kantonrechter oordeelde dat
verdenking van een strafbaar feit. Een ontslag zal niet
een ontslag op staande voet hier een te zware maatregel
snel voor de hand liggen. Ook in het arbeidsrecht is een
was, omdat de werknemer altijd goed had gefunctioneerd
werknemer onschuldig tot hij door de rechter is veroordeeld.
en het feit waarvan hij werd verdacht in geen enkele relatie
Dit kan anders zijn wanneer de werknemer als gevolg van
stond tot zijn werkzaamheden in het magazijn.
de verdenking zijn draagvlak op de werkvloer is kwijtgeraakt of wanneer de reputatie van de werkgever is beschadigd,
C. Veroordeling en gevangenisstraf
bijvoorbeeld als bedrijfsmiddelen van de werkgever zijn
Zelfs het enkele feit dat de werknemer zijn werk verzuimt
gebruikt bij het plegen van het misdrijf.
omdat hij is veroordeeld en zijn straf uitzit, is op zichzelf
Rechtspraak: Een tegelzetter heeft brandgesticht in een
– los van verzwarende omstandigheden – niet voldoende
moskee in Rotterdam. Hij heeft daarbij een bedrijfsauto
voor een ontslag op staande voet. Dit geldt ook wanneer
gebruikt, met daarop duidelijk de naam van de werkgever,
het werkverzuim het gevolg is van een veroordeling wegens
om het hout te kopen om de brand te stichten. Bovendien
een ernstig delict, waardoor de werknemer geruime tijd
had de werknemer grote hoeveelheden alcohol en
achter de tralies gaat.
drugs gebruikt voordat hij met de auto op pad ging om
Rechtspraak: Een werknemer, werkzaam bij de
de brand te stichten. Ook is onrust op de werkvloer
kredietadministratie van een bank, wordt gearresteerd op
ontstaan en een groot gevoel van onveiligheid bij een
verdenking van het plegen van ontucht met zijn minderjarige
groot aantal islamitische collega’s. De kantonrechter vond
stiefzoon. Hij meldt dit via de bedrijfsarts aan de werkgever.
dat de werkgever onder deze omstandigheden niet het
Vijf maanden na zijn arrestatie is de werknemer veroordeeld
dienstverband behoefde te laten voortduren, ook omdat
tot een gevangenisstraf van drie jaar. Ook hiervan is de
de werknemer op de zitting bij de kantonrechter het
werkgever door de werknemer op de hoogte gesteld. De
brandstichten en het rijden onder invloed had erkend.
werknemer gaat niet in beroep, waarna de werkgever hem op staande voet heeft ontslagen, onder meer omdat de
B. Geen veroordeling, maar wel vrijheidsbeneming
veroordeling onherroepelijk was geworden.
In deze situatie is de werknemer nog niet veroordeeld,
De rechter oordeelt dat het aan de werknemer gegeven
maar zit hij/zij wel vast voor verhoor of in voorarrest. De
ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was,
14
>>>
>>> vanwege de duur van het dienstverband, de leeftijd van de
Conclusie
werknemer in relatie tot zijn kansen op de arbeidsmarkt, het
Detentie van een werknemer of de verdenking van een door
gegeven dat het strafbare feit zich geheel in de privésfeer
hem gepleegd misdrijf, rechtvaardigt dus niet in alle gevallen
heeft voltrokken en op zijn functioneren geen negatieve
een ontslag op staande voet. Dit kan anders zijn wanneer er
invloed heeft gehad, de werknemer steeds voortreffelijk
tussen het type misdrijf en het werk een verband bestaat.
heeft gefunctioneerd en dat de werkgever geen directe
Misbruik van minderjarige in de privésfeer, gekoppeld aan
schade heeft geleden als gevolg van de langdurige detentie
een dienstverband waarin de werknemer veel contact
van de werknemer.
heeft met minderjarigen, zal eerder aanleiding kunnen
De omstandigheden als de ernst van het delict en de
zijn voor een ontslag op staande voet dan een functie bij
daardoor bij terugkeer van de werknemer te verwachten
een bank, ook al is voor iedere bank het uitgangspunt dat
onrust op de werkvloer, waren voor de rechter minder
alle werknemers “brandschoon” moeten zijn. In geval van
relevant. En in ieder geval niet van doorslaggevende aard
twijfel kan een werkgever beter de kantonrechter verzoeken
om de spreekwoordelijke weegschaal van vrouwe Justitia
om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, omdat er geen
naar de kant van de bank te laten uitslaan.
vertrouwensbasis meer aanwezig is.
Notabene: Indien sprake is van verzuim als gevolg van een verhoor, voorarrest of gevangenisstraf is de werkgever geen loon verschuldigd aan de werknemer. De hoofdregel is immers: geen arbeid, geen loon.
Henriëtte Meerman Arbeidsrecht
[email protected]
VOORAANKONDIGING SEMINAR OP DE GRENS VAN HET ARBEIDSRECHT & STRAFRECHT Welke bevoegdheden heeft u als werkgever om uw
Onderwerpen die aan bod komen zijn Cameratoezicht, Wet
medewerkers te controleren?
bescherming persoonsgegevens, Ontslag op staande voet.
Welke onderzoeksmethoden, zonder de privacywetgeving te
Noteer de datum 6 november 2014 alvast in uw agenda.
schaden, mag u hanteren?
Meer informatie is binnenkort op onze website te vinden.
U komt het allemaal te weten op het seminar U kunt zich aanmelden door een mail te sturen naar ‘Op de Grens van het Arbeidsrecht & Strafrecht’
[email protected].
15
AOW’ER EERDER OP STRAAT Bij het bepalen van de volgorde van werknemers die
bereikt, zijn, sinds 1 april 2014, eerst de werknemers die de
om bedrijfseconomische redenen ontslagen moeten
AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt (op grond van “last
worden, hanteert het UWV het Ontslagbesluit.
in, first out”) aan de beurt.
Dit besluit is met ingang van 1 april 2014 gewijzigd. Afspiegelingsbeginsel Door deze wijziging komen werknemers die de AOW-
Pas daarna zijn de werknemers aan de beurt met een
gerechtigde leeftijd hebben bereikt, eerder voor ontslag
tijdelijke arbeidsovereenkomst die na meer dan 26 weken
in aanmerking dan werknemers in dezelfde categorie
na indiening van de ontslagaanvraag van rechtswege eindigt
uitwisselbare functies, die deze leeftijd nog niet hebben
en de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor
bereikt.
onbepaalde tijd.
Maar voordat van deze werknemers afscheid kan worden
Deze werknemers worden, samen met de werknemers van
genomen, moet eerst afscheid genomen worden van de
wie de arbeidsovereenkomst binnen 26 weken na datum
flexibele arbeidskrachten.
ontslagaanvraag van rechtswege eindigt, ingedeeld in de volgende vijf leeftijdscategorieën:
Hoe zit het ook alweer met de ontslagvolgorde? 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en Eerst flexibel, dan vast
55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd (tot 1 april 2014 was
Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen
dit de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder).
is het uitgangspunt dat aan vaste werknemers een grotere rechtsbescherming toekomt dan aan flexibele
Op grond van de benodigde krimp binnen de categorie
arbeidskrachten.
uitwisselbare functies moet vervolgens per leeftijdscategorie worden bepaald hoeveel werknemers voor ontslag in
Dit betekent dat eerst afscheid genomen moet worden
aanmerking komen, waarbij de werknemers met het kortste
van onder andere uitzendkrachten, gedetacheerden,
dienstverband als eerste aan de beurt zijn.
oproepkrachten en werknemers die van een andere bedrijfsvestiging worden ingeleend. Van deze flexibele
Het doel van het afspiegelingsbeginsel is om,
arbeidskrachten kan afscheid worden genomen zonder
verhoudingsgewijs, de leeftijdsopbouw per categorie
toestemming van het UWV.
uitwisselbare functies na de reorganisatie zoveel mogelijk gelijk te laten blijven aan de leeftijdsopbouw vóór de
Vervolgens zijn werknemers aan de beurt van wie de
reorganisatie.
arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) binnen 26 weken na datum indiening ontslagaanvraag van rechtswege eindigt.
Afwijking van het afspiegelingsbeginsel is alleen in een beperkt aantal uitzonderingsgevallen mogelijk, zoals
Dit geldt bijvoorbeeld ook voor arbeidsovereenkomsten (voor
met betrekking tot werknemers met bijzondere kennis
onbepaalde tijd) die van rechtswege eindigen op grond van
en bekwaamheden, werknemers met een zwakke
een zogenoemd pensioenontslagbeding.
arbeidsmarktpositie en gedetacheerde werknemers.
Als met het afscheid nemen van de (bovengenoemde)
AOW-gerechtigde leeftijd
flexibele arbeidskrachten de noodzakelijke krimp nog niet is
Zonder een overeengekomen pensioenontslagbeding eindigt
>>>
16
>>> een arbeidsovereenkomst niet van rechtswege bij het
maximaal 10% van de werknemers af te wijken van het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.
afspiegelingsbeginsel.
Aan het UWV kan toestemming worden gevraagd om de
Deze uitzonderingsmogelijkheid zal van toepassing zijn
arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-
op werknemers die bovengemiddeld presteren of die een
gerechtigde leeftijd op te zeggen.
bovengemiddelde potentie hebben voor de toekomst. Maar deze uitzondering mag niet leiden tot meer ontslagen
Het UWV zal toestemming verlenen als de ontslagaanvraag
in de leeftijdscategorie 15-25 jaar en 55 jaar tot de AOW-
is ingediend voordat de werknemer de AOW-gerechtigde
gerechtigde leeftijd.
leeftijd heeft bereikt. Het UWV verleent echter geen toestemming als blijkt dat het de bedoeling is om aan deze
In het geval van (andere) afwijkingen van het
werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst een
afspiegelingsbeginsel (bij cao), geldt dat na inwerkingtreding
nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te
van de Wet Werk en Zekerheid, het bezwaar van een
bieden. In dat geval maakt de AOW-gerechtigde immers geen
werknemer tegen een voorgenomen ontslag zal moeten
plaats voor arbeidsparticipatie van een jongere werknemer.
worden getoetst door een onafhankelijke commissie, in een door cao-partijen zelf ingestelde procedure, in plaats van door
Als een ontslagaanvraag wordt ingediend nadat de
het UWV.
werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, zal het UWV geen toestemming meer verlenen voor opzegging van
De hiervoor genoemde wijzigingen op grond van de Wet
de arbeidsovereenkomst, als de enige reden voor het ontslag
Werk en Zekerheid zullen naar verwachting van toepassing
het bereiken van deze leeftijd is.
zijn vanaf 1 juli 2015.
Als de nu bij de Eerste Kamer aanhangige Wet Werk
Vanzelfsprekend houden wij u op de hoogte van de relevante
en Zekerheid in werking is getreden, zal een werkgever
ontwikkelingen en beantwoorden wij graag uw vragen.w
overigens zonder toestemming van het UWV een arbeidsovereenkomst kunnen beëindigen in verband met het bereiken, of bereikt hebben van de AOW-gerechtigde leeftijd. Toekomst Op grond van de Wet Werk en Zekerheid zal het onder bepaalde voorwaarden ook mogelijk worden om voor
Janka Sintemaartensdijk Arbeidsrecht
[email protected]
VOLG ONZE BLOGS BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EN AANBESTEDINGSRECHT Bestuurdersaansprakelijkheid
Aanbestedingsrecht
In deze nuttige blog over bestuurdersaansprakelijkheid
Mr. Job Velthuizen houdt u op de hoogte van de relevante
informeert mr. Aram van Bunge u over dreiging van
ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht. Op zijn blog
bestuurdersaansprakelijkheid voor bestuurders en inmiddels
behandelt hij interessante zaken en recente jurisprudentie.
ook voor toezichthouders. Hij doet dit aan de hand van jurisprudentie en actualiteiten uit de praktijk. Onderwerpen die de revue passeren zijn onder andere de beperkingen van
U kunt zich abonneren op deze blogs via
de vrijwaring, de bestuursverboden, de verzekeringen en
www.tenholternoordam.nl/blogs/
uiteraard de governancecode.
17
KABELS, LEIDINGEN EN GRONDROEREN WIE IS WAARVOOR AANSPRAKELIJK? Boven de grond is ons land dicht bebouwd. Onder
daarnaast plaatsvinden. Maak dus goede afspraken, zo
de oppervlakte is het bijna net zo dicht bebouwd
nodig met een boetebedrag, waardoor de netbeheerder
of misschien nog wel dichter. Riolering, water- en
aansprakelijk is voor vertraging en de schade die dat tot
elektriciteitsleidingen, glasvezelkabels, enz., alles vindt
gevolg heeft.
zijn weg onder de grond. Daar moet wel rekening mee gehouden worden bij werkzaamheden te land en te
Let op:
water, zodra die (ook) in de grond plaatsvinden, als er in
De aansprakelijkheid voor schade bij werkzaamheden van
de grond wordt geroerd.
de netbeheerder kan liggen bij de door deze ingeschakelde aannemer en/of onderaannemer. Dat is alleen anders als
Belanghebbenden
onduidelijk is wie het feitelijke hei- of graafwerk heeft verricht.
Als er gebouwd, geheid of gegraven wordt en er gaat iets fout, heeft dat niet alleen gevolgen voor direct
Werkzaamheden te water
belanghebbenden zoals de opdrachtgever, de aannemer
Een bijzondere maar ook voorkomende schade is die
(grondroerder) en de eigenaar van de leiding. Ook kunnen
vanwege (gww-) werkzaamheden op (de bodem van) het
er andere belanghebbenden zijn, zoals de bedrijven die door
water als kanalen, sloten e.d. Zodra dit als zogeheten
de werkzaamheden zonder elektriciteit komen te zitten. Het
schadevaring moet worden aangemerkt, zijn er kortere
voorkomen van leidingschades is van groot belang.
verjaringstermijnen, is de aansprakelijkheid beperkt en wordt er naar de soort schade gekeken. In de rechtspraak
Wettelijke regelingen
geldt wel dat zodra de werkzaamheden ook (in den droge)
Ons Burgerlijk Wetboek bevat daarom een aantal
schade opgeleverd hadden, de bijzondere bepalingen niet
algemene aansprakelijkheidsbepalingen en in de WION
van toepassing zijn. Voorbeeld: schade door spudpalen
(Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten)
van een ponton is een typische “natte” schade. Als er een
staat een specifieke regeling. Kort samengevat komen
beschoeiing wordt geheid vanaf een ponton terwijl dat
deze er op neer dat de aannemer/grondroerder die de
evengoed vanaf de wal had kunnen plaatsvinden gelden de
schadeveroorzakende werkzaamheden verricht in beginsel
reguliere aansprakelijkheidsregels.
aansprakelijk is. Of hij moet bewijs leveren waarom de aansprakelijkheid niet bij hem ligt.
Tip
In dat kader is o.a. van belang:
Een keuze tussen toepasselijkheid van (bijvoorbeeld) UAV of UAV-GC kan een verschuiving van verantwoordelijkheden
• •
•
KLIC-melding: de aannemer moet tevoren
opleveren.
netinformatie opvragen;
In de algemene voorwaarden kan een aansprakelijkheids-
De opdrachtgever en de netbeheerder moeten
beperking zijn opgenomen (let op: die geldt alleen jegens de
deugdelijke informatie verstrekken, zeker waar het gaat
contractpartijen niet tegen zijnen).
om bijzonderheden;
Voor risicovolle gebieden moet er wellicht bijverzekerd
Feitelijke ligging: de aannemer is verantwoordelijk voor
worden.
het vaststellen van de feitelijke ligging (lokaliseren). Conclusie NB: De WION verplicht de netbeheerder weliswaar om
Zorg in geval van werkzaamheden aan kabels of leidingen
een goede registratie te hebben, maar boete daarop
voor goede afspraken en dat het betreffende werk goed
gaat niet naar de grondroerder, opdrachtgever of andere
(CAR-)verzekerd is. Voor vragen kunt u altijd bij ons terecht.
schadelijders.
Wij hebben immers niet alleen kennis van het bouwrecht. Ook in het natte recht zijn wij goed thuis.
Werkzaamheden netbeheerder Als eigenaar van kabels en leidingen voert ook de netbeheerder regelmatig werkzaamheden uit. Een goede coördinatie is dan van groot belang. Immers, als het netbedrijf vertraging heeft, kan dat van grote invloed zijn op werkzaamheden die daarna of
18
Hugo Meijer Bouw, Vastgoed en Aanbesteding
[email protected]
KLOPPEN AAN DE DEUR Als opdrachtgever – en daarmee debiteur – weet u
van uw opdrachtnemer te voorkomen, is het dus van belang
met wie u van doen hebt. U hebt van doen met uw
ervoor zorg te dragen dat een dergelijk verpandingsverbod
opdrachtnemer met wie u een commerciële relatie hebt
goederenrechtelijke werking heeft. Het gevolg van zo’n
en bij wie u met vragen, klachten of opmerkingen over
beding (in Algemene Voorwaarden), is dat de bank geen
het geleverde altijd nader in gesprek kunt gaan. U kunt
pandrecht heeft op u als opdrachtgever.
echter geconfronteerd worden met een derde partij zoals bijvoorbeeld de bank, omdat uw crediteur zijn
Goederenrechtelijke werking
vorderingen op u verpandt.
Bij goederenrechtelijke werking krijgt u niet onverwacht te maken met de bank als gesteld pandhouder en kunt u ook
Als uw crediteur zijn bank niet betaalt, dan worden de
niet in verwarring raken over aan wie u moet betalen. Erger
verpande debiteuren door de bank aangeschreven, uw
nog, voorkomen wordt dat u, aangesproken door de bank,
relatie met uw opdrachtnemer is in één ogenblik niet meer
aan de bank betaalt en vervolgens nog wordt aangesproken
relevant: de bank zal niets willen weten van commerciële of
door uw opdrachtnemer die stelt dat u niet aan de bank
inhoudelijke argumenten over de factuur. Hoe voorkomt u
mocht betalen.
dat u geconfronteerd wordt met bijvoorbeeld een bancaire instelling in plaats van met uw opdrachtnemer?
Wilt u uw verpandingsverbod in de Algemene Voorwaarden “waterdicht” hebben, neem dan contact op met één
Verpandingsverbod
van onze insolventiespecialisten. Met enkele eenvoudige
Een ‘verpandingsverbod’ voorkomt dat uw opdrachtnemer
ingrepen passen wij uw Algemene Voorwaarden zodanig
vorderingen op haar debiteuren, waaronder u, verpandt aan
aan dat een verpandingsverbod goederenrechtelijke
de bank, mits het goed geformuleerd en vooraf afgesproken
werking heeft of, omdat u dat bijvoorbeeld om redenen
is. Tot voor kort was dat overigens nog de vraag. In een arrest
van financierbaarheid juist niet wilt, zodanig dat het
van eind maart 2014 lijkt de Hoge Raad echter als hoofdregel
verbintenisrechtelijke werking heeft.
te kiezen dat een verpandingsverbod verbintenisrechtelijke
werking heeft. Dit houdt in dat wanneer uw opdrachtnemer de vordering die zij op u heeft als opdrachtgever in weerwil van uw verpandingsverbod toch verpandt aan de bank, de verpanding toch tot stand is gekomen. Om ongevraagd en ongewenst kloppen op de deur van de kant van de bank
Sjoerd Warringa Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
19
VERVANGING VAN HET G-REKENINGSTELSEL DOOR HET DEPOTSTELSEL Het risico van aansprakelijkheid voor loonheffingen en
worden overgeboekt naar het depot van een andere
omzetbelasting kan worden afgeschermd door gebruik
ondernemer. Er vindt een vergoeding van rente plaats op het
te maken van een G-rekening. Dit systeem bezorgt de
saldo van het depot.
Belastingdienst veel handmatig werk en bovendien is er sprake van juridische onduidelijkheden. De huidige tijd
De aankondiging dat de wijziging per 1 juli 2014 zou gelden
vraagt dan ook om een wijziging van het systeem; het
wordt niet gehaald. Op dit moment is nog niet bekend
G-rekeningstelsel gaat op de schop.
wanneer deze omzetting wel ingaat. Wel is duidelijk dat bij inwerkingtreding van het depotstelsel een overgangsperiode
Het depotstelsel vervangt het G-rekeningstelsel. In het
van een jaar zal gelden waarin het G-rekeningstelsel en
depotstelsel is er sprake van rechtstreekse stortingen
het depotstelsel naast elkaar bestaan. Na dit jaar zal het
op een depot bij de Belastingdienst. De zogenaamde
G-rekeningstelsel voorgoed tot het verleden behoren.
Depotservice is beschikbaar via een afgesloten gedeelte van de ondernemer op de website van de Belastingdienst.
Indien u gebruik maakt van een G-rekening zal de Belastingdienst u informeren wanneer de G-rekening wordt
Het depotstelsel zal gelden voor onderaannemers,
omgezet naar het depot.
uitleners en (confectie)aannemers die gebruik maken van een G-rekening. Na inwerkingtreding van het depotstelsel worden niet-gecertificeerde uitleners van personeel ook verplicht een depot aan te houden bij de Belastingdienst.
Kitty Schellingerhout Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
Het tegoed van het depot kan gebruikt worden voor betalingen van loonheffingen, omzetbelasting en sociale verzekeringspremies. Ook kan het tegoed van het depot
RECHTSGEBIEDEN
VOORAANKONDIGING SEMINAR KINDEROPVANG Datum: Donderdag 25 september Onderwerpen:
Arbeidsrecht Vennootschapsrecht Transport en Logistiek Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Handelsrecht en Contracten Faillissementen en Herstructurering (Economisch) Strafrecht
•
Bestuurdersaansprakelijkheid
•
Arbeidsrecht voor HR functionarissen
Familierecht en Mediation
Meer informatie volgt binnenkort op onze website. Noteer de datum alvast in uw agenda. U kunt zich aanmelden door een mail te sturen naar
MARKTGEBIEDEN
[email protected]. Bouw Haven en Logistiek
Snel en persoonlijk van probleem tot oplossing!
www.tenholternoordam.nl /thnadvocaten /tenholternoordamadvocaten 20
Zorg Cleantech
