E-veilen, een verkenning De pioniersfase van elektronisch veilen en aanbesteden
Juli 2005 Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen G.L. van ’t Hoff E.J. Huisman In opdracht van het Kenniscentrum Aanbesteden/PIANO
E-veilen, een verkenning De pioniersfase van elektronisch veilen en aanbesteden Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding
p. 1
1.
De veilingprocedure ex artikel 54 van de Richtlijn 2004/18/EG
p. 2
1.1
Elektronisch veilen onder en boven de drempel
p. 2
1.2
Definitie
p. 2
1.3
Aard van de procedure
p. 2
1.4
Toepassingsgebied
p. 3
1.5
Gunningscriterium
p. 3
1.6
Gebruik elektronische middelen
p. 3
2.
Verkenning doelmatigheid en bruikbaarheid
p. 5
2.1
Algemeen
p. 5
2.2
Eerste gebruik
p. 5
2.3
Overwegingen met betrekking tot het gebruik van elektronische veilingen
p. 5
2.4
Inschakeling providers
p. 6
2.5
Kennis en ervaring in de markt
p. 6
2.6
Praktische aandachtspunten
p. 6
2.7
Beleidsontwikkeling
p. 7
2.8
Kosten
p. 8
2.9
Algemene aandachtspunten
p. 9
2.10
Conclusie
p. 9
3.
De veilingprocedure
p. 10
3.1
Experimenteel karakter veilingen
p. 10
3.2
Veilingprotocol en bestek
p. 10
3.3
Voorafgaande inschrijving
p. 10
3.4
Uitnodiging
p. 11
3.5
Vrijwilligheid deelname
p. 12
3.6
Gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding
p. 12
3.7
Inlichtingen en communicatie
p. 13
3.8
De elektronische verbinding met de inschrijver
p. 14
3.9
Risicoverdeling gebruik elektronische middelen
p. 14
3.10
Informatie aan de inschrijvers
p. 16
3.11
Minimale wijziging inschrijving
p. 17
3.12
Varianten en alternatieven
p. 18
3.13
Fasering en afsluiting van de veiling
p. 18
3.14
Alcatel termijn
p. 18
3.15
Provider
p. 19
3.16
Notaris/proces-verbaal
p. 19
3.17
Anti-misbruikbepaling
p. 20
3.18
Slotopmerking
p. 20
Voorwoord Professioneel inkopen en aanbesteden is een belangrijk beleidspunt binnen de overheid, waarbij in het bijzonder de vele mogelijkheden van ICT nieuwe perspectieven bieden zoals het elektronisch aanbesteden en veilen van opdrachten. Het elektronisch aanbesteden van opdrachten verloopt overeenkomstig de gebruikelijke procedures met dien verstande dat de communicatie niet schriftelijk maar digitaal plaatsvindt. Tot voor kort kwam de prijsvorming veelal op een traditionele manier schriftelijk tot stand. Door de huidige ICTmogelijkheden is hierin verandering gekomen. Zowel een statische eenmalige bieding als een dynamische bieding, waarbij de bieders zonder tussenkomst van de opdrachtgever hun bod kunnen verbeteren, is mogelijk. In het laatste geval is er sprake van een vorm van veilen. In de literatuur worden als voordelen van het elektronisch aanbesteden en veilen genoemd: grote mate van transparantie en objectiviteit, lagere kosten (in tijd en geld) en een realistische, concurrerende marktprijs. Als nadeel komt vooral naar voren dat de algemene kennis en ervaring met deze nieuwe mogelijkheden in het bijzonder in overheidssferen nog ontbreekt. De mogelijkheden van het toepassen van nieuwe instrumenten bij inkopen of aanbesteden zijn in het bijzonder voor inkopende overheden ingekaderd door Europese en nationale wet- en regelgeving. Zo is het volgens de huidige Europese aanbestedingsrichtlijnen nog niet mogelijk een elektronische veiling te houden. Daarin voorziet wel de Richtlijn 2004/18/EG die de huidige richtlijnen voor werken, leveringen en diensten zal vervangen en naar verwachting in januari 2006 zal worden geïmplementeerd (hierna: de nieuwe richtlijn). De nieuwe richtlijn geeft ook een krachtige stimulans tot elektronisch aanbesteden in het algemeen. De genoemde voordelen van elektronisch veilen en aanbesteden, alsmede de perspectieven van de nieuwe richtlijn hebben een aantal aanbestedende diensten gestimuleerd tot het houden van proefveilingen om tijdig kennis en ervaring te kunnen opdoen met elektronisch veilen. Ook in de private sector wordt van elektronisch veilen reeds gebruik gemaakt. Een en ander is voor het toenmalige Kenniscentrum Aanbesteden Bouw - thans opgegaan in het bredere op zowel leveringen, diensten als werken gerichte Kenniscentrum Aanbesteden – aanleiding geweest om de door de overheid uitgevoerde elektronische (proef)veilingen nader te onderzoeken, teneinde de kennis en ervaring die hiermee is opgedaan te bundelen en toegankelijk te maken voor met name aanbestedende diensten. Daarbij is ook aan elektronische veilingen in de private sector aandacht besteed. Tijdens de uitvoering van het onderzoek is gebleken dat de belangstelling voor het elektronisch veilen toeneemt, ondermeer in de bouwsector. Voorts is gebleken dat het elektronisch veilen geleidelijk uitgroeit of soms ook al is uitgegroeid tot elektronisch aanbesteden. Aan deze ontwikkeling is in het onderzoek, hoewel dat primair op elektronisch veilen is gericht, aandacht besteed. Vandaar de ondertitel: “de pioniersfase van elektronisch veilen en aanbesteden”. Het onderzoek is verricht door de sectie Bouw- en Aanbestedingsrecht van Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten & notarissen te Den Haag.
Voor dit onderzoek is dankbaar gebruik gemaakt van informatie beschikbaar gesteld door de diverse opdrachtgevers. Deze zijn in willekeurige volgorde: Fries collectief van de vereniging van Friese gemeenten (mevr. Van Os), KLM (dhr. Polman), Friesland Foods (dhr. Koopmans), Ministerie van Financiën (dhr. Spek), Ziekenhuis Hilversum (dhr. Engwerda), Schiphol (dhr. Mustert), Woningbouwcorporatie Weller (dhr. Bijlmakers), Woningbouwcorporatie Zorgvoorwonen (mevr. Roks en dhr. Pooyé), Ministerie van Defensie (dhr. Kofman), Ministerie SZW (dhr. Verkijk) en Ministerie VROM/Rgd (dhr. Huibregtse). Dit gebeurde na overleg met betrokken programmaproviders. Deze zijn in willekeurige volgorde: Proclare, Commercehub, Procuri, Energiekeuze en Negometrix. Voorts een woord van dank voor de enthousiaste ondersteuning bij de uitvoering van het onderzoek aan de begeleidingscommissie, die als volgt is samengesteld: M. Dekkers (VROM/Rgd, secretaris), A. Eland (Optimumsupport, adviseur), R. van Esch (UvW), H. Hegeman (VROM/Rgd), J. Oehler (LNV), R. Schnepper (gemeente Rotterdam), mevr. M. Schooten (VROM/Rgd), S. Toncman (IPO, Nd.Brabant), mevr. A. Verhoeven (VROM/Rgd), D. Vinzenz (PIA), B. Viveen (IPO, Zeeland, corresponderend lid), J. Wamsteker (Defensie), en F. Weerdesteyn (VenW/RWS).
L. Huibregtse, voorzitter van de begeleidingscommissie
Inleiding Dit rapport betreft elektronische veilingen die bij wijze van proef in de publieke sector zijn gehouden. Het rapport is opgesteld in opdracht van het Kenniscentrum Aanbesteden/PIANO. Doel van dit rapport is de ervaring die overheden met proefveilingen hebben opgedaan te bundelen en toegankelijk te maken. Daarbij is ook aandacht besteed aan de ontwikkeling van elektronisch aanbesteden in het algemeen. Elektronisch veilen en elektronisch aanbesteden gaan hand in hand. Tevens is gelet op ontwikkelingen in de private sector, waarin ook reeds van elektronisch veilen gebruik wordt gemaakt. De pioniersfase van het elektronisch veilen zal eindigen met de implementatie van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de nieuwe richtlijn) per januari 2006. Artikel 54 van de nieuwe richtlijn bevat de juridische basis voor elektronisch veilen in Europese aanbestedingen. Naar verwachting zal de regeling van artikel 54 ook de grondslag gaan vormen voor nationale aanbestedingen (bijvoorbeeld door middel van het ARW 2005, dat een uitwerking van de nieuwe richtlijn voor de aanbesteding van werken zal bevatten). De bevindingen uit het onderzoek zijn neergelegd in het onderhavige rapport. Het rapport bevat aanzetten voor de ontwikkeling van een ‘best practice’. Deze wordt primair benaderd vanuit een juridische invalshoek, in het bijzonder wat betreft de procedurele do’s and don’ts van een elektronische veiling die plaatsvindt met inachtneming van artikel 54 van de nieuwe richtlijn. Daarnaast wordt ingegaan op doelmatigheidsaspecten, bijvoorbeeld over de vraag of een elektronische veiling efficiënter is dan regulier aanbesteden. Hierbij is gebruik gemaakt van een door de werkgroep opgestelde vragenlijst die aan een aantal aanbesteders is voorgelegd. De respons op deze vragen is beschreven in hoofdstuk twee. Het rapport bevat de navolgende onderdelen: 1.
een korte typering van de veilingprocedure ex artikel 54 van de nieuwe richtlijn;
2.
een verkenning van de doelmatigheid en bruikbaarheid van de elektronische veiling;
3.
een verkenning van juridische, in het bijzonder procedurele, aspecten van elektronisch veilen.
1
1.
De veilingprocedure ex artikel 54 van de Richtlijn 2004/18/EG
1.1
Elektronisch veilen onder en boven de drempel Uitgangspunt in dit rapport is de regeling van de elektronische veiling neergelegd in artikel 54 van de nieuwe richtlijn. In beginsel is de nieuwe richtlijn slechts van toepassing op Europese aanbestedingen (opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de respectievelijke drempelwaarden die in de nieuwe richtlijn zijn neergelegd). De nieuwe richtlijn zal naar verwachting ook richting geven aan de regels met betrekking tot nationaal aanbesteden, te beginnen met het ARW 2005 (thans nog het ARW 2004 en – op termijn – in de nieuwe Aanbestedingswet die thans in ontwikkeling is).
1.2
Definitie In de richtlijn wordt een elektronische veiling als volgt gedefinieerd: “(…) Een zich herhalend proces langs elektronische weg voor de presentatie van nieuwe, verlaagde prijzen, en/of van nieuwe waarden voor bepaalde elementen van de inschrijvingen, dat plaatsvindt na de eerste volledige beoordeling van de inschrijvingen en dat hun klassering op basis van elektronische verwerking mogelijk maakt.”
1.3
Aard van de procedure De veilingprocedure is geen op zichzelf staande aanbestedingsprocedure, maar een ter keuze van de aanbesteder te gebruiken ‘supplement’ op: a.
de openbare en de niet-openbare procedures;
b.
de onderhandelingsprocedures.
De veilingprocedure mag ook worden gebruikt, indien in het kader van een openbare, een niet-openbare procedure, of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn verkregen die onregelmatig of onaanvaardbaar zijn en de aanbesteder op die grond gebruik maakt van de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking (artikel 54 lid 2 in verband met artikel 30 lid 1 sub a van de richtlijn). Voorts mag worden geveild bij het plaatsen van opdrachten op basis van raamovereenkomsten, alsmede in het kader van een dynamisch aankoopsysteem (artikel 54 lid 2 tweede alinea). Uit het voorgaande volgt dat de veiling niet mag worden aangewend in het kader van een concurrentiegerichte dialoog. De richtlijn kent niet de onderhandse procedure. Wellicht wordt in het nationaal aanbestedingsrecht voorzien in de mogelijkheid in onderhandse procedures elektronische veilingen te houden.
2
1.4
Toepassingsgebied Onder de richtlijn wordt het gebruik van elektronische veilingen uitsluitend toegestaan in gevallen, waarin de specificaties van de opdracht voor werken, leveringen of diensten nauwkeurig kunnen worden bepaald. Deze beperking gaat terug op het transparantiebeginsel (nieuwe richtlijn considerans sub 14). Uit dit beginsel volgt dat inschrijvingen in het kader van een elektronische veiling automatisch, dus zonder tussenkomst van de aanbesteder, moeten worden geëvalueerd. Dat betekent dat de rangorde van elke (nieuwe) inschrijving door het elektronisch systeem moet kunnen worden berekend en wel door middel van een wiskundige formule, die voorafgaand aan de veiling aan de inschrijvers bekend wordt gemaakt (artikel 54 lid 5 richtlijn). Een voorwaarde hiervoor is uiteraard dat de waarde of elementen van inschrijving kwantificeerbaar zijn op basis van een nauwkeurig gespecificeerde opdracht. In de considerans wordt expliciet bepaald dat elektronische veilingen niet mogen worden gebruikt voor werken en diensten die betrekking hebben op intellectuele verrichtingen, zoals het ontwerpen van werken.
1.5
Gunningscriterium De elektronische veiling is bruikbaar zowel in het geval gegund wordt op basis van de laagste prijs als in het geval gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige aanbieding. In geval de laagste prijs het gunningscriterium is, heeft de veiling alleen op die prijs betrekking. Is het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding, dan betreft de veiling de prijzen en/of de waarden van de elementen van de inschrijvingen zoals aangegeven in het bestek (artikel 54 lid 3 laatste alinea).
1.6
Gebruik elektronische middelen Elektronisch veilen houdt per definitie in dat gebruik wordt gemaakt van elektronische communicatiemiddelen. Hieraan worden juist in aanbestedingsprocedures hoge eisen gesteld. De richtlijn bevat regels met betrekking tot communicatiemiddelen op basis van het principe dat elektronische middelen gelijk worden gesteld met klassieke communicatiemiddelen (zie ondermeer de considerans sub 35 nieuwe richtlijn). Wat betreft de middelen die voor mededelingen langs elektronische weg worden gebruikt, wordt de eis gesteld dat deze middelen niet–discriminerend en algemeen beschikbaar moeten zijn en in combinatie met algemeen gebruikte informatie- en communicatietechnologieproducten moeten kunnen functioneren (artikel 42 lid 4). “The rationale for the legal provisions specifically devoted to e-procurement in the new public procurement Directives (Directive 2004/18/EC and 2004/17/EC), is that each and every economic operator across the Union should be able to participate, with simple and commonly used equipment and basic technical know-how, in a public procurement process which takes place partially or entirely by electronic means.” Document of the services of the Commission, Requirements for conducting public procurement using electronic means under the new public procurement Directives 2004/18/EC and 2004/17/EC, website Europese Commissie: http://europa.eu.int.
3
Bijlage X bij de richtlijn bevat bijzondere eisen, onder meer met betrekking tot de toezending en ontvangst van inschrijvingen. Zie in dit verband ook het onderzoek dat in opdracht van de Europese Commissie is verricht naar de functionele eisen die aan elektronische aanbesteding onder de richtlijn moeten worden gesteld: “Functional requirements for conducting electronic public procurement under the EU framework”, volume 1, January 2005 (website Europese Commissie: http://europa.eu.int). Naast ‘functional requirements’ gaat dit rapport ook in op zogenoemde ‘non functional requirements’ (useability reliability, interoperability, scaleability, security). Of de elektronische middelen die in de onderzochte veilingen zijn gebruikt aan alle daaraan te stellen eisen hebben voldaan, is als zodanig niet onderzocht. De algemene indruk is dat zich in het gebruik van deze middelen geen bijzondere problemen hebben voorgedaan.
4
2.
Verkenning doelmatigheid en bruikbaarheid
2.1
Algemeen In de literatuur worden als voordelen van het elektronisch aanbesteden en veilen onder andere genoemd een grote mate van transparantie en objectiviteit, lagere kosten (in tijd en geld) en een meer realistische marktprijs. Als nadeel wordt vooral gezien dat voldoende kennis en ervaring met deze nieuwe manier van inkopen nog ontbreken, vooral bij overheden. Juist deze combinatie van te behalen voordelen en nog ontbrekende kennis en ervaring is voor een innoverende overheid, die een doelmatig gebruik van informatietechnologie hoog op de agenda heeft staan, reden om met deze nieuwe manier van inkopen kennis en ervaring op te doen. Dit temeer nu de nieuwe richtlijn, die uiterlijk in januari 2006 van kracht zal worden, stimulansen tot elektronisch aanbesteden bevat en voorziet in de mogelijkheid elektronische veilingen te houden. Een aantal opdrachtgevers heeft inmiddels elektronische veilingen gehouden. Een deel van deze opdrachtgevers is gevraagd naar hun beleidsmatige overwegingen en ervaringen, zodat anderen hiervan gebruik kunnen maken ten behoeve van hun eigen keuzes met betrekking tot dit nog jonge, dynamische instrument.
2.2
Eerste gebruik Tabel 1 Jaar van eerste elektronische veiling 2001: KLM 2002: VROM/Rgd 2003: Zorgvoorwonen, Defensie, Friesland Foods en SZW 2004: Vereniging Friese Gemeenten, Weller, Schiphol, Financiën en Ziekenhuis Hilversum De elektronische veiling is te beschouwen als de afsluiting van een autonome ontwikkeling van informatietechnologie. Aanbestedingsdocumenten zoals specificaties, inkoopvoorwaarden, tekeningen, bestekken, contracten en dergelijke werden vaak reeds geruime tijd voorafgaand aan het gebruik van elektronische veilingen in elektronische vorm ter beschikking gesteld. De elektronische veiling vormt – als middel tot prijsvorming - als het ware het sluitstuk van deze ontwikkeling. Voorzover tijdens het eerste gebruik van de elektronische veiling nog niet alle aanbestedingsdocumenten in elektronische vorm beschikbaar werden gesteld is dat nadien geleidelijk wel gebeurd. Er was derhalve niet alleen sprake van elektronisch veilen, maar ook van elektronisch aanbesteden.
2.3
Overwegingen met betrekking tot het gebruik van elektronische veilingen Onderstaande tabel biedt een overzicht van de overwegingen die tot het gebruik van het veilinginstrument hebben geleid.
5
Tabel 2 Overwegingen met betrekking tot het gebruik van de elektronische veiling - optimaal gebruik maken van marktwerking: (transactie)kostenverlaging, bevordering mededinging, realistische concurrentiestelling en marktprijs, naar verwachting lagere prijs; - transparant proces en prijsvorming; - procesvereenvoudiging en tijdsbesparing (kortere doorlooptijd); - in tijdsbeeld passende innovatie: autonome voortschrijdende ICT-toepassingen als ontwerp (CAD/CAM), info uitwisseling, specificaties, procedures, tekeningen, enz; - samen met marktpartijen kennis en ervaring opdoen met een nieuw instrument. Over het algemeen voldeed het resultaat van de gehouden veiling aan de verwachtingen. 2.4
Inschakeling providers Geen van de betrokken opdrachtgevers beschikt over eigen programmatuur. Er wordt een provider ingeschakeld (voorzover bekend: Commerce Hub, Negometrix, Proclare, Procuri en Energiekeuze). Anders dan bij overheden bestaat bij private partijen een tendens een provider voor één jaar of langer te contracteren. Als voordeel wordt genoemd de meer intensieve samenwerking (“alles moet niet telkens opnieuw worden besproken”). Overheden hebben bij het verlenen van een opdracht aan een provider uiteraard rekening te houden met een eventuele aanbestedingsplicht.
2.5
Kennis en ervaring in de markt De kennis en ervaring van de inschrijvers waren bij de eerste pilots in het algemeen nog niet voldoende om op eigen kracht aan de elektronische veiling te kunnen deelnemen. Daarom zijn de inschrijvers in deze aanbestedingen, meestal met inschakeling van de provider, getraind en door middel van een proefveiling geïnstrueerd.
2.6
Praktische aandachtspunten De eerste ervaringen met elektronisch veilen hebben een aantal aandachtspunten opgeleverd, waaraan met name ook in de betrokken aanbestedingsprotocollen de nodige aandacht is geschonken. Tabel 3 Aandachtspunten - algemeen: goede voorbereiding is van groot belang, procedure (aanbestedingsprotocol) moet goed worden gespecificeerd, transparantie van groot belang evenals open communicatie en een goed documentenbeheer (overzicht, wat is er, wat komt er en wanneer en bereikbaarheid ervan); - attitude inschrijvers: wantrouwen (bijvoorbeeld onterechte angst voor leuren door
6
interventie van de opdrachtgever in het proces, met name bieden door de opdrachtgever zelf) moet worden weggenomen door de integriteit van de opdrachtgever te benadrukken, transparantie en controlemogelijkheden voorkomen spookinschrijvingen en het tegengaan van het gevoel dat inschrijvers tegen elkaar worden opgejaagd; - veiling: mag niet te lang duren, verlenging mogelijk maken, tijd tussen selectiedocumenten/basisinschrijving/veiling zo kort mogelijk houden, duidelijke software, e-projectteam en helpdeskprovider dicht op elkaar, aandacht voor technische details. 2.7
Beleidsontwikkeling Er wordt in toenemende mate elektronisch aanbesteed. Inmiddels is een mate van kennis en ervaring opgedaan die tendeert naar een bepaalde routine. Niettemin is op een enkele uitzondering na nog geen sprake van de ontwikkeling van op schrift gesteld beleid. Er wordt van geval tot geval bepaald of wordt geveild, waarbij dan bijvoorbeeld rekening wordt gehouden met de kosten van het gebruik van het veilinginstrument. Impliciet komt uit de door de opdrachtgevers verstrekte informatie het navolgende beeld naar voren. Wat betreft de opdracht zijn als voorwaarden genoemd dat een goed bestek en aanbestedingsprotocol voor handen moeten zijn. Daarnaast wordt erop gewezen dat de markt voldoende competitief moet zijn. Deels als keerzijde hiervan is opgemerkt dat complexe, niet eenduidig te specificeren objecten geen voorwerp van veiling zijn, (bijvoorbeeld PPS-achtige bouwprojecten). Verder worden genoemd diensten bestaande in intellectuele prestaties zoals het ontwerpen van bouwwerken, strategische producten, zoals beveiligingspakketten en elementaire ingrediënten, woningbouwmutaties vanwege het specifieke karakter en tenslotte producten met een monopolistisch karakter. De zich uitbreidende, niet uitputtende lijst van objecten van veiling omvat thans:
Werken/B&U woningbouw, (ver)bouw kantoren, bouw woonwagens, bouw woonzorg- complexen, sportaccommodatie, schilderwerk, sloopwerk. Werken/GWW aanleg rijbaan inclusief grondwerk, fundering, verharding, afwatering, markering en lichtinstallatie. Leveringen energie (gas en electriciteit), kantoorartikelen, tissueartikelen, PC’s, meterkasten, onderzoekhandschoenen, ooglenzen, proceduretrays oogheelkunde, wasmachines, kopieerpapier, promotieartikelen, big bags (voor 1000 kg poeder), pallets, labels, folie, computersupplies.
7
Diensten betalingsverkeer, hotelaccommodaties. Op dit moment blijkt niet van onvoldoende kennis in de markt. Er zijn echter uitzonderingen, zoals ‘nieuwkomers’. Hierop zal men steeds bedacht moeten zijn, met de kanttekening dat het nog ontbreken van voldoende kennis ook emotionele achtergronden kan hebben. Vergelijk bijvoorbeeld het floreren van internetmarktplaatsen in de particuliere sfeer. Kennelijk vormt de toegankelijkheid daarvan geen enkel probleem. Het komt overigens ook voor dat aan de inkoopzijde van een bedrijf positieve belangstelling bestaat, terwijl aan de verkoopzijde van hetzelfde bedrijf sprake is van grote terughoudendheid. 2.8
Kosten In de afweging wel of niet veilen spelen de kosten van het veilingproces zelf in relatie tot de kosten van een traditionele aanbesteding een rol. Blijkens de antwoorden van opdrachtgevers bestaat over deze kosten (nog) niet altijd een duidelijk beeld. De antwoorden variëren van: “geen idee, lager, gelijk tot hoger”. Een reden dat nog weinig inzicht in de kosten bestaat is dat een directe vergelijking met regulier aanbesteden moeilijk is, omdat bij nieuwe processen veel flankerende kosten, zoals die van diverse personen (direct of indirect betrokkenen) dan voor het eerst zichtbaar worden gemaakt in de totale kosten van het project, terwijl dit traditioneel niet gebeurt. Geïndiceerd wordt dat de kosten van het eenmalig inhuren van programmatuur circa € 5.000,- bedragen. De algemene advieskosten bedragen circa € 15.000,-. Deze advieskosten zijn te beschouwen als aanloopkosten in dit nog prille stadium. Daarnaast worden kosten gemaakt in verband met het voorafgaand aan de aanbesteding nauwkeurig specificeren van zowel het object als de procedure (zie 1.3). Goede specificatie is noodzakelijk omdat anders de aanbiedingen kwalitatief minder goed op prijs te vergelijken zijn. Ook bij een traditioneel proces behoort een goede specificatie uitgangspunt te zijn, zij het dat wellicht soms minder kritisch op dit punt wordt gelet. Dergelijke kosten van het opstellen van prestatiespecificaties (bezinnen eer te beginnen) – hoewel te beschouwen als aanloopkosten – moeten worden afgewogen tegen de kosten van het veilen. Er is dus sprake van een afwegingsproces. Ook wat betreft de aanbestedingsprocedure zelf geldt ‘bezinnen eer te beginnen’. Bestaande, gebruikelijke procedures lijken soms eenduidig (routinematig gebruik), maar blijken dit voor het elektronisch oog toch niet te zijn. Hiermee verband houdende kosten zijn te beschouwen als aanloopkosten. In het algemeen geldt dat een goede voorbereiding zichzelf terugbetaalt. Dat kan zelfs het geval zijn bij het regulier aanbesteden: veel minder uitleg en toelichten, minder vergaderen, goede afspraken over de kwaliteit, snellere doorlooptijden en dergelijke leiden dan tot lagere kosten, nog daargelaten eventuele kosten als gevolg van juridische onvolkomenheden die door middel van een goede voorbereiding tijdig kunnen worden weggenomen.
8
2.9
Algemene aandachtspunten Een aantal door de opdrachtgevers gemaakte algemene opmerkingen mogen niet onvermeld blijven: -
bij grotere projecten bereiden aannemers zich bij veilen beter voor op de prijsvorming en achterliggende zaken. Dit komt ook de kwaliteit bij de uitvoering ten goede bij een concurrerende marktprijs;
-
het ‘prijskraken’, zoals dit in de literatuur wel eens wordt geschetst, blijkt een relatieve en tijdelijke zaak. Wel is steeds sprake van een goede, concurrerende marktprijs;
-
tijdsbesparing, transparantie en aangescherpte procedures leiden tot rationalisatie en professionaliteit, zowel bij de opdrachtgever als de opdrachtnemer, wat als winst is te beschouwen;
-
opmerkelijk is dat – na aanvankelijk wat scepsis – nu sprake is van een kentering bij opdrachtnemers. Er is zelfs sprake van een positieve waardering van de geboden mogelijkheid om ‘je prijs te verbeteren’;
-
de kwaliteit van het product ligt verankerd in de specificatie en daarom komt door het veilen op de laagste prijs de kwaliteit niet onder druk. Dit wordt bevestigd door evaluaties: er is geen sprake van mindere kwaliteit noch van extra meer werk. Evenzo geldt dat het criterium economisch meest voordelige aanbieding door de samenhangen tussen de (gewogen) kwaliteitselementen en de prijs de facto leidt tot de laagste prijs bij optimale kwaliteit.
2.10
Conclusie Autonome digitale ontwikkeling heeft er toe geleid dat praktisch alle modulen van het aanbestedingsproces in toenemende mate digitaal worden uitgevoerd. Zodoende heeft elektronisch veilen zich in de praktijk wel ontwikkeld tot elektronisch aanbesteden, inclusief elektronisch veilen. Een ontwikkeling die onvermijdelijk verder lijkt te gaan gezien de toenemende belangstelling en toepassing van het instrument. Een ontwikkeling waarvan blijkens evaluatie ook inschrijvers het belang onderkennen.
9
3.
De veilingprocedure
3.1
Experimenteel karakter veilingen Aangezien de onderzochte veilingen alle hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de implementatie van de richtlijn is in juridisch opzicht sprake van pilots. Daarnaast hebben de onderzochte e-veilingen ook feitelijk een experimenteel karakter, dat bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in extra zorg van aanbesteders voor een ordelijk verloop van de procedure. Dat komt naar voren in bijzondere aandacht voor adequate informatie over de veilingprocedure, terbeschikkingstelling van hard- en software, het bieden van training en instructie aan de inschrijvers. De noodzaak of wenselijkheid hiervan zal afnemen naarmate elektronisch veilen meer is ingeburgerd. Aangezien die inburgering nog enige tijd zal vergen, wordt hieronder waar nodig aandacht besteed aan juridische aspecten van de typische pilotelementen in de onderzochte elektronische veilingen. Hieronder zijn praktijkvoorbeelden van bepalingen uit veilingprotocollen opgenomen, die in het kader van dit onderzoek zijn geanalyseerd. Deze zijn bedoeld ter illustratie van het behandelde onderwerp en niet als modelbepalingen die zonder meer als toepasbaar kunnen worden beschouwd.
3.2
Veilingprotocol en bestek Het is gebruikelijk de met betrekking tot de elektronische veiling geldende voorschriften in een zogenoemd veilingprotocol te beschrijven. De inhoud van dit protocol bestaat doorgaans globaal uit: a.
beschrijving procedure (veelal een inhoudelijke herhaling van voorschriften uit de richtlijn);
b.
aanvullingen op de richtlijn. De richtlijn kent bijvoorbeeld geen regeling met betrekking tot het schorsen of uitstellen van een veiling. De meeste protocollen bevatten hierover één of meer bepalingen;
c.
informatie zoals bedoeld in artikel 54 lid 3 van de richtlijn;
d.
eventuele bepalingen met betrekking tot ondersteuning van de inschrijver tijdens de voorbereiding van de veiling en tijdens de veiling zelf.
Volgens de richtlijn (artikel 54 lid 3 tweede volzin) behoort de in sub c genoemde informatie te zijn opgenomen in het bestek. Teneinde misverstanden over de juridische status van het veilingprotocol te voorkomen – dat protocol is vaak een separaat gehanteerd document – is het raadzaam het protocol expliciet tot onderdeel van het bestek te maken (eventueel tot een bijlage waarnaar in het bestek wordt verwezen). 3.3
Voorafgaande inschrijving De richtlijn schrijft voor dat voorafgaand aan de elektronische veiling inschrijvingen dienen te worden gedaan en dat deze inschrijvingen volledig dienen te worden beoordeeld aan de hand van het gekozen gunningscriterium (laagste prijs of economisch meest voordelige aanbieding, in het laatste geval met toepassing van de gekozen wegingsfactoren).
10
Deze bepaling beoogt te waarborgen dat uitsluitend inschrijvers tot de veiling worden toegelaten die in staat zijn gebleken een geldige inschrijving te doen die volgens het gunningscriterium beoordeelbaar is. Praktijkvoorbeeld 1: “Gekwalificeerde inschrijvers zijn alle inschrijvers die tijdig een aan de eisen beantwoordende schriftelijke inschrijving hebben gedaan. Zij ontvangen van de aanbestedende dienst een uitnodiging tot deelname aan de e-veiling. De uitnodiging wordt minimaal twee dagen voor aanvang van de e-veiling verstuurd.” Praktijkvoorbeeld 2: “Indien de inschrijvingsbegroting en de verlangde verklaringen tijdig zijn overgelegd en de aanbesteder oordeelt dat er op dat moment geen aanleiding is om de inschrijver van deelname aan de aanbesteding uit te sluiten, nodigt de aanbesteder de inschrijver uit voor de veiling.” Indien de inschrijving ook een inschrijvingsbegroting omvat die voor de verrekening van meer en minder werk van belang zijn doet zich een bijzonderheid voor. De inschrijvingsbegroting sluit uiteraard op de som van de voorafgaande inschrijving. De uiteindelijk geboden som zal per definitie lager liggen, waardoor de inschrijvingsbegroting niet langer sluitend is. Een mogelijke oplossing kan zijn dat de bedragen in de inschrijvingsbegroting worden vermenigvuldigd met het quotiënt van de laagste inschrijvingssom en de oorspronkelijke schriftelijke inschrijvingssom. 3.4
Uitnodiging De inschrijvers die tijdig een aan de eisen beantwoordende schriftelijke inschrijving hebben gedaan, worden tegelijkertijd uitgenodigd om deel te nemen aan de e-veiling. De uitnodiging wordt uiterlijk twee werkdagen voor aanvang van de e-veiling verzonden. In de richtlijn is in artikel 54 lid 4 (tweede alinea) omschreven welke informatie de uitnodiging dient te bevatten. De uitnodiging bevat alle relevante informatie voor de individuele verbinding met het gebruikte elektronische systeem. In veel gevallen is deze informatie reeds in het (voorafgaand verstrekte) veilingprotocol opgenomen met het oog op een tijdige voorbereiding van de veiling. Voorts vermeldt de uitnodiging het tijdstip en het aanvangsuur van de elektronische veiling. Praktijkvoorbeeld 3: “Op (…) om 11.00 uur atoomkloktijd gaat de e-veiling van start en kunnen de inschrijvers nieuwe, lagere biedingen invoeren.” In geval de economisch meest voordelige aanbieding gunningscriterium is, dient de uitnodiging tot deelname aan de veiling vergezeld te gaan van het resultaat van de volledige beoordeling (de behaalde score en eventuele subscores; artikel 54 lid 5). Vermelding van de ranking is in dit stadium niet nodig. Deze ranking dient wel kenbaar te zijn direct nadat de inschrijver zijn eerste bieding in de veiling heeft gedaan. Opmerkelijk is het voorschrift in de richtlijn dat de uitnodiging tot deelname aan de veiling langs elektronische weg dient te geschieden (artikel 54 lid 4 tweede alinea).
11
Praktijkvoorbeeld 4: “De inschrijvers die worden uitgenodigd om deel te nemen aan de veiling worden hiertoe gelijktijdig langs elektronische weg uitgenodigd. De inschrijver die niet wordt uitgenodigd voor de veiling wordt hierover langs elektronische weg geïnformeerd met inbegrip van de redenen die tot het besluit hebben geleid.” 3.5
Vrijwilligheid deelname In een aantal gevallen is, met het oog op het experimentele karakter van de elektronische veiling, uitdrukkelijk bepaald dat op vrijwillige basis aan de veiling wordt deelgenomen. Een inschrijver die van deelname aan de veiling afziet wordt niet uitgesloten, maar zijn voorafgaande inschrijving wordt als (eind)bod in het veilingresultaat meegenomen. Na implementatie van de richtlijn zal elektronisch veilen plaatsvinden op reguliere basis en zal deelname aan de veiling, althans in een Europese aanbesteding, zijn vereist om voor gunning in aanmerking te komen. De richtlijn bevat geen regeling voor het geval na de voorafgaande inschrijving van deelname aan de veiling wordt afgezien. Gezien de tekst van artikel 54 lid 4 (tweede alinea) is het slechts toegestaan in de veiling nieuwe prijzen en/of waarden in te dienen. Aldus lijkt uitgesloten dat de inschrijver mag volstaan zijn eerdere aanbieding in de veiling te herhalen. Indien hij geen aanbieding in de veiling doet, zal hij door het automatisch beoordelingssysteem niet voor gunning in aanmerking worden genomen. Uit een en ander lijkt te volgen dat een inschrijver die geen aanbieding in de veiling doet of slechts zijn eerdere aanbieding herhaalt, in een Europese aanbesteding moet worden gepasseerd. Daargelaten vrijwillige deelname in het kader van een pilot behoort te gelden dat deelname aan de veiling een voorwaarde is om voor gunning in aanmerking te komen.
3.6
Gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding De veiling kan plaatsvinden op basis van het gunningscriterium laagste prijs of het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding. Toepassing van laatstgenoemd criterium is mogelijk indien de elementen van de aanbieding die voor de gunning relevant zijn in de veiling automatisch, door middel van de toepasselijke wiskundige formule kunnen worden beoordeeld. In enkele onderzochte gevallen is het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding gehanteerd terwijl niet alle elementen tijdens de veiling automatisch werden beoordeeld.
12
Een fictief voorbeeld: De aanbesteding betreft een opdracht voor het ontwerp van een werk. Naast de prijs hanteert de aanbesteder ook het criterium kwaliteit. Deze kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van de aan de veiling voorafgaande inschrijving. De behaalde score staat vervolgens vast. In de veiling wordt uitsluitend op prijs geconcurreerd. De letterlijke tekst van de nieuwe richtlijn lijkt een dergelijke aanpak niet toe te staan: “De elektronische veiling heeft betrekking op: hetzij de prijzen en/of waarde van de elementen van de inschrijvingen zoals aangegeven in het bestek wanneer de opdracht wordt gegund op basis van de economisch voordeligste inschrijving” (art. 54 lid 2, tweede gedachtenstreepje). In deze tekst ligt besloten dat de veiling betrekking behoort te hebben op alle onder het gunningscriterium te beoordelen elementen. Indien dat juist is dan is niet toegestaan een score met betrekking tot één of meer elementen reeds voorafgaande aan de veiling definitief vast te stellen. Hiervoor is iets te zeggen. In ons gegeven voorbeeld zal een zekere samenhang tussen prijs en kwaliteit bestaan die door de wijze van veilen onder oneigenlijke druk kan komen. Anderzijds komt deze wijze van veilen niet in strijd met het transparantiebeginsel en bestaat in zoverre geen bezwaar. Indien deze wijze van veilen vaker wordt gebruikt zal deze vroeg of laat wel aan een rechterlijke toetsing worden onderworpen. De uitkomst van zo’n toetsing is nu nog niet goed voorspelbaar. Overigens kan tegen het gegeven voorbeeld nog wel een ander bezwaar worden ingebracht. De elektronische veiling mag niet worden gebruikt voor de aanbesteding van bepaalde werken of diensten voor intellectuele prestaties, zoals het ontwerpen van bouwwerken (considerans nieuwe richtlijn sub 7). 3.7
Inlichtingen en communicatie Het is in reguliere aanbestedingen gebruikelijk dat tot een zeker tijdstip voorafgaand aan de aanbesteding gelegenheid tot het stellen van vragen wordt geboden. In een aantal onderzochte veilingen wordt het stellen van vragen ook tijdens de veiling nog toegestaan. Dat kan zinvol zijn, indien vragen betrekking hebben op de technische middelen en met name voor het geval zich in het gebruik daarvan onregelmatigheden voordoen. Het is echter in een aantal onderzochte veilingen ook toegestaan inhoudelijke vragen te stellen. Praktijkvoorbeeld 5: “Tijdens de e-veiling hebben de inschrijvers de mogelijkheid tot het stellen van vragen. Er is daarbij een duidelijk onderscheid tussen het stellen van inhoudelijke vragen en het stellen van technische vragen.” Praktijkvoorbeeld 6: “Technische vragen zijn vragen die betrekking hebben op de werking van cAUCTION, het e-veiling platform. Voor ondersteuning bij deze vraagstukken kunt u contact opnemen met de customer service afdeling (…).”
13
Deze praktijk kan leiden tot een bijzondere belasting van de aanbestedende dienst tijdens de veiling. Het geven van gelegenheid voor deze inhoudelijke vragen houdt wellicht verband met het veronderstelde gebrek aan ervaring van marktpartijen met de veilingprocedure, maar is niet in overeenstemming met artikel 39 lid 2 richtlijn die tevens op de e-veiling van toepassing is. In dit artikel wordt bepaald, dat nadere inlichtingen over het bestek en aanvullende stukken, uiterlijk zes dagen voor de indiening van de aanbiedingen door de aanbestedende diensten worden verstrekt. In toekomstige e-veilingen dienen alle inhoudelijke vragen tijdig voorafgaand aan de veiling te worden gesteld. 3.8
De elektronische verbinding met de inschrijver In de meeste gevallen wordt op tweeërlei wijze gewaarborgd dat de biedingen worden gedaan door een bevoegde functionaris van de inschrijver: a.
voorafgaande aanwijzing van deze functionaris met (schriftelijke) overlegging van stukken waaruit zijn volmacht blijkt;
b.
het aan deze functionaris verstrekken van een gebruikers- of inlognaam, pincode, wachtwoord en dergelijke, eventueel een gepersonaliseerd e-mailadres. Praktijkvoorbeeld 7: “Inschrijver dient bij het doen van een prijsopgave de contactgegevens van een contactpersoon op te geven die de inschrijver vertegenwoordigt tijdens de elektronische veiling. De contactpersoon dient een bevoegde functionaris of een door een bevoegde functionaris gemachtigde contactpersoon te zijn. De bevoegdheid van deze functionaris dient te blijken uit een recent (maximaal drie maanden oud) uittreksel van de Kamer van Koophandel. Naast dit uittreksel dient ook een eventuele machtiging te worden overgelegd. Ten slotte dient elke inschrijver een kopie van een paspoort, rijbewijs dan wel Europese identiteitskaart te overleggen van de bevoegde functionaris en de gemachtigde contactpersoon.”
In de considerans van de richtlijn wordt opgemerkt dat het gebruik van (geavanceerde) elektronische handtekeningen dient te worden bevorderd. Zie ook artikel 42 lid 5 sub b van de richtlijn. Bij de geanalyseerde e-veilingen is de elektronische handtekening niet toegepast. Het ontbreken van de mogelijkheid om een elektronische handtekening te hanteren vormt echter geen belemmering om de authenticiteit van de inschrijver te waarborgen, nu bij de meeste e-veilingen een gebruikers- of inlognaam, een pincode of een wachtwoord wordt gebruikt. Praktijkvoorbeeld 8: “De e-veiling wordt uitgevoerd op een afgeschermde website en is alleen toegankelijk via een persoonlijke gebruikersnaam en wachtwoord.” 3.9
Risicoverdeling gebruik elektronische middelen Op een enkele uitzondering na zijn in de onderzochte veilingen geen bepalingen geformuleerd inzake de risicoverdeling tussen inschrijvers en de aanbesteder met betrekking tot de gebruikte elektronische middelen. Het is van belang terzake een regeling op te nemen met het oog op de gevolgen in geval een bieding niet of niet-tijdig tot stand komt.
14
Praktijkvoorbeeld 9: “Lijnverbinding: de internetverbinding van de inschrijver tot aan de (internet)-aanbestedingsserver van de aanbesteder.” Praktijkvoorbeeld 10: “Inschrijvers dienen zelf zorg te dragen voor de lijnverbinding. Indien zich problemen met een individuele lijnverbinding voordoen is dit voor risico van de inschrijver. De aanbesteder zal niet overgaan tot schorsen van de aanbesteding in geval van problemen met een individuele lijnverbinding, tenzij het probleem wordt veroorzaakt door de aanbesteder.” In het algemeen draagt de inschrijver het risico van een tijdige en volledige aanbieding, mits de aanbestedende dienst hem daartoe de nodige faciliteiten heeft geboden. Hieruit volgt dat de aanbesteder in de regel niet vrij is een inschrijver, wiens aanbieding niet of niet-tijdig is gedaan, een tweede kans te geven, aangezien de aanbesteder dan meestal in strijd zal komen met het beginsel dat inschrijvers op gelijke voet moeten worden behandeld. In enkele gevallen is de mogelijkheid gegeven dat een bod op verzoek van een inschrijver kan worden ingetrokken, omdat de inschrijver op dit bod om hem moverende redenen wil terugkomen. Dat is ingeval de elektronische veiling een experimenteel karakter heeft te rechtvaardigen, maar zo’n mogelijkheid dient in reguliere veilingen niet te worden gegeven. Regel is dat op een eenmaal gedane aanbieding niet kan worden teruggekomen. Wellicht kan een uitzondering worden gemaakt voor de kennelijk onjuiste bieding. Daarvoor dient dan uitdrukkelijk in het bestek (het veilingprotocol) een voorziening te zijn opgenomen. Wel kan de aanbesteder in geval van technische problemen een alternatieve mogelijkheid tot deelname aan de veiling bieden door middel van proxy-bidding. Ook voor dat geval is van belang te bepalen hoe de risico’s zijn verdeeld. In het algemeen dient de aanbesteder terzake geen verantwoordelijkheid van de inschrijver aan zich te trekken en zijn aansprakelijkheid in verband met zijn intermediaire rol uit te sluiten.
Praktijkvoorbeeld 11: “De noodbodprocedure is een procedure die wordt gevolgd indien een inschrijver heeft aangegeven niet zelfstandig via internet deel te kunnen nemen aan de e-veiling. In zo’n geval kan de inschrijver telefonisch contact opnemen met de veilingmeester. De status van de e-veiling wordt in dat geval telefonisch aan de inschrijver meegedeeld. De inschrijver kan telefonisch een nieuwe bieding doen, die na ontvangst zo snel mogelijk door de veilingmeester wordt ingevoerd. Het gevoerde telefoongesprek tussen inschrijver en veilingmeester wordt opgenomen en toegevoegd aan het aanbestedingsdossier. Het risico van tijdige biedingen berust volledig bij de inschrijver. Eventuele vertraging tussen het doorgeven van de bieding en het daadwerkelijk invoeren van de bieding in het systeem gebeurt voor risico van de inschrijver”. De uitsluiting van aansprakelijkheid is ook aan te bevelen met betrekking tot andere ondersteuning die de aanbestedende dienst voor en tijdens de veiling biedt in geval van voor risico van de inschrijver komende problemen, bijvoorbeeld ondersteuning in de vorm van een adviserende help desk. In de onderzochte aanbestedingen die, zoals hierboven opgemerkt, een pilotkarakter hebben, bestaat een zekere tendens de inschrijver, die technische problemen ondervindt, zoveel mogelijk te hulp te komen. Naarmate verbindingen
15
stabieler en betrouwbaarder worden en de ervaring van marktpartijen met elektronisch veilen toeneemt, zal deze tendens vermoedelijk afnemen. Totdien is van belang ervoor te waken dat de aanbesteder niet onverhoeds en ongewild verantwoordelijkheid voor een probleem van de inschrijver op zich neemt. Van individuele problemen te onderscheiden zijn die gevallen waarin alle inschrijvers problemen ondervinden door bijvoorbeeld een stroomstoring of een andere van buiten komende oorzaak. Voor dat geval is zinvol te bepalen dat de veiling kan worden uitgesteld. Een derde categorie van problemen wordt gevormd door storingen in het elektronisch systeem van de aanbestedende dienst. Deze storingen, die in beginsel voor iedere inschrijver gelijke gevolgen hebben, kunnen een schorsing of uitstel van de veiling rechtvaardigen. Aangezien deze storingen voor risico van de aanbesteder komen, is de aanbesteder in beginsel aansprakelijk voor uit de storing voortvloeiende schadelijke gevolgen. De aanbesteder doet er daarom goed aan zijn aansprakelijkheid op dit punt uit te sluiten of te beperken. Praktijkvoorbeeld 12: “Ook indien sprake is van (technische) problemen zodanig dat zij aan een correcte en regelmatige afronding van de e-veiling binnen de vooraf aangegeven tijdspanne in de weg staan, kan de aanbestedende dienst besluiten de veiling met een uur te verlengen. De veilingmeester zal de inschrijvers van deze beslissing per e-mail op de hoogte brengen.” Veel protocollen bevatten bepalingen met betrekking tot schorsing en uitstel van de veiling en in enkele gevallen ook annulering (in de zin van een beëindiging zonder gunning). Bij het formuleren van annuleringsbepalingen moet er op worden gelet dat de aanbestedende dienst in het algemeen niet tot gunning verplicht is. Sommige formuleringen met betrekking tot annulering, in het bijzonder de gronden waarop dat kan plaatsvinden, lijken echter ten onrechte te suggereren dat een uitzondering op een gunningsplicht wordt gemaakt. Praktijkvoorbeeld 13: “Indien de veiling niet afloopt als bepaald (…) kan de aanbesteder besluiten het werk niet op te dragen en de opdracht her aan te besteden volgens de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking als bedoeld in het ARW 2004.” Praktijkvoorbeeld 14: “Indien de aanbesteder besluit het werk niet op te dragen, stelt hij de inschrijvers zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte van zijn besluit met inbegrip van de redenen die tot zijn besluit hebben geleid.” 3.10
Informatie aan de inschrijvers De aanbestedende dienst is binnen grenzen vrij te bepalen welke informatie hij tijdens de veiling aan de inschrijvers ter beschikking stelt. Minimaal dient de inschrijver op elk moment de klassering van zijn inschrijving te kennen. Daaraan ontbrak het in enkele onderzochte veilingen.
16
Het is niet toegestaan de identiteit van de andere inschrijvers mee te delen. Facultatief kan de aanbesteder mededeling doen van: welke andere prijzen of waarden zijn ingediend, welke verbetering van de inschrijving nodig is om als eerste te worden geklasseerd en hoeveel andere inschrijvers meedingen. Praktijkvoorbeeld 15: “Aan het einde van een veilingronde wordt uitsluitend de laagste inschrijvingssom aan de inschrijvers bekend gemaakt, alsmede hun eigen positie in de rangorde.” Praktijkvoorbeeld 16: “Tijdens de veiling zal de respectieve klassering voor de individuele inschrijver zichtbaar zijn.” 3.11
Minimale wijziging inschrijving Op voorhand dient de aanbestedende dienst aan te geven welke minimum verschillen voor een nieuwe bieding vereist zijn (artikel 54 lid 3 sub e). Praktijkvoorbeeld 17: “De inschrijver dient zijn inschrijvingssom met ten minste 4.000 euro te corrigeren ten opzichte van zijn voorgaande geaccepteerde inschrijvingssom. Inschrijvingssommen die met minder dan 4.000 euro worden gecorrigeerd, worden niet door het systeem geaccepteerd. Evenmin worden inschrijvingssommen geaccepteerd die identiek zijn aan de laagste inschrijvingssom van de voorgaande ronde.” Artikel 1 lid 7 richtlijn geeft de definitie van het begrip ‘elektronische veiling’. Daaruit kan worden afgeleid, dat de inschrijver geen hogere aanbiedingen kan indienen dan de laagste eigen bieding. Er dienen nieuwe, verlaagde prijzen te worden ingediend. Uitgangspunt is dat de laagste bieding in het veilingproces onherroepelijk is, behalve voorzover er sprake is van een kennelijk onjuiste bieding. De mogelijkheid tot het indienen van een hogere bieding wordt in de meeste veilingprotocollen ten overvloede expliciet uitgesloten. Praktijkvoorbeeld 18: “Het is niet mogelijk een hoger bod dan een eerder bod uit te brengen. Hogere biedingen worden niet door de veilingengine geaccepteerd en zijn ongeldig. Een kennelijk onjuiste bieding kan op initiatief van een inschrijver door de veilingmeester uit het systeem worden verwijderd.” Niet vereist is dat de inschrijver in een volgende biedronde zijn bieding zodanig verbetert, dat die bieding als eerste wordt geklasseerd (aangenomen dat hem daartoe de nodige informatie wordt verstrekt). Het bevordert uiteraard wel een vlot verloop van de veiling, indien uitsluitend biedingen kunnen worden gedaan die beter zijn dan de beste bieding van dat moment. De soms wel gemaakte opmerking dat veilen een vorm van leuren zou zijn, is niet terecht. Leuren houdt (per definitie) een ongelijke behandeling van inschrijvers in. Daarvan is in de veilingprocedure geen sprake. Soms wordt gevreesd voor een zodanig hectisch biedproces dat inschrijvers wellicht zouden worden verleid onder een bedrijfseconomisch verantwoord minimumniveau te bieden. In dit verband is in een onderzochte e-veiling voorafgaand aan
17
de veiling gelegenheid gegeven een minimumwaarde in te voeren waaronder niet kan worden geboden. Deze waarden hebben in het veilingproces feitelijk echter geen rol gespeeld. 3.12
Varianten en alternatieven Varianten zijn toegestaan, met dien verstande dat met betrekking tot elke variant afzonderlijke beoordelingsformules moeten worden verstrekt (artikel 54 lid 4 laatste alinea). Praktisch gesproken zal dit tot parallelle biedprocessen leiden. Een alternatieve aanbieding, dat wil zeggen een aanbieding waarin andere dan de gevraagde elementen worden aangeboden, is bij gebreke van een mogelijkheid tot automatische beoordeling niet hanteerbaar.
3.13
Fasering en afsluiting van de veiling De richtlijn biedt de aanbestedende dienst een zekere flexibiliteit in het inrichten van het biedproces. De veiling kan in verschillende fasen verlopen (artikel 54 lid 4 tweede alinea) en op verschillende wijze worden afgesloten (artikel 54 lid 7): a.
op een voorafgaand vastgesteld tijdstip;
b.
indien na zekere tijd geen nieuwe biedingen zijn ontvangen;
c.
wanneer alle vooraf vastgestelde fasen zijn doorlopen. Praktijkvoorbeeld 19: “De e-veiling eindigt automatisch op het sluitingstijdstip. Het sluitingstijdstip is 13.00 uur, tenzij de veiling wordt verlengd of stilgelegd. Indien de veiling om wat voor reden dan ook wordt verlengd of stilgelegd, eindigt de veiling op het alsdan aangegeven nieuwe sluitingstijdstip. De tijd die wordt gehanteerd is de atoomkloktijd. Tijdens het veilingproces zal geen tijdsaanduiding zichtbaar zijn op het veilingscherm.” Praktijkvoorbeeld 20: “De veiling eindigt wanneer de laagste inschrijvingssom na twee opeenvolgende veilingronden ongewijzigd is gebleven. Het einde van de veiling wordt middels een mededeling op het scherm aan de inschrijvers bekend gemaakt.”
3.14
Alcatel termijn Ingevolge het zogenoemde Alcatel-arrest dient aan inschrijvers een adequate rechtsbescherming te worden geboden tegen onjuiste gunningsbesluiten. De vraag is gerezen of deze rechtsbescherming ook dient te worden geboden, indien de aanbesteder voorafgaand aan het definitieve gunningsbesluit een besluit neemt waardoor de inschrijver niet meer als gegadigde aan het verdere verloop van de gunningsprocedure kan deelnemen, met als gevolg dat de inschrijver niet meer in aanmerking komt voor gunning. Deze vraag rijst ook met betrekking tot de beoordeling van de schriftelijke aanbieding die aan de elektronische veiling voorafgaat. Indien wordt geoordeeld dat de schriftelijke inschrijving niet aan de gestelde eisen voldoet wordt de desbetreffende inschrijver definitief uitgesloten van deelname aan de e-veilingprocedure. In een enkel onderzocht geval is hierin voorzien
18
door een termijn in te bouwen waarbinnen de inschrijver tegen dit besluit kan opkomen. Daaraan zal vermoedelijk in de praktijk doorgaans geen behoefte bestaan. 3.15
Provider Indien aanbesteders een beroep doen op dienstverlening van een derde (een provider) met betrekking tot het elektronisch systeem dat ten behoeve van de veiling wordt gebruikt, dient er op te worden gelet dat de gebruikte elektronische middelen en de daarvan afgeleide documenten voldoen aan alle daaraan te stellen functionele en juridische eisen. Het ligt voor de hand dat aanbestedende diensten, die voornemens zijn frequent elektronische veilingen te houden, zelf de nodige programmatuur en formats voor aanbestedingsdocumenten zullen willen ontwikkelen. Het is verder aannemelijk dat aanbestedende diensten zullen streven naar interne en externe standaardisatie. In geval de provider ook diensten aan inschrijvers verleend (training, terbeschikkingstelling, apparatuur en/of programmatuur, advies door middel van een helpdesk, optreden in geval van proxy-bidding) is in verband met de aansprakelijkheid van belang vast te leggen of deze diensten in opdracht van de aanbesteder worden verleend dan wel in opdracht van de inschrijver zelf. In het eerste geval kan de aanbesteder worden aangesproken voor fouten van de provider. Indien dat niet of slechts tot een bepaalde omvang gewenst is, dient de aansprakelijkheid van de aanbesteder uitdrukkelijk te worden uitgesloten respectievelijk begrensd. Praktijkvoorbeeld 21: “U dient te beschikken over de bovenstaande elementen om deel te kunnen nemen aan de e-veiling. Wanneer het u aan een van deze elementen ontbreekt, maar u toch wilt deelnemen aan de e-veiling, dient u dit bij aanmelding te hebben aangegeven. Wanneer u (…) wordt uitgenodigd tot deelname, wordt u de benodigde infrastructuur door de provider ter beschikking gesteld. U ontvangt de infrastructuur minimaal een week voor de e-veiling. Voor het gebruik van de ter beschikking gestelde infrastructuur wordt een aparte gebruiksovereenkomst met u afgesloten. Eventuele kosten voor het ter beschikking stellen worden aan u doorberekend.”
3.16
Notaris/proces-verbaal In enkele onderzochte gevallen is een notaris bij het veilingproces betrokken. Daargelaten bijzondere expertise van de ingeschakelde notaris (niet per definitie deskundig op het gebied van aanbesteden of elektronisch veilen) komt aan bevindingen van een notaris met betrekking tot waarnemingen en verrichtingen neergelegd in een notariële akte bijzondere bewijskracht toe (dwingend bewijs volgens artikel 157 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Dit kan met name van belang zijn voor het op te stellen proces-verbaal, waarin het verloop van de langs elektronische weg gevoerde procedure moet worden gedocumenteerd (artikel 43 richtlijn, voorlaatste alinea). Praktijkvoorbeeld 22: “Een notaris bewaakt de uitvoering van de e-veiling en waarborgt dat de eveiling en alle acties worden uitgevoerd volgens de in het veilingprotocol
19
beschreven procedures. Hiertoe zal de notaris tijdens de start, uitvoering en beëindiging van de e-veiling als ‘toezichthouder’ aanwezig zijn. Daarnaast wordt de notaris door de veilingmeester op de hoogte gesteld van de incidenten die zich voordoen. In overleg met de notaris wordt besloten tot het eventueel stilleggen, voortzetten, verlengen, uitstellen en annuleren van de e-veiling.” 3.17
Anti-misbruikbepaling Tot slot de opmerking dat de aanbesteder onder de richtlijn steeds de in artikel 2 omschreven beginselen in acht dient te nemen (de beginselen van gelijke en nietdiscriminerende behandeling, alsmede het beginsel van transparantie) en meer in het bijzonder dient te handelen met inachtneming van de anti-misbruikbepaling geformuleerd in artikel 54 lid 8, tweede alinea: “De aanbestedende diensten mogen geen misbruik maken van de methode van de elektronische veiling, noch mogen zij de methode gebruiken om concurrentie te beletten, te beperken of te vervalsen of om wijzigingen aan te brengen in het voorwerp van de opdracht zoals omschreven in de aankondiging van de opdracht en vastgelegd in het bestek.” Bij deze bepaling kan de kanttekening worden gemaakt dat de hier gestelde eisen gelden voor het gebruik van elke aanbestedingsprocedure. De bepaling heeft dan ook vooral een ‘for the avordance of doubt’ karakter.
3.18
Slotopmerking Het verdient opmerking dat, voorzover bekend, in geen enkel onderzocht geval sprake is geweest van een geschil tussen een aanbesteder en één of meer inschrijvers. De algemene indruk is dat aanbesteders er over het algemeen in slagen de gehouden elektronische veiling op behoorlijke wijze in te richten en uit te voeren. Hopelijk kan dit rapport dienen ter verdere versterking van de inmiddels ontwikkelde praktijk.
20
