Drijvende woning in het algemeen een roerende zaak

Drijvende woning in het algemeen een roerende zaak HR 9 maart 2012, LJN BV8198 (Marina) Mr. I.A.F. Hendriksen* 1 Inleiding De laatste jaren worden in de woningbouwmarkt steeds meer projecten ontwikkeld op het gebied van drijvend wonen. Met name in de stedelijke gebieden waar ruimte schaars is, is men bezig met het realiseren van drijvende woningen. Een voorbeeld hiervan is het project IJburg in Amsterdam, dat onder meer bestaat uit een wijk van luxe waterwoningen.1 In de praktijk wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van drijvend wonen. Daarbij worden woonschepen onderscheiden van (overige) drijvende woningen.2 Een woonschip is een schip dat is ingericht als woning en veelal met de kade is verbonden door middel van een touw of ketting. Woonarken, waterwoningen, watervilla’s, marina’s en woonboten worden dikwijls aangeduid als ‘drijvende woningen’. Deze woningen bestaan veelal uit een op het water drijvend casco met daarop een woning gebouwd, waarbij het casco met beugels is verbonden aan meerpalen die zijn verankerd in de bodem. Hoewel drijvend wonen, mede met het oog op de veranderingen in het klimaat, van groot praktisch belang is voor de (toekomstige) volkshuisvesting en stedelijke ontwikkeling, is er onduidelijkheid over de juridische kwalificatie van drijvende woningen. Zijn drijvende woningen nu roerend of onroerend? Deze vraag houdt de gemoederen, met name in het fiscale recht, al geruime tijd bezig. Na wisselende uitkomsten in uit-

* 1.

2.

Mr. I.A.F. Hendriksen is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Zie <www.ijburg.nl>. Zie ook de projecten Acquavista in Almere, Nesselande in Rotterdam, Stadswerven in Dordrecht en Westflank in Haarlemmermeer (A.L. Nillesen & J. Singelenberg, Waterwonen in Nederland, Rotterdam: NAi Uitgevers 2011). Kamerstukken II 2006/07, 30 811 (Wijziging van de Wet op de huurtoeslag (wonen op water)), nr. 3, p. 2.

M v V

2 0 1 2 ,

spraken van rechtbanken en hoven3 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad op 15 januari 2010 (hierna: het Woonarkarrest) geoordeeld dat een zaak – in casu een woonark – die blijkens zijn constructie is bestemd om te drijven en drijft een schip is in de zin van art. 8:1 Burgerlijk Wetboek (BW) en dat een schip in het algemeen een roerende zaak is.4 Een verbinding tussen een schip (de woonark) en de onder het schip gelegen bodem door middel van een bevestiging van beugels aan meerpalen die toelaat dat het schip met de waterstand kan meebewegen, kan volgens de Hoge Raad niet leiden tot het oordeel dat het schip met de bodem is verenigd in de zin van art. 3:3 lid 1 BW. Er kan wel een dusdanige verbinding tussen de woonark en de oever bestaan, dat sprake is van een duurzame vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1 BW. De Hoge Raad laat echter in het midden wanneer hiervan sprake is, waarbij de Hoge Raad aantekent dat een dergelijke vereniging in ieder geval niet kan worden aangenomen enkel op grond van een verbinding door middel van kabels en de aansluiting op nutsleidingen en riolering.5 In maart van dit jaar heeft de belastingkamer van de Hoge Raad wederom een arrest gewezen (hierna: het Marina-arrest) over de vraag of een

3.

4. 5.

Zie Hof Arnhem 15 oktober 2007, LJN BB6079, waarin het hof onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2002, LJN AE7857 (Drijvende steigers) oordeelt dat een woonark gezien zijn vereniging met de grond – door middel van beugels aan in de bodem verankerde meerpalen – als onroerend dient te worden gekwalificeerd. Anders: Rb. Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, 3 maart 2009, WR 2009, 63, waar de kantonrechter oordeelt dat een woonschip door zijn drijfvermogen een schip is in de zin van art. 8:1 BW en derhalve een roerende zaak is. De huurders van het woonschip krijgen echter wel huurbescherming, nu de kantonrechter van mening is dat het criterium van art. 7:233 BW (een 'gebouwde onroerende zaak'), gezien de ontwikkeling van wonen op water, niet langer als maatstaf dient te gelden bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een woonruimte, waardoor huurders huurbescherming krijgen. Vgl. hiermee Rb. Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, 21 april 2010, RVR 2011, 20: volgens de kantonrechter is een woonboot bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven en blijkt uit de aard en inrichting van de woonboot dat deze in het spraakgebruik als woonhuis zou worden aangeduid. De huurders van de woonboot worden hierdoor huurrechtelijk beschermd op grond van art. 7:233 BW. HR 15 januari 2010, LJN BK9136, BNB 2010, 80 m.nt. J.C. van Straaten (Woonark). Zie in dit verband HR 22 juli 1988, LJN ZC3886, NJ 1989, 257 m.nt. W.M. Kleijn, BNB 1988, 282.

n u m m e r

1 2

335

drijvende woning – in casu een marina6 – een roerende of onroerende zaak is.7 Aanleiding hiervoor was de vraag of al dan niet overdrachtsbelasting moest worden geheven bij de verkrijging van de marina. Ook in dit geval oordeelde de Hoge Raad dat de marina dient te worden aangemerkt als roerende zaak. In de afgelopen jaren heeft de belastingkamer van de Hoge Raad verschillende malen uitspraak gedaan over de vraag of zaken die verplaatst kunnen worden roerend dan wel onroerend zijn en in dit verband een ruime uitleg gegeven aan het begrip onroerende zaak door onder meer bij windturbines, havenkranen, een portacabin en drijvende steigers tot de conclusie te komen dat deze zaken onroerend zijn.8 De kwalificatie van drijvende woningen als roerende zaken lijkt een uitzondering te zijn op deze ruime uitleg. Men kan zich echter afvragen of deze kwalificatie verenigbaar is met de maatstaven die eerder door de Hoge Raad zijn geformuleerd in het Portacabin-arrest (1997)9 en de kwalificatie door de Hoge Raad van drijvende steigers als onroerende zaken.10 Daarnaast is het de vraag of de kwalificatie van drijvende woningen als roerende zaak wenselijk is tegen de achtergrond van de verschillende juridische gevolgen die aan deze kwalificatie zijn verbonden. Zo is de kwalificatie niet alleen relevant voor de vraag welke 6.

Een marina is een drijvende woning, bestaande uit een drijvend casco met een houten opbouw die door middel van flexibele verbindingen en snelkoppelingen is aangesloten op de gemeentelijke riolering en nutsvoorzieningen en met dubbele beugels aan meerpalen is bevestigd, zodat zij vrij langs de palen op en neer kan bewegen met de waterstand. Een marina kan zich niet door een eigen mechanische kracht voortbewegen. 7. HR 9 maart 2012, LJN BV8198, BNB 2012, 12 m.nt. Van Straaten, Belastingblad 2012, 9 m.nt. J.P. Kruimel (Marina). 8. HR 23 februari 1994, LJN ZC5590, NJ 1995, 465 m.nt. W.M. Kleijn (Windturbines); HR 8 juli 1997, LJN AA2223, JOR 1997, 126 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Havenkranen); HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, JOR 1997, 152 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Portacabin); HR 20 september 2002, LJN AE7857, BNB 2002, 374 m.nt. Van Leijenhorst (Drijvende steigers). Zie ook HR 25 oktober 2002, LJN AE6999, NJ 2003, 241 m.nt. W.M. Kleijn (Grafzerken); HR 5 januari 2000, LJN AA4061, NTFR 2000, 75 m.nt. Van Dongen (Zeecontainers); HR 6 juni 2003, LJN AD3578, JOR 2003, 222 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (CAI-kabels); HR 13 juni 2005, LJN AT5475, BNB 2005, 212 m.nt. Van Leijenhorst (Proefbanen); HR 13 juni 2005, LJN AT5469, BNB 2005, 211 m.nt. Van Leijenhorst (Grondreinigingsinstallatie); HR 17 november 2006, LJN AZ2377 (Zendinstallatie). Op het Portacabin-arrest na zijn alle uitspraken gewezen door de belastingkamer van de Hoge Raad. Zie in dit verband H.D. Ploeger, Een mobiele onroerende zaak?, WPNR (1998) 6321; S.C.J.J. Kortmann, De portacabin, AA 1998, 47, nr. 2; H.D. Ploeger, Onroerende stacaravans: hoe lang is duurzaam?, WPNR (2002) 6497; P.W. Hofman, Havenkranen vormen onroerende zaken zodat terecht overdrachtsbelasting is geheven, NTFR 2002, nr. 2; J.J.A. de Groot, Kabels in de grond: onroerend, WPNR (2003) 6540; H.W. Heyman, Zijn zeecontainers onroerend?, NTBR 2005, nr. 5; P.J. Peters & J.L. Snijders, Eigendom van machines en apparatuur in fabrieksgebouwen, JIFZ 2006, nr. 1; W. Schuwer, Portacabins, zeecontainers, stacaravans en proefbanen gezien vanuit Europees perspectief, NTBR 2007, nr. 38; P.J. van der Plank, Havenkranen onroerend? Over het verschil tussen rijden en drijvende. N.a.v. Hoge Raad 24 december 2010, LJN BO3644, NTBR 2011, nr. 27. 9. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, JOR 1997, 152 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Portacabin). 10. Zie HR 20 september 2002, LJN AE7857, BNB 2002, 374 m.nt. Van Leijenhorst (Drijvende steigers).

336

M v V

2 0 1 2 ,

belasting kan worden geheven (onroerendezaakbelasting, roerenderuimtebelasting, overdrachtsbelasting of omzetbelasting), maar ook bepalend voor de vestiging van zekerheidsrechten (pand of hypotheek). Verder is de kwalificatie van belang voor de vraag of de huurders van een drijvende woning in aanmerking komen voor huurtoeslag krachtens de Wet op de huurtoeslag (Wht) en huurbescherming genieten op grond van art. 7:233 en 7:290 BW. Daarnaast heeft een eventuele kwalificatie als onroerende zaak raakvlakken met het begrip ‘bouwwerk’, waarvoor in het bestuursrecht een omgevingsvergunning is vereist. In het navolgende zullen eerst de feiten en het procesverloop van het Marina-arrest (2012) worden besproken, in onderling verband met het Woonark-arrest (2010) (par. 2). Daarna zullen enkele kanttekeningen worden geplaatst bij de kwalificatie van drijvende woningen in de beide genoemde arresten van de Hoge Raad als roerende zaken, afgezet tegen de Portacabinjurisprudentie (par. 3). Vervolgens wordt ingegaan op de vraag hoe er in de praktijk – met als voorbeeld de drijvende woonwijk IJburg in Amsterdam – tegen de kwalificatie van drijvende woningen als roerende zaken wordt aangekeken (par. 4). Ten slotte wordt besproken op welke wijze er in verschillende rechtsgebieden wordt omgegaan met de kwalificatie van drijvende woningen, waarbij wordt ingegaan op het fiscale recht, het huurrecht en het bestuursrecht (par. 5). Afgerond wordt met een slotbeschouwing (par. 6). 2 Feiten en procesverloop 2.1 Rechtbank Op 7 januari 2005 heeft X (hierna: koper) bij notariële akte een zogenoemde ‘marina’ en een waterkavel11 verkregen, gelegen aan een schiereiland in de Maas. De marina bestaat uit een drijvend casco met een houten opbouw en kan zich niet door een eigen mechanische kracht voortbewegen. De marina is gepositioneerd tussen een naastgelegen marina, de wal en open water. Op de wal is een tuin aangelegd die grenst aan de waterkant. De marina is door middel van flexibele verbindingen en snelkoppelingen aangesloten op de gemeentelijke riolering en nutsvoorzieningen en is met dubbele beugels aan meerpalen bevestigd, zodat zij vrij langs de palen op en neer kan bewegen met de waterstand. Bij de verkrijging van de marina en de waterkavel heeft de koper overdrachtsbelasting voldaan. Vervolgens heeft de belastinginspecteur in 2008 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten aanzien van de in 2005 verkregen marina.12 De koper is tegen deze naheffingsaanslag opgekomen met de stelling dat de marina niet kwalificeert als een onroerende zaak in de zin van art. 2 lid 1 van de

11. Een waterkavel is een kadestraal perceel grond in het water. 12. Een belastinginspecteur kan een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opleggen, indien hij van mening is dat de werkelijke waarde van een zaak (ten tijde van de levering) hoger is dan de koopsom die in de koopovereenkomst is opgenomen of wanneer achteraf blijkt dat een vrijstelling krachtens art. 15 Wet op belastingen van rechtsverkeer niet van toepassing is. Zie in dit verband Rb. Breda 24 augustus 2012, LJN BY2166.

n u m m e r

1 2

Wet op belastingen van rechtsverkeer, zodat ter zake geen overdrachtsbelasting kan worden geheven. Voor de beoordeling van de vraag of de marina onroerend is, dient volgens de rechtbank te worden aangesloten bij de bepalingen in het BW.13 In 2002 heeft de Hoge Raad immers bevestigd dat het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken, ook in het fiscale recht, wordt beheerst door het bepaalde in art. 3:3 BW.14 In dit artikel staat dat onder meer onroerend zijn de grond, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. Het artikel bepaalt verder dat alle zaken die niet onroerend zijn derhalve roerend zijn. Voor de uitleg van deze bepaling verwijst de rechtbank onder andere naar het Portacabin-arrest.15 In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een zaak als onroerend moet worden gekwalificeerd, wanneer (1) de zaak naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, waarbij het niet van belang is dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen, (2) het de bedoeling van de bouwer is om de zaak duurzaam ter plaatse te laten blijven, en (3) de duurzame bestemming van de zaak naar buiten toe kenbaar is. Wanneer op grond van deze maatstaven onzekerheid blijft bestaan over de kwalificatie, kunnen ten slotte de verkeersopvattingen in aanmerking worden genomen. In het onderhavige geval acht de rechtbank de bevestiging van de marina aan de grond en de verbinding met de wal en met name de beugels aan de meerpalen een voldoende duurzame vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 BW. Het enkele feit dat de marina met de waterstand kan meebewegen, staat volgens de rechtbank niet in de weg aan de juridische kwalificatie als onroerende zaak. Bovendien is naar het oordeel van de rechtbank op grond van de uiterlijke kenmerken en de getroffen voorzieningen (de meerpalen) aannemelijk dat het de bedoeling van de bouwer is dat de marina naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatste te blijven. Hier doet volgens de rechtbank niet aan af dat de marina op redelijk eenvoudige wijze kan worden verplaatst. Aldus komt de rechtbank tot het oordeel dat de marina een onroerende zaak is, waarover bij de verkrijging overdrachtsbelasting dient te worden betaald.

13. Rb. Breda 9 oktober 2009, LJN BK1220, r.o. 4.1. 14. HR 7 juni 2002, LJN AE3831, BNB 2002, 283 m.nt. W.J.N.M. Snoijink. 15. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, JOR 1997, 152 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Portacabin). Tevens verwijst de rechtbank naar HR 23 februari 1994, LJN ZC5590, NJ 1995, 465 m.nt. W.M. Kleijn (Windturbines): ‘Van een gebouwd eigendom (...) is sprake niet alleen bij gebouwen maar ook bij werken die naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven. Hierbij is niet van belang of technisch de mogelijkheid bestaat het (gebouw of) werk te verplaatsen’, alsmede naar HR 20 september 2002, LJN AE7857, BNB 2002, 374 m.nt. Van Leijenhorst (Drijvende steigers): ‘de drijvende steigers moeten worden aangemerkt als werken die naar hun aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven, en dus als gebouwde eigendommen in de zin van artikel 16 van de Wet waardering onroerende zaken’.

M v V

2 0 1 2 ,

2.2 Gerechtshof In zijn uitspraak van 4 maart 2011 komt de belastingkamer van het Hof Den Bosch tot een ander oordeel.16 Aanleiding hiervoor is het eerder op 15 januari 2010 door de Hoge Raad gewezen Woonark-arrest,17 waarop het hof zich in zijn overwegingen (r.o. 4.1) uitdrukkelijk beroept. In het Woonark-arrest ligt de vraag voor of een woonark betrokken kan worden in de heffing van onroerendezaakbelasting.18 De onderhavige woonark ligt – vergelijkbaar met de verbinding van de marina – vast door middel van twee metalen beugels die zijn bevestigd rondom in de bodem verankerde meerpalen. Daarnaast is de woonark aangesloten op de gemeentelijke riolering en op de nutsvoorzieningen. De Hoge Raad heeft met betrekking tot de vraag of de woonark roerend of onroerend is als volgt geoordeeld: ‘Het gaat hier om een zaak die blijkens zijn constructie is bestemd om te drijven en drijft, zodat sprake is van een schip in de zin van artikel 8:1 BW. Een schip is in het algemeen een roerende zaak. Een verbinding tussen een schip en de onder dat schip gelegen bodem die toelaat dat het schip met de waterstand mee beweegt, kan niet leiden tot het oordeel dat het schip met de bodem is verenigd in de zin van artikel 3:3, lid 1, BW. Klaarblijkelijk is in het onderhavige geval sprake van een dergelijke verbinding zodat de woonark niet met de onder die ark gelegen bodem is verenigd in de zojuist bedoelde zin.’19 Aldus is naar het oordeel van de Hoge Raad een woonark die met beugels en in de waterbodem verankerde meerpalen op zijn plaats wordt gehouden een schip en is een schip in het algemeen een roerende zaak. De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens naar het hof om te onderzoeken of de woonark op een dusdanige wijze met de oever is verbonden dat sprake is van een duurzame vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1 BW en laat hiermee nadrukkelijk de mogelijkheid open om de woonark alsnog te kwalificeren als onroerende

16. Hof Den Bosch 4 maart 2011, LJN BP8659, NTFR 2011, 789 m.nt. Rozendal. 17. HR 15 januari 2010, LJN BK9136, BNB 2010, 80 m.nt. J.C. van Straaten (Woonark). 18. Zie in lagere instantie Hof Arnhem 15 oktober 2007, LJN BB6079, waarin (1) de plaatsing, enkel mogelijk gemaakt door het tijdelijk doorbreken van een dijk, (2) de locatie aan belanghebbendes grondkavel (de parkeerplaats) en op belanghebbendes waterkavel, (3) de ligging in een woonwijk in een besloten water tussen lage bruggen, waardoor de woonark niet in zijn geheel kan worden weggesleept naar een andere locatie, (4) de specifieke aansluiting van de entree op het bovendek van de woonark op de wandelpromenade en (5) de aansluiting op de riolering en de nutsvoorzieningen naar het oordeel van het hof tot de conclusie leiden dat de woonark naar de bedoeling van belanghebbende, als degene door wie c.q. in wiens opdracht de woonark tot stand is gebracht, bestemd is om duurzaam op die locatie te blijven, ook bij stijgende of dalende waterstanden. Op grond van deze omstandigheden kwalificeert het hof de woonark als onroerende zaak. 19. HR 15 januari 2010, LJN BK9136, BNB 2010, 80 m.nt. J.C. van Straaten (Woonark), r.o. 4.2.

n u m m e r

1 2

337

zaak.20 Het rechtscollege laat zich daarbij niet uit over de vraag wanneer sprake is van een duurzame vereniging met de oever, maar geeft aan dat een dergelijke duurzame vereniging in ieder geval niet kan worden aangenomen enkel op grond van een verbinding door middel van kabels en de aansluiting op de openbare nutsleidingen en de riolering.21 De omstandigheden inhoudend dat (1) de woonark alleen kan worden geplaatst door het tijdelijk doorbreken van een dijk, (2) de woonark is gelegen aan de grondkavel (parkeerplaats) van belanghebbende en op de waterkavel van belanghebbende, (3) de woonark zich bevindt in een woonwijk, (4) de woonark is gelegen tussen lage bruggen, waardoor deze niet in zijn geheel kan worden weggesleept naar een andere locatie, en (5) de entree op het bovendek van de woonark een specifieke aansluiting heeft op de wandelpromenade aan de wal, hebben volgens de Hoge Raad betrekking op de omgeving van de woonark en kunnen evenmin worden aangemerkt als naar buiten toe kenbare bijzonderheden van de aard en inrichting van de woonark zelf waaruit een duurzame vereniging met de oever kan worden afgeleid. Op grond van het Woonark-arrest komt het Hof Den Bosch in hoger beroep vervolgens tot de conclusie dat ook de marina vanwege haar drijvende vermogen dient te worden aangemerkt als een schip in de zin van art. 8:1 BW. De omstandigheid dat de marina aansluit op een tuin op de wal heeft volgens het hof betrekking op de omgeving van de marina en kan niet worden beschouwd als een naar buiten toe kenbare bijzonderheid van de marina zelf, waardoor deze naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Het hof concludeert op grond hiervan dat de marina niet duurzaam is verenigd met de bodem en evenmin op dusdanige wijze is verbonden met de oever dat sprake is van vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1 BW, en kwalificeert de marina als roerende zaak. 2.3 Hoge Raad Zoals eerder door mij is aangegeven, heeft het onderhavige geschil betrekking op de vraag of bij de verkrijging van de marina overdrachtsbelasting kan worden geheven. De staatssecretaris van Financiën is van mening dat de marina een onroerende zaak is en gaat derhalve tegen de uitspraak van het hof in cassatie. De staatssecretaris beroept zich er daarbij op dat in hoger beroep is aangevoerd dat de marina geen zelfstandig drijfvermogen heeft en dat de bevestiging aan stabilisatiepalen moet voorkomen dat de marina gaat kantelen, waardoor deze moet worden aangemerkt als onroerend. In cassatie faalt dit betoog, omdat deze omstandigheden naar het oordeel van de Hoge Raad (r.o. 3.3) niet verhinderen dat de marina bestemd is om te drijven en ook drijft in de zojuist bedoelde zin. Zoals de Hoge Raad in het Woonark-arrest heeft overwo20. Zie voor het verwijzingsarrest Hof Den Bosch 30 december 2010, LJN BQ0443, waarin het hof oordeelt dat de woonark niet duurzaam is verenigd met de bodem en evenmin op een dusdanige wijze is verbonden met de oever dat sprake is van vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1 BW. 21. De Hoge Raad verwijst hierbij naar zijn arrest van 22 juli 1988, LJN ZC3886, NJ 1989, 257 m.nt. W.M. Kleijn, BNB 1988, 282.

338

M v V

2 0 1 2 ,

gen, moet een zaak die blijkens zijn constructie bestemd is om te drijven en drijft, worden aangemerkt als een schip in de zin van art. 8:1 BW en is een schip in het algemeen een roerende zaak. Ook betoogt de staatssecretaris dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het standpunt dat de marina onroerend is, omdat zij op grond van art. 3:4 BW volgens de verkeersopvattingen kan worden aangemerkt als bestanddeel van het recreatiepark waarin zij is gelegen. De Hoge Raad verwerpt ook dit betoog. De Hoge Raad oordeelt: ‘Bij de beantwoording van de vraag of de marina’s bestanddeel in de zin van artikel 3:4 BW van een onroerende zaak zijn, dient niet het recreatiepark als mogelijke hoofdzaak in aanmerking te worden genomen, maar – voor iedere afzonderlijke marina – de grond onder en naast die marina. Daarbij kan de verkeersopvatting alleen in aanmerking worden genomen in de gevallen dat onzekerheid bestaat of die marina kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd (zie HR 31 oktober 1997 (...) onderdeel 3.3, letter d). Dit is geen aspect dat zelfstandige beoordeling behoeft naast de vraagpunten waarop het arrest HR 15 januari 2010 (...) betrekking heeft.’22 Het hof behoefde volgens de Hoge Raad dus niet zelfstandig in te gaan op de verkeersopvattingen, nu het hof voldoende heeft onderbouwd dat de marina niet duurzaam met de bodem is verenigd en de marina evenmin op dusdanige wijze is verbonden met de oever dat sprake is van vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1 BW. De Hoge Raad is daarmee tot het oordeel gekomen dat de middelen die door de staatssecretaris zijn aangevoerd, niet kunnen leiden tot cassatie. De uitspraak van het hof dat de marina een roerende zaak is, houdt derhalve stand. Met dit arrest wordt het bepaalde in het Woonark-arrest bevestigd: drijvende woningen zijn in beginsel roerende zaken. 3 De (on)verenigbaarheid van de kwalificatie van drijvende woningen met de Portacabinjurisprudentie In de afgelopen jaren heeft de belastingkamer van de Hoge Raad verschillende malen uitspraak gedaan over de vraag of een zaak die verplaatst kan worden roerend of onroerend is. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder andere windturbines, havenkranen, een portacabin, drijvende steigers, grafzerken, zeecontainers, CAI-kabels, proefbanen, een grondreinigingsinstallatie en een zendinstallatie onroerend zijn.23 Door aldus verschillende zaken, die uit hun aard kunnen worden verplaatst, als onroerend aan te merken heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan het begrip onroerende zaak. De kwalificatie in het Woonark-arrest en het Marina-arrest van drijvende woningen als roerende zaken lijkt op deze ruime uit22. HR 9 maart 2012, LJN BV8198, BNB 2012, 12 m.nt. Van Straaten, Belastingblad 2012, 9 m.nt. J.P. Kruimel (Marina), r.o. 3.4. 23. Zie voetnoot 8 voor de jurisprudentie- en literatuurverwijzingen.

n u m m e r

1 2

leg een uitzondering te zijn. Naar het oordeel van de Hoge Raad dient een object, zoals een woonark of een marina, dat is bestemd om te drijven en ook drijft, immers te worden gekwalificeerd als schip in de zin van art. 8:1 BW en is een schip in het algemeen een roerende zaak. Op zichzelf genomen is dit een begrijpelijk criterium, nu het water het ‘fundament’ vormt van de drijvende woning in plaats van de grond. Men kan wel eigenaar zijn van de waterbodem, maar niet van het openbare water dat zich daarboven bevindt.24

kerheid bestaat over de kwalificatie van de drijvende woning als (on)roerende zaak, kunnen ten slotte volgens de Portacabin-criteria de verkeersopvattingen in aanmerking worden genomen. Wanneer de drijvende woningen voor vele jaren op dezelfde plaats blijven liggen zonder enige verplaatsing en door middel van een vaste constructie zijn verbonden met de bodem, zal het voor eenieder duidelijk zijn dat de drijvende woningen vergelijkbaar zijn met woningen op het land en derhalve zijn bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven.

Gelet op het Portacabin-arrest, waarin de Hoge Raad maatstaven heeft geformuleerd voor de beoordeling van de vraag wanneer een zaak als onroerend kan worden gekwalificeerd, alsmede het arrest van de Hoge Raad waarin het rechtscollege drijvende steigers als onroerend heeft aangemerkt (hierna: het Drijvende steigers-arrest), zou het echter alleszins verdedigbaar zijn om drijvende woningen als onroerend te kwalificeren.25 Om dit toe te lichten neem ik als voorbeeld de woonark en de marina uit het Woonark-arrest respectievelijk het Marina-arrest. Beide drijvende woningen liggen vast door middel van metalen beugels die zijn bevestigd rondom meerpalen die vast zijn verankerd in de bodem en zijn daarnaast aangesloten op de gemeentelijke riolering en op de nutsvoorzieningen. Op grond van deze bevestigingen zijn de drijvende woningen naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Dat er de technische mogelijkheid bestaat de drijvende woningen te verplaatsen, is volgens de Portacabin-jurisprudentie voor dit criterium namelijk niet van belang. Ook bij de portacabin is het immers mogelijk deze te verplaatsen. Voorts blijkt uit het Woonark-arrest en het Marina-arrest dat de drijvende woningen op een zodanige manier met de bodem zijn verenigd dat het de bedoeling van de bouwer is om de zaak duurzaam ter plaatse te laten blijven. De bouwer van de drijvende woningen heeft gekozen voor een verbinding waarmee de woningen met beugels aan meerpalen met de grond zijn bevestigd, zodat de woningen slechts horizontaal met de waterstand kunnen meebewegen. Daarnaast zullen de meerpalen bij de meeste drijvende woningen ook dienen ter stabilisatie, waardoor voorkomen wordt dat de woning gaat kantelen. Hieruit blijkt dat de bouwer met de (drijvende) constructie van de woning juist heeft bedoeld om de woning duurzaam op de uitgekozen locatie te laten blijven.26 Daarnaast dient volgens de Portacabin-criteria de duurzame bestemming (in casu van een drijvende woning) naar buiten toe kenbaar te zijn. Met name als de drijvende woning midden in een (drijvende) woonwijk is geplaatst, waardoor deze niet zomaar kan worden verplaatst, of wanneer bijvoorbeeld een dijk moet worden doorgebroken om de drijvende woning te verplaatsen, zal de duurzame bestemming van de drijvende woning naar buiten toe kenbaar zijn. Indien er naar aanleiding van het voorgaande toch onze-

Het enkele feit dat woningen kunnen drijven, doet mijns inziens niet aan af aan de kwalificatie als onroerende zaak, mede gelet op het Drijvende steigers-arrest uit 2002, waarin de Hoge Raad drijvende steigers als onroerend heeft gekwalificeerd.27 In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de drijvende steigers naar hun aard zijn bestemd om te dienen als aanlegplaats voor schepen en aldus een vaste verbinding vormen tussen wal en schip. Daarbij vormen de steigers een zo essentieel deel van de jachthaven, dat deze zonder de steigers, gelet op de bestemming van de haven, in het maatschappelijk verkeer als incompleet wordt beschouwd. Hoewel de steigers bestemd zijn om op het water te drijven en ook daadwerkelijk drijven, heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat de steigers zijn aan te merken als schip in de zin van art. 8:1 BW. Het feit dat de steigers naar hun aard zijn bestemd om te dienen als aanlegplaats voor schepen en dat de jachthaven zonder de steigers incompleet is, zijn volgens de Hoge Raad omstandigheden waardoor de steigers naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in zowel het Woonark-arrest als het Marina-arrest heeft geoordeeld dat omstandigheden die betrekking hebben op de omgeving van een zaak juist niet kunnen worden beschouwd als naar buiten toe kenbare bijzonderheden waardoor de zaak naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Aldus heeft het er – op grond van de verschillen in waardering van vergelijkbare feiten – alle schijn van dat de Hoge Raad met het Woonark-arrest en het Marina-arrest niet in lijn heeft geoordeeld met het Drijvende steigers-arrest. Of is de Hoge Raad, door in het Woonark-arrest en het Marinaarrest de drijvende woningen als roerende zaken te kwalificeren, soms teruggekomen op zijn eerdere kwalificatie van drijvende steigers als onroerende zaken?

24. In de parlementaire geschiedenis wordt openbaar water aangemerkt als een res nullius (Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 5, Zakelijke rechten, Deventer: Kluwer 1981, p. 120). 25. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, JOR 1997, 152 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Portacabin); HR 20 september 2002, LJN AE7857, BNB 2002, 374 m.nt. Van Leijenhorst (Drijvende steigers). 26. Zie in dit verband Hof Arnhem 15 oktober 2007, LJN BB6079.

M v V

2 0 1 2 ,

4 In de praktijk In het IJmeer in Amsterdam zijn op zes kunstmatige eilanden woonwijken gebouwd, beter bekend als het project IJburg.28 In de Waterbuurt van het zogenoemde Steigereiland is gekozen voor de realisatie van een wijk met luxe waterwoningen. In 2006 zijn de eerste waterkavels op IJburg in erfpacht uitgegeven, waarop de erfpachters hun eigen drijvende woning kunnen realiseren. Bij de ontwikkeling en de bouw van het project IJburg is de gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) ervan uitgegaan dat de waterwoningen onroerende zaken 27. HR 20 september 2002, LJN AE7857, BNB 2002, 374 m.nt. Van Leijenhorst (Drijvende steigers). 28. Zie <www.ijburg.nl>.

n u m m e r

1 2

339

zijn.29 Daarbij gaf de Gemeente aan dat de waterwoningen tijdens de bouw roerende woonschepen waren die, eenmaal ter plaatse, onder bepaalde voorwaarden konden worden nagetrokken door het water- of walperceel.30 Enkele van die voorwaarden voor natrekking waren dat de waterwoning duurzaam moest zijn verbonden met de ondergrond via beugels en meerpalen, de woning moest voldoen aan alle bouwvergunningen en bouwvereisten en de waterwoning nooit meer mocht worden verplaatst. Uit de wijze waarop de Gemeente waterwoningen kwalificeerde (als onroerende zaken), kan worden afgeleid dat de Gemeente op IJburg geen onderscheid heeft willen maken tussen de waterwoningen en de woningen op het land (de eilanden).31 In de praktijk lijkt er inmiddels gehoor te zijn gegeven aan de jurisprudentie van de Hoge Raad; de waterwoningen op IJburg worden als roerende zaken behandeld waarover geen overdrachtsbelasting is verschuldigd.32 Is het terecht dat er in de praktijk in alle opzichten wordt uitgegaan van het roerende karakter van drijvende woningen? Zoals reeds door mij in de vorige paragraaf is uiteengezet, ben ik van mening dat drijvende woningen, onder bepaalde voorwaarden, zoals een vaste constructie met de (water)bodem, als onroerend zouden moeten worden aangemerkt. Bovendien geeft de Hoge Raad in zowel het Woonark-arrest als het Marina-arrest ruimte om drijvende woningen alsnog als onroerende zaken te kwalificeren; de Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat een schip in het algemeen roerend is. Zoals eerder in deze bijdrage is aangegeven, gaat de Hoge Raad niet in op de omstandigheden waaronder een drijvende woning op een zodanige wijze met de oever is verbonden dat sprake is van een vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1 BW, waardoor de drijvende woning zou kwalificeren als onroerende zaak. Als vanzelfsprekend leidt de ruimte die de Hoge Raad hiermee schept bij de eigenaren van drijvende woningen tot rechtsonzekerheid. Deze rechtsonzekerheid wordt nog eens extra gevoed door de verschillende wijzen waarop drijvende woningen worden behandeld in het fiscale recht, het huurrecht en het bestuursrecht.

29. Volgens een anonieme Adviseur Gronduitgifte bij Projectbureau IJburg, Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam, zijn de waterwoningen gebouwd met het oogmerk deze als onroerende zaken aan te merken. Zie ook Nota van randvoorwaarden. Noordbuurt, Waterbuurt Oost en Proefeiland, Projectbureau IJburg, juni 2005, p. 37. 30. F. Bos, Natrekking in IJburg, Woonboot magazine 2008, nr. 4, <www.lwoorg.nl>. 31. Ook De Groot stelt dat er geen civielrechtelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen drijvende woningen en woningen op het land louter op basis van de technische verschillen tussen beide soorten woningen (drijven op het water of staan op het land): J.J.A. de Groot, Kan een schip onroerend zijn?, WPNR (2003) 6517. 32. Volgens anonieme medewerkers van diverse makelaarskantoren te Amsterdam worden de waterwoningen op IJburg momenteel verkocht als roerende zaken waarover geen overdrachtsbelasting verschuldigd is, dit in tegenstelling tot de (onroerende) waterkavels die wel onder de heffing van overdrachtsbelasting vallen.

340

M v V

2 0 1 2 ,

5 Juridische gevolgen en verschillen De kwalificatie van drijvende woningen als roerende zaken heeft verscheidene juridische gevolgen. Indien een waterkavel in erfpacht is uitgegeven en de drijvende woning zou als onroerende zaak kunnen worden aangemerkt, dan zal overeenkomstig art. 5:101 BW een opstalrecht op de woning dienen te worden gevestigd om natrekking op grond van art. 5:20 lid 1 sub e BW te voorkomen. Het vestigen van een opstalrecht heeft echter geen toegevoegde waarde wanneer de drijvende woning roerend is. Daarnaast is de kwalificatievraag van belang voor het vestigen van zekerheden op drijvende woningen. Nu drijvende woningen blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad als roerende zaken worden aangemerkt, kan hierop een pandrecht worden gevestigd op grond van art. 3:236 (vuistpand) en art. 3:237 (stil pandrecht) BW. Op grond van art. 8:790 BW kunnen drijvende woningen als binnenschepen worden ingeschreven in het Scheepsregister. In dat geval kan op het registergoed een hypotheekrecht worden gevestigd krachtens art. 3:260 BW.33 Wanneer drijvende woningen als onroerend zouden (moeten) worden gekwalificeerd, heeft de eigenaar van de drijvende woning slechts de mogelijkheid hierop een hypotheekrecht te vestigen. De kwalificatie als roerende of onroerende zaak is tevens van belang voor de belasting die kan worden geheven. Zo is de koper bij de verkrijging van een onroerende zaak overdrachtsbelasting verschuldigd, terwijl dit bij de verkrijging van een roerende zaak niet het geval is. Verder heeft de kwalificatie invloed op het wel of niet krijgen van huurtoeslag op basis van de Wet huurtoeslag en het genieten van huurbescherming op grond van art. 7:233 of 7:290 BW. Daarnaast heeft een eventuele kwalificatie als onroerende zaak raakvlakken met het begrip ‘bouwwerk’, waarvoor in het bestuursrecht een omgevingsvergunning is vereist. Zoals in de volgende paragrafen naar voren zal komen, wordt in de hiervoor genoemde rechtsgebieden op een verschillende wijze aangekeken tegen het verschijnsel drijvend wonen. Zo blijkt onder meer dat drijvende woningen in het civiele recht op een andere wijze worden behandeld dan in het bestuursrecht. 5.1 Belastingrecht Zowel het Woonark-arrest als het Marina-arrest is voortgekomen uit een fiscaal geschil. Het geschil in het Woonark-arrest had betrekking op de vraag of de woonark kon worden betrokken in de heffing van onroerendezaakbelasting (OZB) krachtens art. 220 Gemeentewet. Nu op grond van het Woonarkarrest een woonark wordt geacht roerend te zijn, waardoor geen OZB kan worden geheven, zal de eigenaar van een woonark roerenderuimtebelasting (RRB) verschuldigd zijn op 33. Op grond van art. 8:792 BW dient in de notariële akte waarbij een hypotheek wordt verleend op een te boek staand binnenschip of een recht waaraan een zodanig schip is onderworpen, duidelijk te worden vermeld (1) het aan de hypotheek onderworpen schip, (2) de voorwaarden voor opeisbaarheid (van de hypotheek) of een verwijzing naar een op het kantoor van inschrijving ingeschreven document waarin de voorwaarden voor opeisbaarheid zijn vastgelegd, en (3) de bedongen rente en het tijdstip of de tijdstippen waarop deze vervalt.

n u m m e r

1 2

grond van art. 221 Gemeentewet. Dit verschil heeft voor de gemeente die de belasting heft en de eigenaren van woonarken en andere drijvende woningen overigens geen materieel gevolg, aangezien in lid 3 van art. 221 Gemeentewet is geregeld dat het tarief van de RRB gelijk is aan het binnen de gemeente geldende tarief voor de OZB. Voor de gemeentelijke belastingheffing maakt het dus materieel niet uit of een drijvende woning als roerend of onroerend kwalificeert. Het geschil in het Marina-arrest betrof de vraag of de eigenaar bij de verkrijging van de marina overdrachtsbelasting was verschuldigd. Bij de verkrijging van een woning op het land wordt 2% overdrachtsbelasting geheven over de aankoopprijs krachtens art. 14 lid 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.34 Nu drijvende woningen op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad als roerende zaken moeten worden gekwalificeerd, zal een (nieuwe) eigenaar bij de verkrijging van de drijvende woning geen overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Hierdoor bestaat er een fiscaal verschil tussen de verkrijging van drijvende woningen enerzijds en woningen op het land anderzijds. Wel zal bij de levering van een nieuwbouw-‘drijvende woning’ – evenals bij de oplevering van een nieuwbouwwoning op het land – eenmalig omzetbelasting in rekening worden gebracht ter hoogte van 21% op grond van art. 9 Wet op de omzetbelasting 1968.35 Op dit punt is er dus geen verschil in de fiscaalrechtelijke behandeling van drijvende woningen en woningen op het land. Een ander verschil tussen woningen op het land en drijvende woningen betreft de vermogensrendementsheffing. Zowel woningen op het land als woningen op het water die worden gebruikt als hoofdverblijf vallen in box 1 op grond van art. 3.1 Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Een woning op het land die niet als hoofdverblijf wordt gebruikt, maar bijvoorbeeld als tweede woning of verhuurde woning in gebruik is, valt in de vermogensrendementsheffing van box 3.36 Daarentegen valt een (roerende) drijvende woning die niet wordt gebruikt als hoofdverblijf op grond van art. 5.3 lid 2 sub c Wet IB 2001 slechts in de rendementsgrondslag van box 3, indien de drijvende woning niet voor persoonlijke doeleinden wordt gebruikt of wel voor persoonlijke doeleinden wordt gebruikt

34. Per 1 juli 2011 was er tijdelijk een verlaging van de overdrachtsbelasting ingevoerd van 6% naar 2% voor de verkrijging van een woning (Kamerstukken II 2011/12, 33 003, Stb. 2011, 639). Per 18 juli 2012 is de overdrachtsbelasting – nu voor onbepaalde tijd – verlaagd van 6% naar 2% (met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2012). Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, Stb. 2011, 639 en Kamerstukken II 2012/13, 33 287, Stb. 2012, 321. 35. Per 1 oktober 2012 is de omzetbelasting verhoogd van 19% naar 21% (Kamerstukken 2012/13, 33 287, Stb. 2012, 321). 36. In box 3 wordt 30% geheven over het forfaitair rendement (4% van de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden) minus de persoonsgebonden aftrek (art. 2.13 jo. art. 5.2 Wet IB 2001).

M v V

2 0 1 2 ,

maar hoofdzakelijk ter belegging dient.37 Een drijvende woning die voor persoonlijke doeleinden wordt gebruikt – bijvoorbeeld als vakantiehuis – genereert geen economische voordelen en valt derhalve buiten de rendementsgrondslag van box 3.38 Dit is anders als de drijvende woning hoofdzakelijk ter belegging wordt aangehouden. In dat geval is sprake van economisch rendement. Indien de drijvende woning buiten box 3 valt, maar deze is gefinancierd met een lening, dan wordt de lening wel in aanmerking genomen in box 3. Dit kan voor de eigenaar fiscaal voordelig zijn; de rendementsgrondslag in box 3 wordt namelijk berekend door de waarde van de bezittingen te verminderen met de waarde van de schulden. De drijvende woning die buiten box 3 valt, wordt dus niet meegerekend in de waarde van de bezittingen. Daarentegen wordt de lening wel meegerekend in de waarde van de schulden. Hierdoor zal de rendementsgrondslag en daarmee ook de vermogensrendementsheffing lager zijn. Woningen op het water vallen dus onder een ander belastingregime dan woningen op het land. Er zou hier echter geen verschil in mogen bestaan; de eigenaren van een bepaald soort woning zouden niet fiscaal mogen worden bevoorrecht ten opzichte van eigenaren van andere soorten woningen. Uit antwoorden op recente Kamervragen blijkt dat de staatssecretaris van Financiën de fiscale behandeling van drijvende woningen tevens bekritiseert.39 De staatssecretaris geeft aan dat met het Marina-arrest een verschil is gecreëerd in de fiscale behandeling van de overdrachtsbelasting en de vermogensrendementsheffing van (roerende) waterwoningen enerzijds en van (onroerende) woningen op het land anderzijds en is niet bereid dit verschil op voorhand te accepteren. De staatssecretaris stelt dat van het objectieve en aan het civiele recht ontleende onderscheid van roerende en onroerende zaken in zekere mate zal moeten worden afgestapt om de verschillende woningen fiscaalrechtelijk op dezelfde wijze te kunnen behandelen.40 Hij tekent hierbij aan dat dit wel uitvoeringstechnische en juridisch nadelige gevolgen met zich mee zal brengen. 5.2 Huurrecht Het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken is tevens van belang in het huurrecht. Een huurder krijgt slechts vergaande huurbescherming, indien het gehuurde kan worden gekwalificeerd als woonruimte of bedrijfsruimte in de zin van 37. In box 3 wordt er belasting geheven over de rendementsgrondslag (de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden). Op grond van art. 5.3 lid 2 Wet IB 2001 worden de volgende categorieën aangemerkt als bezittingen: (a) onroerende zaken, (b) de rechten die direct of indirect op onroerende zaken betrekking hebben, (c) roerende zaken die door de belastingplichtige en personen die behoren tot zijn huishouden niet voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt of verbruikt, alsmede roerende zaken die voor persoonlijke doeleinden worden gebruikt of verbruikt maar hoofdzakelijk als belegging dienen, (d) de rechten op roerende zaken, (e) de rechten die niet op zaken betrekking hebben, waaronder geld, en (f) overige vermogensrechten, met waarde in het economische verkeer. 38. Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. 519. 39. Kamervragen (Aanhangsel) 2011/12, 2151 (Antwoord vragen Bashir en Paulus Jansen over de fiscale behandeling van waterwoningen). 40. Zie ook H.D. Ploeger, De onroerende woonboot, JBN 2010, nr. 5.

n u m m e r

1 2

341

art. 7:233 respectievelijk 7:290 BW. Dat is het geval indien sprake is van een ‘gebouwde onroerende zaak’. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7A:1623a BW (het huidige art. 7:233 BW) volgt dat de wetgever niet alle soorten woningen onder dit begrip heeft willen laten vallen. De wetgever geeft aan: ‘door het stellen van de eis, dat het gaat om een “gebouwd onroerend goed” worden woningen, die zijn ondergebracht in schepen of op het water drijven (...) uitgesloten’.41 Hiermee benadrukt de wetgever impliciet het roerende karakter van drijvende woningen. Ook in de huurrechtelijke jurisprudentie wordt thans algemeen aangenomen dat drijvende woningen zijn uitgesloten van huurbescherming, omdat drijvende woningen die bestemd zijn om te drijven en drijven, dienen te worden aangemerkt als schip in de zin van art. 8:1 BW en daarom in het algemeen roerend zijn.42 Voor het toekennen van huurtoeslag voor de huur van een woning stelt art. 1 sub j Wht, evenals de huurbepalingen in het BW, als voorwaarde dat sprake moet zijn van een ‘gebouwde onroerende zaak’. Hiermee is aangesloten op het woonruimtebegrip als bedoeld in art. 7:233 BW. Op 1 januari 2007 is een wijziging van de Wht in werking getreden ter stimulering van wonen op water.43 Bij deze wijziging heeft de wetgever in verband met de innovatieve ontwikkelingen van drijvend wonen een nadere invulling willen geven aan het begrip ‘gebouwde onroerende zaak’, zodat ook drijvende woningen onder dit begrip komen te vallen. Bij de wijziging is aangegeven dat woningen op het water in aanmerking dienen te komen voor huurtoeslag, om te voorkomen dat huurders met lage inkomens niet in staat zijn om dit soort huisvesting te kunnen huren.44 De wetgever maakt voor het toekennen van de huurtoeslag een onderscheid tussen enerzijds woonschepen en anderzijds drijvende woningen. Een drijvende woning voldoet volgens de wetgever aan de maatstaven zoals omschreven in het Portacabin-arrest45 en is daarmee een gebouwde onroerende zaak. Een woonschip daarentegen voldoet volgens de wetgever nadrukkelijk niet aan deze voorwaarden. Ondanks dat na de wijziging van de Wht de Hoge Raad in het Woonarkarrest en het Marina-arrest heeft geoordeeld dat drijvende 41. Kamerstukken II 1969/70, 10 451, nr. 3, p. 2. 42. Zie Hof Den Haag 1 februari 2011, LJN BP3089, JHV 2011, 53 m.nt. Goudriaan & Leenders (Anna), waarin het hof van oordeel is dat de verbinding van een woonschip – door middel van ringen bevestigd om spudpalen teneinde aldus het woonschip ten opzichte van de wal op zijn plaats te houden – niet kan leiden tot het oordeel dat het woonschip met de onder hem gelegen bodem is verenigd in de zin van art. 3:3 lid 1 BW (vgl. hiermee HR 15 januari 2010, LJN BK9136). Het woonschip kan niet worden aangemerkt als een onroerende zaak in de zin van art. 3:3 lid 1 BW en derhalve is geen sprake van een woonruimte in de zin van art. 7:233 BW. De huurders van het woonschip krijgen geen huurbescherming. Anders: Rb. Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, 3 maart 2009, WR 2009, 63; Rb. Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, 21 april 2010, RVR 2011, 20. 43. Wijziging van de Wet op de huurtoeslag (wonen op water) van 20 november 2006, Stb. 2006, 618, inwerkingtreding 1 januari 2007, Stb. 2006, 733. 44. Kamerstukken II 2006/07, 30 811 (Wijziging van de Wet op de huurtoeslag (wonen op water)), nr. 3, p. 2. 45. HR 31 oktober 1997, LJN ZC2478, JOR 1997, 152 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Portacabin), r.o. 3.3.

342

M v V

2 0 1 2 ,

woningen in het algemeen roerend zijn, wordt thans nog steeds huurtoeslag toegekend aan drijvende woningen als zijnde gebouwde onroerende zaken, indien ze duurzaam zijn verbonden met de (water)bodem, bijvoorbeeld door middel van meerpalen.46 Drijvende woningen die niet aan palen zijn bevestigd en woonschepen komen niet in aanmerking voor huurtoeslag. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat in het BW en de Wht op verschillende wijze wordt aangekeken tegen het verschijnsel drijvend wonen. Waar de huurders van drijvende woningen in het BW geen huurbescherming genieten nu deze woningen niet vallen onder het begrip ‘gebouwde onroerende zaak’, worden drijvende woningen in de Wht juist wel aangemerkt als gebouwde onroerende zaken en wordt aan de huurders van dergelijke woningen huurtoeslag toegekend indien de woningen door middel van palen met de bodem zijn verbonden. 5.3 Bestuursrecht Ten slotte wijkt de juridische behandeling van drijvende woningen in het bestuursrecht af van die in het civiele recht. Wanneer eigenaren hun woning willen (ver)bouwen, hebben zij daar ingevolge art. 2.1 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een omgevingsvergunning voor nodig, indien de woning kan worden aangemerkt als ‘bouwwerk’.47 Een bouwwerk wordt in de Model-bouwverordening 199248 als volgt gedefinieerd: ‘elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren’. Een woning op het land voldoet aan deze omschrijving en is daarmee een bouwwerk in de zin van de Wabo, alsmede een onroerende zaak in de zin van het BW. In april 2010 – voor de inwerkingtreding van de Wabo – heeft de Afdeling bestuurs46. Volgens een anonieme werknemer bij de BelastingTelefoon komen drijvende woningen die duurzaam zijn verankerd in de grond in aanmerking voor huurtoeslag. Woonschepen zijn uitdrukkelijk uitgesloten van huurtoeslag. Zie ook de laatst gepubliceerde Toeslagwijzer uit 2011, <www.belastingdienst.nl>, zoek: Toeslagwijzer. 47. Vóór de inwerkingtreding van de omgevingsvergunning die per 1 oktober 2010 is vereist ingevolge de Wabo, was krachtens art. 40 Woningwet een bouwvergunning vereist voor het (ver)bouwen van een bouwwerk. Volgens de jurisprudentie van de ABRvS diende voor de uitleg van het begrip 'bouwwerk' in de Woningwet aansluiting te worden gezocht bij de in de Model-bouwverordening gegeven definitie van het begrip 'bouwwerk'. Noch uit de Wabo, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3) kan worden afgeleid dat met het begrip 'bouwwerk' in de zin van de Wabo is bedoeld een wijziging aan te brengen in de uitleg van dit begrip. Voor de uitleg van het begrip 'bouwwerk' in de Wabo dient derhalve eveneens aansluiting te worden gezocht bij de definitie uit de Model-bouwverordening (vgl. ABRvS 12 september 2012, nr. 201112262/1/A1, LJN BX7117). 48. Vereniging van Nederlandse Gemeenten, Standaardregelingen in de bouw (losbladige), Den Haag: VNG-Uitgeverij.

n u m m e r

1 2

rechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een uitspraak gedaan met betrekking tot de vraag of een woonboot kan worden aangemerkt als bouwwerk in de zin van de Woningwet, waarvoor een bouwvergunning is vereist.49 De woonboot wordt permanent bewoond en is door middel van stalen glijbeugels verankerd aan stalen meerpalen. De Afdeling overweegt dat de woonboot in combinatie met de meerpalen is bedoeld om ter plaatse als verblijf te functioneren. De Afdeling is vervolgens van oordeel dat de woonboot inclusief de meerpalen, gelet op de constructie, de verbondenheid met de grond en de plaatsgebondenheid, als een bouwwerk in de zin van de Woningwet moet worden aangemerkt. Het college van burgemeester en wethouders, dat in het onderhavige geval met bestuursdwang heeft opgetreden wegens het ontbreken van een bouwvergunning, wordt derhalve in het gelijk gesteld, nu de woonboot als bouwwerk wordt gekwalificeerd, voor het oprichten waarvan een bouwvergunning is vereist. Het begrip ‘bouwwerk’ in de zin van de Wabo en het begrip ‘onroerende zaak’ in het BW vertonen veel overeenkomsten.50 Een zaak wordt gekwalificeerd als bouwwerk in de zin van de Wabo wanneer deze is verbonden met de grond en bedoeld is om ter plaatse als zodanig te functioneren. In het BW (art. 3:3 lid 1) wordt een zaak als onroerend gekwalificeerd indien de zaak duurzaam met de grond is verenigd. Het criterium van de plaatsgebondenheid bij een bouwwerk komt derhalve overeen met de duurzame verbondenheid die nodig is voor de kwalificatie als een onroerende zaak. Daarnaast zijn de criteria ‘met de grond verbonden’ voor een bouwwerk en ‘vereniging met de grond’ voor een onroerende zaak nagenoeg dezelfde. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie van de Afdeling; voor verbondenheid met de grond is volgens de Afdeling de enkele aansluiting op nutsvoorzieningen en het riool niet voldoende.51 Dezelfde indicatie heeft de Hoge Raad gebruikt bij de beoordeling van de vraag of een woonark op een duurzame wijze met de oever is verenigd.52 Uit de jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat drijvende woningen moeten worden aangemerkt als bouwwerk in de zin van de Wabo en op dit punt gelijk worden gesteld met woningen op het land. Onderwijl heeft de Hoge Raad juist een ver49. ABRvS 7 april 2010, nr. 200905090/1/H1, LJN BM0217. Zie ook ABRvS 25 augustus 2010, nr. 200908871/1/H1, LJN BN4907. 50. In de handreiking van het Ministerie van VROM wordt dit bevestigd: ‘Als het een bouwwerk volgens de Woningwet is, is het ook al snel een “onroerende zaak”, omdat de criteria ongeveer gelijkluidend zijn’ (Kamerstukken II 2009/10, 31 757, nr. 12 (Bijlage), Drijvende woningen en de bouwregelgeving. Handreiking voor ontwikkelaars, bouwers en gemeentelijke plantoetsers). Zie ook Stuurgroep Experimenten Volkshuisvesting, SEV-advies inzake Waterwonen, 23 april 2008. De SEV stelt dat er voor de ontwikkeling van drijvend wonen een stimulerende werking uitgaat, indien de minister van VROM een heldere, formele en schriftelijk vastgelegde uitspraak doet dat drijvende woningen worden beschouwd als onroerend goed en als bouwwerken in de zin van de Woningwet (sinds 1 oktober 2010 tevens in de zin van de Wabo). 51. ABRvS 16 november 2011, nr. 201105264/1/H1, LJN BU4585. 52. HR 22 juli 1988, LJN ZC3886, NJ 1989, 257 m.nt. W.M. Kleijn, BNB 1988, 282, alsmede HR 15 januari 2010, LJN BK9136, BNB 2010, 80 m.nt. J.C. van Straaten (Woonark).

M v V

2 0 1 2 ,

schil gecreëerd tussen drijvende woningen en woningen op het land door te oordelen dat drijvende woningen in het algemeen roerend zijn. Ondanks dat de Hoge Raad en de Afdeling als hoogste rechtscolleges als vanzelfsprekend alle ruimte hebben om elk hun eigen (andere) koers te varen, is het verschil in de juridische waardering van drijvende woningen op zijn minst opmerkelijk te noemen. Zou er uit praktijk- en rechtszekerheidsoogpunt geen sprake moeten zijn van een zekere mate van afstemming tussen de begrippen en de toetsingskaders van drijvend wonen in het civiele recht en het bestuursrecht, met als gevolg dat drijvende woningen in enigerlei mate op eenzelfde wijze juridisch worden gewaardeerd? 6 Slotbeschouwing In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan het begrip onroerende zaak. Zo zijn niet alleen windturbines, havenkranen, grafzerken, zeecontainers, CAIkabels, proefbanen, grondreinigingsinstallaties, zendinstallaties en een portacabin als onroerend aangemerkt, maar ook drijvende steigers. Had het tegen deze achtergrond niet voor de hand gelegen indien ook drijvende woningen, zoals woonarken of marina’s, die via een vaste constructie zijn verbonden met de (water)bodem, als onroerende zaken zouden zijn aangemerkt? Zowel in het Woonark-arrest (2010) als in het hier besproken Marina-arrest (2012) heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat een zaak die bestemd is om te drijven en ook drijft een schip is in de zin van art. 8:1 BW en dat een schip in het algemeen een roerende zaak is. Hoewel dit op zichzelf genomen een duidelijke stelregel is, is deze er een met open einden. Naar het oordeel van de Hoge Raad kunnen drijvende woningen (een woonark of een marina) immers op een zodanige wijze met de oever zijn verbonden dat alsnog sprake kan zijn van een duurzame vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 BW. In beide arresten wordt echter in het midden gelaten wanneer van een dergelijke duurzame vereniging met de oever sprake is. De kwalificatie van drijvende woningen als roerende zaken heeft verschillende juridische gevolgen. Zo betalen de eigenaren van woningen op het land OZB en overdrachtsbelasting, terwijl eigenaren van drijvende woningen niet onder deze heffingen vallen. In plaats daarvan betalen eigenaren van drijvende woningen RRB en bij de levering van een nieuwbouw-‘drijvende woning’, evenals eigenaren van nieuwbouwwoningen op het land, omzetbelasting. Een ander verschil tussen woningen op het land en drijvende woningen betreft de vermogensrendementsheffing, waarbij eigenaren van drijvende woningen fiscaal voordeel genieten. Volgens de staatssecretaris van Financien zijn deze verschillen in fiscale behandeling onwenselijk en onderzoekt hij daarom momenteel hoe dit verschil kan worden weggenomen. Daarnaast is de kwalificatie roerend of onroerend van wezenlijk belang in het huurrecht. De huurders van een woon- of bedrijfsruimte krijgen immers slechts huurbescherming, indien de woon- of bedrijfsruimte kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak in de zin van respectievelijk art. 7:233 en 7:290 BW. Door de kwalificatie

n u m m e r

1 2

343

van drijvende woningen als roerende zaak vallen drijvende woningen niet onder het huurregime van woonruimten, waardoor de huurders beduidend minder rechten genieten dan huurders van woningen op het land. Voor de toekenning van huurtoeslag dient een drijvende woning eveneens te worden aangemerkt als gebouwde onroerende zaak in de zin van de Wht. Ondanks de kwalificatie van een drijvende woning in het civiele recht als roerende zaak valt, een drijvende woning – niet zijnde een woonschip – krachtens de Wht onder het begrip ‘gebouwde onroerende zaak’, indien de drijvende woning duurzaam is verbonden met de grond, bijvoorbeeld via beugels aan in de bodem verankerde palen. Ten slotte bestaat er een verschil in behandeling van drijvende woningen in het civiele recht en in het bestuursrecht. Uit de jurisprudentie van Afdeling rechtspraak van de Raad van State volgt dat een drijvende woning die is bevestigd aan beugels en meerpalen dient te worden gekwalificeerd als bouwwerk in de zin van de Wabo, waarvoor een omgevingsvergunning is vereist. Nu de constitutieve eigenschappen van het begrip ‘bouwwerk’ vergelijkbaar zijn met het begrip ‘onroerende zaak’, lijkt de Afdeling een andere weg te zijn ingeslagen dan de Hoge Raad. Al staat het de Hoge Raad en de Afdeling als vanzelfsprekend vrij een andere invulling te geven aan beide begrippen, het verschil in juridische behandeling van drijvend wonen in het civiele recht en in het bestuursrecht is op zijn minst opmerkelijk te noemen. Niet alleen leidt een dergelijk verschil tot onduidelijkheid in de (rechts)praktijk, ook lijkt elke redelijke grond tot rechtvaardiging van dit verschil te ontbreken. Met het Woonark-arrest en het Marina-arrest heeft de Hoge Raad een onderscheid gecreëerd tussen wonen op het water en wonen op het land. Voorts worden drijvende woningen in het belastingrecht, het huurrecht en het bestuursrecht op een verschillende wijze gewaardeerd. Zoals in het voorgaande is uiteengezet, leiden al deze verschillen tot onduidelijkheid over de diverse juridische aspecten van drijvende woningen. Gelet op de voortgaande ontwikkeling van drijvend wonen, mede tegen de achtergrond van de veranderingen in het klimaat, is een eenduidige kwalificatie en (juridische) behandeling van drijvende woningen van groot belang. Mogelijk is hier een taak weggelegd voor de wetgever om knopen door te hakken en zekerheid te verschaffen.

344

M v V

2 0 1 2 ,

n u m m e r

1 2