Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA) http://hdl.handle.net/11245/2.26341
File ID Filename Version
uvapub:26341 88_-_PP_-_factor_A.pdf unknown
SOURCE (OR PART OF THE FOLLOWING SOURCE): Type article Title Factor A - helder principe of open einde? Author(s) R.M. Beltzer Faculty UvA: Universiteitsbibliotheek Year 2003
FULL BIBLIOGRAPHIC DETAILS: http://hdl.handle.net/11245/1.419681
Copyright It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content licence (like Creative Commons). UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (http://dare.uva.nl) (pagedate: 2014-11-27)
Factor A – helder principe of open einde? R.M. Beltzer* Al enkele jaren wordt de billijkheid van de ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW begroot op A x B x C – de factoren van de kantonrechtersformule. Uit een recent intern onderzoek onder de leden van de Kring van Kantonrechters is gebleken dat zij tevreden zijn over de formule en dat deze in brede kring wordt toegepast. Dat betekent niet dat de uitkomst van de vergoeding vaststaat: zowel A, B als C bieden mogelijkheden tot interpretatie. In dit artikel krijgt de A-factor – het gewogen aantal dienstjaren – speciale aandacht. Bekeken wordt hoe rechters door de jaren heen zijn omgegaan met door de werknemer opgebouwde dienstjaren binnen meer dan één arbeidsovereenkomst.
Inleiding De uit 1997 daterende en daarna twee keer gewijzigde kantonrechtersformule wordt in de praktijk veelvuldig gebruikt bij de bepaling van de billijke vergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW). De formule gaat uit van drie factoren, waarvan de factor A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, factor B voor het vaste maandelijkse brutoloon en waar C de correctiefactor is. Wat factor A betreft: het aantal dienstjaren tot de veertigste verjaardag telt voor één, die van de veertigste tot de vijftigste verjaardag voor anderhalf en alle dienstjaren na de vijftigste verjaardag voor twee. Dit lijkt een simpel en voor weinig misverstanden vatbaar uitgangspunt. De kantonrechtersformule gaat echter uit van het aantal dienstjaren, zoals dat is opgebouwd bij één en dezelfde werkgever in één en dezelfde arbeidsovereenkomst. Dat kan tot onbillijke uitkomsten leiden, waarin de formule niet direct voorziet – tenzij men meent dat met factor C uiteindelijk alles op te lossen is. Denk aan het geval van overgang van onderneming: tellen de bij de vervreemder opgebouwde dienstjaren nu wel of niet mee indien de arbeidsovereenkomst vervolgens bij de verkrijger wordt ontbonden? Hoe zit het indien de werknemer eerst een bepaalde-tijdcontract heeft gehad en vervolgens de daaropvolgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt ontbonden? Tellen beide contracten mee voor factor A? Uit de rechtspraak en uit de hierna te noemen enquête onder kantonrechters blijkt dat de praktijk hier soms wel een mouw aan weet te passen. Voor de praktijkjurist is het van belang te weten welke mouw de kantonrechter daarvoor kiest. Een aanwijzing daarvoor kan worden verkregen uit de resultaten van een door en onder kantonrechters uitgevoerd onderzoek. De kantonrechtersenquête Kantonrechters zijn tevreden met hun formule. Deze conclusie kan worden getrokken uit de uitkomsten van de in 2002 onder kantonrechters gehouden enquête. 1 Wat factor A aangaat: de twee belangrijkste knelpunten waren de toepassing van factor A bij kortlopende arbeidsovereenkomsten en bij werknemers die op latere leeftijd in dienst treden. De ervaring is dat sommige kantonrechters daar redenen zien de formule niet toe te passen, of in ieder geval via factor C te corrigeren, omdat zij menen dat de strikte toepassing van factor A tot onbillijke resultaten leidt. Voorts bestond in de begintijd van de formule onduidelijkheid * R.M. Beltzer is universitair hoofddocent arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en redacteur van dit blad. 1 134 ondervraagden hebben het enquêteformulier ingevuld. Dat is een (representatieve) respons van 67%. De belangrijkste conclusies uit de enquête zijn gepubliceerd: H.Th. van der Meer, “Kantonrechters tevreden over kantonrechtersformule”, ArbeidsRecht 2003, 1.
over het antwoord op de vraag of de wegingsgrens van één naar anderhalf en van anderhalf naar twee nu lag bij het veertigste en vijftigste levensjaar of bij de veertigste of vijftigste verjaardag. Duidelijk is dat dit laatste bedoeld is. Voor deze bijdrage is de volgende vraag van de enquête van bijzonder belang: Telt u bij het aantal dienstjaren (factor A) nog dienstjaren bij de vorige werkgever op? (N.B. Meer dan 1 antwoord mogelijk. Omcirkel het antwoord waar u het mee eens bent) a. b. c. d. e. f. g.
ja, in geval van overgang van onderneming ja, indien de huidig werkgever als opvolgend werkgever (667,4 en 668a,2) moet worden beschouwd ja, indien de werknemer direct voorafgaand bij deze werkgever heeft gewerkt op uitzendbasis ja, indien de werknemer is benaderd door een headhunter en het dienstverband bij de nieuwe werkgever slechts kort heeft geduurd (minder dan 2 jaar) ja, indien eerder bij dezelfde werkgever is gewerkt en de onderbreking van korte duur (minder dan 1 jaar) is geweest nee, ik corrigeer waar nodig via de C-factor nee, bij een doorstart na faillissement tel ik de oude jaren (voor faillissement) niet mee
Helaas staan de percentages mij niet ter beschikking, maar enkele algemene conclusies zijn wel openbaar gemaakt. Een kleine meerderheid van de kantonrechters zegt oude dienstjaren bij de vorige werkgever mee te tellen in geval van een voorafgaande periode als uitzendkracht. Een argument daarvoor kan zijn dat de inlener gedurende de uitzendperiode gebruik heeft kunnen maken van de krachten van de werknemer, veelal op dezelfde wijze als dat ingevolge de later gesloten arbeidsovereenkomst mogelijk was. Minder kantonrechters tellen dienstjaren bij na benadering door een headhunter of in geval van een eerder dienstverband bij dezelfde werkgever, al passen sommigen dan een correctie via de C-factor toe. Overgang van onderneming en opvolgend werkgeverschap leiden vrijwel altijd tot bijtelling. Dat niet alle kantonrechters dat doen is opmerkelijk, omdat hier door de wet al de fictie wordt gehanteerd dat de werkgevers als één en dezelfde moeten worden beschouwd: bij de één opgebouwde anciënniteit wordt aan de ander toegerekend. Overgang van onderneming Dat de meeste kantonrechters aangeven bij ontbinding na overgang van onderneming de dienstjaren bij de vervreemder meetellen, is niet vreemd: het is namelijk een Europese plicht. De artikelen 7:662 e.v. BW, gebaseerd op een Europese richtlijn, 2 bepalen immers dat de verkrijger in alle rechten en verplichtingen treedt die uit de arbeidsovereenkomst van de vervreemder met de werknemer voortvloeien. Het Hof van Justitie van de EG heeft bepaald dat anciënniteit ook zo’n recht is, in ieder geval voor zover daar financiële consequenties aan zijn verbonden. 3 Dat brengt bijvoorbeeld mee dat de verkrijger die een arbeidsovereenkomst wil opzeggen, voor de berekening van de opzegtermijn rekening moet houden met bij de vervreemder opgebouwde dienstjaren, net zoals een kantonrechter die dienstjaren bij factor A zal moeten betrekken. Faillissement en doorstart Hoe gaan kantonrechter om met factor A indien de werkgever failliet gaat en de werknemer vervolgens in dienst treedt bij een andere werkgever die alle trekken heeft van de vorige? Is 2 Richtlijn 3
2001/23 van 12 maart 2001 (Pb. EG van 22 maart 2001, L 82/16). HvJEG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia).
het redelijk de dienstjaren bij de oude werkgever toe te rekenen aan de nieuwe indien de oude en de nieuwe in feite een en dezelfde persoon zijn? Waar ligt de grens? Deze vraag kwam ook naar voren in de aan de kantonrechters voorgelegde enquête, maar het antwoord erop is mij niet bekend. De rechtspraak biedt wel enige aanknopingspunten. Zo oordeelde de kantonrechter te Gouda in 2000 dat het niet aanging de dienstjaren van vóór de doorstart mee te tellen. 4 In casu was een werknemer van 1962 tot 1997 bij de voorganger van de werkgever (de vennootschappen droegen dezelfde naam) in dienst geweest. De onderneming ging in 1997 failliet, waarna de werkgever de onderneming uit faillissement overnam. Ook de werknemer werd in dienst genomen. Toen de werkgever de werknemer in verband met sluiting van de onderneming een vergoeding aanbood conform een met vakbonden gesloten Sociaal Plan, meende de werknemer dat de aangeboden vergoeding te mager was: de periode van 1962 tot 1997 had immers moeten worden meegerekend. Volgens de kantonrechter verdroeg deze stelling zich niet met de bedoeling van art. 7:666 BW, “welk artikel een cesuur creëert tussen de periode vóór en na faillissement”. Kortom: gaat anciënniteit bij overgang van onderneming wel over, in geval van overgang van een failliete onderneming is dat volgens deze kantonrechter niet de bedoeling, nu art. 7:666 BW juist de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing verklaart in faillissement. Sommige kantonrechters oordelen echter anders. Sterker nog: dat kantonrechters soms bij de failliet opgebouwde dienstjaren meetellen bij het berekenen van de billijke vergoeding die de doorstartende, nieuwe werkgever in geval van ontbinding moet betalen, kwam al vóór de totstandkoming van de landelijke kantonrechtersformule voor. In een artikel in het Advocatenblad uit 1996 beklaagde de advocaat Lasschuit 5 zich hierover: dit zou in strijd zijn met art. 7:666 BW, dat bepaalt dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van overgang van een failliete onderneming. Dat brengt mee dat de verkrijger ook niet gehouden is rekening te houden met de anciënniteit van de werknemer voor zover die is opgebouwd bij de failliet. Precies wat de Goudse kantonrechter enkele jaren later zou oordelen. Lasschuit richtte zijn pijlen op twee uitspraken, een van het Kantongerecht Leiden en een van het Kantongerecht Utrecht. 6 In het geval dat de Leidse kantonrechter moest beoordelen, had een onderneming haar faillissement aangevraagd, terwijl dat gezien de bedrijfsresultaten niet voor de hand lag. De curator had de werknemers ontslagen. Reeds de dag na de faillietverklaring werkte de curator mee aan een activatransactie waarbij de activiteiten van de failliete onderneming werden overgedragen aan twee nieuw opgerichte vennootschappen waarvan de bestuurders dezelfden waren als van de failliete onderneming. Volgens een daaropvolgend faillissementsakkoord werden alle crediteuren voor 100% van hun vorderingen voldaan. Anderhalf jaar later wilde een van de twee vennootschappen de arbeidsovereenkomst met een overgenomen werknemer laten ontbinden. De vennootschap bood de werknemer een vergoeding aan die de werknemer afwees, nu bij die vergoeding geen rekening was gehouden met het dienstverband bij de vorige, failliet verklaarde, werkgever. De kantonrechter stelde dat er een zodanige verwantschap was tussen de failliete onderneming en de verzoekende vennootschap, dat voor het vaststellen van de ontbindingsvergoeding ook het vroegere dienstverband diende mee te tellen. In de Utrechtse casus ging het om een vergelijkbare zaak. Een werkneemster trad in dienst bij de verkrijger van een failliete onderneming. Na verloop van tijd wilde de verkrijger Ktr. Gouda 16 juni 2000, JAR 2000/198. D.G. Lasschuit, “De Wet Overgang Ondernemingen en faillissement”, Advocatenblad 1996, p. 151-153. 6 Geen van beide uitspraken is gepubliceerd. Ik baseer mij wat de casus betreft alleen op de beschrijving van Lasschuit. Zie Ktr. Leiden 22 maart 1995, repnr. 89/95 en Ktr. Utrecht 3 mei 1995, repnr. 43598. 4 5
de arbeidsovereenkomst met de werkneemster ontbinden en hij bood haar een vergoeding aan bij de berekening waarvan geen rekening was gehouden met het dienstverband bij de vorige, failliet verklaarde, werkgever. De werkneemster weigerde het aanbod. Uit de casus blijkt niet dat enige banden bestonden tussen de failliete onderneming en de verkrijger, noch is iets bekend omtrent de financiële toestand van de failliet verklaarde onderneming. Ook in deze casus trok de verkrijger aan het kortste eind. De kantonrechter overwoog dat de artikelen 7:662 e.v. BW weliswaar niet van toepassing zijn op de verkoop tijdens faillissement, maar dat dat niet betekent dat ter beantwoording van de vraag wat in de gegeven omstandigheden een redelijke vergoeding zou zijn het eerdere dienstverband van de betrokken werkneemster geheel en al buiten beschouwing gelaten zou moeten worden. De landelijke kantonrechtersformule bestond in 1996 nog niet, maar deze werd wel degelijk in verschillende kantons in dezelfde of enigszins afwijkende vorm toegepast. Ook daar werd ruimte geboden aan billijkheidsoverwegingen die konden meebrengen dat bij de berekening van de A-factor met de dienstjaren bij de vorige werkgever rekening moest worden gehouden. Vanwege de duidelijkheid van de uitspraak citeer ik een deel van de overwegingen: “De formule moet gezien worden als een vorm van rechtszekerheid en derhalve als een invulling van het begrip redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 3:12 BW (…) Bij de vaststelling van het aantal dienstjaren is de kantonrechter, naar het oordeel van de kantonrechter, niet gebonden aan het bepaalde in artikelen 7A:1639aa e.v. BW (nu art. 7:662 e.v. BW, RMB). Zo kan naar het oordeel van de kantonrechter ook worden aangeknoopt bij het bepaalde in artikel 7A:1639k lid 1 onder b BW (nu artikel 7:673, eerste lid onder b BW, RMB). Als maatstaf dient dan te worden gehanteerd dat dienstjaren mogen worden beoordeeld op het door de werknemer in dienst geweest zijn bij verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn. Weliswaar heeft het bepaalde in artikel 7A:1639k BW in beginsel slechts betekenis voor de toepassing van het bepaalde in artikel 7A:1639j lid 1 BW (nu artikel 7:672, eerste lid BW, RMB), maar dit vormt geen voldoende hoge barrière om het slechts in die gevallen toe te passen. Zo vindt de norm dat verschillende werkgevers bij wie een zelfde arbeider achtereenvolgens in dienst is geweest redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn in een andere vorm, te weten toerekening, ook toepassing bij de in artikel 7A:1639n BW genoemde proeftijd (nu de artikelen 7:652 en 676 BW, RMB).” 7
De hiervoor genoemde uitspraken dienen in het licht van deze uitspraak te worden geïnterpreteerd. De artikelen 7:662 e.v. BW staan geheel los van de vraag wat in de gegeven omstandigheden op de voet van artikel 7:685 BW een billijke vergoeding is. De billijkheidseis van het achtste lid van artikel 7:685 BW zal vaak meebrengen dat de kantonrechter een vorig dienstverband zal meetellen bij de bepaling van het aantal gewogen dienstjaren indien de betrokken werkgevers redelijkerwijs als elkanders opvolgers kunnen worden beschouwd – faillissement of niet - , dit naar analogie van bijvoorbeeld art. 7:668a lid 2 BW. Een bevestiging van deze stelling is te vinden in een uitspraak van het Kantongerecht Utrecht van 8 december 1999, 8 waarin de kantonrechter expliciet overwoog dat voor het antwoord op de vraag of een voorgaand dienstverband moest meetellen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, belangrijker was dat in feite sprake was geweest van twee werkgevers die redelijkerwijs als elkaars opvolgers moesten worden beschouwd dan dat er sprake was geweest van een overgang van onderneming.
7 8
Ktr. Utrecht 15 januari 1997, JAR 1997/45. JAR 2000/21.
Onderbreking van de arbeidsovereenkomst Een volgende vraag is of de kantonrechter eerdere arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever moet meetellen bij de berekening van factor A. Ook hier lijkt het principe eenvoudig: eventuele eerdere arbeidsovereenkomsten zijn reeds geëindigd, en een eventuele vraag naar de redelijkheid van de voorwaarden waaronder dat einde is bewerkstelligd had toen moeten worden beantwoord en kan daarom niet meer aan de orde komen bij een ontbinding van een latere arbeidsovereenkomst. Een andere opvatting zou immers meebrengen dat de kantonrechter bij het bepalen van de billijke vergoeding alsnog impliciet een oordeel geeft over die eerdere, reeds geëindigde arbeidsovereenkomsten. Ofwel: de kantonrechter oordeelt slechts over de laatste arbeidsovereenkomst. Tot dit oordeel kwam ook de kantonrechter te Amsterdam 9 in een zaak waar de werknemer na een ontbonden arbeidsovereenkomst bleef werken. In casu was de arbeidsovereenkomst in 1995 ontbonden, waarbij de werkgever aan de werknemer reeds een vergoeding had betaald. Daarna bleef de werknemer ruim twee jaar werken tegen een hoger salaris. Hij had daarbij toegezegd na de twee jaar (de oorspronkelijk overeengekomen duur) geen vergoeding te bedingen. Ook over deze periode kwam de werknemer geen vergoeding toe. Anders lag dat voor de periode na 1 augustus 1997, omdat toen een geheel nieuwe situatie intrad ten aanzien waarvan geen afspraken omtrent beëindiging waren gemaakt. Alleen over die laatste periode kwam de werknemer daarom een vergoeding toe. De kantonrechter merkte hierbij op dat de werknemer in 1995 rechtsbijstand had gehad en dat de hem toegekende vergoeding “conform de kantonrechtersformule “ was, waarmee waarschijnlijk wordt bedoeld dat factor C minimaal op 1 was gesteld. Tot dezelfde uitkomst, maar met een minder fraaie redenering, kwam de kantonrechter te Tiel op 20 november 2002. 10 In deze zaak had een werknemer eerst twaalf jaar als zelfstandige voor de werkgever gewerkt, vervolgens van 1998 tot 2000 als werknemer, en ten slotte was hij eind 2001 wederom als werknemer in dienst van de werkgever getreden. De kantonrechter stelde dat naar zijn oordeel “bij een juiste toepassing van het anciënniteitsbeginsel (…) de jaren van het eerdere dienstverband, gelet ook op de relatief lange duur dat deze persoon als zelfstandige werkzaam is geweest” niet kunnen worden meegeteld bij de berekening van de anciënniteit. Dat is een vaststelling, geen verklaring. Een vergelijkbare uitspraak had de kantonrechter te Alkmaar in 1998 al gedaan. 11 De kantonrechter telde alleen de laatste arbeidsovereenkomst mee voor de berekening van het aantal dienstjaren, nu de werknemer weliswaar eerder bij deze werkgever in dienst was geweest, maar “tussen dat dienstverband en het huidige een periode van ruim 6 jaar ligt”. Zijn collega in Apeldoorn had een maand eerder een ander standpunt ingenomen. Een kok was van 1975 tot 1990 (met seizoensonderbrekingen) in dienst geweest van een aan de Koninklijke Nederlandse Gymnastiek Bond gelieerde stichting. Vanaf 1990 trad de kok in dienst van de bond, maar voerde nog steeds dezelfde werkzaamheden bij de stichting uit. De kantonrechter vond het “volstrekt onredelijk (…) de dienstjaren gedurende welke hij (met onderbrekingen) tot tevredenheid steeds dezelfde werkzaamheden bij materieel dezelfde werkgever op dezelfde arbeidsvoorwaarden heeft verricht, niet mee te tellen voor de berekening van een vergoeding”. De uitkomst in deze zaak is wellicht beter te begrijpen indien men aanneemt dat in 1990 sprake was geweest van een overgang van onderneming van de keukenwerkzaamheden, dan wel van een situatie die daar alle trekken van had. Kortom: er was sprake geweest van een ‘vloeiende overgang’ van de arbeidsovereenkomst van de stichting naar de bond, zonder dat een redelijkheidsoordeel over het ontslag bij de Ktr. Amsterdam 4 november 1998, JAR 1998/245. Ktr. Tiel 20 november 2002, NJ 2003, 92. 11 Ktr. Alkmaar 13 maart 1998, Prg. 1998, nr. 4981. 9
10
stichting aan de orde was geweest – de kok bleef immers hetzelfde werk doen op dezelfde locatie. 12 Een vergelijking kan hierbij worden getrokken met de uitzendkracht die vervolgens bij de inlener in dienst treedt. Een speciaal geval van onderbreking betrof de situatie die leidde tot een uitspraak van het Kantongerecht Alkmaar op 29 september 1999. 13 De werknemer werkte tot april 1997 bij werkgever 1, trad vervolgens per 1 april 1997 in dienst bij werkgever 2 die vervolgens een fusie aanging met werkgever 1. Daarna werd de werknemer door werkgever 2 ontslagen conform het met de FNV en de ondernemingsraad overeengekomen Sociaal Plan, welk plan in een vergoeding voor de werknemer voorzag. De werknemer vroeg vervolgens tijdens de opzegtermijn ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat hij meende dat bij de vergoeding rekening had moeten worden gehouden met zijn dienstjaren bij werkgever 1. In feite was immers sprake van een onderbreking van zijn arbeidsovereenkomst: na de fusie was hij immers weer bij (de rechtsopvolger van) werkgever 1 in dienst gekomen. De kantonrechter zag niet in waarom de dienstjaren bij werkgever 1 moesten worden meegenomen bij het berekenen van het aantal dienstjaren bij werkgever 2. Die stelling lijkt me juist. Ook hier geldt immers dat de redelijkheid van het ontslag, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen, bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst met werkgever 1 al aan de orde had kunnen komen. De werknemer was al in dienst van werkgever 2 toen van een fusie nog geen sprake was, zodat de situatie niet lijkt op die van een overgang van onderneming, waarbij de anciënniteit mee overgaat. Speciale gevallen Een bijzonder geval betrof de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een werknemer die zowel een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht als een arbeidsovereenkomst naar Belgisch recht had. 14 Volgens de werkgever bestond de Nederlandse arbeidsovereenkomst niet meer. De kantonrechter oordeelde dat de Nederlandse arbeidsovereenkomst nog wel bestond, maar dat deze na het sluiten van de Belgische arbeidsovereenkomst op 1 maart 1990 een slapend bestaan was gaan leiden. Er waren volgens de kantonrechter geen “gewerkte jaren”. Om deze reden kende de kantonrechter bij ontbinding van de Nederlandse arbeidsovereenkomst geen vergoeding toe: van daadwerkelijk verrichte arbeid – volgens de kantonrechter een belangrijk criterium bij het bepalen van een vergoeding – was immers geen sprake. Dit criterium – bij het niet-verrichten van arbeid bestaat geen recht op een vergoeding omdat er geen gewerkte jaren zijn – kan uiteraard niet worden veralgemeniseerd. Een zieke werknemer verricht immers veelal ook geen werkzaamheden, evenals een werknemer die op non-actief is gesteld wegens een verstoorde arbeidsverhouding. In beide gevallen zal een kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst vaker wel dan niet een vergoeding toekennen en daarbij de perioden van inactiviteit meetellen voor het berekenen van factor A. 15 De opmerking van de kantonrechter in bovengenoemde zaak moet worden gezien in het licht van de bijzondere situatie waarin partijen verkeerden: de werknemer had twee arbeidsovereenkomsten, maar voerde op basis van één van deze twee zijn werkzaamheden uit. Kan een directeur die zijn eigen BV overdraagt aan een ander, waarna hij aanblijft als ‘gewoon’ werknemer en vervolgens ontbinding vraagt, een vergoeding toegekend krijgen Ktr. Apeldoorn 11 februari 1998, Prg. 1998, nr. 4964. JAR 1999/217. 14 Ktr. Utrecht 9 juni 1997, JAR 1997/159. 15 Wel is bekend dat kantonrechters het feit dat de werknemer gedurende langdurige ziekte zijn loon volledig doorbetaald heeft gekregen laten meewegen bij de bepaling van factor C. Soms kennen kantonrechters in dat geval zelfs in het geheel geen vergoeding toe. 12 13
waarin zijn dienstjaren als directeur meetellen? Over deze vraag had de kantonrechter te Den Haag zich in 1997 te buigen. 16 De werknemer was 23 jaar directeur geweest van zijn eigen BV; op 1 januari 1996 werd de BV overgenomen en kreeg de werknemer de functie van logistiek manager. Na anderhalf jaar ontstonden problemen tussen hem en de werkgever, waarop de werknemer een ontbindingsverzoek indiende. De kantonrechter hield voor de berekening van de vergoeding rekening met “de feitelijke dienstbetrekking sedert 1 januari 1996”, waarop de werknemer zijn verzoek introk. Uit de casus blijkt niet of met de overname van de BV een activa/passiva-transactie wordt bedoeld (in welk geval er een overgang van onderneming was) of een aandelenoverdracht (in welk geval de werknemer dezelfde werkgever behield en er dus juridisch niets veranderde). Wat hier van zij: in beide gevallen zou de anciënniteit van de werknemer na de overname behouden moeten zijn gebleven. Wellicht speelt hier mee dat deze directeur bij de overdracht van zijn eigen BV ook gelijk over de jaren voorafgaand aan de overdracht heeft afgerekend met de koper, dan wel in ieder geval de mogelijkheid daartoe heeft gehad. De uitspraak lijkt mij niet in de lijn van de andere uitspraken te liggen. Ten slotte: de kantonrechter te Dordrecht hield in een uitspraak uit 1997 17 rekening met de in het begin van de jaren zeventig wijdverbreide opvatting dat vrouwen stoppen met werken zodra zij kinderen krijgen. 18 Het ging hier weliswaar om een kennelijk onredelijke opzegging, maar de redenering kan evenzeer gevolgd worden bij een ontbinding. Een werkneemster die in 1964 bij de werkgever in dienst was getreden, had in 1970 en 1974 in verband met het opvoeden van kinderen haar arbeidsovereenkomst telkens voor enkele jaren onderbroken. De werkgever had bij het bepalen of zij op basis van haar anciënniteit in het kader van een reorganisatie voor ontslag in aanmerking kwam slechts rekening gehouden met haar laatste arbeidsovereenkomst. Had hij vanaf 1964 geteld, dan was zij niet in aanmerking gekomen voor ontslag. De kantonrechter overwoog dat het een feit van algemene bekendheid is dat vrouwen in de jaren zeventig stopten met werken zodra zij kinderen kregen. Dat betekent dat meer vrouwen dan mannen getroffen worden door een berekening van hun anciënniteit indien geen rekening wordt gehouden met eerdere arbeidsovereenkomsten. Dat maakte de opzegging volgens de kantonrechter discriminatoir en kennelijk onredelijk. Denkbaar is dat deze redenering ook een rol speelt bij het vaststellen van de factor A. De eerder door mij gehanteerde redenering dat de voorwaarden waaronder de eerdere arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd niet bij het eindigen van een latere arbeidsovereenkomst aan de orde dient te komen legt dan – gezien de vroegere maatschappelijke positie van vrouwen - onvoldoende gewicht in de schaal. Conclusie De berekening van het aantal dienstjaren is meer dan een simpele optelsom. In een aantal gevallen is de kantonrechter bereid in een andere arbeidsovereenkomst opgebouwde dienstjaren mee te tellen: bij overgang van onderneming (dat is zelfs een plicht) of een anderszins ‘naadloze’ overgang van de ene naar de andere arbeidsovereenkomst, zoals bij uitzendrelaties die worden omgezet in een arbeidsovereenkomst met de inlener. In geval van een doorstart na faillissement waarbij de oude en de nieuwe werkgever (vrijwel) dezelfde zijn, zijn de meningen verdeeld. Mij komt het voor dat hier dezelfde overwegingen kunnen gelden als bij overgang van onderneming, al sluit art. 7:666 BW die regeling bij overname uit faillissement uit. Anders lijken kantonrechters te oordelen over eerdere, bij dezelfde werkgever gesloten arbeidsovereenkomsten, vooral wanneer er een (lange) periode tussen Ktr. Den Haag 9 juni 1997, Prg. 1997, nr. 4879. Ktr. Dordrecht 30 januari 1997, JAR 1997/65. 18 Tot in de jaren zeventig was het huwelijk van de vrouw veelal een reden tot het (automatische) einde van de arbeidsovereenkomst. 16 17
de verschillende arbeidsovereenkomsten ligt en/of er ten aanzien van het einde van de eerdere arbeidsovereenkomsten afspraken zijn gemaakt. De uitkomsten van de onder kantonrechters gehouden enquête bevestigen het beeld uit de rechtspraak. Al met al lijkt factor A een behoorlijke rechtszekerheid te bieden.
