Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA)

Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA) http://hdl.handle.net/11245/2.46956

File ID Filename Version

uvapub:46956 TjongTjinTai.pdf unknown

SOURCE (OR PART OF THE FOLLOWING SOURCE): Type PhD thesis Title Zorgplichten en zorgethiek Author(s) T.F.E. Tjong Tjin Tai Faculty FGw: Amsterdam School for Cultural Analysis (ASCA) Year 2006

FULL BIBLIOGRAPHIC DETAILS:   http://hdl.handle.net/11245/1.264070

Copyright It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content licence (like Creative Commons). UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (http://dare.uva.nl) (pagedate: 2014-11-17)

ZORGPLICHTEN EN ZORGETHIEK

‘Iemand schade aandoen is immers gemakkelijk, dat kan iedereen; maar een ander helpen, dat is helemaal niet iedereen gegeven.’ Plato, Wetten, VII, 843c.

© Kluwer Deventer 2006 ISBN 978-90-13-04242-9 NUR 820-101 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder voorafgaande toestemming van de uitgever worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Als u hier bezwaar tegen hebt, kunt u contact met ons opnemen. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 6 januari 2003 onder depotnummer 3/2003. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via telefoonnummer 0570-673449. Abonnementen kunnen op elk moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Zorgplichten en zorgethiek ACADEMISCH PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit van Amsterdam op gezag van de Rector Magnificus prof.mr. P.F. van der Heijden ten overstaan van een door het college voor promoties ingestelde commissie, in het openbaar te verdedigen in de Aula der Universiteit op dinsdag 13 maart 2007, te 14.00 uur door Then Foek Eric Tjong Tjin Tai geboren te Arnhem

Promotiecommissie: Promotor:

Prof.dr. G.A. den Hartogh

Co-promotor:

Prof.mr. T. Hartlief

Overige leden:

Prof.mr.dr. W. van der Burg Prof.dr. F.C.L.M. Jacobs Prof.mr. C.E. du Perron Prof.dr.mr. D.W.J.M. Pessers Prof.dr. B. Roessler

Faculteit:

Faculteit der Geesteswetenschappen

Afkortingen

AAe AC A-G Alf. AMR art. A&V AV&S Bb BenGH BGB BJ BOPZ BVerfG BW Cc CR D. diss. e.a. e.v. EVRM ff. Gst. Gw Harvard LR Herm. HR Inst. Iul. JAR JBN JIN JOL JOR JOR plus KG Lab. Labeo l.k. Losbl. LQR

Ars Aequi Appeal Cases Advocaat-Generaal Alfenus Auteursrecht. Tijdschrift voor Auteurs- en Mediarecht artikel Aansprakelijkheid & Verzekering Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten Benelux Gerechtshof Bürgerliches Gesetzbuch BOPZ jurisprudentie Bijzondere Opnemingen Psychiatrische Ziekenhuizen Bundesverfassungsgericht Burgerlijk Wetboek (1992) Code Civil Computerrecht Digesten dissertatie en andere(n) en verder Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens following De Gemeentestem Grondwet Harvard Law Review Hermogenianus Hoge Raad Instituten Julianus Jurisprudentie Arbeidsrecht Juridische Berichten voor het Notariaat Jurisprudentie In Nederland Jurisprudentie On-Line Jurisprudentie Onderneming & Recht Jurisprudentie Onderneming & Recht plus Kort Geding Labeo Labeo, Rassegna di diritto romano linker kolom Losbladige Law Quarterly Review V

AFKORTINGEN

Marc. M en R Mon. NBW MvV Ner. NJ NJB NJV NJW NTBR NV OBW Pap. Paul. pf P-G Prg. Proc. red. r.k. RM RMThemis R&R RvdW SDHI Sent. SGOA Sr SR TvE TvGr TvI TvR Ulp. VR VrA W. WFR WPNR ZSS

VI

Marcianus Milieu en Recht Monografieën Nieuw Burgerlijk Wetboek Maandblad voor Vermogensrecht Neratius Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlandse Juristen Vereniging Neue Juristische Wochenschrift Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht De Naamlooze Vennootschap Oud Burgerlijk Wetboek (1838) Papinianus Paulus paterfamilias Procureur-Generaal Praktijkgids Proculus redactie rechter kolom Rechtsgeleerd Magazijn Rechtsgeleerd Magazijn Themis Nederlands tijdschrift voor Rechtsfilosofie & Rechtstheorie Rechtspraak van de Week Studia et documenta historiae et iuris Sententiae Stichting Geschillen Oplossing Automatisering Wetboek van Strafrecht Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Tijdschrift voor Effectenrecht Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Insolventierecht Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis/The Legal History Review Ulpianus Verkeersrecht Vermogensrechtelijke Annotaties Weekblad van het Recht Weekblad fiscaal recht Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (romanistische Abteilung)

Inhoudsopgave

Afkortingen

V

Inleiding

1

Hoofdstuk 1. Zorg als ethisch probleem 1.1. Inleiding 1.2. Een korte historische schets van de hoofdstroom van ethiek 1.3. Gilligan’s zorgethiek 1.4. Nodding’s uitwerking van zorg 1.5. Verdere ontwikkelingen in de zorgethiek 1.6. Zorgethiek en negen kenmerken van ethiek 1.6.1. Inleiding 1.6.2. Zorg, gelijkheid en onpartijdigheid 1.6.3. Zorgethiek en de overige kenmerken 1.6.4. Het stelsel van zorgethiek en concurrerende theorieën 1.7. Conclusie

13 15 18 23 29 31 31 32 37 40 42

Hoofdstuk 2. Een begrip van zorg 2.1. Inleiding 2.2. Zorg van de moeder of ouder 2.3. Niet-essentiële aspecten van zorg: daad versus relatie 2.3.1. Zorgdaden en zorgrelaties 2.3.2. Bijzondere relaties van afhankelijkheid 2.3.3. Persoonlijke en meer afstandelijke relaties 2.3.4. Instandhouding van de relatie 2.3.5. Continue of onderbroken aandacht 2.3.6. Basisbehoeften 2.3.7. Zorg en verzorging 2.3.8. Lichamelijke arbeid en het delegeren van zorgtaken 2.3.9. Nabijheid en direct contact 2.3.10. Conclusie 2.4. Zorgdaden 2.4.1. Een definitie van zorg als handelen 2.4.2. Belangen 2.4.3. Soorten zorgdaden 2.4.4. Aandacht en betrokkenheid 2.4.5. Belang, autonomie en overleg 2.4.6. Onmiddellijke, middelijke en afgeleide zorg 2.4.7. Personen of objecten 2.4.8. Conclusie

43 44 47 48 49 50 51 52 53 54 55 57 59 59 59 59 61 64 66 68 69 70

VII

INHOUDSOPGAVE

2.5. Zorg als relatie 2.5.1. Zorgrelatie en verantwoordelijkheid 2.5.2. Belangen binnen relaties 2.5.3. Betrokkenheid en zorgdaden binnen relaties 2.5.4. De respons van de zorgontvanger 2.5.5. Zorg voor het zelf 2.5.6. Conclusie 2.6. Bezorgdheid: zorg buiten relaties 2.7. Conclusie

70 70 71 72 73 74 74 74 76

Hoofdstuk 3. Zorg in het burgerlijk recht: achtergronden 3.1. Inleiding 3.2. Diligentia en culpa in het Romeinse recht 3.2.1. Inleiding 3.2.2. Diligentia en culpa in het overeenkomstenrecht 3.2.3. Custodia 3.2.4. Vis maior 3.2.5. Diligentia en culpa en de Lex Aquilia 3.2.6. Conclusie 3.3. De plaatsing van zorg in het Nederlandse overeenkomstenrecht 3.3.1. Doorwerking van het Romeinse recht in het BW van 1838 3.3.2. Zorg van een goed huisvader versus overmacht 3.4. Zorgvuldigheid in het onrechtmatige-daadsrecht 3.5. Zorgplichten en zorgverplichtingen: een eerste analyse 3.5.1. Een definitie van zorgplichten en zorgverplichtingen 3.5.2. Enkele terminologische onderscheiden 3.5.3. Een zorgplicht als grondnorm?

77 77 77 78 83 84 85 87 87 87 89 94 97 97 98 99

Hoofdstuk 4. Zorgplichten binnen overeenkomsten 4.1. De algemene norm van zorg van een goed schuldenaar 4.2. Grondslag van zorgplichten 4.3. Overeengekomen prestatie, belang en zorg 4.4. De maatman en toerekenbaarheid 4.5. Uitwerking van de zorgplicht 4.5.1. De mate van zorg 4.5.2. Concretisering van zorgverplichtingen 4.5.3. Zorg voor zaken 4.5.4. Zorg bij handelingen, in het bijzonder de opdracht 4.6. Verplichtingen, afdwingbaarheid en vertrouwen 4.7. Zorg en aansprakelijkheid 4.8. Zorg en andere vormen van toerekening 4.9. Exoneratie 4.10. De zorgplicht van de werkgever 4.11. Conclusie

101 103 105 110 113 114 115 118 120 122 125 129 131 133 137

Hoofdstuk 5. Zorgplichten buiten overeenkomst 5.1. Zorgvuldigheid en zorgplichten 5.2. Zorg, autonomie en belangenafweging 5.3. De grondslag voor buitencontractuele zorgplichten

139 141 146

VIII

INHOUDSOPGAVE

5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8.

De maatman en voorzienbaarheid Zorgvuldigheid binnen het stelsel van art. 6:162 BW De zorgvuldigheidsnorm in de praktijk Zorg voor bepaalde objecten Zuiver nalaten 5.8.1. Nalaten als daad 5.8.2. Een verplichting tot handelen 5.8.3. Jurisprudentie 5.9. Grensgevallen 5.10. Conclusies

147 149 152 156 160 160 162 165 166 170

Hoofdstuk 6. Bijzondere en zwaarwegende zorgplichten 6.1. Inleiding 6.2. Beroepsaansprakelijkheid in het algemeen 6.2.1. Gewone beroepen 6.2.2. Institutionele beroepen 6.2.3. Contractuele aansprakelijkheid bij gewone beroepen 6.2.4. De notaris 6.2.5. Banken en effecteninstellingen 6.2.6. De advocaat 6.2.7. De faillissementscurator 6.2.8. De accountant 6.2.9. De arts 6.2.10. Overige beroepsbeoefenaren 6.2.11. Conclusie 6.3. Bijzondere en zwaarwegende contractuele zorgplichten 6.3.1. Zwaarwegende contractuele zorgplichten 6.3.2. Het achterstellen van de eigen belangen 6.3.3. Bijzondere contractuele zorgplichten 6.4. Buitencontractuele zorgplichten 6.4.1. Na-contractuele zorgplichten 6.4.2. Pseudo-contract en informatieverschaffing aan derden 6.4.3. Doorwerking van de contractuele zorgvuldigheid naar derden 6.4.4. Aansprakelijkheid van de accountant jegens derden 6.4.5. Meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad 6.4.6. Zorg voor een maatschappelijk belang 6.5. Conclusie

171 171 171 173 176 177 178 180 181 182 183 185 187 187 188 189 191 199 200 200 202 206 210 215 217

Hoofdstuk 7. Tussenconclusie: recht en zorg 7.1. Zorgplichten in het recht 7.2. Overgang naar de ethiek

219 223

Hoofdstuk 8. Zorgrelatie, zorghouding en zorgplicht 8.1. Inleiding 8.2. De zorgidentiteit 8.3. De zorghouding: karakter en emoties 8.3.1. Het zorgethisch karakter en emoties 8.3.2. De morele betekenis van karakter en emoties 8.3.3. Zorgethiek, deugdethiek, en consequentialisme

225 225 228 229 230 234 IX

INHOUDSOPGAVE

8.4. Zorgplichten en zorgdaden 8.4.1. Zorg als plicht 8.4.2. Minimumnormen en de drempelvisie op zorgplichten 8.4.3. Betrokkenheid en het ideaal van de perfecte zorgverlener 8.4.4. De maatstaf voor zorg als plicht 8.5. Het motief van zorgdaden 8.6. Het zorgethische oordeel 8.6.1. De zorgethische afweging 8.6.2. Regels, principes, randvoorwaarden en minimumnormen 8.6.3. Zorgverplichtingen als prima facie of als absolute verplichtingen 8.6.4. Het goede in zorgethische zin 8.7. Conclusie Hoofdstuk 9. Zorgethiek buiten persoonlijke zorgrelaties 9.1. Rolmoraal als zorgethiek 9.1.1. Inleiding 9.1.2. Rolmoraal en morele arbeidsdeling 9.1.3. Zorg in een concrete relatie binnen de rol 9.1.4. De institutionele zijde van de rol 9.1.5. Zorg, rolmoraal en beroepsethiek 9.2. Zorg voor nabije vreemden 9.2.1. Bezorgdheid en nabijheid 9.2.2. Van bezorgdheid tot zorg 9.2.3. Zorg, directe en indirecte inbreuk 9.2.4. Actieve zorg: Samaritaanse hulp en liefdadigheid 9.3. Zorg voor verre vreemden 9.3.1. Zorgethiek en verre vreemden 9.3.2. Kritiek op een zorgethische benadering van zorg voor verre vreemden 9.4. Zorg voor dingen 9.5. Zorg voor instituties 9.6. Conclusie Hoofdstuk 10. Het stelsel van zorgethische relaties 10.1. De rechtvaardiging van het zorgethisch stelsel 10.1.1. Het stelsel van zorgethische plichten 10.1.2. De rechtvaardiging van concrete zorgplichten 10.1.3. De rechtvaardiging van de verdeling van zorg 10.2. Zorgethische conflicten 10.2.1. De zorgethische behandeling van conflicten 10.2.2. Conflicten tussen zorginterne en zorgexterne elementen 10.2.3. Interpersoonlijke conflicten 10.3. Falende zorgrelaties 10.3.1. Overvragen door de zorgontvanger 10.3.2. Tekortschieten door de zorgverlener 10.4. Conclusie

X

237 238 241 243 246 248 255 255 257 262 264

267 267 270 271 273 274 278 278 280 282 285 288 289 294 296 299 301

303 303 304 307 312 312 317 322 325 325 329 334

INHOUDSOPGAVE

Hoofdstuk 11. Zorgethiek, rechtvaardigheid en autonomie 11.1. Inleiding 11.2. De relatie tussen zorg en rechtvaardigheid 11.2.1. Zorg en rechtvaardigheid: algemeen 11.2.2. Zorg binnen rechtvaardigheid als systeem 11.2.3. Beginselen van rechtvaardigheid en zorg bij het handelen 11.2.4. Distributieve rechtvaardigheid 11.2.5. Zorg voor rechtvaardigheid 11.2.6. Conclusie 11.3. Zorg en autonomie 11.3.1. Autonomie van de zorgontvanger 11.3.2. Autonomie van de zorgverlener 11.4. Conclusie

337 337 337 340 348 352 356 359 359 360 366 370

Conclusie

371

Samenvatting

375

Summary

383

Literatuurlijst Ethiek

391

Literatuurlijst Recht

415

Rechtspraakregister

437

Trefwoordenregister

447

XI

Inleiding

1.

Introductie

Een van de universele aspecten van het menselijk bestaan is het ontvangen van zorg. Er is geen mens voor wie niet ooit is gezorgd. Toch heeft de filosofische literatuur zich tot voor kort slechts zelden met zorg beziggehouden.1 Hier is in de laatste twee decennia verandering in gekomen met de ethische stroming die wordt aangeduid als ‘zorgethiek’. Zorgethiek is, zeer kort samengevat, de ethische theorie die de zorgrelatie als model neemt voor ethisch handelen. Moderne leerboeken over ethiek ontkomen er niet aan om ten minste kort aandacht aan zorgethiek te besteden. De overvloedige literatuur over zorgethiek ten spijt bestaat er nog steeds weinig duidelijkheid over de betekenis van zorg voor ethiek. In het bijzonder is onduidelijk hoe zorgethische begrippen en benaderingen zich verhouden tot meer traditionele ethische begrippen. De literatuur beperkt zich veelal tot het signaleren van een tegenstelling tussen zorgethiek en een schetsmatig weergegeven ‘rechtvaardigheidsethiek’ (ethics of justice). De onderhavige studie beoogt zorgethiek als benadering van ethische fenomenen te reconstrueren in meer traditionele ethische termen. In het bijzonder wordt daarbij het begrip ‘zorgplicht’ gebruikt, in onderscheid van de zorgethische literatuur die merendeels vijandig staat tegenover het plichtbegrip. Het gaat in deze studie uiteindelijk om drie vragen: wat is zorg, wat is de betekenis van zorg voor ethiek, en wat zijn zorgplichten? Voor het uitwerken van het ethische begrip ‘zorgplicht’ is steun gezocht in een juridische analyse van het begrip ‘zorgplicht’, zoals dit figureert in het Nederlandse burgerlijk recht. Deze analyse, die te vinden is in hoofdstukken 3 tot en met 7, laat zich voor juristen zelfstandig lezen. Voor het ethische argument vormt dit een gedetailleerde case study van de wijze waarop zorg in de praktijk kan werken om het handelen en oordelen richting te geven in de vorm van plichten. Tevens blijkt daarbij dat de ethische analyse helpt om het juridische begrip ‘zorgplicht’ te analyseren. De juridische analyse van het begrip ‘zorgplicht’ dient ter ondersteuning en verduidelijking van het in deze studie ontwikkelde stelsel van zorgethiek. Daarnaast biedt het recht een keur aan casuïstiek en op bepaalde punten een gedetailleerdere uitwerking dan in de ethiek valt aan te treffen. Omgekeerd geeft de ethische onderbouwing van het grondmodel van zorg een doctrinair fundament voor het tot op heden in het Nederlands recht onvoldoende theoretisch doordachte begrip ‘zorgplicht’. Deze onderbouwing helpt de grenzen van de zorgplicht aan te geven.

1

Een belangrijke uitzondering buiten de zorgethiek is Martin Heidegger (Keulartz 2003 onderzoekt de relatie tussen Heidegger en zorgethiek; zie ook Vorstenbosch 2005). Verder heeft Michel Foucault zich in zijn laatste werken verdiept in de zorg voor het zelf, waarbij hij teruggreep op klassieke filosofische materialen (zie Manschot 1994 voor verwijzingen).

1

INLEIDING

De leidende gedachte van deze studie is dat zorgethiek in essentie op correcte uitgangspunten berust. In de navolgende hoofdstukken zal ik een uitwerking geven van zorgethiek die overeenkomt met het traditionele model. Daarbij zal ik nader in gaan op de verbanden met en relatie tot andere vormen van ethiek.

2.

Opbouw van het betoog

De opbouw van deze studie is als volgt. In hoofdstuk 1 volgt een korte beschrijving van zorgethiek, zoals zij in de literatuur tot ontwikkeling is gekomen en is besproken. Ik zal aangeven dat zorg een praktijk is die verscheidene aspecten kent: zorgdaad, zorgrelatie, zorghouding en zorgplicht. In hoofdstuk 2 ga ik nader in op zorg als praktijk, waarbij ik de zorgdaad en zorgrelatie definieer en analyseer. Dit legt de basis voor de rest van het betoog. Vervolgens bespreek ik de plaats van zorg binnen het recht. Dit gebeurt in hoofdstukken 3 tot en met 7 aan de hand van het begrip ‘zorgplicht’. Daarbij zal blijken dat een juridische benadering ruimte kan laten voor de essentiële kenmerken van zorg. De inbedding van een juridisch gedeelte in deze ethische studie vergt een enigszins afwijkende aanpak. Oogmerk was dat het juridische zowel als het ethische gedeelte naar de maatstaven van de respectievelijke vakgebieden voldoende diepgaand zou zijn. Voor lezers die niet in beide vakgebieden thuis zijn, leidt dat er evenwel toe dat het bezwaarlijk is te verwachten dat zij het gehele betoog tot zich nemen zonder enige hulp of uitleg. Beoogd is daarom dat beide gedeelten zich als afzonderlijke stukken laten lezen. Met inleidingen en conclusies worden de noodzakelijke hoofdpunten uit de andere gedeelten aan de lezer aangereikt; daarnaast zijn waar toepasselijk kruisverwijzingen aangebracht. De juridische analyse wordt gevolgd door een ethische analyse van zorg. Hierbij wordt de zorgethische benadering systematisch uiteengezet en verdedigd tegenover alternatieve benaderingen. Dit gebeurt in hoofdstuk 8 binnen de typische zorgcontext van een affectieve persoonlijke relatie. Hierbij wordt uiteengezet wat de plaats en betekenis is van de zorghouding en de zorgplicht. De juridische analyse van zorgplichten blijkt te integreren in een ethische analyse van zorg. Daaropvolgend zal in hoofdstuk 9 worden bestudeerd of en in hoeverre dit stelsel van zorgethiek toepasbaar is buiten de omstandigheden van zorg. De conclusie zal zijn dat zorg als benadering in hoofdlijnen een betere beschrijving geeft van de ethische intuïties ten aanzien van zulke gebieden dan concurrerende theorieën, zij het dat zorg bij bepaalde gebieden aanvulling behoeft van andere benaderingen, zoals rechtvaardigheid. Het resultaat is dat de actor belast is met een bundel uiteenlopende zorgplichten. In hoofdstuk 10 zullen conflicten tussen deze zorgplichten worden beschouwd. Daarna wordt in hoofdstuk 11 allereerst de relatie tussen zorg en rechtvaardigheid in meer detail besproken: de daaraan voorafgaande passages bieden het materiaal om dit met meer vrucht te kunnen doen. Afgesloten wordt met een bespreking van de relatie tussen zorg en autonomie.

2

INLEIDING

3.

Ethiek en recht

Omdat in dit onderzoek het begrip zorgplicht zowel in ethische als in juridische zin wordt onderzocht, dient de relatie tussen ethiek en recht kort aan de orde te worden gesteld. 3.a.

Ethiek

Onder ethiek kan men verstaan een theorie van het goede leven, hoe men moet zijn of handelen. Dit heeft een uitwendige en inwendige kant: het handelen, het moreel juiste gedrag (het morele oordeel of de morele regels), en de morele beslissing, het karakter, de identiteit. Het gaat dus niet louter om handelen, noch gaat het uitsluitend om karakter. Daarbij gaat het om beschrijving en om voorschriften. De bestaande morele praktijk kan worden bekritiseerd. Ethiek onderscheid ik van moraal. De term ‘moraal’ zal ik vooral gebruiken als aanduiding voor de normatieve aspecten van het menselijk handelen: de praktijk van het normatief handelen. Ethiek zal ik primair gebruiken als aanduiding voor een theorie over moraal. Het onderscheid is echter niet strikt: bij het nemen van beslissingen en vormen van oordelen vallen mensen vaak terug op theoretische, ethische regels en principes. Soms zal ik ook, aansluitend bij de door mij besproken filosofen, moraal en ethiek als synoniemen gebruiken: in het Engels worden de termen ‘moral philosophy’ en ‘ethics’ afgezet tegen ‘morals’ of ‘morality’. 3.b.

Verschillen tussen recht en ethiek

Het recht duidt op het juridische systeem, de institutie die het handelen van burgers binnen een samenleving normeert en die normen afdwingt. Men gaat er algemeen vanuit dat het recht niet volkomen los kan en behoort te staan van ethiek en moraal.2 Het recht is in behoorlijk functionerende samenlevingen tot op grote hoogte een vertaling van breed aanvaarde ethische normen. Dat neemt niet weg dat het recht geen directe vertaling is of kan zijn van ethische normen of benaderingen: er zijn bepaalde kenmerken van het recht die in de weg staan aan zo’n rechtstreekse vertaling.3 De eenvoudigste wijze van vertaling van ethiek naar recht zou zijn, dat alles wat de ethiek verbiedt, ook door het recht moet worden verboden. Het recht kan evenwel geen overtredingen verhinderen: het burgerlijk recht betreft primair de sanctionering achteraf van tekortschietend handelen. Ethiek zegt wat moet gebeuren, het recht stelt voornamelijk achteraf vast wat er had moeten gebeuren. Een bevel tot nakoming of een doen komt relatief weinig voor.4 Vanuit ethisch gezichtspunt stelt

2 3

4

Ik verwerp dus een volkomen positivistische, formele definitie van recht. Vgl. Loth 1988: 9-10, die als belangrijkste verschil noemt de nadruk van de moraal op de ‘mentale conditie’ (intenties, redenen etc.), terwijl het recht daar soms van kan abstraheren. Ook Van der Burg 1994. Historisch gezien was het recht allereerst schadevergoedingsrecht; pas later werd een actie tot nakoming (specific performance) toegelaten. Zie Zimmermann 1990: 770-782. Voorts par. 4.6.

3

INLEIDING

het recht dan ook teleur, aangezien het meestal slechts afstraft, niet voorkomt.5 Wat ethisch wordt verlangd is zorg, niet een sanctionering van een eventueel gebrek aan zorg. Daarbij komt dat het recht beperkt is, vanwege zijn gebondenheid aan afdwingbaarheid: de emoties die in de zorgethiek relevant zijn, vallen op zichzelf buiten het bereik van het recht. ‘Liefde en affectie zal het recht inderdaad nooit prediken, al was het maar omdat liefde niet afdwingbaar is’, zegt Dorien Pessers terecht (1999: 211).6 Veel van de daden die in de zorgethiek bij uitstek met zorg worden geassocieerd, de kleine gebaren van aandacht en betrokkenheid, lenen zich nauwelijks voor juridische sanctionering. Aandacht is op zichzelf rechtens niet verplicht, het is geen rechtens erkend belang.7 Alleen als er schade uit een gebrek aan aandacht of betrokkenheid resulteert kan het recht in actie komen. Algemeen geldt dat innerlijke drijfveren hoogstens indirect relevant zijn voor de beoordeling, met name in het burgerlijk recht. Voor zover motieven een rol spelen, moeten deze uit objectief vaststelbare gedragingen worden afgeleid. Dit leidt tot een zekere afstand in de beoordeling, in contrast tot de ethiek, waar men zich kan koesteren in de fictie van volledige kennis. Die objectiverende lijn in het recht kent verschillende gezichten. Naast de objectivering van veronderstelde motieven moet ook worden geobjectiveerd van de exacte maatstaven voor handelen. Een zorgverlener kan in de concrete context een precies oordeel hebben over wat gedaan moet worden, maar andere zorgverleners kunnen een enigszins afwijkend oordeel hebben. De vereiste zorg is een deels persoonlijke kwestie: het recht zal noodgedwongen moeten omgaan met een zeker ‘pluralisme’ in opvattingen over de vereiste zorg. Niemand zal betwisten dat het verkeerd is om een pistool op iemand af te schieten. Maar is het ook verkeerd om tijdens een storm een surfplank op een auto te bevestigen, met het risico dat de plank er van af wordt geblazen en een kind verwondt?8 Daarnaast is de zorg van de exacte omstandigheden afhankelijk, die in het recht (dat uitgaat van het oordeel van de buitenstaander, niet het standpunt van de actor zelf) nooit volledig bekend zijn. Dit leidt tot bewijsproblemen, die ten dele worden opgelost door juridische instrumenten als omkering van de bewijslast, bewijsvermoedens, of risicoaansprakelijkheden.9 Die instrumenten verhullen de onderliggende eis van zorg. Verder heeft het recht uit zijn eigen aard bepaalde beperkingen: het recht is een systeem dat beoogt gelijke gevallen gelijk te behandelen en daardoor neigt tot het stellen van algemene regels, die op zichzelf strijdig zijn met een volledig particula-

5 6

7

8 9

4

Behalve voor zover sancties ook een preventieve werking hebben. Ook Van der Burg e.a. 1993: 96. Overigens kunnen emoties via de weg van intenties wel een rol spelen, zoals bij opzettelijk toebrengen van leed (bv. HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 m.nt. JBMV ten aanzien van smartengeld). Evenzo Van der Burg e.a. 1993: 96: geen rechtens afdwingbare norm. Wellicht zou men met de term ‘psychische schade’ deze tekortkoming in zorg kunnen juridiseren. Het valt echter te betwijfelen of dit een wenselijke ontwikkeling is. HR 23 juni 1989, VR 1991, 154 (Surfplank). Dit is ten aanzien van zorgplichten als hier besproken verdedigd door P.H. Scholten (1886: 127-129). Zie met betrekking tot risicoaansprakelijkheden Klaassen 1991: 17, verwijzend naar Van Leeuwen (preadvies NJV 1913).

INLEIDING

ristische beoordeling.10 Deze strijdigheid is overigens niet absoluut, ook regels en beginselen kunnen met aandacht voor het concrete geval worden toegepast. Het recht kent daarnaast een systematiek waar concrete rechten en verplichtingen in moeten passen; in bepaalde gevallen kan het voorkomen dat de gewenste zorg daar niet goed in past. Soms zal uit het oogpunt van hanteerbaarheid van het recht een norm worden gegeven die niet geheel aan alle concrete gevallen recht kan doen, zoals bij verjaring, abstracte schadevergoeding, gefixeerde wettelijke rente. Bij de vaststelling van juridische normen zijn er nog andere overwegingen die meespelen dan alleen het sanctioneren van onwenselijk gedrag (en daarmee de preventie van zulke gedrag); het recht wordt ook gedreven door het rechtsgevoel dat een bepaalde verdeling billijker is, dat een bepaalde partij de kosten gemakkelijker kan dragen of verdelen. Het recht kan nog andere doelen dienen: vergroting van het algemeen nut, efficiëntie en kostenbesparing in de handhaving, de constructie van een wenselijke samenleving. De kapitalistische markteconomie veronderstelt bijvoorbeeld dat bedrijven elkaar fel beconcurreren, wat in de weg staat aan een ethiek die in vérgaande mate rekening houdt met de concurrent. Waar een mens zijn medemens een faillissement zou willen besparen, zou het tegen het oogmerk van een vrije markt in gaan als louter door deemoed van de concurrent een inefficiënt bedrijf zou blijven voortbestaan. Ook in de concrete handhaving is een vertaalslag nodig, zelfs waar de juridische norm overeen zou stemmen met de ethische norm. Het recht op privacy en familieleven (art. 8 EVRM, art. 10 Gw) staat bijvoorbeeld in de weg aan een te indringende controle op de keuzes die ouders voor hun kinderen maken. 3.c.

De relatie tussen recht en ethiek

Deze verschillen tussen recht en ethiek leiden ertoe dat juridische regels en resultaten significant kunnen afwijken van ethische normen en opvattingen. Dat neemt niet weg dat recht en ethiek over en weer relevant zijn. Recht is relevant voor ethiek. Ofschoon juridische leerstukken niet zonder meer bepalend zijn voor ethische theorie, geeft het recht het institutionele kader aan waarbinnen ethiek zal moeten kunnen functioneren. Ook waar het ethisch vereist zou zijn dat bepaalde juridische regels moeten worden overtreden, zal het feit dat er sprake is van juridische regels die een andere richting uit wijzen van belang zijn voor de te verrichten ethische afweging. Burgerlijke ongehoorzaamheid is een voorbeeld van een daad die berust op het feit dat er een zekere juridische regel bestaat die ethisch gezien als onjuist wordt beschouwd; het bestaan van zo’n regel is op zichzelf ethisch relevant, zelfs al wordt de regel niet aanvaard. Verder kan uit het recht blijken dat bepaalde problemen die in de ethische theorie worden opgeworpen zich in de praktijk niet of niet op de bediscussieerde wijze voordoen. Omgekeerd geldt dat ethiek van meer belang is dan alleen als bron voor potentiële juridische normen. Een bekende visie op de relatie tussen recht en ethiek is, dat ethiek begint waar het recht ophoudt: het recht legt een verzameling normen op aan individuen, en de ethiek legt er nog een schepje extra normen bovenop. Met uitzondering van de figuur van de natuurlijke verbintenis (en wellicht open normen als de

10

Zie ook de kritiek van Loenen (1992, 1996) op een tezeer op het individuele geval gerichte benadering.

5

INLEIDING

redelijkheid en billijkheid) zijn deze morele verplichtingen evenwel niet relevant voor het recht, zegt men. Deze voorstelling van zaken is evenwel niet juist. Ofschoon ethische normen verder kunnen gaan en vaak ook daadwerkelijk hogere eisen stellen dan juridische normen, is de relatie niet zo eenvoudig of eenduidig. Het komt bijvoorbeeld ook omgekeerd voor dat juridische normen verder gaan dan ethische eisen. Dit ziet men bij institutionele eisen: de eis om binnen zekere termijn een rechtsmiddel aan te wenden, het vervullen van vormvereisten. Zulke eisen zijn puur juridisch; de leek is niet snel geneigd deze eisen als ethisch verplicht te beschouwen, integendeel beschouwt hij deze eisen en de handhaving daarvan veeleer als ‘onethisch’.11 Voor verplichtingen die zowel door het recht als door de moraal worden erkend, kan ethiek het recht daarnaast een fundament bieden, een grondslag voor deze verplichtingen. Ook de juridische doctrine houdt zich bezig met grondslagen van verplichtingen; in zoverre is het recht in essentie ethiek. Ethiek gaat evenwel over het algemeen dieper en verder dan de grondslagendiscussie in het recht. Ethiek kan daarnaast op andere wijze het recht behulpzaam zijn. Een ethische analyse van de structuur van het morele handelen en oordelen kan richting geven aan de beoordeling van concrete juridische vragen. De ethische grondslag van verplichtingen die recht en moraal gemeen hebben, kan nieuw licht werpen op de grenzen van deze verplichtingen. Als laatste is er een diepere reden waarom recht en ethiek niet volstrekt gescheiden kunnen zijn. Uiteindelijk richten beide zich tot individuen die geacht worden de normen uit beide gebieden na te leven. Als de juridische benadering volstrekt gescheiden zou zijn van de ethische zienswijze en daar geen duidelijke verbinding mee zou onderhouden, zou van de burger een schizofrene denkwijze worden gevergd. Hij zou iedere handeling twee keer moeten beoordelen zonder enige garantie dat de beide uitkomsten grotendeels overeen zouden komen. Dit is een absurditeit. In de praktijk oordelen leken over voorgenomen handelingen op één wijze: zij zeggen dat iets wel of niet behoort, en kunnen daarna ook zeggen of dit slechts moreel of ook juridisch verplicht is. De beoordelingswijze behoort dan ook waar mogelijk uniform te zijn voor recht en voor ethiek.

4.

Enkele terminologische opmerkingen

Een groot deel van de door mij gebruikte literatuur is Engelstalig; er is reden om kort stil te staan bij de vertaling van bepaalde veelvoorkomende begrippen. Ik zal in mijn eigen betoog voornamelijk Nederlandse termen gebruiken, maar zal waar gepast tussen haakjes (en cursief) het Engelse origineel vermelden. De sleutelterm care vertaal ik primair als ‘zorg’. Daarnaast zal ik de Nederlandse term zorgvuldigheid gebruiken, die kan worden vertaald als ‘carefulness’ of ‘care’. Care omvat derhalve zowel zorg als zorgvuldigheid. In hoofdstuk 3 komt aan de orde dat deze twee termen nauw verwant zijn en deels overlap vertonen. Het in de Engelstalige discussie veelgebruikte woord justice vertaal ik meestal als ‘rechtvaardigheid’.

11

6

Op het conflict tussen eisen van het juridisch systeem en alledaagse ethiek zal nog worden teruggekomen, in par. 11.2, in termen van een conflict tussen zorg en rechtvaardigheid.

INLEIDING

De termen duty en obligation vertaal ik als ‘plicht’ respectievelijk ‘verplichting’. Obligation heeft daarnaast ook de juridische betekenis van ‘verbintenis’, maar deze term is in de Nederlandse ethiek ongebruikelijk. Vandaar dat ik in het ethische gedeelte zal spreken over verplichting, in het juridische deel over verbintenis naast verplichting. In sommige passages in de literatuur wordt care gebruikt op een wijze die behoort tot het Engelse idioom; de door mij gegeven vertaling kan dan gezocht lijken. Het feit dat een goede vertaling moeilijk zo niet onmogelijk is, laat eigenaardigheden zien van de Engelstalige discussie die linguïstisch van aard zijn en niet noodzakelijk wijzen op filosofisch relevante aspecten van zorg.

5.

Grenzen van dit onderzoek

Dit onderzoek is ten aanzien van de juridische analyse beperkt, zowel in vergelijking met de discussie in de literatuur wat de gestelde vragen aangaat, als met betrekking tot de geanalyseerde juridische domeinen. De literatuur over zorg en recht heeft hoofdzakelijk betrekking op klassieke zorgtaken als de zorg voor kinderen, ouderen en zieken. Een belangrijke vraag daarbij is of het mogelijk en wenselijk is om het feit dat dergelijke zorgtaken moeten worden verricht (meestal door vrouwen) te incorporeren in het recht. Moet het recht deze zorg respecteren? Moeten er zorgrechten (met name voor vrouwen) komen? Raakt daarmee niet iets essentieels van zorg verloren? Leidt dat niet tot andere problemen?12 Aan deze discussie zal ik grotendeels voorbij gaan. In het navolgende zal ik ingaan op zorgplichten in de kern van het vermogens- en verbintenissenrecht; terreinen van zorg als het familierecht en het gezondheidsrecht laat ik buiten beschouwing. De achtergrond van deze keuze is dat op deze gebieden zeer specifieke regelingen zijn getroffen waardoor er slechts in beperkte mate algemene conclusies voor het huidige onderzoek aan kunnen worden ontleend. Het is mijn streven om te laten zien dat ook buiten deze gebieden het zorgperspectief aanwezig is, en daar tot zekere problemen leidt.13 Voor de klassieke zorgtaken is dit feit niet omstreden; een dergelijk onderzoek is daar niet voor nodig.14 Op deze wijze zal ik indirect aantonen dat zorg niet te beperkt moet worden opgevat; zorg is breder dan de klassieke zorgtaken.15

12

13

14

15

Tigchelaar 1993 en 1999; Holtmaat 1993, 1997a: 217, 1997b; Van Wamelen 1996; Van Vliet 1996; De Wit en Cremers 1997; Driessen 1997; Wolleswinkel 1997: 248-255; Van den Brink e.a. 1997. In zoverre is de literatuur wel belangrijk, waar vergelijkbare problemen worden aangekaart. Zie bv. Holtmaat 1993: 75-76. Zij wijst op de ‘verziekende’ werking die een vertaling van zorg in rechten kan hebben. Vgl. ook Loenen 1996; Lousberg en Westerveld 1997. Wat overigens niet wegneemt dat bepaalde elementen, zoals de instandhouding van de zorgrelatie en de belangen van de zorgontvanger, op dit gebied duidelijker naar voren komen. Zie Tigchelaar 1999 voor een gedegen studie met betrekking tot alimentatieverplichtingen. Steun voor deze keuze vind ik bij Sevenhuijsen 1993, die stelt dat de gelijkstelling van zorg aan arbeid en vrouwelijke socialisatie boemerangeffecten heeft.

7

INLEIDING

Met deze invalshoek kom ik tot een afwijkende strategie dan gebruikelijk in de literatuur over zorg en recht. Daar is de vraag: moeten we er voor zorgen dat zorg als waarde een meer centrale rol gaat spelen in het recht, en zo ja, hoe?16 Daarentegen is mijn stelling: zorg speelt al een centrale rol in het recht, alleen is dat tot op heden onvoldoende onderkend.17 Weliswaar is die rol niet zó overheersend als sommige zorgethici zouden wensen, maar er zijn redenen waarom dat niet zo is of kan zijn. Op die redenen hoop ik in het navolgende in te gaan. Niet alleen in vraagstelling maar ook ten aanzien van de behandelde juridische domeinen neem ik beperkingen in acht. De analyse blijft beperkt tot het Nederlandse burgerlijke recht. Rechtsvergelijkend onderzoek wordt niet verricht. Dit geldt zowel voor de interne als de externe rechtsvergelijking. Interne rechtsvergelijking heeft betrekking op andere rechtsgebieden in het Nederlandse recht. Ook buiten het burgerlijk recht kent het Nederlands recht het begrip ‘zorgplichten’. Zo komt men zorgplichten tegen in het milieurecht18 en in het strafrecht.19 Algemeen gezegd blijkt ook op die terreinen dat een zorgplicht slechts een algemene, niet als zodanig afdwingbare plicht inhoudt, die concretisering behoeft tot concrete zorgverplichtingen.20 Nochtans kan met zo’n algemene zorgplicht wel de grondslag voor zulke concrete verplichtingen worden aangegeven.21 Overigens worden zulke algemene zorgplichten bekritiseerd vanwege het onvoldoende concrete karakter van deze zorgplichten, wat op gespannen voet staat met het op

16 17

18

19

20

21

8

Holtmaat 1997: 217. Daarmee betwist ik de veelvoorkomende stellingname dat het recht is gebaseerd op een liberale (rechtvaardigheids)ethiek en om die reden strijdig zou zijn met zorgethiek (zoals Tigchelaar 1993, 1997: 133-134; Sevenhuijsen 1996: 135; 1997: 70 stellen). Tigchelaar (1993: 302) nuanceert dit overigens door te wijzen op de redelijkheid en billijkheid, en risicoaansprakelijkheden ter bescherming van kwetsbaarheid: kwesties die hieronder ook aan bod zullen komen. Ook Pessers (1999: 41-45, 201-211; 2000: 109-110) wijst erop dat het moderne recht de wederkerigheidsnorm die zij met zorg verbindt erkent. Dresden 1989; Verschuuren 1990; Bastmeijer 1993; Blomberg 2001: 323-330; Visser 2001; Advies inzake zorgplichtbepalingen van 20 augustus 1990 (CTW 90/6) van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten (zie Visser 2001: 2-3; TK 1990-1991, 21 800 VI, 24, p. 33-36); rapport Ruimte voor zorgplichten, aangeboden aan de Tweede Kamer bij Brief van de Minister van Justitie van 19 juli 2004 (TK 2003-2004, 29 279, nr. 14). Visser 1998 en 2001; Kessler 2002. Over art. 450 Sr: Brands 1997: 253-261; HazewinkelSuringa-Remmelink p. 164-170; HR 18 januari 1926, NJ 1926, p. 242; HR 25 maart 1997, NJ 1998, 37; Van Dam 2000: 442. Een breed begrip van zorgplichten is verdedigd door Nieboer (1985; 1991: 68-69, 114, 116), waarover Machielse en Schaffmeister 1992; Knigge 1992; Gritter 2003: 220-225. Dresden 1989: 66; Blomberg en Michiels 1997: 294. Over de concretisering bij een last onder dwangsom: Blomberg 2001: 324; Jong 1997: 264. Vangnetfunctie: Verschuuren 1990: 420; Bastmeijer 1993: 469; Bauw 1996: 97; Blomberg en Michiels 1997: 293; Blomberg 2001: 330. Grondslag voor toespitsing norm van art. 6:162 BW: Dresden 1989: 63; Bastmeijer 1993: 470.

INLEIDING

deze gebieden belangrijkere legaliteitsbeginsel en de rechtszekerheid.22 Dit houdt daarmee verband dat deze zorgplichten niet zozeer worden beoordeeld naar de relatie tussen individuen onderling, maar worden opgevat als door de overheid opgelegde normen.23 Daardoor passen zij niet goed in het zorgethische begrip van zorgplichten: vormgeving en omvang van deze normen wordt slechts in beperkte mate bepaald door zorgethische afwegingen. Ik zie dan ook af van een bespreking van zorgplichten op deze terreinen. Verder vindt er geen externe rechtsvergelijking plaats. Het is helaas niet mogelijk een toereikende analyse als de voorgaande te maken voor andere rechtsstelsels, zonder dat dit onderzoek tot onhandelbare omvang uitdijt. Voor bepaalde zorgplichten, zoals de duty of care en de aansprakelijkheid voor nalaten, kan worden verwezen naar andere werken, waaruit blijkt dat de meeste Westerse stelsels in hoofdlijnen overeenstemmen met het Nederlandse recht, met als meest frappante uitzondering de afwezigheid van aansprakelijkheid voor nalaten in het Angelsaksische recht.24 Daarnaast zal ik diverse civielrechtelijke onderwerpen onbesproken laten. De reden is dat deze onderwerpen voor de relatie tussen zorg en recht slechts geringe betekenis hebben, en ook voor het begrip van zorgplichten als zodanig buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Voor de volledigheid zal ik deze onderwerpen hier aanstippen. Als eerste zijn er enkele civielrechtelijke kwesties die ik buiten beschouwing heb gelaten. Een daarvan is de eigen schuld. In het algemeen lijkt het erop dat de eigen schuld van de zorgontvanger slechts een geringe rol speelt; die indruk is evenwel niet juist. In vele gevallen wordt zowel bij zwaarwegende en bijzondere zorgplichten25 als bij ‘normale’ zorgverplichtingen26 de mogelijkheid aangenomen van een zekere mate van eigen schuld van de zorgontvanger.27 Wel is juist dat waar de zorg

22

23

24

25

26

27

Verschuuren 1990; Visser 2001. Zeer kritisch zijn Teunissen en Tak 1994; in NJB 1994/29 zijn zij bekritiseerd door C. Lambers, J. Verschuuren en G. van der Veen. Ook Bastmeijer (1993: 471-474) aarzelt. Jong 1997: 253-254 geeft onder meer reacties van Michiels en Lambers weer. Dat geldt ook voor strafrechtelijke normen: deze hebben weliswaar vaak betrekking op handelen of nalaten jegens concrete individuen, maar de afdwinging geschiedt door de overheid met specifieke strafrechtelijke instrumenten. Daardoor gaat het slechts in geringe mate om de precieze relatie tussen de partijen. Van Dam 2000 over onrechtmatige daad, Van den Akker 2001 en Pinna 2003 over beroepsaansprakelijkheid en informatieverplichtingen, Van Dam 1995 en 2000, Smits 2000, Giesen 2004 en Kortmann 2005 over aansprakelijkheid voor nalaten. HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet), rov. 3.3; HR 7 december 1990, NJ 1991, 474 m.nt. WMK (SHV/Nauta); HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL (Kaai 28) rov. 3.3; HR 31 december 1993, NJ 1994, 275 (Kaai II). Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL (Meijer/Thesing Vastgoed), rov. 3.3; Rb. Arnhem 1 november 2001 en 1 september 2002, NJkort 2002, 75; HR 20 september 2002, JOL 2002, 476; HR 23 mei 2003, JOL 2003, 294; HR 13 januari 2006, NJ 2006, 59. HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (Bussluis); HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). Vgl. HR 8 september 2000, NJ 2000, 614 (A./Timmers), rov. 3.7; HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba). Ook Van Boom 2003b en ’t Hart 2005 over eigen schuld bij effectentransacties.

9

INLEIDING

ziet op een bepaalde verantwoordelijkheid die is overgedragen op de zorgverlener, die verantwoordelijkheid niet zomaar via de weg van eigen schuld alsnog onverkort kan worden teruggelegd bij de ander.28 Dit geldt in het bijzonder voor zorgplichten die beogen de ander te beschermen, door het geven van informatie of waarschuwingen: in zulke gevallen veronderstelt de casus immers dat de ander in zoverre geen invulling kan geven aan zijn eigen verantwoordelijkheid.29 Een andere kwestie is de bewijslevering, in het bijzonder de bewijslastverdeling. Ook dit zou te ver voeren om hier toereikend uit te werken. In de literatuur hebben twee onderwerpen vooral aandacht gekregen: het probleem dat de zorgverlener de informatie heeft over zijn eigen tekortschieten en daarom die informatie in zijn domein moet prijsgeven of de zorgontvanger helpen door een eigen verzwaarde stelplicht,30 en de daaraan verwante omkeringsregel voor het bewijs van causaal verband.31 Ten aanzien van de omkeringsregel volsta ik er op te wijzen dat men zich dient te realiseren dat men deze regel niet blindelings mag toepassen. Hoewel een tekortschieten in informatieverschaffing wel tot omkering leidde in HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II),32 was de regel niet van toepassing in HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (SGZ Oostelijk Zuid-Limburg/ Ingenhout) en NJ 2002, 387 (Plasmans/Niazmandian). Het verschil is dat in het eerste geval de notaris de door de cliënt zelf voorgestelde transactie moest ontraden, terwijl in de laatste gevallen de arts de behandeling (die medisch gezien gewenst was) kon aanraden, en slechts behoorde te verzekeren dat de patiënt de eraan verbonden risico’s onder ogen had gezien.33 Evenmin ga ik in op de betekenis van het tuchtrecht,34 of de enigszins moeizame verenigbaarheid van zorgplichten en organisaties (problematisch omdat de kenbaarheid dan verdeeld is over meer personen en functies: impliceert kenbaarheid dan dat

28 29

30

31

32 33 34

10

HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet), rov. 3.3. Ook Boks 2002: 233. Eigen schuld kan dan dus slechts beperkt aanwezig zijn: HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabo/Everaars), rov. 3.3; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank), rov. 3.6.4; Boks 2002: 235; Du Perron 2003: 191 Van Boom 2003b: 562-563. Vgl. HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286, rov. 3.5.2 (notaris). Ook HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (SGZ Oostelijk Zuid-Limburg/Ingenhout), rov. 3.5.5; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 (De Heel/Korver); HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH (Timmer/Deutman); HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn). Zie Van Dam 2000: nr. 1511; Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995, nr. 51; Boks 2002: 194; Giesen 1998: 22; Bolt 1996: 139-142. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (Lekkende container) en 305 (gemeente Achtkarspelen). Algemeen: Akkermans 2002. Giesen 1998: 68-71. Ook Boks 2002: 212-226. A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie nr. 8 bij 23 november 2001, NJ 2002, 386. HR 7 februari 1986, NJ 1986, 378; HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (Leutscher/Paardekooper & Hoffman), rov. 3.5; HR 15 juni 2001, JOL 2001, 379; HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151; HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 (Portielje/notaris Y.), rov. 3.3. Zie ook Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: 49-55; Tjittes 1995. Vgl. HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 (Kroymans/Sun Alliance), rov. 3.13.

INLEIDING

de relevante deeltjes kennis ergens in de organisatie aanwezig zijn, of dat het daadwerkelijk mogelijk was dat de organisatie zo was ingericht dat de relevante delen ook werkelijk bij elkaar konden worden gebracht en tot waarschuwingen of andere daden konden leiden?).35

35

HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM (Van Dam/Rabobank); HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos); HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (Haagse gasfabriek); HR 29 januari 1999, NJ 1999, 651 (Scheck/Sluyter). Zie Klaassen 1999: 96; Van Dam 2000: nr. 915; Bakkerus 2000: 57.

11

Hoofdstuk 1. Zorg als ethisch probleem

1.1

Inleiding

Op 20 oktober 1922 belde ’s avonds even voor tienen de zeer slechtziende heer De Grooth aan bij de opticien op de Keizersgracht nummer 506 te Amsterdam, omdat hij dringend een bril nodig had. Hoewel het na sluitingstijd was, was de opticien hem behulpzaam, waarmee hij in strijd handelde met de Winkelsluitingstijdenwet. Hij werd om die reden strafrechtelijk vervolgd. Door de rechtbank en de Hoge Raad werd hij evenwel ‘vrijgesproken’ (technisch-juridisch: ontslagen van alle rechtsvervolging) omdat zijn beroep op overmacht slaagde: het was voor de beklaagde als opticien een maatschappelijke verplichting om de in de onderhavige omstandigheden alleen van hem te verwachten hulp te verlenen.1 De wettelijke regel verbiedt de opticien om zorg te verlenen voor een hulpbehoevende: het recht verhindert de zorg, lijkt het. Tegelijk kent het recht een uitzonderingsbepaling: overmacht. Deze laat op juridisch correcte wijze toe dat de opticien toch de benodigde hulp biedt. De Hoge Raad zegt zelfs dat hij een verplichting tot hulpverlening heeft: die verplichting heeft hij in zijn rol van opticien, omdat de hulp alleen door die rol kan worden gegeven. In een notedop zien we de problematiek van zorg in en tegenover het recht: een zorg die verbonden is met specifieke maatschappelijke rollen en met de situatie waarin de hulpbehoevende afhankelijk is van één persoon in het bijzonder, een zorg die slechts door een relatief open norm (overmacht) tot gelding komt in het recht. Waarschijnlijk zullen weinigen de juistheid van deze uitkomst betwisten. In een ander voorbeeld blijkt zulke eenstemmigheid te ontbreken. Ik doel op een fabel van La Fontaine, ‘De krekel en de mier’.2 Van deze fabel bestaan twee versies. Zij stemmen overeen in de voorgeschiedenis, die als volgt luidt. In de zomer zwoegt de mier om het land te bewerken, te oogsten en zijn voorraad binnen te halen, terwijl de krekel vrolijk zit te flierefluiten. Als de winter zijn intrede doet zit de mier warmpjes binnen, weldoorvoed, terwijl de krekel buiten in de kou honger lijdt. Hij klopt rillend aan bij de mier en bedelt om hulp. Wat dan? In de ene versie blijft de mier onvermurwbaar voor de smeekbedes van de krekel, die vervolgens in de vrieskou sterft. In de andere versie strijkt de mier over haar hart en laat de dankbare krekel alsnog binnen. De eerste versie benadrukt de individuele verantwoordelijkheid, het ‘wie niet werkt, zal niet eten’: de krekel had voor zijn eigen levensonderhoud moeten zorgen, het zou onrechtvaardig zijn als de mier de extra last van de krekel zou moeten dragen. De tweede versie benadrukt de zorg voor

1

2

HR 15 oktober 1923, NJ 1923, p. 1329. De A-G was van oordeel dat er geen sprake was van overmacht; hij wees er op dat De Grooth in staat was gebleken zich met een auto naar de opticien te laten vervoeren, zodat hij even goed tot de volgende ochtend had kunnen wachten. De eerste fabel in Boek 1 van zijn fabels.

13

HOOFDSTUK

1

iemand in nood: de krekel dreigt van de honger om te komen, zodat een adequate reactie is geboden. Dat het zijn eigen schuld is, doet er voor de te verlenen zorg niet toe. Geeft het concrete lijden de doorslag, of wordt de oorzaak van het lijden voorop gesteld? De fabel luidt overigens in originele (vertaalde) vorm aldus: De krekel sjirpte dag en nacht, zo lang het zomer was, Wijl buurvrouw mier bedrijvig op en neer kroop door 't gras ‘Ik vrolijk je wat op,’ zei hij. ‘Kom, luister naar mijn lied.’ Zij schudde nijdig met haar kop: ‘Een mier die luiert niet!’ Toen na een tijd de vrieswind kwam, hield onze krekel op. Geen larfje of geen sprietje meer: droef schudde hij zijn kop. Doorkoud en hongerig kroop hij naar 't warme mierennest. ‘Ach, juffrouw mier, geef alsjeblieft wat eten voor de rest Van deze barre winter. Ik betaal met rente terug, Nog vóór augustus, krekelwoord en zweren doe 'k niet vlug!’ ‘Je weet dat ik aan niemand leen,’ Zei buurvrouw mier toen heel gemeen. ‘Wat deed je toen de zon nog straalde En ik mijn voorraad binnenhaalde?’ ‘Ik zong voor jou,’ zei zacht de krekel. ‘Daaraan heb ik als mier een hekel! Toen zong je en nu ben je arm. Dus dans nu maar, dan krijg je 't warm!’ Wie leeft van kunst gaat door voor gek. Vaak lijdt hij honger en gebrek.3

In het eerste voorbeeld zien we dat de regels van het recht ruimte maken voor verplichtingen tot hulpverlening: een zorgplicht, zouden we tegenwoordig zeggen. In het tweede voorbeeld zien we dat een verplichting tot het verlenen van zorg tot een uitkomst kan leiden die niet goed voldoet aan principes van maatschappelijke rechtvaardigheid.4 Beide gevallen bevinden zich in het spanningsveld tussen wat in de literatuur wordt genoemd zorgethiek (ethics of care) en rechtvaardigheidsethiek (ethics of justice) die wordt beschouwd als de dominante theorie binnen de ethiek. Deze tegenstelling doortrekt het zorgethische debat. Men neemt kennelijk aan dat de meeste ethische theorieën op essentiële punten overeenkomen, en op die punten afwijken van zorgethiek. De ‘rechtvaardigheidsethiek’ wordt dan op ideaaltypische wijze beschreven en bestreden. Het bezwaar van een dergelijke aanpak is dat de moderne ethiek een diversiteit vertoont die niet geheel met de term ‘rechtvaardigheid’ wordt gedekt. Het invloedrijke utilisme kan bijvoorbeeld slechts met moeite een rechtvaardigheidsethiek worden genoemd. Rechtvaardigheidsethiek is geen concrete theorie. In de literatuur wordt weliswaar verwezen naar filosofen als Kant en Rawls, maar een daadwerkelijke uiteenzetting met hun werken blijft achterwege.

3 4

14

Vertaling afkomstig van http://www.lafontaine.net/fables/nl/01/01-01-nl.htm. De tegenstelling lijkt te liggen tussen het vasthouden aan principes en het laten prevaleren van genade, billijkheid, of andere uitzonderingsgronden. Zie verder par. 8.6.2.

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

In plaats daarvan verwijst men naar diverse kenmerken die rechtvaardigheidsethiek zouden identificeren en waar zorgethiek zich tegen zou afzetten. Die kenmerken gelden echter bepaald niet voor alle gangbare ethische theorieën. De discussie dreigt hierdoor een lichtelijk fictief karakter te krijgen. Dit alles noopt mij ertoe om ter introductie op het zorgethische debat te beginnen met een schetsmatig historisch overzicht van ethiek, dat uitmondt in een opsomming van negen eisen of kenmerken die in de ethische literatuur worden aangetroffen. Op deze punten zou volgens de literatuur zorgethiek tegenover andere ethische theorieën staan. Vervolgens zal ik de twee bekendste vormen van zorgethiek bespreken: de theorie van Gilligan en de verwante doch radicalere visie van Noddings. Daarna zal ik de latere ontwikkelingen kort samenvatten. Terugkomend op de eerder geïdentificeerde negen kenmerken zal ik daarop aangeven waar het debat tussen zorg en rechtvaardigheid in wezen om draait. Daarbij zal ik aangeven dat ten aanzien van een groot deel van deze kenmerken geen wezenlijke tegenstelling tussen zorgethiek en andere ethische theorieën bestaat of hoeft te bestaan. Dit zal in de volgende hoofdstukken verder worden uitgewerkt; hier zal ik slechts de hoofdlijnen van mijn eigen interpretatie van de zorgethische structuur schetsen.

1.2

Een korte historische schets van de hoofdstroom van ethiek5

In deze paragraaf zal ik op basis van een historische beschrijving aangeven wat de achtergrond is van bepaalde ethische vooronderstellingen en uitgangspunten. Dit resulteert in een inventarisatie geven van kenmerken of ‘eisen’ die bij een groot deel van de ethische theorievorming voorkomen, ook zonder dat deze in ‘rechtvaardigheid’ zijn gegrond. Die kenmerken worden in het vervolg afzonderlijk besproken: kritiek op ieder afzonderlijk kenmerk geldt slechts voor die theorieën die de desbetreffende eis stellen. Het heden ten dage gebruikelijke beeld van ethiek is gevormd in de moderne tijd, waarin sedert Hobbes twee dominante lijnen zijn te ontwaren: het utilisme en de op plichten gebaseerde ethiek (deontologische ethiek).6 De eerste stroming meet goed en kwaad af aan het nut dat een voorgenomen handeling voor anderen of de samenleving als geheel oplevert. In algemenere zin spreekt men van consequentialisme: de gedachte dat een zekere waarde (bijvoorbeeld nut, welzijn) wordt bevorderd. De tweede stroming acht een handeling juist indien zij uit plicht geschiedt, wat wordt bepaald aan de hand van een stelsel van regels en principes dat in de meeste varianten wordt afgeleid uit abstracte grondnormen, zoals respect voor de individuele autonomie, de gouden regel, of een andere vorm van de categorische imperatief. Men spreekt wel over deontologische ethiek, wat vooral in verband wordt gebracht met Kant. Bij deze laatste stroming gaat het er niet om of de concrete handeling tot positieve gevolgen leidt, maar of de handeling zelf er één is die categorisch, ongeacht het concrete resultaat, moet worden verricht.

5

6

Zie ook de kritische beschrijvingen van Anscombe (1958); Stocker (1976); Louden (1983); Williams (1985); Taylor (1995); Korsgaard (1996a); MacIntyre (1998). Voorts Benhabib 1992: 23-67; Reijnders 1994; Walker 1992b, 1995, 1998. Een belangrijke uitzondering is de ‘Schotse’ ethiek van Hutcheson, Hume en Adam Smith, die evenwel na Kant sterk aan invloed heeft moeten inboeten.

15

HOOFDSTUK

1

Niettegenstaande de vele tegenstellingen zijn er ook belangrijke overeenkomsten tussen beide stromingen. Beide zijn ontstaan als strikt seculiere vormen van ethiek, los van een metafysische rechtvaardiging.7 Beide zijn kinderen van een tijd van staats- en natievorming waarin onderdanen transformeerden tot gelijke burgers: zij veronderstellen dat ethiek egalitair, onpartijdig, en universeel is. Als uitvloeisel van de Verlichting verzetten zij zich tegen voorrechten, willekeur, nepotisme, vooroordelen. Ten opzichte van eerdere vormen van groepsmoraal worden de nieuwe vormen van ethiek beschouwd als verlicht, als een uitbreiding van de moreel relevante groep. Niet voor niets spreekt Kant in navolging van de Stoa van het koninkrijk der doelen, waar alle ethisch handelende mensen deel van uitmaken. Ook wordt in beide stromingen gaandeweg de rol van emoties grotendeels teruggebracht tot een instrumentele: hoewel een goed karakter en bijkomende emoties zijn te waarderen, hebben zij geen epistemische betekenis of inherente waarde. In de negentiende en twintigste eeuw ondergaat de ethiek twee andere invloeden. Ten eerste is er de invloed van de wetenschap,8 in de vorm van de natuurwetenschap en de logische taalanalyse. Bentham bijvoorbeeld meent dat het utilisme als wetenschappelijke methode op strikt rekenkundige wijze de oplossing zou kunnen geven voor ieder vraagstuk van goed en kwaad. Alhoewel slechts weinigen zo ver willen gaan, is er een tendens waarneembaar naar grotere berekenbaarheid, naar het innemen van het externe standpunt van de neutrale, objectieve waarnemer van handelingen. Dat zowel het utilisme als de deontologische ethiek de nadruk legden op het vaststellen van regels en principes voor ethisch handelen en redeneren, sloot hier goed bij aan. Deze tendens krijgt vertaling bij belangrijke Angelsaksische ethici, die zich onder invloed van de analytische filosofie richten op analyses van en in termen als ‘goed’, ‘waarde’ (value), ‘behoren’ (ought), ‘verplichting’ (obligation). Zulke analyses kunnen inhouden dat men tracht te omschrijven waar de grenzen van zulke termen liggen: dit kan onbedoeld leiden tot de veronderstelling, dat er een strikte scheiding kan worden gemaakt tussen goed en fout, wat moet en wat niet moet. Een laatste factor is het recht. Als instrument van sociale rechtvaardigheid en emancipatie heeft het recht zijn waarde bewezen, met name in de jaren na de Tweede Wereldoorlog. In dezelfde periode onderging het recht een ontwikkeling die kan worden aangeduid als neutralisering: het recht veranderde van een instrument om de dominante maatschappelijke moraal af te dwingen (‘brede’ moraal), tot een ordeningsinstrument voor een tolerante, pluralistische samenleving, waar burgers binnen de grenzen van de wet (de ‘smalle’ moraal) hun eigen opvattingen van het goede leven zouden kunnen nastreven. Getransponeerd naar de ethiek wordt dan niet verwacht een alomvattend onderzoek van uiteenlopende morele regels, maar slechts het vaststellen van het minimum waarover iedereeen het eens is: de overlappende consensus.9 Het recht neemt uit de aard der zaak primair het externe, oordelende perspectief in; daarnaast gelden in het recht beginselen van voorspelbaarheid, duidelijkheid en

7 8

9

16

O’Neill 1996: hfdst. 1. Walker (1992b en 1998, hoofdstuk 2) betoogt overtuigend dat Henry Sidgwick’s The Methods of Ethics een cruciale rol heeft gespeeld in de dominantie van een op natuurwetenschappelijke leest geschoeide ethiek. Evenzo Anscombe 1958; Bowden 1997: 3. Rawls 1999: 390 (Justice as Fairness: Political not Metaphysical) en 421ff. (The Idea of an Overlapping Consensus).

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

zekerheid die aansluiten bij de reeds aangeduide tendensen binnen de ethiek. Het gaat niet zozeer over algemene plichten (duties) als wel over concrete, welomschreven verplichtingen (obligations). Consequentialistische stromingen zoals het utilisme zijn als gevolg van deze ontwikkeling in het defensief gedrongen, aangezien zij moeilijker verenigbaar zijn met de aanname van in beginsel onaantastbare rechten; Rawlsiaans geïnspireerde theorieën van rechtvaardigheid domineren sedert de jaren zeventig het ethisch debat. Met het schrikbeeld van het relativisme voor ogen lag het in een pluralistische samenleving voor de hand dat de ethiek zich zou concentreren op die door iedereen gedeelde, smalle, mede door het recht gehandhaafde moraal, de ‘harde kern’. Gevolg is evenwel dat een groot deel van het menselijk handelen buiten het blikveld van de ethiek kwam te liggen: dat gedeelte waar het recht, de staat, zich niet mee wenste te bemoeien, wat werd beschouwd als het privé-domein van vrije, verantwoordelijke, autonome burgers. Deze ontwikkeling werd versterkt doordat veel van wat vroeger onder de door het recht erkende ‘natuurlijke verbintenissen’ viel, de dringende morele verplichtingen die het recht goedkeurde, thans door collectieve regelingen is opgevangen: sociale grondrechten, bijstandsuitkeringen, alimentatierecht en ziekenfonds hebben wat vroeger werd beschouwd als individuele plicht op de schouders van het collectief geladen. Het domein van de ethiek is hierdoor gekrompen tot de publieke smalle moraal, en dit wordt door hen die een overmoralisering van het bestaan vrezen als een positieve ontwikkeling gezien. De voor ieder gelijke vrijheid van het autonome individu om zich naar eigen inzicht te ontplooien wordt immers op deze wijze maximaal gewaarborgd. Ingrijpen in dit privé-domein leidt tot paternalisme en miskent de eigen verantwoordelijkheid van ieder individu voor zijn eigen leven. Ethiek wordt aan het slot van deze ontwikkeling beschouwd als een onderzoek van de (minimale, universeel aanvaardbare) rationeel bepaalde regels en principes die het publieke gedrag van actoren bepalen, de verplichtingen die gelijkelijk op eenieder rusten en die onpartijdig moeten worden toegepast, uitgaande van de autonomie van het individu.10 Dit zijn negen eisen of kenmerken: 1 universele aanvaardbaarheid, 2 een stelsel van regels en principes, 3 nadruk op het publieke domein, 4 de aanname dat rationaliteit bepalend is, 5 nadruk op het gedrag, 6 het vooropstellen van plichten en verplichtingen, 7 de eis van gelijkheid, 8 de eis van onpartijdigheid, en 9 autonomie als grond voor ethiek of als ethisch vereiste. In het ethische debat wordt vaak aangenomen dat een ethische theorie moet voldoen aan één of meer, zo niet alle van deze eisen. Daarnaast wordt regelmatig verondersteld dat ethiek ook beperkt moet zijn tot het gebied waar deze aannames opgaan. Althans wordt, voor zover een kenmerk niet als eis voor ethiek wordt opge-

10

Evenzo Stocker 1976; Louden 1983. Een voorbeeld van een dergelijke opvatting van ethiek biedt Rachels (1999: 19): ‘Morality is, at the very least, the effort to guide one’s conduct by reason – that is, to do what there are the best reasons for doing – while giving equal weight to the interests of each individual who will be affected by one’s conduct.’

17

HOOFDSTUK

1

vat, de discussie wel vaak beperkt tot zo’n kenmerk, waardoor andere aspecten buiten beschouwing blijven. Dit leidt tot een zekere eenzijdigheid in het debat. Niet dat het aan alternatieven heeft ontbroken: in de afgelopen decennia is gedebatteerd over (neo-Aristotelische) deugdenethiek, communitarisme, particularisme, pluralisme.11 Het bijzondere van zorgethiek is dat zij elementen van deze tegengeluiden verenigt tot een nieuwe eenheid, zonder precies met één van deze alternatieven samen te vallen.12 De zorgethische literatuur gaat in tegen alle negen genoemde karakteristieken.13 Thans is het moment aangebroken om te bezien wat onder zorgethiek wordt verstaan.

1.3

Gilligan’s zorgethiek

De discussie over zorgethiek is aangevangen met In a different voice (1982) van Carol Gilligan.14 Hierin beschrijft zij haar onderzoek naar morele ontwikkeling, dat leidde tot een resultaat dat botste met de theorie van Lawrence Kohlberg, eerder haar promotor. Kohlberg dankt zijn bekendheid aan zijn onderzoek naar de ontwikkeling van het morele oordeelsvermogen. In deze ontwikkeling onderscheidt hij zes stadia, die hij paarsgewijs onderverdeelt in totaal drie niveau’s.15 Op het preconventionele niveau (stadia een en twee) wordt wat goed is afgemeten aan het individuele eigenbelang. Het conventionele niveau kenmerkt zich daardoor dat het goede wordt afgemeten aan sociale conventie; in het derde stadium wordt moraal opgevat in termen van interpersoonlijke verhoudingen, en het goede gelijkgesteld aan het helpen en tevreden stellen van anderen, in stadium vier worden relaties ondergeschikt gemaakt aan regels. Op het postconventionele niveau (stadia vijf en zes) wordt moraliteit aan regels en rechten verbonden, en worden uiteindelijk universele principes van rechtvaardigheid boven onwrikbare regels gesteld. De ideale moraal is in deze theorie gebaseerd op rechten, verplichtingen en rechtvaardigheid, het is een ‘ethics of rights’, een rechtvaardigheidsethiek.

11

12

13 14

15

18

Zie auteurs als Alisdair MacIntyre, Charles Taylor, Bernard Williams, Michael Stocker, Jonathan Dancy. Overzichten en besprekingen bij Beauchamp (1991); Rachels (1999); Louden (1992). Evenzo Kymlicka (2001) voor een politiek-filosofisch overzicht. Dit verband is vaker opgemerkt: Friedman 2000: 207; Jaggar 2000; Bubeck 1995: 191; Walker 1989a/1995: 75nt10; Tronto 1989/1995: 113nt3; Benhabib 1992: 179; Blum 1988: 483. Tronto 1987a: 657 en Manning 1992b geven eveneens een opsomming van verschillen. Verwijzingen in deze paragraaf naar pagina’s zonder jaartal zijn naar dit werk. Een eerder werk was Mayeroff (1971), dat echter geen school heeft gemaakt. Kohlberg 1981: 409-412; Kohlberg 1984: 174-176, 621-639. Verder: Habermas 1983: 134-135; Komter 1990: 68; Gilligan 1982: 18-19, 21, 27, 72-73; Mortier en Raes 1996: 194-210. Zoals blijkt uit de uitvoerige methodologische beschrijvingen en kritiek in o.a. Puka, Goodpaster, Flanagan en Kohlberg (allen 1982) is er geen sprake van één onveranderlijke theorie van Kohlberg, maar is deze in de loop der tijd mede onder invloed van alle kritiek gewijzigd. Onder meer is de status van het zesde stadium ongewis geworden (cf. Kohlberg 1982: 523; Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 60-64), terwijl een nieuw stadium 41/2 is toegevoegd (cf. Habermas 1983: 197ff.).

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

Kohlbergs onderzoek bestond onder meer daaruit dat kinderen van verschillende leeftijden diverse casus kregen voorgelegd. De reactie van de kinderen werd opgetekend en vormde de basis voor een score op de ontwikkelingsschaal. Eén van deze casus was het roemruchte Heinz-dilemma, dat een belangrijke plaats inneemt in de discussie. Ik geef het letterlijk weer. ‘In Europe, a woman was near death from a special kind of cancer. There was one drug that the doctors thought might save her. It was a form of radium that a druggist in the same town had recently discovered. The drug was expensive to make, but the druggist was charging ten times what the drug cost him to make. He paid $400 for the radium and charged $4,000 for a small dose of the drug. The sick woman's husband, Heinz, went to everyone he knew to borrow the money and tried every legal means, but he could only get together about $2,000, which is half of what ist cost. He told the druggist that his wife was dying, and asked him to sell it cheaper or let him pay later. But the druggist said, “No, I discvered the drug and I'm going to make money from it.” So having tried every legal means, Heinz gets desperate and considers breaking into the man's store to steal the drug for his wife.’ The question is: should Heinz steal the drug, and why (not)?’16

In de onderzoeksmethode van Kohlberg moest eerst de vraag worden gesteld of Heinz het medicijn zou moeten stelen, waarna de onderzoeker moest vertellen dat Heinz het inderdaad had gestolen, en moest vragen of dat juist was (Kohlberg 1984: 640-643). Volgens Kohlberg was het juiste antwoord dat Heinz de drug zou mogen stelen: ‘Clearly, the rational solution is to steal the drug (…)’ (1981: 200). Aanvankelijk bleef Gilligan met haar eigen onderzoek binnen de door Kohlberg gebaande paden. Gaandeweg begon zij evenwel te twijfelen aan de juistheid van de door Kohlberg gepostuleerde ontwikkelingsschaal. In de eerste van de drie studies waaruit In a Different Voice bestaat beschrijft Gilligan uitvoerig het antwoord van een elfjarig meisje, Amy, op het Heinz-dilemma. Anders dan de ondervraagde jongens van haar leeftijd, die het dilemma benaderden als een probleem dat in termen van de logica van rechten en regels moest worden opgelost (26-28), beschouwt Amy het dilemma als een ‘narrative of relationships that extends over time’. Doordat zij uitgaat van ‘a world comprised of relationships rather than of people standing alone, a world that coheres through human connection rather than through systems of rules, she finds the puzzle in the dilemma to lie in the failure of the druggist to respond to the wife.’ (29). Op Kohlbergs schaal zou dit antwoord niet verder komen dan het derde stadium. In afwijking van de methode stelt Amy haar vertrouwen op communicatie tussen de betrokkenen: ‘if Heinz and the druggest [sic] had talked it out long enough, they could reach something besides stealing.’ (29). Het gevolg is dat het interview spaak loopt: waar de interviewer een antwoord verwacht op de ja/nee 16

Colby and Kohlberg 1987: 229-230, vgl. Gilligan 1982: 25-26. Overigens vermeldt de Volkskrant van 29 juli 2002 (p. 1 en 3) het actuele geval van patiënten die lijden aan de ziekte van Pompe en die dreigen te sterven indien de fabrikant niet voldoende medicijn (gemaakt uit melk van genetisch gemanipuleerde konijnen) beschikbaar stelt. De fabrikant vindt dat zij moeten overstappen op een nieuw, beter geneesmiddel, maar de patiënten vertrouwen dat niet (de onderzoeksresultaten zijn niet eenduidig positief) en vrezen dat zij niet meer terug kunnen als het nieuwe medicijn niet goed werkt en er geen konijnenmelk meer beschikbaar is.

19

HOOFDSTUK

1

vraag: ‘should Heinz steal the drug’, is voor Amy de vraag welke actie is geboden: ‘should Heinz steal the drug’ (31). Ofschoon deze benadering blijk geeft van een goed ontwikkeld moreel besef, wordt dit door de interviewer niet opgemerkt doordat Amy’s antwoord niet goed past in Kohlbergs theorie. Deze en soortgelijke ervaringen brachten Gilligan ertoe twee verschillende wijzen van spreken over moraal te onderscheiden. De eerste stem was goed gedocumenteerd: Kohlberg had daar zijn theorie aan gewijd. De tweede stem daarentegen was tot op heden nauwelijks opgemerkt: het was deze miskende ‘andere stem’ die Gilligan nader onderzocht. In contrast met de rechtenethiek (morality of rights)17 waar Kohlberg van uit gaat duidt zij deze stem aan als een ‘morality of responsibility’ (19-21), een ethiek van verantwoordelijkheid, wat later vooral zal worden aangeduid als een zorgethiek (ethic of care: 171-174). Gilligan stelt de zorgethiek op de volgende punten tegenover een rechtenethiek. a Zorgethiek ziet het zelf als geplaatst in relatie met de wereld, in verbinding met anderen (35, 54, 55, 57, vgl. 147), een zelf dat wordt gewaardeerd aan de hand van concrete zorgactiviteiten (35). Een rechtenethiek gaat daarentegen uit van een individueel zelf, gescheiden van de wereld (35), een zelf waarvan de waarde wordt afgemeten aan een abstract ideaal van perfectie (35). b Zorgethiek vormt een oordeel aan de hand van details (35), en is gevoelig voor de context (38, 51, 58), gericht op zorg en verantwoordelijkheid in relaties (73), rechtenethiek daarentegen komt tot een oordeel door abstractie van de concrete casus (35) aan de hand van rechten en regels (73). c Zorgethiek is gericht op werkelijke dilemma’s (69, vgl. 100-105), rechtenethiek op hypothetische dilemma’s (vgl. 69).18 a Zorgethiek beziet verantwoordelijkheid niet als rem op maar als uitbreiding van handelen, in daden van zorg (38), rechtenethiek beschouwt verantwoordelijkheid primair als een beperking op het handelen, een rem op agressie, als niet doen wat je wilt wegens de gevolgen voor anderen (37). b Zorgethiek beschouwt verantwoordelijkheid primair als het doen waar anderen op rekenen ongeacht de eigen wensen (38), rechtenethiek gaat uit van verantwoordelijkheid voor het zelf, om pas van daar uit de mate van verantwoordelijkheid voor anderen vast te stellen, waarbij het primair aan komt op het begrenzen van inmenging op het leven van anderen en het minimaliseren van schade (37). c Zorgethiek acht het tekortschieten in de reactie paradigmatisch voor ‘schade’ aan anderen (response), rechtenethiek acht de daad van agressie paradigmatisch voor ‘schade’ aan anderen (38). d Zorgethiek is de moraal van ‘femininity and the privacy of domestic interchange’, rechtenethiek is de moraal ‘traditionally associated with masculinity and the public world of social power’ (69). e Zorgethiek beziet het Heinz-dilemma als een conflict van loyaliteiten, waarbij het draait om ontvankelijkheid (responsiveness) binnen relaties, volgens een stan17

18

20

Merk op dat zij hier nog spreekt over een ‘morality of rights’, terwijl zij later (evenals de meerderheid van de zorgethische literatuur) spreekt over een ‘ethic of justice’. Overigens gebruikt Gilligan moraal en ethiek praktisch als synoniemen. Dit moet niet verabsoluteerd worden: uit Gilligans bespreking van de Heinz-casus blijkt dat ook een zorgethische benadering van hypothetische dilemma’s mogelijk is. Het gaat om een benadering die tracht het dilemma concreter, reëler te maken.

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

daard van delen (sharing) en zorg (50, 54), rechtenethiek beziet het Heinz-dilemma in termen van een standaard van rechtvaardigheid (justice) (50). Deze punten zullen aan de orde komen in het vervolg. (a) en (d) hebben betrekking op de conceptie van autonomie (par. 11.3), (b) en (c) op de oordeelsvorming en het belang van regels (par. 8.5, 8.6), (e) op de ‘zorg voor nabije vreemden’ en het schadebeginsel (par. 9.2), (f) en (g) op het belang van karakter en emoties (par. 8.3.2), en (h) op de benadering van conflicten (par. 10.2). Daarnaast hebben (a) en (h) betrekking op het belang van relaties (deugdethisch, par. 2.5). Gilligan vat samen: ‘The morality of rights is predicated on equality and centered on the understanding of fairness, while the ethic of responsibility relies on the concept of equity, the recognition of differences in need. While the ethic of rights is a manifestation of equal respect, balancing the claims of other and self, the ethic of responsibility rests on an understanding that gives rise to compassion and care.’ (164-165, vgl. 149 en 174). Voor een nader onderzoek naar de ‘andere stem’ baseert Gilligan zich op een studie naar vrouwen die voor de beslissing hebben gestaan om al dan niet abortus te plegen (70-100). In de afgenomen interviews wordt deze beslissing herhaaldelijk geschetst in termen van een keuze tussen zelfzuchtig en verantwoordelijk zijn (73). ‘Responsibility for care then includes both self and other, and the injunction not to hurt, freed from conventional constraints, sustains the ideal of care while focusing the reality of choice.’ (95, vgl. 65 en 165). Centraal staat het zoeken naar een evenwicht tussen de verantwoordelijkheid voor anderen en voor zichzelf, naar een nieuwe ervaring van gescheidenheid en verbondenheid, ‘a way of being with others that allows her also to be with herself (53). De ontwikkelingsgang bij deze morele conceptie loopt van een louter op zelfgerichte houding, via een vooral op anderen gerichte zorg, naar een ethiek waar de spanning tussen zelfzuchtigheid en verantwoordelijkheid wordt opgelost in een nieuw begrip van de verbondenheid tussen ander en zelf, berustend op een toegenomen begrip van de dynamiek van sociale interactie (74, 149). Dit wordt bevestigd in een follow-up studie (106-127). Alhoewel Gilligan de ‘andere stem’ vooral bij vrouwen waarneemt, is deze niet noodzakelijk tot één sekse beperkt. ‘The different voice I describe is characterized not by gender but theme. Its association with women is an empirical observation, and it is primarily through women’s voices that I trace its development. But this association is not absolute, and the contrasts between male and female voices are presented here to highlight a distinction between two modes of thought and to focus a problem of interpretation rather than to represent a generalization about either sex.’ (2, vgl. 1986b: 327, 328). Zij betoogt dat de globale verschillen tussen mannen en vrouwen voortkomen uit een verschillende ervaring van verbondenheid en gescheidenheid. Bedreigend is voor mannen nabijheid, voor vrouwen zijn daarentegen vooral afstandelijkheid en onpersoonlijkheid problematisch (42-45). Het is dan ook niet vreemd dat vooral vrouwen zich aangetrokken voelen tot een ethiek van verantwoordelijkheid die voortkomt uit een besef van onderlinge verbondenheid (interconnection) (57, 59), waarin het onderhouden van verbondenheid (sustaining connection), het intact houden van het ‘web of relationships’ (59, 62, vgl. 147)19

19

Deze metafoor keert in de literatuur steeds weer terug (Grey 1993; Udovicki 1993: 56; Hirschmann 1992: 107, 281, 288). Reeds Hannah Arendt gebruikte de term ‘web’ (1958: 183; vgl. Benhabib 1996). Zie ook Griffiths (1995).

21

HOOFDSTUK

1

voorop staat. Vrouwen gaan uit van een relationeel gedefinieerde identiteit; in hun visie komt moraal voort uit de ervaring van verbondenheid. Bij mannen daarentegen is identiteit afgezet tegen anderen (160-161). In de laatste studie van het boek, gebaseerd op interviews met zowel mannelijke als vrouwelijke studenten (3,128 e.v.), gaat Gilligan in op de wisselwerking tussen de twee door haar onderscheiden moraliteiten, de een gericht op rechten, de ander op verantwoordelijkheid (141). Het blijkt dat mensen in de loop der tijd wisselen in benadering: een ethiek van verantwoordelijkheid kan worden getransformeerd door de erkenning van een rechtenmoraal (132), ook is mogelijk dat één en dezelfde persoon beide paradigma’s afwisselend hanteert (136). Rechten geven een tweede perspectief, dat er toe leidt dat het morele oordeel ‘becomes more tolerant and less absolute’ (149). Wat opvalt in vergelijking met meer traditionele studies over moraal is de afwijkende invalshoek die Gilligan kiest. Voorop staat niet het vaststellen van een coherent en consistent systeem van regels waaraan subjecten zich hebben te houden; het gaat Gilligan, als psycholoog, primair om een adequate beschrijving van de wijze waarop actoren zelf hun morele beslissingen onder woorden brengen. Ten dele hanteren de geïnterviewden termen uit een traditionele ‘rechtvaardigheidsethiek’ – regels, verplichtingen, beginselen –, voor het overige wordt evenwel een beschrijving gegeven in termen die in de hoofdstroom van ethiek ongebruikelijk zijn, zoals relaties en verbondenheid. Dit duidt er op dat de zorgethiek inderdaad een terrein bestrijkt dat de gebruikelijke vormen van ethiek buiten beschouwing laten. Een verklaring zou kunnen zijn dat deze ethische theorieën zich niet met het gezichtspunt van de actor bezighouden, maar met de achterliggende reconstructie van de regels die de actor zonder het te weten volgt, het tweede-orde standpunt. Dat actoren in andere termen over hun handelen spreken, zou niet hoeven af te doen aan de geldigheid van een dergelijke tweede-orde theorie (Adler 1989). Het is twijfelachtig of Gilligan met een zodanige verhouding tussen beide ethieken instemt. Zij stelt voorop dat de positie van de ethiek van verantwoordelijkheid gelijkwaardig is aan die van de vertrouwde rechtenethiek (70, 95, vgl. 173). Hoe de verhouding tussen beide varianten is, wordt niet duidelijk. Gilligan gebruikt de metafoor van verschillende talen die een overlappend moreel vocabulaire delen (173). Op een andere plaats spreekt zij van een ‘mode of social experience’ (173), van ‘the dual contexts of justice and care’ (167, vgl. 166): het morele oordeel zou afhankelijk zijn van de gekozen context (167). Beide zienswijzen zouden complementair zijn (33, 165). Toch lijkt Gilligan uiteindelijk een ideaal van integratie (165) voor ogen te hebben. Dit punt is van enig belang. Als men het bestaan van twee soorten ethiek accepteert, blijven er verschillende mogelijkheden open voor de verhouding van beide soorten. Er vallen ten minste drie varianten te onderscheiden: (1) een paradigmatische variant, waarin men radicaal wisselt van perspectief, al dan niet leidend tot andere uitkomsten, zonder dat er een reden is om van het een naar het andere te wisselen, (2) een alternerende variant, waarbij als in een gereedschapskist het perspectief wordt gekozen dat het beste past bij het voorliggende geval, (3) een synthetiserende, waarbij beide varianten worden samengebracht tot een nieuwe eenheid. Alledrie varianten lijken bij Gilligan voor te komen.20 Een vierde variant komt in de 20

22

Zie ook de indelingen van Jaggar (1995: 184-187), Rumsey (1997a) en Kroeger-Mappes (1994).

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

volgende paragraaf aan de orde. Het gaat overigens om ideaaltypen die niet strikt te scheiden zijn. In latere werken helt Gilligan over naar de eerste, paradigmatische variant.21 Zij beschouwt beide morele orientaties nu primair als verschillende perspectieven (1986b: 328; 1988a: xvii-xix; Gilligan en Attanucci 1988), onverenigbare wijzen van waarneming. Zij trekt de vergelijking met de bekende eend-haasfiguur (1987: 20, vgl. 1986a: 242). Deze vergelijking veronderstelt dat het onmogelijk is om tot een synthese te komen: er kan op ieder moment slechts één van beide zienswijzen worden ingenomen.22 Dat betekent overigens niet dat het om polaire tegengestelden zou gaan: het is niet zo dat rechtvaardigheid onzorgzaam is en zorg onrechtvaardig (1987: 22). Gilligan beschouwt haar taak nu als het articuleren van het raamwerk van zorg (1987: 32). Rechtvaardigheid staat volgens Gilligan voor de moreel handelende actor, die conflicterende aanspraken aan een maatstaf van gelijkheid of gelijk respect beoordeelt. Vanuit dit perspectief neemt zorg de gedaante aan van de billijkheid die de regels tempert, of als bijzondere of supererogatoire verplichtingen in persoonlijke verhoudingen, of vrijwillig altruïsme. Het zorgperspectief daarentegen gaat uit van een verwevenheid (interdependence) van zelf en anderen waarin de relatie centraal staat. Zelf en anderen worden uitgaande van hun onderlinge relatie gedefinieerd. De morele actor neemt waar en reageert op de waarneming van behoeften. De morele vraag is dus niet: wat is rechtvaardig? maar: hoe te reageren? Het handelen komt voort uit ontvankelijkheid, een gevoel van verbondenheid, en niet uit een autonoom, ‘diep’ zelf. Binnen een dergelijk perspectief verschijnt rechtvaardigheid als respect voor andere mensen op hun eigen voorwaarden (1987: 24). Uit de ontstaansgeschiedenis blijkt dat zorgethiek van meet af aan is gedefinieerd in oppositie met een concrete andere theorie, namelijk de theorie van Kohlberg. Dat verklaart waarom de tegenstelling tussen twee vormen van ethiek zo zwaar is aangezet, maar rechtvaardigt niet dat de discussie zich daartoe blijft beperken. Verder blijkt uit de studies waar Gilligan zich op baseert dat zorgethiek is ‘ontdekt’ in de context van een theorie over moreel oordelen of handelen, niet een theorie voor het opstellen van een compleet en coherent systeem van regels of principes.

1.4

Nodding’s uitwerking van zorg

De beschrijving van zorg in In a different voice is niet volledig uitgewerkt. Deze leemte is opgevuld door Nel Noddings’ Caring (1984), dat na In a Different Voice het meest aangehaalde werk in de zorgethische literatuur is. Overigens ontmoet Noddings ook veel kritiek. In Caring lijkt zij zich op het standpunt te stellen dat zorgethiek de belangrijkste vorm van ethiek is, en dat de benadering van ‘rechtvaardigheidsethiek’ onjuist is. In onderscheid van de hierboven genoemde drie visies op de verhouding tussen beide vormen van ethiek kan dit een (vierde) dominerende visie worden genoemd.

21 22

Zie Hekman (1995: 8-21) en Heyes (1997) voor een beschrijving van werk na 1988. Flanagan en Jackson (1987: 626) en Flanagan en Adler (1983: 593) bekritiseren dit aspect van de Gestalt-metafoor.

23

HOOFDSTUK

1

Noddings geeft een zeer uitvoerige beschrijving van alle aspecten van zorg in de praktijk, gelardeerd met voorbeelden, en afgewisseld met meer theoretische beschouwingen over het contrast met een ‘rechtvaardigheidsethiek’. Ten behoeve van het vervolg ga ik hier relatief uitvoerig op in. Noddings leidt haar begrip van zorg af uit een zekere zorgethische ervaring, die zij ook wel aanduidt als de vrouwelijke ervaring (8).23 Hiermee bedoelt zij een ervaring die geworteld is in de twee componenten van zorg: ontvankelijkheid (receptivity, responsiveness) en verbondenheid of verwantschap (relatedness) (3). Zorg is een relatie (99), een relatie van ontvankelijkheid. De zorgrelatie is een relatie tussen wat Noddings noemt de zorgende (one-caring) en de verzorgde (cared-for) (4). Voorbeelden van een ‘standard caretaking situation’ zijn de ouder-kind relatie, en de relatie dokter-patiënt en leraar-leerling (75). Voor de te verlenen zorg is nodig dat de zorgende ontvankelijk is voor de behoeften van de verzorgde, hij moet deze kunnen vatten vanuit diens werkelijkheid (14, 16). De aandacht van de zorgende is op de verzorgde gericht, niet op zichzelf. Zorg vereist dat de zorgende uit zijn eigen persoonlijke raamwerk in dat van een ander stapt (24, vgl. 14, 16). Dit houdt geen afstandelijk objectief waarnemen in, maar een subjectief opgaan in, een inbeslagname (engrossment) (17, 30). Exemplarisch hiervoor is de moeder-kindrelatie, waarbij de moeder begint met het delen van een gevoel, niet met het analyseren van een probleem (31). De zorgrelatie wordt gekenmerkt door een zekere innerlijke houding, de zorghouding (caring attitude), wat volgens Noddings de enige universele factor in de ethiek is (5, vgl. 130). Tot deze houding behoort de eerdergenoemde ontvankelijkheid, daarnaast behoort daartoe een commitment, engagement, betrokkenheid (10) om zorg te verlenen. Deze ontvankelijkheid leidt tot een verschuiving van motivatie, de zojuist genoemde betrokkenheid. Zonder geheel afstand te nemen van mijzelf, betekent dit dat mijn drijfveren (‘motive energy’) ten dele aan de ander ten dienste staan (33): het belang van de ander is onmiddellijk een motief voor mij (vgl. 52). Ik handel niet omwille van dankbaarheid, maar ter wille van de ander (24). Hierbij treedt een verschuiving in bewustzijn op van een instrumentele naar een receptieve houding: het draait er niet om dat wij de wereld veranderen, maar dat wij toelaten dat wijzelf veranderd en geraakt worden (34). Noddings vat samen: ‘The commitment to act on behalf of the cared-for, a continued interest in his reality throughout the appropriate time span, and the continual renewal of commitment over this span of time are the essential elements of caring from the inner view’ (16). Het doel van zorg is het welzijn, de bescherming, of de verbetering van de verzorgde (23). Dit vergt handelen ten behoeve van de verzorgde (10, 23-26). Daarnaast is ook een zorghouding vereist die het zorgen waarneembaar overbrengt op de verzorgde: onder die zorghouding bloeit de verzorgde op (67). Dit houdt verband met

23

24

Verwijzingen zijn naar Noddings 1984. Zij onderscheidt de ‘logische’ aanpak, de taal van de ‘vader’ van de vrouwelijke zienswijze (1-2). Deze laatste zienswijze zou overigens ook door mannen moeten kunnen worden omarmd (2, 6, 172), al is het voor hen moeilijker (97). De opvatting dat het verschil puur maatschappelijk bepaald is, verwerpt zij; de psychologische verklaring (Chodorow) lijkt haar goedkeuring te kunnen wegdragen (128).

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

het vertrouwen en de zekerheid die de verzorgde moet hebben in de continuïteit van de zorg. Zorg vereist dat ik op een initiële impuls reageer met een daad van betrokkenheid, maar dit hoeft niet in te houden dat er in elke situatie daadwerkelijk gehandeld wordt (81). Er is een gevoel van ‘Ik moet’ (82, 84), maar dat is niet hetzelfde als dat ik ook daadwerkelijk dat moet doen (84). Er hoeft niet aan iedere wens van de verzorgde tegemoet te worden gekomen. Receptiviteit staat niet gelijk aan toegeeflijkheid (59). Verder gaat het niet alleen om handelen; of er in concreto juist is gehandeld, wordt gedeeltelijk bepaald door de mate van ontvankelijkheid die men heeft getoond (114). De zorg hoeft niet perfect te zijn: perfecte zorg is niet mogelijk (121). Zorg brengt ook risico’s met zich: risico’s van bezorgdheid, van conflicten tussen strijdige verplichtingen (12-13); we riskeren een gevoel van schuld als het doel niet bereikt is, ook al konden wij daar niets aan doen (39). Van de zijde van de verzorgde wordt erkenning van de zorg gevergd (71), in het bijzonder een concrete reactie op de concrete wijze waarop de betrokkenheid van de zorgende gestalte krijgt (vgl. 72). De verzorgde levert een bijdrage aan de zorgrelatie door een vrijwillige en spontane onthulling van zichzelf (73, 75), een ‘responsiveness’ die de zorg vervolmaakt (181). Zelfs als de zorgrelatie gebrekkig is, als de zorgende tekort schiet in ontvankelijkheid, dient de verzorgde nog steeds te reageren, hoe moeilijk dat ook is. Dit kan uitmonden in een omkering van rollen waarin de verzorgde in feite de zorgende wordt (77). Zorg is derhalve een relatie tussen een zorgende en een verzorgde, met als doel de ‘bloei’ van de verzorgde. Zorg vereist van de zorgende ontvankelijkheid, een emotioneel en motivationeel opgaan-in, en van de verzorgde erkenning en spontane respons (78). Deze omschrijving van zorg als een relatie, welke omschrijving de aanzetten van Gilligan voltooit, is de belangrijkste verdienste van Noddings. Als gevolg van de concentratie op de fundamentele elementen van zorg is de beschrijving vrij abstract. In par. 2.2 zal ik aan de hand van de moeder-kindrelatie een concretisering geven. Een tweede verdienste van Noddings is dat zij op een groot aantal punten ferm stelling heeft genomen tegen gebruikelijke aannames in de ethiek. Ofschoon haar standpunten niet alle even goed houdbaar zijn, belicht zij de afwijkende aspecten van de zorgethische benadering en plaatst deze binnen een breder kader. Deze standpunten zijn de volgende. Noddings verwerpt het oordelen op basis van regels die een abstractie van de concrete situatie inhouden (24). Zij duidt dit aan als rationeel denken en zegt daarom, enigszins misleidend, dat zorg fundamenteel niet-rationeel is (61, vgl. 8). ‘Rationeel’ denken kan nuttig zijn, maar moet op de juiste momenten terugkeren tot het concrete (26, vgl. 171). De zorgende handelt door affectie en oplettendheid, met bijzondere aandacht voor de bijzondere persoon in zijn bijzondere situatie (24). De zorgende past zich aan de concrete situatie aan, en toont gepaste aandacht voor menselijke affecties, zwakten en angsten (25). Als voorbeeld bespreekt Noddings de beslissing om al dan niet te aborteren: zij geeft geen algemeen ja of nee, maar biedt een afweging van concrete aspecten (87-89). De grootschalige vormen van ‘caretaking’, publieke zorg, wekken daarom Noddings’ argwaan: zorg kan daarbij degenereren in abstract probleemoplossen (25). Om dezelfde reden kan echte zorg niet bestaan uit het volgen van vaste regels (13, 51): regels houden af van werkelijke aandacht, leiden tot verkeerde gevolgtrekkin25

HOOFDSTUK

1

gen, en werken de onjuiste opvatting in de hand dat ethiek met deze regels ophoudt (121, vgl. 107). ‘[R]ules cannot guide us infallibly in situations of conflict’ (55). De eis van universaliseerbaarheid moet zij evenzo verwerpen (5, 130). Daaruit volgt echter niet dat zorgethiek gelijk staat aan decisionisme. Zorg geeft volgens Noddings een leidraad aan het oordeelsvermogen (107). Hoewel de zorgende onwillig is om principes te formuleren op basis van haar concrete ervaring (55),24 kunnen principes niettemin dienen als richtsnoeren voor gedrag (56). Deze mogen evenwel nooit verabsoluteerd worden, zij moeten getemperd worden door zorg (9293). Zo kan de zorgende vaststellen dat zij niet zal stelen, maar de mogelijkheid openlaten dat dit in concrete gevallen anders is (56). Noddings sluit bijvoorbeeld zelfs niet uit dat zorgen onder omstandigheden kan leiden tot doden (102).25 Zij concludeert: ‘Ethical caring (…) depends not upon rule or principle but upon the development of an ideal self.’ (94). Noddings bedoelt hiermee dat adequate zorg slechts kan voortkomen uit een ideaal van het zelf, het beeld van een zelf met het juiste karakter, mijn ethisch zelf, mijn ethisch ideaal (50). Dit is een deugdethische component in Noddings’ theorie. Zij legt de nadruk op morele opvoeding (6), alsmede dialoog en oefening (121-122) voor de vorming van dit ideaal. Waarom zou men voor een dergelijk ideaal kiezen? Waarom zou men willen zorgen? Het antwoord op de vraag, waarom zou ik moreel moeten handelen, luidt: omdat ik een moreel persoon wil zijn, of ben (50). Het beeld van het ethische zelf zou een motief moeten zijn (123). ‘I care about myself as one-caring’, ik geef om mijzelf als zorgende (82). Concreter leidt Noddings de interesse in het ethisch ideaal af uit het verlangen om momenten van zorg en tederheid te onderhouden en versterken en uit de natuurlijke sympathie (104), onze natuurlijke impuls tot zorg (51). Ethiek is volgens Noddings geworteld in de ‘human affective response’ (3). Haar gedachte is, dat zorg een concrete respons is van de zorgende op de concrete aanwezigheid van een zorgbehoefende (60, vgl. 101, 83, 14). Zij spreekt in dat verband van de nabije ander (‘proximate other’) (112-113, cf. 153).26 ‘One must meet the other in caring.’ (201) Wie zich geconfronteerd ziet met concreet lijden – en zich niet hier voor heeft afgesloten –, zal een primaire impuls voelen om iets te doen, ook al is niet steeds duidelijk wat gedaan moet worden. Dit geldt ongeacht of het een bekende of een vreemde betreft: de impuls komt voort uit natuurlijke, primaire sympathie. Noddings sluit dan ook niet uit dat een volkomen vreemde in een concrete ontmoeting aanspraak op zorg maakt (47). Dit is niet gebaseerd op een keuze om met de ander in een relatie te treden. ‘We cannot refuse obligation in human affairs by merely refusing to enter relation; we are, by virtue of our mutual humanity, already and perpetually in potential relation.’ (86). Noddings beschouwt zorg dan ook primair als natuurlijk, een aangeboren impuls die verder tot ontwikkeling moet komen (83). ‘[N]atural caring – some degree of

24 25

26

26

Noddings zegt zelfs lapidair dat zij principes verwerpt (5, 130). Daartegenover staat: ‘Spying, infiltration, entrapment, betrayal are all anathema to onecaring’ (55). Op dit punt is er een overeenkomst met Levinas. Noddings merkt later (2002: 304nt7) deze overeenkomst op, doch geeft als verschil aan dat het ‘ik’ niet slechts handelend is, doch ook verzorgde. Levinas denkt, kortom, nog tezeer vanuit het standpunt van een actor die nimmer zelf hulp behoeft.

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

which each of us has been dependent upon for our continued existence – is the natural state that we inevitably identify as ‘good.’’ (49). Daarnaast onderscheidt Noddings een ‘ethisch zorgen’ (niet natuurlijk, niet spontaan zorgen) (86, ook 83, 94): dit komt voort uit de natuurlijke zorg (83). Ethisch zorgen is een overdachte, gereflecteerde vorm van zorgen, die de spontane impuls bijstelt en kanaliseert, of juist tot verdere ontwikkeling brengt. Zorgethiek, zegt Noddings, streeft naar het handhaven van de zorghouding (105), van zorg zelf (107, 172). Dit is een uitbreiding op de eerdere definitie van zorg. Zorg zelf is puur op de concrete ander en de relatie daarmee gericht. Zorgethiek is een algemener ideaal dat er naar streeft dat in iedere concrete relatie de zorg tot ontplooiing komt: het omvat een ethisch ideaal van ontvankelijkheid waar ieder voor zichzelf naar zou moeten streven. Déze zorg voor het ethisch zelf ontstaat niet natuurlijk, niet vanzelf (75). Overigens zal ik Noddings niet volgen in dit gebruik van de term ‘zorgethiek’. De spontane impuls tot zorg, die kan uitgroeien tot een volledig ontwikkelde zorghouding, is volgens Noddings dus natuurlijk en toegankelijk voor iedereen, en bepaalde gevoelens, houdingen en herinneringen blijken universeel te zijn. In zoverre is zorgethiek een universele ethiek, zij het niet in de zin dat zij uit een verzameling universaliseerbare morele oordelen of regels bestaat (28, vgl. 92 en 130). Maar gaat een zorghouding niet ten koste van de individuele autonomie? Noddings bestrijdt dit. Ten eerste, zegt zij, is mijn individualiteit gedefinieerd in een verzameling relaties (51): ‘individuality in relatedness’ (60). Er is geen fundamentele tegenstelling tussen eigen en andermans belang. Ten tweede is de ontwikkeling van een zorghouding ook goed voor de eigen ontwikkeling. Door voor anderen te zorgen en door hen verzorgd te worden, leer ik ook voor mijzelf te zorgen (49). Zorg betekent dus geen zelfontkenning, het gaat goed samen met een diep en standvastig zorgen voor het zelf (99). Overigens geeft Noddings toe dat de zorgende ook afhankelijk is van de opstelling van de verzorgde: als de aanspraken te groot worden of ongevoelig worden gebracht, doet dat afbreuk aan het spontane van de zorgende (48). Noddings besteedt aandacht aan het probleem dat zorg ook gericht kan zijn op personen die deze zorg wegens hun eigen gedrag niet waard zijn. Zij geeft het voorbeeld van de buurvrouw van een maffiabaas (55), de zorg voor een racistisch familielid (110), een vrouw die door haar man mishandeld wordt (102, 114). Zij benadrukt dat zorg streeft naar voortzetting van de relatie; pas als de zorgende tot de conclusie komt dat zij de relatie moet verbreken (als zij niet langer zorgt/geeft om de verzorgde: ‘I don’t care anymore’ (115)) kan de zorg ten einde komen (110-111, 114, 115-116). Tot dan toe zoekt de zorgende de oplossing in pogingen om aan beide zijden tegemoet te komen, de verzorgde te beïnvloeden en tot inkeer te brengen. Als laatste zijn er grenzen aan wat tot zorg kan worden gerekend. Niet alle ‘verzorgende’ activiteiten zijn volgens Noddings zorg, bijvoorbeeld omdat de relatie ontbreekt of de ‘wederkerigheid’ (terugkoppeling door de verzorgde van de juistheid van de gegeven zorg).27 Het gaat dus om situaties waarin geen concrete relatie met een responsief wezen tot stand kan komen. Hieruit volgt allereerst dat zorg is beperkt tot nabije anderen. Omdat we niet voor iedereen kunnen zorgen, moeten er grenzen worden getrokken. ‘I am not obliged to care for starving children in Africa, because there is no way for this caring to be completed in the other unless I aban-

27

Zij is overigens niet tegen ‘caring about’; alleen is dit geen zorg (112).

27

HOOFDSTUK

1

don the caring to which I am obligated.’ (86, cf. 112). Zij zijn buiten het bereik van mijn zorg (18), zegt Noddings. Het beste wat we kunnen doen is bezorgd zijn om (caring about) de hongerende kinderen, wat zich kan uiten in het geven van donaties (112): dit is geen ware zorg aangezien iedere persoonlijke ontmoeting en affectie afwezig is. Pogingen om zich aan de affectieve bron van zorg te onttrekken acht Noddings tot falen gedoemd en ongeschikt voor brede toepassing in de wereld (3). Een gevolg van deze beperking is dat organisaties niet ethisch kunnen zijn (117). Organisaties, zelfs die welke oprecht het goede beogen (Noddings noemt religieuze organisaties), tenderen er naar hun leden te oriënteren op strikte regels die hen afhouden van het tonen van ware zorg. Dat neemt niet weg dat Noddings er een voorstander van is dat vrouwen ernaar streven om zowel hun natuurlijke zorghouding te behouden als te trachten deze in de publieke wereld van werk in te zetten (129). Dat laatste is echter niet gegrond in haar zorgethische benadering. Ten aanzien van dieren is er haars inziens geen ethische verplichting voor ieder: een verplichting tot zorgen is er alleen als een persoon door zijn ontwikkeling daar ethisch toe verplicht is (156), dit is afhankelijk van eerdere ervaringen en bewuste keuzes (157). Omdat het ontbreekt aan reciprociteit is dit geen ware zorg (157, 159). Ook de houding tegenover planten kan lijken op ethisch zorgen, maar ook daar ontbreekt de affectieve respons (159-160). Zelfs ten aanzien van dingen en gedachten kan onze houding trekken vertonen die lijken op zorg: onze receptiviteit, ons vermogen om in de wereld op te gaan, kan ook worden gericht op dingen en ideeën (164, 60). Noddings noemt dit esthetisch zorgen (21). In het intellectuele domein verschijnt zorgen als een ‘queeste’ naar begrip (169). Als dit te ver gaat, kan dit er echter toe leiden dat men zich terugtrekt uit de geleefde wereld, waarmee het ethisch ideaal verloren raakt (89-90). Esthetisch zorgen ontbeert immers uiteindelijk de ethische component (170). Ethisch zorgen verloopt in laatste instantie slechts via dingen, niet ten behoeve van dingen (162). Noddings’ betoog gaat lijnrecht in tegen de vooronderstellingen van de hoofdstroom van ethiek. Geen van de negen eerdergenoemde trekken van deze hoofdstroom – de nadruk op rationaliteit, op principes en regels, op het publieke domein, verplichtingen, en gedrag; de beginselen van universalisme, onpartijdigheid, gelijkheid en autonomie – worden door haar gehandhaafd. De rol van rechtvaardigheid wordt tot een minimum teruggebracht. Noddings verdedigt een extreme variant van zorgethiek die door vele auteurs kritisch wordt bejegend. Verontrustend met name is de verdenking dat haar conceptie van zorg bepaald is door de patriarchale structuur van de samenleving en deze daarmee impliciet ondersteunt. Tegen deze kritiek voert Noddings aan dat zij vooral een fenomenologie van zorg wilde geven (1990: 123). Zij geeft toe dat rechtvaardigheid nodig is om het gebied buiten zorg te reguleren. Dit lijkt op een alternerende visie op zorgethiek, die al geïmpliceerd was in haar aarzeling over de toepasselijkheid van zorgethiek op het publieke domein. Omdat zij echter ingeval van conflicten tussen de ‘publieke’ regels en de zorgethische benadering het primaat aan de laatste benadering geeft (zoals in het voorbeeld van de buurvrouw van de maffioso, 55), blijft dit in laatste instantie een dominerende visie, gecombineerd met een alternerende visie voor zover conflicten ontbreken. Noddings moet worden toegegeven dat zij de eerste min of meer coherente, systematische analyse van zorgethiek geeft (vgl. Walker 1989b: 128, Card 1988: 131). De tegenstrijdigheden in haar beschrijving lijken voornamelijk gevolg te zijn van een retorische neiging tot overdrijven. Denkt men deze weg, dan resteert er een ge28

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

detailleerde analyse van zorg, vooral bezien vanuit het interne perspectief van de zorgverlener. Een uitvoerige onderbouwing en rechtvaardiging van haar stellingen geeft zij niet. Haar beschrijving is niettemin voor velen overtuigend gebleken; de kritiek richt zich vooral op de consequenties van Noddings analyse, zoals de beperking van zorg tot alleen de privé-sfeer, waardoor zorgactiviteiten op afstand worden veronachtzaamd. Later heeft Noddings toegegeven dat zij in Caring weinig aandacht besteedt aan het publieke domein en het ‘caring about’ (Noddings 1990). Zij heeft haar aandacht enig tijd gericht op verwante gebieden en vragen, zoals zorg in scholen (1992) en ‘women and evil’ (1989). In 2002 heeft Noddings opnieuw een boek gewijd aan zorg: Starting at Home: Caring and Social Policy.28 Hierin handhaaft zij haar eerdere beschrijving van zorg, doch erkent dat het nodig is dat er meer aandacht wordt besteed aan ‘caring about’ (22-23). De instituties en maatschappelijke structuren die door ‘caring about’ worden ondersteund zijn immers noodzakelijk voor het zorgen voor (‘caring for’). Dit ‘caring about’ is daarom van belang, doch dit belang is afgeleid van het primaire belang van ‘zorgen voor’. Als uitvloeisel van de rehabilitatie (40) van ‘caring about’ erkent zij ook dat rechtvaardigheid (justice) een plaats heeft: dit is namelijk een approximatie van de wijze waarop wij jegens verre vreemden (distant others) zouden handelen als wij direct voor hen zouden kunnen zorgen (3). Haar these is dat zorg wordt geleerd in de privé-omgeving en eerst vanuit dat beginpunt kan worden uitgebreid naar het gehele publieke domein. Haar grotere waardering voor dit publieke domein toont zich onder meer daarin dat zij ook rechten een plaats geeft: zij beschouwt rechten als een geformaliseerde vorm van behoeften (needs) (53-57). Zorgethisch blijven de concrete behoeften zelf centraal staan.

1.5.

Verdere ontwikkelingen in de zorgethiek

Tussen de twee besproken auteurs bestaan belangrijke verschillen, maar ook veel overeenkomsten. Noddings geeft een beschrijving van de interne zorgrelatie die slechts van toepassing zou zijn op bepaalde situaties. Daarentegen beschrijft Gilligan een zorgethische benadering, die volgens haar op (nagenoeg) alle morele problemen toepasbaar is. Dit neemt niet weg dat Gilligans benadering berust op een opvatting van het zelf die grotendeels overeenkomt met Noddings’ omschrijving van de zorgrelatie. Beide theorieën geven voornamelijk een beschrijving van een bepaalde wijze van denken of handelen. Een diepere ethische analyse, die zorgethiek verklaart en rechtvaardigt, blijft achterwege. De zeer omvangrijke literatuur over zorgethiek kan als volgt worden beschreven. Naast een stortvloed aan artikelen, die meestal bepaalde punten van zorgethiek bespreken in kritische of instemmende zin,29 zijn er inmiddels vele studies verschenen over zorgethiek. Allereerst zijn er auteurs die een grotendeels vergelijkbare beschrijving geven als Noddings en Gilligan: Jean Grimshaw (1986), Jeffrey Blustein (1991), Rita Manning (1992), Rosemary Tong (1993), Peta Bowden (1997).

28 29

Verwijzingen in deze paragraaf zijn naar pagina’s in dit werk. Zie de verzamelbundels Kittay en Meijers 1987; Card 1991; Cole en McQuin 1992; Larrabee 1993; Held 1995a. Voorts in het bijzonder Friedman 2000a; Calhoun 1988; Walker 1989b; Blum 1988a.

29

HOOFDSTUK

1

Susan Hekman (1995) betoogt dat Gilligan’s benadering superieur is aan alternatieve morele theorieën. Ook zijn er diverse auteurs die streven naar een synthese, zoals Grace Clement (1995) en Debra Shogan (1998): zij stellen zich kritischer op tegenover de standpunten van Noddings, en in mindere mate Gilligan, ofschoon zij sympathie tonen met de zorgethische benadering.30 Nikola Biller-Adorno (2001) betoogt na een gedegen analyse dat de Kantiaanse ethiek een dergelijke synthese kan inhouden. Helga Kuhse (1997) behandelt de relevantie van zorgethiek voor verpleging, neemt daarbij afstand van de meer extreme standpunten van Noddings, maar behoudt enkele hoofdpunten. Daryl Koehn (1998) en Eva Schwickert (2000) betogen dat zorgethiek uiteindelijk dient op te gaan in een dialogische ethiek van Habermassiaanse snit. Ook zijn er auteurs die, uitgaande van Gilligan en Noddings, een eigen uitwerking geven. Sara Ruddick (1989) geeft een beschrijving van de praktijk van de moederlijke zorg. Sarah Hoagland (1988) ontwikkelt een lesbische ethiek die belangrijke overeenkomsten heeft met de zorgethiek zoals verdedigd door Noddings, maar kritisch staat tegenover de bevestiging van de bestaande rolverdeling tussen seksen waar Noddings van uit lijkt te gaan. Ine Gremmen (1993) heeft onderzoek verricht naar de relevantie van zorgethiek voor verpleging. Elisabeth Conradi (2001) verdedigt een eigen opvatting van zorg als praxis. Van Heijst (2005) benadert zorgethiek primair vanuit het gezichtspunt van de zorgontvanger, en bekritiseert vanuit dat standpunt de gang van zaken in professionele ziekenzorg. Onlangs heeft Jan Vorstenbosch (2005) een eigen analyse van zorg doen verschijnen die op vele punten raakvlakken vertoont met de onderhavige studie. Nog recenter heeft Virginia Held (2006) op basis van eerder werk een uitvoerige overzichtswerk gepubliceerd dat grotendeels overeenstemt met de hier ontwikkelde gedachten. Diemut Bubeck (1995) en Eva Feder Kittay (1995, 1997, 1999) gebruiken de aandacht die zorgethiek heeft opgeroepen voor zorghandelingen als aangrijpingspunt om de daarmee verband houdende sociale ongelijkheid aan de kaak te stellen. Zij staan daardoor ook enigszins kritisch tegenover zorgethiek. Joan Tronto (1993) verdedigt een vérgaande uitbreiding van de zorgethische benadering tot alle terreinen van menselijk handelen, in het bijzonder de politiek. Selma Sevenhuijsen (1996, 1998) neemt een vergelijkbaar standpunt in. Daarnaast zijn er vele auteurs die sympathiek staan tegenover het zorgethische debat, doch ook kritische kanttekeningen plaatsen, en voor het overige op meer traditionele wijze ethiek bedrijven, zoals Marilyn Friedman (1993a), Margaret Urban Walker (1998, 2003), Susan Mendus (2000, 2002). Herlinde Pauer-Studer (1996b) laat een bespreking van zorgethiek uitmonden in een theorie van het goede op basis van het werk van Ernst Tugendhat. Tot slot is ook de overige ethische literatuur niet geheel voorbijgegaan aan deze ontwikkelingen. De vermeldingen zijn meestal kritisch en berusten veelal op kritiek die is geënt op het tekortschieten van zorgethiek op één of meer van de eerdergenoemde negen kenmerken.31 Een uitzondering is de deugdethiek: auteurs als

30 31

30

De benadering van Shogan loopt deels parallel aan het hier verdedigde standpunt. Bv. Habermas 1991: 65-74. Korte besprekingen bij Beachamp (1991: 285-297) en Mortier en Raes (1996: 211-221). Rachels (1999: 162-175) geeft een langere bespreking, maar brengt zorgethiek uiteindelijk integraal onder bij de deugdethiek en doet haar met dezelfde argumenten af.

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

Michael Slote (2001, 2004) en Raja Halwani (2003a en b) beargumenteren dat zorgethiek een belangrijke, zo niet de beste, uitwerking van deugdethiek is.32 Verder wordt door filosofen als Marcia Baron en Barbara Herman een (feministisch gecorrigeerde) Kantiaanse ethiek verdedigd.33 Ik zal niet verder ingaan op de vraag of zorgethiek een vrouwelijke, feminiene of feministische ethiek is. Noddings noch Gilligan stellen dat vrouwen intrinsiek neigen naar een zorgethische benadering. Zij betogen niet meer dan dat vrouwen door de ervaringen die zij opdoen meer herkennen in de zorgethische zienswijze dan veel mannen. Gilligans eigen onderzoeksresultaten, alsmede ander psychologisch onderzoek, laat volgens diverse psychologen zien dat er geen radicale tweedeling is.34 De psychologische kant van de zaak zal ik in deze filosofische studie buiten beschouwing laten. Het volstaat dat beide vormen van ethisch redeneren in de praktijk voorkomen.35 Overigens is ook ten aanzien van minderheidsgroeperingen betoogd dat zij meer affiniteit met zorgethiek hebben dan met een rechtvaardigheidsethiek.36

1.6.

Zorgethiek en negen kenmerken van ethiek

1.6.1.

Inleiding

We zagen bij Gilligan dat zorgethiek aanvankelijk in contrast met één bepaalde ethische theorie is opgezet, de theorie van Kohlberg, die zich als rechtvaardigheidsethiek afficheerde. Verder geldt althans voor Kohlberg dat zijn opvatting van ethiek als gecentreerd rond rechtvaardigheid voldoet aan de genoemde negen kenmerken. Niettegenstaande zijn latere erkenning dat in het hoogste stadium zorg en rechtvaardigheid geïntegreerd zouden moeten worden,37 blijft hij rechtvaardigheid voorop stellen. ‘Morality as justice best renders our view of morality as universal. It restricts morality to a central minimal core, striving for universal agreement in the face of more relativist conceptions of the good.’ (Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 93). Zorg zou horen bij bijzondere relaties, niet bij de algemene plichten van rechtvaardigheid.38

32 33 34

35

36

37

38

Zie ook Van Hooft 1996. Zie de artikelen in Schott 1997; Herman 1993; Baron 1995. Ook Nunner-Winkler 1984. Broughton 1983; Nails 1983; Greeno en Maccoby 1986; Luria 1986; Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 127ff. Davis 1992 onderzoekt de retorische kant van In A Different Voice en de kritiek hierop. Evenzo Walker 1987a/1995: 63. Ook Friedman (1993a) neemt afstand van een puur gender-gerelateerde invulling van de ‘twee stemmen’. Stack 1986; Tronto 1987a: 650-651; Card 1988: 128; Harding 1987; Kittay 1999: 67 verwijzend naar Gerstel 1991; Hekman 1995: 108 met verwijzingen; Mannings 1992b, hoofdstuk 3, noten 19-22. Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 137-139. Verder Flanagan en Jackson (1987) over Kohlbergs reactie op Gilligans werk. Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 20-21, 27. Verder voert Kohlberg methodologische argumenten aan (1982: 515-516; cf. Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 100). Die hebben evenwel geen ethische betekenis.

31

HOOFDSTUK

1

In de literatuur is dit contrast tussen Gilligan en Kohlberg’s opvattingen gegeneraliseerd tot een tegenstelling tussen zorgethiek en alle andere hoofdstromen van ethiek, die gezamenlijk als rechtvaardigheidsethiek worden aangeduid. Men lijkt daarmee te duiden op theorieën die de in par. 1.2 geïdentificeerde kenmerken zouden vertonen. Dit komt de discussie niet ten goede, nu deze kenmerken niet algemeen gelden voor alle relevante concurrerende ethische theorieën, zelfs niet die theorieën die zich expliciet baseren op rechtvaardigheid als leidend motief. De zorgethische discussie is in zoverre op het juiste spoor, dat de spanning tussen zorg en beginselen van rechtvaardigheid niet eenvoudig op te lossen is. De term ‘rechtvaardigheidsethiek’ is evenwel te ruim en onbepaald om het debat verder te helpen. Ik zal dan ook afstand nemen van die term. In plaats daarvan moet rechtvaardigheid worden beschouwd als verbonden aan slechts twee van de eerdergenoemde negen kenmerken: de beginselen van gelijkheid en onpartijdigheid. Deze zal ik als eerste bespreken. 1.6.2.

Zorg, gelijkheid en onpartijdigheid

De kern van rechtvaardigheid in de ethiek is de gedachte dat ethiek betrekking heeft op plichten die op alle actoren gelijkelijk rusten (hen dus gelijk behandelen)39 en die jegens alle mensen zonder onderscheid gelden, dus onpartijdigheid eisen. Het gaat om algemene verplichtingen, zowel ten aanzien van actoren als ten aanzien van degene ten gunste van wie de verplichting geldt. De gedachte dat ethiek aan deze tweeledige eis moet voldoen is verbazend wijd verbreid. Dit houdt mogelijk verband met de opvatting dat ethiek gelijk moet worden gesteld aan rechtvaardigheid: ten aanzien van rechtvaardigheid zijn gelijkheid en onpartijdigheid inderdaad belangrijke beginselen. Ethiek is echter niet in strikte zin aan deze eisen onderworpen.40 De eis van gelijkheid is daarop gebaseerd dat ethiek zich slechts zou richten tot mensen als zodanig, wat in beginsel aandacht voor bijzondere posities waarin mensen zich bevinden zou uitsluiten. Dit komt evenwel niet overeen met de gedachte dat personen in bepaalde posities bijzondere, zwaardere plichten hebben, die zeer wel ethisch van aard zijn. Een soldaat die naar de vijand overloopt, een moeder die haar kind verlaat, een dokter die weigert een zieke te helpen: zij allen verrichten daden die in beginsel moreel afkeurenswaardig zijn. Het morele oordeel is niet los te maken van de bijzondere rol die deze personen in nemen. Tegen deze gedachtegang is een bekend argument dat zulke rollen voortkomen uit een keuze. De zwaardere plicht zou dan slechts een uitwerking zijn van de eis dat men afspraken moet nakomen, welke afspraken in dit geval volgen uit de oorspronkelijke keuze. Deze tegenwerping is echter niet valide: het spreken over een ‘keuze’ is in veel gevallen niet gepast.41 Het moederschap is bijvoorbeeld soms opgedron-

39

40

41

32

Bv. Habermas 1991: 74: moraal betreft algemeen te vergen verplichtingen, wat zorg uitsluit. Kritiek op Habermas’ standpunt: Dreyfus 1993 en Benhabib 1992: hoofdstuk 6. Conradi 2001: 74-82. Zie ook Schwickert (2000: 148-162) die Gilligan’s kritiek steunt, maar van oordeel is dat een juiste opvatting van rechtvaardigheid niet uitgaat van een rigide opvatting van eisen als gelijkheid en universaliteit. Kittay 1999: 53; Hirschmann 1992; O’Loughlin 1983; Mendus 1993: 101; 2000: 109, 112113; Baier 1987a/1995: 56; 1987b: 45; Scaltsas 1992: 22; Ruddick 1995: 210; Card 1990a/1995; Friedman 1993a: 103.

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

gen door omstandigheden (Walker 1997: 64): te denken valt aan een vrouw die door een medische fout of als gevolg van verkrachting in verwachting raakt, en voor wie om levensbeschouwelijke, medische of wettelijke redenen abortus niet mogelijk is.42 De verantwoordelijkheid van kinderen voor hun ouders is evident niet gekozen in de normale zin des woords. Ook de dienstplicht berust niet op een dergelijke keuze. Als men dit wil oplossen door te spreken van een hypothetische keuze, benut men een metafoor, die in wezen neerkomt op een toeschrijving van verantwoordelijkheden onder het mom van ‘keuzen’ die zelf gerechtvaardigd moet worden. Bovendien is er zelfs bij een keuze de ethische vraag, welke eisen in zulke bijzondere situaties gelden. Toegegeven zij dat men deze eisen niet kan afleiden uit een loutere abstracte deductie; de praktijk van zulke rollen zal van betekenis zijn. Ethiek behoort zich echter ook te bekommeren over deze extra laag van verplichtingen die bovenop de voor iedereen geldende verplichtingen komen. Zorg eist meer dan het gelijkelijk voor iedereen geldende minimum.43 Met de eis van gelijkheid houdt verband de eis, dat de actor in zijn daden geen onderscheid mag maken tussen personen: hij moet onpartijdig handelen. In de literatuur wordt dit veelal in verband gebracht met de gelijkwaardigheid van personen.44 In zoverre gaan onpartijdigheid en gelijkheid samen. Onpartijdigheid in de moraal houdt in, dat bij morele daden de actor zonder aanziens des persoons handelt. Een voorkeursbehandeling is niet toegestaan. Op zichzelf klinkt dit plausibel, tot men bedenkt dat in het alledaagse handelen voortdurend onderscheid wordt gemaakt. Een extreme interpretatie zou inhouden dat het bijvoorbeeld niet zou zijn toegestaan je eigen kind een verjaardagscadeautje te geven zolang aan de andere kant van de aardbol kinderen sterven van de honger. In dit verband noemt men vaak het beruchte voorbeeld van Godwin, dat inhoudt dat een man zich geconfronteerd ziet met de vraag of hij zijn vrouw of een bisschop uit een brandend huis moet redden. Volgens Godwin moet hij om utilistische redenen de bisschop redden.45 Een dergelijke opvatting van onpartijdigheid botst met zorg: een ouder die zorgt voor zijn kind, geeft daarbij de voorkeur aan dat kind boven een ander, en is in zoverre ‘partijdig’. Een zó ver gaande interpretatie van onpartijdigheid wordt slechts door weinigen verdedigd.46 Een bepaalde mate van partijdigheid ten aanzien van je naasten wordt algemeen aanvaardbaar geacht. Ik zal in par. 11.2.2 (kort) beargumenteren dat onpartijdigheid moet worden opgevat als een onpartijdigheid die ruimte laat voor partijdig handelen in bepaalde situaties.47 Onpartijdigheid fungeert dan daadwerkelijk als beginsel, niet als regel: er zijn uitzonderingen toegelaten. 42 43

44 45

46

47

Hirschmann 1992: 235; 1996: 51. Conradi 2001: 74-82; Baier 1987a, Manning 1992: 50. Dit ‘meer’ houdt verband met de individuele benadering binnen zorg: Friedman 1987a/1995a: 73. Mendus 2002: 7, 47, verwijzend naar onder meer Barry 1995: 8 en Rawls 1971: 190. Godwin 1725/1969, sec. 330. Baron (1991: 842) suggereert dat dit niet voortkomt uit de eis van onpartijdigheid maar uit Godwins utilistische vooronderstellingen. Doorslaggevend is immers het nut bij het redden van de bisschop; als bij beiden evenveel nut zou zijn gemoeid, zou de man wel zijn vrouw mogen redden. Zie hierover ook Mendus 2002: 50-51. Peter Singer, in Practical ethics (Cambridge 1979), lijkt een dergelijke variant te verdedigen. Zie Cottingham 1983, Baron 1991. Zie uitvoerig Mendus 2002: hfdst. 2, verder Cottingham 1983 en 1986; Herman 1983; Gewirth 1988; Baron 1991; Barry 1995; Friedman 1993a (waarin 1989b, 1991a en 1991b); Kuhse 1997: 131-137.

33

HOOFDSTUK

1

Bij nadere bestudering blijkt dus dat gelijkheid noch onpartijdigheid als absolute regels gelden voor de alledaagse praktijk; er is geen interessante ethische theorie die zo’n strikte toepassing voor alle gevallen verdedigt. Hoogstens zijn gelijkheid en onpartijdigheid beginselen die richting geven aan concrete beslissingen, zonder deze exact voor te schrijven. In zoverre zijn zij niet zonder meer in strijd met zorgethiek: zij moeten enige ruimte laten voor relaties die bijzondere eisen stellen. De betekenis van deze beginselen bij het zorgethisch oordeel komt in par. 8.6.2 aan de orde. Zorgethisch bezien heeft rechtvaardigheid geen doorslaggevende rol bij het bepalen van concrete oordelen. Omgekeerd geldt evenwel dat zorgethiek de beginselen van rechtvaardigheid niet verwerpt. Deze beginselen zijn zo diep geworteld dat een theorie die deze niet tot op zekere hoogte zou erkennen, niet aanvaardbaar zou zijn. Dit betekent dat er ten aanzien van gelijkheid en onpartijdigheid geen eenvoudige keuze voor of tegen kan worden gemaakt: ook in zorgethisch perspectief hebben zij enige betekenis.48 De relatie tussen zorg en rechtvaardigheid is derhalve niet eenvoudig op te lossen als een kwestie van prioriteit. In de literatuur is een ingenieuze oplossing verdedigd om de eisen van rechtvaardigheid en zorg met elkaar te verenigen: een verdeling van ethiek in twee niveaus.49 Een voorbeeld is Brian Barry, die in Justice as Impartiality (1995) rechtvaardigheid beschrijft als een eis van tweede-orde onpartijdigheid: ‘principles and rules that are capable of forming the basis of free agreement among people seeking agreement on reasonable terms’ (11). Hij onderscheidt derhalve twee niveaus van ethiek: het niveau van handelingen en oordelen over concrete gevallen (het eerste niveau) en het niveau vanrechtvaardiging van een theorie over handelingen en oordelen (het tweede niveau). Onpartijdigheid geldt slechts op dat tweede niveau. Eerste-orde onpartijdigheid leidt – zo zagen wij hierboven – tot onaanvaardbare gevolgen; Barry verwijt onder andere Kohlberg een dergelijke theorie aan te hangen (245). De bezwaren van zorgethiek hebben volgens hem alleen betrekking op eerste-orde onpartijdigheid (249). Op het eerste gezicht spreekt de gedachte om zorgethiek te incorporeren in eerste-orde principes aan. Een dergelijke tweedeling, om partijdige relaties te verzoenen met de eisen van onpartijdigheid, ziet men ook bij andere ethische theorieën, in het bijzonder bij het utilisme.50 Zo stelt Jonathan Adler (1989) dat de traditionele utilistische theorie van Hare op deze wijze kan worden verenigd met zorgethiek. Bij nadere bestudering liggen de zaken niet zo eenvoudig. Ik zal hier slechts ingaan op de theorie van Barry; in par 10.1.3 zal ik gedeeltelijk op de relatie tot (indirect) utilisme terugkomen. Allereerst wordt de scheiding op twee niveau’s niet strikt gehandhaafd. Ook op het eerste niveau speelt rechtvaardigheid een rol.51 Ouders moeten in het gezin op

48 49 50

51

34

Zie par. 8.6.2 en 11.2. Zie de bespreking bij Mendus 2002: 55-63. Barry 1995; Baron 1984 en 1991; Herman 1981 en 1991; Gewirth 1988. Hierover Friedman 1993: 82. Ook Cottingham (1986: 270). Deze tweedeling in eerste- en tweede-orde principes heeft als bezwaar een gespletenheid in rechtvaardiging van handelingen (Arnault 1989; Walker 1998): de actor moet zijn handelingen met dubbele blik beschouwen. Mendus 2002: 56.

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

rechtvaardige wijze handelen, met inachtneming van de bijzonderheden van elk geval. Rechtvaardigheid is dus niet louter een kwestie van rechtvaardiging. Een alternatieve benadering is, dat rechtvaardigheid een wijze van beschouwing is van gevallen: ofschoon van ‘gewone mensen’ niet verwacht mag worden dat zij in het vuur van het moment volgens rationele beginselen handelen, en daarom toelaatbaar is dat zij op basis van vuistregels en simpele bindingen hun daden bepalen, is voor de afstandelijke beschouwer duidelijk dat de beste visie berust op rechtvaardigheid. Het is dan geen kwestie van rechtvaardiging van een stelsel van moraal, doch van een betere benaderingswijze van morele problemen: dit is een paradigmatische visie op de relatie tussen rechtvaardigheid en zorg.52 Het probleem hiermee is dat ofwel beide benaderingen op hetzelfde resultaat uitkomen, maar dan is niet duidelijk waarom de een de voorkeur verdient boven de ander, ofwel de benadering van rechtvaardigheid ‘betere’ resultaten geeft, maar dan komt dit in feite neer op een stelsel waarin rechtvaardigheid absoluut prevaleert op het eerste-orde niveau: dit is een dominerende visie. Het bezwaar van die laatste visie is dat zij geen goede oplossing geeft voor conflicten, wat zodadelijk aan de orde komt.53 Overigens is ook problematisch wat het nut is van een theorie die weliswaar de beste handelingen voorschrijft, maar in de praktijk onuitvoerbaar is. Heeft het zin te spreken over de moreel beste handeling, indien deze in de praktijk niet tot uitwerking kan komen (zelfs niet veronderstellenderwijs door juiste opvoeding en training waardoor principes ‘belichaamd’ worden)? Een alternatief is, te veronderstellen dat het mogelijk is onderscheid te maken tussen domeinen waar een benadering op basis van partijdigheid het beste werkt (zoals in het gezin), en terreinen waar beginselen van rechtvaardigheid prevaleren (zoals het publiek domein).54 Dit doet Brian Barry: hij beschouwt rechtvaardigheid en zorg als complementair (1995: 250). Sommige gevallen behoren tot het domein van zorgethiek, de overige tot het domein van rechtvaardigheid. Een voorbeeld van het eerste is de keuze van een moeder tussen het toegezegde avondje uit met haar echtgenoot en het thuisblijven bij haar verkouden kind, een geval van het laatste is de keuze tussen het niet-opvolgen van een illegaal bevel om belastende documenten te vernietigen en loyaliteit aan een baas (250-251). Dit betekent dat rechtvaardigheid zowel op het eerste als op het tweede niveau een rol speelt. De vraag die zich dan opdringt is: hoe wordt bepaald wat tot het ene en wat tot het andere domein behoort? De plaatsing van de scheidslijn is zelf een ethisch probleem. De discussie over zorgethiek draait er juist om dat de grens en rangorde tussen zorg en rechtvaardigheid wordt geproblematiseerd en onderzocht.55 Daarnaast kan zo’n verdeling niet uitsluiten dat zich conflicten voordoen.56 In de moreel interessante gevallen zijn zowel noties van rechtvaardigheid als van zorg van belang. Het loyaliteitsconflict dat Barry als voorbeeld noemt kan worden beschouwd als een geval waarin de zorg voor de relatie met de baas botst op de juridische verplichting een wettelijk verbod te respecteren. In zulke gevallen, stelt

52 53

54 55 56

Hare is het bekendste voorbeeld hiervan. Zie de kritiek van Arnault (1989). Hetzelfde geldt voor de door Gilligan (1986b, 1987) verdedigde paradigmatische visie (Hekman 1995, vgl. Flanagan en Jackson 1987: 624). Ook Noddings 2002: 1-3 verdedigt zo’n verdeling, doch stelt zorg voorop. Held 1999. Mendus 2002: 59, vgl. 2000: 99 ff.; Held 1987: 120; 1999; 2000: 72-73; Card 1988: 132.

35

HOOFDSTUK

1

Barry, heeft rechtvaardigheid absolute prioriteit. Dit komt neer op de dominerende visie. Rechtvaardigheid gaat steeds voor. Zorgethiek komt slechts aan de orde wanneer rechtvaardigheid zwijgt, in gevallen waarin ‘the decision is left open by the structure of rights and duties, which is why all the other considerations are free to play their part.’ (Barry 1995: 250). Zo bezien zou rechtvaardigheid alleen de hoofdlijnen van ethiek aangeven, en zou zorgethiek de details kunnen invullen. Dit wordt door sommigen uitgelegd als een signaal dat zorg niet werkelijk van moreel belang is (vgl. Mendus 2000: 119). Zorg komt dan pas aan de orde als rechtvaardigheid geen uitkomsten oplegt. Men zegt wel dat zorg alleen de kliekjes, de ‘leftovers’ van rechtvaardigheid mag hebben.57 Deze dominerende visie is evenwel niet zo vanzelfsprekend als het voorkomt. Er zijn zeker gevallen waar de eisen van rechtvaardigheid voorrang hebben boven persoonlijke loyaliteiten of zorg. Barry gaat er evenwel aan voorbij dat in dergelijke gevallen een moreel probleem blijft bestaan.58 Noddings geeft het voorbeeld van Manlius, een Romeins commandant die strenge regels had vastgesteld over het verlaten van het legerkamp. Toen de eerste die deze regel overtrad zijn eigen zoon bleek te zijn, beval hij zonder pardon diens executie (44).59 Naar analogie met de argumentatie van Nussbaum (1986: 32-49) ten aanzien van het offeren door Agamemnon van zijn eigen dochter, kunnen we begrijpen dat iemand zich verplicht voelt het recht voor te laten gaan op zijn persoonlijke betrokkenheid, maar verwachten we dat de persoon onder zo’n wrede keuze gebukt gaat. Iemand die zonder morren zijn taak uitvoert achten wij moreel laakbaar.60 Daarnaast is Barry’s intuïtie, dat (eerste-orde) rechtvaardigheid altijd boven verplichtingen uit persoonlijke relaties gaat en er zich dus nooit een dilemma voordoet (1995: 250-251), onjuist. Een voorbeeld is het geval dat een vader zijn zoon, die wegens het plegen van een misdrijf wordt gezocht, opvangt in zijn huis. Mag hij dan zijn zoon verbergen als de politie hem komt zoeken, of is hij verplicht hem aan te geven?61 In zijn algemeenheid is het verboden om plegers van misdrijven te verbergen (vgl. art. 189 Sr). Juist voor familieleden wordt daar echter, in ieder geval naar Nederlands recht, een uitzondering op gemaakt: hen is het toegestaan een gezocht familielid te verbergen (art. 189 lid 2 Sr). Dat dit juridisch is toegestaan is er een

57 58 59

60

61

36

Tronto 1987a: 654; vgl. Tronto 1987a: 655; Card 1988: 126; Card 1990a: 81. Held 1999; Mendus 2002: 61. Ik neem overigens afstand van Noddings’ suggestie dat Manlius de regel zonder meer had moeten negeren omdat het zijn eigen zoon betrof. Barry werpt terecht tegen dat dergelijk gedrag in strijd komt met noodzakelijke publieke verantwoordelijkheden (1995: 252-253). Passender zou bijvoorbeeld zijn dat hij de beslissing door een ander zou laten nemen. Overigens was dat toendertijd wellicht niet mogelijk. De literatuur over morele dilemma’s gaat hier dieper op in. Zie o.a. De Haan 2000. Het argument is daarnaast ook uitgewerkt en verbreid door Bernard Williams en vele anderen, onder meer door te wijzen op het belang van spijt (regret). Bubeck (1995: 239) vermeldt dat Barry tijdens een lezing aangaf dat naar zijn mening een vader zijn zoon niet mag verbergen als de politie hem thuis komt zoeken wegens een misdrijf. Udovicki 1993: 57 geeft het vergelijkbare voorbeeld van een vader die te weten komt dat zijn zoon een misdrijf wil gaan plegen: hij is dit vanwege de familierelatie naar Nederlands recht niet verplicht aan te geven (art. 135-137 juncto 221 Sr).

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

aanwijzing voor dat dit ook moreel geoorloofd is: anders is niet verklaarbaar waarom er een dergelijke uitzondering wordt gemaakt. Weliswaar is Michael Slote, van wie dit voorbeeld afkomstig is (1983: 86), van oordeel dat de vader de zoon mag verbergen maar daarmee wel in strijd met de moraal handelt, maar Marcia Baron (1986) heeft er op gewezen dat die uitleg niet coherent is: als we aannemen dat de vader in een dergelijk geval vindt dat hij zijn zoon moet verbergen, kan het slechts om een morele verplichting gaan die een uitzondering maakt op de algemene verplichting om misdadigers aan te geven. Zowel Slote als Baron (en zie ook Flanagan 1986) zijn het dan ook oneens met Barry’s intuïtie, zij het op verschillende gronden. Dit voorbeeld laat zien dat regels van rechtvaardigheid (op basis van gelijkheid en onpartijdigheid) soms moeten wijken voor een partijdige plicht. Rechtvaardigheid gaat niet altijd voor op zorg. Overigens is hiermee niet gezegd dat de vader zijn zoon moet verbergen. Het recht laat de morele keuze aan de betrokkene zelf over. Ongeacht de concrete uitkomst geldt ook voor dit morele conflict dat we een innerlijke strijd verwachten. Het zou moreel laakbaar zijn, ja een twijfelachtig licht op zijn karakter werpen, als de man zonder enige wroeging de zorg voor zijn zoon zou laten prevaleren.62 Men verwacht dat hij ten minste ernstig nadenkt over zijn beslissing. Ook een theorie van twee niveaus kan niet alle problemen vermijden. In par. 10.1.3 zal ik ingaan op de betekenis van rechtvaardigheid op het tweede-ordeniveau van de verdeling van zorg. De voorlopige conclusie is dat er geen absolute scheiding tussen zorg en rechtvaardigheid kan worden aangebracht, noch een absolute prioriteit kan worden gegeven aan een van beide. Elk van beide gezichtspunten moet het andere tot op zekere hoogte erkennen en incorporeren om tot een aanvaardbaar resultaat te komen. Dit betekent dat er een synthese nodig is van rechtvaardigheid en zorg.63 De verhouding tussen rechtvaardigheid en zorgethiek zal pas kunnen worden uiteengezet aan het slot van een nadere analyse van zorgethiek. Ik kom hierop terug in par. 8.6 en 11.2. 1.6.3.

Zorgethiek en de overige kenmerken

De discussie ten aanzien van zorg en rechtvaardigheid moet dus worden teruggevoerd op twee van de negen eerdergenoemde kenmerken. Wat betekent dit voor de zeven overige kenmerken? Ik zal betogen dat op deze punten geen wezenlijke tegenstelling bestaat. De schijnbare oppositie tussen zorgethiek en andere vormen van ethiek komt voort uit een te extreme positie in de zorgethische literatuur dan wel een te beperkte interpretatie van concurrerende ethische theorieën. Het is dus nodig op deze punten nadere nuancering aan te brengen: dit geldt zowel voor het zorgethische standpunt, als voor sommige posities in de andere ethische literatuur. Op dit punt zal ik mij ertoe beperken voor de overzichtelijkheid in kort bestek aangeven welke positie zorgethiek ten opzichte van deze kenmerken dient in te nemen. De inhoudelijke uitwerking van dit standpunt is te vinden in latere hoofdstukken.

62

63

Voor het omgekeerde geval, de man die zonder enig conflict zijn zoon aangeeft, geldt overigens hetzelfde. Evenzo Baier 1987a/1995: 57; Stocker 1987; Held 1995; Clement 1995: 114-122; Tronto 1993: 166; Bubeck 1995. Voorzichtig: Jaggar 1995: 187; Friedman 1987a/1995: 73.

37

HOOFDSTUK

1

Voor twee kenmerken geldt dat deze bij nadere bestudering geen stand houden. Zij worden uitdrukkelijk omarmd door Kohlberg, getuige het citaat in par. 1.6.1, maar vinden nauwelijks steun in de ethische theorievorming. Als eerste is er de eis van universele instemming. Dit wordt vaak verbonden aan het feit van de pluralistische samenleving: omdat er geen consensus is over de fundamenten van ethiek, zou ethiek zich moeten beperken tot de smalle basis waarover een brede consensus te bereiken is. Een ethiek die is gebaseerd op inhoudelijke opvattingen over het ‘goede leven’ zou om die reden bij voorbaat gediskwalificeerd zijn.64 Dit standpunt gaat evenwel uit van een te beperkte opvatting van ethiek. Dat het ethische debat van de laatste decennia zich concentreert op de publieke ‘smalle’ moraal doet er niet aan af dat praktische vragen, onder meer in persoonlijke relaties, bij uitstek als moreel worden beschouwd. Het ontbreken van eenstemmigheid over de vraag of een bepaalde handeling moreel juist of onjuist is, maakt die vraag niet minder maar eerder meer moreel relevant. Ethiek is niet beperkt tot het publieke domein van een minimummoraal waarover wij het allemaal eens moeten zijn om de samenleving in stand te houden. Ook al behoren bepaalde gedragingen niet politiek of juridisch te worden afgestraft, en moreel getolereerd, dat betekent niet dat zij moreel irrelevant zijn. Reeds het onderscheid tussen wat moreel relevant en irrelevant is, is een kwestie van moraal: dit niet te erkennen komt neer op een onbeargumenteerde verabsolutering van ons eigen gezichtspunt. Zo wordt in de Nederlandse cultuur voedselbereiding niet als een morele kwestie beschouwd. De normen inzake het slachten van vlees volgens halaldan wel joodse normen, botsen echter met de algemene normen ter zake van hygiënische bereiding. Voor dergelijke culturen is het slachten een moreel probleem, en daarmee is het ook voor ons een morele kwestie geworden. Omgekeerd achten wij het eten van huisdieren als honden immoreel, terwijl dit binnen sommige culturen als moreel irrelevant wordt beschouwd. Er kan dan ook niet op basis van een overlappende consensus worden bepaald wat moreel relevant is en wat niet. Ook is mogelijk dat op een bepaald punt de morele meningen expliciet strijden. Hoewel kleding normaal gesproken niet als moreel relevant wordt opgevat, is dat anders bij de rechterlijke macht, waar specifieke kledingvoorschriften gelden. Deze verbieden het dragen van een hoofddoekje, dat volgens sommige islamitische opvattingen voor vrouwen verplicht is. In dit geval is duidelijk dat het een morele kwestie betreft, maar is er geen overeenstemming over de uitkomst.65 Het ontbreken van universele instemming is derhalve geen geschikt criterium om morele van nietmorele kwesties te scheiden. Voor zover niet bedoeld wordt een feitelijke instemming, doch een hypothetische potentiële instemming, gaat het om aanvaardbaarheid. Voorshands is er echter geen reden waarom zorgethiek niet aan die eis zou kunnen voldoen.66 Een tweede stelling houdt in dat ethiek hoofdzakelijk betrekking zou hebben op het publieke domein. Het is bij nadere beschouwing echter niet duidelijk waarom dit

64

65

66

38

Bijvoorbeeld Habermas (1983: 189-191). Biller-Adorno (2001: 93-102) bespreekt opvattingen van Kohlberg, Habermas en Rawls. Er wordt trouwens ook door mensen die het islamitische voorschrift onjuist achten, verdedigd dat uit de vrijheid van godsdienst moet volgen dat zij die dat willen een hoofddoekje mogen dragen. Zie algemeen hierover Friedman 1993 en O’Neill 1996.

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

het geval zou zijn. In de klassieke ethiek worden relaties tussen vrienden en in de familie zonder meer als moreel beschouwd.67 In ieder geval wordt algemeen aanvaard dat de aangelegenheden binnen families moreel relevant zijn. Te stellen dat zorg slechts over persoonlijke en dus niet-morele vragen zou gaan, zou impliceren dat bijvoorbeeld een moeder die haar kind te vondeling legt (wetende dat anderen de noodzakelijke zorg zullen geven) slechts een persoonlijke keuze maakt waar geen moreel oordeel over geveld kan worden. Een dergelijke opvatting is verre van gemeengoed.68 Degene die stelt dat dergelijke daden buiten de ethiek vallen, zal dit moeten beargumenteren. Het argument dat de samenleving hierdoor met deze zorg belast wordt, gaat niet op. Ook als een willekeurige vreemde de zorg op zich neemt, is er grond voor een moreel oordeel over de ouders. Het feit dat ouderlijke verplichtingen niet rusten op kinderloze mensen, betekent niet dat deze verplichtingen buiten de ethiek zouden vallen.69 Integendeel: Benhabib (1992: 183-190) merkt terecht op (tegen Habermas) dat het hier gaat om problemen die niet aan de rand van het morele domein maar integendeel in het centrum staan.70 Als zorg voor kinderen en zieken niet als een morele kwestie wordt opgevat, kan dat zelfs het onbedoelde signaal afgeven dat men geheel vrij is om af te zien van het geven van zorg: dit leidt tot een misvorming van de morele perceptie.71 Voor de vijf overige kenmerken geldt dat deze moeten worden genuanceerd. Er is op deze punten geen wezenlijke tegenstelling tussen zorgethiek en andere vormen van ethiek. Zowel de gedachte dat het om absolute eisen zou gaan, als de aversie onder zorgethici tegen zulke kenmerken, blijkt misplaatst. Voor rationaliteit geldt dat dit niet allesoverheersend dient te zijn; een ethische theorie dient ook aandacht te hebben voor emoties, karakter: deze elementen zijn ethisch relevant. Of een theoretische bestudering van ethiek nu wel of niet op rationele basis moet plaatsvinden, laat onverlet dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de ethische actor ook zekere gevoelens mag of zelfs moet hebben. Dit is het onderwerp van par. 8.3 en 8.5, waarbij wordt aangesloten bij de deugdethiek. Hieruit mag evenwel niet omgekeerd worden afgeleid dat rationaliteit op zichzelf zou moeten worden verworpen, zoals sommige zorgethici lijken te stellen. Het zorgethisch oordeel is niet ontbloot van iedere vorm van rationaliteit. Uit het voorgaande volgt dat het gedrag evenmin allesbepalend is: daarnaast is de houding, het karakter, relevant. Omgekeerd kan zorgethiek zich niet beperken tot uitsluitend de houding; ook de daden tellen voor de ethische beoordeling. Dit krijgt zijn beslag in het begrip zorgplicht, dat een objectieve norm voor het handelen geeft (par. 8.4.2). Hiermee wijk ik af van sommige zorgethische en deugdethische opvattingen, waarin alleen de houding en het gevoel zouden tellen en het gedrag irrelevant zou zijn.

67 68

69

70 71

Friedman 1987a/1995: 66. Overigens is een dergelijke daad (evenals het afstand doen voor adoptie) mijns inziens niet per definitie afkeurenswaardig, het gaat er slechts om dat de daad niet op voorhand moreel neutraal is. Calhoun (1988: 461) wijst er op dat algemene verplichtingen zeldzaam zijn: in de praktijk zien we ons voornamelijk geconfronteerd met bijzondere verplichtingen. Held 1999: 295, 300; Stocker 1976; Blum 1994, 12-29, verwijzend naar Murdoch 1970. Baier 1987a/1995: 55; Stocker 1976: 466; Louden 1983.

39

HOOFDSTUK

1

Dat plichten met zorg verenigbaar zijn en een invulling van zorg geven, zal worden betoogd in par. 8.4. Dit hangt samen met het belang van het gedrag. In afwijking van wijdverbreide ethische opvattingen over plichten behoeft zo’n zorgplicht evenwel niet uitsluitend in concrete regels te worden uitgewerkt. Uiteindelijk verwijst zij voor haar invulling naar de houding van de goede zorgverlener. Plicht en ‘deugd’ staan derhalve niet los van elkaar. Hieruit volgt tevens dat regels en principes in een zorgethische benadering niet allesbepalend zijn voor het handelen. Dat neemt niet weg dat zij wel van enig belang kunnen zijn: zij dienen dan als vuistregels of als minimumnormen. Ik zal hierop ingaan in par. 8.6.2. Tot slot geldt voor autonomie en identiteit dat deze binnen zorgethiek worden erkend, zij hebben daarin een eigen plaats. Dit zal in par. 8.2, 10.1.1 en 11.3 worden uitgewerkt. Dan zal ook worden ingegaan op bezwaren die uit oogpunt van bevordering van autonomie tegen zorgethiek zijn ingebracht. 1.6.4.

Het stelsel van zorgethiek en concurrerende theorieën

De nuanceringen van de genoemde negen kenmerken hebben tot gevolg dat zorgethiek dichter tegen andere theorieën komt aan te liggen. Een belangrijk deel van de ethische literatuur richt zich op daden die zouden moeten berusten op plichten. Daarentegen concentreert de zorgethische literatuur zich vooral op de houding, het karakter van de zorgverlener, die voortkomt uit een relatie. Ik zal in de volgende hoofdstukken betogen dat een adequate benadering van zorgethiek deze tegenstelling moet overwinnen. Ook daden en plichten zijn onderdeel van zorgethiek: zij hangen samen met zorgdaden en de zorgrelatie. Zorgdaden behoren voort te komen uit een zorghouding én een zorgplicht. Zo’n zorghouding behoort bij de zorgverlener aanwezig te zijn, en op hem rust een zorgplicht: deze zorghouding en zorgplicht vinden hun grondslag in de zorgrelatie waarin de zorgverlener zich bevindt. Het zal blijken dat zorgplichten worden gedefinieerd en ingevuld onder verwijzing naar de zorghouding. Beide zijn gericht op de belangen van de zorgontvanger, die het uiteindelijke doel van de zorgdaad vormt. In een uitgebreid schema komt dit neer op het volgende (zie ook hoofdstuk 8 en 9).

Zorgontvanger

Zorgdaad

Zorghouding

Zorgplicht

Zorgrelatie

Rol, bezorgdheid

De gerichtheid op de belangen van de zorgontvanger is een consequentialistisch element; de zorgplicht is een deontologisch element; de zorghouding is een deugd40

ZORG ALS ETHISCH PROBLEEM

ethisch aspect. Het bijzondere aan zorgethiek is dat zij met geen van deze drie ethische theorieën samenvalt, maar elementen daarvan in een eigen geheel verenigt. Zorgethiek behoort niet tot de gangbare vormen van consequentialisme, met name niet tot het utilisme, aangezien voor de beoordeling van concrete handelingen of algemene regels niet het welzijn van de gehele wereld doorslaggevend is. In het bijzonder is er geen verplichting tot nutsmaximalisatie voor het collectief. Voorop staan de belangen van de zorgontvanger en eventueel die van de zorgverlener; andere belangen komen doorgaans slechts indirect aan bod, bijvoorbeeld in de vorm van randvoorwaarden of als conflicterende zorgverplichtingen. Verder kent zorgethiek niet de verplichting tot maximalisatie (par. 8.4.2). Voor zover zorgethiek een vorm van consequentialisme is, is zij een lokaal, niet-maximerend consequentialisme (par. 8.3.3). Evenmin is zorgethiek een deontologische ethiek pur sang. Hoewel ik zal betogen dat zorgethiek plaats moet bieden aan zorgplichten, houdt het ethische universum daar niet bij op: ook het karakter van de zorgverlener is bijvoorbeeld van belang. Verder gelden de plichten binnen zorgethiek slechts tot op zekere hoogte, zij hebben geen categorisch karakter (par. 8.6). Ofschoon men een deontologische ethiek zou kunnen ontwikkelen waar dit mee verenigbaar zou zijn, is dit niet de in de literatuur gangbare opvatting van deontologie. Alleen voor zover men deze term ruimer opvat dan gebruikelijk, zou zorgethiek wellicht hieronder geschaard kunnen worden. Zorgethiek is slechts tot op zekere hoogte een vorm van deugdethiek te noemen (zie par. 8.3.3). Zij is namelijk doelgericht, teleologisch: de zorgethische deugden moeten worden afgemeten aan de bijdrage aan de te verlenen zorg. Zij zijn dan ook rolgebonden. Het gaat bij zorg niet om universele deugden van de burger, maar om het karakter en de houding die past bij een goed zorgverlener. De juistheid van deze houding wordt afgemeten aan de bijdrage de belangen van de zorgontvanger: er is een sociale en consequentialistische dimensie die bij vele deugdethici ontbreekt (Blum 1994: 148). Zorgethiek vertoont verder enige overeenstemming met het communitarisme in de kritiek op de individualistische opvatting van identiteit en autonomie, en lijkt op het particularisme voor zover het concrete oordeel voorop staat en niet de algemene principes. Toch valt zorgethiek met geen van deze opvattingen samen. Het verband met het communitarisme is door vele auteurs opgemerkt, steeds kritisch (bv. Katzenstein en Laitin 1987). Mendus (1993) vreest bijvoorbeeld dat zorgethiek uitloopt op communitarisme en conservatisme. Toch is er een belangrijk verschil: ofschoon zorgethiek enige (sociale) rolverdeling accepteert, kan er ook kritiek worden uitgeoefend op de wijze waarop rollen zijn vormgegeven (zie par. 10.1.3). Verder wijst Blum (1994: 248) er op dat bij zorgethiek, anders dan bij het communitarisme, de verplichtingen en rollen niet berusten op het behoren tot een bepaalde groep, maar voortkomen uit de concrete relatie die een individu met een concreet ander individu heeft. Zo kan zorg verplichten om een ander te helpen die in nood verkeert, ook al zou dat in strijd zijn met de normen van de eigen groep (vgl. Blum 1994: 98-123). Ook wijkt zorgethiek – in de hier verdedigde visie – af van particularisme: alhoewel het concrete oordeel voorop staat, is het mogelijk en nodig algemene principes en richtsnoeren te formuleren (par. 8.6.2). Tot slot staat zorgethiek evenmin gelijk aan relativisme. Hoewel de concrete invulling van zorgplichten in belangrijke mate afhangt van empirisch bepaalde socia41

HOOFDSTUK

1

le praktijken, zijn daarbij universele structuren aan te wijzen. Deze zal ik in het vervolg beschrijven.

1.7.

Conclusie

In dit hoofdstuk is een eerste beeld gegeven van zorgethiek, zoals dit in de literatuur wordt beschreven. In de literatuur wordt zorgethiek meestal afgezet tegen ‘rechtvaardigheidsethiek’. Ik heb betoogd dat de discussie daarmee te weinig toegespitst is op de werkelijke strijdpunten. Rechtvaardigheid heeft vooral betrekking op de beginselen van gelijkheid en onpartijdigheid. Op die twee punten is er inderdaad sprake van een zekere spanning tussen zorg en rechtvaardigheid. Er zijn ook andere kenmerken die in de zorgethische literatuur met rechtvaardigheid worden verbonden, maar op die punten is er geen onoverbrugbare tegenstelling: de standpunten van zorgethiek en andere theorieën moeten hier genuanceerd worden. Als eerste stap daartoe zal ik in het volgende hoofdstuk beginnen met diverse elementen van zorg te onderscheiden.

42

Hoofdstuk 2. Een begrip van zorg

2.1.

Inleiding

Voor het systematisch beoordelen van zorgethiek is het nodig dat duidelijk is wat zorg is. In de literatuur en het gewone spraakgebruik wordt ‘zorg’ op veel verschillende wijzen gebruikt. Er ontstaat spraakverwarring doordat zorg kan duiden op verschillende dingen: bepaalde daden (verzorgingsdaden), een zekere houding (zorgzaam zijn), sommige soorten relaties. Als men de verschillende betekenissen van zorg niet uit elkaar houdt, ontstaan er nodeloze misverstanden en schijntegenstellingen. Daarnaast is er verschil van mening over het bereik van de term zorg: heeft zorg alleen betrekking op de ‘klassieke’ zorgrelaties zoals tussen ouders en kinderen, of kan er ook over zorg worden gesproken bij zakelijke relaties tussen bijvoorbeeld arts en patiënt of een bank en een klant? In dit hoofdstuk zal ik in discussie met en aansluitend bij de literatuur een begrippenkader ontwikkelen waar ik in het vervolg op zal voortbouwen. Ik zal daarbij noodgedwongen ingaan op veel tegenwerpingen en alternatieve standpunten; om mijn standpunt te verduidelijken zal ik ook onderverdelingen moeten aanbrengen en bepaalde vraagstukken moeten behandelen die bij eerste lezing wellicht overbodig lijken. Omdat er in het vervolg van dit onderzoek wordt teruggegrepen op dit begrippenkader zijn deze uitweidingen evenwel onvermijdelijk. Voor de lezer die deze theoretische debatten aan zich voorbij wil laten gaan vat ik in de conclusies (par. 2.4.8, 2.5.6 en 2.7) de resultaten samen. Uitgangspunt bij dit hoofdstuk is dat zorg primair een praktijk is:1 het is een geheel van daden en datgene wat daden verbindt, zoals houdingen, relaties, instituties en andere sociale verbanden. Verschillende vormen van zorg bestaan binnen verschillende praktijken, die de geldende normen en verplichtingen nader vorm geven. Dit komt niet neer op relativisme: er vallen universele formele structuren aan te wijzen voor zulke praktijken.2 Het analyseren van die structuren is de taak van deze studie. Binnen dit overkoepelend begrip van zorg als praktijk kunnen vier hoofdelementen worden onderscheiden. In par. 1.6.4 heb ik deze aangeduid als daad, relatie, houding en plicht. Deze elementen zijn deels of alle bij de meeste auteurs terug te vinden.3 In dit hoofdstuk zal ik de elementen ‘daad’ en ‘relatie’ beschrijven. Ik verbind 1

2 3

Tronto 1993: 108, 136, 153; 1996: 143; Sevenhuijsen 1996: 31-37; Benner en Gordon 1996; Tigchelaar 1999: 26; Conradi 2001: 12-16, 19, 31-41, 48-50; Vorstenbosch 2005: 23; Held 2006: 36-38. Dat ethiek een praktijk is: Walker 1998: 14-18, 59-70, 201-223; 2001; Kuhse 1997: 77. Held 2006: 21. Noddings beschouwt zorg als een relatie en een dispositie; Tronto (1993: 105) beschouwt zorg als daad en dispositie. Over de houding (‘caring about’): Tronto 1993: 107-108; Conradi 2001: 25, 40-42. Vgl. Waerness 1996 voor eenzelfde ruime opvatting van zorg, als arbeid en emotie, ook Held 2006, Loenen 1998.

43

HOOFDSTUK

2

hier nog geen normatieve gevolgtrekkingen aan: dat is de taak van de volgende hoofdstukken. Daarom zal ik ook pas in hoofdstuk 3 en 8 ingaan op de elementen houding en plicht, die een normatieve functie hebben. Allereerst geef ik een beknopte beschrijving van de zorg in de ouder- of moederrol: dit is de zorgpraktijk waar de meeste mensen bekend mee zullen zijn en die iedereen aanmerkt als zorg. Ik zal betogen dat deze zorgpraktijk gegeneraliseerd kan en moet worden om de andere verschijningsvormen van zorg te kunnen bevatten. Daartoe zullen enkele elementen van de ouderrol moeten vervallen: die elementen zijn niet essentieel voor zorg, al komen zij wel in meer of mindere mate voor. Vervolgens zal ik drie vormen van zorg definiëren: zorg in de vorm van handelen ten behoeve van een ander (zorgdaden), zorg in de vorm van een relatie (zorgrelatie), ten slotte zorg in de vorm van een openheid (bezorgdheid).4 Dit kan worden samengevat in een schema. Zorgontvanger (belangen)

2.2.

Zorgdaad

Zorgrelatie

Rol, bezorgdheid

Zorg van de moeder of ouder5

De zorg van de moeder voor haar kind wordt vaak beschouwd als uitvloeisel van de emotionele band die de moeder van nature zou hebben met haar kind, en die haar als vanzelf en spontaan tot het juiste handelen zou brengen: het fameuze moederinstinct. Door historici, psychologen en sociologen is tegen de aanname van zo’n instinct stelling genomen.6 Weliswaar kan de betrokkenheid bij het kind ‘natuurlijk’ zijn, dat neemt niet weg dat niet alle moeders van nature weten wat zij in alle gevallen moeten doen. Moederschap is een praktijk7 die in hoge mate gereguleerd, gearticuleerd en bediscussieerd wordt.8 Een moeder bereidt zich in Westerse maatschappijen op de geboorte en het moederschap voor. Zelfs na de beste voorbereiding ziet de moeder zich vervolgens in de praktijk geconfronteerd met allerlei onvoorziene situaties en problemen, waar zij niet altijd onmiddellijk een oplossing voor hoeft te weten. Moeders praten dan ook met elkaar, zij zoeken hulp en bevestiging van anderen, wisselen ervaringen en tips uit, geven kritiek en scherpen elkaars oordeelsver4

5

6 7 8

44

Terlow (1996) bevestigt met empirisch onderzoek het bestaan van deze opvattingen over zorg. Ik zal vaak spreken over de moeder in plaats van de ouder, daarbij aansluitend bij het gewone taalgebruik en de meerderheid van de zorgethische literatuur, die de rol van de vader in het midden laat. Dit is louter een terminologische kwestie: ik maak geen onderscheid tussen de ouderrol en de moederrol, aangezien de zorg die de vader en de moeder kunnen verlenen vanuit zorgethisch gezichtspunt niet verschilt (met uitzondering van biologisch bepaalde zaken als zwangerschap en borstvoeding). Voor mijn betoog is het niet nodig een scherp onderscheid te maken. Bv. Badinter 1983; Chodorow 1978. Vgl. Ruddick 1989: xi, 31-32; Tronto 1993: 103. Ruddick 1989: 13-23; Leonard 1996; Conradi 2001: 137-141. Ruddick 1989: 11, 24-25.

EEN BEGRIP VAN ZORG

mogen.9 Voor zover een instinct een rol speelt, moet dit nader vorm krijgen in deze gedeelde praktijk. De zorg van de moeder is dus een praktijk die weloverwogen en welbewust wordt beleefd. Het is een ethische praktijk. Het wordt als een morele fout beschouwd als er tekort wordt geschoten in de vereiste zorg, als het kind wordt verwaarloosd. Een belangrijke eis is het goede karakter van de moeder, die gericht dient te zijn op het welzijn van het kind. De zorg heeft dus twee kanten: het karakter (houding), en de uiting daarvan in daden. Beide vormen van zorg komen voort uit de zorgrelatie, die een relatie is van verantwoordelijkheid en ontvankelijkheid. De praktijk van ouderlijke zorg wordt gekenmerkt door een bestendige relatie die zich uit in een verantwoordelijkheid: de concrete zorg kan weliswaar af en toe worden overgedragen, maar dat doet niet af aan de eindverantwoordelijkheid van de ouder. Ook als de babysitter het kind in de gaten houdt, is de ouder verantwoordelijk voor het welzijn van het kind. Dit welzijn kent verschillende aspecten. De zorg richt zich op de behoeften, voorkeuren, vermogens (agency, capability) en identiteit van de ander. Om deze verantwoordelijkheid te kunnen waarmaken wordt ontvankelijkheid (openness, responsiveness) vereist. De moeder kan niet altijd afwachten tot het kind noodkreten slaakt, dan kan het al te laat zijn. Zij moet voortdurend oog hebben voor mogelijke gevaren, voor onuitgesproken behoeften. Sara Ruddick duidt dit aan als ‘scrutinizing’.10 Deze ontvankelijkheid of aandachtigheid (attentiveness)11 is een wijze om de wereld te bezien: niet als een objectief gegeven, maar bezien vanuit de belangen van het kind, met het oog op mogelijke gevaren. Een dergelijke ontvankelijkheid kan, stelt men, niet zonder enige affectiviteit. Het is een emotioneel geladen wijze van waarnemen (Ruddick 1989: 68-70).12 De emotie zelf heeft een affectief en cognitief element; deze zijn niet strikt te scheiden. Het bij de zorg behorende karakter wordt meestal aangeduid in termen van een rol: de moederrol. De moeder moet een goede moeder willen zijn. Het karakter wordt bepaald door de daarbij behorende gerichtheid op het kind. De moeder wordt verondersteld positief, welwillend gericht te zijn (derhalve niet ‘plichtmatig’) op het welzijn van het kind, en geraakt te worden als het slecht gaat met het kind. Dit is een emotionele betrokkenheid (die niet gelijk staat aan sympathie of empathie, aangezien het een bestendige betrokkenheid is die ook aanwezig is zonder concrete waarneming van andermans lijden of geluk)13. Vanwege die emotionele, bestendige 9

10 11

12

13

Hursthouse 1999: 35 en Conradi 2001: 150-167 wijzen op overleg in ethische praktijken. Ook Friedman 1993: 187-206 ten aanzien van vriendschap. Ruddick 1989: 71-72. Dillon 1992, Manning 1992, Walker 1992a, Ruddick 1995, Tronto 1989. Vgl. Murdoch 1970: 34, 38, 40. Een beroep op moederliefde is op dit punt ontoereikend: de vraag is waarom liefde een morele eis is. Die liefde is niet meer dan een vertaling van de algemene eis van emotionele betrokkenheid, specifiek voor de moederrol. Vgl. over commitment: Friedman 1987a/1995: 71. Sympathie of empathie kan op zichzelf betrekking hebben op vreemden die men een kortstondig moment ontmoet. De betrokkenheid bij de ander in de zorgrelatie uit zich evenwel ook als er géén contact is. Denk aan de moeder die opbelt om te vragen hoe het er mee gaat, of die zich zorgen maakt als zij lange tijd niets verneemt. Dit betekent overigens niet noodzakelijk dat de zorgontvanger deze uitingen van betrokkenheid altijd als positief ervaart (zie par. 11.3.1).

45

HOOFDSTUK

2

betrokkenheid wordt de ouderlijke verantwoordelijkheid betrouwbaar. Men kan er van op aan dat de moeder haar verantwoordelijkheid serieus neemt omdat zij betrokken is. Een moeder die zich uiterlijk onbezorgd gedraagt, wordt daarom soms bekritiseerd: men meent dat zij te weinig betrokken is en daarmee te weinig verantwoordelijk voor haar kind. Het karakter moet zich in daden uiten. Dit zijn de daden die het welzijn van het kind dienen: de bescherming, groei en bloei van het kind in zijn individualiteit. Voor deze zorgdaden zijn er geen absolute, altijd geldende regels. Ieder kind is anders en heeft op een gegeven moment weer andere behoeften. Men kan in zijn algemeenheid niet méér zeggen dan dat de moeder moet handelen zoals een goede moeder zou doen. In ieder concreet geval is de vraag: wat zou een goede moeder doen? Dit berust niet op een koele berekening, integendeel gebeurt dit in een intens emotionele overweging: de moeder wil graag handelen ten behoeve van het welzijn van haar kind, maar twijfelt welke handeling geboden is. De vervulling van de moederrol houdt een gerichtheid in op het ideaal van de goede moeder. Dit ideaal kan niet in gedetailleerde regels voor het handelen worden uitgewerkt, het verwijst naar een oordeelsvermogen dat rekening houdt met de omstandigheden van het geval. Ten aanzien van de verhouding tussen daden en karakter valt in de literatuur een zekere ambivalentie te bespeuren. Enerzijds is er de neiging de moeder te beoordelen op haar karakter: een goede moeder houdt, denkt men, voortdurend van haar kind. Anderzijds zijn ook de daden van belang. In het ideale geval beantwoorden zowel het karakter als de daaruit resulterende daden geheel aan het ideaal van de goede moeder. Maar wat als karakter of daden niet geheel voldoen? Perfect is niemand. Ruddick (1989: 67) geeft het voorbeeld van een moeder die het gehuil van haar zieke baby zat is en zich voorstelt hoe zij de baby uit het raam zou werpen. Uiteraard handelt zij niet naar die impuls; toch voelt zij zich nog jaren schuldig over dit verlangen, totdat zij er met een vriend over spreekt die haar vraagt: maar wat deed je? ‘The young woman did all she could to keep her child safe; what she did was enough.’ Die impuls is misschien een teken van een gering gebrek in karakter, doch rechtvaardigt niet dat deze vrouw als een slechte moeder wordt gebrandmerkt. Anderzijds zal een moeder ondanks de beste bedoelingen tekort kunnen schieten in de vereiste zorg, vanwege onkunde, gebreken in persoonlijke ontwikkeling, of, in bijzondere gevallen, gebrek aan geestelijke vermogens.14 Ofschoon idealiter karakter en daden op één lijn staan, kunnen er in de niet-ideale praktijk spanningen ontstaan doordat intenties zich niet vertalen in daden, of omgekeerd de daden voldoen maar er ongewenste impulsen onderdrukt moeten worden. De mogelijkheid van een toereikende handeling ondanks een ongewenste impuls wijst op een tweede ambivalentie in de literatuur: gaat het om een ‘goed genoeg’ of om een ideaal van zorg? Enerzijds lijkt erkend te worden dat moeders in de praktijk meestal niet perfect zijn en dat het volstaat als een minimum van zorg of een ‘goed genoeg’ wordt bereikt, anderzijds wordt betoogd dat de zorgverlener naar een ideaal moet streven. In de literatuur worden deze aspecten niet altijd voldoende onderscheiden. De daden die van de moeder worden verwacht, houden niet in dat aan ieder verlangen van het kind moet worden voldaan. Dit is een misverstand dat regelmatig voorkomt in de kritiek op de zorgethiek. In feite is er geen zorgverlener die werkelijk meent dat alle verlangens zouden moeten worden voldaan, of zelfs maar

14

46

Zoals bij geestelijk gehandicapte ouders.

EEN BEGRIP VAN ZORG

alleen de verlangens die de zorgontvanger niet schaden.15 Er zijn nu eenmaal beperkingen: financiële beperkingen, beperkingen in aandacht en energie, concurrerende verlangens van andere zorggerechtigden, en ook de zorg die de zorgverlener voor zichzelf moet tonen. De daden dienen ook niet louter bevrediging van verlangens of behoeften: het gaat om belangen (vgl. par. 2.4.2). Overigens kan het niet bevredigen van een verlangen een hoger doel dienen, namelijk de opvoeding, en in zoverre juist wel aan een behoefte voldoen, namelijk de groei tot een stabiele en volwassen persoonlijkheid. Hoewel een daad dus niet louter tot bevrediging hoeft te strekken, wordt wel een reactie verwacht, een erkenning van het verlangen of de behoefte.16 Men hoeft niet ieder verlangen te bevredigen, maar praat er idealiter wel over, en laat zien dat men het kind als persoon erkent. In die reactie kunnen opnieuw de emoties een rol spelen: een gepaste emotionele reactie is in vele gevallen vereist. Het is voldoende om dit toereikende niveau te bereiken: dan kan men reeds spreken over een goede moeder. Daaronder ligt het niveau van de minimumnorm die men in ieder geval zal moeten handhaven: het kind moet niet zodanig slecht verzorgd worden dat het ziek wordt, achterstanden in ontwikkeling oploopt. Als de moeder wel over de hulpbronnen beschikt om aan die minimumnormen te voldoen doch dit nalaat, kan worden gesproken over een slechte moeder. Tussen goed en slecht bevindt zich echter enige afstand: wie op één punt onder het voldoende niveau blijft, is niet daardoor reeds volkomen slecht. Boven dit ‘voldoende’ niveau ligt een ideaal. Zorg is zowel een ideaal als een realiteit. Zij wordt aan beide afgemeten. Hoewel men in de praktijk niet meer kan doen dan een voldoende goede moeder zijn (Ruddick 1989: 11), is inherent aan de praktijk tevens een streven om de ideale moeder te zijn. Zorg is in zoverre een regulatief ideaal, een aspiratienorm zowel als een minimumnorm. Enerzijds volstaat het als men genoeg doet. Anderzijds geeft het aanleiding tot kritiek als de moeder zich te gemakkelijk tevreden stelt met dit genoeg, als zij genoegzaam is. De betrokkenheid die de moeder heeft impliceert dat zij het wenselijk acht om, als daar de gelegenheid toe is, meer te doen van het kind dan het toereikende.

2.3.

Niet-essentiële aspecten van zorg: daad versus relatie

De moederrelatie wordt vaak beschouwd als de zorgrelatie bij uitstek. Bij de moederrelatie komen de verschillende aspecten van zorg duidelijk naar voren. Toch kan zij niet als model voor alle vormen van zorg dienen. ‘[T]he maternal is not the whole of care and cannot be made to stand for it.’17 Ik zal in discussie met andere standpunten in de literatuur betogen waarom diverse elementen van ouderlijke zorg niet

15

16

17

Ruddick 1989: 17, 23. Friedman 1993: 180 wijst erop dat voldoen aan ieder verlangen leidt tot serviliteit van de zorgverlener. Baron (1997b: 22-23) verwijst naar Swanton 1995 voor het inzicht dat ‘promoting’ niet de enige reactie op een waarde hoeft te zijn (zie ook Swanton 2003); ook ‘honoring’ zou bijvoorbeeld gepast kunnen zijn. Overigens zou men de reactie ook kunnen opvatten als bevrediging van een emotionele behoefte. Zo beschouwd zou het onderscheid vloeiend zijn. Ruddick 1989: 47. Evenzo Tronto 1993: 103; Tong 1993: 128; Hoagland 1991: 254; Sevenhuijsen 1996: 21, 30; Friedman 1993a: 158; Held 2006: 31.

47

HOOFDSTUK

2

moeten worden aangemerkt als essentieel voor zorg in het algemeen. Dat betekent niet dat deze elementen geen waarde hebben; ik betoog slechts dat bij bepaalde typen zorg deze elementen afwezig kunnen zijn zonder dat er sprake is van slechte zorg. Er is reden om deze eisen niet te stellen, omdat daardoor geen recht wordt gedaan aan de praktijk. In het gewone spraakgebruik, in het bijzonder óók in het juridische spraakgebruik, beschouwt men vele daden en relaties buiten de standaardvormen van zorg als uitingen van zorg. Daarnaast hebben deze daden en relaties ook de essentiële structuur van de paradigmatische zorgdaden en -relaties. Zowel empirisch als analytisch is er dan ook reden zulke daden en relaties te rangschikken onder het te ontwikkelen begrip van zorg. Dit betekent niet dat zorg grenzeloos is; in hoofdstuk 9 komen de grenzen van zorg aan de orde. De waarde van het begrippenkader zal zich moeten bewijzen in de analyses van vele praktijken in de hiernavolgende hoofdstukken. Om dit alles duidelijk te maken zal ik evenwel allereerst ingaan op het onderscheid tussen zorgdaden en zorgrelaties. 2.3.1.

Zorgdaden en zorgrelaties

Bij zorg denkt men aan bepaalde situaties waarin zekere daden plaatsvinden. Als eerste denkt men meestal aan situaties van afhankelijkheid, waarin persoonlijke, directe verzorging wordt gegeven met aandacht voor de concrete zorgontvanger. Dit komt waarschijnlijk voort uit de associatie tussen zorg en de moeder-kindrelatie. Bij nadere beschouwing zijn deze omstandigheden niet altijd aanwezig en zijn zij evenmin altijd noodzakelijk om te kunnen spreken van goede zorg. Daarvoor is het nodig om een onderscheid te maken tussen zorg in de zin van daden en zorg in de zin van een relatie. Een belangrijk aspect van zorg is dat het zich uit in handelingen: de zorgverlener verricht daden voor de zorgontvanger. Laat hij deze daden achterwege, dan verleent hij géén zorg. Men kan echter zorg niet geheel tot deze daden beperken. Of er sprake is van zorg, hangt namelijk ook af van de context, in het bijzonder van de gesteldheid van de zorgverlener en zijn relatie tot de zorgontvanger. Binnen een bestaande relatie worden ook veel kleine daden als een complimentje of een teken van medeleven beschouwd als behorend tot zorg voor de ander. Buiten een relatie worden soortgelijke daden over het algemeen niet snel als zorg aangemerkt. Men zou hieruit kunnen concluderen dat zorgdaden alleen binnen een zorgrelatie kunnen worden verricht: de relatie zou een voorwaarde zijn om te kunnen spreken van zorgdaden. Dat standpunt is evenwel moeilijk houdbaar. Men spreekt immers ook over zorg ingeval van zogenaamde Samaritaanse daden: de hulp voor onbekenden die men toevallig ontmoet. Een voorbijganger die een gewonde naar het ziekenhuis brengt, geeft zorg. Omgekeerd zou men dan kunnen concluderen dat zorgdaden alleen daden zijn die grote, nijpende belangen van de ander dienen. De consequentie zou evenwel zijn dat in vele zorgrelaties slechts zelden zorgdaden worden verricht: een ouder zal bijvoorbeeld hoogst zelden zulke bijzondere daden verrichten voor zijn volwassen kind. Daar staat tegenover dat zorgdaden ook niet op ieder moment noodzakelijk zijn voor het bestaan van een goede zorgrelatie. Zoals wordt betoogd in par. 2.3.5 kan een relatie gedurende lange tijd afstandelijker zijn gedurende welke periode er geen sprake is van zorgdaden in de normale zin des woords. 48

EEN BEGRIP VAN ZORG

Uit deze overwegingen blijkt allereerst dat zorg niet kan worden gereduceerd tot zorgdaden of zorgrelaties alleen. Beide begrippen zijn nodig om aan te duiden wat zorg inhoudt en wanneer er sprake is van zorg. Daarnaast blijkt dat deze begrippen ook een wisselwerking op elkaar uitoefenen. Een daad die op zichzelf wellicht niet als zorgdaad wordt beschouwd, kan binnen een zorgrelatie wel de betekenis van zorg krijgen. Een losstaande daad kan daarnaast in samenhang met andere daden wellicht toch begrepen gaan worden als zorgdaad, ook al zou zij op zichzelf niet aldus worden bezien. In feite komt er dan dóór die daden een zorgrelatie tot stand. Vanwege de wisselwerking tussen daden en relaties zal de definitie van zorgdaden tamelijk ruim moeten zijn. Onder zorgdaden kunnen ook kleine daden vallen die men op zichzelf wellicht niet direct als zorg zou beschouwen: omdat zij zorg kúnnen inhouden moet de definitie hen ook kunnen omvatten. Anders doet men geen recht aan wat er in de praktijk onder zorg wordt verstaan. Dit komt mede doordat een daad op zichzelf beschouwd enigszins objectiverend moet worden beoordeeld. Indien er immers geen relatie aanwezig is (althans kennis van die relatie ontbreekt) die het mogelijk maakt de daad beter te interpreteren, is het lastig om van een daad zonder duidelijke consequenties te bezien of zij voldoet aan de definitie. Een complimentje heeft weinig betekenis als het wordt gegeven zonder enige kennis van de ander, al zij het maar bij wijze van veronderstelling. Of het complimentje is bedoeld om de ander te steunen, en niet om iets van de ander gedaan te krijgen, kan niet beoordeeld worden zonder meer te weten van degene die het complimentje geeft. Omgekeerd is het onzeker of de ontvanger het opvat op de wijze als het complimentje bedoeld is. Bij zulke daden wordt daarom bij afwezigheid van nadere kennis niet zo snel aangenomen dat er sprake is van een zorgdaad. Dat is anders bij het hiervóór genoemde voorbeeld van het naar het ziekenhuis brengen van een gewonde. Zo’n daad dient objectief het belang van de gewonde, en moet prima facie worden beschouwd als een zorgdaad. Alleen als blijkt van bijzondere omstandigheden zou men eventueel anders oordelen: men kan denken aan het geval dat zou blijken dat de hulpverlener probeert de gewonde ondertussen van zijn portefeuille te beroven.18 Zorg heeft dan ook een enigszins diffuus karakter. Een scherpe definitie is niet gemakkelijk te geven: zo’n definitie zou geen recht doen aan het fenomeen zorg. In de literatuur lijkt men zorg vooral op andere wijze af te bakenen, namelijk door te verwijzen naar een zeker complex van daden en relaties die worden gekenmerkt door elementen die ook bij de moeder-kindrelatie aanwezig zijn. Daarbij worden in het bijzonder aan de relatie nadere eisen gesteld. Ik zal voor diverse van deze eisen aangeven dat zij niet voor alle vormen van zorg opgaan. 2.3.2.

Bijzondere relaties van afhankelijkheid

In discussies omtrent zorgethiek wordt regelmatig verondersteld dat zorg slechts betrekking zou hebben op een bijzondere emotionele relatie, gekenmerkt door afhankelijkheid van de zorgontvanger. Men denkt daarbij vooral aan de zorg voor jonge kinderen, zieken, en gebrekkige ouderen (Noddings 1984; Bubeck 1995: 129 en 132-135). Dit leidt tot een inperking van het zorgbegrip die geen recht doet aan

18

En zelfs dan is twijfel mogelijk: volstaat het niet als de daad objectief het belang van de ander dient? Op dit punt wordt later teruggekomen.

49

HOOFDSTUK

2

de praktijk. Weliswaar is afhankelijkheid relevant voor zorg, een essentieel kenmerk is zij niet. Er kan op twee manieren sprake zijn van afhankelijkheid. Allereerst is er de feitelijke afhankelijkheid die de rechtvaardiging vormt voor sommige zorgrelaties.19 Dit zal in par. 9.2 aan de orde komen. Een drenkeling is voor redding afhankelijk van degene die in zijn directe nabijheid is. Een jong kind is afhankelijk van zorg, waarvoor primair de ouders verantwoordelijk worden gesteld. Dan is de afhankelijkheid oorzaak van de relatie. Dit geldt echter niet voor alle zorgrelaties. Noddings noemt de huisvrouw die voor het gezin, inclusief de mannelijke kostwinner, zorgt.20 Ook al is de kostwinner gezond van lijf en leden en zeer wel in staat zonodig voor zichzelf te zorgen, dan nog is er sprake van zorg.21 Een ouder echtpaar dat gezinshulp krijgt ontvangt eveneens zorg, ook al zijn zij in staat het gedane werk zelf te verrichten. De hulp is voor hen welkom, aangezien hen dit werk moeizaam afgaat. Zij zijn evenwel niet volstrekt afhankelijk. Dat laat onverlet dat zulke hulp tot zorg wordt gerekend. Wezenlijk is dan ook niet zozeer de fysieke afhankelijkheid, als wel het vertrouwen dat aan beide zijden moet bestaan. Dit vertrouwen vereist dat er ook gehandeld wordt zonder dat daar expliciet om gevraagd is, zonder dat er controle plaatsvindt. Dit brengt mij tot een tweede wijze waarop afhankelijkheid in de zorgrelatie een plaats heeft. Door het aangaan van de relatie mag de ander er op vertrouwen dat er enige zorg wordt gegeven, en neemt daardoor geen eigen maatregelen. Door de relatie is zijn eigen verantwoordelijkheid afgewenteld. Een patiënt in het ziekenhuis behoeft zich niet af te vragen of het hem geserveerde eten gezond voor hem is: dat behoort de ziekenhuisstaf voor hem te verzorgen. Hij is daardoor afhankelijk van die zorg, zelfs al is hij zelf in staat om zulke controles uit te voeren. De werkende partner kan op deze wijze ‘afhankelijk’ zijn van de zorg van de zorgende partner. Men is dan afhankelijk zowel van falen als van kwaadwillendheid. Voor de zorg is noodzakelijk dat de zorgverlener in de nabijheid verkeert. Daardoor kan hij schade aanbrengen aan de belangen. De zorgontvanger moet er op vertrouwen dat de zorgverlener zijn werk goed doet, en geen kwaad in de zin heeft.22 Deze afhankelijkheid is dus gevolg van de aanwezigheid van een zorgrelatie. Beide vormen van afhankelijkheid houden verband met zorg, zij zijn evenwel geen vereiste voor de zorgrelatie doch oorzaak of gevolg. 2.3.3.

Persoonlijke en meer afstandelijke relaties

Een andere benadering is dat het niet gaat om afhankelijkheid, maar om de persoonlijke band tussen zorgverlener en zorgontvanger. Er zijn echter ook aanknopingspunten te vinden voor een ruimere opvatting van zorgrelaties (vgl. Graham 1983: 15-16). Reeds Gilligan beschrijft een algemene morele zienswijze die op vele soorten relaties toepasbaar is. Het abortusonderzoek van Gilligan valt bijvoorbeeld moeilijk onder te brengen bij gewone zorg: het gaat daarbij niet uitsluitend om de

19 20

21 22

50

De afhankelijkheid schept een verantwoordelijkheid. Vgl. Tronto 1993: 131-134. Bv. Noddings 1984: 102. Ook Manning (1992b: 102-108) beschouwt relaties met gelijken (familie, partner etcetera) als vallend onder zorg. Zij beschouwt zorg als een wijze van omgaan met relaties in het algemeen, niet alleen afhankelijkheidsrelaties. Conradi 2001: 55-56. Vgl. Tronto 1993: 116 over zorg voor geprivilegieerden. Held 1998: 100; Baier 1992a-c.

EEN BEGRIP VAN ZORG

instandhouding van een foetus. Noddings beperkt zich tot relaties tussen ouder (of moeder) en kind, leraar en leerling, maar de relatie tussen leraar en leerling heeft normaliter niet een zeer intiem, persoonlijk karakter. 23 Selma Sevenhuijsen (1997: 56-57) betrekt evenzo het handelen van artsen en leraren in haar begrip van zorg. In weerwil van het feit dat bijvoorbeeld betaalde zorgarbeid niet volledig gelijk valt te stellen aan zorg binnen persoonlijke relaties, zijn er voldoende relevante overeenkomsten.24 Alhoewel de verzorging die een verpleger aan een patiënt geeft niet identiek hoeft te zijn aan de zorg van een ouder voor zijn kind, wordt er niettemin een vergelijkbare activiteit en houding verwacht (Kuhse 1997). Het enkele feit dat er voor betaald wordt en dat de zorgverlener een opleiding heeft genoten, is onvoldoende om de verrichte arbeid ineens het etiket van zorg te onthouden. Het zou vreemd zijn om exact dezelfde werkzaamheden die mogelijk met exact dezelfde graad van betrokkenheid kunnen worden verricht wel of niet als zorg te karakteriseren afhankelijk van de vraag of het gaat om handelen in een professionele hoedanigheid of niet. Ook in zulke professionele relaties kan er sprake zijn van op de individuele persoon van de zorgontvanger gerichte aandacht.25 2.3.4.

Instandhouding van de relatie

In de literatuur wordt ook regelmatig de instandhouding van de relatie genoemd als een essentieel kenmerk van zorg.26 Vele zorgrelaties zijn evenwel niet gericht op permanente instandhouding. De leraar of verpleger is daar niet op gericht: zodra de leerling de school heeft afgemaakt, zodra de patiënt hersteld is, verlaat hij de institutie en houdt het contact op, behoudens een enkel bezoekje of kaartje nadien. Alleen in persoonlijke relaties als tussen ouders en kinderen, partners, of vrienden is er een ongeclausuleerd streven naar instandhouding. Dat dit toch als kenmerk genoemd wordt, komt voort uit de aard van veel persoonlijke zorgrelaties. Persoonlijke zorgrelaties zijn doorgaans niet aangegaan met als doel het verlenen van zorg; zij komen voort uit de wens om een relatie zonder meer aan te gaan met de ander, of zijn ontstaan uit toevallige omstandigheden. Nochtans worden zij voortgezet vanwege een betrokkenheid bij de zorgontvanger. Die betrokkenheid is mede redengevend voor het geven van zorg (zie par. 2.5.1). De zorg bevestigt en versterkt op haar beurt weer de relatie. De aard van zo’n relatie brengt met zich de wens tot bestendiging: als die wens niet aanwezig zou zijn zou het immers geen relatie zijn maar slechts een tijdelijke feitelijke nabijheid. Bij andere, niet-persoonlijke zorgrelaties is die wens tot bestendiging niet noodzakelijk. Weliswaar is ook bij andere relatie een zekere betrokkenheid vereist (zie par. 2.5.1), die met zich brengt dat de zorgverlener graag op de hoogte blijft van het

23

24

25

26

Zij is zich er van bewust dat zij slechts haar eigen ervaringen beschrijft, zodat er alternatieven mogelijk zijn (cf. 1989: 2). In Noddings 1996 laat zij meer ruimte voor zorg door professionals. Clement (1995: 45-67) betoogt dat het strikte onderscheid tussen zorg en werk kunstmatig is. In hoofdstuk 8 en 9 wordt nader uitgewerkt dat meer zakelijke relaties zorgrelaties kunnen zijn, ook al zijn er verschillen met persoonlijke zorgrelaties als de ouder-kindrelatie. Noddings 1984: 85, 105. Zie over het belang van de instandhouding van de relatie ook par. 8.6.1.

51

HOOFDSTUK

2

wel en wee van de zorgontvanger. Dit is een bekend fenomeen dat men in vele situaties tegenkomt: een oud-collega wil weten hoe het gaat op het werk, een oud-eigenaar wil weten hoe het gaat met het afgestane huisdier of de verkochte woning. Daaruit volgt echter niet dat de relatie in stand moet worden gehouden, althans is wat er overblijft niet altijd een zorgethische relatie. De band die resteert impliceert niet langer een verantwoordelijkheid. Daarnaast is het zelfs bij een relatie waar instandhouding wordt verwacht, zoals de relatie tussen ouders en jonge kinderen, mogelijk dat deze in bijzondere omstandigheden moet worden afgebroken. Dit kan ook voortkomen uit zorg voor de zorgontvanger of soms ook voor het behoud van de zorgverlener zelf. Het behoud van de zorgrelatie heeft geen zin als de zorgverlener of de zorgontvanger verloren gaat. Een sprekend voorbeeld is het Salomonsoordeel, waar de echte moeder liever haar kind opgaf dan het in tweeën te laten hakken (1 Koningen 3:16-28).27 Men bereikt dan de grens van zorg, men zorgt door niet (langer) te zorgen. Dit zijn uitzonderlijke situaties. Meestal kan de relatie in stand blijven. Instandhouding is in het algemeen alleen in zoverre van belang, dat de zorgverlener niet zomaar de relatie kan afbreken. De arts kan niet de behandeling zomaar stopzetten, de advocaat kan de cliënt niet zomaar alleen laten tijdens een zitting. Vanwege de benodigde continuïteit bij zorg dient de zorgverlener niet bij het minste of geringste er de brui aan te geven. Daartoe behoort dus ook dat hij pogingen onderneemt de relatie in stand te houden voor zover dit nodig is voor de te verlenen zorg. Déze eis van continuering van de relatie moet men evenwel niet verwarren met een categorische eis van instandhouding. Zodra het doel van de zorgrelatie is bereikt, de behandeling of procedure is afgelopen, kan de relatie worden beëindigd. Bij zulke zorgverleners is de continuïteit aanwezig op het niveau van de identiteit, niet van de concrete zorgrelaties (zie par. 8.2). 2.3.5.

Continue of onderbroken aandacht

In de literatuur wordt verder gesproken over continue aandacht als onderdeel van de ouderlijke zorg.28 Werkelijk continue aandacht is evenwel niet altijd nodig: dat is alleen zo bij de zorg voor zeer jonge kinderen of ernstig zieken (die zich op een intensive care afdeling bevinden: de aanduiding zelf geeft al aan dat zulke zorg niet normaal is). Zij kan dan niet worden ‘uitgezet’. Als de zorghouding zomaar enig tijd onderbroken wordt, kan er immers intussen iets verkeerd gaan. De zorg dient dat nu juist te voorkomen. Dit geldt niet alleen voor zorg van kinderen en zieken, maar bijvoorbeeld ook voor een object als een woning. In deze gevallen is het object van zorg niet in staat om zelf aan te geven wanneer er problemen ontstaan: dit dwingt dan tot een hoger niveau van aandacht. Dat geldt echter niet voor alle vormen van zorg. Deze aandacht van de zorgverlener kan daarnaast worden gedelegeerd of overgedragen (bijvoorbeeld bij de afwisseling van nacht- en dagdienst in de verpleging). Ook voor kinderen geldt dat zij vanaf zeker moment vaker uit het zicht worden gelaten, en aan de verantwoordelijkheid van anderen worden overgelaten. De conti-

27

28

52

Men kan ook denken aan de verzetsstrijder die zijn familie niet in gevaar wil brengen, en daarom zijn activiteiten voortzet maar ieder contact met zijn familie verbreekt. Baier 1982/1985a: 94; Ruddick 1989: 71-72. Kritisch: Blustein 1991: 32.

EEN BEGRIP VAN ZORG

nue aandacht neemt dan af in intensiteit. Zij toont zich dan vooral in het verzekeren dat er voortdurend enige oplettendheid is, of dat er voldoende voorzorgsmaatregelen zijn om aan te mogen nemen dat er niet iets gebeurt in de tijd dat er geen directe aandacht is. De moeder kan een jong kind een tijdje alleen laten spelen op zijn kamer, maar zal, als zij geruime tijd geen geluiden meer hoort, bezorgd worden en poolshoogte nemen om te zien of alles nog goed is. Uiteraard is in de praktijk de aandacht vaak genoeg voor kortere tijd in meer of mindere mate afgeleid, maar steeds behoort er idealiter een minimum niveau aan oplettendheid aanwezig te zijn, of het nu is door het handhaven van een basisniveau van minimale aandacht dan wel door het aanwezig zijn van voorzorgsmaatregelen of waarschuwingsmiddelen. Zonodig kan dit door het inschakelen van een derde (bijvoorbeeld een babysitter). Bij een ouder kind kan de moeder enige tijd het huis verlaten, in de redelijke verwachting dat het kind geen gevaarlijke dingen zal ondernemen in haar afwezigheid. Als zij de tienerleeftijd hebben bereikt, zullen zij in meer of mindere mate vrijgelaten worden om zelf hun weg te vinden. De aandacht is dan hoogstens aanwezig in een beperkte, afstandelijke vorm, als een bezorgdheid, die overigens niet te sterk moet zijn, daar zij anders neurotische trekken aanneemt.29 De aandacht die in een zorgrelatie wordt vereist, zelfs indien die zo intiem is als de ouder-kindrelatie, is derhalve niet continu. Dit blijkt nog sterker bij meer afstandelijke zorgrelaties waar uit de aard der zaak de aandacht langere tijd wordt onderbroken. De werkende moeder, de verpleger in nachtdienst, de wisselende leraar: zij allen staan vaak wel, maar ook regelmatig niet in direct contact. Is er eenmaal een relatie, dan kan deze op afstand in stand worden gehouden.30 Alleen als het contact geheel ontbreekt, zal dat een beletsel zijn om de relatie als zorg te kunnen aanmerken. De zorgrelatie bestaat niet uit specifieke zorgdaden, integendeel verbindt de zorgrelatie de daden en maakt deze tot daden van zorg. De relatie is derhalve continu, niet de daadwerkelijke aandacht of daden. 2.3.6.

Basisbehoeften

Een andere gedachte is dat zorg slechts betrekking zou hebben op basisbehoeften of fundamentele noden.31 Ook daarvan moet afstand worden genomen. Bij zorg gaat het om een ruimer begrip van belangen, wat in par. 2.4.2 wordt uitgewerkt. Dit is om diverse redenen nodig. Allereerst is zorg ruimer dan bijstand in noodsituaties. De zorg van een verpleger vindt bijvoorbeeld ook plaats nadat de ergste nood is verholpen. Deze zorg draagt bij aan het genezingsproces, maar een dringende noodsituatie is niet aan de orde. Dat deze zorg betrekking heeft op de gezondheid, is juist, maar met die redenering komt men weer uit op de in par. 2.4.2 verdedigde ruime opvatting van belangen waar zorg betrekking op heeft. Het verschonen van het bed, het inschenken van een beker melk, dat zijn daden die slechts zeer indirect bijdragen aan basisbehoeften. Dit blijkt eens te meer bij zorg buiten relaties van afhankelijkheid, en ook binnen zulke relaties. Zowel in de relatie tot het kind als tot zijn partner zal de zo-even genoemde huisman meer doen dan alleen voorzien in basisbehoeften, ja zelfs meer

29 30 31

Ruddick 1989: 71, Slote 2004. Halwani 2003a: 164. Ook Noddings 1984: 10-11, 19. Bv. Bubeck 1995: 132-136, bekritiseerd door Conradi 2001: 42-43.

53

HOOFDSTUK

2

dan voorzien in normale objectiveerbare behoeften (zoals voedselvoorziening). Bij een zorgzame houding passen ook daden als het denken aan een verjaardag, het geven van een complimentje, het luisteren naar klachten, het opbeuren in een bedrukte stemming, het spontaan kopen van een cadeautje. Een mens gaat er niet aan dood als deze zaken ontbreken: het zijn geen vitale behoeften of noden. Daarmee zijn deze handelingen niet minder belangrijk.32 Een relatie waar dit alles geheel in zou ontbreken zou tekortschieten: tekortschieten aan zorg. Dit staat niet geheel los van bepaalde diepere behoeften. Op de lange termijn zijn bijvoorbeeld voor kinderen juist de minder tastbare en duidelijke zaken als aandacht en liefde van belang: zorg is er niet slechts voor de instandhouding van het leven, maar voor het goede leven. Tot zulke aandacht behoort een zekere erkenning van het individu: de zorg toont zich in daden die op het individu zijn toegesneden.33 Zorg in deze op de persoon gerichte zin heeft ten doel de bevordering van de groei van de persoon, zijn welzijn en zijn geluk. Het omvat alles wat voor de mens nuttig is, wat meer is dan wat nodig is. 2.3.7.

Zorg en verzorging

Een andere opvatting benadrukt niet zozeer het type relatie of doel van de zorgdaden, als wel de aard van de handelingen. Het gaat dan niet louter om handelingen die betrekking hebben op leven of dood, op fundamentele rechten of grote schade, als wel om alle handelingen die gericht zijn op concrete individuen. In de literatuur komt men dit tegen als de gedachte dat zorg betrekking heeft op lichamelijke arbeid ten aanzien van intieme fysieke behoeften, op het direct (zonder delegeren) voorzien in de behoeften, of op lichamelijke zorg of verzorging. Bekend is het onderscheid van Berenice Fischer en Joan Tronto tussen ‘taking care of’ (zorgen voor) en ‘caregiving’ (zorgverlenen, verzorging).34 Vele auteurs staan argwanend tegenover het eerste, en beschouwen het tweede als de voornaamste betekenis van zorg. Omdat hier verschillende gedachten dooreen lopen die aparte behandeling behoeven, zal ik daar deze en de volgende twee paragrafen aan wijden. De inperking van zorg tot verzorging op zichzelf wordt in het Engels door de taal gesuggereerd: ‘caring’ heeft de connotatie van verzorging, verzorgingsdaden zoals het verschonen van luiers, het vervangen van verbanden en het toedienen van medicijnen. Dit lijkt enigszins op de hiervoor besproken beperking van zorg tot basisbehoeften, die geen stand bleek te houden. Het is om vergelijkbare redenen ongewenst om zorg tot verzorging te beperken.35 Ten eerste is dit systematisch onjuist. Allerlei handelingen die in een zorgrelatie worden gevergd kunnen niet als verzorging worden beschouwd. Door een inperking van het begrip zorgdaden zouden zulke daden in beginsel als irrelevant worden aangemerkt. Weliswaar zijn verzorgingsdaden in de ethiek te vaak veronachtzaamd, maar dat rechtvaardigt niet om de zaken om te keren en alles wat geen verzorging is als irrelevant te beschouwen. Het gaat om modaliteiten van zorg, niet om iets dat zorg is en iets dat daarbuiten valt.

32 33 34 35

54

Vgl. Conradi 2001: 58 over het belang van gebaren als een arm om iemands schouder. Tong 1993: 91. Fischer en Tronto 1990, vgl. Tronto 1993: 106-107; 1987b; 1989; Noddings 1984. Conradi 2001: 48.

EEN BEGRIP VAN ZORG

Ten tweede sluit een brede opvatting van zorgdaden aan bij het taalgebruik. Een element van zorg is bijvoorbeeld ook het materieel bijdragen, ook al draagt men de verzorging aan een ander over. Als de ouders uit betrokkenheid bij het lot van hun kind een financiële bijdrage aan zijn studie leveren, is dat een daad van zorg, ook al hebben zij geen deel meer aan de fysieke verzorging. Als iemand een vriend in het ziekenhuis bezoekt, toont hij zorg, ook al moet hij de verzorging aan de verplegers overlaten. Een bezoek verhelpt niet een ernstige behoefte of nood. Van iemand die zulke daden nalaat, zeggen we dat hij niet zorgt (‘doesn’t care’). Dat kunnen we alleen zeggen omdat een dergelijke daad wel als zorg wordt aangemerkt: als het geen zorgdaad zou zijn, zou het ontbreken niet relevant zijn voor het oordeel over de getoonde zorg. 2.3.8.

Lichamelijke arbeid en het delegeren van zorgtaken

Verwant aan de associatie van zorg met verzorging is de verbinding tussen zorg en arbeid, in het bijzonder lichamelijke arbeid. Diverse auteurs noemen dit als element van zorg.36 Men kan daaruit echter niet afleiden dat zulke arbeid op zichzelf volstaat om tot zorg gerekend te worden. De schoonmaker die in een bedrijf de vloer schrobt verricht wellicht exact dezelfde fysieke handelingen als de huisvrouw thuis, maar daarmee is wat hij doet nog geen zorg, althans niet eenzelfde soort zorg. Het huishouden, dat vaak bij huisvrouwen en -mannen wordt opgevat als onderdeel van zorg, is veeleer zorg voor het huis, niet voor de bewoners: al doet men dit uit zorg, het wordt niet noodzakelijk zo ervaren door de ontvanger, zodat er geen volledige zorgrelatie is ten aanzien van deze activiteiten. De concrete uitvoering hoeft niet als zorg te worden opgevat. Dit geeft aan dat er iets ontbreekt bij zulke lichamelijke arbeid. Deze arbeid dient weliswaar een behoefte van de andere gezinsleden, doch dat is een algemene behoefte, die niets individueels heeft.37 Om te worden aangemerkt als zorg is er meer nodig. Het motief, de intentie, en de relatie zijn relevant. Neem bijvoorbeeld het geval dat een ouder een loodgieter inschakelt om een probleem in de woning van een zelfstandig wonend kind te verhelpen. Dan zal het kind niet de loodgieter danken, die het doet voor het geld,38 maar degene die zo attent is geweest om hiervoor te zorgen. Zo bezien is het karakter en de intentie doorslaggevend, niet de concrete uitvoeringsdaad. Wij eisen ook niet dat een moeder haar kind zelf geneest, zij mag dit aan de dokter overlaten. De zorg toont zich in zulke gevallen veeleer in de verantwoordelijkheid. Dat neemt niet weg dat ook de directe uitvoerder (zoals de dokter) kan zorgen. Schrijvers als Diemut Bubeck (1995) en Eva Feder Kittay leggen dan ook nadere voorwaarden aan: de arbeid moet plaatsvinden binnen een bepaald type relatie, op basis van verantwoordelijkheid voor een afhankelijk persoon. Feder Kittay (1999) gebruikt hiervoor de term ‘dependency work’. Zij miskennen evenwel dat arbeid voldoende noch noodzakelijke voorwaarde is voor zorg. Toegegeven zij dat in veel van de doorgaans besproken zorgrelaties arbeid een onvermijdelijk element is (zoals het verschonen van een baby in de ouderrelatie). Het gaat echter te ver om te veronderstellen dat zorg als relatie geheel zou ontbre-

36 37 38

Kittay 1999; Bubeck 1995; Tronto 1993: 107; Ruddick 1998; Loenen 1998; Held 2006. De arbeid kan echter wel expressie zijn van zorg (Friedman 1993: 177). Dit kan anders zijn als hij meer doet dan verplicht, als hij zorgt in zijn rol.

55

HOOFDSTUK

2

ken als er geen lichamelijke zorg zou worden verleend. Nemen wij aan dat een van de ouders ernstig gehandicapt is, en daardoor niet in staat is de lichamelijke arbeid zelf te verrichten. Dan zullen we niet om die reden concluderen dat hij of zij niet zorgt. De lichamelijke verzorging van het kind geschiedt dan weliswaar door anderen, maar dat laat onverlet dat ook de ouder kan zorgen, door op andere wijze uiting te geven aan de zorgrelatie, op de wijze die nog wel voor hem of haar weggelegd is. Een ander voorbeeld is de zorg die kinderen voor hun bejaarde ouders kunnen geven als deze niet bij hen in huis verblijven: die zorg kan zich bijvoorbeeld uiten in het helpen bij het doen van boodschappen (Walker 1983). Als de ouders in een verzorgingstehuis verblijven, wordt de directe verzorging door professionele werkers verricht. Ook in normalere situaties is niet vereist dat alle arbeid door de zorgverleners wordt gegeven. Fischer en Tronto (1990: 38-39) geven het voorbeeld van een werkende moeder die noodgedwongen haar tijd moet besteden aan het verzorgen van de materiële behoeften zonder veel gelegenheid te hebben voor emotionele communicatie met haar kinderen. Mensen die het zich financieel kunnen veroorloven besteden diverse taken uit: het opruimen, het schoonmaken, het koken, dit zijn allemaal taken die arbeid inhouden, die vele ouders zelf verrichten, maar die niet noodzakelijk zijn voor het aanwezig zijn van een zorgrelatie. Die daden constitueren in vele relaties wel zorg, maar daaruit mag niet worden geconcludeerd dat het niet verrichten van die daden betekent dat iemand zich niet in een zorgrelatie bevindt, of daarin tekort schiet.39 Scholing wordt bijvoorbeeld grotendeels (verplicht) door anderen verricht. Het lijkt er op dat sommige zorgethici ten onrechte veronderstellen dat een groot deel van de huishoudtaken zorg is, terwijl die taken slechts arbeid zijn.40 De zorg vereist dat de taak wordt verricht, niet dat de ouder dat altijd doet: dat de ouder de taak voor zijn rekening neemt kan louter zijn bij gebrek aan geld of anderen om de taken aan over te dragen.41 Er kan veel worden uitbesteed, en dat gebeurt vaak ook. Waar het om draait is dat in zulke gevallen de zorgverlener zorgtaken delegeert, niet de zorg. Dat betekent een accentverschuiving van handelingen naar de relatie. De vraag is niet welke daden de essentie van zorg uitmaken, maar wanneer er sprake is van een zorgrelatie. Als er teveel gedelegeerd wordt, kan men betwijfelen of er nog een zorgrelatie aanwezig is.42 De term ‘relatie’ geeft aan dat het gaat om een zeker contact tussen twee personen, een contact met een zekere bestendigheid, wat

39

40

41

42

56

Dit betekent niet dat dit aspect van zorg onbelangrijk zou zijn; bij een gelijke verdeling van zorg moet ook aandacht aan de te verrichten arbeid worden besteed (vgl. Loenen 1998: 12-13). Indien arbeid evenwel als geheel essentieel voor zorg wordt opgevat, leidt dit snel tot de (onjuiste) gevolgtrekking dat zorgverleners zoals moeders hun taak slecht zouden vervullen als zij een deel van de arbeid aan anderen zouden overlaten. Fischer en Tronto 1990; Tronto 1993: 112-117. Vergelijk Halwani 2003a: 167, die benadrukt dat bijvoorbeeld schoonmaakwerk op zich geen zorg is. Friedman 1993a: 182 stelt dat zorg niet beperkt is tot typische ‘zorgdaden’; zij bestrijdt de hierarchie van daden waarin fysieke zorg onderop staat. Dit is, met andere woorden, een kenmerk van de moderne Westerse maatschappij met het kerngezin, waar geen familieleden of anderen zijn om taken over te nemen. Van Heijst (2005: 100) wijst erop dat de zorgrelatie zich ontwikkelt langs de weg van het concrete alledaagse zorgen.

EEN BEGRIP VAN ZORG

daarnaast een zekere band over en weer veronderstelt. Men zal elkaar regelmatig op een zekere wijze moeten ontmoeten, eventueel niet in fysieke zin maar door een andere vorm van contact. Zonder zulk contact gaat de relatie teloor. 2.3.9.

Nabijheid en direct contact

Dit wijst er op dat het bij zorg gaat om een zekere vorm van contact. Dit verklaart waarom in de literatuur de opvatting voorkomt dat zorg zou neerkomen op intieme, lichamelijke zorgarbeid. Zulke arbeid vergt immers direct contact met de zorgontvanger. Alleen in direct contact is een op de precieze behoeften gerichte zorg mogelijk, een op het juiste moment getimede en gedoseerde reactie.43 Dit verklaart ook waarom men eerder dankbaar is voor de werkelijke uitvoering dan voor de aansturing. De essentie van zorg is derhalve niet zozeer gelegen in de lichamelijke arbeid als in het directe contact.44 Alleen in de directe aanwezigheid ontmoet je het individu, en het is voor het individu dat je zorgt. Het kind onthoudt dat een bepaalde persoon er was, voor hem zorgde op momenten dat dit nodig was, en is daar dankbaar voor. De zorgontvanger bouwt in zulke momenten een band op met de zorgverlener. Het hoeft daarbij niet steeds te gaan om lichamelijke arbeid. De arbeid kan ook meer symbolisch zijn, zoals het vasthouden van de hand bij de bevalling. Verder kan de arbeid zelfs gedelegeerd zijn. Als een postbode een bos bloemen bezorgt, zal men niet de postbode danken, maar de verzender. In al deze gevallen is vereist dat de daad blijk geeft van een zekere betrokkenheid bij de zorgontvanger, in het bijzonder als individu. Als er daarentegen volkomen abstract wordt voorzien in basisbehoeften, zal er geen sprake zijn van zorg. Een voorbeeld is Talleyrand: zoals in de achttiende eeuw in Franse hogere kringen gebruikelijk werd hij in zijn vroege jeugd door zijn ouders bij een verzorgster ondergebracht, die zij daarvoor betaalden. Hij werd daar verwaarloosd, al verhongerde hij niet. Pas toen hij door zijn grootmoeder in huis werd genomen en hem persoonlijke aandacht werd getoond, bloeide hij op. In zijn latere leven sprake hij met liefde over zijn grootmoeder, niet over zijn ouders (Bernard 1973: 19-26). Zijn grootmoeder zal hem zeker niet zelf fysiek hebben verzorgd, dat was de taak van bedienden. Zij toonde evenwel aandacht voor hem als persoon.45 Op afstand zorgen is mogelijk: het gaat er om dat de zorgverlener op de hoogte is van de concrete behoeften, en daar op een of andere wijze in voorziet. De zorgverlener behoort daarnaast vanwege de relatie zich bewust te zijn van een zekere

43

44

45

Kuhse 1997: 200-201; Shogan 1988: 73; vgl. Bubeck 1995: 129. Halwani (2003a: 166167) merkt op dat de zorgverlener kennis bezit van de zorgontvanger. Deze intuïtie is ook werkzaam in de meester-slaafdialectiek in Hegels Phänomenologie des Geistes: de slaaf kent de meester die hij dient beter dan de meester de slaaf kent. Evenzo Van Heijst 2005: 100. Tronto 1993: 107 lijkt het omgekeerde te stellen. Rich 1979 lijkt dit ook te ontkennen, maar zij richt zich vooral tegen Arendts geringschattende houding tegenover arbeid en zorg. Zorg houdt idealiter ook in dat de zorgontvanger als individu wordt benaderd. Zie hierover Van Heijst 2005: 327 en passim. Ik zal hier niet expliciet op in gaan; zodanige individuele benadering ligt besloten in de eis dat zorgdaden worden verricht die mede uiting geven aan de zorgrelatie (par. 2.4.3).

57

HOOFDSTUK

2

verantwoordelijkheid, die zich daarin uit dat hij, indien de gedelegeerde zorg tekortschiet, weer inspringt: de verantwoordelijkheid uit zich daarin dat deze niet geheel kan worden afgeschoven. Als men weet heeft van een gebrek in de gedelegeerde zorg, zal men stappen moeten ondernemen om de zorg te verbeteren. De primaire verantwoordelijkheid is kenmerkend voor vele zorgrelaties. Daarnaast kan zorg zijn gedeeld en verdeeld.46 De zorg is soms bemiddeld: de werkelijke uitvoering geschiedt door een ander, die ook zorgt, maar in een andere relatie tot de zorgontvanger staat. Dit is bijvoorbeeld het geval bij zorg voor ouderen in verzorgingstehuizen. Bowers (1990) bespreekt de rol van kinderen die hun dementerende ouders in een verzorgingstehuis hebben geplaatst: zij beschouwen zich nog steeds verantwoordelijk voor de zorg voor de instandhouding van de identiteit van hun ouders. Ofschoon zij geen verzorgingsdaden meer verrichten, blijft de zorgrelatie in stand. Het zal afhangen van de soort zorgrelatie in hoeverre kennis van de persoon nodig is. Een verpleger behoeft niet het gehele gevoelsleven van de patiënt te kennen om goede verpleging te geven; wel dient hij op de hoogte te zijn van diens ziektegeschiedenis. Andersom zal men van een vriend niet verwachten dat hij op de hoogte is van intieme lichamelijke details die een verpleger noodgedwongen moet kennen; de vriend dient daarentegen wel de levensgeschiedenis te kennen. Er is in zulke op het individu gerichte zorgrelaties een bepaalde vorm van intimiteit vereist die wisselt.47 Bij zakelijke zorgrelaties (zoals met een arts, een therapeut, een advocaat) spreekt men over vertrouwelijkheid, die niet behoort over te lopen in persoonlijke intimiteit. De verpleger-patiëntrelatie behoort bijvoorbeeld niet dezelfde verstrengeling te vertonen als die tussen moeder en kind.48 Nodig is derhalve een nabijheid in waarnemen en reageren op behoeften. Idealiter zal daar ook een terugkoppeling bij behoren: de zorgontvanger geeft aan of de zorgdaad de juiste is geweest. De nabijheid hoeft niet fysiek te zijn, het volstaat dat er een waarneming is en een mogelijkheid tot handelen. Welke handelingen nodig zijn, hangt af van de specifieke behoefte die het voorwerp is van de zorgrelatie. Lichamelijke zorg is dus niet nodig, wel is vereist een directe, onbemiddelde waarneming. Als de essentie van zorg is gelegen in dit zorgdragen voor concrete individuele belangen, lijkt het niet mogelijk om op afstand te zorgen voor onbekenden. Afstand houdt dan in dat er geen waarneming van de concrete behoeften van de zorgontvanger is, en daardoor ook geen zorg kan worden gegeven.49 Daaruit zou volgen dat bijvoorbeeld het geven van financiële hulp aan ontwikkelingslanden geen zorg is (par. 9.3). Uit de voorgaande argumentatie volgt dat zulke daden inderdaad een ander karakter hebben dan de kenmerkende zorgdaden (zie par. 2.4.6). Daarmee zijn zulke handelingen evenwel niet geheel buiten het domein van zorg geplaatst. Liefdadigheid heeft eenzelfde structuur van betrokkenheid als meer intieme vormen van zorg: dit zal aan de orde komen bij de opvatting van zorg als bezorgdheid. 46 47

48

49

58

Conradi 2001: 42 e.v. Abel en Nelson (1990: 8-9) wijzen erop dat ook in het intieme persoonlijke domein niet altijd diepe positieve gevoelens aanwezig hoeven te zijn, en zulke gevoelens zelfs belemmerend kunnen werken. Kuhse 1997: 148-149 met verwijzingen. Zie ook Baron 1997: 154, Mendus 2000: 107; Van Heijst 2005: 110-111. Kuhse 1997: 200-201.

EEN BEGRIP VAN ZORG

2.3.10. Conclusie Er moet worden onderscheiden tussen zorg in de zin van daden en in de zin van relaties. Beide vormen van zorg zijn van belang. Bepaalde in deze paragraaf besproken kenmerken van de ouder-kindrelatie zijn geen algemene kenmerken van zorg; zij behoren dan ook niet in de definitie van zorgdaden of zorgrelaties terug te keren. De vraag is nu hoe zorgdaden en -relaties wel gedefinieerd moeten worden.

2.4.

Zorgdaden

2.4.1.

Een definitie van zorg als handelen

Een zorgdaad is een doen of laten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object. Deze definitie bevat verschillende aspecten die nadere bespreking verdienen. Tevens zal worden besproken welke soorten zorgdaden er bestaan. Dit betekent niet dat alle daden die aan deze definitie voldoen ook ethisch of juridisch verplicht zijn; in dit hoofdstuk gaat het erom een omschrijving vast te stellen die als basis kan dienen voor het vervolg. 2.4.2.

Belangen

Het ruime begrip ‘belangen’ is niet voor niets in de definitie opgenomen. Zorg is immers niet beperkt, zo zagen we in par. 2.3.6, tot de dringende fysieke behoeften of vitale noden.50 Alles waar de zorgontvanger bij gebaat is (Engels: benefits) is in zijn belang, bevordert een belang. Een ethische definitie is, dat een belang iets is waar het welzijn van de persoon of het object direct of indirect bij gebaat is. De Van Dale spreekt van ‘iets dat iem. raakt, doordat zijn voordeel, zijn voorspoed ermee gemoeid is.’ De term ‘belang’ is mede gekozen omdat daarmee het verband tussen recht en ethiek inzichtelijk kan worden gemaakt. In het Nederlands recht is dit een gebruikelijke term.51 In de Nederlandse juridische literatuur wordt ‘belang’ op verschillende manieren omschreven: ‘de subjectieve betrekking tussen een persoon en een toestand’ (Houwing 1939a: 41), ‘de geobjectiveerde gevoelsrelatie tusschen een subject en een object’ (Okma 1945: 196 vgl. Wiarda 1952: 423), ‘het voor een persoon uit een relatie tussen hem en een ander of iets anders voortspruitend voordelig of nadelig effect, zowel materieel, immaterieel als ideëel’ (Van Wijmen 1981: 124),

50

51

Tronto 1993: 105, 128-131, 137-141 en Conradi 2001: 173 geven aan dat zorg niet vooraf moet worden beperkt tot bepaalde belangen of behoeften, en niet louter om objectieve behoeften gaat. Noddings (2002: 57-61) gebruikt een verruimd begrip ‘needs’, dat vergelijkbaar is met het begrip ‘belang’. Zie ook het begrip ‘Bedürfnis’ in Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts, par. 190-193, dat evenmin beperkt is tot puur objectief noodzakelijke behoeften. Ook elders, zie verwijzingen bij Schut 1963: 130 e.v.; Gerbrandy 1946: 68 e.v.; Houwing 1939a.

59

HOOFDSTUK

2

‘het (positieve of negatieve) verschil dat voor een bepaald persoon kan bestaan tussen twee situaties’ (Van Baars 1971: 43).52 Twee elementen komen hier uit naar voren. Het is een relationeel begrip: een subject heeft belang bij een object. Verder maakt het al dan niet aanwezig zijn of bezitten van het object verschil uit.53 Groenendijk (1981: 41-43) wijst er op dat belangen in subjectieve (puur persoonlijke, zoals verlangens) of objectieve (zoals essentiële behoeften) zin wordt gebruikt.54 Belangen maken verschil uit voor de betrokkene, omdat hij het verlangt of omdat het goed voor hem is. Meestal zullen belangen betrekking hebben op concrete materiële objecten, maar het is niet vreemd om te spreken over immateriële belangen zoals gezondheid, opleiding, gevoel voor humor. Lastiger wordt het als het gaat om ‘hogere orde’ belangen zoals vrijheid of autonomie. In de hier gehanteerde definitie is autonomie, in de zin van de vrijheid om zonder dwang keuzes te vormen en deze te realiseren, een belang, zij het een bijzonder belang. Dit zal in par. 2.4.5 worden uitgewerkt. De term ‘belang’ heeft een zekere mate van objectiviteit maar is ook deels subjectief. ‘Belang’ ligt dicht tegen het begrip ‘weloverwogen voorkeuren’ (informed preferences) aan, maar legt meer de nadruk op de betekenis van die voorkeuren voor de persoon, niet op het al dan niet daadwerkelijk of hypothetisch na overweging aanwezig zijn van de voorkeur. Een belang kan ongeweten aanwezig zijn, een voorkeur veronderstelt daarentegen in beginsel het bewustzijn van die voorkeur. Daarnaast is het begrip ‘voorkeur’ in beginsel verbonden aan een wens of verlangen, die zeer wel in strijd kan zijn met de ware belangen. Om dit te corrigeren moet de voorkeur worden aangevuld met de kwalificatie weloverwogen. Het begrip ‘belang’ daarentegen begint bij een meer objectieve invulling, en kent binnen die invulling betekenis toe aan de vervulling van wensen als een belang. De wens en het belang waar de wens op gericht is, worden daarmee uit elkaar gehouden, waardoor duidelijk wordt dat er belang kan zijn bij de vervulling van een wens, ook al is datgene waar de wens op gericht is ‘objectief gezien’ waardeloos. Dit wordt in par. 2.4.5 verder besproken. Overigens kan een willekeurig voorkomende keuze verbonden zijn aan een zekere bestendiger geestesgesteldheid, een geschiedenis, een geheel van symbolen, waardoor iets een zwaardere betekenis krijgt dan men zonder wetenschap van deze achtergrond zou denken. Waarom het verbranden van een bonte lap stof tot felle reacties aanleiding zou geven, waarom personen een kruisje of een hoofddoek willen dragen; waarom het eten van tuinbonen of niet-herkauwende dieren met gespleten maar niet geheel doorkloofde hoeven verboden zou moeten zijn,55 dat alles blijft onduidelijk als men abstraheert van de historische en ideologische context. Een benadering die geen oog heeft voor deze gevoeligheden kan ook niet de vele twis-

52

53

54 55

60

Van Wijmen 1981: 119nt11 wijst, onder verwijzing naar Struycken (1903: 94 e.v.) op de rol die Von Jhering heeft gespeeld bij het gangbaar worden van het begrip ‘belang’ in het juridische denken. Ook Houwing 1939a. Algemeen over belangen in het recht: Van Zeeland, Kamminga en Barendrecht 2003. Van Baars (1971: 36-40) ontleent dit aan de woordenboek-definitie en de etymologie van het Latijnse interesse; Van Wijmen (1981: 122) zoekt het in het Latijnse commodum (hetgeen aan mijn maat is, hetgeen mij past). Hij onderscheidt ook een derde, voorschrijvende, zin (1981: 43). Respectievelijk Diogenes Laertius viii.34 over Pythagoras, en Leviticus 11:26.

EEN BEGRIP VAN ZORG

ten plaatsen waar zulke uitingen van diepgewortelde overtuigingen aanleiding toe hebben gegeven. Dat iets een belang is, betekent overigens niet dat dit volledig ontzien moet worden of altijd bevorderd moet worden: het geeft niet meer dan een aanspraak die moet worden afgewogen tegen andere aanspraken. Het betekent dat het in de morele overweging moet worden betrokken, zonder dat het de uitkomst per se bepaalt. Verder kunnen de belangen van een persoon botsen. Dan zal men geneigd zijn te spreken over ‘het’ belang, het ‘ware’ belang tegenover minder belangrijke, of uiteindelijk zelfs schadelijke wensen. Niettemin is de bevrediging van een op zichzelf schadelijke wens ook een belang, zij het één dat niet zonder meer gehonoreerd behoeft te worden. Het is bijvoorbeeld bekend dat roken schadelijk is, doch daarnaast positieve gevolgen op de gemoedstoestand van de roker kan hebben. De mogelijkheid om een sigaret op te steken is dan een bepaald belang van de roker, zelfs als het medisch gezien noodzakelijk is dat hij daarvan afziet. Het belang bij het opsteken wordt overtroefd door het grotere belang om er van af te zien, maar dat neemt niet weg dat er wel een belang is. In de praktijk zeggen we eenvoudigheidshalve dat het dan niet in iemands belang is: wij doelen daarmee op het doorslaggevende belang. In vergelijking met deze brede ethische definitie van belangen gaat het recht uit van meer geobjectiveerde belangen. Een juridisch belang bevindt zich tussen geheel objectieve behoeften of noden, en geheel subjectieve preferenties in: het zijn preferenties die enigermate te veralgemeniseren zijn doordat men zich eenvoudig kan indenken dat anderen in een vergelijkbare situatie een vergelijkbare preferentie zouden hebben. Een voorbeeld is het belang bij een vrij uitzicht uit een woning: dit is geen universele preferentie, maar evenmin een puur subjectieve voorkeur. De belangen die in het recht gehonoreerd worden zijn over het algemeen objectiever dan de belangen waar ethische zorg op gericht is;56 zorg in de strikte zin des woords moet ook rekening houden met idiosyncratische, puur persoonlijke belangen. Dit volgt uit het feit dat zorg in de zin van handelen voor zover mogelijk betrekking heeft op het concrete individu. Vanzelfsprekend behoren tot het begrip ‘belang’ ook belangen die de voorwaarde vormen voor meer subjectieve belangen: gezondheid, kennis. Tot het belang van een persoon behoort ook zijn instandhouding of verbetering. In de zorgethiek wordt dit laatste vaak voorop gesteld.57 Zulke omvattende zorg komt men echter slechts in bepaalde zorgrelaties tegen, het is geen algemeen kenmerk. 2.4.3.

Soorten zorgdaden

Zorgdaden zijn gericht op belangen: zij worden verricht ten behoeve van zekere belangen. Dit kan inhouden het bevorderen, het beschermen, of het ontzien van deze belangen. De daarvoor benodigde kennis wisselt, afhankelijk van het soort zorgdaad. Bij zorg denkt men allereerst aan handelingen die een belang bevorderen. Dit zijn daden die direct gericht zijn op het belang. Daarnaast zijn er daden die bij zo’n handeling ondersteunend zijn, bijvoorbeeld om de belangen te beschermen tegen exter-

56 57

Losbl. Vermogensrecht (Jongbloed), art. 3:303. Ook bijdragen in Van Maanen 2003. Zie de definitie van zorg van Fischer en Tronto (1990), ook Tronto 1993: 103.

61

HOOFDSTUK

2

ne gevaren. Zo is er een verschil tussen daden die direct de verbetering bewerkstelligen van de gezondheid van de patiënt, en daden die voorzorgen zijn (zoals het opdoen van een mondkapje om besmetting te voorkomen). Ook zijn er voorbereidingshandelingen en afwikkelingsdaden. Deze daden kunnen niet allemaal vooraf exact worden omschreven. De zorgverlener zal een in algemene termen omschreven doel moeten uitwerken door er zonder nadere instructie de benodigde handelingen voor te verrichten. Naast de zorg die op het voornaamste belang is gericht, is er ook zorg voor bijkomende belangen. Zorg toont zich niet alleen in de kerndaden zelf, maar ook en vooral in de kleine dingen erom heen, die het geheel beter en aangenamer laten verlopen. Een barse dokter is niet zorgzaam, hij zal naast zijn medische deskundigheid ook vriendelijkheid voor de patiënt moeten tonen. Een nauwgezette aandacht voor de ander en zijn belangen behoort tot zorg. Men duidt dit ook wel aan met ‘zorgvuldigheid’ (carefulness): zorg, oplettendheid, toegewijde nauwkeurigheid. Een zorgvuldig persoon is vol zorg, zorgdragend, iets zorgvuldig verrichten houdt in dit met veel zorg, toegewijd en nauwkeurig te doen. Zorg is ‘het streven en de pogingen die men aanwendt, de moeite die men doet om iets in stand of in goede conditie te houden, of zo goed mogelijk te doen zijn of te maken, toewijding, behartiging’.58 Met name binnen zorgrelaties houden zorgdaden niet op bij daden die op concrete zichtbare fysieke wijzigingen in de wereld zijn gericht. Ook het op andere wijze correct reageren kan een zorgdaad uitmaken.59 Swanton heeft voor zulke daden de term ‘profiles of the virtues’ geïntroduceerd.60 Hierna zal worden gesproken over ‘respons’. Hiertoe behoren emotionele reacties, blijken van medeleven, morele steun, enzovoort.61 Het belang van dergelijke reacties springt wellicht niet onmiddellijk in het oog. Bij ethiek denkt men primair aan het afzien van schadelijke handelingen of het verrichten van handelingen met positieve effecten die zich vooral op de materiële sfeer richten. Ethiek bestrijkt evenwel een groter gebied. Liegen heeft bijvoorbeeld veelal geen direct fysiek effect, maar wordt toch moreel onjuist gevonden. Dit kan zijn omdat de belogene op de leugen heeft vertrouwd en aldus schade heeft geleden (geld heeft verloren, een ongeluk is overkomen). Maar zelfs als er in concreto geen materiële schade is ontstaan, en zelfs als materiële schade uit de aard van de leugen niet valt te verwachten – denk aan de overspelige die zijn affaire voor zijn partner verzwijgt – wordt liegen in beginsel onjuist gevonden, al kunnen er soms redenen zijn om toch de waarheid achter te houden. Het is dus niet een vereiste voor de morele beoordeling dat de reactie, of het achterwege laten daarvan, tot concrete materiële schade leidt. Om misverstanden te voorkomen: het

58

59

60

61

62

De omschrijvingen in deze alinea zijn ontleend aan de Van Dale, lemmata ‘zorg’ en ‘zorgvuldigheid’. Zie Lousberg en Westerveld 1997: 65 over de oorsprong: het Oud-Indische ‘surksati’, dat ‘hij bekommert zich om’ betekent. Ook Loenen 1998: 16nt49 en Vorstenbosch 2005. Van Heijst (2005: 132, 134, 156, 160, 180) geeft veel voorbeelden. Zij duidt dit aan als zorg als presentie, tegenover zorg als interventie. Swanton 2003, reeds in Swanton 1995, ook aangehaald in Baron 1997b: 22-23. Vgl. Herman 1993: 41-42, 169; Conradi 2001: 58-59. Slote 1997: 214: het gaat om expressie van het karakter bij de juiste daad. Ook Hursthouse 2001: 47-48; Herman 1993: 41-42.

EEN BEGRIP VAN ZORG

gaat hierbij niet om de mate van expressie, er geldt geen ‘hoe meer hoe beter’. Een overdreven reactie is even ongepast, zo niet meer, als het ontbreken van een reactie. Daarnaast zijn er daden die onmiddellijk bijdragen aan het belang, en daden die slechts middellijk, langs tussenliggende schakels, een bijdrage leveren (zoals bij uitbestede zorg). Bij zorg denkt men primair aan het eerste: het tweede wordt in de literatuur omschreven als ‘zorg dragen voor’ (taking care of). Zoals in par. 2.3 beargumenteerd is kunnen ook afstandelijker handelingen zorg uitmaken; van belang is of en in hoeverre de zorgverlener kennis heeft van de zorgontvanger. Beschermende daden kunnen ook zelfstandig worden verricht: een moeder die een stopcontact afsluit of een kind laat inenten doet dit ter bescherming tegen externe gevaren. Dit ondersteunt niet een andere daad; deze bescherming is rechtstreeks gericht op het belang van het kind. Verder zijn er daden die niet direct op de betreffende belangen gericht zijn, maar slechts vanwege neveneffecten rekening houden met andere belangen. Zij ontzien die belangen.62 Zorg is dan een nevenvoorwaarde. Dit is het onderscheid tussen zorg en zorgvuldigheid: dit speelt vooral in het recht. Bij zorgvuldigheid gaat het om zorg in de betekenis van oppassend zijn, oplettend, met als tegendeel het zorgeloos (careless), roekeloos zijn. Met die laatste woorden duiden we op iemand die in het geheel geen acht slaat op (de belangen van) anderen, die onoplettend en daardoor gevaar veroorzakend door het leven gaat. Roekeloos: ‘zonder zorg met betrekking tot de gevolgen van een handeling of het daaraan verbonden gevaar’ (Van Dale).63 Het Duitse ‘rücksichtlos’ drukt dit nog scherper uit: een gebrek aan ‘rücksicht’ (respect, achting, rekening houden met), het niets ontziend handelen. Iemand die roekeloos autorijdt let niet op of hij per ongeluk anderen zou kunnen aanrijden, hij trekt zich niets van anderen aan. Evenzo kan iemand zorgeloos te werk gaan bij een verhuizing door te verzuimen voorzorgsmaatregelen te nemen of op te letten, zodat bijvoorbeeld een piano naar beneden valt en een voorbijganger verplettert. Dat er enig verband bestaat tussen zorgeloos en zorg is duidelijk. Niet onmiddellijk duidelijk is echter dat het hier gewone zorg betreft. Men hoeft immers niet te zorgen voor willekeurige voorbijgangers, men kan niet emotioneel betrokken zijn met iedere onbekende. ‘Zorg’ lijkt hiervoor een te sterke term te zijn. Maar zorgvuldigheid, wat in essentie een vorm van zorg is, is wel passend. Eenieder moet bij zijn handelen met gepaste zorgvuldigheid te werk gaan. Deze zorgvuldigheid is structureel verwant aan de eerder besproken vormen van zorg. Om dit namelijk te verwezenlijken, in praktijk te brengen, is het noodzakelijk om aandacht te hebben voor de belangen van anderen, om op basis daarvan rekening met die belangen te houden.64 Hierbij gaat het – anders dan in de eerder besproken gevallen – om het

62

63

64

Men zou ook de term ‘respecteren’ kunnen gebruiken, zij het dat deze term geen eenduidige betekenis heeft in het ethisch discours. Sommige auteurs lijken hier ook een actief, bevorderend handelen toe te rekenen. Overigens gebruikt men dit woord vaker voor roekeloosheid ten opzichte van gevaar voor jezelf dan voor anderen. Verdedigbaar is dat de formulering van de categorische imperatief, dat men anderen nooit alleen als middel maar ook mede als doel moet behandelen, op deze vorm van zorg doelt: men moet bij het eigen handelen tevens als nevenvoorwaarde de belangen van anderen op het oog hebben. Het voert te ver hier in dit verband dieper op in te gaan.

63

HOOFDSTUK

2

voorkomen van toebrengen van schade (negatieve zorg), niet zozeer het helpen van anderen. Is dit een vorm van zorg of niet? Meestal denkt men bij zorg vooral aan positieve daden ter verbetering van de situatie van een ander (hulp) of ter bescherming tegen inbreuken door derden (beschutten, behoeden). Het is een vorm van zorg om een kind te beschermen tegen een roekeloos rijdende automobilist; het heet geen zorg als de automobilist zelf voorzichtig rijdt. Om twee redenen is het toch gepast om dit laatste gedrag (negatieve zorg) in beginsel te beschouwen als zorgdaden.65 Ten eerste is de term ‘zorgvuldig’ in zwang om dergelijk oplettend gedrag te beschrijven. Daarmee bedoelt men dat het goed en nauwkeurig uitvoeren van handelingen normaliter geen schade aan derden berokkent. Dergelijk gedrag is alleen mogelijk als men feitelijk enige aandacht heeft voor de belangen van anderen. Ten tweede is er in sommige gevallen geen directe eerdere relatie tussen zorgontvanger en zorgverlener, maar vinden er toch daden plaats die zonder meer als zorg kunnen worden aangeduid. Het redden van een drenkeling, het waarschuwen dat iemand zijn voordeur heeft open laten staan, zijn daden die aandacht voor en betrokkenheid bij het lot van anderen vereisen, die blijk geven van (positieve) zorg voor de naaste. Zulke daden zijn structureel nauw verwant aan negatieve zorg. Dezelfde aandacht die nodig is om deze positieve zorg te betonen, is vereist om ingevolge de negatieve zorgvuldigheid schade bij derden te vermijden. Het dient dan ook niet uitgesloten te zijn dat dit zorgdaden zijn, mits aan de overige vereisten van de definitie is voldaan. Een laatste categorie zorgdaden is het voeren van overleg, het bespreken. Tot zorg behoort ook dat er in bepaalde situaties wordt gesproken. Dit kan zijn om te verifiëren wat de wensen of belangen van de zorgontvanger zijn, om de zorgontvanger beter te leren kennen (par. 2.4.5). Dan is het een ondersteunende zorgdaad. Daarnaast kan overleg gewenst zijn om de zorgrelatie te ondersteunen, om de band te versterken, niet zozeer om het belang van de zorgontvanger te dienen: dan is het dus geen zorgdaad maar een daad ten behoeve van zorg, de zorgrelatie. 2.4.4.

Aandacht en betrokkenheid

Dat zorgdaden ten behoeve van zekere belangen geschieden, impliceert dat de zorgverlener die de daad verricht aandacht heeft voor deze belangen.66 De uitvoering van het handelen kan niet zonder aandacht. Zorg vergt waarneming. Zonder waarneming weet de zorgverlener immers niet wat er gedaan moet worden in de concrete situatie voor de belangen van de zorgontvanger. Waar de concrete belangen van de ander niet kunnen worden waargenomen (omdat deze bijvoorbeeld niet bekend is), kan slechts op aanwijzing van anderen of door het volgen van regels zorg worden gegeven. Dit is geen gewone zorg doch slechts een afgeleide of beperkte vorm van zorg,

65 66

64

Zie par. 9.2 en 9.3 voor precisering van zulke zorgvuldigheid als zorg. Conradi 2001: 55-56 spreekt over ‘Achtsamkeit’, en op p. 222 over ‘Aufmerksamkeit’. Ook Tronto 1989; Tigchelaar 1999: 26 (aandacht voor welzijn); Vorstenbosch 2005: 77; Tronto 1993: 127-131.

EEN BEGRIP VAN ZORG

aangezien men niet weet of in het concrete geval de belangen van de zorgontvanger werkelijk worden gebaat bij de handeling.67 Voor zorg is aandacht een vereiste. Iemand die geen aandacht heeft voor de belangen van anderen, zal deze ook niet waarnemen (tenzij die belangen zich opdringen, doordat bijvoorbeeld iemand hard toetert) en kan dan verzuimen zorg te bieden. Een wandelaar die een walkman op heeft, heeft auditief geen aandacht en zal het hulpgeroep van een drenkeling niet horen: hij zal dan ook geen zorg kunnen bieden. Daaruit volgt niet dat men overal aandacht voor kan of moet hebben, dat zou ook niet mogelijk zijn. Het gaat er om dat aandacht een noodzakelijk vereiste is om te kunnen komen tot een zorgzaam handelen. Daarnaast wordt vaak verondersteld dat betrokkenheid nodig is.68 Op zichzelf lijkt dat juist. Ook als de zorgverlener zekere belangen zou hebben waargenomen, zou hij zonder betrokkenheid geen reden hebben om ten behoeve van die belangen zijn handelen aan te passen. De mate waarin hij daartoe overgaat zal wisselen naar gelang van de omstandigheden. Betrokkenheid lijkt dan een noodzakelijke voorwaarde. In de literatuur wordt dit vaak beschouwd als het vereiste dat zorg het motief van handelen is.69 Die opvatting zal ik in par. 8.5 bespreken. Het is namelijk voor de definitie van zorgdaden niet strikt noodzakelijk betrokkenheid als eis op te nemen. Voor een ethiek die zich, evenals het recht, concentreert op de vraag welke objectief waarneembare handelingen vereist zijn, kan een daad als zorgdaad worden aangemerkt zonder dat vaststaat om welke reden de daad is verricht. Op zichzelf is het mogelijk een onderscheid te maken tussen een handelen dat voortkomt uit een waargenomen belang, en een handelen dat slechts bestaat uit het volgen van een regel of een bevel. Het ‘have a nice day’ of ‘heeft het u gesmaakt’, kan plichtmatig zijn, maar kan ook voortkomen uit oprechte interesse of bezorgdheid. Dit kan relevant zijn voor de beoordeling van de daad, maar moet niet op voorhand als eis in de definitie worden opgenomen. Dit zou er aan in de weg staan om te spreken over ‘zorgplichten’, aangezien het begrip ‘plicht’ zich slecht laat verenigen met een vereiste van betrokkenheid: een plicht abstraheert van de aan- of afwezigheid van betrokkenheid. De ethische verwevenheid van zorg en plicht komt in hoofdstuk 8 aan de orde. Betrokkenheid is slechts een eis op het niveau van de relatie (zie par. 2.5.1 en 2.5.3). Voor concrete zorgdaden is dit geen eis; ook waar betrokkenheid ontbreekt kan sprake zijn van een zorgdaad. Dat neemt niet weg dat er ook een ideaal van zorg is waar betrokkenheid bij hoort. Een verpleger die, nadat hij toevallig heeft gehoord dat de patiënt niet fijn ligt op zijn kussen, ongevraagd moeite doet om een ander kussen voor hem te regelen, toont daarmee zorg voor de patiënt, is zorgzaam. Door zijn betrokkenheid kan hij spontaan en aandachtig reageren op de zorgontvanger. Men doelt op dit ideaal als men spreekt over een moeder die goed voor haar kinderen zorgt, een verpleger die zijn patiënt goed verzorgt: een emotionele betrokkenheid bij het wel en wee, de ontwikkeling en instandhouding van de zorgontvanger.

67

68

69

In het vervolg wordt dit besproken als een afgeleide zorgverplichting (par. 9.2.3) of middellijke zorg (par. 5.7 en 9.4). Conradi 2001: 47, 175; Tigchelaar 1999: 29. Vgl. Shogan 1988: 17: desire for others’ welfare. Met name Shogan 1988.

65

HOOFDSTUK

2.4.5.

2

Belang, autonomie en overleg

Uit het feit dat belangen niet geheel objectief zijn, volgt dat iemands belangen niet in het algemeen geheel in onthechte afstandelijke beschouwing zijn vast te stellen.70 In een hechte zorgrelatie zal de zorgverlener idealiter de zorgontvanger in zijn individualiteit kennen. Daardoor zal hij diens werkelijke belangen (inclusief behoeften en noden) kunnen onderscheiden van losweg geuite verlangens en wensen, en kan hij spontaan, ongevraagd ten behoeve van die belangen handelen. Dit hoeft niet alleen een resultaat te zijn van grotere kennis of deskundigheid van de zorgverlener. Het is ook mogelijk dat de zorgverlener en zorgontvanger in wisselwerking, in hun onderlinge relatie, komen tot beter begrip van de benodigde zorg. Ook bij een meer afstandelijke relatie kan sprake zijn van waarneming van zekere belangen. Dan is enige mate van objectivering onvermijdelijk. Sommige belangen kunnen relatief abstract worden vastgesteld, zij zijn in meerdere of mindere mate universeel. Ook zonder iemand te kennen, kunnen we aannemen dat hij het niet op prijs zou stellen als hij verwond wordt. Bij het treffen van maatregelen is het minder eenvoudig ons handelen op zulke belangen af te stemmen: we weten immers niet hoe de persoon reageert. Moeten waarschuwingsborden ook in het Engels of andere talen dan het Nederlands worden opgesteld? Mogen we aannemen dat iedereen weet dat je moet wegblijven waar een gevaar met een doodskop is aangegeven? Bij de waarneming zowel als bij het handelen tegenover personen die we niet concreet kennen, zijn we noodgedwongen in meerdere of mindere mate aangewezen op ervaringsregels die niet volledig recht doen aan de individualiteit van degenen voor wie wij in ons handelen zorg betonen. Het feit dat zorg is gericht op belangen, waar wensen en verlangens toe behoren, kan tot spanningen leiden. De vervulling van wensen is op zichzelf een belang. Het maakt uit of iemand een zeker punt bereikt door daarvoor gekozen te hebben, of omdat het hem zonder keuze of tegen zijn keuze in is opgedrongen. Daaruit volgt niet dat de belangen zonder meer gelijk kunnen worden gesteld aan het object van keuzes. Iets wordt niet een belang louter doordat men er voor gekozen heeft. Keuzes en wensen kunnen onthullen dat iets een belang is. Daarnaast kan een bepaalde keuze berusten op willekeur of onwetendheid. Dan is het object van de keuze geen werkelijk belang. Een kind kan bijvoorbeeld een boon verlangen omdat hij ten onrechte denkt dat het een toverboon is. Een volwassene kan bij het instappen in een vliegtuig zeggen dat hij een hem aangeboden krant wil, terwijl hij eigenlijk helemaal geen behoefte heeft aan lectuur. Toch kan er ook in zulke gevallen belang zijn bij de vervulling van de wens, althans bij het rekening houden met dat verlangen. Het leiden van een eigen leven houdt in dat gemaakte keuzes en bewuste verlangens tot op zekere hoogte worden verwezenlijkt en bereikt. Ook als het gaat om keuzes die objectief gezien willekeurig voorkomen, geeft de verwezenlijking van die keuzes het leven die individualiteit die bij het menselijk leven past. Daarnaast is de frustratie van keuzes, hoe miniem

70

66

Dit onderscheidt dit begrip van het verwante ‘primary goods’ bij Rawls, en van het ‘nut’ in het utilisme. Overigens verdient de relatie tussen ‘goederen’ (goods) en ‘belangen’ verder onderzoek. Voorshands lijkt ‘belangen’ het fundamentelere begrip te zijn: ‘goederen’ is beperkt door de reïficerende tendens in de term zelf, alsmede door de in de term geïmpliceerde vervreembaarheid van goederen.

EEN BEGRIP VAN ZORG

ook, op zichzelf onwenselijk. Verder zal het vervullen van wensen meestal verbonden zijn aan grotere psychische belangen, zodat het er niet toe doet of het doel van de wens objectief gezien geen waarde heeft. Als een katholiek boete wenst te doen voor godslastering, is het onjuist als een atheïst hem dit uit het hoofd probeert te praten door erop te wijzen dat god niet bestaat. Een wens is dus nooit alleen een wens. Het feit dat iets gewenst wordt, brengt met zich dat men er niet zomaar tegenin behoort te gaan. In een zorgrelatie zal men op zijn minst moeten kunnen motiveren waarom de wens niet gehonoreerd wordt, of zal men de ander diens wens uit zijn hoofd moeten praten. In een zorgrelatie behoort men acht te slaat op de wensen van de ander.71 Dat er ook wensen zijn waar de betrokkene gering belang aan hecht, doet hier niet aan af. Ook die wensen zou hij indien mogelijk liever wel in vervulling willen zien gaan: dat is immers per definitie het geval bij een wens. Let wel: mijn standpunt is niet dat alle wensen in alle situaties vervuld moeten worden of moeten worden ontzien, ik betoog alleen dat wensen niet op voorhand kunnen worden verworpen als irrelevant voor de beoordeling, wat er moet worden gedaan. Zelfs als tegen een geringe wens in wordt gehandeld, kan deze aanleiding geven tot een verplichting om uit te leggen waarom de wens niet is gehonoreerd. Als zulke wensen in strijd komen met andere belangen, doet de vraag zich voor, welk belang de doorslag moet geven: het belang bij het volgen van de wens, of de andere belangen. Deze kwestie zal in par. 10.2 worden behandeld.72 Op deze plaats zal ik slechts enkele opmerkingen maken die nodig zijn voor het vervolg.73 De botsing tussen wens en belang wordt vaak aangeduid in termen van autonomie. Dit meerduidige begrip is niet direct geschikt om tegenover belangen te worden afgezet: het wijst bijvoorbeeld zowel op bepaalde geestelijke vermogens die het mogelijk maken om zelfstandig een leven te kunnen leiden, als op feitelijke vrijheid in het maken en realiseren van keuzes.74 Dat het behoud en de verbetering van autonomie als vermogen een belang is, is duidelijk: de opvoeding van kinderen is daar op gericht. Daarmee is nog niets gezegd over het belang bij het uitvoeren van concrete wensen. Zulke wensen kunnen zelfs in strijd zijn met de ontwikkeling van autonomie als vermogen. Nochtans is er een zeker verband tussen het een en het ander: de ontwikkeling van autonomie als vermogen is er bij gebaat dat eenmaal gevormde wensen en verlangens kunnen worden nagestreefd en verwezenlijkt. Dit hoeft niet altijd het geval te zijn; enige frustratie schaadt de autonomie niet. Een wezen dat vrijwel nooit zijn verlangens vervuld ziet worden, zal echter geen, of slechts een hoogst gemankeerd vermogen tot plannen maken kunnen ontwikkelen. Als men spreekt over de spanning tussen zorg en autonomie, wordt met ‘autonomie’ meestal gedoeld op het recht om zelf keuzes te maken en te verwezenlijken, waarvan de tegenpool het ‘paternalisme’ is.

71 72 73

74

Van Heijst 2005: 346. Zie ook par. 11.3.1 en de juridische discussie over bijzondere zorgplichten in par. 6.3.3. Zie ook de vergelijkbare discussie over de vraag of de kern van een subjectief recht de wil is of het belang: Houwing 1939a: 42, 90-91. Er zijn nog vele andere betekenissen, die in dit verband evenwel niet relevant zijn. Zie hierover in extenso Hill 1987; Gerald Dworkin 1988; Meyers 1989; Mackenzie en Stoljar 2000. In par. 11.3 ga ik dieper in op de relatie tussen autonomie (in verschillende betekenissen) en zorg.

67

HOOFDSTUK

2

Van buiten bezien is niet zonder meer duidelijk wat de wensen en verlangens van iemand zijn. De waarnemer heeft aanvankelijk niet meer om op af te gaan dan een eventueel verklaarde wil. Als iemand zegt, of zonodig uit zijn daden blijkt, dat hij een bepaalde keuze maakt, zal men er in beginsel van uit kunnen gaan dat hij dit werkelijk wenst. Er kunnen echter redenen zijn die dit anders maken. De wil kan bijvoorbeeld aan een gebrek lijden, doordat de persoon cruciale informatie mist. Als iemand op een brug afloopt, geeft hij waarschijnlijk de wens te kennen die brug te willen oversteken. Het kan zijn dat hij niet weet dat die brug op instorten staat: er is dan wel een wens, maar die stemt in feite niet overeen met wat hij werkelijk wil. Ook als hij uitdrukkelijk zegt dat hij de brug wil oversteken, wordt dat niet anders. Uit oogpunt van zorg zou het niet gepast zijn louter af te gaan op de verklaarde wil: het veronderstelde belang vraagt actie. Die hoeft er echter niet uit te bestaan de persoon tegen zijn wil in beentje te lichten. Het is passender de ontbrekende informatie te verschaffen: weet je dat de brug op instorten staat? Maar wat als de persoon zegt, ja, dat weet ik? We zouden kunnen denken dat de persoon aan een geestelijke stoornis of depressie lijdt, en ‘tegen zichzelf beschermd’ moet worden. Als we de persoon echter goed kennen en hij geen vreemde indruk wekt, lijkt die optie zich niet direct voor te doen. We staan dan voor een duidelijke, geïnformeerde, verklaarde wil, en een daarmee duidelijk tegenstrijdig belang. Dit is in essentie de strijd waar het om draait: moet dan de voorrang worden gegeven aan de verklaarde wil of aan het (volgens de zorgverlener) werkelijke belang? Deze vraag zal ik nu nog niet beantwoorden; deze analyse is slechts bedoeld om vast te stellen wat de plaats van ‘autonomie’ ten aanzien van belangen is. Alhier wijs ik er voorlopig op dat deze voorstelling van zaken ons niet moet doen vergeten dat er in de praktijk tussenoplossingen zijn, die ook vaak worden gekozen. Het is mogelijk dat de persoon meer kennis bezit dan wij: wellicht is hij bezig een film op te nemen en heeft hij een vangnet onder de brug gehangen. Ook is mogelijk dat hij toch plotseling het slachtoffer is geworden van een geestelijke stoornis. Of wellicht is er sprake van een vorm van dwang die zich aan onze waarneming onttrekt. Als het iemand is die we kennen, zou een uitvoeriger overleg mogelijk kunnen zijn om de verschillende alternatieven te toetsen en uit te sluiten. De spanning zou op die wijze kunnen worden opgeheven. Het overleg zou ook daarop kunnen uitlopen dat we de persoon overtuigen dat hij het toch niet moet doen: dan is zijn wil gewijzigd. Als het om minder dramatische voorbeelden gaat dan zaken van leven en dood, kunnen we ten slotte ook concluderen dat de persoon de gevolgen zelf maar moet dragen, of dat het maatschappelijk niet gepast of toegestaan is om tegen de wil van de persoon in te grijpen, zoals in het geval dat iemand zijn salaris wenst te vergokken of in strijd met het doktersadvies een sigaret wil opsteken. Dat is dan echter de uitkomst van een overweging; het is geen uitgangspunt dat hij zonder meer vrij (‘autonoom’) is in zulke zaken. Het gaat dus niet slechts om een binaire keuze tussen doen of niet-doen. Aan de daad zelf kan overleg vooraf gaan om te weten te komen wat de belangen van de betrokken persoon inhouden, en wat de doorslag moet geven. Dit overleg is dan zelf een zorgdaad. 2.4.6.

Onmiddellijke, middelijke en afgeleide zorg

Een onderscheid dat van belang is bij de later te behandelen zorgplichten is het verschil tussen onmiddellijke, middellijke en afgeleide zorg. Tot nog toe is uitgegaan 68

EEN BEGRIP VAN ZORG

van zorg die rechtstreeks, onmiddellijk gericht is op de concreet gekende belangen van de zorgontvanger. Er wordt in de praktijk evenwel ook gesproken over zorg in andere gevallen. Omdat die andere gevallen niet voldoen aan de hier gegeven omschrijving van zorgdaden, maar die daden hier toch verwantschap mee vertonen en met name in het recht vaak tot verplichtingen leiden, behoeven zij bespreking.75 Middellijke zorgdaden zijn daden die weliswaar beogen de belangen van een uiteindelijke persoon te dienen, maar die niet rechtstreeks die belangen dienen. De daden zijn integendeel gericht op zorg voor een tussenliggend object of resultaat waarvan verondersteld wordt dat dit in het belang is van de achterliggende persoon. Een voorbeeld is de zorg voor een plant tijdens de afwezigheid van de eigenaar. Die zorg zelf is gericht op de plant: er wordt gekeken of de plant gedijt, voldoende water en voeding heeft, niet teveel of te weinig zon krijgt. Het uiteindelijke doel van de zorg is gelegen bij het belang van de eigenaar bij het gedijen van de plant.76 Of de eigenaar daadwerkelijk belang daarbij heeft is evenwel niet relevant; het is ook niet nodig om te onderzoeken of hij daar belang bij heeft of niet. Integendeel kan die vraag als onbeleefd worden ervaren. Gevraagd is slechts om voor de plant te zorgen, niet voor de daarachter liggende belangen. Ook als de eigenaar in feite geen enkele interesse voor de plant heeft, verplicht de belofte om voor de plant te zorgen reeds tot deze zorg. Anders dan bij onmiddellijke zorg is hier geen overleg over de belangen nodig. Er kan worden volstaan met het geven van zorg voor de plant. De zorg voor de belangen van de persoon is dan middellijk, die zorg wordt gegeven door en in de vorm van zorg voor de plant. Of dit de belangen zelf dient, is irrelevant. Daarnaast is mogelijk dat de belangen niet concreet gekend kunnen worden, maar dat enige zorg voor die belangen zelf wel nodig is. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om onbekenden die gevaar lopen door een voorgenomen daad. Omdat de belangen van zulke onbekenden niet concreet kunnen worden gekend, zullen voorzorgsmaatregelen noodgedwongen moeten uitgaan van de waarschijnlijk potentieel geraakte belangen en de naar ervaringsregels door die anderen gewenste handelswijze tegenover die belangen. Men kan dan geen zorg geven in de volle hier besproken zin, waarin overleg van belang is. Vaak worden zulke situaties mede gereguleerd door veiligheidsvoorschriften en vuistregels. Omdat de zorg niet gericht is op concreet gekende belangen waar overleg over mogelijk is en wenselijk is, gaat het hier niet om gewone maar om afgeleide zorg. De daden zijn afgeleid van wat veronderstellenderwijs gewenst zou zijn voor de desbetreffende belangen. 2.4.7.

Personen of objecten

In de definitie van zorgdaden is opgenomen dat deze zowel op personen als op objecten kunnen zijn gericht. Dit is in overeenstemming met het taalgebruik: men spreekt zowel over zorg voor een kind als over zorg voor een landgoed, een woning, een rijtuig, een kunstwerk. Dat die zorg tevens de belangen dient van mensen bij

75

76

Deze onderverdeling is in essentie gebaseerd op zorgethische overwegingen (zie met name par. 2.3.9, 9.3 en 9.4). Zij is ook van nut voor de juridische analyse nu zij bepaalde verschillen ten aanzien van diverse vormen van zorg en zorgvuldigheid in het recht kan verklaren. Ik ga niet in op de (mij sympathieke) opvatting dat de zorg voor de plant ook reeds intrinsieke waarde heeft, nu dat in dit kader te ver voert. Zie par. 9.4.

69

HOOFDSTUK

2

zo’n object doet er niet aan af dat de daden niet rechtstreeks die belangen dienen als wel de instandhouding en verbetering van het object van de zorg. Hieruit volgt niet dat zorg voor objecten ook zorgethisch verplicht is. Op die vraag ga ik in par. 9.4 in. Het gaat hier erom een definitie te geven die ruim genoeg is om alle daden te omvatten die als zorgdaden worden opgevat. 2.4.8.

Conclusie

Zorgdaden zijn gericht op concrete belangen van een persoon of object. Zij kunnen veel verschillende vormen aannemen: het gaat niet alleen om essentiële belangen maar ook om omringende daden van aandacht en toewijding, om pogingen om te achterhalen wat de belangen zijn of om de ontwikkeling van de ander te bevorderen. Bij personen wordt vanwege die betrokkenheid op de belangen verondersteld dat er overleg plaatsvindt om vast te stellen wat die belangen zijn: de zorgverlener dient indien mogelijk niet zonder een gesprek aan te gaan uit te maken wat in het belang van de ander zou zijn. De belangen zijn immers concreet en individueel; ofschoon er algemene vuistregels en ervaringsregels zijn, gaat het er bij zorg juist om dat er aandacht is voor de individuele eigenaardigheden van de zorgontvanger. Naast deze onmiddellijke zorg zijn er ook verwante daden die lijken op zorg maar niet op concreet gekende belangen van de zorgontvanger gericht zijn: dit zijn middelijke en afgeleide zorgdaden.

2.5.

Zorg als relatie

2.5.1.

Zorgrelatie en verantwoordelijkheid

Een zorgrelatie kan worden gedefinieerd als een relatie tussen de zorgverlener en de zorgontvanger die de reden vormt waarom de zorgontvanger betrokken is of dient te zijn bij bepaalde belangen van de zorgontvanger.77 De betrokkenheid is de grondslag voor een verantwoordelijkheid voor een zeker belang, wat moet leiden tot zekere zorgdaden. De verantwoordelijkheid houdt in dat men zorg draagt voor het betreffende belang. Deze verbinding tussen zorg en verantwoordelijkheid treft men reeds aan bij Gilligan.78 Dat een betrekking of relatie de basis vormt voor een verantwoordelijkheid voor zekere belangen, betekent niet dat die verantwoordelijkheid het doel is van de relatie. Een vriend zal zich verantwoordelijk voelen voor een zieke vriend, maar is niet om die reden de vriendschap aangegaan. De verantwoordelijkheid is veeleer een gevolg van de zorgrelatie, zij het een gevolg dat behoort tot de kern van wat de relatie inhoudt. In een huwelijk beloven partners elkaar te verzorgen. Zij trouwen evenwel niet om die verzorging te bewerkstelligen, het is slechts een taak die zij wel-

77

78

70

De termen ‘zorgverlener’ en ‘zorgontvanger’ gebruik ik als kunsttermen om de twee betrokkenen in de zorgrelatie in algemene termen aan te kunnen duiden. Zie par. 1.3. Ook Card 1990a/1995a; Tronto 1993: 131-133. Vgl. Hans Jonas, waarover kritisch Conradi 2001: 138-140. Walker 1998 beschouwt verantwoordelijkheid ruimer dan zorg. Over verantwoordelijkheid bij juridische aansprakelijkheid: Loth 1988: 7-33; Schut 1963.

EEN BEGRIP VAN ZORG

bewust op zich nemen. Een zakelijke transactie wordt evenzo door een leverancier aangegaan om er winst mee te behalen; hij behoort niettemin de zorg te verlenen die bij de transactie behoort. Dit begrip ‘relatie’ moet men niet te beperkt opvatten, het heeft niet slechts betrekking op hechte, voorafgaand bestaande relaties. Het gaat veeleer om een zekere relatieve positie of ‘verhouding’ tot de ander, die ook toevallig en plotseling kan ontstaan. Wie al rijdend een om hulp roepende man langs de weg ziet liggen, is door dat feit in een positie gekomen dat hij niet geheel los meer staat van dat belang. Er kan dan een zorgrelatie ontstaan die aanleiding geeft tot zorgdaden. Dit wijkt enigszins af van het spraakgebruik. Het gaat er om dat in zulke relaties een ontmoeting plaatsvindt met een concreet individu waar men concreet voor kan handelen. In de zorgethische literatuur wordt regelmatig impliciet met een dergelijk breder begrip van ‘relatie’ gewerkt.79 Dit heeft geleid tot het misverstand dat zorgethiek beperkt zou zijn tot vaste, bestendige relaties: de beperking tot zorg binnen relaties lijkt dan teveel situaties uit te sluiten. 2.5.2.

Belangen binnen relaties

In verschillende relaties zullen verschillende belangen aan de orde zijn. De arts behoeft niet te zorgen voor de financiële belangen van zijn patiënt, de bank hoeft niet te letten op de gezondheid van zijn klanten. Vooral in het normale zakelijke verkeer is de zorg voornamelijk gericht op het specifieke belang dat het onderwerp van de transactie is: de glazen vaas, het zeldzame boek. In de meer typische zorgrelaties zijn deze beperkingen in veel mindere mate, of zelfs niet aanwezig. In de ouderkindrelatie hebben de ouders in beginsel de verantwoordelijkheid voor alle belangen van het kind. Bij de beantwoording van de vraag, wat de zorgverlener moet doen, zal betekenis toekomen aan de aard van de zorgrelatie.80 In bepaalde relaties wordt iemand ingehuurd om voor een bepaald belang te zorgen, en staat de wenselijkheid van dat belang niet binnen die relatie ter discussie. De monteur die een auto repareert behoeft niet te vragen of de eigenaar niet beter zijn auto kan verkopen en voortaan met het openbaar vervoer te reizen; als hij dat doet, treedt hij daarmee uit zijn rol. De wens tot reparatie bepaalt dan tevens het relevante belang. In andere relaties wordt meer omvattende aandacht voor belangen verwacht. Een leraar in het lager onderwijs kan rekening houden met andere belangen dan de intellectuele groei van zijn leerlingen. In het bijzonder bij bestendiger relaties zal er een diepgaander inzicht in de belangen van de zorgontvanger zijn. Dit betekent dat de zorgverlener in dergelijke relaties eerder dan bij onbekenden kan weten welke onuitgesproken belangen van de zorgontvanger aan de orde zijn. Hij kan daardoor eerder spontaan, ongevraagd, handelen ten behoeve van deze belangen. Gevolg is ook dat de zorgverlener in zo’n relatie eerder aanleiding kan hebben om de verklaarde wil van de zorgontvanger te betwijfelen. Als je weet dat een vriend morgen een belangrijk examen heeft, en hij voorstelt ’s avonds te gaan stappen, is er reden om die wil niet voor lief te nemen, maar te vragen of hij het zeker weet. Als

79 80

Zie Noddings 1984: 86. Zie par. 4.3.

71

HOOFDSTUK

2

er spanning optreedt tussen de verklaarde wil en andere belangen, kan de zorgverlener uit betrokkenheid bij die andere belangen tegenstribbelen, argumenteren en discussiëren. De oplossing wordt dus niet zozeer gevonden in een toegeven aan de verklaarde wil of in een respecteren van de wil (door afzijdig te blijven), als wel in een verdere verdieping van de kennis binnen de relatie door overleg. De uitkomst kan zijn dat de zorgontvanger de zorgverlener weet te overtuigen dat zijn prioriteiten werkelijk anders zijn komen te liggen, omgekeerd kan het resultaat zijn dat de zorgontvanger zijn onbezonnen plan laat varen. Ook kan het zijn dat de meningen verdeeld blijven, en de zorgverlener zich uiteindelijk toch afzijdig houdt. In uitzonderingsgevallen, zoals tussen ouders en jonge kinderen, of bij zelfmoordpogingen in depressieve toestand, kan hij de zorgontvanger dwingen om de belangen voor te laten gaan die volgens hem moeten prevaleren. Buiten zulke uitzonderingssituaties kan in het algemeen worden verwacht dat de zorgverlener helpt bij het vormgeven van de wensen van de zorgontvanger. Zo is bijvoorbeeld gebruikelijk dat de arts de verschillende keuzes aan zijn patiënt uitlegt. Er is dan geen concrete voorafgaande wil (alleen de algemene wil dat de gezondheid wordt bevorderd), die wil moet juist in de relatie tot stand komen. De zorgverlener heeft aanvankelijk niet meer dan de door hem gepercipieerde belangen om van uit te gaan, pas later zal er een verklaarde wil zijn die hier correctie kan aanbrengen. Als de zorg meeromvattend is, is er een beter overzicht over de plaats van een zeker belang in het geheel en ligt het meer voor de hand dat de zorgverlener weerstand biedt tegen de verklaarde wil, indien die wens in strijd is met de belangen van de zorgontvanger. De zorgverlener staat dan voor een dilemma: volgt hij de verklaarde wil of het werkelijke belang? Dit verschilt van losstaande daden, waarbij de zorgverlener kan volhouden dat hij niet is ingehuurd om te zorgen voor een belang maar alleen om een concrete daad te verrichten (waarbij hij wel zonodig moet verifiëren of de zorgontvanger weet wat hij wil). 2.5.3.

Betrokkenheid en zorgdaden binnen relaties

De zorgrelatie vormt de basis voor de zorgdaden. Dit heeft diverse aspecten. Allereerst geeft de relatie de reden, de aanzet voor de zorg die zich in handelingen uit. Daarnaast is de relatie de basis voor een bestendiger aandacht: het geeft continuïteit tussen de belangen. Anders dan in eenvoudige ethische voorbeelden gaat het niet om eenmalige handelingen: wie iemand helpt, draagt ook een zekere verantwoordelijkheid voor wat er na die daad gebeurt. Die verantwoordelijkheid volgt uit de relatie die is ontstaan bij de eerste ontmoeting en die de basis vormde voor de hulp. Anders dan bij zorgdaden wordt in relaties betrokkenheid vereist van de zorgverlener bij de belangen van de zorgontvanger.81 De reden is dat de betrokkenheid niet steeds aanwezig hoeft te zijn, zodat deze bij het verrichten van een concrete zorgdaad op dat moment kan ontbreken (en de daad dan louter plichtmatig wordt verricht), maar bij een zorgrelatie die zich over de tijd uitstrekt wel een belangrijk deel van de tijd aanwezig moet zijn. De zorgverlener moet over het geheel genomen betrokken zijn, ook al is hij dat niet noodzakelijk continu.

81

72

Zie Verkerk 1994 over zorg als intentionele betrokkenheid.

EEN BEGRIP VAN ZORG

Dit heeft invloed op de daden die van hem verwacht worden. De zorgverlener wordt verwacht te handelen zoals een zorgverlener doet die betrokken is op de belangen van de zorgontvanger. Waar die betrokkenheid tijdelijk afwezig is, behoort hij ten minste te handelen alsof hij betrokken is. 2.5.4.

De respons van de zorgontvanger82

Binnen een goede zorgrelatie wordt niet alleen handelen van de zorgverlener verwacht. De tegenhanger van de betrokkenheid van de zorgverlener is de respons van de zorgontvanger. De verwachting dat deze twee elementen aanwezig zijn kan een reden zijn voor de onjuiste gedachte dat zorg altijd moet berusten op een persoonlijke relatie. Het is verleidelijk om bij de beschrijving van zorg de nadruk te leggen op de onmondige zorgontvanger die slechts passief kan afwachten tot hem de benodigde zorg wordt verleend. In de praktijk is evenwel een grote mate van respons vereist van de zorgontvanger opdat adequate zorg kan worden verleend. Idealiter is deze respons aanwezig. Deze respons heeft verschillende kanten. Ten eerste is enige uiting van de behoeften en verlangens nodig. Weliswaar ligt dit voor de hand, echter bij bepaalde problemen kunnen er beletselen zijn voor een vrije uiting. Men kan denken aan schaamte tegenover dokter, advocaat of ouder voor dingen die wellicht helemaal niet zo genant of problematisch zijn, maar waarvan de zorgontvanger dat zelf niet goed overziet. Dit is een reden waarom het vertrouwen zo belangrijk is. De zorgontvanger moet er van op aan kunnen dat de zorgrelatie niet verbroken wordt vanwege de uiting van deze behoeften. Hij moet mogen vertrouwen op een welwillende benadering, die overigens niet gelijk staat aan een klakkeloze acceptatie van al zijn verlangens. Ten tweede is er de waardering of erkenning van de gegeven zorg. Dit element is typerend voor zorgethiek; in gangbare deontologische en consequentialistische theorieën wordt hier slechts zelden aandacht aan besteed. De waardering achteraf van het handelen lijkt meer een kwestie van wellevendheid dan van moraal. In een zorgrelatie is dit evenwel van groot belang: niet alleen loopt dit over in de uiting van behoeften (immers alleen door de terugkoppeling van de waardering kan de zorgverlener verifiëren dat de juiste zorg is gegeven), maar ook voedt en sterkt dit de zorgverlener in het voortgaan van zorg geven. Het bevestigt en versterkt de zorgrelatie. Deze terugkoppeling voltooit de typerende cirkel van zorgverlening, waarin zorgontvanger en zorgverlener elkaar als individu kunnen leren kennen en waarderen. Dit is met name passend bij de verhouding tussen ouder en kind, die haast symbiotische trekken kan vertonen (wat niet altijd gewenst hoeft te zijn). Deze terugkoppeling is wat Noddings (1984: 65-69) aanduidt als ‘completion’ (vervulling, voltooiing). Ten derde draagt de zorgontvanger zelf in positieve zin bij aan de te geven zorg, door zijnerzijds rekening te houden met de zorgverlener. Dit betekent dat hij waar mogelijk ook zelf zich inhoudt waar de zorgverlener te zwaar belast is, dat hij geen misbruik maakt van de geneigdheid van de zorgverlener om aan de behoeften of ver-

82

Noddings 1984: 72-78, 181; Tronto 1993: 107-108; Kittay 1999: 65; Verkerk 1994: 64, verwijzend naar Ricoeur.

73

HOOFDSTUK

2

langens van de zorgontvanger tegemoet te komen, en ook niet parasiteert op de zorg. De zorgrelatie is gericht op de gepaste zorg, doch leent zich voor misbruik door de zorgontvanger juist doordat de zorgverlener niet altijd in een goede positie verkeert om te bezien welke verlangens oprecht zijn, welke behoeften bevrediging behoeven en welke niet, en doordat de zorgverlener bij gepercipieerd misbruik niet altijd in de positie is om de zorgrelatie direct af te breken. Onderdeel hiervan is dat de zorgontvanger zich dient te verdiepen in de positie van de zorgverlener en bij het maken van aanspraak op zorg ook rekening houdt met de begrenzingen waar de zorgverlener aan onderworpen is. De zorgontvanger dient zelf te bezien of zijn wensen niet onredelijk zijn in de gegeven context. 2.5.5.

Zorg voor het zelf

Als laatste behoort tot een zorgrelatie dat de zorgverlener ook voor zichzelf dient te zorgen.83 Overigens geldt dit ook buiten zorgrelaties. Men kan dit reeds uit het doel van de zorgrelatie zelf afleiden. Als de zorgverlener onvoldoende op zijn eigen belangen zou letten, zou hij op den duur niet goed in staat zijn om zorg te geven. Tevens gaat het hierbij om een eis van rechtvaardigheid: de zorgrelatie bestaat tussen twee personen, en beiden hebben er recht op enigermate ontzien of beschermd te worden. Het zwaartepunt ligt weliswaar bij de zorgontvanger, maar daaruit volgt niet dat de zorgverlener volledig ten dienste van de zorgontvanger staat. Ook de ontwikkeling van de zorgverlener, zijn autonomie, moet enigermate gewaarborgd zijn. Dit komt nader aan de orde in par. 10.3.1 en 11.3.2. In de theorie en in de praktijk te vaak het misverstand voor dat de zorgverlener zich geheel zou moeten opofferen voor de zorgontvanger. Dit houdt wellicht mede verband met een verkeerd begrip van de betekenis van het ideaal van de goede zorgverlener. In par. 8.4.3 zal dit nader worden besproken. 2.5.6.

Conclusie

Een zorgrelatie is gedefinieerd als een relatie tussen de zorgverlener en de zorgontvanger die de reden vormt waarom de zorgontvanger betrokken is of dient te zijn bij bepaalde belangen van de zorgontvanger. De zorgrelatie dient doorgaans als basis voor het verrichten van zorgdaden. Zorgrelaties verschillen in het type belangen waar zij op gericht zijn. Zij hebben gemeen dat er betrokkenheid van de zorgverlener wordt verwacht en een respons van de zorgontvanger. Verder behoort ook zorg van de zorgverlener voor zichzelf tot de zorgrelatie.

2.6.

Bezorgdheid: zorg buiten relaties

In de literatuur wordt de aandacht gericht op zorgdaden binnen relaties, met de nuancering dat zorg ook een verantwoordelijkheid oplegt tot zorg voor nabije vreemden met wie tot dan toe geen relatie bestaat. De vraag is dan waar die verant-

83

74

Gilligan 1981: 149, Noddings 1984: 49, 99, 105; Manschot 1994; Vorstenbosch 2005: 153; Held 2006: 135. Zie ook par. 8.6.1.

EEN BEGRIP VAN ZORG

woordelijkheid uit voortkomt. Verder kan men zich afvragen of het ook niet mogelijk is dat er zorgdaden worden verricht buiten een zorgrelatie. Een bekende kritiek op zorgethiek is immers dat personen die ver van ons afstaan ethisch irrelevant zouden zijn, terwijl ons gedrag hen wel beïnvloedt (Card 1990b: 102-103). Daardoor zouden belangrijke vragen buiten het terrein van de zorgethiek vallen, zoals de plicht om vreemden niet te schaden (Card 1990b: 102, cf. Hoagland 1990: 113). Het is dan ook herhaaldelijk betoogd dat er ook een notie van verantwoordelijkheid moet zijn voor anderen dan naasten.84 Ten dele is deze kritiek gevolg van een te beperkte opvatting van ‘naasten’ of ‘relaties’ (zie par. 2.5.1). Ten aanzien van verre vreemden snijdt de kritiek evenwel hout. Al is het begrip ‘zorgrelatie’ ruimer dan soms wordt gedacht, het is niet onbegrensd. Ten aanzien van bepaalde vreemden ontbreekt een relatie in de hier gebruikte definitie, en ook in de gewone zin van het woord. Het gevolg is dat in zulke gevallen niet gesproken kan worden van een verantwoordelijkheid voor zulke mensen, althans kan die verantwoordelijkheid niet worden afgeleid uit een zorgrelatie. In theorie zou men kunnen stellen dat er geen sprake kan zijn van zorgdaden in zulke gevallen. Die stelling wijs ik van de hand; zij leidt tot een nodeloze versmalling van het terrein van zorg. Dit betekent dat er een basis moet worden gevonden voor het verrichten van zorgdaden buiten een zorgrelatie en zonder een voorafgaande verantwoordelijkheid voor de verzorgde belangen. Een dergelijke basis is ook nodig voor het komen tot een nieuwe relatie voor het geval dat een nabije vreemde in problemen verkeert. Dit zal aan de orde komen bij de behandeling van het onrechtmatige-daadsrecht in het juridische gedeelte (hoofdstuk 5), en bij de bespreking van zorg voor vreemden (hoofdstuk 9). In het hier ontwikkelde systeem moeten zorgdaden als zij verplicht zijn voortkomen uit een veronderstelde of verplichte aandacht en betrokkenheid voor zekere belangen. Zonder zo’n morele eis van enige mate van betrokkenheid zou het verrichten van zulke daden of het ontstaan van nieuwe relaties moreel gezien toevallig zijn. Die betrokkenheid komt neer op een zekere vereiste houding tegenover vreemden en de wereld in het algemeen: een houding die ik aanduid als een bezorgdheid.85 Dit is een technisch begrip dat dient om te kunnen verklaren hoe zorgrelaties plotseling en ongewild tot stand kunnen komen. Vanwege het ontbreken van een relatie kunnen zorgdaden uit bezorgdheid slechts gebaseerd zijn op een beperkte kennis van de belangen van de zorgontvanger. De benaderingswijze is niettemin analoog aan de zorgdaden in zorgrelaties. Deze zorgdaden zullen mede vanwege die onbekendheid met die belangen vaak beperkt blijven tot zorgvuldigheid, het ontzien van belangen van anderen, niet als een bevorderen of beschermen. Het gaat dan om het vervullen van afgeleide zorgverplichtingen of om middellijke zorg. Een andere mogelijkheid is dat er zodanige belemmeringen zijn dat er geen concrete zorgdaden zijn aangewezen: de aandacht is weliswaar aanwezig, evenals de betrokkenheid, maar als gevolg van het ontbreken van mogelijkheden tot het geven van concrete zorg blijft het onduidelijk welke handeling moet worden verricht.

84

85

Tronto 1989: 182, 1987a: 659-660, 1987b: 94, 1993: 170; Friedman 1993a: 79-88; Bubeck 1995: 174-180. Conradi 2001: 37-39; Tronto 1993: 103.

75

HOOFDSTUK

2.7.

2

Conclusie

In dit hoofdstuk is een begrippenkader voor zorg ontwikkeld. Voorop staat zorg in de zin van zorgdaden. Daar zal in het vervolg de nadruk op komen te liggen: welke daden zijn wanneer vereist? Daarvoor is evenwel relevant binnen wat voor zorgrelatie die daden plaatsvinden, waarbij ook meer emotionele aspecten als betrokkenheid een rol spelen. Ook buiten een zorgrelatie kunnen er zorgdaden worden verricht; daarvoor zal een basis in een houding van bezorgdheid moeten worden gezocht. Dit drieledige zorgmodel zal eerst worden gebruikt om de plaats van zorg in het Nederlands burgerlijk recht te onderzoeken. De lezer die zich niet in de juridische analyse van de volgende hoofdstukken wil of kan verdiepen, treft in hoofdstuk 7 de conclusies van die analyse aan. Vervolgens zal op basis van dit zorgmodel een ethische analyse van zorg worden gegeven.

76

Hoofdstuk 3. Zorg in het burgerlijk recht: achtergronden

3.1.

Inleiding

In dit en de volgende hoofdstukken zal ik een juridisch begrip van zorgplichten ontwikkelen. Leidend is de gedachte dat zorgdaden tot op zekere hoogte verplicht kunnen zijn in het recht. Daaruit volgt echter niet dat deze zorg ook steeds met juridische middelen kan worden afgedwongen. De zorg is gehuld in een juridisch gewaad, waardoor zij een lichtelijk andere gestalte aanneemt. Dat neemt niet weg dat in bepaalde situaties, zoals bij bijzondere zorgplichten, de bijzondere kenmerken van zorg dóór de juridische systematiek heenbreken. Dat verklaart zowel de observatie dat zorg in het recht een grotere rol speelt dan soms wordt onderkend, als het gevoel dat de vertaling van zorg tekort schiet wanneer zij wordt afgemeten aan zorgethische verwachtingen. In dit hoofdstuk zal ik, na een historische schets van de ontwikkeling van de begrippen zorgvuldigheid en zorg in het burgerlijk recht, een eerste algemene omschrijving geven van zorgplichten en zorgverplichtingen in het recht. Dit vormt de opmaat voor de meer gedetailleerde analyse van de volgende hoofdstukken. De historische schets laat zien dat het gebruik van de termen zorg en zorgvuldigheid geen modern fenomeen is, maar integendeel diep verankerd is in de Westerse continentale rechtsstelsels. Daarbij zal ik aangeven dat zorg niet rechtstreeks bepalend is voor de aansprakelijkheid.

3.2.

Diligentia en culpa in het Romeinse recht

3.2.1.

Inleiding

Het begrip ‘zorg’ vindt men in het Romeinse recht terug onder de benaming diligentia, zorgvuldigheid, nauwgezetheid, met als wortel diligere, verkiezen, liefhebben, hoogachten. Een semantisch preciezere vertaling is cura, zorg, voorzorg, zorgvuldigheid, met als werkwoordsvorm curare, verzorgen, zorg dragen, verplegen. In het Romeinse recht werd beide woorden een overlappende betekenis toegekend; de uitdrukking ‘cura aut diligentia’ wordt bijvoorbeeld als retorische verdubbeling gebruikt in Iul. D. 13, 6, 19, met dezelfde betekenis als custodia (bewaking, bewaring).1 Cura ziet men vooral in de specifiekere betekenis van zorg in de zin van verzorging.2 Er is geen reden om het onderzoek te beperken tot de term cura: het toe1

2

Aldus Kunkel (1925: 269-270, 341), ook verwijzend naar Cicero, De officiis 1.114, Caesar, De Bello Gallico 7.65.3. Zie voorts de latere griekse vertaling ‘epimeleia’ (Kunkel 1925: 300, 341-342). Bv. ten aanzien van de curator (bv. Paul. D. 26, 5, 25). Hierover Kaser, RP I, 90 e.v., 369 e.v., RP II, 226 en 234 e.v.; Spruijt 2001: 107. Verder bv. bij voogdij (bv. Ulp. D. 1, 12, 1, 7) of de kapitein (Ulp. D. 14, 1, 1, 1).

77

HOOFDSTUK

3

passingsbereik van diligentia blijkt betrekking te hebben op zorgdaden in brede zin. Omdat diligentia veruit de meest voorkomende en algemeenste term in het verbintenissenrecht is, zal het onderzoek zich op deze term richten. Een voorbehoud is op zijn plaats: deze beschrijving beoogt niet een bijdrage te leveren aan de zeer omvangrijke romeinsrechtelijke literatuur. Zonder een standpunt in de vele controverses in te willen nemen, zal ik mij beperken tot een schets ten behoeve van dit onderzoek. 3.2.2.

Diligentia en culpa in het overeenkomstenrecht

In het Romeinse recht wordt onderscheiden tussen diverse soorten overeenkomsten, elk met hun eigen eisen. De bijbehorende verplichtingen vloeiden voort uit de desbetreffende overeenkomst: de behoorlijke uitvoering van de last of het werk, de betaling van verschuldigde vergoedingen, de teruggave van het geleende of gehuurde goed. Aansprakelijkheid volgde uit het tekortschieten in deze verplichtingen. Aangenomen werd dat de overeenkomst naast de hoofdverplichtingen ook ondersteunende verplichtingen inhield: de zorg voor het geleende goed, het zorgvuldige beheer van de onder de hoede zijnde gelden. In dat kader spreekt men van diligentia.3 Dit begrip heeft een geleidelijke ontwikkeling doorgemaakt van een zuiver niettechnisch gebruik bij de klassieke juristen tot een meer technische aansprakelijkheidsmaatstaf in de postklassieke tijd. De vroegste vindplaats is D. 16, 3, 32, waar Celsus zegt: ‘Wat Nerva zei, namelijk dat grove schuld (culpa latior) gelijk staat aan opzet (dolus), heeft Proculus verworpen; mij lijkt het niettemin volledig juist. Want ook wanneer iemand in het algemeen niet zo zorgvuldig (diligens) is als de menselijke natuur verlangt, is hij niet vrij van bedrog/schuld (fraus) wanneer hij bij bewaarneming (depositum) niet ten minste naar zijn eigen maatstaf zorg (curam) toont: hij schendt dan namelijk de trouw (fides), wanneer hij daarbij geringere zorgvuldigheid (diligentiam) aanwendt dan in zijn eigen zaken (quam suis rebus).’4

We zien hier de zogenaamde diligentia quam in suis: de zorgvuldigheid die men in zijn eigen aangelegenheden betracht. De gedachte is dat men bij zaken die men uit hoofde van een bepaalde rechtsverhouding onder zich heeft (bijvoorbeeld bewaarneming) niet anders – dat wil zeggen: onzorgvuldiger – mag handelen dan men ten aanzien van eigen zaken doet. Men mag bijvoorbeeld ingeval van brand niet alleen de eigen zaken redden en die van de ander achterlaten.5

3

4

5

78

Ik volg Hausmaninger (1976). Kunkel (1925) beschouwt diligentia als een postklassieke term. Zie ook Zimmermann 1990: 210-212; Kaser, RP I, 347 e.v., RP II, 512. Over de authenticiteit van deze tekst, zie Hausmaninger (1976: 275), die ‘grove schuld’ (culpa latior) voor een postklassieke invoeging houdt, de diligentia quam in suis echter als authentiek beschouwt. Vgl. Hoffmann 1968: 8. Vgl. Ulp. D. 13, 6, 5, 4 over dit geval bij de bruiklener, van wie overigens een hogere diligentia wordt gevergd (hierover Zimmermann 1990: 195; MacCormack 1972a: 210).

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

De geciteerde passage laat zien dat diligentia gebruikt werd om een nadere invulling te geven aan aansprakelijkheid bij schuld, culpa,6 als een uitbreiding van de voorklassieke beperking van aansprakelijkheid tot opzet. Deze diligentia quam suis betreft slechts een aan opzet grenzende grove schuld.7 Een voorbeeld zou zijn: het met een brandende fakkel langs een lap stof lopen, die daardoor vlam vat en vergaat. Alhoewel daar geen opzet aan ten grondslag hoeft te liggen, is voor ieder normaal mens duidelijk8 dat de zaak daardoor kan beschadigen en die daad achterwege moet worden gelaten. Uit deze maatstaf volgt dat een persoon die een slordig en achteloos karakter heeft aan lichtere eisen onderworpen is dan een persoon die bijzonder nauwgezet is. Latere interpreten spreken van culpa in concreto: de mate van schuld is afhankelijk van de concrete persoon. De rechtvaardiging voor het aanleggen van deze maatstaf vindt men in Gai. D. 17, 2, 72: wie een minder zorgvuldige contractspartij uitzoekt, heeft dat aan zichzelf te wijten.9 In de postklassieke tijd wordt aangenomen dat men ook voor gewone schuld aansprakelijk kan zijn. Dan wordt de lichtere diligentia quam in suis afgezet tegen de gewone culpa-aansprakelijkheid.10 Daarbij past een andere vorm van diligentia: de diligentia van een bonus pater familias,11 de zorgvuldigheid van een goed huisvader.12 In commentaren spreekt men kortweg van de diligentia paterfamilias. Dit impliceert een toetsing aan een hogere, abstracte norm: de schuldenaar moet niet slechts de zorgvuldigheid die hem eigen is in acht nemen, hem wordt de handelwijze van de ideale pater familias ten voorbeeld gesteld. Het is eenieder toegestaan zijn eigen belang te verwaarlozen; het is pas als men voor de belangen van een ander moet waken dat de hogere norm van de pater familias optreedt.13 Het lijkt er op dat ingeval van een vrijwillig aanvaarde verplichting de diligentia paterfamilias zonder meer vereist was. ‘Het op zich nemen van een last is een kwestie van vrijwilligheid, het voltooien echter een kwestie van plicht’, zegt Paulus (D. 13, 6, 17, 3). Dit geeft de ratio van zulke zorg aan: de schuldenaar is degene die in zo’n situatie de feitelij-

6

7

8 9

10

11

12

13

Hoewel ik de gebruikelijke vertaling van de term culpa als schuld volg, moet de lezer zich realiseren dat dit in het Romeinse recht geen subjectieve schuld inhoudt (dat wil zeggen, kon en moest deze schuldenaar anders handelen?) maar een meer objectieve vorm van schuld, wat beter wordt uitgedrukt met termen als ‘fout’ of ‘nalatigheid’. Deze formulering (culpa lata dolo proxima) is van postklassieke oorsprong (Hausmaninger 1976: 269). Vgl. Ulp. D. 50, 16, 213, 2: grove schuld is het niet begrijpen wat alle mensen begrijpen. Zimmermann 1990: 463. De tekst is van omstreden authenticiteit. Men spreekt van culpa in eligendo. Bv. Ulp. D. 27, 3, 1 pr., Paul. D. 23, 3, 17 pr., Paul. D. 20, 2, 25, 16. Zie hierover Hausmaninger 1976: 276 e.v., 283; Zimmermann 1990: 212; Hoffmann 1968: 9-11. Alternatieve aanduidingen: bonus/prudens paterfamilias/homo/vir, zie o.a. Gai. D. 18, 1, 35, 4; Paul. D. 10, 2, 25, 16; D. 13, 7, 14; Lab. (Paul.) D. 19, 1, 54 pr; Paul. D. 22, 3, 25; Ulp. D. 3, 5, 5, 14; Paul. D. 24, 3, 25, 1 (verwijzingen bij Hoffmann 1968: 9). Kunkel (1925: 301 e.v.) bespreekt deze onder de aanduiding diligentia diligentis: hij beschouwt alle passages waar expliciet sprake is van de pater familias als interpolaties (303, 311), maar erkent wel het bestaan van deze verhoogde zorgvuldigheidsnorm. Zijn overmatig kritische benadering van de bronnen wordt heden ten dage niet in die mate gevolgd, vgl. MacCormack (1972a); Van den Bergh (1975: 65). Ulp. D. 5, 3, 31, 3.

79

HOOFDSTUK

3

ke zeggenschap over het betreffende belang heeft (bijvoorbeeld de zaak in zijn macht heeft), de schuldeiser is afhankelijk van zijn zorg, en is kwetsbaar in dit belang.14 Door te beginnen met zich het belang aan te trekken, heeft de schuldenaar de schuldeiser de mogelijkheid ontnomen om dit belang zelf, of door een ander te laten behartigen. De pater familias waar hier sprake van is, is geen bestaand persoon; het is veeleer wat tegenwoordig wordt genoemd, een maatman.15 De Romeinse juristen beoogden hiermee aan te geven dat de schuldenaar in het concrete geval tekort was geschoten en anders had kunnen handelen. Om aan te geven wat van hem verwacht wordt, hanteert men de figuur van de pater familias: hoe zou hij in de plaats van de schuldenaar gehandeld hebben?16 In de literatuur wordt dan ook steeds benadrukt dat het van de omstandigheden afhangt welke zorgvuldigheidsplichten worden verwacht:17 van een arts worden andere daden verwacht dan van een bewaker, niettemin wordt in beide gevallen de diligentia paterfamilias vereist. Soms wordt er gesproken over een nog hogere graad van zorgvuldigheid.18 Men neemt echter aan dat zulke formuleringen slechts retorische wendingen zijn.19 Dat de maatstaf van diligentia in zijn verschillende varianten correspondeert met het criterium van culpa, kan uit diverse passages worden afgeleid, waar beide termen worden gebruikt op een wijze die impliceert dat bij tekortschieten in de diligentia sprake zal zijn van culpa.20 Zo zal een verkoper, die heeft afgesproken vóór de levering de huur te innen van verkochte grond, diligentia moeten betrachten, wat betekent dat ook schuld afwezig moet zijn.21 Het omgekeerde lijkt eveneens op te

14

15

16

17

18

19

20

21

80

Vgl. Goodin 1985. Ook Asser-III 91, die de zorg voor elkanders belangen afleidt uit het gegeven ‘een deel van het vermogen (dit woord in ruimen zin op te vatten) van den een is tijdelijk in handen van den ander (…)’. Kunkel (1925: 286, vgl. 302) beschouwt hem als de Romeinsrechtelijke vertaling van de griekse ideaalmens, de spoudaios aner, de honnête homme, de rechtschapen man. Het betreft in wezen een morele maatstaf. Bedacht zij dat tekortschieten in diligentia in de begintijd van het Romeinse recht een sterke morele lading had: wanprestatie leidde tot oneer (infamia). Om die reden is begrijpelijk dat aanvankelijk sprake moest zijn van duidelijk tekortschieten: slechts dolus (opzet) leidde tot aansprakelijkheid. Hoffmann 1968: 9; Feith 1859: 72-77, 88-89, 94; Hijmans 1896: 241. Vgl. MacCormack 1972c: 174nt138; Van den Bergh 1975: 66; Venuleius D. 45, 1, 137, 3: ‘er dient een maatstaf te worden aangelegd die rekening houdt met een zorgvuldige bouwondernemer, met de tijd, en met de plaatselijke omstandigheden’. Exactissima diligentia (Gai. D. 17, 2, 72, D. 44, 7, 1, 4, zie Hoffmann 1968: 12); diligentissimus pater familias (Inst. Iul. 3.24.5, zie Kunkel 1925: 276; D. 19, 2, 25, 7, Gai. D. 13, 6, 18 pr., D. 44, 7, 1, 4, ook Hoffmann 1968: 12; Zimmermann 1990: 192). Hoffmann 1968: 12, 15. Vgl. Hausmaninger 1976: 275; Kaser, RP I, 348nt15; Hijmans 1896: 271-273; Feith 1859, passim, die overigens ook geen werkelijk verschil ziet tussen de diligentia paterfamilias en de diligentia quam suis (115). Anders: Zimmermann 1990: 192. Ulp. D. 30, 47, 5 (vgl. MacCormack 1972c: 186, 162): de maatstaf van diligentia staat gelijk aan, of is zelfs nog lichter dan culpa levis, lichte schuld. Ulp. D. 13, 6, 5, 3: de bruiklener moet instaan voor schuld en voor zorgvuldigheid (MacCormack 1972a: 175; 1972c: 148). Vgl. Ulp. D. 13, 7, 22, 4, Gai. D. 13, 6, 18 pr. (MacCormack 1972c: 165). Evenzo Kaser, RP I, 347-348; Hoffmann 1968: 9. Proc. D. 18, 1, 68, zie MacCormack 1972c: 149.

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

gaan. Gaius zegt over het transport van zuilen dat, indien deze breken, de vervoerder geen schuld treft als hij alles gedaan heeft wat een uiterst zorgvuldig man (diligentissimus) zou hebben gedaan.22 Een voorbeeld van culpa is het op een ongunstig tijdstip op zee sturen van een schip, indien het door schipbreuk verloren is gegaan.23 Dit veronderstelt dat er anders is gehandeld dan behoorde. Schuld is bijvoorbeeld afwezig als een schip in het gewone jaargetijde over zee is gezonden, ook al is het later vergaan, tenzij het schip aan een onervaren bemanning is toevertrouwd.24 Normale daden zijn derhalve toegelaten. Zij dienen echter wel zorgvuldig te worden verricht: men mag geen risico’s nemen die niet gepast zijn, en men moet voorzorgsmaatregelen treffen. Eén van de aspecten van deze zorgvuldigheid (positieve zorgvuldigheid) is de keuze van geschikte en betrouwbare hulppersonen.25 Een ander aspect (negatieve zorgvuldigheid) is het overtreden van uitdrukkelijke verboden. Als de huurder geen vuur mag laten branden, is hij ook aansprakelijk als er door toeval brand uitbreekt.26 Als het hem wel is toegestaan een ongevaarlijk vuur te laten branden is hij niet aansprakelijk voor brand door toeval.27 Bij de zorgvuldigheid bij de uitvoering behoort dat ook hij die uit onkunde (imperitia) verkeerd handelt, schuld heeft, aldus Celsus: ‘hij heeft deze taak immers (…) in zijn hoedanigheid van vakman op zich genomen’.28 De tekortkoming heeft dan vóór de gebeurtenis plaatsgevonden, bij de overtreding van het verbod of bij het aannemen van de verantwoordelijkheid. Een ander aspect is de aansprakelijkheid voor onderhoud. Er zijn diverse passages waar geïmpliceerd is dat de schuldenaar (zoals de huurder of pandhouder) ook schuld treft als hij nalatig is geweest in het onderhouden van gebouwen, het verrichten van reparaties, het cultiveren van land.29 Ook de verzorging (cura) van het slavenbestand en het vee valt in deze categorie.30 Bevestiging zien we in het geval van een koper die een gekochte slaaf terug wenste te geven omdat de slaaf niet alle eigenschappen had die de koper had mogen verwachten (actio redhibitoria): de koper was tot de teruglevering aansprakelijk voor gewone culpa indien de slaaf ziek werd en stierf omdat de koper hem geen medische behandeling gaf of een onbekwame dokter koos.31 Uit dit laatste voorbeeld blijkt dat culpa ook aanwezig kan zijn bij nalatigheid (negligentia), het tegendeel van diligentia.32

22 23 24 25

26 27 28 29

30 31 32

Gai. D. 19, 2, 25, 7 (MacCormack 1972c: 170; 1972a: 201; Van den Bergh 1975: 68). Gai. D. 6, 1, 36, 1 (MacCormack 1972c: 160). Paul. D. 6, 1, 16, 1 (MacCormack 1972c: 161). Vgl. D. 19, 2, 13, 1. Bv. bij locatio conductio: Ulp. D. 19, 2, 11 pr. (MacCormack 1972c: 169). Ook Paul. D. 13, 6, 11. Ulp. D. 19, 2, 11, 1. Ulp. D. 19, 2, 9, 3, over de pachter. Ulp. D. 19, 2, 9, 5 (MacCormack 1972c: 170). Paul. Sent. 2, 18, 2 (MacCormack 1972c: 169). Ook Ulp. D. 5, 3, 31, 3 (MacCormack 1972c: 162). en Ulp. D. 39, 2, 15, 30. Cultiveren land: Pomp. D. 24, 3, 9 (MacCormack 1972c: 158) en Ulp. D. 13, 7, 25. Vgl. a contrario: Ulp. D. 42, 5, 9, 5. Af te leiden uit Ulp. D. 42, 5, 9, 5 en uit Gai. D. 13, 6, 18, 2. Ulp. D. 21, 1, 31, 12 (MacCormack 1972c: 186, 188). Ulp. D, 27, 3, 1 pr, Paul. D. 47, 2, 54, 3 (MacCormack 1972c: 172). Vgl. Ulp. D. 5, 3, 25, 2, ook Paul. D. 23, 4, 20, 2 (MacCormack 1972c: 159): de man moet bij het overlijden van de vader de door hem gestipuleerde bruidsschat onmiddellijk claimen.

81

HOOFDSTUK

3

Ook ten aanzien van de lastgeving (mandatum), die niets van doen heeft met het beschermen of gebruiken van een zaak, maar het uitvoeren van handelingen betreft, wordt verdedigd dat de schuldenaar aansprakelijk was voor culpa.33 Watson (1961: 178) noemt als algemene verplichting ‘carry out the mandate properly and with due care’. Dit omvat onder meer de plicht om de last te voltooien, tenzij er een goede reden is om dit na te laten (D. 17, 1, 45, 1). Ook moet in sommige gevallen op de gevolgen worden gelet.34 Een grens bevindt zich daar, waar het in het belang van de lastgever is dat de lastnemer oneerbaar handelt: daar is de lastnemer niet toe verplicht.35 Uiteindelijk kunnen de verplichtingen niet in detail worden vastgelegd. ‘The standard which applied in any given case would depend on all the circumstances, such as the respective interesse of the parties, the bonds of friendship and duty which united them, the nature of the assignment, and so on.’36 Algemeen geldt dat de vereiste diligentia wisselt naar gelang de overeenkomst, wat blijkt uit de wisselende mate van aansprakelijkheid in termen van dolus, culpa lata en culpa zonder meer (of culpa levis).37 Culpa duidt op het tekortschieten van het handelen van de schuldenaar ten opzichte van het typische gedrag dat van hem in de gegeven omstandigheden verwacht werd.38 De rode draad bij deze verschillende verplichtingen is – zo suggereert MacCormack (1972c: 175) – dat culpa betrekking heeft op de belangen die de relatie beoogt te beschermen, de redelijke verwachtingen van de schuldeiser. Men mag hier niet uit afleiden dat de zorg tot het uiterste strekt om die belangen te dienen. Zorgvuldigheid impliceert dat redelijke daden moeten worden verricht (dus geen daden boven die grens, zoals het inhuren van de beste dokter die er is). Een absolute verplichting tot minimalisering van risico’s zou immers onverenigbaar zijn met het feit dat redelijk gebruik is toegestaan (dus ook daden die enig risico met zich brengen), voor zover de overeenkomst ten minste het gebruik niet verbiedt. Verder blijkt de beperking tot redelijke daden a contrario uit de voorbeelden in de bronnen, die aangeven dat men moet opletten waar er aanwijzingen zijn voor grotere risico’s (de tot vluchten geneigde slaaf, het ongunstige jaargetijde), wat er op wijst dat ingeval zulke aanwijzingen ontbreken er geen bijzondere daden gevergd worden om de normale risico’s verder te verminderen. Dat komt neer op een redelijk handelen, het is geen opperste zorgvuldigheid.

33

34

35 36

37 38

82

Zimmermann 1990: 426-430; Watson 1961: 195-216; MacCormack 1972b; Hoffmann 1968: 21-22. Vgl. Spruit 2001: 317. Ook voor zaakwaarneming (negotiorum gestio): Zimmermann 1990: 445-446; Hoffmann 1968: 23. Inst. 3.2.1 schrijft exactissima dilligentia voor, verder wordt diligentia voorgeschreven in passages van wisselende betrouwbaarheid: Ulp. D. 50, 17, 23; Paul. D. 10, 2, 25, 16; Callistr. D. 49, 14, 3, 5; Ulp. D. 3, 5, 3, 9. Watson (1961: 178) verwijst naar D. 17, 1, 10, 6, dat deze stelling echter niet evident ondersteunt. Andere verplichtingen: Ulp. D. 17, 1, 29 pr en Ulp. D. 17, 1, 29, 3 (Zimmermann 1990: 428). D. 17, 1, 10, 12 (Watson 1961: 179). Watson 1961: 215, vgl. 198. Vgl. Kaser, RP II, 509 over de ‘Ermessensfreiheit’ die uit de bona fides voortvloeit. Zie onder meer Hoffmann 1968: 20-31; Spruit 2001; MacCormack 1972a. Zimmermann 1990: 786.

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

3.2.3

Custodia39

Een aansprakelijkheid boven zorgvuldigheid zou wellicht aan de orde zijn bij de bijzondere verplichting van custodia: de bewaking van stoffelijke goederen. Waar in de klassieke tijd werd gesproken over custodia, werd dit in de postklassieke tijd vertaald naar diligentia.40 Aangenomen wordt dat de Justiniaanse codificatoren custodia vervingen door een maatstaf van diligentia, of culpa en dolus, zonder dat daarmee overigens een verandering werd beoogd.41 Deze verplichting leidt volgens sommige moderne commentatoren tot een aansprakelijkheid boven zorgvuldigheid; anderen menen dat de aansprakelijkheid ook dan niet verder strekt dan voor tekortschieten in diligentia. Dit is van belang voor de relatie tussen zorg en aansprakelijkheid; er zal daarom kort op worden ingegaan. Het meerderheidsstandpunt komt er op neer dat custodia een garantie inhield ten aanzien van de teruggave van de bewaakte zaak. Dit omvatte de bescherming tegen diefstal en zaaksbeschadiging door derden, zelfs bij het ontbreken van subjectieve verwijtbaarheid bij de schuldenaar (dus geen fout-aansprakelijkheid). Op deze garantie werd slechts een uitzondering gemaakt ingeval van overmacht.42 Deze custodia werd onder meer aangenomen ten aanzien van de schipper, herbergier en stalhouder43 en was ingegeven door het vooroordeel dat dergelijke personen licht geneigd waren tot samenspanning met de dief.44 Er is aanleiding te veronderstellen dat het hierbij ging om een bewijsvermoeden van schuld, waar tegenbewijs tegen was toegelaten.45 In deze verhoudingen is custodia van rechtswege vereist.46 Ook bij andere overeenkomsten, zoals koop en huur, werd een nevenplicht van custodia aangenomen.47 De ratio van deze aansprakelijkheid is niet eenduidig: maatschappelijke vooroordelen en economisch overwicht spelen waarschijnlijk een rol, als ook de utilitas-gedachte.48 39

40 41 42

43 44

45

46 47

48

Algemeen: Robaye 1987; Hijmans 1896; MacCormack 1972a; Van den Bergh 1975. Vgl. Kaser, RP I, 352-354, RP II, 506-509. Kunkel 1925, tegenwoordig algemeen aanvaard: Hoffmann 1968: 14; Robaye 1987. Hoffmann 1968: 14; Spruit 2001: 296, 305; Zimmermann 1990: 192 e.v., 203, 292. Zimmermann 1990: 193-195, verwijzend naar Gai. Inst. III.206, Ulp. D. 13, 6, 5, 5. Evenzo Spruit 2001: 234, 295-296, 305. Ulp. D. 16, 3, 1, 35 impliceert dat custodia slechts tot aansprakelijkheid voor schuld strekte. Voorts Van den Bergh 1975: 68 en 70. Feenstra 1994: 193, 195; MacCormack 1972a: 191-192, met verwijzingen. Ulp. D. 4, 9, 3, 1, waarover Spruit 2001: 334. Voorts. Ulp. D. 4, 9, 1, 1 en 23, 2, 43 pr. en 9. Ulp. D. 4, 9, 3, 1. Zie aldus ten aanzien van de voller (reiniger van kleding) en kleermaker: Robaye 1988: 190, 419. Gai. D. 4, 9, 5 pr. Koop: Ulp. D. 18, 6, 3; Spruit 2001: 295’; Kunkel 1925: 278 e.v.; Zimmermann 1990: 287, mede verwijzend naar Paul D. 19, 1, 36; Gai. D. 18, 6, 2, 1; Ulp. D, 18, 6, 4, 1. Huur: Gai. Inst. 3, 205, zie Spruit 2001: 305, twijfelend: Zimmermann (1990: 376nt237). Pand: Ulp. D. 13, 7, 13, 1; Diocl. Cod. 8, 13, 19; Spruit 2001: 234, voorzichtiger Zimmermann 1990: 226. Aanneming van werk: Gai. Inst. 3, 205-206, zie Spruit 2001: 312. Bruikleen: Ulp. D. 13, 6, 5, 5-6, Gai. Inst. 3, 206, zie Spruit 2001: 325; Zimmermann 1990: 192 e.v. Spruit 2001: 312; Van den Bergh 1975: 67. Ten aanzien van utilitas: de gedachte dat aan degene die bij de transactie gebaat is, hogere eisen worden gesteld: Feenstra 1994: 187; Hoffmann 1968: 16 e.v.

83

HOOFDSTUK

3

Voor deze laatste groep betogen MacCormack (1972a) en Van den Bergh (1975) dat de teksten niet eenduidig zijn: alleen voor de reeds genoemde schipper, herbergier en stalhouder biedt Ulp. D. 4, 9, 3, 1 expliciet grond voor een aansprakelijkheid buiten culpa.49 Zij verdedigen dat custodia niet meer inhield dan de verplichting tot bewaking:50 het was geen maatstaf voor aansprakelijkheid.51 Zo’n maatstaf zou diligentia zijn: dan is de schuldenaar zowel verplicht tot diligentia als tot custodia.52 Diligentia duidt op de verzorging van de zaak, custodia op de loutere bewaking.53 Waar de schuldenaar had gedaan wat een zorgvuldig schuldenaar diende te doen, hield normaal gesproken zijn aansprakelijkheid op. Hij zou derhalve niet zonder meer aansprakelijk zijn voor diefstal.54 Alleen waar de schuldenaar het risico (periculum) expliciet op zich had genomen, lag dit anders.55 Het verschil zou in moderne termen worden aangeduid als dat tussen een resultaats- en een inspanningsverbintenis. Moet de schuldenaar slechts de benodigde zorgvuldigheid (=inspanning) leveren, of is hij ook zonder tekortschieten aan zorgvuldigheid aansprakelijk als het resultaat (het teruggeven van de zaak) niet bereikt wordt? In het eerste geval ontstaat een probleem als er geen sprake is van overmacht en de schuldenaar niet onzorgvuldig is geweest: hij is dan niet aansprakelijk, maar hij kan de zaak niet teruggeven. Dit probleem valt op te lossen door te stellen dat alleen overmacht ontheft van aansprakelijkheid. In die opvatting is het voor de aansprakelijkheid niet langer relevant of er voldoende diligentia is getoond. De spanning tussen deze opvattingen is reeds in de bronnen terug te vinden. Julianus (D. 13, 6, 19) acht het boven alle twijfel verheven dat de bewaker niet voor schade instaat als gevolg van handelen van derden: ‘Want met wat voor zorg of zorgvuldigheid (cura aut diligentia) kunnen wij voorkomen dat iemand ons onrechtmatig schade toebrengt?’ Ulpianus (D. 19, 2, 41) vermeldt deze mening van Julianus, maar laat deze volgen door de meer genuanceerde opinie van Marcellus, waar hij mee instemt: aansprakelijkheid is er wel indien de concreet voorgevallen schade door bewaking had kunnen worden voorkomen of de bewaker zelf de schade aanbrengt. 3.2.4

Vis maior

Iedere aansprakelijkheid hield op bij overmacht (vis maior) of toeval (casus).56 Voorbeelden zijn gewelddadige roof, ouderdom of ziekte, brand, instorting; pirate-

49 50

51

52

53 54 55

84

Van den Bergh 1975: 62; MacCormack 1972a: 163-165, 168. Ook Hoffmann 1968: 14-15. MacCormack 1972a: 178: ‘The content of the obligation (…) is that an object be kept safe.’ En 179: ‘directed to the prevention of harm from some external source’, ook 183, 188. Van den Berg 1975: 67; MacCormack 1972a: 155 en 159. Robaye (1987: 18 e.v.) onderscheidt tussen custodia als omschrijving van concrete verplichtingen (materieel) en als maatstaf van aansprakelijkheid. Van den Berg 1975: 62, 67-68; MacCormack 1972a: 171: custodia als ‘diligentia directed towards keeping an object safe’. Vgl. Paul. D. 19, 1, 36; Sent. II.4.3 die beide naast elkaar noemt. Evenzo Ulp. D. 13, 6, 5, 15: ‘dolum et culpam et diligentiam et custodiam’. MacCormack 1972a: 216; Hijmans 1896: 243, 279-284. MacCormack 1972a: 155, 175, 188. Van den Bergh 1975: 71. Er konden afspraken zijn gemaakt over de omvang van custodia: Gai. D. 18, 1, 35, 4, Ulp. D. 47, 2, 14 pr.

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

rij, invallen van rovers, schipbreuk, ontvluchting van slaven waarvan het normaal is dat zij niet bewaakt worden.57 Het beroep op overmacht of toeval ging niet op als er tegelijk sprake was van schuld.58 Men moet daarbij denken aan gevallen waar een zaak is gebruikt op een niet toegestane wijze en dan door toeval of piraterij of iets dergelijks teniet is gegaan.59 3.2.5

Diligentia en culpa en de Lex Aquilia

Hoewel diligentia een norm was voor het handelen binnen overeenkomsten, wordt aangenomen dat zij ook buiten overeenkomst betekenis had. De aansprakelijkheid buiten overeenkomst, uit onrechtmatige daad, werd in het Romeinse recht primair beheerst door de Lex Aquilia. Dat neemt niet weg dat bij gevallen die niet onder deze wet geschaard konden worden, op grond van een bijzondere actie op de feiten (actio in factum) toch schadevergoeding kon worden gevorderd en toegewezen.60 Ten aanzien van de Lex Aquilia was culpa maatgevend. Deze maatstaf werd casuïstisch toegepast (MacCormack 1972c: 173); er is geen abstracte definitie te vinden in de bronnen, al zijn er wel uitspraken met een algemene strekking aan te treffen. Er is één tekst van Paulus (D. 9, 2, 31) die een verband legt tussen culpa en diligentia. Een snoeier die een tak neerwerpt en daarbij een passerende slaaf doodt, is slechts aansprakelijk als deze tak op de openbare weg terechtkomt en hij verzuimt te waarschuwen opdat het ongeval kon worden voorkomen. Maar Mucius zei dat zelfs als dit op privégrond gebeurt, een actie op grond van culpa open staat: want hij beschouwde het als culpa waar wat door een zorgvuldig mens (diligente) kon worden voorzien, niet was voorzien, of waar een waarschuwing te laat was gegeven om het gevaar te kunnen vermijden.61 Hieruit volgt niet dat diligentia de maatstaf voor culpa was.62 Wel blijkt dat dit een gezichtspunt was; diverse andere passages ondersteunen dat bij gebreke van voldoende zorgvuldigheid ter voorkoming van mogelijke ongevallen sprake kon zijn van culpa dus aansprakelijkheid. Een voorbeeld is de man die een struik op zijn eigen land verbrandt, waarbij het vuur ontsnapt en op het aangrenzende land schade aanricht. Als hij het op een winderige dag deed, of als hij onvoldoende toezicht hield om te verhinderen dat het vuur

56

57

58 59

60 61 62

Ulp. D. 16, 3, 1, 35 (MacCormack 1972a: 217). Casus: Paul. Sent. 2, 4, 2, Gai. D. 13, 6, 18 pr., zie Spruit 2001: 325. Ook ‘theou bian’, geweld van god: Gai. D. 19, 2, 25, 6, Zimmermann 1990: 370, Feenstra 1994: 194. Vgl. de Engelse term ‘Act of God’ voor overmacht. Ulp. D. 13, 6, 5, 4 resp. Gai. D. 13, 6, 18 pr; D. 44, 7, 1, 4. Ook D. 19, 2, 15, 2. Zie Spruit 2001: 325; Zimmermann 1990: 193-194, 370; Feenstra 1994: 193-195. Ten aanzien van de herbergiers-custodia: aardbeving, piraterij, schipbreuk: Labeo bij Ulp. D 4, 9, 3, 1; Gai. D. 4, 9, 5 pr., zie Spruit 2001: 335. Ulp. D. 13, 6, 5, 4. Ulp. D. 13, 6, 5, 6 en 7 en 8. Vgl. Ulp. D. 19, 2, 11, 1 en 4; Gai. D. 13, 6, 18 pr; D. 44, 7, 1, 4.; Paul. Sent. II.4.3. Paul. D. 9, 2, 33, 1; Zimmermann 1990: 988, 993 e.v.; Feenstra 1994: 156. Vgl. MacCormack 1972c: 148, 172; 1974: 203, 213; 1975: 44; Von Lübtow 1971: 99. Zie over diligentia als maatstaf van culpa bij onrechtmatige daad in de postklassieke tijd en het moderne recht: Zimmermann 1990: 1008nt.69, mede verwijzend naar Kaser, RP II: 350 e.v.

85

HOOFDSTUK

3

zich zou verspreiden, heeft hij culpa. Culpa ontbreekt als hij alles heeft gedaan wat hij behoorde te doen, of als een plotselinge windvlaag het vuur verspreidt.63 Zo is ook een huurder, indien het door hem gehuurde huis in brand geraakt, aansprakelijk uit fout (iniuria) indien hij slaven heeft die waarschijnlijk schade zullen aanrichten: hij heeft immers dat soort slaven.64 Een dokter is eveneens aansprakelijk uit contract of onder de Lex Aquilia, ingeval hij onbekwaam een slaaf opereert (Ulp. D. 9, 2, 7, 8), als hij een verkeerd medicijn voorschrijft, of een patient opereert maar daarna nalaat verdere verzorging (curationem) te verzekeren.65 Een laatste geval is dat van de muilezeldrijver die wegens ondeskundigheid of zwakte de dieren niet in de hand kan houden: dan is er culpa, ‘want niemand behoort een taak te ondernemen waarvan hij weet of dient te weten dat zijn zwakte gevaarlijk voor anderen zal zijn’.66 Met name in het klassieke recht wordt een casuïstische benadering gehanteerd, waarbij het niet gaat om de concrete capaciteiten van de persoon maar om wat van hem verwacht kon worden: een objectieve beoordeling.67 In de genoemde zaken zien we (wellicht mede onder invloed van postklassieke interpolaties) dat de voorzienbaarheid68 van schade en het nalaten voldoende zorgvuldig te handelen (dat wil zeggen, goed hulppersoneel kiezen, voorzorgsmaatregelen nemen) relevant zijn bij de vaststelling van culpa. Het gaat dan niet slechts om de hoofdtaak, maar ook om bijkomende verplichtingen, zoals in het geval van de dokter die de correcte verzorging nalaat. Men behoeft zich niet bijzonder in te spannen om te voorkomen dat anderen schade lijden, maar dient wel bepaalde (in de omstandigheden van het geval duidelijke) voorzorgsmaatregelen te treffen die de zorgvuldige mens zou nemen, en moet ook waken voor wat een dergelijk mens zou voorzien. Een grens bevindt zich bij het nalaten: de aquiliaanse aansprakelijkheid vereist een positieve handeling. Zuiver nalaten schept nimmer aansprakelijkheid.69 Sprekend is het geval van de vruchtgebruiker die nalaat de akker te ploegen, druivenranken te planten, beschadiging van een aquaduct te voorkomen: nalaten van dergelijke zorg viel niet onder de Lex Aquilia, zodat een aparte actie moest worden

63 64

65

66 67

68

69

86

Paul. D. 9, 2, 30, 3 (MacCormack 1972c: 172; 1974: 207). Ulp. D. 9, 2, 27, 11 (MacCormack 1972c: 173; 1974: 206; 1975: 51). Daarnaast is hij uiteraard ook aansprakelijk uit hoofde van de huurovereenkomst. Gai. D. 9, 2, 8 pr. (MacCormack 1972c: 172; 1974: 211), resp. Gai. D. 9, 2, 8 pr (MacCormack 1972c: 173; 1974: 210; Von Lübtow 1971: 103). Gai. D. 9, 2, 8, 1 (MacCormack 1972c: 173; 1974: 211; Von Lübtow 1971: 104). Zimmermann 1990: 1008-1009; Von Lübtow 1971: 105. Sieburgh (2000: 103-108) betoogt (eveneens Lawson 1950: 36-43) dat de bronnen geen uitsluitsel geven voor de keuze tussen een subjectieve of objectieve opvatting. In aanmerking genomen de duidelijk objectiverende instelling ten aanzien van het overeenkomstenrecht en in de genoemde voorbeelden, die geen aandacht besteden aan de concrete gesteldheid van de laedens, neig ik zelf tot de objectieve interpretatie. Deze term zou eigenlijk meer postklassiek zijn omdat zij te subjectief is (Von Lübtow 1971: 105); dat zij niet expliciet voorkomt bij de klassieke juristen betekent echter niet dat zij niet als factor van betekenis zou hebben gefungeerd in het denken. Von Lübtow 1971: 97; Zimmermann 1990: 1029; Lawson 1950: 26. Vgl. Van Loggerenberg 1947.

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

opengesteld.70 Wel is er aansprakelijkheid als er eerst een daad is verricht maar de noodzakelijke begeleidende handelingen achterwege zijn gebleven: zie de bovengenoemde gevallen van de dokter en de man die een struik in brand zet. Hiertoe behoort ook het geval dat een slaaf een vuur aansteekt, een andere slaaf het vuur moet bewaken maar in slaap valt en er brand ontstaat.71 3.2.6.

Conclusie

Het Romeinse recht blijkt zowel binnen een relatie (overeenkomst) als buiten een relatie (bij onrechtmatige daad) zekere eisen te stellen aan het handelen: dit wordt aangeduid als de open norm van diligentia, of het tegendeel, culpa. Binnen overeenkomst wordt deze norm ingevuld aan de hand van een zogenaamde ‘maatman’, een modelpersoon als voorbeeld van het correcte handelen: de pater familias. Zij lijkt voort te komen uit de veronderstelling dat de burger een goed karakter heeft. Waar wordt betwijfeld dat dit karakter aanwezig is, zoals bij de herbergiers, wordt in de vorm van custodia een strengere aansprakelijkheid aangenomen die hoger ligt dan diligentia, en trekken vertoont van een risicoaansprakelijkheid of aansprakelijkheid uit garantie.

3.3.

De plaatsing van zorg in het Nederlandse overeenkomstenrecht

3.3.1.

Doorwerking van het Romeinse recht in het BW van 1838

De systematiek van het Romeins recht is in het Burgerlijk Wetboek van 1838 (OBW) overgenomen, in de vorm die de middeleeuwse commentatoren en de opstellers van de Code Civil er in meenden te lezen.72 De custodia is in diverse bepalingen van het OBW teruggekeerd.73 De bewaarneming zelf is geregeld in het vierde boek, twaalfde titel, art. 1731 e.v. OBW. Als algemene regel bepaalt art. 1743 OBW (zie 1927 Cc) dat de bewaarnemer tot dezelfde zorg als in zijn eigen zaken verplicht is: de diligentia quam suis. In art. 1744 OBW is de verhoogde aansprakelijkheid ingeval van bewaring om baat neergelegd. De bijzondere bewaarplicht van herbergiers en logementshouders is behouden gebleven in art. 1746-1748 OBW. De verscherpte garantie ten aanzien van diefstal is in art. 1747 OBW opgenomen. De custodia ingeval van een verplichting om te geven (zoals bij een koopovereenkomst) is verwoord in art. 1271 lid 1 OBW (art. 1137 Cc): ‘In de verbindtenis om iets te geven is begrepen de verpligting om de zaak te leveren, en voor derzelver behoud, tot op het tijdstip der levering, als een goed huisvader te zorgen.’

70 71

72 73

Ulp. D. 7, 1, 13, 2 (Von Lübtow 1971: 97). Ulp. D. 9, 2, 27, 9. Van Loggerenberg (1947: 124, 129) noemt dit een aansprakelijkheid voor zuiver nalaten: hij miskent dat de aansprakelijkheid verdeeld was over beide slaven: de eerste had de plicht zorg te dragen voor adequate bewaking, de tweede had kennelijk deze plicht op zich genomen. Zie Von Lübtow 1971: 98. Zie Spruit 2001 over de ‘omzetting’ van de Romeinsrechtelijke regels in het OBW. Zie ook de opsomming bij Asser-Goudoever 119-120.

87

HOOFDSTUK

3

Vergelijkbare zorg werd gevergd van de vruchtgebruiker,74 erfgenaam,75 bruiklener,76 zaakwaarnemer,77 huurder.78 De klassieke custodia is in deze verhoudingen vertaald als diligentia pater familias. Daarbij kwam de nadruk te liggen op de verzorging, het onderhoud van de zaak (zie met name art. 831 OBW), meer dan op de bewaking ervan. Voor overeenkomsten in het algemeen sprak de wet niet over de diligentia pater familias. De maatstaf voor aansprakelijkheid was culpa. De samenstellers van de Code Civil namen afstand van de vele subtiele gradaties van schuld die door oudere juristen waren geïntroduceerd. Een vaste verdeling in schuldgraden zou ontoereikend zijn voor het beslissen van de steeds wisselende gevallen die zich kunnen voordoen; een onderzoek naar de vereiste mate van zorg zou hoe dan ook nodig blijven. ‘Daarom stelde men het enkelvoudig, maar naar de behoeften van ieder geval plooibaar beginsel, dat de schuldenaar aansprakelijk zou wezen, zoo dikwijls als hij de zorg had veronachtzaamd, welke redelijkerwijs (raisonnablement) krachtens de tusschen hem en den schuldeischer bestaande rechtsbetrekking van hem mocht worden verlangd.’79 Het OBW volgde de Code Civil en legde als enige norm aan: schuld.80 Zoals uit het vorige citaat bleek, impliceerde schuld een toetsing aan diligentia.81 De lasthebber was bijvoorbeeld ex art. 1838 OBW aansprakelijk voor culpa; men nam aan dat dit de zorg van een goed lasthebber impliceerde.82 Dat voor alle overeenkomsten diligentia was vereist, leidde men af uit art. 1271 OBW: ‘In de verbindtenis om iets te geven is begrepen de verpligting om de zaak te leveren, en voor derzelver behoud, tot op het tijdstip der levering, als een goed huisvader te zorgen’. Naar de letter had deze bepaling slechts betrekking op overeenkomsten om te geven, en dus op de zorg ten aanzien van een te geven zaak. Er werd evenwel algemeen aangenomen dat de zorg van een goed huisvader naar analogie moest worden uitgebreid tot álle overeenkomsten, dus ook overeenkomsten om te doen en te laten.83 Men onderbouwde deze gedachte door te verwijzen naar de goede trouw en de billijkheid van art. 1374 lid 3 respectievelijk 1375 OBW, waaruit hetzelfde zou voortvloeien. Het te goeder trouw uitvoeren van een overeenkomst impliceert immers de zorg van een goed huisvader. Anders dan onder het Romeinse recht dienden onder het BW van 1838 namelijk álle overeenkomsten te goeder trouw te worden uitgevoerd. 74 75

76 77 78 79

80 81

82 83

88

Art. 831 OBW, art. 601 Cc, vgl. art. 627 Cc. Art. 1079 OBW, art. 803 Cc (zonder vermelding van de bon père de famille). Vgl. art. 1031 en 1072 OBW tegenover art. 601 en 627 Cc, alsmede het nieuwere art. 645 Cc. Art. 1781 OBW, art. 1880 Cc. Art. 1392 OBW, art. 1374 Cc. Art. 1596 sub 1 OBW, art. 1728 sub 1 Cc. Zie bv. HR 12 maart 1971, NJ 1971, 228. Van Goudoever (1915: 121), verwijzend naar het Exposé des motifs, nr. 32, het rapport van Favard, nr. 32, bij Locré VI, p. 153, 194, 195. Asser III: 97. In zijn dissertatie heeft Feith (1859) uitvoerig betoogd dat culpa en diligentia als synoniemen zijn te beschouwen (met name p. 81 e.v.), waarbij hij specifiek de bepalingen van het BW van 1838 en de Code Civil behandelde. Asser-Kamphuisen, 1e dr., 722. P.H. Scholten 1886: 106, 123; Feith 1859: 156; Asser-III: 97; Asser-Goudoever 114; (J.F.) Houwing 1904/1921: 132; Suijling II.1: 292; Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 3e dr., 260, 6e dr., 256, vgl. Asser-Hartkamp, 4-I, nr. 322; Meijers 1918: 139. Ontkennend: Ph.A.N. Houwing 1953/1972: 371. Kritisch: Levenbach 1923: 48-49.

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

Wat voorheen derhalve een eis was van bepaalde overeenkomsten, gold volgens de doctrine, in uitbreiding van de letter van het BW van 1838, voor alle overeenkomsten: de schuldenaar dient bij de uitvoering van de overeenkomst de zorg van een goed huisvader te betrachten. Over de term ‘zorg van een goed huisvader’ merkt Van Goudoever, in navolging van Duitse auteurs, op dat deze formule voor verbintenissen om te doen of niet te doen minder gelukkig is en aanleiding geeft tot spotternij: de balletdanseres moet als een goed huisvader dansen.84 Wat deze zorg met zich bracht moest aan de hand van de aard van de overeenkomst en de concrete omstandigheden van het geval worden beoordeeld.85 Men was het er over eens dat algemene regels niet te geven zijn:86 ‘wat van een goed huisvader te wachten is, wat hij pleegt te doen, verschilt naar gelang der omstandigheden. Hierop alzoo mag, moet zelfs, de rechter letten. Dit moge aan het begrip van als een goed huisvader iets onbepaalds geven, die onbepaaldheid ligt in den aard der zaak, en het is den wetgever als een verdienste toe te rekenen, dat hij geen poging gewaagd heeft om haar weg te nemen (...)’.87 Deze eis van de zorg van een goed huisvader komt neer op een positieve, inhoudelijke omschrijving (zij het in algemene termen) van de verplichtingen van de schuldenaar. C. Asser rechtvaardigt deze eis door te verwijzen naar de algemene opvatting dat partijen zijn gehouden ‘al naarmate de aard der verbintenis zulks medebrengt, voor elkanders belangen te waken.’88 In de koptekst is dit aangeduid als ‘zorg voor de belangen der wederpartij’. Om deze algemene omschrijving van de zorg van de schuldenaar aan te duiden, gebruikt men zo nu en dan de term ‘zorgverplichting’.89 Veel vaker wordt met meer omhaal van woorden gesproken over de te betrachten zorg, het zich gedragen als een zorgvuldig schuldenaar, of vergelijkbare wendingen.90 De term ‘zorgplicht’ komt men in de literatuur van deze jaren niet tegen. De aandacht gaat primair uit naar de vraag, waaruit de zorg van een goed huisvader bestaat; de termen ‘zorgverplichting’ en ‘zorgplicht’ abstraheren daar tezeer van om courant te worden. Op de achtergrond figureert nog steeds de Romeinsrechtelijke diligentia die de concrete daden van zorg benadrukt, niet de algemene abstracte verplichting tot zorg. 3.3.2.

Zorg van een goed huisvader versus overmacht

Uit de verplichting tot zorg kan niet direct worden afgeleid wanneer de schuldenaar aansprakelijk is. Wij hebben gezien dat al in het Romeins recht aansprakelijkheid 84

85

86 87

88 89

90

Asser-Goudoever 115. Segers (1920: 116) handhaaft de uitdrukking, oordelende dat ‘Gierke haar noodeloos belachelijk heeft gemaakt’. Asser-III: 92, 98. Vgl. Asser-Goudoever 119; Houwing 1904/1921: 132 (par. IV); P.H. Scholten 1886: 106, 123; Wery 1919: 63-66. Diephuis 1886: 68-69; Asser-Limburg, 594, 657; Asser-Kamphuisen, 1e dr.: 243, 450. Opzoomer 1879: 68nt2. Ook Asser-III: 97. Evenzo Asser-Goudoever 122: ‘De wet laat den rechter vrij’ in deze beoordeling, waarbij wel de wet enige relevante omstandigheden noemt (bv. 1838 lid 2 en 1744 lid 1 en 2 OBW). Asser III: 90-91. Kamphuisen 1940: 463 l.k.; Asser-Kamphuisen, 1e dr.: 244; Suijling, II.1, 292; Houwing 1953. Bv. Asser-Goudoever 130; Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 1e dr.: 253; Drucker 1924: 255; Meijers 1918: 139; Asser-Kamphuisen, 1e dr.: 243, 450; Houwing 1953; Wery 1919.

89

HOOFDSTUK

3

kan bestaan op grond van custodia zonder dat er sprake is van een gebrek aan diligentia. Onzeker is alleen of dit voor alle gevallen van custodia gold. Ten aanzien van het BW van 1838 is een vergelijkbare discussie gevoerd. Op het eerste gezicht klinkt het logisch dat de schuldenaar slechts aansprakelijk is wanneer hij zijn plichten verzaakt, en hij alleen verplicht is tot de redelijkerwijs te geven zorg, niet tot meer. Dan zou het vreemd zijn hem ook aansprakelijk te houden als hij niet tekort is geschoten in deze zorg. Toch zal blijken dat hij ook dan aansprakelijk kan zijn. Onder het BW van 1838 moest de schuldenaar schadevergoeding betalen indien hij de overeenkomst niet nakwam, tenzij hij een beroep kon doen op een ‘vreemde oorzaak’ (art. 1280 OBW) of overmacht of toeval (art. 1281 OBW).91 Deze factoren werden in de literatuur gezamenlijk besproken als ‘overmacht’: ik zal dit gebruik volgen. 92 Als geen sprake was van overmacht, kon niet alleen schadevergoeding maar ook nakoming worden gevorderd.93 Omgekeerd besliste de Hoge Raad dat ingeval wél sprake was van overmacht, daaruit voortvloeide dat ook de nakoming niet bevolen kon worden.94 De mogelijkheid om nakoming te vorderen spreekt niet voor zich. De gedachte, dat ingeval van wanprestatie slechts recht bestond op schadevergoeding, niet op nakoming, heeft in vele rechtsstelsels lang stand gehouden.95 Dit heeft consequenties wanneer de mogelijkheid van afdwingbaarheid van de zorgplicht wordt afgezet tegen de omvang van overmacht.96 De overmacht werd van oudsher beschouwd als een ‘ontoerekenbare onmogelijkheid om aan de verbintenis te voldoen’ (Asser-III, 103), het adagium ‘impossibilium nulla obligatio est’ indachtig.97 Men onderscheidde verscheidene vormen van onmogelijkheid: de absolute of logische onmogelijkheid (impossibilitas) en diverse vormen van praktische of relatieve onmogelijkheid (difficultas), waaronder de juridische en morele onmogelijkheid.98 Een geval van een logische onmogelijkheid is de verbintenis tot levering van een specifiek schilderij, wanneer dat door brand teloor is gegaan. Een juridische onmogelijkheid doet zich voor bij een wettelijk verbod tot

91

92

93

94 95 96 97 98

90

Art. 1480 OBW bevatte een bijzondere regeling voor het verlies van een te leveren zaak; in de discussie over overmacht speelt deze bepaling zijdelings een rol. Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 1e dr. (244) geeft (met verdere verwijzingen) aan dat beide bepalingen dezelfde gedachte uitdrukken. Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 3e dr. (249nt2) verklaart deze dubbele bepaling uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Code Civil. Vgl. Suijling II.1, 303nt1 en Goedmakers 1998: 49nt.101 met verwijzingen. HR 14 mei 1875, W. 3853 (Jansen/Van Bergen); HR 23 juni 1891, W. 7302 (Van der Kraan/Van der Spiegel) (over een verbintenis tot doen); HR 21 december 1956, NJ 1957, 126 m.nt. LEHR (Meegdes/Meegdes). Zie Van Brakel 1948 I: 43; Asser-Rutten 4-I, 6e dr., 157-159; Asser-Hartkamp 4-I, nr. 639. Merk op dat onder oud recht ‘wanprestatie’ duidt op niet-nakoming, ongeacht de toerekenbaarheid (vgl. Ph.A.N. Houwing 1953/1972, impliciet ook Asser-Goudoever 132). HR 2 november 1917, NJ 1917, p. 1136 (Whyte/Henkel). Zimmermann 1990: 770 e.v.; Zweigert/Kötz 1998: 480 e.v.; Smits 2004: 27; Tjittes 2001b. Over het navolgende ook Tjong Tjin Tai 2004a en 2004b. D. 50, 17, 185. Vgl. Goudsmit, dl. II, 212-220; Van Oven: 1948: 374; Wery 1919: 4-28. Zie over het navolgende Meijers (1918); Drucker (1924); Asser-Hartkamp, 4-I, nr. 311317. Ook De Jong 1993: 13 e.v.; Smits 2004; Wery 1919: 29-44; Goedmakers 1998: 7582.

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

het produceren van een zeker goed,99 een morele onmogelijkheid in geval bijvoorbeeld de schuldenaar een afspraak afzegt omdat zijn echtgenote een ongeluk heeft gehad. Praktische onmogelijkheid doet zich voor bij diefstal van een bepaald goed: uiteraard zal dit goed in theorie nog te vinden en te leveren zijn, de levering is evenwel realiter niet te presteren. Tot de praktische onmogelijkheid zou men ook nog kunnen rekenen het geval dat de nakoming in casu bijzonder bezwaarlijk zou zijn voor de schuldenaar. Met name van deze laatste soort onmogelijkheid was allerminst algemeen aanvaard dat dit overmacht zou opleveren. Het risico van prijsstijgingen bijvoorbeeld, zelfs als de nakoming daardoor uiterst bezwaarlijk was, werd doorgaans geacht in de overeenkomst te zijn inbegrepen. In de negentiende eeuw was heersend de objectieve overmachtsleer: er was slechts sprake van overmacht ingeval van objectieve (dat wil zeggen, logische) onmogelijkheid, of daaraan grenzende praktische onmogelijkheid. Hiertegen werd ingebracht dat dit onredelijk is. De schuldenaar zegt immers de zorg van een goed huisvader toe, geen bovenmenselijke inspanningen. Maatgevend voor overmacht zou moeten zijn ‘of de schuldenaar alles heeft gedaan, wat redelijkerwijze van hem kon worden gevergd’.100 Dit is de subjectieve overmachtsleer. In deze opvatting, waarvan J.F. Houwing (1904) als de bekendste verdediger te boek staat, ontbeert het begrip overmacht iedere positieve betekenis. Van Goudoever drukte dit kernachtig uit: ‘Toeval en overmacht beginnen dan, waar de door den debiteur te betoonen zorg, beleid, inzicht, ophouden.’101 De schuldenaar moest deze zorg overigens niet te licht opvatten. Molengraaff benadrukt dat het vereist is ‘dat iedere schuldenaar zich inspant en zijn uiterste best doet het eenmaal gegeven woord gestand te doen, dat een ieder nakomt wat hij heeft beloofd. Alleen wanneer dien plicht ten volle is voldaan en desniettegenstaande niet kan worden nagekomen, alleen in dit uitzonderingsgeval komt een beroep op overmacht te pas.’102 Onder meer door de dramatische gevolgen van de Eerste Wereldoorlog op eerdere overeenkomsten, waardoor vele schuldenaren in grote problemen kwamen toen strikte nakoming werd geëist, kreeg de subjectieve opvatting een krachtige steun in de rug.103 Overigens brak daarbij het inzicht door dat het in zulke gevallen wellicht niet zozeer om overmacht ging, als wel om onvoorziene omstandigheden.104 Ten gunste van de subjectieve leer spreekt dat zij ruimte laat voor een flexibele invulling van overmacht die rekening houdt met de concrete overeenkomst. Van Goudoever wees terecht op het relatieve karakter van de begrippen toeval en overmacht: het hangt van de concrete rechtsverhouding af of een gebeurtenis als toeval dan wel overmacht moet worden beschouwd, waarbij nog komt de maatschappelij-

99

Vgl. HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 (Burgman/Aviolanda). Molengraaff 1915/1978: 9/256. Vgl. J.F. Houwing 1904/1921: 132 (par. IV), 139 (par. VII). 101 Asser-Goudoever 131. Evenzo J.F. Houwing 1904/1921: 132 (par. IV). Karsten 1874 en Goedmakers 1998: 9-11, 64-73 bespreken de buitenlandse voorgangers van J.F. Houwing. 102 Molengraaff 1905/1978: 25/272. Ook Houwing 1904/1921: 152 en 158; Visser 1914: 8. 103 Molengraaff 1915/1978; Schadee 1925; Zaaijer 1914. 104 Vgl. het preadvies van Meijers (1918) over veranderde omstandigheden. 100

91

HOOFDSTUK

3

ke ontwikkeling die verdere voorzorgen mogelijk maakt (131).105 Konden de Romeinen nog volstaan met een opsomming van bepaalde gebeurtenissen die met geen enkele redelijke vorm van zorg af te wenden waren, tegenwoordig zou ieder onheil theoretisch te voorkomen zijn bij extreme voorzorgsmaatregelen: die mochten echter niet worden verwacht.106 Karsten (1874: 307-309) merkte terecht op dat er bij vrijwel ieder onheil ook enige invloed is geweest van gedragingen van de schuldenaar. Nochtans is de subjectieve overmachtsleer in de kern onjuist. Zij stelt de inhoud van de overeenkomst gelijk aan de van de schuldenaar te vergen zorg. Daarmee wordt iedere overeenkomst gereduceerd tot een inspanningsverbintenis. De schuldenaar zegt evenwel niet toe dat hij zijn best zal doen om te trachten de prestatie mogelijk te maken, hij zegt de prestatie zelve toe.107 Zo strekt een verbintenis tot vervoer als regel tot het veilig naar de bestemming brengen van de reiziger, niet tot het zich inspannen om een veilige overtocht te bewerkstelligen.108 Het is dan ook niet juist de zaken voor te stellen ‘alsof de verbintenis nimmer zoover had gereikt, dat de schuldenaar zich tot de praestatie onverwachte en bovenmatige moeiten en opofferingen zou moeten getroosten: immers op de praestatie zelve, niet op het aanwenden door den schuldenaar van zekere mate van inspanning of energie om tot praestatie te geraken, schijnt de verbintenis ons te zijn gericht.’ (Asser-Goudoever, 133). De subjectieve leer is dan ook niet aanvaard.109 Dit betekent dat de overeenkomst verder strekt dan de verplichte, afdwingbare handelingen. Dit heeft twee gevolgen. Allereerst is het mogelijk dat een schuldenaar meer doet dan waar hij toe verplicht is: dan geeft hij nog steeds uitvoering aan de overeenkomst. ‘Als de schuldenaar door opofferingen de bezwaren overwint en ondanks de onverwacht en moeilijke omstandigheden doet, wat de verbintenis inhoudt, dan is dit deugdelijke ‘betaling’ en geenszins schenking of indebiti solutio (…).’110 Wat boven de verplichte redelijke inspanning – ‘überobligationsmässig’111 of supererogatoir – wordt gepresteerd door de schuldenaar, is niet onverschuldigd gedaan.112 Overmacht ontheft weliswaar van de verplichting tot schadevergoeding, maar laat op zichzelf de algemene verplichting tot uitvoering van de verbintenis in

105

Een beoordeling van het concrete geval is dus nodig: Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 1e dr. 246-247; Zaaijer 1914: 91. 106 Van Slooten 1919: 515. 107 Meijers 1918: 134-135. De zorg is een nevenverplichting naast de hoofdverplichting, het resultaat. 108 HR 26 februari 1971, NJ 1971, 270 m.nt. GJS (Rotterdam/Ivens). 109 Asser-Hartkamp, 4-I, nr. 317; Van Empel (1981: 11). De Hoge Raad volgde de literatuur in het evengenoemde arrest van 26 februari 1971, NJ 1971, 270 (Rotterdam/Ivens). 110 Asser-Goudoever, 134. Ook op p. 139: ‘Echter de nood veroorlooft den schuldenaar soms de verbintenis te verbreken. Maar men late hem de moreele verantwoordelijkheid, of hij zich op dien nood zal beroepen. Die verantwoordelijkheid worde hem niet daardoor ontnomen, dat hij van den aanvang af ongehouden wordt verklaard tot wat hij – zoo hij wil – nog zou kunnen volvoeren.’ 111 Visser 1914: 9, verwijzend naar diverse Duitse auteurs. 112 Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 1e dr., 247; Van Slooten 1919: 516. vgl. Ph.A.N. Houwing 1953/1972: 385nt91. Dit is in feite de uitvoering van een onvolmaakte verplichting (zie hoofdstuk 8).

92

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

stand (Asser-Goudoever, 139). Ook al is de concrete daad niet verplicht, zij strekt wel tot uitvoering van een algemene verplichting. Denk ook aan de tijdelijke onmogelijkheid: dan is de schuldenaar opnieuw tot prestatie gehouden op moment dat deze onmogelijkheid is opgeheven.113 Verder hangt samen met het feit dat de verbintenis verder strekt dan de redelijkerwijs te verwachten zorg, dat de schuldenaar ook aansprakelijk kan zijn als hij voldoende zorg heeft getoond. Deze verdergaande aansprakelijkheid is afwisselend geduid als garantie114 en het instaan voor een risico.115 De vraag of nakoming kon worden gevorderd (dus of meerdere zorg verplicht is), beantwoordt niet de vraag of schadevergoeding verschuldigd is.116 Voor de eerste vraag ligt de grens bij praktische onmogelijkheid: waar de redelijke zorg een grens vindt, houdt de plicht tot handelen op. Dat is echter niet beslissend voor de eventuele betaling van schadevergoeding.117 Een wettelijk verbod tot levering staat weliswaar aan nakoming in de weg, maar kan zeer wel voor risico van de schuldenaar komen.118 En ook een onmogelijkheid die door schuld is veroorzaakt, zal voor rekening van de schuldenaar komen. Dit betekent dat voor de nakoming bepalend is welke zorg de schuldenaar moet verrichten, terwijl voor de schadevergoeding doorslaggevend is welke resultaten zijn toegezegd. Uiteindelijk is de heersende leer geworden dat de schuldleer moet worden aangevuld met een risicobeginsel.119 In ieder gegeven geval moet men in concreto uitmaken welke risico’s voor rekening van de schuldenaar komen.120 Voor de vraag, wanneer sprake was van schuld, werd als voorheen verwezen naar de (in de context te bepalen) zorg van een goed huisvader.121 Voor de bepaling van deze zorg stelde Meijers zijn vertrouwen in de verkeers- en handelsgebruiken.122 Hij was van oordeel dat weliswaar ook praktische onmogelijkheid aanleiding kan zijn voor overmacht, maar achtte dit beperkt tot gevallen van grote bezwaarlijkheid.123

113

Asser-Goudoever, 134-135. Vgl. Diephuis (X, p. 704), Houwing 1904/192: 292-295, par. XI. 114 Wery (1919: 86); Suijling II.1, 297. Ook Schut 1965. 115 Scholten 1915; Levenbach 1923: 196; Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 1e dr., 247-251; Van Empel 1981: 11; Drion 1963: 135, 140. Vgl. Drucker 1924. 116 Tjong Tjin Tai 2004a, verwijzend naar verschillende standpunten van Wery 1919: 120; Drucker 1924; Kamphuisen (1940) en (1952). Ook Drion 1963: 135. 117 Wery 1919: 129. Ook Ph.A.N. Houwing (noot bij NJ 1952, 129), Scholten 1915/1954: 253; Meijers 1917; Schut 1987: 103; Levenbach 1923: 24-25. Vgl. Suijling II.1, 327. 118 HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 (Burgman/Aviolanda). Evenzo HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 1027 (Aldegonde/Meijer). 119 Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 1e dr., 248; Scholten 1915/1954: 252; Asser-Hartkamp, 4-I, nr. 317; Van Empel (1981: 11). Zie de literatuur voor andere opvattingen met verschillende nuances. 120 Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 1e dr., 250. 121 Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 3e dr., 260; Meijers 1918: 139. 122 Meijers 1918: 139, 164, mogelijk beïnvloed door § 242 BGB. Asser-Losecaat VermeerRutten, 3e dr., 258-259; Wery 1964: 26 e.v. De Hoge Raad sprak in het arrest van 15 januari 1960, NJ 1960, 84 m.nt. LEHR (Panhonlibco-arrest) van de ‘heersende rechtsovertuiging’. 123 Meijers 1918: 142.

93

HOOFDSTUK

3

Zorg is dus bij alle overeenkomsten een hoofd- of nevenverplichting, zonder dat zij steeds bepalend is voor de aansprakelijkheid.

3.4.

Zorgvuldigheid in het onrechtmatige-daadsrecht124

Ook in het onrechtmatige-daadsrecht is de term ‘zorg’ of zorgvuldigheid na enige wederwaardigheden opgenomen. Art. 1401 en 1402 OBW, de oude onrechtmatigedaadsbepalingen, legden in getrouwe vertaling van de roemruchte art. 1382 en 1383 Cc een aansprakelijkheid op voor schade uit directe fouten en uit nalatigheid of onvoorzichtigheid. Het ging om aansprakelijkheid voor opzet (dolus) en voor schuld (culpa). De aansprakelijkheid voor culpa omvat, zo kon uit art. 1402 OBW worden afgeleid, de gevallen waarin iemand weliswaar niet opzettelijk schade toebrengt, maar in zijn handelen125 dermate onvoorzichtig of nalatig te werk gaat dat dit als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Belinfante vatte dit in 1865 helder samen: ‘De wezenlijke zin van onze art. 1401 en 1402 is dan deze, dat degene, die aan een ander schade toebrengt, door te doen datgene, waartoe hij zijne ontoerekenbaarheid niet kan aanwijzen of door niet te doen datgene, waartoe hij als zorgvuldig en waakzaam burger was verplicht in zijne maatschappelijke betrekking tegenover zijne medeburgers, is verplicht om de schade te vergoeden, door zijne schuld veroorzaakt.’126 Deze verwijzing naar de zorgvuldige burger zal men in deze nog sterk in het Romeinse recht geschoolde tijd niet los hebben gezien van de diligentia. Feith (1862: 374) legt dit verband expliciet: ‘Buiten eigenlijk gezegde misdrijven, wier onregtmatigheid in de wet zelve ligt, beschouwen wij dus elke daad of verzuim als onregtmatig, zoo daarbij de diligentia uit het oog verloren is, welke een ijverig en zorgvuldigh mensch jegens zijne medemenschen in acht neemt.’ Het gaat hier in hoofdzaak om zorg in de zin van het ontzien van belangen van derden, het zodanig te werk gaan bij op zichzelf geoorloofd handelen dat derden niet nodeloos geschaad worden. De vroege rechtspraak geeft daar voorbeelden van: Molengraaff (1887: 394) noemt arresten waarin iemand geheel legitiem een werk uitvoerde op eigen grond, maar daarbij schade aan andermans grond toebracht, of door onvoldoende voorzorgsmaatregelen te treffen toeliet dat zich een ongeval voordeed.127 Van Maanen (1986: 53) memoreert enige andere arresten waar het gaat om een ‘nalatigheid en onvoorzigtigheid’.128 124

Ik baseer mij op Van Maanen (1986). Zie ook Asser-Hartkamp 4-III, nr. 29-32. Dit zou ook nalaten kunnen zijn: nalaten en nalatigheid zijn niet identiek; zowel doen als laten kan nalatig geschieden. Aldus terecht VV Ontwerp-Regout, W. (1912) 9312, p. 3, l.k. 126 Belinfante 1865: 364, zie Molengraaff 1887: 386, instemmend maar wel verwijzend naar kritiek van anderen. Vgl. Roelfsema (1893: 32), die spreekt over ‘eene tekortkoming (…) aan hetgeen men behoorde te doen, een gemis aan ijver en voorzorg om te handelen, zooals het betaamt.’ 127 HR 23 juni 1882, W. 4791 en 19 mei 1882, W. 4826, alsmede 8 januari 1885, W. 5140 en 18 december 1885, W. 5254. Molengraaff noemt op p. 395 restrictievere rechtspraak. 128 HR 9 april 1880, Ned. Regtspraak, deel 124, par. 32, pp. 290-304, waar de nalatigheid bestond uit het nalaten de vereiste voorzorgsmaatregelen te nemen. Vgl. voor de grens van zulke voorzichtigheid Procureur-Generaal Römer, in zijn conclusie voor HR 6 april 1883, W. 4901. 125

94

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

Tegen deze modern aandoende opvattingen werd door meer legistische auteurs als Opzoomer betoogd dat alleen onwetmatige handelingen verboden zouden zijn.129 Gaandeweg kreeg deze stroming de overhand bij de Hoge Raad. Van Maanen (1986) heeft overtuigend beschreven hoe de Hoge Raad tegen het eind van de negentiende eeuw eerst art. 1402 BW is gaan herinterpreteren tot een overbodige doublure van art. 1401 BW, om vervolgens art. 1401 BW te reduceren tot een aansprakelijkheid die is beperkt tot inbreuk op eens anders subjectief recht of schending van een rechtsplicht, waarbij het laatste als wetsplicht werd opgevat. Loutere onvoorzichtigheid of nalatigheid kon niet langer tot aansprakelijkheid leiden.130 Deze rechtspraak culmineerde in de beruchte zaak van de Zutphense juffrouw (HR 10 juni 1910, W. 9038), waar geen aansprakelijkheid werd aangenomen omdat er geen geschreven wettelijke norm werd overtreden en evenmin sprake was van rechtsinbreuk. Zoals bekend kwam de wetgever naar aanleiding van deze onwenselijke rechtspraak in actie. Er diende een open norm te zijn die zulke gevallen zou dekken.131 Op 11 januari 1911 deed de Minister van Justitie een wetsvoorstel (later genoemd het voorstel-Regout) aan de Tweede Kamer toekomen (W. (1911) 9099). Dit voorstel ging uit van drie categorieën onrechtmatigheid: strijd met de openbare orde, met de goede zeden, of met de zorg van een goed huisvader. Onder de eerste categorie dienden de reeds door de Hoge Raad als onrechtmatig opgevatte schending van een wettelijke plicht of inbreuk op een recht te worden begrepen. De tweede categorie zou onder meer leugens, oneerlijke concurrente en misleiding moeten omvatten. Maar ook ‘opzettelijke weigering van hulp, waar deze zonder ernstig eigen gevaar zou kunnen worden aangebracht’ (W. 9099, p. 2, m.k.) werd geacht hieronder te vallen. De derde categorie beoogde de schade die door ‘laakbare zorgeloosheid’ teweeg wordt gebracht te dekken. Als voorbeeld werd de culpose zaakbeschadiging genoemd. Deze driedeling stuitte op kritiek. Dit gold niet de algemeenheid van de norm. Het Voorlopig Verslag (W. 31 mei 1912, 9312) vertolkte de meerderheidsopinie, dat een te specifieke regeling slechts er toe leidt dat ‘tal van handelingen, die volgens het algemeen rechtsgevoel onrechtmatig zijn, worden bedreven zonder dat van eenige veroordeling tot schadevergoeding sprake is.’ (p. 1, m.k.). De door sommige kamerleden uitgesproken vrees voor rechtsonzekerheid achtte men ongegrond. Het was de uitdrukking ‘in strijd met de zorg van een goed huisvader’ die op bezwaren stuitte. Ribbius (1911) betoogde dat de ‘zorg van een goed huisvader’ tot dan toe voornamelijk werd gehanteerd ten aanzien van de zorg voor goederen (557). De waarschijnlijk bedoelde uitbreiding van de betekenis van deze term tot ‘de zorg voor alle belangen, die men door een handeling kan kwetsen’ leek hem op zich juist, maar daarvoor zou de ‘goede huisvader’ niet de juiste maatstaf zijn (558). De Kamer nam deze kritiek over. De zorg van een goed huisvader zou daar behoren, ‘waar het geldt den omvang te bepalen van den zorg, die iemand moet hebben bij de behartiging van de belangen van een ander, tot wien hij in zekere rechtsbetrekking staat.’

129

Zie hierover Van Maanen 1986: 13-55. Een ander voorbeeld: Simons 1902, en 1911: 1 l.k. Behoudens voor zover sprake was van overlijden of letsel: art. 1406 en 1407 OBW (Van der Ven 1941: 30). 131 Art. 1402 OBW hield eigenlijk al zo’n norm in, maar was, zoals gezegd, door de Hoge Raad zo restrictief geïnterpreteerd dat zij geen aanvullende betekenis meer had naast art. 1401 OBW. 130

95

HOOFDSTUK

3

(W. 9312, p. 3, r.k.). Deze zorg is, kortom, slechts van toepassing waar reeds een rechtsbetrekking aanwezig is, niet waar (zoals bij de onrechtmatige daad) zodanige betrekking te enen male ontbreekt. Zorg hoort intrinsiek thuis binnen een relatie, zij kan niet zelf bron zijn van een juridische relatie. Aldus de kritiek.132 Deze opvatting is in zoverre juist, dat de Romeinsrechtelijke zorg (van een goed huisvader) betrekking had op overeenkomsten en de bewaring van zaken. Er valt echter te verdedigen dat deze zelfde norm op de achtergrond figureerde van het culpa-vereiste bij de Lex Aquilia. Men ziet dan ook dat in Frankrijk thans nog door een deel van de schrijvers de onrechtmatige daad, de faute, beoordeeld wordt met de maatstaf van de bon père de famille, de goed huisvader (Van Dam 2000, nr. 208). Ter vervanging van de tekst van het ontwerp werden twee andere voorstellen gedaan, beide aansluitend bij de door de Hoge Raad tot dan toe gebruikte uitleg van art. 1401 OBW (een handelen of nalaten, dat ‘al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht’), die werd aangevuld met een additioneel criterium, dat was geënt op een eerdere suggestie van Molengraaff.133 De kritiek overtuigde Minister Heemskerk, die de behandeling van het wetsvoorstel had overgenomen van zijn – inmiddels overleden – ambtsvoorganger Regout, niet. In de Memorie van Antwoord liet hij desondanks weten dat hij omwille van de medewerking met de Kamer de formulering had aangepast (W. 9 mei 1913, nr. 9459, p. 2, m.k.). De nieuwe tekst begon conform de wens van de Kamer met de twee criteria van de Hoge Raad, en voegde daar aan toe: ‘hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.’ Dit sloot aan bij de suggesties van de Kamer, maar bevatte daarnaast de zorgvuldigheid als nieuw element. Zoals bekend heeft de Hoge Raad, toen het wetsvoorstel geruime tijd was blijven liggen, in zijn arrest van 31 januari 1919, W. 10365 (Lindenbaum/Cohen) de formulering van het wetsvoorstel overgenomen. Daarmee was deze regel tot het Nederlands recht gaan behoren. De laatste zinsnede (‘de zorgvuldigheid, welke (…)’), het vierde lid van de nieuwe formulering, wordt sedertdien aangeduid als de zorgvuldigheidsnorm. In het BW van 1992 is de zorgvuldigheidsnorm – tezamen met de ‘strijd met de goede zeden’, welk criterium nauwelijks zelfstandige betekenis heeft gekregen – geherformuleerd als strijd met ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ (art. 6:162 lid 2 BW). Een inhoudelijke wijziging is niet bedoeld.134

132

Overigens leek Ribbius slechts bezwaar te hebben tegen de term ‘goed huisvader’: op p. 561 spreekt hij met kennelijke instemming over de ‘zorg van een goed burger’. De kritiek van Simons (1911: 2 m.k.) komt er op neer dat de zorg van een goed huisvader betrekking zou hebben op schuld, en dus geen onrechtmatigheidsnorm zou zijn. Evenzo Scholten 1911/1954: 100-101. 133 Molengraaff 1887: 386. De formulering van de zorgvuldigheidsnorm is wellicht beïnvloed door § 276 lid 2 BGB: ‘Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt’: een bepaling die de aansprakelijkheid voor nalatigheid bij contractuele verplichtingen definieert. Zie echter ook §§ 831, 833, 836 BGB over de risico-aansprakelijkheden uit onrechtmatige daad voor hulppersonen, dieren, en gebouwen. 134 PG Bk. 6, p. 615-616. Men achtte ‘zorgvuldigheid’ minder passend voor opzettelijk toegebrachte schade.

96

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

3.5.

Zorgplichten en zorgverplichtingen: een eerste analyse

3.5.1.

Een definitie van zorgplichten en zorgverplichtingen

Uit deze korte historische beschrijving blijkt dat de term zorgvuldigheid reeds van oudsher werd gebruikt in het recht als aanduiding van zekere verplichtingen van de schuldenaar, terwijl zij ook richtinggevend werd geacht buiten overeenkomsten, zij het dat de vereiste zorgvuldigheid dan geringer was. Men duidde dit ook wel aan als zorg. In de laatste decennia is de term ‘zorgplicht’ in zwang geraakt, kennelijk als alternatief voor de term ‘zorgverplichting’. De Parlementaire Geschiedenis spreekt nog van de ‘zorgverplichting’ van de schuldenaar.135 Een van de eerste vermeldingen in de jurisprudentie is te vinden in de conclusie van A-G Berger voor HR 10 april 1970, NJ 1970, 292 (Van Adrichem/Rotterdam), p. 814 l.k. en 815 l.k., sprekend over de zorgplicht van de Gemeente voor het onderhoud van de openbare weg. Zie ook het begin van zijn conclusie voor HR 9 juni 1978, NJ 1978, 608 (Shell/Jansegers), waar sprake is van een zorgplicht van Jansegers ten aanzien van enige te water geraakte pijpen. Dit betreft dus de zorg voor eigen zaken. De Hoge Raad gebruikt deze term in HR 29 april 1983, NJ 1984, 9, ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkplek (art. 1638x OBW), alsmede in HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 (Veenbroei), met betrekking tot de zorg voor een terrein ter bescherming van passanten. In al de besproken gevallen gaat het om het rekening houden met zekere belangen: hetzij door deze te bevorderen of te beschermen, hetzij door deze te ontzien. Men kan dit alles beschrijven in termen van zorgplichten. Een zorgplicht kan worden gedefinieerd als een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object. Dit is de vertaling in plichten van de in par. 2.4 gegeven definitie van zorgdaden. Een zorgplicht doet zich voor in een zekere verhouding tot een andere persoon of een object, en kan verplichten tot een veelheid van daden over een langere tijd. De plicht van een arts tot zorg voor zijn patiënt zal bijvoorbeeld gedurende de gehele behandeling gelden. Zo’n zorgplicht is een plicht om zorg te betrachten, dat wil zeggen om handelingen te verrichten ter bevordering of bescherming of tot het ontzien van zekere belangen. Welke handelingen dat zijn, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden. De plicht is slechts een abstracte norm die moet worden uitgewerkt in zorgverplichtingen. Een zorgverplichting is een verplichting tot het verrichten van een concrete zorgdaad, dus een verplichting tot het doen of nalaten van concrete handelingen ten behoeve van zekere belangen. Een zorgplicht kan in concrete omstandigheden dus leiden tot één of meer zorgverplichtingen. De zorgplicht houdt in wezen een verzameling (latente of actuele) zorgverplichtingen in over de gehele periode dat de zorgplicht van kracht is. In een zuivere terminologie zou ‘plicht’ duiden op de algemene norm, en ‘verplichting’ op een concretisering daarvan.136 De plicht is tot zorg, de

135

Bijvoorbeeld PG Bk 6, 154, PG Inv. Bk 7, 100. Ook H. Drion (in Salomonson en Drion 1957: 261) spreekt over ‘zorgverplichting’, in onderscheid van de delictuele ‘zorgvuldigheidsverplichting’ (193). 136 Dit strookt met de Engelse termen ‘duty’ en ‘obligation’. Vgl. Goldschmidt (1997: 97) die onderscheidt tussen twee niveau’s van zorg: een abstract algemeen beginsel en concrete activiteiten waarin dit beginsel tot uitdrukking komt.

97

HOOFDSTUK

3

verplichting is uit zorg. De jurisprudentie en literatuur maakt hier evenwel geen strikt onderscheid tussen; de termen worden grotendeels als synoniemen gebruikt.137 Men kan dit in zoverre verklaren dat een tekortschieten in een concrete zorgverplichting altijd tevens een schending van de omvattender zorgplicht is. Verder kan er ook geen strikt onderscheid worden gemaakt tussen de meer algemene plicht en de meer concrete verplichting. Een arts moet bijvoorbeeld de patiënt adequaat informeren. Men kan dit als een verplichting aanduiden, nu dit één van de vele verplichtingen is die op de arts rusten, maar ook als een plicht, nu dit in een heel scala aan handelingen kan worden uitgewerkt. Dat neemt niet weg dat het wenselijk is ten behoeve van de duidelijkheid te streven naar een zuiverder terminologie. Waar mogelijk zal ik de meer abstracte vorm als zorgplicht aanduiden, de meer concrete vorm als zorgverplichting. Om niet te veel af te wijken van het gangbare spraakgebruik zal ik bij gelegenheid echter ook spreken over ‘zorgverplichting’ waar zorgplicht beter op zijn plaats zou zijn, en omgekeerd. De omschrijving van zorgplichten en zorgverplichtingen is in zoverre nog onbepaald, dat er geen grens is aangegeven. Deze grens is te vinden in de aloude Romeinsrechtelijke maatstaf van de ‘goede huisvader’, of moderne incarnaties van deze figuur.138 De zorg die moet worden geboden is de zorg die een goed huisvader zou geven. Dit is een open norm: zij verwijst naar een bepaald soort persoon met bepaalde vaardigheden en een bepaald karakter of motivatie. 3.5.2.

Enkele terminologische onderscheiden

Als alternatieve term voor sommige vormen van zorg kan men spreken van zorgvuldigheid (par. 2.4.3). Zorgvuldigheid is een term die niet rechtstreeks betrekking heeft op de betrokken belangen; het is een predicaat van een persoon of van handelingen.139 Uit de vorige paragrafen is gebleken dat zorgvuldigheid een modaliteit is van de plicht tot zorg: het geeft de mate van zorg aan.140 Het Romeinse recht (en nog sterker, de ontwikkeling daarvan in de middeleeuwen) kende een onderscheid in graden van zorgvuldigheid. In het Nederlands heeft zorgvuldigheid vooral betrekking op daden die een belang beschermen; de daden die een belang rechtstreeks bevorderen worden veeleer aangeduid als zorg.141 In het Romeinse recht dekt ‘diligentia’ beide typen daden. Het nalaten een dokter te halen voor een zieke slaaf, het niet verrichten van reparaties aan een gebouw is tekortschieten in diligentia in de zin van zorg. Het voorzichtig rijden bij het vervoer van marmeren zuilen is diligentia in de zin van zorgvuldigheid. In beide gevallen worden deze daden op deze wijze uitgevoerd omdat zij het beoogde belang dienen. Het onderscheid is vloeiend, niet strikt. Het zorgvuldig rijden kan worden gekenschetst als zorg voor de zuilen; ‘zorg-

137

Dit onderscheid wordt materieel erkend in HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, besproken in par. 4.6. 138 Vergelijk Nieuwenhuis 1992. 139 Evenzo Levenbach 1923: 47-48. Vgl. Vorstenbosch 2005: 27-30. 140 Levenbach 1923: 136 wijst op het verschil tussen de vraag welke handelingen verplicht zijn, en op welke wijze ze moeten worden uitgevoerd. 141 Vgl. Lousberg en Westerveld 1997: 65-66: zorg als voorziening in behoeften. Zij beperken dit echter tot basisbehoeften.

98

ZORG IN HET BURGERLIJK RECHT : ACHTERGRONDEN

vuldig’ is een bijwoordelijke vorm van het zelfstandig naamwoord ‘zorg’. De zorgvuldigheid duidt niettemin sterker op een nevenvoorwaarde of -verplichting bij de handelingen die direct betrekking hebben op het nagestreefde doel (het vervoer van zuilen). De zorgvuldigheid kan daarnaast ook duiden op het ontzien van belangen. De term duidt dan op de intuïtie dat behoorlijk verrichte handelingen onder normale omstandigheden hun doel bereiken zonder daarbij anderen schade te berokkenen. Nauwgezetheid, oplettendheid zijn hier synoniem voor. Een zorgvuldig vervoerder houdt niet alleen zijn lading heel, maar berokkent ook aan anderen geen schade. Het vermijden van schade is dan randvoorwaarde, geen doel van de handeling zelf. Het gaat om het vermijden van een neveneffect. Het bevorderen van het beoogde belang is daarentegen wél object van de handeling: de zorgvuldigheid is in die zin een nevenvoorwaarde of -verplichting bij de handelingen die dienen ter uitvoering van de eigenlijke verplichting tot zorg voor het belang zelf, of (buiten overeenkomst, bij onrechtmatige daad) voor de belangen van de persoon zelf. Het gaat om het nastreven van een neveneffect. In beide gevallen gaat het om handelen ten behoeve van zekere belangen, alleen heeft in het eerste geval het handelen niet die belangen als doel. Deze twee vormen van zorgvuldigheid, het ontzien of beschermen versus het bevorderen, zal ik aanduiden als negatieve versus positieve zorgvuldigheid.142 Als synoniemen fungeren de termen passieve en actieve zorg. 3.5.3.

Een zorgplicht als grondnorm?

Niettegenstaande de verschillen tussen recht en ethiek, blijkt uit de historische beschrijving in de vorige paragrafen dat het (Nederlandse) stelsel van rechtsregels niet staat in tegenstelling tot zorgethisch handelen, maar integendeel streeft naar afdwinging van de uit zorg gevergde handelingen. De opvatting dat het recht uitsluitend zou strekken tot vergroting van individuele autonomie of tot het strikt handhaven van een zo groot mogelijke rechtszekerheid, is ongegrond. Uit de discussie omtrent overmacht blijkt daarnaast dat zorg niet direct bepalend is voor aansprakelijkheid. Dat een groot deel van het overeenkomstenrecht en onrechtmatige-daadsrecht kan worden beschreven in termen van zorgplichten, heeft aanleiding gegeven tot de gedachte dat er een algemene zorgplicht als grondnorm kan worden gesteld: een plicht tot rekening houden met andermans belangen. In het algemeen is eenieder tot op zekere hoogte (afhankelijk van de omstandigheden) verplicht tot zodanige zorg jegens eenieder: dit is een algemene juridische (zwakke) zorgplicht, die in concrete zorgplichten of zorgverplichtingen moet worden uitgewerkt. Door diverse auteurs wordt deze zwakke zorgplicht als de (of een) grondnorm van het Nederlands verbintenissenrecht beschouwd. ‘Kern van het huidige contractenrecht is de gehoudenheid rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. (…) De omvang van deze ‘zorgplicht’ (‘duty of care’) is niet in het algemeen of op voorhand te bepalen.’143

142

Ontleend aan het (in de literatuur ten onrechte verwaarloosde) artikel van Eijsbouts (1993). De wijze waarop hij onderscheidt tussen negatieve en positieve zorgvuldigheid loopt echter niet geheel parallel aan de wijze waarop ik deze termen definieer. 143 Vranken 2000: 153. Ook Van Erp 1990; M.M. van Rossum 1994; Valk 1995; Van Laarhoven 2006: 29.

99

HOOFDSTUK

3

Zo’n algemene grondnorm kan inderdaad worden aangenomen: zij duidt op een overkoepelende eenheid die de verschillende gebieden van het recht verbindt. De grondnorm geeft echter geen aanwijzingen voor de exacte grenzen van zulke zorg, of voor de oplossing van eventuele conflicten die zich kunnen voordoen. Dit klemt met name nu de belangen van anderen niet steeds op dezelfde wijze en in dezelfde mate object van zorg zijn. Dit houdt verband met de in par. 2.4.5 besproken spanning tussen autonomie en zorg, wanneer het gaat om de wijze waarop en mate waarin met de belangen van anderen rekening moet worden gehouden. In het recht wordt een onderscheid gemaakt tussen zorg binnen en buiten overeenkomst; dit stemt overeen met het onderscheid tussen zorg als relatie of als bezorgdheid (par. 2.5 en 2.6). Binnen een overeenkomst wordt een grotere mate van zorg verwacht: die zorg is immers toegezegd.144 Deze zorg is evenwel beperkt tot bepaalde belangen en is bovendien niet altijd gericht op die belangen zelf. Binnen een overeenkomst zijn de belangen van de ander niet rechtstreeks object van zorg. In beginsel zal de schuldenaar zich kunnen en zelfs moeten richten op het overeengekomen doel (beoogde resultaat) van de overeenkomst. Hij mag zich niet zomaar richten op een achterliggend belang bij dat doel. Dat betekent dat de autonomie in zoverre prioriteit heeft, dat die hoofdkeuze leidend is. De belangen van de schuldeiser zijn gestold in het overeengekomen doel. De zorg is dan slechts gericht op dat doel, niet op de werkelijke belangen van de schuldeiser. In hoofdstuk 4 en 6 zal echter blijken dat de schuldenaar zich ondanks deze beperking niet geheel blind mag houden voor de belangen van de schuldeiser. Dit verklaart waarom zorg in bepaalde gevallen een expliciet thema wordt: de zorg is dan niet langer gericht op een overeengekomen resultaat maar op een zeker belang. Dan wordt vaak expliciet gesproken over een zorgplicht. Buiten overeenkomst zijn de belangen van de ander niet vastgelegd in een overeengekomen doel. Het gaat dan om zorg tegenover de belangen die in de concrete omstandigheden kenbaar geraakt zouden kunnen worden.145 De plicht tot zorg is dan echter in zoverre beperkt dat er slechts een zeer geringe mate van zorg voor die belangen getoond hoeft te worden. Meestal hoeft men die belangen slechts te ontzien, niet te beschermen of bevorderen, en dat ook nog in geringe mate (hoofdstuk 5). Maar ook hier wordt in bepaalde gevallen meer verwacht (hoofdstuk 6). Beide beperkingen (tot het overeengekomen doel, of tot een beperkte mate van zorg) houden verband met het uitgangspunt in het recht ‘dat ieder normaal mens, zonder onderscheid van zijn maatschappelijke omstandigheden, het best voor zijn eigen belangen kan opkomen.’146 Het is de spanning tussen dat uitgangspunt en de algemene zorgplicht die ten grondslag ligt aan de problemen en discussies die het onderwerp zijn van de volgende hoofdstukken.

144

Cavadino 1932: 61: ‘De belangen van hen aan wie men contractueel of op andere wijze gebonden is hebben recht op meer égards dan de belangen van willekeurige derden, jegens wie men andere verplichtingen heeft op zich genomen dan men draagt tegenover iedereen.’ 145 Vgl. Langemeijer, conclusie voor HR 6 januari 1950, NJ 1950, 308 (Van Rhijn/Oskam), p. 555 r.k.: ‘betamelijke zorg voor alle belangen die hij krenken kan naar evenredigheid van het relatieve gewicht van al de belangen die zijn aandacht vragen.’ Ook Suijling II.2, 245: ‘de zorg, die van hem voor andermans belangen gevorderd wordt’. 146 Langemeijer 1983: 15 (par. II).

100

Hoofdstuk 4. Zorgplichten binnen overeenkomsten

Het vorige hoofdstuk is afgesloten met de constatering dat binnen overeenkomsten niet altijd duidelijk is of en in hoeverre er een verplichting tot zorg bestaat. Dit houdt verband met de vaak impliciete aanname dat een overeenkomst normaal gesproken uitvoering geeft aan de autonome, vrije wil van de schuldeiser, die bepaalt welk doel er moet worden uitgevoerd. Zorg voor de belangen van de schuldeiser lijkt daarin slechts een ondergeschikte rol te spelen. Op zichzelf is dit voor veel overeenkomsten juist. Dit verklaart waarom men zorg vaak tegenover het recht afzet: in veel gevallen kan de schuldenaar zich beperken tot het uitvoeren van de overeenkomst zonder verdere vragen te stellen. Daar staat tegenover dat bij een belangrijke categorie andere overeenkomsten de schuldenaar wel tot een zwaardere of lichtere mate van zorg verplicht is voor de belangen van de schuldeiser. In die gevallen zien we dat de juridische zorgplicht dichter bij ethische zorgdaden begint te komen. Als eerste zal ik ingaan op de plicht tot de zorg van een goed schuldenaar die ten aanzien van alle overeenkomsten geldt, en de verschillende aanvullende zorgplichten die in verspreide wettelijke bepalingen zijn neergelegd. Deze normen verplichten veelal niet expliciet tot zorgdaden ten aanzien van de schuldeiser, hooguit tot zorg voor een bepaalde zaak of opdracht. Bij een nadere bestudering van het stelsel van overeenkomsten blijkt evenwel dat bij diverse categorieën overeenkomsten wél zorg voor de belangen van de schuldeiser wordt verlangd. Vervolgens zal ik trachten te formuleren welke eisen de verschillende soorten zorgplichten op de schuldenaar leggen. Daarna zal ik de juridische gevolgen van schending van zorgplichten behandelen. In veel gevallen zal de schending van een zorgplicht niet aan de orde komen in een procedure omdat het geschil zich daar niet op toespitst. Dit verklaart waarom het de aandacht trekt wanneer er een uitdrukkelijke verplichting tot zorg aan de orde is. Tot slot ga ik in op enkele juridische figuren waar de aanname van zorg op de achtergrond een rol speelt, en sluit af met een bespreking van een van de meest bediscussieerde expliciete contractuele zorgplichten: de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving.

4.1.

De algemene norm van zorg van een goed schuldenaar

In par. 3.3 is aangegeven dat onder het BW van 1838 de schuldenaar bij elke overeenkomst verplicht was de zorg van een goed schuldenaar te betonen. De wet bepaalde dit niet uitdrukkelijk. In het BW van 1992 is deze norm eveneens vooral impliciet aanwezig. De schuldenaar is ingevolge art. 6:74 BW aansprakelijk bij toerekenbare nietnakoming. De niet-nakoming is onder andere toerekenbaar ingeval deze berust op schuld (art. 6:75 BW). ‘Schuld’ is een term die verwijst naar het tekortschieten ter zake van het vereiste gedrag, die derhalve een norm voor dit gedrag veronderstelt.

101

HOOFDSTUK

4

De wet geeft daar evenwel geen inhoudelijke norm voor.1 Art. 6:2 lid 1 BW bepaalt dat partijen, waaronder dus de schuldenaar, zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar moeten gedragen, maar deze regel is abstract en algemeen en geeft geen indicatie dat hieronder zorg moet worden begrepen.2 Men neemt niettemin aan dat evenals voorheen de term ‘schuld’ de tegenpool is van de door de schuldenaar vereiste zorg.3 Dit vindt bevestiging in de Parlementaire Geschiedenis, waar is aangegeven dat er geen schuld aanwezig is als er een zo grote inspanning of opoffering gevergd wordt dat zij praktisch onmogelijk is.4 Dit is een duidelijke verwijzing naar de subjectieve leer, die als maatstaf uitging van de zorg van een goed schuldenaar. Die verplichting tot zorg wordt in de literatuur daarnaast afgeleid uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW).5 Verder bepaalt de wet op vele plaatsen dat de schuldenaar in bijzondere gevallen verplicht is tot zorg. Het BW van 1992 heeft de bijzondere normen van het BW van 1838 merendeels gehandhaafd, waarbij alleen de term ‘goed huisvader’ is vervangen door specifieke varianten. Ingevolge art. 7:602 BW moet de bewaarnemer ‘bij de bewaring de zorg van een goed bewaarder in acht nemen’.6 De herbergiers-aansprakelijkheid werd omgezet tot een hotelhoudersaansprakelijkheid (art. 7:609 BW). De vruchtgebruiker is krachtens art. 3:207 lid 3 BW ‘verplicht ten aanzien van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen en het beheer daarover de zorg van een goed vruchtgebruiker in acht te nemen’. Art. 7:401 BW verplicht de opdrachtnemer ‘bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht [te] nemen’.7 Een nieuwe toevoeging is de norm voor de medische hulpverlener: ingevolge art. 7:453 BW moet hij ‘bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard’.8 In sommige gevallen, zoals ten aanzien van de huurder (art. 7:213 BW) en de werkgever en werknemer (art. 7:611) wordt slechts verwezen naar het zich gedragen als een goed huurder, werkgever of werknemer. Dit is duidelijk niet meer dan een verbijzondering van de algemene norm van een ‘goed schuldenaar’. Daarnaast zijn er bepalingen die een specifieke verplichting tot zorg opleggen.9 Het aloude art. 1271 OBW is behouden in art. 6:27 BW dat degene die een indivi1 2 3

4 5

6

7 8

9

Ph.A.N. Houwing 1962: 426 l.k. Vgl. De Jong 1993: 20. Zie ook de kritiek van Schut (1987: 106). Asser-Hartkamp, 4-I, nr. 322, teruggaand op Losecaat Vermeer (1e dr., p. 253); Smits 2004: 29-30; Van Empel 1981: 16. PG Bk 6, p. 264. Van Empel 1981: 16; Wessels 1994: 12; Hesselink 2004: 86-90; Tjong Tjin Tai 2004a: 287. Ook art. 6:266 lid 2 BW veronderstelt een verplichting tot zorg. De nuanceringen van art. 1744 OBW werden niet meer expliciet nodig geacht (zie PG Inv. Bk. 7, p. 396). Ook elders heeft de wetgever zulke nuances in de wet overbodig geacht, bv. ten aanzien van art. 7:401 BW (PG Inv. Bk 7, p. 323 (TM)). Opdracht is de generieke vorm van de romeinsrechtelijke lastgeving. Ingevoerd bij wet van 17 november 1994 (Stb. 1994, 837, iwtr. 1 april 1995, Stb. 1994, 838). Zie ook art. 7:454 lid 3, 457 lid 3, 459 lid 3, 465 lid 4 BW, alsmede art. 7:465 lid 5 BW over de zorg van een goed vertegenwoordiger van de patiënt. Zie ook art. 3:257 BW, waaruit blijkt dat de houder van een verpande zaak hiervoor moet zorgen, en art. 3:293 BW die verwijst naar de zorg die de retentor voor de zaak heeft moeten tonen.

102

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

dueel bepaalde zaak moet afleveren verplicht om ‘tot de aflevering voor deze zaak zorg te dragen op de wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen’. Andere voorbeelden zijn art. 6:64 BW,10 art. 6:199, 6:204 lid 1, 6:273, 7:10 lid 4, 7:29 BW. Uiteindelijk zijn dit verbijzonderingen of herhalingen van de algemene norm, dat een partij voor de zaak moet zorgen om het (alsnog) voldoen aan de prestatie (dan wel de teruggave van een zaak) mogelijk te maken. Uit deze verspreide bepalingen komt naar voren dat de wetgever met ‘zorg’ doelt op bepaalde activiteiten. De meeste verschijningen van ‘zorg’ in het BW hebben betrekking op de zorg voor een zaak: een zaak die de schuldenaar in bewaring of in gebruik heeft, dan wel die hij om andere reden tijdelijk voor een ander onder zich heeft. Voor de algemene gedragsnorm bij overeenkomsten als de arbeidsovereenkomst achtte de wetgever de term ‘zorg’ niet passend; dat is begrijpelijk, nu die overeenkomst niet tot doel heeft een zeker belang van de werknemer te bevorderen. De zorg is dan slechts een nevenvoorwaarde: zij is dan geïmpliceerd in de plicht tot handelen als een goed schuldenaar, werkgever, etcetera. Dat is anders voor gevallen waarbij de schuldenaar een concrete taak op zich heeft genomen, zoals bij de opdrachtnemer of de medische hulpverlener. Daar wordt de verplichting tot zorg expliciet genoemd. Deze zorgplichten zijn niet meer dan verbijzonderingen van de algemene plicht tot betonen van de zorg van een goed schuldenaar. Voor zover het gaat om zorg als beschrijving van een zelfstandige plicht, heeft de opname daarvan in de wet of als aparte bepaling bij de overeenkomst zin: daarmee wordt voor partijen buiten kijf gesteld dat bepaalde zorg geboden is. Voor zover het evenwel louter gaat om zorg bij de uitvoering van de overeenkomst (zorgvuldigheid), heeft zo’n expliciete bepaling geen aanvullende betekenis.11 Ofschoon de schuldenaar in het algemeen de zorg van een goed schuldenaar moet betonen, heeft deze zorgplicht veelal slechts een aanvullend karakter. In par. 4.3 zal worden betoogd dat dit vooral bij een bepaald type overeenkomsten het geval is. Bij andere overeenkomsten wordt de zorg van neven- tot hoofdverplichting gepromoveerd. Alvorens daartoe over te gaan zal worden ingegaan op de ratio van (aanvullende) zorgplichten bij overeenkomsten.

4.2.

Grondslag van zorgplichten

De achtergrond van zorgplichten kan worden geïllustreerd aan de hand van de zorg voor een zaak. De plicht tot zulke zorg is steeds annex aan een primaire verplichting: het (terug)geven van een zaak die de schuldenaar onder zich heeft. In een strikte lezing van de primaire verplichting zou men kunnen denken dat de zaak slechts hoeft te worden afgeleverd in de toestand waarin het zich vanzelf is gaan bevinden. Uiteraard is dit onjuist. In de periode dat de schuldenaar de zaak onder zich heeft is hij ook tot zorg voor die zaak verplicht: hij is dan immers de enige die deze zorg kan

10 11

Over deze bepaling HR 3 september 2004, NJ 2004, 586 (Van Laar/Bouwconsulting). Evenzo ten aanzien van art. 7:401 BW: Brunner 1974: 786 en Van der Grinten 1993: 15. Vgl. Bles 1907 dl. III: 300-302 ten aanzien van art. 1638x OBW, de voorganger van het huidige art. 7:658 BW.

103

HOOFDSTUK

4

verlenen. In het Romeins recht werd dit aangenomen, en in het BW van 1838 is dit als codificatie van het Romeins recht uitdrukkelijk bepaald. Daardoor wordt discussie over het bestaan van zo’n nevenverplichting vermeden. Zij zou ook kunnen worden afgeleid uit de algemene verplichting tot zorg. Deze afhankelijkheid van de schuldenaar kenmerkt alle genoemde plichten tot zorg. Het gaat hier niet om een absolute afhankelijkheid; de schuldeiser zou in veel gevallen ook zelf deze zorg kunnen geven. Aan de orde is een de facto afhankelijkheid, als gevolg van de overeenkomst.12 Door het overgeven van een zaak of een belang (bij een opdracht) aan de schuldenaar, is de schuldeiser niet langer zelf in staat om die zaak of dat belang zelf te beschermen of te bevorderen. Voor zover hij dat in bepaalde gevallen nog wel kan, mag dat niet van hem worden gevergd. De cliënt zou anders elke handeling van zijn opdrachtnemer moeten controleren, wat een nodeloze verdubbeling van werk betekent. Bovendien zou zo’n controle op ongewenste wijze interfereren met de uitvoering van de overeenkomst. De schuldeiser moet er van kunnen uitgaan dat de wederpartij in een concrete situatie redelijk handelt, op redelijke wijze het belang van de schuldeiser in de gaten houdt. Men kan dit, zoals in het Romeinse recht, aldus motiveren dat de schuldenaar het belang aan zich heeft getrokken, en daarom verplicht is er goed voor te zorgen.13 Door zichzelf als schuldenaar op te werpen heeft hij het anderen onmogelijk gemaakt voor het concrete bij de overeenkomst gemoeide belang te zorgen.14 De schuldeiser moet er op kunnen vertrouwen dat zijn belang goed behartigd wordt; dit belang is in handen van de schuldenaar gelegd en is in het bijzonder voor hem kwetsbaar. De achtergrond van de verplichting tot zorg geeft tegelijk aan waar de grens van deze zorg behoort te liggen: dat is namelijk daar waar de schuldeiser niet afhankelijk is van de schuldenaar, waar de schuldenaar niet een zeker belang aan zich heeft getrokken. Deze zelfde redenering gaat op in gevallen waar de zorg voor een bepaald belang niet noodzakelijk bij de schuldenaar hoeft te liggen maar waar uit de overeenkomst volgt dat de schuldenaar die zorg heeft overgenomen. De schuldeiser is dan in zoverre ‘afhankelijk’ van deze zorg dat het doel van de overeenkomst teniet zou worden gedaan als de schuldeiser voortdurend zou moeten controleren of dat belang goed werd behartigd. De overeenkomst strekt er dan juist toe dat de schuldeiser daar niet meer over hoeft na te denken: hij wenst onbezorgd te zijn. Aanvullend element is dat de schuldenaar in zo’n geval door tekort te schieten de desbetreffende belangen grote schade kan toebrengen. Er is dan een zeker vertrouwen nodig in de goede zorg van de schuldenaar.15 Het komt er nu op aan te identificeren bij welke overeenkomsten de zorg voor bepaalde belangen is overgedragen op de schuldenaar.

12 13

14

15

Zie par. 2.3.2. Dit lijkt de strekking te zijn van de in par. 3.2.2 aangehaalde passage D. 13, 6, 17, 3 (Paulus). Vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 852 (Aquaphalt/Staat) in het kader van de buiten-contractuele aansprakelijkheid van een beslaglegger. De Hoge Raad rechtvaardigde daar de plicht tot concrete daden voor het behoud van de zaak uit het feit dat de beslaglegger aan de beslagene de mogelijkheid had ontnomen zelf voor het behoud van de in beslag genomen zaak te waken (rov. 3.3). Par. 2.3.2.

104

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

4.3.

Overeengekomen prestatie, belang en zorg

Dat bij iedere overeenkomst een verplichting tot zorg aanwezig is, neemt niet weg dat de betekenis en modaliteit van deze zorg wisselt naar gelang de overeenkomst. Dit hangt samen met de wijze waarop belangen bij de overeenkomst meespelen. Voor de categorisering van overeenkomsten zijn twee indelingen gangbaar. Allereerst is er de indeling tussen het afleveren van zaken of het verrichten van zekere handelingen (met het oog op een zeker resultaat): het geven of doen.16 Daarnaast is er het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen.17 Resultaatsverbintenissen verplichten tot het bereiken van een zeker resultaat, inspanningsverbintenissen slechts tot een zekere inspanning. Dat neemt niet weg dat ook die inspanning op een zeker resultaat is gericht.18 Het onderscheid is vooral van belang voor het bewijsrecht.19 Voor het onderhavige onderwerp schieten beide indelingen tekort. Zij gaan namelijk beide in beginsel uit van een min of meer welgedefinieerd, gewild resultaat. Het is daarnaast evenwel mogelijk dat een overeenkomst geen concreet resultaat beoogt, maar slechts de abstracte behartiging van bepaalde belangen.20 Gewoonlijk gaat men er van uit dat bij een overeenkomst een min of meer concreet resultaat is overeengekomen, dat bepalend is voor het belang van de schuldeiser bij de overeenkomst. De schuldenaar zal in beginsel mogen en zelfs moeten afgaan op de overeengekomen prestatie, zelfs als hij op de hoogte is van het achterliggende belang. Als bijvoorbeeld een klant een kaartje koopt voor een bepaald concert omdat hij geïnteresseerd is in bepaalde muziek, mag de verkoper niet eigenmachtig het kaartje omwisselen voor een beter concert in hetzelfde genre. Al zou de verkoper terecht van oordeel zijn dat het belang van de klant beter gediend zou zijn bij het andere concert, dan nog is zijn handelswijze niet gerechtvaardigd.21 Een dergelijke duidelijk omschreven prestatie moet eenvoudigweg worden geleverd. Daaraan doet niet af dat de prestatie zelf geen einddoel is. In het recht geldt dat de schuldenaar in de meeste gevallen mag afgaan op wat is overeengekomen, zonder zich te hoeven verdiepen in de achterliggende belangen. Een andere opvatting zou onwerkbaar zijn en leiden tot ongewenste nieuwsgierigheid. Men wil de schuldeiser de vrijheid laten zelf over zijn belangen te beslissen.22 Hij doet dat door zijn belangen te concretiseren en vast te leggen in de overeenkomst, in een wilsverklaring. De schuldeiser wordt geacht deze keuze gewild te heb-

16 17 18

19 20

21

22

Vgl. art. 1270 OBW: verbintenissen strekken ‘om iets te geven, te doen, of niet te doen’. Houwing 1953/1972: nr. 45; Den Tonkelaar 1982; Schoordijk 1979: 189-193. Zie bijvoorbeeld HR 14 april 2006, NJ 2006, 259: de zorg om een gemeenschappelijk standpunt te bereiken, is in het algemeen een inspanningsverbintenis. De Hoge Raad geeft overigens ook aan dat dit soms anders kan zijn, en dat ook zodanige inspanningsverbintenis kan worden geschonden. Tjong Tjin Tai 2004a: 286, 289, met verwijzingen. Vgl. Van Schaaijk 2001 voor kritiek op het overheersende paradigma van de koopovereenkomst. Waarbij komt dat keuzes niet op zichzelf staan: wellicht dat de klant ook het kaartje koopt omdat hij heeft afgesproken met vrienden. Dan is het andere concert geen betere vervanging. Zie hierover nader par. 11.3.1 inzake de autonomie van de zorgontvanger.

105

HOOFDSTUK

4

ben; die keuze kan dan ook in beginsel slechts door een beroep op een wilsgebrek als dwaling worden aangetast. Zo’n beroep op dwaling staat open in gevallen waar een discrepantie bestaat tussen het werkelijke belang en (de voorstelling van de schuldenaar over) de relatie tussen de prestatie en dat belang, maar er moet daarnaast aan additionele voorwaarden zijn voldaan. Waar geen sprake is van dwaling, behoeft de schuldenaar zich niet over de achterliggende belangen te bekommeren, lijkt het. De overeenkomst dient er immers mede toe een einde te maken aan de discussie.23 Er zijn echter overeenkomsten die niet op enig concreet resultaat zijn gericht. Dit zijn overeenkomsten waarbij de schuldenaar overeenkomt bepaalde belangen van de schuldeiser te zullen behartigen.24 Dan legt de schuldeiser helemaal niets vast over de te bereiken resultaten; hij laat de keuze van de concrete prestaties geheel aan de schuldenaar over, die de taak krijgt te beoordelen welke prestaties in het belang van de schuldeiser zijn. Een dergelijke overeenkomst kan voortkomen uit onwil van de schuldeiser om zich te verdiepen in wat hij wenst, maar ook uit een gebrek aan kennis. De schuldeiser is dan niet in staat om zelf concreet aan te geven wat hij wenst, en heeft daar de hulp van de schuldenaar voor nodig. Deze kan vervolgens door het geven van informatie en doen van mededelingen de schuldeiser bij iedere stap helpen toch een geïnformeerde keuze te maken.25 Die keuze vindt dan echter plaats binnen het kader van een overeenkomst, niet als keuze voorafgaand aan de overeenkomst.26 Dit kan zich ook voordoen in gevallen waar een concrete prestatie gevraagd is. De schuldenaar mag niet altijd zonder meer afgaan op de verklaarde wil van de schuldeiser, maar moet, afhankelijk van de omstandigheden, zich er van vergewissen dat die verklaring overeenstemt met de werkelijke bedoeling van de schuldeiser. Die bedoeling is echter niet iets dat steeds gereedligt, slechts wachtend op de juiste formulering; in gevallen waar de schuldeiser niet bekend is met de materie is zeer wel denkbaar dat de schuldenaar die juiste bedoeling moet achterhalen door deze bedoeling vorm te geven, door verschillende keuzes voor te leggen. Als een cliënte haar advocaat vraagt haar ex-echtgenoot een proces aan te doen, zal de advocaat moeten nagaan of het een verzoek om wijziging van alimentatie betreft, een maritaal beslag ter voorkoming van verwijdering van goederen uit de boedel, een kort geding ter verkrijging van een straatverbod, of misschien zelfs dat er helemaal geen proces moet worden begonnen, maar dat de weg van mediation moet worden gevolgd, of dat de grieven van cliënte zodanig gering zijn dat zij geen procedure recht-

23

24

25

26

Wel kan een eerdere overeenkomst leiden tot een (hogere) zorgplicht om dwaling te voorkomen. Zie bv. HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis), rov. 3.5.3. Du Perron 2003: 185-186. Asser-Kortmann 5-III, nr. 52 vermeldt ten aanzien van de opdracht het behartigen van verschillende soorten belangen; hij onderscheidt echter niet tussen het behartigen van in een prestatie verzonken belangen (dus geconcretiseerd) en slechts als zodanig aangeduide belangen (dus een open norm). Voor de opdracht is dit neergelegd in art. 7:403 BW, waarover Wessels 1994: 20; AsserKortmann nr. 60. Dit betekent dat dwaling en wanprestatie niet zo eenvoudig uitwisselbaar zijn als sommige auteurs menen. Evenzo Bollen 2004 ten aanzien van de koopovereenkomst, met verwijzingen.

106

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

vaardigen. Weliswaar wordt er gevraagd om een relatief concrete handeling, het aanspannen van een procedure, maar de advocaat zal daar ten eerste nadere invulling aan moeten geven om te kunnen bezien welke procedure gewenst is, en ten tweede moeten nagaan of een procedure gewenst is. Dit betekent dat hij door de gevraagde handeling heen moet kijken, naar het belang dat met die handeling gemoeid is. De advocaat moet de opdracht ruimer opvatten dan de cliënte zelf vraagt: hij wordt geacht te letten op haar ruimere juridische belangen.27 Dit brengt ons tot een driedeling. 1. Resultaatsverbintenissen, gericht op een concreet gegarandeerd resultaat (te bereiken door een geven of doen). 2. Inspanningsverbintenissen, gericht op het bereiken van een concreet resultaat door een doen. 3. Inspanningsverbintenissen, gericht op het behartigen van zekere belangen (dus door een doen). Deze driedeling is niet exclusief; er zijn gemengde overeenkomsten, en tussen de tweede en derde categorie bestaat een min of meer vloeiende overgang. Ook als een concrete prestatie is overeengekomen, zal deze niet tot in alle detail zijn omschreven. In dat geval zal de schuldenaar ook vragen moeten stellen. Soms zal dit slechts dienen om onduidelijkheden binnen het afgesproken kader in te vullen: dit volgt uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Enerzijds kan het gaan om impliciete neven- of subverplichtingen die zozeer voor de hand liggen, dat er geen verdere vragen nodig zijn: de zorg voor een af te leveren zaak valt in deze subcategorie.28 Anderzijds kan het gaan om vragen en informatie die beogen de in algemene termen omschreven prestatie verder vorm te geven, door na te gaan wat de schuldeiser werkelijk wil. Dit is mede aan de orde bij rechtsfiguren als mededelingsen informatieplichten.29 De schuldeiser kan de beoogde prestatie binnen de kaders van de overeenkomst nader vorm geven. Art. 7:402 BW veronderstelt bijvoorbeeld een dergelijke nadere invulling van de opdracht, door de opdrachtnemer te verplichten in beginsel ook nadere verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen. In wezen gaat het hier om overleg, dat niet alleen dient ten behoeve van de wilsvorming van de cliënt (de verklaring of uitleg van zijn wil als neergelegd in de overeenkomst), maar ook een uitvoering is van de overeenkomst door het geven van zorg voor het belang, door de verheldering van het belang dat bij de overeenkomst is gemoeid (vgl. par. 2.4.5). Verder zal ook bij een welomschreven prestatie tot op zekere hoogte met nietomschreven belangen van de schuldeiser rekening moeten worden gehouden. Dit volgt reeds uit het onrechtmatige-daadsrecht, dat ook buiten overeenkomst verplicht tot het enigermate ontzien van de belangen van derden. Ingeval tussen partijen een overeenkomst bestaat, zal er in beginsel een grotere mate van zorgvuldigheid ten aanzien van zulk ontzien van belangen kunnen worden gevergd. De schuldenaar heeft zich immers verbonden met zekere belangen van de schuldenaar rekening te houden en deze zelfs te bevorderen; het past daarbinnen dat hij andere, verweven belangen in sterkere mate zal ontzien dan van een willekeurige derde verwacht kan

27 28

29

Vgl. HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Korte/Blok), rov. 3.2. Bv. ook HR 22 juni 1984, NJ 1984, 766 m.nt. PAS (Rudge/VVE): huurder handelt niet als goed huisvader door woning niet zelf te bewonen. Vranken 1989; Barendrecht en Van den Akker 1999: hoofdstuk 3 en 4; Pinna 2003.

107

HOOFDSTUK

4

worden.30 Zulke verplichtingen zijn niet altijd goed te onderscheiden van een nevenverplichting tot actief handelen bij de hoofdverplichting. Een voorbeeld is de verplichting om na werkzaamheden in een varkensstal er op te letten dat een temperatuursalarm weer is ingeschakeld, als de eigenaar van de stal niet weet van die werkzaamheden en dus niet bedacht is op het risico dat het alarm uit staat.31 Daarnaast kan ook bij een concreet resultaat (zoals bij een koopovereenkomst) de schuldenaar verplicht zijn tot bepaald gedrag vanwege de belangen van de schuldeiser bij het afgesproken resultaat. Een voorbeeld is de verkoop van een boot, waarbij de koper belang heeft bij het kunnen overnemen van de huur van de ligplaats. De verkoper moet zich dan onthouden van gedrag dat die overname frustreert.32 Niettegenstaande het bestaan van grensgevallen zijn er principiële verschillen tussen de eerste twee categorieën (de resultaatgerichte overeenkomsten) en de derde categorie. De zorg bij overeenkomsten van de eerste twee categorieën is beperkt tot zorg voor de prestatie, terwijl zij zich voor de derde categorie uitstrekt tot bepaalde belangen. In het laatste geval gaat het om zorg die direct voldoet aan de eerdere omschrijving van zorgdaden (handelen ten behoeve van belangen), in het eerste geval is de zorg slechts middellijk gericht op de belangen, namelijk voor zover die belangen zijn belichaamd in de overeengekomen prestatie.33 Dit leidt tot een middellijke zorgplicht:34 de zorg is primair gericht op het bereiken van het resultaat, en dient niet te worden afgemeten aan de achterliggende belangen. Hoewel de zorg dus met het oog op die belangen wordt gegeven, moet zij worden beoordeeld aan de bijdrage die zij levert aan het tussenliggende doel: de overeengekomen prestatie. Het verschil tussen de eerste twee categorieën (met middellijke zorgplichten) en de derde categorie (een onmiddellijke zorgplicht) komt aan het licht als er een strijdigheid optreedt tussen een uitdrukkelijke wens van de schuldeiser en zijn (overige) belangen. Bij de eerste twee categorieën zal de zorg gericht zijn op het wegnemen van de strijdigheid binnen de gevraagde prestatie. Een voorbeeld is de plicht van een aannemer om de opdrachtgever te waarschuwen voor fouten in zijn opdracht.35 Het gaat dan om een simpele afweging van de keuzes: de schuldeiser mag kiezen aan welke prestatie hij de voorkeur geeft: de prestatie krijgt gewoon nader vorm. De informatie dient om een betere wilsvorming te bewerkstelligen. Bij de derde categorie is echter onduidelijk of de wens moet worden beschouwd als een autonome concretisering van het belang van de schuldeiser, waar hij meestal toe gerechtigd is, of als een ongeïnformeerde keuze waar de schuldenaar voor moet waarschuwen. Als een cliënt vraagt een bepaalde kansloze gerechtelijke pro-

30

31 32

33

34 35

Een voorbeeld is dat een werknemer, ook zonder dat er een concurrentiebeding is overeengekomen, gedurende zijn dienstverband niet zomaar een concurrerende onderneming zal mogen opzetten, wat een derde uiteraard wel vrij staat. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels), rov. 3.7. Dit was de casus achter HR 24 september 2004, NJ 2004, 672, al kwam dit in cassatie niet aan de orde. Deze verplichting werd door het Hof afgeleid uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Wel kan bij het bepalen van de zorg voor de prestatie het achterliggende belang een rol spelen, bv. HR 22 juni 1984, NJ 1984, 766 m.nt. PAS (Rudge/VVE): verhuurder heeft belang bij bewoning door huurder zelf, wat de norm van ‘goed huisvader’ invult. Zie par. 2.4.6. HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba); HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 52.

108

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

cedure in gang te zetten, kan hij welbewust een keuze maken die zijn belang minder goed dient dan een andere weg, maar kan het ook zijn dat hij de repercussies van zijn keuze niet goed beseft. De cliënt doet dan geen afstand van zijn algemene wens dat zijn belangen worden behartigd. De schuldenaar kan zich in zo’n geval niet erachter verschuilen dat er een keuze is gemaakt: hij moet zich immers uit hoofde van de overeenkomst richten op de belangen van de schuldenaar, niet op een concrete prestatie waarvan irrelevant is of deze de ware belangen van de schuldeiser dient. Als dan een concrete keuze wordt gemaakt kan hij de overeenkomst niet zomaar beschouwen als omgezet naar een prestatiegerichte overeenkomst. Het overleg met de schuldeiser dient dan om de belangen beter te dienen (waar de instemming van de schuldeiser slechts onderdeel van is), niet zozeer om de schuldeiser tot een betere wilsvorming in staat te stellen. Ik zal hier nog op terugkomen. Het evengenoemde onderscheid blijkt ook daaruit dat de schuldenaar in sommige gevallen een expliciete instructie van de schuldeiser moet verwerpen. In de Parlementaire Geschiedenis op art. 7:402 BW is dit ter sprake gekomen: de opdrachtgever is gehouden de aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen, mits deze tijdig zijn verleend en verantwoord zijn gezien de inhoud en aard van de overeenkomst.36 Als zij niet verantwoord zijn, moet hij dus de aanwijzingen verwerpen. De mogelijkheid en zelfs verplichting om een aanwijzing niet op te volgen, zal nog ter sprake komen in par. 4.5.4 en 6.3.3. Deze overwegingen laten zien dat het stelsel van het verbintenissenrecht tot gevolg heeft dat de schuldenaar niet altijd direct tot zorg voor de belangen van de schuldeiser verplicht is. Wanneer het gaat om een resultaatgerichte overeenkomst blijft het achterliggende belang bij dat resultaat in de schaduw staan. De zorg is in zulke gevallen gericht op een prestatie, niet op het belang. Dat neemt niet weg dat ook zulke zorg een vergelijkbare structuur heeft als zorg die direct op belangen is gericht. De zorg is bij de eerste categorie overeenkomsten, de resultaatsverbintenissen, een zuivere nevenverplichting die dient om het resultaat te bereiken. Het realiseren van het resultaat zelf is de hoofdverplichting. Zorg of zorgvuldigheid is dan een aanduiding van een nevenverplichting bij het beoogde resultaat.37 Een voorbeeld is de concrete zorgverplichting voor een zaak. Deze zorgplicht duidt op onbepaalde handelingen die zijn gericht op het behoud van de zaak. De hoofdverplichting is dan de (terug)levering van de zaak: de zorg ondersteunt die verplichting.38 Zorg betreft het faciliteren, het bijdragen aan, niet het zelf bewerkstelligen van het resultaat. Bij de tweede categorie, de inspanningsverbintenissen met concreet resultaat, is de inspanning gericht op het bereiken van een resultaat, maar is dat resultaat niet zelf toegezegd. Deze inspanningen zijn, als zij niet nader zijn vormgegeven, zelf genormeerd door de verplichting tot zorg. Anders gezegd: de norm voor de inspanning is de vereiste zorg voor het bereiken van het resultaat. Dan is zorg dus een hoofdverplichting. Deze zorg als primaire verplichting heeft dan weliswaar betrek-

36

37

38

PG Inv. Bk. 7, p. 324 (MvT). Naar aanleiding van commentaar van Brunner (1974) is in lid 2 toegevoegd dat de opdracht kan worden neergelegd. Suijling II.1: 291-292 en Van Brakel 1948: 49 spreken van een voorbereidende verplichting. Vgl. ook art. 7:10 lid 4 (koper die zaak wil teruggeven moet voor zaak zorgen). Hierover Asser-Hijma 5-I, nr. 514-515.

109

HOOFDSTUK

4

king op een afgeleide handeling ten behoeve van een zeker resultaat, maar het uiteindelijk beoogde resultaat is geen verplichting van de schuldenaar zelf. Ook bij de derde categorie is de inspanning gericht op een doel dat niet zelf is toegezegd als resultaat. Het behartigen en bevorderen van belangen is immers niet vooraf vast te leggen als een resultaat. Ook hier is de inspanning genormeerd door de vereiste zorg: de zorg is de primaire verplichting. Verschil is dat deze zorg op belangen is gericht en niet op een concreet resultaat. Het gaat om zuivere zorgdaden. Hier kan de schuldenaar zich niet onthouden van overleg, integendeel is overleg juist vereist als onderdeel van de belangenbehartiging. In alle gevallen is de zorgplicht een plicht met een abstract, algemeen karakter. Welke concrete handelingen er uit voortvloeien, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Als de schuldenaar in concreto een dergelijke handeling heeft nagelaten, is hij tekort geschoten in de te betonen zorg, heeft hij daarmee zijn zorgplicht geschonden. De zorgplicht is geen concrete maar een abstracte plicht, een open norm die nadere uitwerking behoeft in concrete verplichtingen die afhangen van de precieze omstandigheden. Die uitwerking komt nu aan de orde.

4.4.

De maatman en toerekenbaarheid

Voor de beoordeling of voldoende zorg is gegeven, is een maatstaf nodig. Deze bestaat uit twee componenten: de eisen aan de actor, en de eisen aan zijn handelen. De laatste komen in par. 4.5 aan de orde, de eerste zijn onderwerp van deze paragraaf. Uit de verschillende bepalingen omtrent zorg en zorgvuldigheid blijkt dat de schuldenaar moet handelen als een goed schuldenaar.39 Dit betekent dat er een bepaald karakter en een bepaalde vaardigheid als norm worden gesteld. Ook als iemand hier niet aan voldoet, wordt hij geacht te handelen alsof hij hieraan voldoet. Voor het vereiste handelen kan geen andere algemene norm worden gegeven dan een bepaalde hypothetische persoon: de maatman. Als men zoekt naar een verklaring voor het gebruik van deze open norm, is het antwoord dat het gaat om de juiste wijze van handelen in een onbepaalde reeks mogelijke situaties. Het is onmogelijk om in een overeenkomst in detail vast te leggen hoe er in alle situaties moet worden gehandeld. Weliswaar kan er voor concrete resultaten een gedetailleerdere omschrijving van de prestatie worden gegeven, maar als het gaat om de vele nevenverplichtingen die nodig zijn voor het waarborgen van de prestatie, of alle nadere verplichtingen die nodig zijn voor het uitvoeren van een in algemene termen omschreven hoofdverplichting, schiet het menselijk beschrijvingsvermogen te kort. Men is dan aangewezen op het oordeelsvermogen van een persoon die in het gegeven geval op de juiste wijze de zaak benadert. Daarbij kan men niet uitgaan van een persoon die zich niets gelegen laat liggen aan de prestatie of overeenkomst: die zal immers alleen doen wat hij moet doen, terwijl het er nu juist om gaat aan te geven wat hij moet doen. Als model moet worden genomen een

39

De Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken spreekt in art. 2 sub h van professionele toewijding, het ‘normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid (…)’. De Engelse tekst spreekt over ‘professional diligence’, bestaande uit ‘skill and care’.

110

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

persoon die oprecht, te goeder trouw, beoogt de overeenkomst na te komen. Het gaat om een persoon die betrokkenheid en aandacht heeft voor het concrete belang bij de overeenkomst. Dit is wat de term ‘goed schuldenaar’ wil zeggen. De plicht tot zorg is in wezen een ethische plicht, die niet alleen betrekking heeft op het juiste gedrag maar tevens wijst op de idealiter aanwezige houding van de schuldenaar, zijn karakter.40 Is deze zorg van een goed schuldenaar een objectieve of een subjectieve maatstaf, romeinsrechtelijk gesproken de diligentia paterfamilias of de diligentia quam suis? Uit de norm van de zorg van een goed schuldenaar lijkt rechtstreeks te volgen dat er een objectieve maatstaf geldt. Dit was in het oud BW de norm. Onder het huidige BW zegt men evenwel dat ‘schuld’ in art 6:75 BW subjectief van aard is: het gaat erom wat van deze schuldenaar verwacht mocht worden.41 Dit verschil komt voort uit het feit dat het eerste geval gaat om de vraag, welke handelingen zijn overeengekomen, en het tweede geval om de vraag, of de niet-nakoming toerekenbaar is. Voor de eerste vraag geldt ook nu nog een objectieve maatstaf. Voor de tweede vraag biedt art. 6:75 BW subjectieve en objectieve aanknopingspunten (zie par. 4.6). De zorg van een goed schuldenaar is een geconcretiseerde, objectieve maatstaf. Men moet niet zozeer bezien of déze schuldenaar op dat moment anders had kunnen handelen, maar of een goed schuldenaar anders had gehandeld. Onkunde doet derhalve niet af aan de niet-nakoming. De deskundigheid wordt gegarandeerd.42 Als de advocaat een verlengingsverzoek voor huur te laat indient omdat hij niet op de hoogte was van bijzondere sluitingsdagen van de griffie, is dat een toerekenbare niet-nakoming, zodat hij is ‘tekort geschoten in de zorgvuldigheid die hij ten aanzien van de belangen van De Ridder en Smael (de huurders) had behoren in acht te nemen’ (HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 m.nt. CJHB (Smael/Moszkowicz)). Een goed advocaat hád immers hiervan geweten. De grens ligt daar waar ook een goed schuldenaar niet anders had geweten of gehandeld. Indien een ongeval of ‘schadevoorval’ op het moment zelf niet te voorkomen was, kan de schuldenaar niet op dat moment in de zorg van een goed schuldenaar tekort zijn geschoten. Het blijft mogelijk dat hij eerder tekort is geschoten, doordat hij onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen. Zo ook reeds onder oud recht: een niet te voorzien ongeval is nog geen overmacht, het moet gaan om een ongeval

40

41 42

Vgl. Beauchamp 1991: 313: ‘one is entitled not only to a person who has the requisite skills of judgment but has virtuous motives as well.’ (over de conservator van een nalatenschap). Verkerk 1994: 59 en Reinders 1994: 93 merken op dat het recht parasiteert op moraal: het veronderstelt dit, maar draagt niet bij aan de instandhouding ervan. Uit de hier gegeven analyse blijkt echter dat het recht deze moraal wel degelijk aanmoedigt en sanctioneert. Asser-Hartkamp 4-I, nr. 322; Smits 2004: 29; De Jong 1993: 20-21. Vgl. PG Inv. Bk. 7, p. 324: ‘De opdrachtnemer moet handelen als een persoon met een gezond inzicht en begrip voor de situatie’. Een tekortkoming in deskundigheid is toerekenbaar op grond van rechtshandeling, namelijk de overeenkomst (vgl. De Jong 1994: 203). Evenzo P.H. Scholten 1886: 107. Zie voor een voorbeeld HR 21 november 2003, NJ 2004, 82: een op agrarisch gebied gespecialiseerde makelaar wordt in beginsel geacht op de hoogte te zijn van de mestwetgeving.

111

HOOFDSTUK

4

‘zoodanig, dat niet door de vereischte voorzorg en toezicht was te voorkomen’ (HR 26 april 1907, W. 8533 (Van Tienhoven van den Bogaard/ARM)).43 In bepaalde gevallen zullen ook subjectieve componenten meetellen. Allereerst is dit het geval waar de specifieke persoon van de schuldenaar is ingehuurd, of waar geringere deskundigheid geoorloofd is. Als men een amateur inhuurt om een portret te schilderen, kan men niet dezelfde zorgvuldigheid verwachten als van een vakkundig portretkunstenaar. Dit volgt uit de uitleg van de overeenkomst: men abstraheert van de persoon, niet van de overeenkomst. Waar een specifieke schilder is ingehuurd zal men uiteraard een eventueel feilen in zijn stijl voor lief moeten nemen. Zulke subjectivering heeft een grens: de schilder kan zich niet voor termijnoverschrijding disculperen door te wijzen op zijn notoire luiheid. Een overeenkomst beoogt de schuldenaar boven zijn natuurlijke neigingen te verheffen. Het gaat niet aan dat een schuldenaar zich op zijn eigen onbetrouwbaarheid kan beroepen. Verder zou een verbintenis die niet uit overeenkomst voortkomt, en niet geheel vrijwillig door de schuldenaar op zich is genomen, wellicht aanleiding kunnen geven voor subjectieve correcties op de objectieve maatstaf. Men kan denken aan een gepensioneerd arts die zich geroepen voelt een zieke op straat te helpen, maar van wie niet kan worden verwacht dat hij op de hoogte is gebleven van de laatste nieuwtjes van zijn vak. Als laatste zou enige subjectieve variatie ook gevolg kunnen zijn van meerdere kennis en kunde van de schuldenaar. Men zal het een Nederlandse arts niet aanrekenen als hij geen rekening houdt met een risico dat net een week tevoren in Australië is ontdekt, maar wel als hij daar de dag tevoren van op de hoogte was gesteld door een bevriende arts in een kliniek aldaar. Enige indirecte steun voor dit standpunt biedt het arrest HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 (MCL/In ’t Hout). In die procedure had het ziekenhuis een zeker protocol afgesproken, dat inhield dat men bij bepaalde operaties standaard een bepaalde behandeling gaf ter voorkoming van stolling. Bij In ’t Hout verzuimde men die behandeling toe te passen, waarop trombose ontstond. Hoewel het nalaten van deze behandeling op zichzelf niet zonder meer als beroepsfout zou kunnen worden aangemerkt (er bestond twijfel over de effectiviteit ervan), werd dat in dit geval als wanprestatie aangemerkt. Wie een zekere maatregel zelf nodig acht, kan worden verweten dat hij die nalaat, zelfs al is de noodzaak van die maatregel geen algemeen gedeelde opinie. Deze subjectivering van de maatman valt moeilijk te plaatsen als men uitgaat van een abstracte, objectieve norm: waarom zou iemand gebruik moeten maken van meerdere kennis of deskundigheid, als die kennis of deskundigheid niet van hem gevergd wordt? Het antwoord is gelegen in het gegeven dat de norm van een goed schuldenaar niet alleen verwijst naar zekere capaciteiten, maar ook naar een bepaald karakter, een houding of dispositie. Van een schuldenaar die betrokken is op de met de overeenkomst gemoeide belangen mag verwacht worden dat hij ook gebruikmaakt van eigen kennis die niet algemeen bekend is. Apathie is in zulke gevallen in strijd met die betrokkenheid, dat karakter. De norm van de maatman houdt in dat de schuldenaar streeft naar het niveau van de maatman, dit garandeert, en bovendien gebruik maakt van wat voor hem toeval-

43

Dit betrof overigens de aansprakelijkheid voor (diefstal uit een koets door) een werknemer.

112

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

lig mogelijk is. Deze betrokkenheid op het specifieke belang van de schuldeiser bij de overeenkomst verklaart de subjectieve elementen bij de maatstaf van handelen, het bovenplichtige (supererogatoire) handelen, en de toerekening van tekortkomingen buiten schuld. Voor de beoordeling van het handelen past een zekere terughoudendheid. Ten aanzien van de beroepsbeoefenaar werd in het verleden verdedigd dat een marginale toetsing zou moeten plaatsvinden.44 De Hoge Raad heeft deze gedachte van de hand gewezen.45 Tot op zekere hoogte is dit correct. Als er een fout is gemaakt, is er geen reden waarom de rechter dit niet indringend zou kunnen beoordelen. Terughoudendheid in deze zin zou misplaatst zijn. Waar de rechter evenwel voor dient te waken is het oordelen met de wijsheid van de terugblik.46 Een tekortkoming in zorgvuldigheid is uit de aard der zaak een beoordeling van het handelen op het moment dat de beslissing moest worden genomen. Kon op dat moment van de schuldenaar, gegeven de informatie en deskundigheid die hij toen bezat of moest bezitten, worden gevergd dat hij anders had gehandeld? De zaak die leidde tot het arrest HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151, ondersteunt deze benadering. Hoewel de arts een – achteraf gezien – niet geheel juiste behandeling had gekozen, was er in de gegeven omstandigheden volgens het Medisch Tuchtcollege geen sprake van een handelen anders dan volgens de regelen der kunst.47 Omdat de rechter nooit de omstandigheden volledig zal kennen, is een bepaalde mate van terughoudendheid gepast.48 De rechter zal nimmer een volledig beeld kunnen vormen van de precieze situatie die zich voordoet en zal er voor moeten waken te snel tot het oordeel te komen dat de opdrachtnemer had kunnen weten dat zich een bepaald risico voordeed.

4.5.

Uitwerking van de zorgplicht

Deze open norm van zorg kan men op twee manieren nader vorm geven. Als eerste kan men de mate van zorg trachten te omschrijven. Als tweede kan men de algemene verplichting of plicht tot zorg uitwerken in concrete zorgverplichtingen.

44 45

46

47

48

Borst 1969. Ten aanzien van een arts: HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener), rov. 3.7. Het arrest geeft geen aanleiding dit element tot medische aansprakelijkheid te beperken. Evenzo Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: nr. 10. Literatuur hierover is overvloedig; deze kwestie kan hier niet uitputtend worden behandeld zodat ik hier slechts kort op in zal gaan. Zie bv. Wolfsbergen 1940: 5 l.k.; Fransen van de Putte (2002); HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Expan beheer); HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460 (niet verwijtbare te late betaling griffierecht). De Hoge Raad casseerde omdat het Hof onvoldoende had gemotiveerd waarom hij van het tuchtrechtelijk oordeel afweek. In het verleden werd dit wel omschreven als een hogere eis aan de vereiste schuld. Er is evenwel onvoldoende reden om dat standpunt te aanvaarden. Evenzo Wolfsbergen 1940: 3; Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: nr. 9 en 10.

113

HOOFDSTUK

4.5.1.

4

De mate van zorg

Welke mate of graad van zorg of zorgvuldigheid vereist is, moet worden afgeleid uit de overeenkomst. Uitgangspunt dient te zijn de zorgvuldigheid die past bij het type overeenkomst dat is aangegaan, terwijl bij de concrete overeenkomst bijzondere afwijkingen van de normale zorgvuldigheid kunnen worden afgesproken. In de Parlementaire Geschiedenis van het BW en in de literatuur worden ten aanzien van de verschillende zorgverplichtingen diverse gezichtspunten en elementen genoemd. Ten aanzien van art. 6:27 BW vermeldde de Memorie van Antwoord dat ‘de inspanningen die in dit verband van de schuldenaar kunnen worden geëist afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud en strekking van de verbintenis, de gewoonte, de aard van het door hem uitgeoefende beroep of bedrijf en de middelen waarover een schuldenaar die een zodanig beroep of bedrijf uitoefent, pleegt te beschikken.’ (PG Bk. 6, p. 155). Met betrekking tot de opdrachtnemer werd aangegeven dat de zorg afhankelijk was van de omstandigheden, en dat de ‘omvang van de zorgplicht [mede kan] worden beïnvloed door de omstandigheid dat de opdrachtnemer belangeloos handelt.’ (PG Inv. Bk. 7, p. 323). In de literatuur worden ten aanzien van de opdracht vermeld de inhoud van de overeenkomst en eventuele aanwijzingen, de persoon van de opdrachtgever en de opdrachtnemer, de mate van deskundigheid van de opdrachtnemer, of de opdrachtnemer zichzelf heeft aangeboden, de omstandigheden waaronder de opdracht moet worden vervuld,49 wat gebruikelijk is bij een bepaald soort opdracht,50 de aard en inhoud van de overeenkomst.51 Hierbij is van belang de praktijk (vgl. par. 2.1) waar de overeenkomst toe behoort: de overeenkomst wordt dus ingevuld door de maatschappelijke opvattingen als bedoeld in art. 3:12 BW, als element van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW).52 Mijns inziens zullen ook de met de overeenkomst gemoeide belangen een rol spelen. Als de overeenkomst gericht is op zwaarwegende belangen, of het beoogde resultaat kenbaar een groot belang vertegenwoordigd, ligt het voor de hand dat een hogere mate van zorgvuldigheid vereist is dan waar zulke belangen ontbreken.53 Verder kunnen wettelijke bepalingen (al dan niet via reflexwerking) de zorgvuldigheid bepalen. Een voorbeeld is art. 6:64 BW, dat (ingeval van schuldeisersverzuim) een lagere mate van zorg toelaat dan art. 6:27 BW (zie par. 4.5.3). De achtergrond van deze nuancering is gelegen in het feit dat de langduriger zorg ingeval van art. 6:64 BW is te wijten aan de schuldeiser; de schuldenaar hoefde hier niet op te rekenen. Tot slot zal een factor kunnen zijn de mate van aandacht die gevergd wordt van de schuldenaar. Ten aanzien van bepaalde belangen of risico’s kan een zekere aandacht worden gevergd die een steun kan bieden om te bepalen welke handelingen verricht zouden moeten worden.

49 50 51 52

53

Asser-Kortmann, nr. 60. Pitlo-Croes (Du Perron), p. 226. Losbl. Bijzondere overeenkomsten (Van Neer-Van den Broek), art. 401, aant. 1. Zie ten aanzien van ethische zorgplichten par. 8.4.4 en 8.6.1. Vgl. Reurich 2005: 57 e.v. De praktijk is overigens niet doorslaggevend; het is mogelijk dat de praktijk zelf een te lichte norm aanlegt. Zie bv. HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 (Baarns beslag). Bijvoorbeeld HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395 (Meijburg/Hazewinkel c.s.), rov. 3.10; HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis), rov. 3.5.3.

114

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

Verder is het mogelijk de vereiste mate van zorgvuldigheid contractueel vast te leggen.54 Op deze wijze kan de schuldeiser zelf kiezen welke mate van zorgvuldigheid hij verlangt. De posterijen bieden een voorbeeld: wie een waardevol stuk wil verzenden, zal dit over het algemeen niet met de gewone post doen (met het risico dat het zoek raakt) maar per aangetekende post, waarbij in hogere mate verzekerd wordt dat het stuk daadwerkelijk aan zal komen. De posterijen nemen dan extra maatregelen, die in de hogere prijs verdisconteerd zijn. Op zichzelf zou het ook toelaatbaar moeten zijn een lagere graad van zorgvuldigheid af te spreken, bijvoorbeeld wanneer een opdracht onder tijdsdruk moet worden uitgevoerd.55 Een vertaler zal bijvoorbeeld bij een spoedklus een fout in een vertaling kunnen laten zitten die hij er normaal gesproken uit had moeten ziften. Er zijn echter grenzen aan de mate waarin een lagere zorg contractueel kan worden vastgelegd. Als er geen tijdsdruk of andere disculperende omstandigheid aanwezig is, wordt het minder aanvaardbaar geacht dat de schuldenaar zich doelbewust beperkt tot een lagere mate van zorg dan gebruikelijk.56 Mijns inziens blijkt op dit punt dat de schuldenaar moet handelen alsof hij betrokken is bij de belangen van de schuldeiser, waarbij niet past dat hij zich zonder reden onder de maat gedraagt indien hij normaal gesproken beter kan. Zoiets druist in tegen het beoogde goede karakter van de schuldenaar. Daarnaast kan hierbij meespelen de vrees dat aldus op contractuele wijze de te betonen zorgvuldigheid te gemakkelijk kan worden uitgehold. Men ziet dit ook bij de onmogelijkheid voor opzet of grove schuld te exonereren (par. 4.9). Bij dit alles dient men zich te realiseren dat het spreken over een ‘mate’ of ‘graad’ van zorg in wezen neerkomt op het vaststellen dat een bepaalde groep zorgverplichtingen wel of niet geldt. Het verschil tussen een grotere en minder grote mate van zorg komt er uiteindelijk op neer dat bepaalde verplichtingen in het ene geval wel gelden, terwijl die in het andere geval niet gelden. Het gaat dus om een manier van specificeren van zorg in algemene termen. 4.5.2.

Concretisering van zorgverplichtingen

Verder is het mogelijk concrete zorgverplichtingen te omschrijven, wat kan in de vorm van verplichtingen tot het teweegbrengen van zekere resultaten, verrichten van zekere handelingen, of toepassen van bepaalde werkwijzen. Dit kan men opvatten als het vastleggen van de vereiste mate van zorgvuldigheid voor bepaalde onderdelen, maar ook als het nader invullen van de algemene plicht tot zorg. Dit kan gevolg zijn van een wetsbepaling, of uitvloeisel van ongeschreven recht. Dit gebeurt onder andere in de rechtspraak. Verder kan zo’n concretisering ook contractueel zijn vastgelegd. Een voorbeeld van een wettelijke concretisering is art. 6:27 BW: de zorg voor een af te leveren zaak. Een voorbeeld van een concretisering van een zorgplicht naar ongeschreven recht (in de rechtspraak) is de verplichting van de belastingadviseur

54 55 56

Diephuis 1886: 70; Tjong Tjin Tai 2004a: 287. Asser-Kortmann nr. 60. Wessels 1994: 10, 12; vgl. Asser-Kortmann, nr. 60, bij analogie verwijzend naar art. 6:28 BW. Salomonson 1957: 45 acht dit wel mogelijk, ook voor beroepsbeoefenaren.

115

HOOFDSTUK

4

om een gunstig standpunt van de Inspecteur te bevestigen.57 Een contractuele specificatie kan zijn het vastleggen van de frequentie van surveillancerondes die een bewaker moet maken.58 Zo’n concretisering duidt men in de hedendaagse literatuur en rechtspraak vaak aan als een zorgplicht zonder meer.59 Dogmatisch gezien zijn dit secundaire zorgverplichtingen, die voortkomen uit de overkoepelende primaire zorgplicht. Een uitwerking in abstracto (vooraf in de overeenkomst, of in het ongeschreven recht in de vorm van algemene regels) druist in tegen de gedachte dat de te geven zorg eigenlijk slechts in de concrete omstandigheden is te bepalen. Zodanige uitwerking lijkt dan veeleer contraproductief, nu zij ertoe kan leiden dat de schuldenaar door het vasthouden aan de regels minder goed in staat is, dan wel minder genegen is, de in het concrete geval wenselijke zorg te geven.60 Een voorbeeld is de op een arts rustende informatieplicht over risico’s bij een behandeling: deze kan in bepaalde omstandigheden onwenselijk zijn als de patiënt op een kwetsbaar moment onaangename informatie moet vernemen, en dan niet goed in staat is de risico’s op hun juiste waarde te schatten. Niettemin is enige concretisering vrijwel onvermijdelijk. Men distilleert algemene regels die voor zekere categorieën gevallen een nadere invulling geven van de zorg van een goed schuldenaar. Dit is logisch, aangezien de schending van de algemene zorgplicht doorgaans moet worden vastgesteld aan de hand van de schending van een concrete zorgverplichting. Daaruit volgt dat die concrete zorgverplichting als min of meer algemene regel geldt.61 Wel is mogelijk dat in een concreet geval een uitzondering kan of moet worden gemaakt op een algemene regel. Een voorbeeld is een regel in een medisch protocol, wat geen harde minimumnorm is en waar van kan worden afgeweken.62 Een ander ijkpunt is dat bepaalde handelingen tijdig moeten worden verricht.63 Voor het vaststellen van concrete zorgverplichtingen zijn dezelfde omstandigheden van belang als bij de vaststelling van de vereiste mate van zorgvuldigheid (par. 4.5.1). Het een is met het ander verweven; het is mogelijk dat een concrete handeling bij een geringe mate van zorg niet verplicht is, maar bij een hoge mate van zorg wel. Richtinggevend zijn de in de praktijk gebruikelijke handelswijze en de belangen die gemoeid zijn met de overeenkomst.64 57 58 59

60

61

62 63

64

HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395 (Meijburg/Hazewinkel c.s.). Zoals in HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 (ACE/Fino). Bijvoorbeeld HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis), rov. 3.5.3; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels), rov. 3.7. De TM (PG Inv. Bk 7, p. 324) spreekt over de mogelijkheid dat een zich stipt houden aan de opdracht en de nadere aanwijzingen tot averechts resultaat zou leiden (evenzo Castermans, T&C BW, art. 7:402, aant. 3). Ook Pitlo-Croes, p. 227; Asser-Kortmann 5-III, nr. 61. Voorbeelden zijn de in par. 6.3.1 te bespreken concretisering van de zwaarwegende zorgplicht van de notaris. HR 1 april 2005, NJ 2006, 377; vgl. Hulst 2002. Bv. HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 (tijdig akte opmaken); HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 (tijdig verlenging pacht vragen); HR 29 maart 2002, NJ 2002, 270, rov. 4.1.4 (tijdig beslag leggen); daarentegen HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Expan beheer): in casu niet nodig eerder appèl in te stellen. Vgl. art. 3:12 BW, ook de toerekenbaarheid op grond van verkeersopvattingen ex art. 6:75 BW.

116

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

Verder kan men zich oriënteren op de structuur van de ethische zorgrelatie (par. 2.5). Men moet daarbij uitgaan van de achtergrond van deze algemene verplichting tot zorg: de afhankelijkheid van de schuldeiser van zulke zorg. Dit betekent dat er een grens is waar zekere zorg uit de aard der zaak niet goed door de schuldenaar kan worden gegeven, en zich wel in het domein van de schuldeiser bevindt. Een voorbeeld is de verplichting van een cliënt om zijn advocaat van een nieuw feit op de hoogte te stellen: de advocaat kan niet op ieder moment vragen of er weer nieuwe feiten zijn, terwijl de cliënt redelijkerwijs kan vermoeden dat een zeker feit van belang zou kunnen zijn.65 Daartegenover staat de verplichting van een dienstverlener, zoals een assurantietussenpersoon, om een relevant gegeven niet te laten liggen maar daar adequaat mee om te gaan (zoals het doorgeven van een feit aan de verzekeraar).66 De verantwoordelijkheden van partijen sluiten op elkaar aan. Op de grens, of bij overlap, zal de schuldenaar primair verantwoordelijk zijn voor zover hij in staat is om voorzorgsmaatregelen te nemen: hij heeft immers gecontracteerd om de zorg op zich te nemen voor zekere belangen, en dient dan te verzekeren dat deze naar behoren behartigd worden.67 Een ander oriëntatiepunt is de mate waarin zekere zorg van de schuldenaar gevergd kan worden. Dit betreft niet alleen een afweging van dat waartoe de schuldenaar in staat is, maar ook een beoordeling van de proportionaliteit van maatregelen. Hier zal van belang zijn wat gebruikelijk is. De kosten of moeite moeten in relatie tot het ermee gediende belang en risico worden beschouwd. Men kan hier bij wege van analogie aansluiten bij de zogenaamde Kelderluik-factoren inzake de gevaarzetting: bij een risico waar de schuldenaar in beginsel maatregelen tegen moet treffen, zal moeten worden bezien de kans op verwezenlijking van het risico, de bezwaarlijkheid van maatregelen,68 en de ernst van de gevolgen.69 Een laatste element is de voorzienbaarheid (Bolt 1996: 122). Een verplichting veronderstelt de mogelijkheid om op zekere wijze te handelen. Pas als de schuldenaar kan zien dat er een zeker concreet belang is dat zorg behoeft, of een zeker gevaar waartegen moet worden gewaakt, kan van hem worden gevergd dat hij met het oog daarop handelt. Dit ligt deels in het verlengde van de Kelderluik-factoren: de kans dat zekere risico’s zich zullen verwezenlijken. Een voorbeeld is HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Expan beheer), rov. 3.4.5: de advocaat die een zekere gang van zaken niet voorzag, wordt het niet aangerekend dat hij niet eerder appèl instelde, nu

65 66

67

68

69

Vgl. HR 8 september 2000, NJ 2000, 614 (A./Timmers), rov. 3.7. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant). Evenzo HR 29 januari 1999, NJ 1999, 651 m.nt. P. Clausing (Scheck/Sluyter), rov. 3.6. Vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM (Van Dam/Rabobank), rov. 3.4: dat zeker relevant feit bij een afdeling van de bank bekend was geworden, verplichtte haar dat feit naar de relevante andere afdeling door te geven. Een voorbeeld is HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba): de aannemer moet waarschuwen voor fouten in de opdracht, ook bij deskundigheid van de opdrachtgever, zij het dat die deskundigheid wel kan leiden tot enige eigen schuld. Vgl. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 m.nt. JBMV, rov. 4.3.1: verplichting om keuze voor instellen beroep voor te leggen aan cliënt, gelet op enerzijds belang van cliënt hierbij en anderzijds de betrekkelijk geringe moeite die het instellen van beroep zou hebben gekost. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). Evenzo Schilder en Nuijts 2004: 24.

117

HOOFDSTUK

4

die gang van zaken zodanig afwijkend was dat geen redelijk handelend advocaat daarmee rekening had hoeven houden.70 De eis van voorzienbaarheid impliceert een inperking van de betreffende belangen: in beginsel behoeven slechts de belangen waar de schuldenaar krachtens de overeenkomst zorg voor draagt zijn actieve aandacht (al moet hij uiteraard de andere belangen wel ontzien). De arts hoeft geen zorg te dragen voor de algehele juridische belangen van zijn patiënt. Bovendien moet voldaan zijn aan de eis dat de schuldenaar ermee bekend is of behoorde te zijn dat het desbetreffende belang aan de orde was.71 De uitwerking van zorgverplichtingen geschiedt aldus op vele verschillende manieren. Uiteindelijk stelt de rechter vast of er een verplichting is en of die is geschonden. Men kan zich afvragen of daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan het vereiste van voorspelbaarheid. De uitwerking van zorg vindt dan plaats door het willekeurig voorleggen van casusposities aan de rechter, waarmee het plaatje op de lange duur wordt ingevuld, zoals bij een spelletje zeeslag. Een dergelijke visie gaat voorbij aan de hier gegeven aanwijzingen die de schuldenaar heeft: hij behoort bekend te zijn met de eisen van de praktijk, en behoort zich voor te stellen wat een betrokken goede schuldenaar in zijn positie zou doen. De uitwerking lijkt dan meer op een spelletje mijnenvegen, waarbij de uitkomst van nog niet aan de rechter voorgelegde casusposities in hoge mate kan worden afgeleid uit al bekende verplichtingen.72 Soms zal de uitkomst een verrassing zijn, maar als het goed is komt dat slechts zelden voor. Een goed schuldenaar behoort sowieso enige afstand te houden van de ondergrens van zorg, zodat zijn handelen niet snel tekort schiet als de grens hoger blijkt te liggen dan hij dacht. Een schuldenaar die er de kantjes vanaf wil lopen verdient geen medelijden als hij daarbij klaagt over onzekerheid. Wil hij zekerheid over de vereiste minimumzorg, dan zal hij dit nader contractueel moeten vastleggen. 4.5.3.

Zorg voor zaken

Eén van de bijzondere wettelijke regelingen betreft de zorg voor een af te leveren zaak. Het gaat hierbij om middellijke zorg: de plicht heeft betrekking op de zaak, niet rechtstreeks op het belang bij die zaak. Men zorgt in beginsel niet voor het belang dat de schuldenaar bij die zaak heeft. Niettemin is deze zorg bijvoorbeeld in de verplichting tot verzekering uitgebreid tot een zekere mate van onmiddellijke zorg voor het belang bij de zaak. Een plicht tot zulke zorg kan berusten op een overeenkomst van bewaarneming, of op de aflevering van een verkochte, individueel bepaalde zaak (art. 6:27 BW), of

70

71

72

Vgl. HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460, waar de advocaat niet aansprakelijk was voor de te late betaling van het griffierecht, omdat hij er op had mogen vertrouwen dat de overboeking binnen vier dagen zou geschieden. Vgl. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant): de assurantietussenpersoon moet ten behoeve van verzekeringnemer mededeling doen aan verzekeraar van feiten en omstandigheden die hem bekend zijn of redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Overigens is ook bij zeeslag een bepaalde voorspelbaarheid aanwezig; deze is evenwel geringer dan bij mijnenvegen.

118

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

de zorg voor een terug te geven gekochte zaak (art. 7:10 lid 4 BW). Ook kan zodanige plicht voortvloeien uit meer algemene regels, toegepast op het geval dat een zaak in het geding is (zoals art. 6:64 BW). Het merendeel van deze regels legt als norm aan de zorg van een goed schuldenaar (al dan niet in andere termen geformuleerd). Dit wijkt af van de meer gedetailleerde regeling onder het oud BW. De wetgever heeft hiermee kennelijk bedoeld dat de vroegere wettelijke onderscheiden niet uitdrukkelijk behoefden te worden vastgelegd. Doordat bij de toepassing van de nieuwe bepalingen im- of expliciet de omstandigheden van het geval moesten worden meegewogen, kon hetzelfde resultaat worden bereikt.73 Onder het oud BW nam men aan dat het een norm betrof die gelijk stond aan aansprakelijkheid voor zelfs lichte schuld.74 De invulling zou afhangen van de omstandigheden van het concrete geval, ter beoordeling van de rechter.75 Ook voor het huidig BW worden de omstandigheden van het geval bepalend geacht.76 In het geval van schuldeisersverzuim wordt een lagere vorm van zorg aanvaardbaar geacht: de schuldenaar heeft in dat geval immers niet deze zorg op zich genomen doch wordt daarmee tegen wil en dank belast door de fout van de schuldeiser.77 Daardoor is bijvoorbeeld mogelijk dat hij wegens ruimtegebrek een minder veilige bewaarplaats moet kiezen voor de zaak. Het doel van deze zorg is het behoud van de desbetreffende zaak.78 Onder het oud BW gaf men als voorbeelden verplichtingen om reparaties te verrichten, verwaarlozing te vermijden, het tijdig en voldoende bemesten van weiland, behoorlijk snoeien van een wingerd.79 Met betrekking tot de bruikleen werd in het bijzonder opgemerkt dat ingevolge art. 1782 OBW de bruiklener ingeval van een gevaar dwingt om bij het redden de geleende zaak de voorkeur te geven boven eigen zaken: de zorg voor de zaak vergt een preferentie ten gunste van die zaak.80 Bepalend zal zijn het doel, het behoud van de zaak. De schuldenaar is immers degene die de zaak onder zich heeft; in beginsel is hij de enige die de benodigde zorg kan geven.81 Die ratio blijkt daaruit, dat hij in bepaalde situaties ontheven is van aansprakelijkheid indien hij de zaak in bewaring geeft (bv. art. 6:66 BW).

73 74 75

76

77 78

79 80 81

PG Inv. Bk 7, p. 393. Asser-Limburg 593, 657. Asser-Limburg 594, 657; Opzoomer 1879: 67nt2; Diephuis 1886: 68-69; Asser-Kamphuisen, 1e dr., 243, 450. Zie voor art. 6:27 BW, PG Bk 6, p. 154 en 155, hierboven aangehaald. Smits 2004: 31 verwijst hiernaar als invulling van de algemene eis van zorg. Ook art. 6:64 BW, verwijzend naar ‘gegeven omstandigheden’ (vgl. PG Bk 6 p. 232). Vgl. conclusie nr. 12 bij HR 18 december 1992, NJ 1993, 571. PG Bk 6 p. 232. Of, als de zaak vergankelijk is of anderszins moeilijk te bewaren, het behoud van het financiële belang bij de zaak door deze te verkopen: bv. HR 18 december 1992, NJ 1993, 576 (Verbeeck/De Lint) terzake van de verkoop van vee door de gerechtelijk bewaarder. Asser-Limburg 594, 599, verwijzend naar Pothier §190. Asser-Limburg 660. Vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 852 (Aquaphalt/Staat).

119

HOOFDSTUK

4

Rechtspraak hierover is schaars.82 Ten aanzien van de zorg tijdens schuldeisersverzuim (art. 6:64 BW) is aan de orde gekomen of de schuldenaar dan verplicht is de zaak te verzekeren, en of de verzekerde waarde de marktwaarde of de koopsom moet zijn. De Hoge Raad nam het laatste aan.83 Beslissend was dat de zorgplicht het oog heeft op het mogelijk verloren gaan van de zaak. Het belang waar deze zorg betrekking op heeft is derhalve in dit geval slechts de af te leveren zaak en niet het belang dat de schuldeiser bij die zaak heeft. Dit is te begrijpen nu het risico voor verlies van de zaak gedurende schuldeisersverzuim in beginsel bij de schuldeiser ligt. Wat opvalt is vooral dat wel is aangenomen dat de zorg ook een plicht tot verzekering met zich brengt. De verzekering zelf draagt immers niet bij aan het onderhoud. Dit is kennelijk een concretisering van de zorgplicht naar de moderne maatstaven.84 Men kan dit ook opvatten als een uitbreiding van de zorg, namelijk dat het naast het behoud van de zaak zelf ook gaat om een zekere mate van zorg voor het (financiële) belang dat de wederpartij bij de zaak heeft. Die uitbreiding is in zoverre beperkt, dat het niet gaat om het werkelijke belang in volle omvang (de marktwaarde); de omvang blijft beperkt tot de koopsom. 4.5.4.

Zorg bij handelingen, in het bijzonder de opdracht

Waar de overeenkomst betrekking heeft op een niet concreet gegarandeerd resultaat, moet de schuldenaar handelingen verrichten die soms concreet zijn omschreven, maar vaak ook slechts aangeduid in termen van een doel, een beoogd resultaat, of een te behartigen belang. Voor dat doel moet dan zorg worden gegeven. Alleen als het gaat om een te behartigen belang is deze zorg zuiver; in de andere gevallen is de zorg bemiddeld, en niet gericht op de werkelijke belangen van de schuldeiser. De plicht tot onmiddellijke zorg is een open norm, die alle benodigde ondersteunende handelingen impliceert. De schuldenaar moet deze spontaan verrichten.85 Omdat de schuldeiser immers niet eenvoudig tussentijds kan controleren of de schuldenaar op de juiste wijze handelt, dient hij daarop te kunnen vertrouwen en dient de schuldenaar als goed schuldenaar te handelen. Voor deze zorg biedt in het bijzonder de opdracht veel materiaal, nu dit de overeenkomst is die zuiver en alleen is gericht op verrichten van handelingen.86 In de 82

83 84

85 86

HR 25 juni 2004, JOL 2004, 375: niet bewezen dat bewaarnemer tekortgeschoten in zorg; HR 28 november 1997, NJ 1998, 168: bewaarnemer aansprakelijk voor gebrek in koelinstallatie; HR 16 januari 1959, NJ 1959, 355 (Swierenga/Eistert): vruchtgebruiker heeft verwijtbaar aandelen verkocht zodat hij deze niet kon teruggeven, maar verplicht slechts tot schadevergoeding, niet tot afgifte opbrengst; HR 18 december 1992, NJ 1993, 571 (Verbeeck/De Lint): verkoop van mestvee door een bewaarder in overeenstemming met de zorg van een goed huisvader, waarna opbrengst in de plaats treedt van de verkochte goederen. HR 3 september 2004, NJ 2004, 586 (Van Laar/Bouwconsulting). Ten aanzien van de bewaarneming heeft Wessels dit bepleit (1990: 752); het is de vraag of dit voor alle vormen van zorg voor een zaak (zoals art. 7:10 lid 4 BW) zal gelden. Bij eenvoudige koopovereenkomsten is het afsluiten van verzekeringen voor korte tijd disproportioneel kostbaar. Wessels 1994: 15, verwijzend naar HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 m.nt. JBMV. Zie over de opdracht: Wessels 1994: 12-19; Asser-Kortmann 5-III, nr. 40-47.

120

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

moderne literatuur spreekt men vaak over dienstverleners en beroepsbeoefenaren; zij verrichten hun diensten evenwel onder een overeenkomst van opdracht (of een specialis als de opdracht tot medische hulpverlening). Ik zal hier niet apart ingaan op specifieke soorten overeenkomsten: daarvoor verwijs ik naar de literatuur.87 De beroepsbeoefenaar komt in hoofdstuk 6 aan de orde. In dit verband zal ik, mede ten behoeve van het vervolg, nader ingaan op drie typen verplichtingen. Ten eerste zijn er maatregelen die het na te streven belang verzekeren, waarborgen, beschermen. Dit kan inhouden het opstellen van een noodplan of uitwijkmogelijkheid, het uitvoeren van aanvullende controles. Hier is betrekkelijk veel jurisprudentie over. Zulke maatregelen lenen zich namelijk door hun relatief concreet karakter voor toepassing als algemene regels die minimumnormen inhouden. Een voorbeeld is de verzending van een belastingaangifte door een belastingadviseur, waarvan het van belang was dat de aangifte bewijsbaar tijdig was verzonden. In HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 (Waarbroek/H.), rov. 3.6 gaf de Hoge Raad in een uitvoerige overweging aan wat voor handelingen gevergd werden vanwege de vereiste zorg. Een ander voorbeeld is het verzekeren van het standpunt van de belastinginspecteur, door contact met hem op te nemen, en diens standpunt per brief te bevestigen.88 Ten tweede zijn er verplichtingen die betrekking hebben op het vormgeven en nader invullen van de opdracht of het na te streven belang. Deze worden wel aangeduid als informatie- en mededelingsverplichtingen.89 Een voorbeeld is HR 22 januari 1999, NJ 1999, 244 (Dinkgreve/Stichting Grondzaken LTB), waar Grondzaken als professionele bemiddelaar zijn cliënten had moeten wijzen op het aanvechtbare karakter van een bepaald uitgangspunt van hun wederpartij in een onderhandeling (rov. 3.4.2). Een ander voorbeeld is HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/ Octant): een assurantietussenpersoon moet de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maken op de gevolgen van hem bekend geworden feiten voor de dekking, en als hij niet over voldoende gegevens beschikt, hierover te informeren bij zijn cliënt.90 Deze categorie is niet beperkt tot het geven van informatie en doen van mededelingen, hiertoe behoren ook (spontane) verplichtingen tot het geven van waarschuwingen over risico’s en het verrichten van onderzoek.91 De schuldeiser kan dan binnen het kader van de overeenkomst nadere beslissingen nemen over de wijze waarop zijn

87

88

89

90

91

Zie bijvoorbeeld over advies: Barendrecht en Van den Akker 1999: hoofdstuk 7; Schilder en Nuijts 2004; Meerburg 2004; Kortmann 2004. HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395 (Meijburg/Hazewinkel c.s.). Vgl. ten aanzien van de notaris die inlichtingen van het Handelsregister schriftelijk had moeten opvragen: HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet), waarover Boks 2002: 49. Barendrecht en Van den Akker 1999; Pinna 2003. Zulke verplichtingen kunnen overigens ook een primaire verplichting zijn. Vergelijk HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM (Van Dam/Rabobank), rov. 3.4: dat zeker relevant feit bij een afdeling van de bank bekend was geworden, verplichtte haar dat feit naar de relevante andere afdeling door te geven. Zie voor een (beperkte) verplichting tot spontane informatieverschaffing HR 7 april 2006, NJ 2006, 245, waarover Tjong Tjin Tai 2006a. Ten aanzien van het wijzen op risico’s zie bv. HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 m.nt. EAAL (Dicky Trading).

121

HOOFDSTUK

4

belangen het beste gediend zijn. Dit is een van de wijzen waarop de schuldenaar uit hoofde van zorg overleg moet voeren. Ten derde zijn er verplichtingen die vereisen dat de schuldenaar weerstand biedt aan de verlangens van de schuldeiser. Ten dele zijn deze een uitvloeisel van de hiervoor besproken informatieplichten. Een opdrachtnemer moet zijn opdrachtgever waarschuwen als een instructie onbedoelde ongewenste gevolgen zal hebben.92 Daarnaast kunnen zulke verplichtingen voortkomen uit het feit dat de overeenkomst op een zeker belang is gericht, en een concrete wens strijdig is met dat belang. Dan is overleg nodig om de opdrachtgever zich te laten realiseren dat die tegenstrijdigheid zich voordoet. Als de opdrachtgever desondanks toch zijn wens wil laten prevaleren boven de andere belangen waar de overeenkomst op gericht is, zal de opdrachtnemer in beginsel diens wens moeten volgen (art. 7:402 lid 1 BW). In het geval van de opdracht is het hem evenwel uitdrukkelijk toegestaan toch niet te gehoorzamen als de aanwijzingen onverantwoord zijn, en eventueel dan de opdracht neer te leggen (art. 7:402 lid 2 BW).93 Dit kan onder omstandigheden uitmonden in een verplichting om niet te gehoorzamen.94 Dit kan zijn vanwege het belang van de opdrachtgever zelf (waar het ‘verantwoord’ primair op lijkt te duiden), maar ook vanwege derdenbelangen of het algemeen belang.95 In par. 6.3.3, 6.4.5 en 6.4.6 ga ik hier nader op in.

4.6.

Verplichtingen, afdwingbaarheid en vertrouwen

Uit de karakterisering van zorgplichten of -verplichtingen blijkt dat zij enigszins afwijken van normale verplichtingen. Het gaat om open normen die veelal niet nader zijn geconcretiseerd in expliciete wettelijke regels of contractuele bedingen, en vaak het karakter hebben van nevenverplichtingen die slechts ondersteunend zijn voor de primaire overeengekomen prestaties. Men kan zich daarom afvragen of zij voldoen aan het normale kenmerk van verplichtingen, te weten dat zij afdwingbaar zijn, in de zin dat er nakoming kan worden gevorderd.96 In de literatuur heeft een discussie plaatsgevonden over de afdwingbaarheid van de zorgplicht van art. 1271 OBW/6:27 BW. Suyling (II.1: nrs. 141 en 174, p. 291292) classificeert deze zorgplicht als een secundaire, indirecte verplichting, die geen direct afdwingbaar gevolg heeft. De afgesproken prestatie is immers de levering van de zaak; de zorgplicht dient slechts om die levering te zijner tijd mogelijk te maken. Daarentegen wordt onder de vigeur van art. 6:27 BW algemeen aangenomen dat deze plicht wél afdwingbaar is.97 De Parlementaire Geschiedenis verwijst voor dit 92

93

94

95

96 97

HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). Vgl. Barendrecht en Van den Akker 1999: hoofdstuk 5. PG Inv. Bk 7, p. 324: als het volgen van de aanwijzingen niet verantwoord is, gezien de inhoud en aard van de overeenkomst. Pitlo-Croes (Du Perron) nr. 402; Asser-Kortmann, nr. 60 en 61; Brunner 1974: 786; Wessels 1994: 10-11, 19. Vgl. D. 17, 1, 10, 12, genoemd in par. 3.2.2 (voetnoot 35). T&C BW (Castermans & Krans) art. 7:402, aant. 2, verwijzend naar EK 1992-1993, 17 779, 95b, nr. 2; Pitlo-Croes (Du Perron) nr. 401 en 402; Asser-Kortmann, nr. 61. Over afdwingbaarheid meer algemeen: Van Schaaijk 2001: 48-49 en 68-69. PG Bk 6, p. 154; Asser-Hartkamp 4-I, nr. 190; Asser-Hijma 5-I, nr. 328 en 323; De Vries 1997: 17.

122

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

standpunt naar Van Brakel en Hofmann-Van Opstall. Beiden zijn echter genuanceerder. Van Brakel (1948 I: 49) spreekt van een preparatoire verbintenis die meestal pas bij een beroep op overmacht (dus bij niet-nakoming) aan de orde komt. Slechts bij voorzienbare niet-nakoming zou deze zorgplicht een zelfstandige rol kunnen spelen. Hofmann-Van Opstall vermeldt dat de zorgplicht géén verbintenis is en schending op zichzelf niet afdwingbaar (56), tenzij er sprake is van voortdurende zorgeloosheid (112). Het valt inderdaad moeilijk in te zien hoe deze zorgplicht in het algemeen een zelfstandige rol kan spelen. Ook Asser-Hartkamp 4-I, nr. 190 en De Vries (1997:17) die het standpunt van de Parlementaire Geschiedenis volgen, geven toe dat de onderhavige bepaling in de praktijk slechts zelden tot een zelfstandige vordering zal leiden. Ten aanzien van voorbereidende handelingen in het algemeen erkent AsserHartkamp (4-I, nr. 189) dat deze niet tot een verplichting leiden. Waarom zou dit dan anders zijn voor de zorgplicht van art. 6:27 BW?98 Als bijvoorbeeld een gespecialiseerde bloemist een zeldzame orchidee heeft verkocht aan een particulier met de afspraak dat deze over een maand zal worden opgehaald omdat de kas waar de bloem moet staan nog niet af is, en de koper na een week bemerkt dat de bloemist de plant geen water geeft, zou hij dan bij de rechter een gebod tot nakoming kunnen verkrijgen? Dit zou mogelijk moeten zijn, maar de reden daarvoor is dat vanwege deze verwaarlozing de uiteindelijke nakoming van de hoofdprestatie (de levering van de bloem) in gevaar komt. Als de bloemist aannemelijk zou maken dat de plant een dergelijke periode van droogte overleeft zonder merkbare schade, zou eiser dan belang hebben bij zijn vordering? Dit voorbeeld laat zien dat deze zorgverplichting niet los valt te zien van de hoofdverplichting, het doel dat met de zorg is beoogd. Omgekeerd kan men betogen dat als de uiteindelijke nakoming niet in gevaar zou komen, er dan ook geen sprake is van een tekortkoming in de zorg. Dat onderstreept evenwel eens te meer het accessoire karakter van deze verplichting. Dit blijkt als in dit voorbeeld wordt aangenomen dat de bloemist geen grove tekortkoming wordt verweten, doch slechts een handelen onder de gebruikelijke maat: hij geeft bijvoorbeeld onvoldoende mest, of let niet goed op de temperatuur. Een vordering tot nakoming zal dan veelal afstuiten op de overweging dat de schuldeiser zonodig achteraf de schade kan verhalen, of de zorg aan een ander zal kunnen overdragen. Dat de zorgplicht op zichzelf niet goed afdwingbaar is, blijkt mede uit rechtspraak van de Hoge Raad. In het arrest HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 overweegt de Hoge Raad (rov. 3.3, al. 3) dat de plicht van de medische hulpverlener tot de zorg die een goed hulpverlener betaamt (art. 7:453 BW) zich niet leent voor toepassing van de zogenaamde omkeringsregel (zie par. 4.7), omdat deze zorgplicht geen specifiek gevaar in het leven roept. Als de tekortkoming wel voorzienbaar tot concrete schade zou kunnen gaan leiden, zou een dergelijke tekortkoming voldoende geconcretiseerd zijn om tot een afdwingbare verplichting te leiden. De beperkte afdwingbaarheid van zorgplichten houdt verband met het feit dat zorg in het algemeen vereist dat de schuldenaar de handelingen verricht die in het

98

PG Bk 6, p. 154 vermeldt weliswaar dat deze zorgplicht afdwingbaar is nu er een aparte bepaling aan gewijd was, maar ook art. 1271 OBW vermeldde uitdrukkelijk de verplichting tot zorg voor de te leveren zaak. Asser-Rutten 4-I, 4e dr., p. 153 stelde dan ook dat art. 1271 OBW afdwingbaar was.

123

HOOFDSTUK

4

concrete geval vereist zijn. Die handelingen laten zich meestal niet allemaal vooraf specificeren, terwijl pas nadien kan worden vastgesteld of die zorg wel of niet gegeven is. Een bevel tot het geven van de vereiste zorg zal veelal te onbepaald zijn, of de rechter voor de onmogelijke eis stellen om deze zorg tot in voldoende detail te specificeren. In feite blijkt uit de voorbeelden van Van Brakel en Hartkamp dat afdwingbaarheid pas aan de orde is als er duidelijk wordt tekortgeschoten, dat wil zeggen, als in casu de zorgplicht dusdanig concreet wordt dat er een concrete zorgverplichting uit voortvloeit.99 Mét het afdwingen van deze zorgverplichting wordt dan de primaire zorgplicht op dat punt afgedwongen. Die tekortkoming in die zorgverplichting zal een vérgaande nalatigheid betreffen; als de schuldenaar slechts een andere uitvoering heeft verkozen dan de schuldeiser wenst, behoort dat binnen zijn beoordelingsvrijheid, mits uiteraard geen concrete uitvoering is afgesproken. Een voorbeeld van zo’n contractuele afspraak tot een geconcretiseerde zorgverplichting is de verplichting van een beveiligingsbedrijf om met een vastgestelde regelmaat te surveilleren.100 Niettemin kan ook dan de vraag zich voordoen of de schuldeiser belang heeft bij die nakoming, indien hij niet aannemelijk kan maken dat er potentieel schade zal ontstaan. Dat de zorg betekent dat bepaalde handelingen op de juiste wijze op het juiste moment moeten worden verricht brengt in feite met zich dat de schuldeiser afhankelijk is van de schuldenaar, zelfs met een bevel tot nakoming. Het bevel voegt immers niet wezenlijk iets toe aan dat waar de schuldenaar reeds toe verplicht was, hoogstens voegt het een additionele prikkel toe of in bepaalde gevallen een nadere specificatie. Daadwerkelijk af te dwingen dat de handelingen worden verricht is alleen mogelijk door een bewaker voortdurend toezicht te laten houden, maar dan heeft het eigenlijk geen zin meer om de schuldenaar die handelingen toe te vertrouwen. Wie er bijvoorbeeld niet op vertrouwt dat zijn advocaat zijn best doet voor zijn zaak, dient een andere advocaat in de arm te nemen. De schuldeiser moet veronderstellen dat de schuldenaar de vereiste zorg kan en wil verlenen; waar die deskundigheid of wil ontbreekt is ook het noodzakelijke vertrouwen ongegrond en ontvalt de basis aan de overeenkomst tot zorg.101 Ook de zorg in de vorm van informatie- of mededelingsplichten is praktisch niet afdwingbaar. Dit is een gevolg van het eenvoudige feit dat de schuldeiser pas een vordering tot nakoming kan instellen als hij weet heeft van de niet-nakoming van de verplichting. Uit de aard der verplichting volgt evenwel dat de schuldeiser meestal juist niet weet van de mede te delen informatie: als hij dat immers wel wist, zou de mededeling overbodig zijn.102 Het gaat hier immers niet om de gewone aanvullende informatie over zaken die de schuldeiser niet duidelijk zijn (wat de normale neven-

99

Een zeldzaam voorbeeld is Rb. Groningen 15 september 2004, rolnr. 65785 HA ZA 03246, LJN AR2147, JIN 2004, 33: bewoners van een verpleeghuis vonden de zorg tekortschieten, de Rechtbank wees een bevel tot nakoming van één geconcretiseerde zorgverplichting toe. 100 Vgl. HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 (ACE/Fino). 101 Op dit punt blijkt dat de juridische vormgeving van zorg voor de uitvoering vertrouwt op een ethische basis, het karakter van de schuldenaar, dat oprecht gericht moet zijn op nakoming. 102 Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 (Thesing vastgoed).

124

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

verplichtingen zijn bij een prestatie), als wel om waarschuwingen, informatie die de schuldeiser wellicht zouden afhouden van zijn geuite wens, omdat die in strijd zou kunnen komen met zijn ware belangen. De schuldeiser zal kunnen bemerken wanneer hij gewone aanvullende informatie mist, maar zal ontbrekende waarschuwingen meestal niet missen. Als hij die wel mist, kan hij daar uitdrukkelijk naar vragen. Dan is er echter geen sprake meer van een bijzondere mededelingsplicht maar van een normale verplichting tot geven van de uitdrukkelijk gevraagde informatie.103 Het is overigens wel mogelijk dat de schuldeiser door andere aanwijzingen vermoedt dat er informatie wordt achtergehouden (door verdacht gedrag van de schuldenaar, tips van derden over de normale gang van zaken in de branche). Dit zal zich echter niet als regel voordoen.

4.7.

Zorg en aansprakelijkheid

Ik heb betoogd dat bij alle overeenkomsten de schuldenaar een algemene plicht tot zorg heeft voor het beoogde resultaat van de overeenkomst. Toch wordt in de jurisprudentie slechts bij bepaalde overeenkomsten gesproken over zorgplichten. Dit is een gevolg van een selectieproces dat inherent is aan het recht, in ieder geval het Nederlandse recht. In veel gevallen waar de schuldenaar tekort is geschoten in de vereiste mate van zorg, zal dit namelijk niet in een procedure aan de orde komen. Als een concrete resultaatsverbintenis niet is nagekomen, zal in veel gevallen de tekortkoming zich nog voor herstel lenen. Een voorbeeld is de levering van soortzaken. Als de verkoper de gekozen televisie door onoplettendheid kapot laat vallen, zal hij gewoon een nieuwe uit het magazijn halen. Als een geleverde koelcel niet goed blijkt te functioneren, zal deze gerepareerd kunnen worden.104 Ook bij vormen van dienstverlening is mogelijk dat een eventuele onzorgvuldigheid gewoon kan worden hersteld. Een voorbeeld is een klusjesman die een kastje niet goed heeft gemonteerd, waardoor het klemt. Als een resultaatsverbintenis niet goed is nagekomen en ook niet meer te corrigeren is, zal daarmee de tekortkoming vaststaan. Dan is de enige vraag of deze tekortkoming toerekenbaar is. Dit is mogelijk ingeval van een gebrek aan zorg (toerekening op basis van schuld), maar ook op grond van verkeersopvattingen, rechtshandeling of wet. Als de tekortkoming reeds om een van de laatste gronden moet worden toegerekend, is het irrelevant of de schuldenaar tekort is geschoten in de te tonen zorg. Een voorbeeld is de levering van meststof die een giftige verontreiniging bevat.105 Omgekeerd is mogelijk dat de oorzaak niet toerekenbaar is.106 Omdat de schuldenaar moet bewijzen dat de tekortkoming niet-toerekenbaar is, dat wil zeggen een oorzaak heeft die niet aan hem is toe te rekenen, zal de aandacht zich niet zozeer

103

Overigens zal de schuldeiser ook dan niet altijd kunnen controleren of de informatie correct en volledig is, en dus niet de correcte nakoming kunnen afdwingen. 104 Een voorbeeld waar de schuldenaar deze nakoming ten onrechte naliet, denkend dat een exoneratie ook van nakoming vrijwaart, is HR 12 juli 2002, NJ 2002, 542 (Den Hollander/KBB). 105 HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. JH (Oerlemans/Driessen). 106 Bv. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69: diefstal van een gehuurde auto is niet toerekenbaar.

125

HOOFDSTUK

4

richten op de getoonde zorg als wel op de toerekenbaarheid van de oorzaak.107 Als de oorzaak onopgehelderd blijft, zal de niet-nakoming ook toerekenbaar zijn.108 Een discussie over tekortschieten in zorg is daarom slechts zelden nodig.109 Slechts in een deel van de gevallen zal de discussie zich toespitsen op de vraag of de oorzaak is gelegen in een concrete nalatigheid, zoals het achterwege laten van een zekere controle, waarbij dan de vraag is of dit verplicht was uit hoofde van de normale zorgvuldigheid. Een voorbeeld is de tijdige indiening van een beroepschrift in een belastingprocedure. Dit is geen inspanningsverbintenis, aangezien het resultaat onder normale omstandigheden zonder meer moet kunnen worden bereikt.110 Als de brief evenwel door ongebruikelijke vertraging bij de posterijen te laat aankomt, kan men zich afvragen of dit een oorzaak is die toerekenbaar is. Enerzijds behoeft men niet te rekenen op het hoogst ongebruikelijke, anderzijds zijn er alternatieven om de tijdige indiening te verzekeren. Het is verdedigbaar dat deze oorzaak niet toerekenbaar is als de normale zorg deze vertraging niet had voorkomen: om dit te voorkomen zouden immers extra handelingen nodig zijn met navenante kosten, terwijl de kans op een dergelijke vertraging zodanig gering was dat dit zulke kosten normaal gesproken niet rechtvaardigt. Dan volgt de toerekenbaarheid niet uit verkeersopvattingen, noch uit een gebrek aan zorg, en evenmin uit wet of rechtshandeling.111 In gevallen waar de zorg een kernverplichting is, zal de discussie zich moeten toespitsen op de vraag of de schuldenaar tekort is geschoten in de zorg. Als dat niet zo is, is er immers geen tekortkoming en geen grond voor aansprakelijkheid. Dit is dus slechts bij bepaalde overeenkomsten aan de orde, met name die welke inspanningsverbintenissen inhouden. Dit geldt voor inspanningsverbintenissen die zijn gericht op een zeker resultaat: die inspanning is niets anders dan het betonen van zorg voor dit resultaat.112 Ook bij inspanningsverbintenissen die gericht zijn op belangenbehartiging geldt dat de zorg een kernverplichting is. De bewijslast van de tekortkoming in de zorg rust dan op de schuldeiser.113 Overigens wordt in sommige

107

Tjong Tjin Tai 2004a: 286. Dat uitgangspunt is dat de oorzaak toerekenbaar is, volgt uit HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. JH (Oerlemans/Driessen), rov. 3.6 al. 3. Dit betekent uiteraard niet dat de oorzaak altijd toerekenbaar is, vgl. HR 7 april 2006, JOL 2006, 219. 108 Asser-Hartkamp 4-I, nr. 322-323 en Tjong Tjin Tai 2004a: 288, verwijzend naar HR 23 februari 1968, NJ 1968, 103 m.nt. GJS (Van der Spek/Verzekeringsbank) en HR 3 december 1875, W. 3925 (Oort/Muller). Evenzo P.H. Scholten 1886: 70; HR 20 juni 1919, NJ 1919, p. 811 (HTM/Kuys). 109 Mogelijk zou dit een rol kunnen spelen bij de toerekenbaarheid van schade. 110 voor zover dit contractueel als een inspanningsverbintenis geformuleerd zou worden, zal de vraag naar een eventueel tekortschieten in de vereiste zorgvuldigheid op dezelfde wijze behandeld en beoordeeld worden. Alleen de bewijslast zal anders liggen. 111 Zie voor deze casus, waar de beoordeling echter plaatsvond op de grond van de zorg van een goed opdrachtnemer: HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 (Waarbroek/H.). Evenzo HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460 (niet-verwijtbare te late betaling griffierecht). 112 Bv. HR 9 januari 1941, NJ 1941, 935 (Bos/Costers), sprekend over de verplichting ‘behoorlijk te slepen’. 113 Zie bv. HR 7 mei 1976, NJ 1977, 63 m.nt. GJS (Haasnoot/Noordwijk), recent HR 25 juni 2004, JOL 2004, 375 (zorg bewaarnemer).

126

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

gevallen de bewijslast omgekeerd (zoals ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkomgeving, zie par. 4.10). Verder moet de schuldenaar soms de schuldeiser tegemoet komen in zijn bewijsnood. Omdat het voor de schuldeiser in sommige gevallen nagenoeg onmogelijk is om aan de bewijslast te voldoen, aangezien de feiten zich grotendeels in het domein van de schuldenaar bevinden, heeft de Hoge Raad voor dergelijke gevallen de regel aanvaard dat op de schuldenaar een verzwaarde of aanvullende stelplicht rust: hij moet voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter motivering van zijn standpunt ten einde de schuldeiser aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.114 Als eenmaal de tekortkoming in de inspanning of zorg vaststaat, zal deze zonder meer kunnen worden toegerekend. De oorzaak zal veelal gelegen zijn in onoplettendheid of opzet, en beide vallen onder schuld. Voor zover onwetendheid over iets dat de schuldenaar had moeten weten de oorzaak is, zal dit op basis van de rechtshandeling moeten worden toegerekend.115 De schuldenaar heeft immers met de overeenkomst toegezegd te kunnen handelen als een voldoende deskundig schuldenaar. Op het moment van tekortschieten zelf kon hij dat evenwel niet meer helpen, zodat er geen sprake is van schuld. Het niet-betonen van de vereiste zorgvuldigheid is strikt genomen altijd toerekenbaar: als de schuldenaar – aangenomen dat hij de vereiste vaardigheden bezit – op dat moment immers niet anders kon handelen, heeft hij gedaan wat hij kon en heeft hij dus gedaan wat een goed schuldenaar had gedaan. Dan heeft hij de te vergen zorg gegeven; de verplichting tot zorg reikt niet verder. Alleen als men gaat werken met algemene regels die zorgverplichtingen concretiseren, kan men spreken over een schending van een (concrete) zorgverplichting die niet toerekenbaar is. Een voorbeeld is het zekerheidshalve ook zenden van een stuk per fax: het nalaten aan die verplichting te voldoen is mogelijk niet toerekenbaar als er sprake is van een langdurige storing van het telefoonnet in de regio. Tussen resultaat- en inspanningsverbintenissen ligt een grensgebied van aanvullende verplichtingen. Daar is niet altijd even duidelijk of tekortkomingen zijn toe te rekenen op grond van schuld (in de strikte zin van verwijtbaarheid). Een voorbeeld is plotselinge ziekte van de schuldenaar, waardoor hij de voorgenomen planning niet kan halen. Men zou eventueel het gebrek aan voorzorgsmaatregelen om deze ziekte op te vangen kunnen toerekenen; meer voor de hand ligt om ziekte op basis van verkeersopvattingen toe te rekenen.116 Het gaat hierbij om toerekening van factoren die strikt genomen niet de schuldenaar zelf betreffen, maar die wel in zijn risicosfeer liggen.117 Deze worden toegerekend op grond van ongeschreven recht,118 de rede-

114

Giesen 1999: 22, 98, verwijzend naar HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn), HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 (notaris). Ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 500. 115 De Jong 1994: 203. 116 De Jong 1994: 203 acht dit in beginsel mogelijk, behalve als het een persoonlijk te leveren prestatie betreft. Vgl. Wessels 1994: 13, die het voorbeeld geeft van de flauwvallende oogarts (Rb. Zwolle 13 november 1991, NJ 1992, 740). 117 Cavadino 1932; Schoordijk 1979: 202; Hofmann-Van Opstall 1936: 310; Drion 1963: 140142; Tjong Tjin Tai 2004a: 290. 118 Wery (1919: 91-93) en Schut 1965: billijkheid, Van Empel (1981: 17-19): ‘bagian’ (pakkie-an) in zin van gevoelsmatige verdeling.

127

HOOFDSTUK

4

lijkheid en billijkheid.119 Soms is het niet geheel duidelijk of een oorzaak is gelegen in schuld of in een factor die tot de risico-sfeer van de schuldenaar behoort. In de praktijk levert dit kennelijk geen problemen op. Waarschijnlijk is men het in dergelijke gevallen er over eens dat de niet-nakoming toegerekend moet worden. Een laatste factor die reden kan zijn dat een tekortkoming in zorg niet altijd tot aansprakelijkheid leidt, is de eis van causaal verband. Als eenmaal vaststaat dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) is bij resultaatsverbintenissen de aansprakelijkheid gegeven, aangezien het beoogde resultaat niet is bereikt (dat volgt uit het bewezen zijn van de niet-nakoming). Bij inspanningsverbintenissen is er evenwel een extra horde: het gebrek aan inspaning hoeft er niet de oorzaak van te zijn dat het beoogde resultaat niet bereikt. Er kan een andere factor tussenbeide zijn gekomen, terwijl ook ingeval wel voldoende zorg was getoond, onzeker was of het resultaat zou zijn bereikt. Dezelfde vragen kunnen zich voordoen indien bij een resultaatsverbintenis een aanvullende zorgverplichting is geschonden, alleen zal dan de schuldenaar moeten bewijzen dat er een andere, niet-toerekenbare, oorzaak is die tot het niet-bereiken van het resultaat heeft geleid. De vraag naar causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) doet zich dan ook voornamelijk voor bij inspanningsverbintenissen. Ook het causaal verband zal door de schuldeiser moeten worden bewezen. Dit is niet altijd een eenvoudige zaak. Als een beveiligingsbedrijf niet met de afgesproken frequentie heeft gesurveilleerd, is die tekortkoming in de contractueel vastgelegde zorg dan de oorzaak van een inbraak, dat wil zeggen dat correcte nakoming de inbraak zou hebben voorkomen?120 Het is zeer wel mogelijk dat een tekortkomingen in zorg niet daadwerkelijk tot nadeel heeft geleid: een verzuim om tijdig hoger beroep in te stellen heeft bijvoorbeeld geen negatief gevolg als het hoger beroep kansloos is.121 Voor een bepaalde categorie gevallen heeft de Hoge Raad een bewijsvermoeden van causaal verband aanvaard: dit betreft de zogenaamde ‘omkeringsregel’: de regel dat het causaal verband tussen een fout en schadevoorval wordt aangenomen bij schending van een norm die een specifiek gevaar in het leven roept, indien dat gevaar zich heeft verwezenlijkt.122 Voor sommige zorgverplichtingen, namelijk die welke tegen een specifiek gevaar beschermen (dus een geschreven of ongeschreven veiligheidsnorm inhouden) zal deze regel soelaas bieden; dit geldt niet voor alle zorgverplichtingen. Zo is de op de arts rustende verplichting tot het geven van voldoende informatie bedoeld om te komen tot een geïnformeerde toestemming (informed consent), niet om het optreden van risico’s te voorkomen. Het schenden van deze verplichting leidt er dan niet toe dat het causaal verband tussen die tekortkoming en een later optredend risico bij de gekozen behandeling vast staat.123 Een

119

Smits 2004: 35. Vgl. Wery 1964: 29, 31-32; De Jong 1994: 201, 205. In HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 (ACE/Fino) wist de schuldenaar aannemelijk maken dat correcte nakoming de inbraak niet zou hebben voorkomen. 121 Dit was aan de orde in de zaak die leidde tot HR 30 juni 2006, JOL 2006, 436, RvdW 2006, 683. 122 Akkermans 2002. Daarna met name HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (Lekkende container) en NJ 2004, 305 (Gemeente Achtkarspelen). 123 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (SGZ Oostelijk Zuid-Limburg/Ingenhout); HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 m.nt. JBMV (Plasmans/Niazmandian); HR 29 september 2006, JOL 2006, 572; HR 20 oktober 2006, JOL 2006, 629. 120

128

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

algemene zorgplicht strekt evenmin tot bescherming tegen een specifiek gevaar, en een tekortschieten in die zorgplicht geeft op zichzelf evenmin aanleiding tot toepassing van de omkeringsregel.124 Dit kan anders liggen als de algemene zorgplicht geconcretiseerd is in een specifieke zorgverplichting, die vervolgens is geschonden: dit zal er van afhangen of die zorgverplichting beschermt tegen een specifiek gevaar.125 Uit deze overwegingen blijkt dat ofschoon er bij alle overeenkomsten een plicht tot zorg geldt, die plicht slechts in een beperkt aantal gevallen het antwoord op de aansprakelijkheidsvraag bepaalt.

4.8.

Zorg en andere vormen van toerekening

In de vorige paragraaf ben ik uitgegaan van een scheiding tussen toerekening op basis van een gebrek aan zorgvuldigheid (schuld), en toerekening op andere basis (wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen). Ik heb al aangegeven dat bepaalde feiten, zoals ziekte van de schuldenaar, zich op het grensvlak bevinden. Toerekening buiten schuld lijkt geen verband te houden met zorg: dat komt immers neer op een aansprakelijkheid voor een risico, wat geen verband houdt met een tekortkoming in de te betonen zorg. Dit kan zich voordoen bij resultaatsverbintenissen. Wat motiveert deze aansprakelijkheid buiten schuld? Men beschouwt dit als het uitvloeisel van de garantieplicht uit de overeenkomst, het overeengekomene instaan voor het beoogde resultaat.126 Ook verwijst men naar de billijkheid.127 Dit brengt ons niet verder: waarom zou iemand bovenop de van hem te verwachten zorg voor de nakoming ook nog een garantie moeten aanvaarden, of billijkheidshalve worden toegerekend? Drucker (1924: 255) bestrijdt de aanname achter deze vraagstelling: de zorg van de redelijk debiteur is geen naarstigheidszorg, maar garantiezorg.128 Hij bedoelt hiermee kennelijk dat de zorg hier een vertaling heeft gekregen als een garantie. De garantie zelf is een uiting van zorg. Deze gedachte is juist. De overeenkomst strekt namelijk tot bereiken van een zeker resultaat, de debiteur verbindt zich tot dit doel.129 Dat houdt in dat hij de zorg op zich neemt voor het bereiken van dat resultaat, en zich daartoe serieus inspant. Hij moet daarbij moeilijkheden overwinnen. Als hij ondanks al zijn inspanningen het doel niet bereikt, is hij gedisculpeerd als hij zich daarbij geconfronteerd zag met groter geweld dan hij behoeft te overwinnen, met ‘overmacht’. Een debiteur die alleen probeert zich met zo min mogelijk inspanning van zijn taak te kwijten zonder zich iets aan te trekken van het al dan niet bereiken van het doel, is reeds vanwege die houding geen goede debiteur. Hij hoort ‘zijn best te doen’. Pas als de inspanningen een zekere maat overschrijden, kan hij zich gerechtvaardigd afvragen of hij zich niet met overmacht geconfronteerd ziet. De debiteur behoort zich te richten op het doel, hij behoort dat

124

HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, rov. 3.3 al. 3. HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, rov. 3.3 al. 3. 126 Scholten 1915/1954: 252, 256, 258; Drion 1963: 135, 140. 127 Scholten 1915/1954: 258. Zie ook par 4.6, de opmerkingen over verkeersopvattingen. 128 Drucker 1924: 261: ‘de debiteur staat in voor zorgvuldige, zaakkundige, enz. uitvoering van zijn verplichting’, vgl. Suyling II.1, nr. 180. 129 Meijers 1918: 134-135. 125

129

HOOFDSTUK

4

doel tot het zijne gemaakt te hebben en daarom zich de niet-nakoming aan te trekken door waar mogelijk zich voor de nakoming te blijven inspannen. Rechtens vindt deze ‘verplichting’ voorbij het achteraf bezien redelijke een vertaling in het instaan voor, de garantie voor het resultaat. Er zijn namelijk veel gevallen waar het nauwelijks vast te stellen is of de schuldenaar niet nog meer had kunnen doen; het voordeel van een schadevergoedingsplicht ongeacht eventuele schuld is dat de schuldenaar zelf aangespoord wordt tot het verrichten van extra inspanningen,130 of in ieder geval de kosten van het nalaten van dergelijke zorg voor zijn rekening neemt. Een voorbeeld is de toerekening van niet-nakoming als gevolg van een staking (HR 15 januari 1960, NJ 1960, 84 (Panhonlibco)). Deze valt daardoor te verklaren dat het mogelijk is dat de staking gevolg is van slechte werkomstandigheden die de werkgever in zijn macht heeft. Als hij goede zorg voor zijn personeel had betoond, zou de staking zich niet hebben voorgedaan en zou hij gewoon hebben kunnen nakomen. Het is evenwel praktisch onuitvoerbaar om als crediteur en rechter na te gaan of de staking in concreto toerekenbaar was aan de werkgever, of aan overtrokken looneisen van werknemers. Een toerekening buiten schuld is dan de eenvoudigste oplossing om tot vaststelling van aansprakelijkheid te komen. De ‘garanties’ waar het hier om gaat, kunnen vier functies vervullen: een bewijsvermoeden van wanprestatie, een aansporing tot hogere zorgvuldigheid,131 het voorkómen van discussie bij onduidelijkheid over de precieze norm, en een instaan voor de betreffende oorzaak van niet-nakoming. De custodia-verplichting in het Romeinse recht had de eerste twee functies. Daarbij was van belang dat het vertrouwen ontbrak, en dat de schuldenaar niet uitgezocht kon worden (men is nu eenmaal gedwongen zijn zaken bij de herbergier in bewaring te geven, waar destijds veelal geen alternatief aanwezig zal zijn geweest). De grondslag van zulke ‘garanties’ is de algemene billijkheid. Schut (1965: 18) wijst er op dat Domat en Pothier onder de uit de billijkheid voortvloeiende garanties dachten aan dìe vormen van toerekening die later uitdrukkelijk in de Code Civil zijn vastgelegd. Tegenwoordig is dit in de wet uitgedrukt door de verwijzing naar de verkeersopvattingen. Er loopt derhalve een vloeiende lijn van billijkheid naar wet, van ongeschreven naar geschreven recht. Aan de hand van de aansprakelijkheid voor hulppersonen ex art. 6:76 BW kan worden verduidelijkt op welke wijze de zorg doorwerkt bij ‘garanties’.132 Wery (1919: 115) verklaart deze toerekening aldus: ‘dat de schuldeischer niet onbillijk schade mag lijden door het feit, dat de schuldenaar voor de nakoming van zijn verplichtingen de hulp van derden inriep of dat derden, tot wie de schuldenaar in een subjectieve verhouding stond, de nakoming beletten.’ Evenzo Molengraaff: ‘Wie overeenkomt iets te doen (…) kan zich van zijne daarmee aanvaarde verplichtingen niet bevrijden door aan een ander de uitvoering op te dragen van datgene wat hij op zich heeft genomen. Wanneer hij dit doet, blijft hij aansprakelijk tegenover zijn wederpartij; hij stelt voor zijn rekening en risico een ander te werk.’133 Een toepas-

130

Wery 1919: 127, die, heel modern, spreekt van ‘prikkel’. Wery 1919: 127. Ook P.H. Scholten 1886. 132 Garantie is hier gebruikt in de zin van schuldeloze toerekening van oorzaken, in plaats van verzekering van het resultaat. Vgl. hierover ook Lubach 2005: 23-34. 133 Molengraaff, 1928: 176 en Leidraad, 917. Vgl. Van Empel: 1981: 29; Smits 2004: 33; Drion 1958/1982: 86; PG Bk. 6, p. 269. 131

130

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

sing ziet men in HR 29 maart 1935, NJ 1935, p. 1565 (KNSM/VRVV), waar de schuldenaar zich vergeefs trachtte te disculperen door er op te wijzen dat niet hij, maar een door hem ingeschakelde derde tekort was geschoten.134 Men neemt de zorg over, men draagt de zorg over, maar blijft verantwoordelijk. Een additionele rechtvaardiging is dat de schuldenaar zijn hulppersonen zelf heeft uitgekozen (culpa in eligendo). De schuldenaar zal op zijn minst bij die keuze een toereikende mate van zorgvuldigheid moeten betrachten. Deze argumentatie is afdoende. Dat deze wettelijke garantie toch tot discussie aanleiding geeft, valt in het bijzonder ten aanzien van zorgvuldigheid te verklaren uit het feit dat zorg in beginsel als een persoonlijke verplichting wordt opgevat. Als het is toegestaan een ander de zorg op zich te laten nemen, kan de schuldenaar zelf niet in dezelfde zin als zorgend worden voorgesteld. Doorslaggevend is in een dergelijk geval, dat men (zoals Molengraaff zei) er voor instaat dat hulppersonen dezelfde zorg zullen verlenen. De schuldeiser heeft recht op eenzelfde mate van zorg. Dat er toch twijfels bestaan, is een aanwijzing dat op de achtergrond de gedachte aan zorg een rol blijft spelen. De schuldenaar kan uit de aard der zaak niet dezelfde zorg leveren; zorg is iets hoogstpersoonlijks dat nu de ander levert. Een additionele factor is de aansporing die van een dergelijke aansprakelijkheid uitgaat op de schuldeiser: deze heeft reden om zijn personeel terdege te controleren. Daarnaast is er ook een bewijsprobleem: meestal zal slechts de schuldenaar inzicht hebben in de precieze omstandigheden die er toe hebben geleid dat de hulppersoon is tekort geschoten (vgl. Smits 2004: 33). Hoewel dit had kunnen worden opgelost door een omkering van de bewijslast, kan met inachtneming met de hiervoor genoemde redenen goed verdedigd worden dat het handelen van de hulppersonen zonder meer toegerekend wordt. Zo men wil, kan men een vergelijkbare analyse geven voor de wettelijke toerekening van gebrekkige hulpzaken (art. 6:77 BW), of toerekening van factoren in de risicosfeer van de schuldenaar op grond van verkeersopvattingen.135 Meestal gaat het om factoren waar de schuldenaar ten minste enige invloed op heeft. Hulpzaken kunnen bijvoorbeeld van betere of slechtere kwaliteit zijn; zij kunnen regelmatig of zelden gecontroleerd worden, er kunnen additionele voorzorgsmaatregelen worden getroffen ingeval van falen. Door het integraal toerekenen van het falen van hulpzaken wordt vermeden dat tal van procedures moeten worden gevoerd over de precieze grens van de te betonen zorg ten aanzien van deze factoren.

4.9.

Exoneratie

Een laatste punt waar, naar valt te betogen, de verplichting tot zorg doorwerkt is de exoneratie. Een exoneratie is geoorloofd, tenzij deze in strijd komt met de goede zeden (art. 3:40 BW), of in het concrete geval het beroep op de exoneratieclausule

134

Hierover Meijers in zijn noot op p. 1569 l.k.: de schuldenaar mag de eigen verantwoordelijkheid niet dekken met een beroep op het feilen van de raadgever, ook al had de schuldenaar reden hem ter zake kundig te achten. Vgl. reeds HR 26 april 1907, W. 8533 (Van Tienhoeven/ARM): schuld van de koetsier telt als schuld van de schuldenaar. 135 Cavadino 1932 brengt dit alles onder het begrip ‘behoren tot de risicosfeer van de schuldenaar’, afgezet tegen de ‘vreemde oorzaak’ van art. 1280 OBW.

131

HOOFDSTUK

4

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Ingevolge staande rechtspraak wordt aangenomen dat het niet mogelijk is om te exonereren voor schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar zelf; daarentegen acht men dit wel mogelijk voor schade als gevolg van opzet of grove schuld van ondergeschikten.136 In het kader van de zorgvuldigheid kan dit verschil worden verklaard door het in beginsel persoonlijke karakter van de te verlenen zorg. Het is strijdig met de toegezegde zorg voor de belangen van de schuldeiser als men opzettelijk of met grove nalatigheid zou mogen handelen. Het is dan ook begrijpelijk dat de Hoge Raad dit als onzedelijk aanmerkt. Men behoort een minimale zorgvuldigheid te mogen verwachten: grove onachtzaamheid is daarmee in strijd.137 Wie zelfs die minimale zorgvuldigheid niet op zich wenst te nemen, dient de overeenkomst niet aan te gaan. In wezen komt een dergelijke minimale zorgvuldigheid neer op onrechtmatig handelen; de schuldenaar bevindt zich immers in een zodanig nabije positie bij de belangen van de schuldeiser, dat van hem reeds los van het contract zou mogen worden verwacht dat hij zich die belangen toereikend zou aantrekken. Het zou ongerijmd zijn als de schuldenaar een lagere zorgvuldigheid zou hoeven aan te leggen bij een eventuele overeenkomst, dan bij afwezigheid van een overeenkomst. Als de schuldenaar een lagere graad van zorgvuldigheid wenst, zal hij dat bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst moeten regelen.138 Wat niet geoorloofd is, is dat hij bij de bepaling van de inhoud een normale zorgvuldigheid toezegt, maar dat vervolgens bij de vergoeding van schade weer wegneemt. Voor ondergeschikten liggen de zaken anders. De schuldenaar heeft daar niet direct vat op: het is dan ook niet strijdig met zijn toezegging van zorg dat hij zich daarvoor exonereert. Let wel: het gaat niet om de wettelijke toerekening van verzuimen van onderschikten ex art. 6:76 BW. De tekortkoming zal wel toerekenbaar zijn aan de schuldenaar, maar hij zal vanwege de exoneratie ontheven zijn van de verplichting tot vergoeding van schade. In zoverre is hij toch gunstiger af door de zorg te delegeren. Dit resultaat is verklaarbaar, doordat het bij zorg, zoals eerder gezegd, niet zozeer gaat om schadevergoeding als wel om nakoming. Het is dan ook niet in strijd met zijn verplichting tot zorg als er wordt afgezien van vergoeding van schade die ontstaat door tekortschieten van anderen. Dit speelt niet bij de zorg die de schuldenaar zelf verschuldigd is: deze zorg heeft hij immers zelf in de hand, zodat een exoneratie op dit punt rechtstreekse invloed zou hebben op de voldoening aan die plicht. Dat verband is er echter niet bij ondergeschikten: die zullen er geen persoonlijk belang bij hebben als er wel of niet voor hun opzet of bewuste roekeloosheid is uitgesloten. Zij kunnen in die gevallen ook rechtstreeks worden aangesproken; art. 6:257 BW gaat dan niet op aangezien ook de schuldenaar zelf niet voor opzet of bewuste roekeloosheid kan exonereren.139 Ook ten aanzien van de in hoofdstuk 6 nader te bespreken institutionele beroepen wordt van oudsher aangenomen dat exoneraties zich niet verdragen met de daarbij

136

Asser-Hartkamp 4-I, nr. 340-345a. Uitvoerig: Duyvensz 2003. Duyvensz 2003: 76 en 98; Pinna 2003: 148; Asser-Hartkamp 4-I, nr. 342. Zie HR 14 april 1950, NJ 1951, 17 m.nt. Ph.A.N.H. (Röntgenbehandeling). Vgl. Wessels 1994: 9: de verplichting tot zorgvuldigheid is niet uit te sluiten. 138 Overigens zijn ook hier grenzen aan gesteld, zie par. 4.5.1. 139 Aldus Asser-Hartkamp 4-I, nr. 343. 137

132

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

horende vertrouwenspositie.140 Arisz (1987: 49) betoogt dat de aard van de relatie, inhoudend het persoonlijk toevertrouwen van gewichtige belangen, in de weg staat aan een regeling met betrekking tot de gevolgen van beschaamd vertrouwen. Dit standpunt is de laatste decennia onder druk komen te staan.141 Als compromis is algemeen aanvaard dat de aansprakelijkheid weliswaar niet geheel kan worden uitgesloten, maar wel mag worden gelimiteerd.142 Een uitzondering is de medische hulpverlening: art. 7:463 BW verbiedt daar iedere exoneratie. Dit verbod is gebaseerd op de aan de orde zijnde belangen van leven en gezondheid, en de overwichtpositie van medische beroepsbeoefenaren.143

4.10.

De zorgplicht van de werkgever

Er is een bepaalde zorgplicht die kort apart aandacht verdient, doordat zij in de recente rechtspraak in de literatuur de aandacht heeft getrokken, en de lezer zich zou kunnen afvragen of deze zorgplicht in het hier geschetste kader past. Dit is de zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkomgeving.144 Ingevolge art. 7:658 lid 1 BW (1638x OBW) is de werkgever verplicht de werkomgeving van de werknemer ‘op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.’ Deze verplichting wordt algemeen aangeduid als de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werknemer. Zij wordt versterkt met een omkering van de bewijslast: de werkgever moet krachtens art. 7:658 lid 2 BW bewijzen dat hij zijn verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.145 In dat geval is hij ontheven van zijn verplichting tot schadevergoeding. De zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de arbeider werd ten tijde van de invoering van deze bepaling (begin twintigste eeuw) opgevat als reeds geïmpliceerd in de algemene norm van art. 1375 OBW.146 De zorg die de werkgever 140

Salomonson 1957: 172-173; Boertien 1962: 177; Van Wechem 1994: 61; Tjong Tjin Tai 2006b. 141 Boks 2002: 27-31 wijst daarbij (met verwijzingen) op de verregaand verzakelijkte relatie. Zie ook Maeijer in reactie op Arisz, in Handelingen NJV 1987 deel 2, p. 65. Ook Duyvensz (2003: 157-179) ziet, kennelijk om soortgelijke redenen, geen beletselen. 142 Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: 64-67, die tevens wijst op de relevante regels bij advocaten (art. 7 Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991). Evenzo Van den Akker 2001: 183-184 en 189. 143 T&C BW (Stolker), art. 7:463, aant. 1, verwijzend naar TK 21 561, nr. 3, p. 45-46. 144 Zie hierover onder meer Bier 1988; Lindenbergh 2000; Vegter 2005, par. 3.3. Ook Gritter 2003: 131-135 en 230 ten aanzien van de strafrechtelijke zijde van deze zorgplicht. 145 In de literatuur was aangedrongen op een omkering van de bewijslast, mede nu de jurisprudentie al een tendens daartoe inhield. De wetgever heeft deze suggestie gevolgd. Zie Losbl. Arbeidsrecht (D. Christe), art. 7:658, aant. 6 voor een beschrijving van de historie. 146 Bles 1907 dl. III: 300-302; Bier 1988: 112-113, 153. De algemene eisen van goed werkgeverschap van 7:611 BW houden in dit kader niet meer of anders in dan art. 7:658 BW: HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (Dusarduyn/Du Puy), rov. 3.2.2.

133

HOOFDSTUK

4

moest besteden was de zorg van een goed huisvader.147 Ofschoon de grondslag thans is gelegen in een aparte wetsbepaling, is zij derhalve een normale aanvullende verplichting in een overeenkomst die uiteindelijk is terug te voeren op de tussen partijen geldende verplichting te handelen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid. Wat deze zorg vereist, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de omstandigheden van het geval.148 De norm is, wat mogelijk is en wat redelijkerwijs gevergd kan worden van de werkgever. Hoewel er vérgaande eisen aan deze zorg worden gesteld, is deze zorgplicht géén risico-aansprakelijkheid.149 In enkele recente arresten heeft de Hoge Raad dit nog eens duidelijk aangegeven: ‘Met art. 7:658 lid 1 BW wordt immers niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van ongevallen. (…) Deze bepaling heeft de strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.’150 De werkgever draagt zorg voor de veiligheid van de werknemer. Dit betekent dat die veiligheid niet langer de uitsluitende eigen verantwoordelijkheid van de werknemer is. De ratio van deze zorgplicht is de afhankelijke positie van de werknemer;151 de werkgever is immers degene die de inrichting van de werkomgeving in de hand heeft. Dit verklaart ook waarom de werkgever eveneens aansprakelijk kan zijn in gevallen waar de werknemer bij een derde tewerk is gesteld:152 de werknemer is dan nog steeds afhankelijk, terwijl de werkgever zich in de positie bevindt de derde tot voldoende zorg te verplichten. Hij heeft die zorg weliswaar gedelegeerd, maar dat ontheft hem in dit geval niet van aansprakelijkheid. Integendeel neemt de werkgever een groot deel van deze verantwoordelijkheid over: dat blijkt uit het feit dat hij ook in hoge mate met onoplettendheid (en zelfs negeren van veiligheidsvoorschriften) rekening moet houden.153 De zorg neemt een deel van de gevolgen (dat wil zeggen, de eigen aansprakelijkheid) van de normale autonomie van de werknemer weg: hij hoeft niet de gevolgen te dragen van zijn eigen onoplettendheid. De rechtspraak inzake onoplettende werknemers is niet onbekritiseerd gebleven,154 en ook voor het overige zou de onderhavige zorgplicht volgens sommigen te

147

Bier 1988: 160, 171; Bles 1907 dl. III: 301-302. HR 14 april 1978, NJ 1979, 245. 149 Bier 1988: 151, 180; Lindenbergh 2000: 28-31, HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20. 150 HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (Laudy/Fair Play), rov. 3.5. Verder HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (Dusarduyn/Du Puy); HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 (Peters/Hofkens); HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260; HR 5 november 2004, NJ 2005, 215 (De Lozerhof/Van Duyvenbode); HR 11 november 2005, JOL 2005, 639. 151 Lindenbergh 2000: 28. 152 HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 m.nt. PAS (Stormer/Vedox); HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557 (Excellent/Suares). 153 Bier 1988: 179-180, 182-183, 223-225, 299-324; Lindenbergh 2000: 62-66. Vgl. HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert). 154 Bv. Hartlief 1997a: 499-500. Zie uitvoerig hierover Lindenbergh 2006. Overigens is ook buiten de werkaangeversaansprakelijkheid aanvaard dat men maatregelen tegen onvoorzichtigheid moet treffen. Zie bv. HR 2 februari 1973, NJ 1973, 315 (Jumbo-kruik). 148

134

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

ver gaan. Daarmee lijkt immers de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer te worden veronachtzaamd. Daarnaast zou het voor de werkgever praktisch onmogelijk zijn aan deze zorg te voldoen: hoe moet men tegen zulke onachtzaamheid voorzorgsmaatregelen treffen? Men leidde hieruit af dat de zorgverplichting in wezen tot een risicoaansprakelijkheid zou zijn verworden.155 De laatste arresten van de Hoge Raad, waarbij duidelijk is aangegeven dat deze zorgplicht geen risicoaansprakelijkheid inhoudt, worden door de meeste commentatoren beschouwd als een kentering ten opzichte van de oudere jurisprudentie.156 Deze ontwikkeling in de jurisprudentie past in het hier beschreven kader van zorgplichten. Het uitgangspunt is dat de werkgever de verplichting tot zorg voor de veilige werkomgeving op zich heeft genomen. De verantwoordelijkheid voor de werkomgeving rust immers bij de werkgever vanwege de zeggenschap die hij daarover heeft. Op die basis is het begrijpelijk dat hij de passende voorzorgsmaatregelen neemt. Nu is het heel gebruikelijk dat mensen bij het werk fouten maken. Zorgvuldig werkende mensen treffen ook voorzorgsmaatregelen om zich tegen hun eigen onvermijdelijke momenten van onachtzaamheid te beschermen. Dan kan ook van de werkgever, die deze zorg in zoverre heeft overgenomen van de werknemer, een zelfde zorg worden verwacht. De werknemer is immers niet bevoegd om zelf zulke voorzorgsmaatregelen te treffen. Het gaat dan echter nog steeds om de voorzorgsmaatregelen die mogelijk zijn en die verwacht mogen worden. Ongevallen die slechts met uitzonderlijke voorzorgsmaatregelen zijn te voorkomen, vallen buiten het bereik van deze zorgplicht. In deze lezing is er dus niet direct spanning tussen de autonomie of eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en de zorg van de werkgever. Een zorgvuldig handelend werknemer zou zelf zulke voorzorgsmaatregelen tegen eigen onachtzaamheid hebben getroffen. Hij is daar alleen niet toe in staat doordat de werkgever de zeggenschap heeft over de inrichting van het werk. Dat de concrete werknemer wellicht onzorgvuldiger was, doet hier niet aan af, aangezien de op de werkgever rustende zorgplicht een geobjectiveerde mate van zorg vereist. Deze zorgplicht volgt het stramien van de andere zorgplichten: de afhankelijkheid van de wederpartij door overheveling van de zorg voor bepaalde belangen, de mogelijkheid om te handelen naar deze zorg, de verplichtingen die inspanning vergen doch geen risicoaansprakelijkheid inhouden, en de beperkte mate waarin eigen schuld kan afdoen aan de aansprakelijkheid. Zoals ook bij sommige andere zorgplichten gebeurt, wordt deze zorgplicht versterkt door een omkering van de bewijslast.157 Toch is zij niet geheel probleemloos. In het in par. 4.3 ontwikkelde kader moet deze plicht namelijk in beginsel als een middellijke zorgplicht worden gekarakteriseerd: de zorg richt zich op de veilige werkomgeving, niet op de uiteindelijke belangen van de werkgever. Dit blijkt ook daaruit dat in de jurisprudentie niet wordt geëist dat de werkgever in overleg zou treden met de werknemer over de invulling van de zorg.

155

Lindenbergh 2000: 30; Bolt 1996: 91-92. Van Boom 2003: 33-34; Hartlief 2003 en 2005. Voorzichtiger: Loonstra 2003; Klaassen 2003. Zie verwijzingen in conclusie A-G Spier voor HR 5 november 2004, NJ 2005, 215 (De Lozerhof/Van Duyvenbode). 157 Denk aan de custodia, zie ook par. 4.8, en voorts de voorgangers van de risico-aansprakelijkheden bij onrechtmatige daad (zie par. 5.7). 156

135

HOOFDSTUK

4

Bij zulke middellijke zorgplichten kan over het algemeen de wederpartij er zelf voor kiezen om een andere invulling te geven aan zijn belangen. Verder houdt zo’n zorgplicht normaal gesproken op waar de betreffende belangen niet zijn overgeheveld op de ander; in het bijzonder de veiligheid bij de concrete uitvoering van arbeidshandelingen ligt primair in de sfeer van de werknemer. Nochtans is in de jurisprudentie deze zorgplicht in beginsel ook uitgebreid tot dergelijke onzorgvuldige daden van de werknemer zelf (en dus niet louter gevaren in de werkomgeving). Verder doen daden die normaal gesproken zouden worden gezien als een keuze of aanvaarding voor bepaalde risico’s (en dus zouden derogeren aan de normale middellijke zorgplicht) toch niet af aan de op de werkgever rustende zorgplicht: waar de werknemer ten aanzien van zichzelf onzorgvuldig handelt, wordt dat hem veelal niet toegerekend. De jurisprudentie heeft de zorgplicht uitgewerkt van zorg voor de veiligheid van de werkplek naar zorg voor de veiligheid van de werknemer: de zorgverplichting is uitgebreid tot het werkelijke belang bij de veilige werkomgeving. Zij is van een middellijke tot een onmiddellijke zorgplicht geworden. Die ontwikkeling stuitte begrijpelijkerwijs op weerstand in de literatuur: er is een wezenlijke drempel overschreden waar ook praktisch moeilijk invulling aan te geven is. Bij een onmiddellijke zorgplicht zou de werkgever zich in veel verdergaande mate moeten bemoeien met de veiligheid van werknemers dan passend is. Hij zou dan ook het deel van de veiligheid dat in handen van de werknemers zelf ligt hebben overgenomen; die zorg kan evenwel niet goed worden overgedragen nu de werknemers zelf de daarbij primair handelende personen zijn die dus ook zelf die handelingen uitvoeren. De kritiek op de jurisprudentie zou dus niet moeten zijn dat de invulling van de zorgplicht de autonomie of eigen verantwoordelijkheid van de werknemer zelf miskent, maar dat het karakter van een middellijke zorgplicht zich ertegen verzet dat de werknemer geen keuzes meer kan maken ten aanzien van zijn achterliggende belangen, en dat een volle onmiddellijke zorgplicht voor de veiligheid van de werknemer niet aanvaardbaar is omdat de werkgever daar in feite onmogelijk invulling kan geven. Overigens moet worden toegegeven dat er geen strikt onderscheid kan worden gemaakt tussen een middellijke en onmiddellijke zorgplicht op dit punt. Ook bij handelingen die in de sfeer van de werknemer zelf blijven liggen zijn vaak hulpmiddelen of voorbereidingen (zoals trainingen) betrokken die wél onder de zeggenschap van de werkgever vallen: handelingen vinden plaats binnen de werkplek. Uit de recente jurisprudentie blijkt een kentering die erop wijst dat in ieder geval handelingen die primair in de controlesfeer van de werknemer zelf blijven liggen, zoals het snijden van broodjes, op zichzelf buiten het bereik van deze zorgplicht vallen. Dit past beter bij een dogmatisch zuivere lijn van een middellijke zorgplicht. Niettemin lijkt de Hoge Raad nog steeds er van uit te gaan dat tamelijk grove onzorgvuldigheid voor rekening komt van de werkgever. In zoverre lijkt de werkgeverszorgplicht nog steeds een onmiddellijke zorgplicht te zijn.158 Uit oogpunt van billijkheid is dat begrijpelijk; systematisch is dit evenwel niet goed te plaatsen. In

158

Men kan dit overigens ook anders interpreteren: de onzorgvuldigheid wordt alleen voor rekening van de werkgever gelaten omdat de werkplek nu juist onvoldoende beschermt tegen zulke onzorgvuldigheid. Dan zou het dus gaan om schending van een middellijke zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van de werkplek: de werkplek moet ‘idiot-proof’ zijn.

136

ZORGPLICHTEN BINNEN OVEREENKOMSTEN

wezen zou dit voor dit type risico’s neerkomen op een risicoaansprakelijkheid die op de werkgever rust omdat deze nu eenmaal profiteert van de arbeid.

4.11.

Conclusie

Deze analyse laat zien dat zorg niet rechtstreeks het Nederlandse verbintenissenrecht bepaalt. Wie denkt dat het recht zorg garandeert, wordt teleurgesteld. De zorg die wordt gevergd is meestal niet gericht op belangen maar op het overeengekomen doel, de zorg is niet als zodanig afdwingbaar, en zorg is niet bepalend voor aansprakelijkheid omdat de schuldenaar enerzijds aansprakelijk kan zijn zonder dat hij tekort is geschoten in de te geven zorg en anderzijds bij sommige fouten toch niet aansprakelijk is. Zo lijkt zorg buiten het recht te staan. Toch is die indruk niet juist. Bij de meeste overeenkomsten rusten op de schuldenaar middellijke zorgplichten, ten minste als nevenverplichting voor het overeengekomen resultaat. Dat overeenkomsten vaak gericht zijn op een concreet resultaat, doet er niet aan af dat de schuldenaar zich niet geheel blind kan houden voor de met de overeenkomst gemoeid zijnde belangen: in zoverre blijft hij verplicht tot zorg voor belangen. Daarnaast zijn er ook overeenkomsten die expliciet op belangenbehartiging zijn gericht, en waar dus de belangen zelf voorwerp zijn van de overeenkomst: dan houdt de overeenkomst zelf een plicht tot onmiddellijke zorg in. Dan kan er niet zomaar worden verwezen naar de eigen autonomie en verantwoordelijkheid van de schuldeiser, nu de zorg ten aanzien van de desbetreffende belangen juist is overgeheveld naar de schuldenaar. Er kan dan spanning ontstaan wanneer de schuldenaar tevens nadere concrete aanwijzingen geeft die strijdig zijn met zijn belangen. Men ziet dan in het recht dezelfde problemen die binnen de ethiek ten aanzien van zorg worden ervaren. Het stelsel van het verbintenissenrecht is minder goed toegesneden op zulk soort verplichtingen; als standaardbeeld wordt meestal de gewone resultaatverbintenis gehanteerd. Dit komt in hoofdstuk 6 nader aan de orde. Voor de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan deze zorgplichten zijn diverse omstandigheden besproken. Algemeen gesproken heeft men twee ankers: de gesteldheid van de schuldenaar (die als een goed schuldenaar moet zorgen) en de invulling van de te geven zorg, dus van de concrete gevergde handelingen.159 Ondanks de aanwezigheid van zulke middellijke en onmiddellijke zorgplichten komen zij in de literatuur en jurisprudentie vaak niet aan de orde, omdat zij veelal niet het voorwerp van geschil zijn in concrete zaken: zij zijn dan niet beslissend voor de uitkomst van een geding zodat er geen aandacht naar uitgaat. Dat neemt niet weg dat het aansporen tot zorg wel kan worden gezien als een rechtvaardiging voor bepaalde verdergaande aansprakelijkheden en bewijsregels. De gestalte van zorg is aldus door het juridische gewaad heen te ontwaren.

159

Dit loopt parallel aan het in hoofdstuk 8 te maken onderscheid tussen de zorghouding en de zorgplicht.

137

Hoofdstuk 5. Zorgplichten buiten overeenkomst

In dit hoofdstuk zal ik ingaan op zorgplichten buiten overeenkomst. Dit betreft plichten tot het verrichten van zorgdaden, zonder dat er een zorgrelatie aanwezig is. Juridisch vallen deze gevallen onder het onrechtmatige-daadsrecht. Daarin speelt van oudsher de zorgvuldigheidsnorm een grote rol. De vraag is of en in hoeverre dit deel van het recht kan worden geanalyseerd in termen van zorgplichten, en welke bijzonderheden zich daarbij voordoen. Ik zal daartoe betogen dat de normering van het onrechtmatige-daadsrecht niet kan zonder een aanvullende norm die verplicht tot het rekening houden met andermans belangen, naast normen als schending van een wettelijke plicht of inbreuk op rechten. Dit volgt zowel uit de wetsgeschiedenis (par. 5.1), het tekort schieten van een uitsluitend op rechten of bevoegdheden gebaseerde norm (par. 5.2) en de grondslag van het onrechtmatige daadsrecht (par. 5.3). Vervolgens zal ik de verschillende soorten onrechtmatige daden bespreken vanuit het oogpunt van zorgplichten.

5.1.

Zorgvuldigheid en zorgplichten

De huidige tekst van het centrale wetsartikel over de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, geeft geen aanwijzing dat zorg hierbij enige rol van betekenis speelt. De derde norm van deze bepaling spreekt over het handelen in strijd met ‘hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Deze norm wordt evenwel algemeen beschouwd als een formele verwijzing naar het laatste onderdeel van de jurisprudentiële invulling van art. 1401 oud BW, namelijk de zogenaamde ‘zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed’: de zorgvuldigheidsnorm. In de juridische literatuur wordt in het kader van de onrechtmatige daad herhaaldelijk gesproken over de te betonen ‘zorg’ of de ‘zorgplicht’.1 De onrechtmatigheid lijkt gelijk te worden gesteld aan een gebrek aan zorg. Dit past bij de oude formulering van de zorgvuldigheidsnorm, namelijk de zorgvuldigheid die ten aanzien van eens anders persoon of goed betaamt. We zagen dat reeds in de negentiende eeuw een verband werd gelegd tussen de open norm van ‘nalatigheid of onvoorzichtigheid’ uit art. 1401 oud BW en de diligentia. Na het arrest van 1919 werd de zorgvuldigheidsnorm door sommigen eveneens beschouwd als een uitwerking van dit Romeinsrechtelijke begrip. Aldus de toenmalige raadsheer in de Hoge Raad, Segers (1920: 125): ‘En waar men nu in den regel zeer goed inbreuk kan maken op iemands recht door het bloote feit der handeling zonder dat er van schuld sprake is, zal de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed in den

1

Bijvoorbeeld Hartlief 2002; Van Dam 2000: 173-177 en 191, respectievelijk 170, 172 en 338.

139

HOOFDSTUK

5

regel verband houden met de diligentia van hem, die de zorgvuldigheid moet betrachten.’2 In de latere literatuur wordt dit verband niet expliciet gelegd. Men spreekt meestal over zorgvuldigheid en zorg. Deze termen worden vaak als inwisselbare begrippen gebruikt,3 ook in arresten van de Hoge Raad.4 Overeenkomstig het niet-juridische spraakgebruik is de grens tussen zorg en zorgvuldigheid vloeiend, al zijn de begrippen niet geheel identiek. Wanneer er een nadere omschrijving wordt gegeven voor de zorgvuldigheidsnorm komt men uit op formuleringen als: het rekening houden met andermans belangen,5 het inachtnemen van zorg ‘daar waar men door zijn gedraging eens anders belangen in gevaar kan brengen’,6 ‘betamelijke zorg voor alle belangen die hij kan krenken’,7 het eerbiedigen van het rechtsgoed van de medemens,8 de belangen van zijn medemensen zoveel mogelijk te ontzien.9 Schut (1963: 153) drukt het zo uit, dat iedere concrete zorgvuldigheidsnorm ‘met het oog op mogelijke schade aan anderen is gesteld.’ Wat met deze verschillende formuleringen wordt uitgedrukt is dat zorg of zorgvuldigheid primair inhoudt dat men zekere handelingen nalaat of juist moet verrichten omdat het op andere wijze handelen leidt of kan leiden tot schade aan ‘eens anders persoon of goed’ (zoals de oude zorgvuldigheidsnorm aangaf). Men moet andermans rechtsgoed of belangen respecteren. Zulk respecteren is een vorm van rekening houden met. De zorgvuldigheid die men in het maatschappelijk verkeer moet betrachten houdt in dat van eenieder wordt vereist dat hij zich bij zijn handelen rekenschap geeft van de daarbij mogelijk betrokken belangen van anderen. Indien deze belangen door zijn handelen geschaad worden of kunnen worden, behoort hij daar, afhankelijk van de precieze omstandigheden, waaronder zijn eigen belangen, in sommige gevallen de consequentie aan te verbinden dat hij anders zal moeten handelen dan hij zich had voorgenomen. Waar hij dit nalaat, is hij aansprakelijk voor eventueel veroorzaakte schade.10

2

3

4 5

6 7

8 9 10

Op p. 116 legt hij een uitdrukkelijk verband met de Romeinsrechtelijke diligentia. Zie ook Van Oven 1932: 496 en 510; Eggens 1923/1998: 76. Scholten 1914/1954: 149, 152; Drucker 1919: 346-355 versus 353 en 356; Van Oven 1932: 510 r.k.; Meijers (annotatie bij HR 6 april 1933, NJ 1933, 881 (Acetyleen-cylinder), op p. 886) en Meijers 1955 III: 103. Ook Hartlief 2002; Van Dam 2000, par. 8.3, 12.6, 15.2-15.4. Bijvoorbeeld HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 (Curatoren THB III), rov. 4.5 en 4.6. Scholten 1914/1954: 152; vgl. Asser-Rutten 5e dr., p. 58 en 59; Asser-Hartkamp, nr. 43; Eggens 1923/1998: 77; 1947/1998: 286; 1950/1998: 374-375. Drucker 1919: 354. A-G Langemeijer, conclusie voor HR 6 januari 1950, NJ 1950, 308, op p. 555 r.k. Vgl. HR 2 februari 1939, NJ 1939, 933: ‘betamelijke zorg tegenover de eischers’. Scholten 1914/1954: 140. Asser-Rutten 5e dr., p. 58. Schut (1963: 40) duidt de eerste stap in deze gedachte aan als zorgplicht, de tweede als ‘garantieplicht’. Dit is correct: eerst is de vraag welk handelen door zorg wordt gevergd, pas als in de zorg is tekort geschoten komt de vraag aan de orde of de actor aansprakelijk is. Het gebruik van de term ‘garantieplicht’ volgt uit een aan Schut eigen terminologie; hij doelt daarmee op een verschuldigdheid van schadevergoeding.

140

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

Deze zorg is begrensd. Zulk rekening houden vereist niet dat de uiterste zorgvuldigheid moet worden betracht,11 evenmin moet men onder alle omstandigheden de belangen van anderen laten prevaleren.12 Sterker nog: er zijn gevallen waarin men willens en wetens de belangen van derden mag schaden.13 Duidelijke voorbeelden hiervan ziet men in het zakenleven: een bedrijf dat de concurrentie met een andere onderneming aangaat beoogt daarmee het marktaandeel van zijn concurrent aan te tasten. Onrechtmatig is dit allerminst. De keuze voor een kapitalistische marktordening vereist dat dergelijke daden rechtens geoorloofd zijn.14 De gevergde zorgvuldigheid komt neer op een (zwakke) plicht tot zorg. Men wordt verwacht oog te hebben voor de belangen van derden. In concrete omstandigheden verdicht deze zwakke plicht zich tot een concrete verplichting tot zorg, een zorgvuldigheidsverplichting om anders te handelen. Deze zwakke zorgplicht is een juridisch analogon van de ethische bezorgdheid (par. 2.6). Ik spreek hier over een zwakke zorgplicht, aangezien deze niet tot dezelfde actieve aandacht voor belangen verplicht als de zorgplicht binnen overeenkomsten. Weliswaar wordt ook buiten overeenkomsten een minimale oplettendheid gevergd, maar deze is ongericht. Alleen rond de eigen daden, bij de zaken waar men verantwoordelijk voor is, of ingeval van grotere nabijheid (uit eerdere daden of door een toevallige confrontatie met een hulpbehoevende) kunnen de belangen van derden binnen het blikveld komen en eventueel tot een verplichting leiden.

5.2.

Zorg, autonomie en belangenafweging15

Men kan zich afvragen of zo’n zorgplicht, die zich meestal slechts uit in negatieve zorg, het ontzien van belangen van anderen, wel zorg mag worden genoemd. Bij zorg denkt men meestal aan actieve zorg, het verrichten van positieve daden, niet zozeer het zich onthouden van ongewenste handelingen. Men ontmoet in discussies af en toe de gedachte dat de juridische zorgvuldigheid beter in termen van een ‘schadebeginsel’ of als ‘respect voor autonomie’ zou kunnen worden geïnterpreteerd, waardoor de types kenmerken van zorgdaden niet aanwezig zouden zijn. Die gedachte is onder Nederlandse juristen niet gangbaar; het voert in dit kader dan ook te ver om hier dieper op in te gaan. In deze paragraaf zal ik slechts betogen dat er in het onrechtmatige-daadsrecht niet aan valt te ontkomen om op zijn minst een aanvullende rol toe te kennen aan het rekening houden met andermans belangen. Er dient dan ook niet een exclusieve betekenis te worden toegekend aan een schadebe-

11

12 13 14 15

Vranken 1989: 164; Sieburgh 2000: 17. Anders: Eyssel 1911: 580, uit retorische overwegingen. Van der Ven 1941: 107-108; Asser-Rutten 4-III, 5e dr., p. 58; De Haan 1938: 279, 291. Drucker 1919: 354; Houwing 1939/1972: 9-11; De Haan 1938: 291. Zie voorts par. 5.6; Van der Ven 1941: 58 en 103-104. Deze paragraaf houdt een juridische analyse in; een hieraan analoge ethische analyse is te vinden in par. 9.2.3.

141

HOOFDSTUK

5

ginsel of respect voor autonomie dat zo beperkt zou zijn dat er geen aandacht voor concrete belangen meer nodig zou zijn.16 Als men een alternatief zou zoeken voor een uitwerking van het onrechtmatige daadsrecht die geen rol toekent aan het rekening houden met concrete andere belangen, komt men uit op een theorie die alleen uitgaat van rechten en bevoegdheden voor het normeren van het handelen van mensen. Daarbij wordt tegenwoordig wel gedacht aan een theorie als die van Rawls die uitgaat van een toekenning aan eenieder van een quotum zogenaamde primaire goederen, die grotendeels overeenkomen met bepaalde belangen en rechten in het Nederlandse recht: diverse grondrechtelijke vrijheden, inkomen en vermogen, de sociale basis voor zelfrespect (vgl. eer en goede naam).17 Dit veronderstelt dat het op basis van zo’n abstracte bepaling van de over en weer geldende rechten mogelijk is alle conflicten te voorkomen. Als men beziet wat voor het leiden van een autonoom leven nodig is,18 is dat evenwel niet louter het bezit van een reeks goederen in de zin van zekere algemeen erkende (grond)rechten en vermogensrechten (bezit en inkomen).19 Naast zulke rechten zijn er namelijk ook belangen, zoals het belang van gezonde nachtrust, van liefde en genegenheid, van plezier en amusement. Deze belangen zullen over het algemeen in redelijke mate nagestreefd kunnen worden indien iemand over voldoende primaire goederen beschikt; dat neemt niet weg dat deze belangen zelf bescherming behoeven voor het daadwerkelijk kunnen uitoefenen van autonomie. Als iemand voortdurend in deze belangen, niet zijnde primaire goederen, gefrustreerd zou worden, kan niet worden gezegd dat hij een daadwerkelijk autonoom wezen is. Er is geen recht op het kunnen reizen naar een zekere vakantiebestemming, het zien van een bepaalde film, het hebben van een vrij uitzicht of het verschoond blijven van lawaai in de omgeving. Niettemin zou het vreemd zijn iemand volledig autonoom te noemen bij wie die belangen consequent worden geschaad: de verwezenlijking van zijn eigen levensplan wordt dan immers gefrustreerd.20 16

17

18 19

20

In de literatuur ziet men dan ook doorgaans dat zulke termen ruim worden opgevat zodat er bijvoorbeeld ook actief handelen en aandacht voor concrete belangen onder kan vallen. Het betoog in deze paragraaf is derhalve niet tegen zulke gangbare opvattingen gericht. Betoogd wordt slechts dat een eventuele te beperkte opvatting niet opgaat. Tevens dient dit betoog om een verband tussen autonomie, rechten en belangen te introduceren waar in het vervolg op zal worden voortgebouwd. Rawls 2001: 78-79. Om misverstanden te vermijden: Rawls zelf suggereert niet dat zijn theorie kan worden uitgewerkt tot een theorie over het onrechtmatige-daadsrecht. Een auteur als Norman Daniels heeft hiertoe wel pogingen ondernomen, maar kwam later tot twijfels (Daniels 1996). Binnen het Nederlandse recht vervuld het autonomiebegrip ook andere rollen: zie Van Laarhoven 2006: 25-28 met verwijzingen. Zie ook par. 2.4.5 en 11.3. Overigens zijn grondrechten geen rechten in dezelfde zin als vermogensrechten. Zij omschrijven geen bevoegdheden die iemand toekomt ten aanzien van een goed of jegens derden, maar vrijheden die de overheid dient te respecteren, waar onder omstandigheden grenzen aan zijn gesteld, en waarvan de overheid in beginsel niet hoeft te garanderen dat zij daadwerkelijk inhoud hebben. Het gaat er dus om dat ondanks het bezit van primaire goederen inbreuk wordt gemaakt. Geluidsoverlast kan bijvoorbeeld zelfs met zeer grote investering nauwelijks worden tegengegaan als niet de bron wordt aangepakt. Het individu wordt in zulke gevallen dus zijn feitelijke keuzevrijheid ontnomen.

142

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

Men zou nu kunnen denken dat het mogelijk is die belangen voldoende te vrijwaren door een grens te stellen bij inbreuk, te weten een inbreuk op rechten van anderen. Deze laatste benadering heeft een zekere plausibiliteit. De rechten waar het hier om gaat kan men omschrijven als zekere belangen die door het recht een grotere mate van erkenning hebben gekregen dan gewone belangen. Die grotere erkenning houdt in dat er in beginsel geen inbreuk op deze belangen mag worden gemaakt. Het gaat om belangen die een dusdanig gewicht hebben dat daar een beschermende wal omheen is gelegd, belangen die het recht in het bijzonder beschermt.21 Het Nederlandse recht erkent dit in het verbod op rechtsinbreuk (art. 6:162 BW), het Angelsaksische recht kent de vergelijkbare figuur van trespass. Wie inbreuk maakt op rechten, handelt onrechtmatig, wie geen inbreuk maakt, handelt rechtmatig. Deze regel is duidelijk; zij is evenwel niet aanvaardbaar. Daarvoor zijn drie argumenten aan te voeren: (1) het probleem van indirecte inbreuk, (2) de uitbreiding van de bescherming tot belangen, en (3) het niet-absolute karakter van de bescherming die tegen inbreuken wordt geboden. (1) Nemen wij als voorbeeld de eigendom van een onderneming. Het maakt duidelijk inbreuk op deze eigendom als men deze door onwettige middelen ontneemt (bijvoorbeeld door diefstal van aandelen aan toonder). Maar als de waarde van deze onderneming wordt aangetast, vormt dat dan een inbreuk? De concurrent die betere producten maakt en daardoor deze onderneming het faillissement in drijft, handelt volkomen geoorloofd. Als de resulterende waardedaling van de onderneming moet worden opgevat als inbreuk op het eigendomsrecht, zou daaruit volgen dat niet iedere inbreuk ongeoorloofd is. In de praktijk kiest men de alternatieve interpretatie: dit is geen inbreuk op het eigendomsrecht. De waardedaling is immers een gevolg van het handelen, niet het uitsluitende doel van de handeling.22 Voor zover het een inbreuk is, is het een indirecte inbreuk. Men beschrijft dit meestal als een aantasting van belangen, omdat dit de directe aantasting is waar het om gaat. Men zou nu kunnen redeneren dat slechts directe inbreuk op rechten ongeoorloofd is. Deze opvatting is onaantrekkelijk. Wat als bijvoorbeeld er concurrentie wordt gedreven met onwenselijke middelen die niet bij wet zijn verboden: men kan denken aan het achterhalen van bedrijfsgeheimen door spionage, of het slaafs nabootsen van producten van de concurrent.23 De gevolgen voor de onderneming zijn gelijk aan die bij normale concurrentie. Het is nodig een apart criterium te introduceren om het onderscheid tussen een en ander te maken.

21

22

23

Ik laat het hier bij deze algemene constatering. Zie over de betekenis van een subjectief recht uitvoerig: Houwing 1939a: 45, ook 41 en 88; Gerbrandy 1946; Maeijer 1974: 265; Langemeijer 1941: 4, 12. Als het enige doel van de handeling is om schade toe te brengen, zou dat wel onrechtmatig kunnen zijn als misbruik van bevoegdheid: art. 3:13 lid 2 BW. Over dit laatste Van Engelen 1994. Overigens zijn veel concurrentieverstorende handelingen tegenwoordig verboden door nieuwe wet- en regelgeving. Een voorbeeld is de regulering in de Mededingingswet en het EG-Verdrag van handelingen die de mededinging verstoren. Men kan dit opvatten als codificatie en concretisering van een algemene norm van zorgvuldigheid op dit gebied.

143

HOOFDSTUK

5

Een ander voorbeeld is gevaarzetting. Het is geoorloofd om bepaalde risico’s voor anderen in het leven te roepen, zoals bijvoorbeeld het schoppen tegen een tak of het plaatsen van een surfplank op een auto terwijl het hard waait. Pas als deze risico’s te groot zijn, dient men zich van zulk risicovol gedrag te onthouden.24 Ook dan is geen sprake van directe inbreuk, maar moet de handeling soms verboden kunnen worden. Als alle indirecte inbreuken geoorloofd zijn, is geen enkel recht veilig tegen inbreuken. Eenieder zou dan ongestraft onvoorzichtig mogen zijn: de bevoegdheid tot uitoefening zou dan welomschreven zijn, maar de bevoegdheid tot genot van de eigendom zou steeds aan inbreuken van buitenaf bloot staan. Men zou nu kunnen betogen, dat hieruit volgt dat ook indirecte inbreuk geheel verboden moet worden. Het gevolg zou echter zijn dat de bevoegdheden van eenieder vrijwel geheel zouden worden ingeperkt. Nagenoeg iedere daad roept risico’s voor anderen in het leven, of leidt indirect tot enige benadeling van derden. Gevolg zou zijn dat vrijwel iedere daad ongeoorloofd, onrechtmatig zou zijn. Van de persoonlijke vrijheid van burgers blijft dan niets over. Het is duidelijk dat een dergelijke opvatting zichzelf veroordeelt. Er is dan ook een criterium nodig waarmee onderscheid kan worden gemaakt tussen verboden en geoorloofde vormen van indirecte inbreuk op rechten.25 Dit criterium is de zorgvuldigheidsnorm, de zorg waartoe men in het maatschappelijk verkeer jegens de belangen van derden verplicht is.26 (2) Daarnaast dient de bescherming niet beperkt te blijven tot rechten. Dit zou neerkomen op het verwaarlozen van grote groepen belangen die evenzeer bescherming verdienen. Dit is de intuïtie die zich verzette tegen het arrest van de Zutphense juffrouw (HR 10 juni 1910, W. 9038). Belangen kunnen zeer indringend zijn, maar van een zodanige aard dat het niet mogelijk is om deze als rechten aan te merken. Een voorbeeld is het belang van een vader bij de rouwverwerking ten aanzien van het overlijden van zijn kind.27 Een ander voorbeeld is het ouderlijk gezag, wat geen recht is dat zonder meer tegen inbreuk is beschermd.28 Men heeft hier geen recht op, wel is het een belang dat bescherming behoeft. Waarom zouden deze belangen geen aanspraak kunnen maken op bescherming tegen inbreuk, of, beter gezegd, aantasting?29 Een aanvaardbare invulling van een ‘schadebeginsel’ zou ook zulke belangen relevant moeten achten. 24 25

26

27

28

29

Tjong Tjin Tai 2005 met verdere verwijzingen. Tot de weinige filosofen die inzien dat er zich demarcatieproblemen voordoen bij indirecte schade behoren Barbara Herman (1993: hoofdstuk 5) en Onora O’Neill (1996: 174178). Ook Dworkin 1986: hfdst. 8. In de structuur van art. 6:162 BW moet deze grondslag gekozen worden, aangezien onder de rechtsinbreuk in de zin van die bepaling slechts de directe inbreuk valt (zie par. 5.5). Zie Vzr. Rb. Utrecht 20 december 2001, KG 2002, 33 (over een vordering tot verkrijging van een deel van de as ten behoeve van rouwverwerking). Ontkennend echter: Hof Amsterdam 19 november 1999, Prg. 5742 (2001). Het kan namelijk niet los worden gezien van het belang van het kind: HR 25 september 1998, NJ 1999, 379 m.nt. Wortmann. Overigens erkent het recht niet alle belangen. Zie HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Zwembadtherapie), en de discussie hierover (Van Maanen 1999; Nieskens-Isphording 1999; Pessers 2000: 110-112). Ook Losbl. Vermogensrecht (Jongbloed), art. 3:303, aant. 5. Vgl. Nieuwenhuis 1984 over recht en belang.

144

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

In het recht zien we deze achterliggende structuur niet al te vaak, doordat de belangenafweging al is verricht in de vorm van bijzondere regelgeving. Zo zijn de belangen van eigenaren van naburige erven zeer gedetailleerd neergelegd in de wetgeving omtrent het burenrecht. Daarmee krijgt het eigendomsrecht nader gestalte. Ook zijn de normen voor het handelen van bedrijven in concurrentieverhoudingen verder aangescherpt in mededingingswetgeving. Zulke regelgeving is echter nooit volledig. Het recht biedt daarom aanvullende bescherming in de vorm van een open norm: de zorgvuldigheidsnorm. (3) De bescherming van belangen is echter niet absoluut. Dit is het derde punt waarop afstand moet worden genomen van een eenvoudige theorie van inbreuk. Er zijn gevallen waarin het is toegestaan welbewust de belangen van anderen te schaden. Dit is een directe vorm van ‘inbreuk’ of aantasting van belangen. Een voorbeeld is het meedingen in een wedstrijd. Een ander voorbeeld is het doen van een verbouwing van een pand: dit zal voor de omwonenden enige hinder geven, die zij echter hebben te verdragen, mits dit bepaalde grenzen niet overschrijdt. Alhoewel het nodig is om bij het handelen ook rekening te houden met belangen, kan daaruit geen algemene heldere regel worden afgeleid die een eenvoudige grens aangeeft. Omgekeerd geldt, dat de bevoegdheden die in de vorm van rechten worden toegekend, evenmin absoluut zijn. De omvang van zulke bevoegdheden wordt in concreto mede bepaald door de belangen van anderen. Een voorbeeld doet zich voor bij het zichzelf vastketenen door demonstranten aan schepen en treinen om te verhinderen dat de voertuigen op weg gaan. Hoewel de eigenaar bevoegd is tot het doen vertrekken van deze voertuigen, is het hem niet toegestaan daarbij de demonstranten te verwonden.30 Het is dus niet mogelijk af te zien van een afweging van belangen naast een bescherming tegen directe of indirecte inbreuk van rechten. Een bescherming alleen op basis van rechten leidt tot een zekere bevoordeling van degenen die hun autonome levenskeuzes voornamelijk belichamen in gangbare belangen, aangezien die eerder een extra bescherming in de vorm van rechten verkrijgen. De individuele vormgeving van een leven krijgt evenwel zijn beslag in juist die concrete belangen waar dit leven vorming heeft gekregen: het zijn die individuele belangen die mede een zekere bescherming behoeven. Autonomie is belichaamd in een concreet leven.31 Die autonomie kan men niet als zodanig beschermen, wel kunnen en moeten de belangen waar dit leven vorm in heeft gekregen worden beschermd. Dat die belangen vaak erg persoonlijk en individueel zijn, doet daar niet aan af. Autonomie houdt immers juist in dat men ook vrij is om doelen na te streven waar anderen de waarde niet van inzien. Het is díe autonomie, uitgewerkt in individuele belangen die zorg verdient. In zoverre komen autonomie en zorg op eenzelfde norm neer.

30 31

Vgl. Meijers 1955 III: 239. Zie par. 2.4.5 en 11.3.

145

HOOFDSTUK

5.3.

5

De grondslag voor buitencontractuele zorgplichten32

In de juridische literatuur zijn verscheidene andere grondslagen aangevoerd voor het onrechtmatige daadsrecht.33 Twee hiervan verdienen bespreking. Als eerste is aangevoerd dat het onrechtmatige daadsrecht berust op billijkheid.34 Deze stelling is formeel juist, maar ontoereikend. Juist is de stelling, waar de billijkheid een aanduiding is van ongeschreven recht. Uiteindelijk is ál het gepositiveerd recht gebaseerd op voor-positieve rechtsintuïties, die ingeval van open normen als de zorgvuldigheidsnorm ook in de concrete uitwerking blijven doorwerken. Dit is tegelijk het bezwaar van deze grondslag: zij is te algemeen. Alle rechtsnormen berusten in deze zin op de billijkheid. Er is een specifieker antwoord nodig.35 De tweede relevante voorgestelde grondslag is de door Schut (1963) verdedigde ‘rechtelijke verantwoordelijkheid’. Schut doelt daarmee op een verantwoordelijkheid voor de oorzaak van de schade (1963: 38, 40). Deze stelling is op zichzelf juist: concrete plichten tot zorg moeten berusten op enige vorm van verantwoordelijkheid. Dit roept evenwel onmiddellijk de vraag op, waar zulke verantwoordelijkheden zelf weer op berusten.36 Het antwoord op die vraag is dat zo’n verantwoordelijkheid berust op een vorm van gerelateerdheid: de nabijheid, in de zin van invloed kunnen hebben op de oorzaak of het voorval.37 De laedens is op een of andere wijze gerelateerd, nabij aan de mogelijke inbreuk op belangen, en in staat enige bescherming te bieden tegen die inbreuk, in grotere mate dan anderen dat kunnen. Daarom moet hij met die belangen rekening houden. Eenieder staat immers voortdurend en onvermijdelijk bloot aan mogelijke aantasting van deze belangen door derden, als gevolg van bedoelde of onbedoelde gevolgen van andermans handelen. Het is niet mogelijk om ons tegen dergelijke inbreuken geheel te beschermen. Eenieder is kwetsbaar voor aantasting. Deze kwetsbaarheid maakt eenieder afhankelijk van het goede gedrag van derden tegenover zijn belangen. De maatschappij kan alleen behoorlijk functioneren als we er van uit mogen gaan dat onze medemensen redelijke inspanningen nemen om schade aan onze belangen te voorkomen. Deze afhankelijkheid van de goede intenties van anderen vereist dat het recht ertoe strekt dat anderen daadwerkelijk deze intenties hebben, althans overeenkomstig dergelijke intenties handelen. Het recht veronderstelt contrafactisch de zorgvuldig handelende goede burger of huisvader. Die afhankelijkheid gaat zelfs verder: ook los van opzettelijke of onzorgvuldige aantasting van belangen is er voor de verwerkelijking van zelfs de geringste belangen de ondersteuning nodig van een maatschappelijk systeem dat deze belangen tot werkelijkheid kan brengen. Om tegemoet te komen aan het belang van schoon water,

32

33 34 35 36 37

Deze paragraaf bevat slechts een juridische rechtvaardiging; een ethische rechtvaardiging van zorg voor vreemden vindt men in par. 9.2. Zie voor een overzicht Asser-Hartkamp 4-III, nr. 19-21; Schut 1997: 21-32. Onder andere Asser-Hartkamp 4-III, nr. 21, teruggaand op Asser-Rutten 3-II, 2e dr., 440. Schut 1963: 29, 1997: 32; Hartlief 1997nt61 met verwijzingen. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 21. Dit wordt betoogd in par. 9.2.1 op basis van een zorgethische benadering. In het Engelse recht spreekt men over het ‘neighbour-principle’ (naar Lord Atkin in Donoghue vs. Stevenson [1932] All ER Rep 1; [1932] AC 532, op p. 580). Vgl. Noddings 1984: 112-113, 153 over de ‘proximate other’.

146

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

van elektriciteit, is het noodzakelijk dat een compleet maatschappelijk stelsel aanwezig is dat voor deze belangen zorg draagt, dat er voor zorgt dat deze goederen in een stedelijk pand worden afgeleverd. Het belang van bewegingsvrijheid over land en weg vergt dat de weg goed onderhouden is, dat gevaarlijke terreinen met waarschuwingsborden zijn aangegeven. Voor deze belangen kan men niet zelf geheel verantwoordelijk zijn: degene die voor die terreinen en wegen zorg draagt dient hiervoor op deze wijze te zorgen. Er is een zorg voor het systeem, een systeemzorg nodig. Dit komt in par. 5.7 aan de orde. De rechtvaardiging voor de zwakke zorgplicht, is dat de actor lid is van de samenleving.38 Door het uitoefenen van bevoegdheden staat men in relatie tot de medemens en moet men daarom met hem rekening houden.39 Men is daar in zoverre verantwoordelijk voor.40 Bij bepaalde soorten zorgplichten volgt deze plicht daaruit dat de behartiging van zekere belangen in handen van de actor is gegeven: dat betreft gevallen van zorg voor zaken of dieren, of de nog te noemen bijzondere en zwaarwegende zorgplichten, alsmede de eerder besproken zorg bij overeenkomsten. Deze categorieën hebben gemeen dat de actor zich steeds in een bijzondere positie bevindt om anderen tegen een bepaalde kwetsbaarheid te beschermen. Om die reden wordt van hem dan ook een grotere mate van zorg verwacht dan van anderen. Met name doet zich dit voor waar de actor zich in een maatschappelijke rol bevindt die bepaalde maatschappelijke belangen is toevertrouwd. Betekent dit dat men voortdurend in angst moet zitten of men niet per ongeluk een derde schaadt? Uiteraard niet. De vorm van oplettendheid die gevergd wordt is niet zo uitzonderlijk en ook niet bijzonder hoog. Mensen letten van nature (of in ieder geval na een normale opvoeding) bij hun handelen op of zij hun medemensen niet schaden. Het is nauwelijks voorstelbaar dat de opvoeders een kind niet corrigeren als het onbekommerd loopt te zwaaien met scherpe voorwerpen: pas op, je kan iemand bezeren. Omdat deze vorm van oplettendheid zo intuïtief is, wordt zij in de theorie licht vergeten. Dat neemt niet weg dat zij reëel is: het verschil tussen geen oplettendheid en enige lichte oplettendheid is kwalitatief van groot belang. Het is de stap van zorgeloosheid naar een algemene (zij het zwakke) zorgplicht.

5.4.

De maatman en voorzienbaarheid

Uit de aanname van een zorgplicht die op eenieder rust, volgt – net als bij de overeenkomst – ook een zekere gepersonificeerde maatstaf waaraan de handelende persoon wordt beoordeeld: een maatman. Het algemeen aanvaarde standpunt is dat niet de mens in concreto, maar de normaal handelende mens (wat niet betekent: de gemiddelde mens) de maatstaf is. De vraag is wat ‘a prudent man under the given circumstances’ zou doen,41 wat de goed burger of pater familias behoort te doen, dat wil zeggen iemand in zijn positie, zonder bijzondere eigenschappen.42 De zaak is,

38 39 40 41 42

Asser-Rutten 4-III, 5e dr., p. 58. Eggens 1923/1998: 76-77, 1947/1998: 286. Schut 1963; Eggens 1947/1998: 287. Scholten 1914/1954: 136, verwijzend naar Pollock. Scholten 1914/1954: 140; Sieburgh 2000: 88-94; Van Dam 2000: nr. 908-916; Nieuwenhuis 1992.

147

HOOFDSTUK

5

‘dat er normale menschen bestaan en men deze kan beoordelen naar een objectieven maatstaf [welke] tevens voor hen, omdat zij normaal zijn, de subjectieve maatstaf [is] die aangelegd [moet] worden.’ (Segers 1920: 117). Dit is een geobjectiveerde norm. Een persoon die door een andere geestelijke gesteldheid onder die norm blijft, of toevallig een zekere normale kennis niet bezit, lijkt daardoor minder voor een fout als wel voor een risico aansprakelijk te zijn, aangezien hij het niet kan helpen dat hij niet geheel aan de norm kan voldoen. Men kan evenwel stellen dat hij dan maatregelen moet nemen tegen zijn eigen onkunde of onwetendheid: een onvoorzichtig persoon moet afstand houden van de porseleinkast. In zoverre blijft er sprake van enige fout. De reden voor deze objectivering is, dat mensen een bepaalde objectieve mate van zorg mogen verwachten. De norm is daarnaast naar boven toe gesubjectiveerd. Als iemand toevallig over een grotere deskundigheid beschikt, worden er op dat punt hogere eisen aan hem gesteld.43 Een gewone burger hoeft geen deskundige medische behandeling te geven; van de dokter wordt dat wel verwacht. De toetsing in abstracto wordt derhalve in concreto doorbroken ten nadele van de actor. Wie over bijzondere kennis beschikt waardoor hij een gevaar kent dat voor normale mensen niet kenbaar is, zal daar in zijn handelen uiteraard eveneens rekening mee moeten houden. Het zou onaanvaardbaar zijn als men zich van de domme zou mogen houden. In wezen betreft dit een eis aan het karakter: een actor die werkelijk betrokken is op de belangen van derden, zal niet nalaten zijn bijzondere kennis te benutten. Omgekeerd geldt, dat iets dat niet gezien is en niet geweten is, voor de laedens uiteraard geen reden kan zijn om anders te handelen. Met wat men niet kent, kan men geen rekening houden. Dit is de eis van voorzienbaarheid, toegepast binnen het onrechtmatige-daadsrecht. Deze eis houdt verschillende voorwaarden in, die enigszins afwijken van de voorzienbaarheid binnen overeenkomsten. Dat sprake is van een zorgplicht, impliceert dat de actor voorafgaand aan zijn handelen moet kunnen beoordelen of de handeling geoorloofd is, waarbij hij moet letten op de mogelijk door dat handelen geraakte belangen. Dit brengt met zich dat hij die gevolgen moet kunnen voorzien. Het moet voorzienbaar zijn dat de belangen van derden geraakt worden.44 Waar die voorzienbaarheid ontbreekt zal geen sprake meer zijn van aansprakelijkheid voor een gebrek aan zorg, maar betreden we het terrein der risicoaansprakelijkheid. Deze voorzienbaarheid is een voorzienbaarheid vanuit het standpunt van de actor: het is een standpunt-voorzienbaarheid. Daarvan moet worden onderscheiden de zoeven besproken voorzienbaarheid op basis van de kennis die van een actor mag worden verwacht: aan die kennis-voorzienbaarheid wordt een geobjectiveerde eis gesteld, namelijk de kennis die de actor behoort te hebben. De standpuntvoorzienbaarheid houdt in dat de actor vanuit zijn positie, de gegevens die hij ter beschikking heeft, voorziet of kan voorzien dat een bepaald belang geraakt wordt of met een voldoende grote kans geraakt kan worden. Zo behoeft een chauffeur in het algemeen niet erop bedacht te zijn dat er een verstekeling in zijn auto zit; daarentegen valt wel

43

44

Scholten 1914/1954: 141; Schut 1963: 59; Sieburgh 2000: 93-94; Van Dam 2000: nr. 912916. Houwing 1939/1972: 7; Scholten 1914/1954: 130-131; Hartlief 2002: 483, verwijzend naar HR 30 september 1994, NJ 1996, 196-198.

148

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

te voorzien dat kinderen mogelijk gaan spelen rond een gevaarlijke machine.45 Het is niet nodig dat de actor voorziet dat het concreet geraakte individuele belang aangetast zou kunnen worden; het volstaat dat voorzienbaar was en voorzien moet worden dat een bepaalde categorie van belangen zou worden geraakt.46 Deze uitgangspunten voor de beoordeling van de onrechtmatigheid werken ook door in de toerekening. Sieburgh heeft in haar proefschrift laten zien dat de toerekening op basis van schuld een concrete, subjectieve beoordeling van de persoon vergt: wat wist deze persoon?47 Voor zover de concrete persoon echter niet voldoet aan de objectieve maatstaf van de goed huisvader of de bijzondere functie die hij vervult, kan dit gebrek aan kennis of vaardigheid hem op basis van verkeersopvattingen worden toegerekend.48 De toerekening laat duidelijker de twee verschillende benaderingen zien: eerst de subjectieve benadering van de fout op basis van schuld, daarnaast de geobjectiveerde benadering op basis van toerekening op grond van verkeersopvattingen. Omdat de persoon geen ‘garantie’ op basis van overeenkomst heeft gegeven is er – anders dan bij art. 6:75 BW – in beginsel geen grond voor een toerekening buiten deze ‘geobjectiveerde’ schuld. Men mag van anderen buiten overeenkomst niet meer verwachten dan dat zij zich als normale mensen gedragen.

5.5.

Zorgvuldigheid binnen het stelsel van art. 6:162 BW

De juridische systematiek is één van de oorzaken waardoor de aanwezigheid van een zorgplicht in het recht verhuld blijft. Artikel 6:162 BW onderscheidt onrechtmatigheid in drie categorieën: de schending van een wettelijke plicht, de inbreuk op een recht, en de schending van ongeschreven recht. In alledrie gevallen speelt zorg een rol, zij het soms indirect. De eerste categorie is de schending van een wettelijke plicht. Hoewel de schending daarvan in strijd zal zijn met wat een zorgvuldig handelend burger betaamt, is het reeds vanwege die strijdigheid dat de handeling ongeoorloofd is. Ook als er geen schade uit resulteert en derhalve geen sprake is van aansprakelijkheid, is de daad verboden. Een voorbeeld is dronken rijden: dit is een schending van een wettelijke plicht, ook als je niemand aanrijdt. Anders gezegd: de zorgvuldigheid is hier bemiddeld door de wettelijke plicht. In de wettelijke plicht is de in een dergelijk geval te betonen maatschappelijke zorg geabstraheerd en gecodificeerd. Dat zorg op de achtergrond een rol blijft spelen, blijkt uit de relativiteitsnorm: de schending geeft alleen dan recht op schadevergoeding als de norm strekt tot bescherming van het geschonden belang. Door de abstractie is het specifieke zorg-karakter van zulke nor-

45

46 47 48

Zie HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536 (Verstekeling) en HR 25 september 1981, NJ 1982, 254 (kinderen voor de machine). In het eerste arrest kon de chauffeur daarom niet worden verweten dat hij met het oog op de belangen van de verstekeling voorzichtiger had moeten rijden: hij wist noch behoefde te weten dat die belangen in concreto aan de orde waren. Zie over deze voorzienbaarheid ook Boks 2002: 115. Vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 (Legionella); Scholten 1914/1954: 134-135. Sieburgh 2000: 147 e.v. Vgl. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 76. Sieburgh 2000: 222-224, 236-240; Van Dam 2000, nr. 917; Asser-Hartkamp 4-III, nr. 91.

149

HOOFDSTUK

5

men echter verdwenen: in dit verband zal ik een nadere behandeling achterwege laten.49 De tweede categorie is de rechtsinbreuk. Over de uitleg van deze categorie zijn in het verleden twee opvattingen verdedigd: ten eerste de resultaatsgerichte interpretatie (directe en indirecte rechtsinbreuk), volgens welke iedere daad die op rechtsinbreuk uitliep onrechtmatig zou zijn,50 ten tweede de daadsgerichte interpretatie (directe rechtsinbreuk), volgens welke alleen een daad die zelf rechtsinbreuk uitmaakt tot deze categorie behoort.51 In par. 5.2 heb ik aangegeven dat de tweede uitleg de voorkeur verdient; in de eerste uitleg blijft correctie nodig van de zorgvuldigheidsnorm, zodat er geen zelfstandige categorie rechtsinbreuk is, terwijl daar wel reden toe is. Bij directe rechtsinbreuk is de daad zelf inbreukmakend: dat behoort de laedens ervan te weerhouden deze daad te verrichten.52 Hij is per definitie in staat zich van de daad te onthouden, anders is het geen daad.53 In gevallen waar hij de daad verricht zonder dat hij daarvoor aansprakelijk behoort te zijn, is er sprake van een rechtvaardigingsgrond (zoals een ambtelijk bevel). De rechtsinbreuk is daarom een specifiek soort van onrechtmatige daad, die een eigen categorie verdient. Ook hierbij speelt de zorg voor andermans belangen een rol (namelijk belangen die zijn ‘versterkt’ tot een recht, zoals het eigendomsrecht, het recht op privacy), maar in dit geval zijn deze belangen zodanig dat er geen enkele afweging behoeft plaats te vinden. Het zou vreemd zijn om in zo’n geval van onzorgvuldigheid te spreken.54 Overigens kan slechts een daad rechtsinbreuk uitmaken: een zuiver nalaten zou pas als rechtsinbreuk kunnen worden aangemerkt als dit nalaten zelf in het concrete geval als een daad moet worden opgevat. Het is niet eenvoudig een casus voor te stellen waar dit het geval zal zijn; meestal zal er een verband zijn met een eerder handelen of een wettelijke plicht of overeenkomst.55 Dat veronderstelt echter weer een voorafgaande plicht tot handelen; schending van deze plicht moet dan om andere redenen onrechtmatig zijn.56

49

50 51

52

53

54 55

56

Al wijs ik er op dat bij de beoordeling van een eventuele rechtvaardigingsgrond voor de schending van een wettelijke plicht relevant kan zijn in hoeverre de laedens zorgvuldig heeft gehandeld. Onder andere Van Dam 2000: 231-242. Scholten 1914/1954: 149; Asser-Rutten, 4-III, p. 54-57; Sieburgh 1997 en 2000: 59-68; Asser-Hartkamp 4-III, nr. 35-37. Vgl. Langemeijer 1941; Drucker 1919: 347-351. Indirecte inbreuk heet onvoorzichtigheid en is steeds culpoos. Als indirecte inbreuk doleus is, is de daad in feite een directe rechtsinbreuk (bijvoorbeeld het opzettelijk niet goed repareren van een autorem om iemand te laten verongelukken). Er is bijvoorbeeld geen sprake van een daad bij een kettingbotsing waar een auto op zijn voorganger botst omdat hij (ofschoon hij op de handrem stond) van achteren wordt geduwd. Omdat er dan geen daad is, kan er ook niet gesproken worden van inbreuk door de ‘geduwde’: inbreuk veronderstelt een dader. Jansen 2001: 299; Asser-Rutten 4-III, 5e dr., p. 65; Asser-Hartkamp 4-III, nr. 53-55. Een voorbeeld zou kunnen zijn het nalaten om een boom die op het terrein van de buurman is gevallen te verwijderen: HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 (Trechsel/Laméris), waar dit echter als toepassing van de zorgvuldigheidsnorm is opgevat. Zie ook Smelt 2005 voor een verwante opvatting. C.H.M. Jansen (Losbl. Onrechtmatige Daad, dl. I, art. 162 lid 2, aant. 57), meent dat dit wel kan, maar denkt dan blijkbaar aan indirecte inbreuk.

150

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

Overigens was onder het recht van vóór 1992 nog een aanvullende categorie aanwezig: dit waren de handelingen in strijd met de goede zeden.57 Hiervoor gold hetzelfde als is gesteld ten aanzien van de schending van een wettelijke plicht: het gaat om normen waarbij de zorg is bemiddeld door een aparte norm. Men diende zich reeds te onthouden van zulk gedrag omdat dit in strijd was met de goede zeden, niet louter omdat daarmee bepaalde belangen van de gelaedeerde werden geschonden.58 voor zover zo’n daad tevens belangen schond, viel zij onder de zorgvuldigheidsnorm en behoefde zij eveneens geen afzonderlijke behandeling. De derde categorie is de zorgvuldigheidsnorm, die in het BW van 1992 is opgegaan in de categorie ‘strijd met het ongeschreven recht’. De zorgvuldigheid die in het verkeer betaamt maakt integraal onderdeel uit van de norm van het ongeschreven recht, het omgekeerde is niet noodzakelijkerwijs het geval. In het bijzonder de zogenaamde aansprakelijkheid voor ‘rechtmatige overheidsdaad’ zou voor sommige casus zeer wel kunnen volgen uit het ongeschreven recht, maar is daarmee nog geen gevolg van een schending van de zorgvuldigheid die jegens andermans belangen betaamt.59 In par. 5.9 ga ik hier nader op in. Met de hier geschetste categorisering houd ik overigens afstand van de zogenaamde leer-Smits, volgens welke alle onrechtmatige daden moeten worden beoordeeld aan de hand van de zorgvuldigheidsnorm.60 Hoewel de leer-Smits uitgaat van de correcte intuïtie dat de uiteindelijke grondslag is te vinden in een algemene zwakke zorgplicht – en dat in concrete gevallen correctie door de zorgvuldigheidsnorm nodig kan zijn –, is het juridisch-dogmatisch onjuist om de uitwerking van deze zwakke zorgplicht niet verder te differentiëren. De andere categorieën hebben een zelfstandige waarde doordat zij duidelijk maken dat sommige daden in beginsel zonder meer onrechtmatig zijn, behalve voor zover er een uitzondering van toepassing is. De eiser kan dan volstaan de schending van een wettelijke plicht of inbreuk op een recht aan te tonen, zonder dat hij een betoog hoeft te wijden aan de gevaarlijkheid van het handelen of de belangen die zijnerzijds geschaad zijn. Op de laedens rust dan de stelplicht en bewijslast van feiten die een uitzondering rechtvaardigen. Zo’n regeling is rechtvaardiger dan een geheel vrije afweging in iedere concrete casus. Daarmee wordt de zorgvuldigheid ingevuld met regels die, waar nodig, uitzonderingen toelaten.61 De zorgvuldigheid is dus een aanvulling in concreto op regels die in abstracto gelden. 57

58

59

60

61

Zie hierover Van der Ven 1941: 21; Asser-Rutten 4-III, 5e dr., p. 57-58. Vgl. over de goede zeden bij rechtshandelingen Van den Brink 2002; Petit 1920. Deze categorie is onder de huidige maatschappelijke opvattingen overgegaan in de andere categorieën, omdat de categorie van ‘victimless crimes’ is uitgehold en alleen in beperkte uitdrukkelijk strafbaar gestelde daden (zoals dierenmishandeling) bestaat. Overigens zijn niet alle gevallen van ‘rechtmatige overheidsdaad’ per se ongeschreven recht; de Hoge Raad beschouwt bijvoorbeeld schade bij (achteraf onterecht gebleken) huiszoekingen als rechtsinbreuk zonder rechtvaardigingsgrond. Hierover Smits 1940. Een hedendaagse aanhanger is Van Dam (2002). Kritisch: AsserHartkamp 4-III, nr. 53. Dit lijkt op een genuanceerde versie van de leer-Smits, zoals verdedigd door Van Maanen (bv. in: Spier e.a. 2003, nr. 20 en 23): de categorieën onrechtmatige daad hebben een eigen functie maar behoeven correctie door de zorgvuldigheidsnorm. Van Maanen hanteert evenwel, als ik hem goed begrijp, een ander begrip van rechtsinbreuk dan het hier verdedigde (bv. Van Maanen in: Spier e.a. 2003, nr. 35-36) waardoor hij de betekenis van de correctiefactor voor die categorie overschat.

151

HOOFDSTUK

5.6.

5

De zorgvuldigheidsnorm in de praktijk

Met deze afbakening kan de overvloedige casuïstiek over de zorgvuldigheidsnorm worden geanalyseerd naar de wijze waarop een aan zorg specifieke afweging wordt gehanteerd.62 Steeds gaat het daarbij om de vraag, in hoeverre er een grens wordt gesteld aan het eigen handelen, vanwege de daarbij (mogelijk) geraakte belangen van derden. Twee categorieën kunnen worden onderscheiden: (1) gevallen van een zuivere belangenafweging en (2) gevaarzetting of risicoverhoging.63 (1) Bij zuivere belangenafweging gaat het om gevallen waar geen directe inbreuk op een recht van de ander wordt gemaakt (dan gaat het immers om rechtsinbreuk), maar waar wel een belang van de ander rechtstreeks wordt geschaad. Een voorbeeld is het belang dat de buurman heeft bij een onbelemmerd uitzicht. Het schaden van dat belang kan opzettelijk gebeuren, of een niet bedoeld neveneffect zijn. In het eerste geval zal snel sprake zijn van een onrechtmatige daad, omdat dan meestal misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om het uitzicht te verstoren.64 Deze bevoegdheid is immers niet gegeven om anderen dwars te zitten. In het laatste geval is dat niet zo: het oprichten van een schutting belemmert het uitzicht van de buren, maar dat betekent op zichzelf niet dat daarmee onzorgvuldig wordt gehandeld.65 Het gebeurt met een volkomen geoorloofd doel (voorkomen van contact), ook al kon dat wellicht op een andere wijze worden bereikt met een geringere inbreuk op het belang van de ander. De juridische zorgvuldigheid vergt niet het vermijden van iedere benadeling van de belangen van anderen.66 In zulke gevallen is manifest dat het handelen dient te worden beoordeeld aan een afweging van de belangen, die behoort bij het rekening houden met belangen van anderen. De rechtspraak toont een grote variëteit aan gevallen.67 De lijn in de rechtspraak lijkt te zijn dat men in beginsel vrij is te handelen, zelfs indien daarmee belangen (niet zijnde rechten) van anderen worden geschaad.68 Uitzonderingen zijn gevallen van kwade bedoelingen, gebruik van bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend (zoals een overheidsmonopolie) of grote onevenredigheid van belangen. Deze drie categorieën zien op misbruik van recht, art. 3:13 BW.69 De zorg die

62 63

64 65 66

67 68

69

Zie ook Wolfsbergen 1940; Van Dam 1989, 2000; Asser-Hartkamp 4-III. Evenzo Van der Ven 1949; Asser-Rutten 4-III, 5e dr., p. 60-64. Vergelijk Asser-Hartkamp 4-III, nr. 51g. Vranken 1989: 189 sluit hierbij aan met de driedeling belangenafweging, gevaarzetting en oneerlijke concurrentie (deze laatste categorie breng ik onder bij de eerste). HR 13 maart 1936, NJ 1936, 415 m.nt. PS (Watertoren); Asser-Hartkamp 4-III, nr. 56-57. HR 2 december 1937, NJ 1938, 353 m.nt. PS (Peters-Teunissen/Driessen). Van der Ven 1941: 58. Omgekeerd is bij benadeling zonder redelijk belang sprake van misbruik van recht, zie art. 3:13 BW (vgl. HR 26 mei 1933, NJ 1933, 997 waarover Van der Ven 1941: 90). Asser-Rutten 4-III, 5e dr., p. 60-62; Asser-Hartkamp 4-III, nr. 42-57. De Haan 1938: 291, 293, verwijzend naar Molengraaff. Drucker (1919: 355) betoogt dat dit geldt op ‘het gebied waar de verkeersopvattingen ons veroorlooven anderen opzettelijk (…) te benadeelen.’ Daar geldt dan als enige grens de goede zeden (m.n. ten aanzien van oneerlijke mededinging). Eggens 1947/1998: 286.

152

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

zich hier toont is slechts een zwakke: men hoeft de belangen van derden niet geheel te ontzien. De zwakke zorg blijkt slechts daaruit, dat er een grens is gesteld aan de mate waarin of de wijze waarop die belangen geschaad worden. De rechtvaardiging voor het mogen schaden van andermans belangen is daarin te vinden dat in het leven voortdurend (mogelijk) nadeel aan andere belangen wordt toegebracht. Het enkele feit dat men een kaartje koopt voor een toneelstuk, benadeelt een ander die wellicht net op die plaats had willen zitten. Het feit dat men een boek bij de ene winkel koopt, benadeelt de andere boekhandel doordat haar een verkoop ontgaat en haar concurrent beter draait. Het is onmogelijk ieder nadeel te voorkomen. Er zal op zijn minst sprake moeten zijn van een zekere grootte of ernst van het geschade belang. Een voldoende voorwaarde is dit niet: als de laedens een bevoegdheid uitoefent zal hij meestal geen of slechts een gering belang behoeven te hebben bij de handeling, opdat hij gerechtigd is te zijner behoeve andermands belang te schaden. Het verbod op misbruik van recht geeft grenzen aan waar de belangen zeer onevenredig zijn, of waar geen te honoreren belang aanwezig is (zoals de enkele opzet de ander te schaden). Enerzijds laat men hiermee individuen een grote mate van vrijheid voor hun handelen (alleen bij schrijnende gevallen staat er een juridische actie open; dan is het ook objectief duidelijk dat de laedens te weinig zorg heeft getoond). Anderzijds wordt hiermee vermeden dat mensen met teveel omvangrijke zorgaanspraken worden overladen, en daarmee in onoplosbare conflicten komen te verkeren. Het wordt dan immers nagenoeg onmogelijk alle betrokken belangen van derden voldoende zorg te tonen. Door het ene belang te ontzien, komt men maar al te vaak in het vaarwater van een ander.70 Te meer geldt dit in het bedrijfsleven, waar het beginsel van vrijheid van handel en bedrijf opgeld doet.71 Het gaat daar om een bijzonder maatschappelijk ‘systeem’. De vrije markt wordt als wenselijk beschouwd. Zij zou niet kunnen functioneren als partijen zich in grote mate zouden moeten laten leiden door de belangen van concurrenten. Derhalve moet het tot op grote hoogte negeren van die belangen toelaatbaar zijn. Als het recht een verdergaande moraal zou afdwingen, zou de markt niet functioneren zoals zij behoort te doen: concurrentie bestaat er uit dat men met het eigen streven de belangen van de ander schaadt. Men treft dit ook aan bij andere ‘systemen’ of ‘spelen’ zoals competities als in sport en kunst: daar behoort het tot het spel om de ander dwars te zitten, te overtroeven, te overwinnen. Een verregaande mate van zorg zou daarmee strijdig zijn: integendeel behoort men de belangen van de ander normaliter tegen te werken. De tennisser hoeft niet te aarzelen om het beslissende punt te scoren, al verbrijzelt hij daarmee de kansen van zijn tegenstander op een grand slam; de kunstschilder mag zijn beste werk naar een wedstrijd insturen, al ontneemt hij daarmee de kansen van zijn armlastige collega op een prijs. De beperking op het handelen is niet het direct rekening houden met het concrete belang van anderen, als wel het indirect rekening houden, doordat men zorg draagt voor het belang van een goed lopend spel, een behoorlijk werkend ‘systeem’. Men moet zich fair gedragen. Men moet zo hande-

70 71

Dit wordt ook besproken in par. 9.2.2, 10.1.2 en 10.1.3 Zie bv. HR 26 juli 1953, NJ 1954, 90 (Hyster Karry Krane I), HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca)., rov. 4.3, al. 2.

153

HOOFDSTUK

5

len dat het spel in stand kan blijven. Dat betekent dat derden erop moeten kunnen vertrouwen ‘dat zaken normaal verlopen’, dat anderen zich niet ‘buiten de gangbare, geaccepteerde grenzen zullen begeven.’72 Dit geeft een laatste vorm van ‘belangenafweging’ aan: de gevallen van ‘vals spel’ (foul play), zoals onder omstandigheden het profiteren van andermans wanprestatie. Dit kan niet onder de noemer van misbruik van bevoegdheid worden gebracht; daarvoor is de betrokken bevoegdheid te onbepaald wat doel betreft ten opzichte van het concrete gebruik dat ervan wordt gemaakt, terwijl ook bij geoorloofd handelen de belangen zeer onevenredig kunnen zijn en er de bedoeling aanwezig kan zijn om de andere onderneming te schaden. Men zou deze categorie van daden als een vorm van strijd met de goede zeden kunnen beschouwen (zoals de bedoeling van het ontwerp-Regout was).73 Dan blijft de vraag, waarom deze daden daarmee in strijd zijn. Deze daden zijn onbehoorlijk, niet vanwege het resultaat (de gevolgen voor de betrokken belangen) maar wegens de gevolgde methode om dat resultaat te bereiken.74 Het gaat hierbij om een maatschappelijk belang. De maatschappelijk gewenste ordening is vanwege haar doelen (zoals een goed functionerende vrije markt) gebaat bij de naleving van bepaalde ‘spelregels’. Ook al bestaat het spel daaruit dat de ene speler de ander de loef probeert af te steken, hij moet daarbij wel de juiste regels volgen. Hij behoort een nette (honnête, fair) speler te zijn. De marktmoraal heeft haar grenzen waar het handelen tegen de bedoeling van het systeem in gaat. Men drukt dit uit in termen van ‘fair play’. Met een teveel aan zorg werkt het systeem niet, maar bij te weinig rekening houden evenmin. Marktpartijen moeten bepaalde dingen mogen veronderstellen opdat zij in de markt behoorlijk kunnen opereren. Een casus als het Erba-arrest valt hier onder te brengen.75 Daar wist de Bank door het uitoefenen van een zekerheidsrecht te bewerkstelligen dat de overige schuldenaars in de kou bleven staan. Zij had evenwel deze schuldenaars zelf verleid om de bevoorrading te continueren, door het bedrijf te laten voortgaan nadat zij de financiële basis significant te harer gunste had laten wijzigen. Daarmee profiteerde zij ten onrechte van de eerdere indruk van solvabiliteit van de onderneming. De schuldenaars behoorden tot op zekere hoogte er op te mogen vertrouwen dat de onderneming niet minder verhaal bood dan voorheen. Het is immers maatschappelijk gewenst dat men in het zakenleven enigszins kan vertrouwen op de kredietwaardigheid van de wederpartij. (2) Tegenover de gevallen van directe belangenafweging staan de gevaarzettingszaken.76 In zekere zin gaat het ook hier om een belangenafweging, alleen is er geen zekerheid van directe schade aan belangen, maar slechts een kans op indirecte inbreuk op andermans rechten of overige belangen. De norm is dat men risico’s in het leven mag roepen zonder dat dit onrechtmatig is. Pas als deze risico’s een zeke-

72 73 74 75 76

Vranken 1997: 718 l.k. Evenzo Drucker 1919: 355. Langemeijer 1941: 9. HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba/Amsterdamse Bank). Zie uitvoerig Tjong Tjin Tai 2005 met verwijzingen.

154

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

re drempel overschrijden kan dit onrechtmatig zijn.77 Dan is men verplicht om redelijke voorzorgsmaatregelen te treffen.78 Als deze maatregelen zijn genomen, en de handeling ook niet op zichzelf onrechtmatig is, is de ‘aangeklede’ handeling evenmin onrechtmatig. Hieruit blijkt dan ook dat het niet gaat om de uiterste maar slechts om de betamelijke zorgvuldigheid.79 Dit zijn afgeleide zorgplichten;80 er vindt immers geen afweging plaats van concrete zich voordoende belangen, maar slechts van abstract gekende potentieel geraakte belangen. Het gaat om zorg die bemiddeld is door ervaringsregels en verwachtingspatronen. Daarom is het niet onjuist dat juristen hier vaker spreken over zorgvuldigheid dan over zorg. Gevaarzetting betreft uit de aard der zaak gevallen van een voorafgaande handeling, waarbij onvoldoende maatregelen zijn genomen ter voorkoming van ongelukken. De aansprakelijkheid vloeit voort uit die handeling. Uit die handeling volgt de verantwoordelijkheid voor de toestand en daardoor een verplichting tot actief handelen, tot zorg, om te voorkomen dat anderen schade lijden.81 Er wordt dus verondersteld dat de laedens op moment van handelen beoordeelt en kan beoordelen of belangen van derden geschaad kunnen worden, en of dat risico zodanig groot is dat hij zich van dat handelen moet onthouden. Dit is de wijze waarop hij rekening moet houden met belangen van derden: geen diepgaande zorg (want dan zou hij geen extra risico’s scheppen), maar evenmin totale afwezigheid van zorg (want hij moet zich iets gelegen laten liggen aan die belangen wanneer de risico’s te groot worden). Rechtens wordt derhalve bij beide categorieën (belangenafweging en gevaarzetting) een zekere mate van zorg voor andermans belangen gevergd, maar deze zorg gaat niet zover dat deze belangen altijd leidend behoren te zijn. Men mag andermans belangen tot op zekere hoogte schaden, men mag anderen tot op zekere hoogte risico’s laten lopen. De zwakke zorg blijkt daaruit dat er een grens is aan de schade die men aan belangen van anderen mag toebrengen. De vrijheid van handelen is ruim, maar niet onbegrensd. De grens kan alleen worden aangegeven door het (in geringe mate) rekening houden met andermans belangen. Dit gebeurt op basis van een afweging van belangen, dan wel met een beoordeling van de wijze waarop de belangen worden geschaad. Bij deze belangenafweging kan de mate van nabijheid en afhankelijkheid bij de gelaedeerde een rol spelen.82 De vaagheid van deze norm is inherent aan zodanige zorg. In al deze gevallen gaat het om negatieve, passieve zorg. Actieve zorg komt in par. 5.8 aan de orde.

77

78 79 80

81

82

HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 (Zwiepende tak); HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 (Legionella); Hartlief 2002: 486; Tjong Tjin Tai 2005. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik). Van der Ven 1941: 107-108. Zie par. 2.4.6 voor deze term. Dit betreft dus geen zorg in zorgethische zin; de zorg is niet op concrete belangen van anderen gericht doch slechts op abstract gekende belangen, genormeerd naar ervaringsregels. Scholten 1911/1954: 85 spreekt over voorzorg bij het handelen; ook Scholten 1914/1954: 134, 152 (‘zorg voor den toestand, dien men zelf in het leven heeft geroepen’). HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 betreft een dergelijk geval: het ging daar om de zorg van de politie voor een arrestant. Omdat de arrestant niet zelf voor zijn gezondheid kon zorgen, moest de politie die zorg overnemen.

155

HOOFDSTUK

5.7.

5

Zorg voor bepaalde objecten

Een volgende categorie betreft gevallen waar de zorg niet uit handelingen volgt, maar uit een verantwoordelijkheid voor een zeker object. Ik doel op de risicoaansprakelijkheden inzake dieren (art. 6:179), kinderen (art. 6:169 BW), gebrekkige zaken en opstallen (art. 6:173 en 174 BW), gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW), ondergeschikten, hulppersonen en vertegenwoordigers (art. 6:170, 171 en 172 BW). Daarnaast is er een bijzondere categorie gevallen: de aansprakelijkheden uit hoofde van de verantwoordelijkheid voor wegen en terreinen. Omdat dit alles onderwerp vormt van vele diepgaande studies zal ik hier slechts kort op in gaan, voor zover het relevant is voor dit onderzoek.83 De eerstgenoemde risicoaansprakelijkheden vinden hun achtergrond namelijk in een bepaalde vorm van zorg, de zorg voor zekere objecten (waaronder ik eenvoudigheidshalve ook dieren en kinderen schaar) die niet slechts de instandhouding van deze objecten betreft maar ook het voorkomen dat deze objecten schade aan anderen toebrengen (vgl. Scholten 1914/1954: 139). Het gaat hierbij om middellijke zorg voor de belangen van derden. Het is billijk dat degene die verantwoordelijk voor deze objecten is, ook aansprakelijk is voor schade.84 Hij is immers in de beste positie om er zorg voor te dragen dat deze objecten zo min mogelijk gevaar opleveren voor anderen. Hij kan zijn hond africhten, zijn kind goed opvoeden, zijn opstal goed onderhouden. Het principe is, dat ‘een ander geen schade mag lijden door zaken waarvan wij het genot hebben.’85 Suijling (ii.2, nr. 538, p. 263) herleidt dit op de verantwoordelijkheid voor het gevaar dat deze objecten bevatten vanwege de in hen besloten energie, een formulering die in de Parlementaire Geschiedenis is herhaald. Oorspronkelijk waren deze aansprakelijkheden gebaseerd op zorg voor het object. Dit was uitdrukkelijk aangegeven ten aanzien van de aansprakelijkheid van ouders ex art. 1403 lid 2 OBW.86 Het ging daarbij om een vermoeden van schuld, wat materieel op hetzelfde neerkomt als een omkering van de bewijslast. Daarmee werd de plicht tot zorg van de ouders processueel tot gelding gebracht.87 Onder het BW van 1992 geldt een volledige risicoaansprakelijkheid voor kinderen tot veertien jaar; daarna gaat het wederom om een fout-aansprakelijkheid. Deze wijziging had diverse redenen: eenvoud van afdoening, alsmede een billijkheidshalve toerekening aan degenen die verantwoordelijk zijn voor het in de maatschappij brengen van het kind.88 Ook bij andere verhoogde aansprakelijkheden berustte onder oud recht de verhoogde aansprakelijkheid mede op de verplichting tot zorg van de verantwoordelijke: zo voor de werkgever (art. 1403 lid 3 OBW), omdat hij de werknemer zorgvuldig moest uitkiezen (culpa in eligendo), en de eigenaar van het dier, uitgewerkt in

83

84

85

86 87 88

Zie uitgebreid Braams 1989; Klaassen 1991; Sterk 1994; Asser-Hartkamp 4-III, hfdst. 5 en 6; Van Dam 2000, hfdst. 11-14. Over art. 6:171 BW zie Lubach 2005. Zorg voor een toestand: Scholten 1914/1954: 152. Art. 1402-1405 OBW spreken ook over ‘verantwoordelijk’ zijn, waar tegenwoordig ‘aansprakelijk’ zou worden gebruikt. Van Oven, NJB nr. I, p. 115, instemmend geciteerd, en verder uitgewerkt, door Cavadino 1932: 66-67. Bijvoorbeeld HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 226 (Van Rooij/Oisterwijk), rov. 3. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 131. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 123; Klaassen 1991.

156

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

een vermoeden van schuld (art. 1404 OBW).89 Ten aanzien van zaken had de Hoge Raad echter geweigerd over te gaan tot zelfs maar een omkering van de bewijslast; er gold in wezen het gewone regime van art. 1401 BW.90 Naast de gedachte van een verplichting tot zorg waren er ook andere motieven werkzaam, zoals het profijtbeginsel en eenheid van onderneming (ten aanzien van de werknemer en hulppersoon), of de algemene billijkheid.91 Onder het BW van 1992 zijn deze aansprakelijkheden omgezet tot ‘echte’ risicoaansprakelijkheden: de verantwoordelijke is aansprakelijk, behoudens voor zover enkele welomschreven uitzonderingen aan de orde zijn. De grondslag is geen (veronderstelde) fout van de verantwoordelijke, maar zijn relatie tot het schadeveroorzakende object. Het heeft voordelen dat over is gegaan tot een risicoaansprakelijkheid: het maakt de zaken duidelijker en stemt (bijvoorbeeld ten aanzien van dieren) beter overeen met het rechtsgevoel, de billijkheid. Een nadeel is dat de band met de verplichting tot zorg verloren is geraakt, of op zijn best verhuld wordt. Voor de verantwoordelijke is het niet langer duidelijk dat hij in veel gevallen (tevens) aansprakelijk wordt geacht omdat hij tekort is geschoten in de zorg. Het preventieve element van verwijt, van aansporing tot grotere zorg, is op de achtergrond geraakt.92 Er zullen minder rechterlijke uitspraken zijn, en voor zover ze er zijn, gaat daar geen gedragsnormerende werking meer van uit.93 De laedens is vervreemd van zijn verantwoordelijkheid: hij wordt op grond van de wet aansprakelijk gehouden, niet vanwege zijn verantwoordelijkheid en zijn zorg voor het object. Hoewel ik geen tegenstander van risicoaansprakelijkheden ben, valt dit neveneffect te betreuren. Het blijkt evenwel dat de wetgever ten opzichte van een deel van deze aansprakelijkheden niet zover is gegaan. De gecompliceerde ‘tenzij’-uitzonderingsbepaling in onder meer art. 6:173 lid 1 BW (‘tenzij aansprakelijkheid (…) zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend’) en 6:179 BW (‘tenzij aansprakelijkheid (…) zou hebben ontbroken indien hij de gedraging van het dier waardoor de schade werd toegebracht, in zijn macht zou hebben gehad’) kan worden gezien als een van de laatste contouren van deze achterliggende zorgplicht.94 Er moet immers bij wijze van fictie worden bezien of de bezitter op moment van ontstaan van het gebrek, als hij het object onder controle had gehad, het ongeval had moeten voorkomen, waarvoor de normen van art. 6:162 BW weer gelden. Het gaat dan om voorzorgsmaatregelen en herstelmaatregelen: een gebrek of gevaar dat tijdens een storm ontstaat, kan men niet voorkomen; pas als men nadien nalaat het gebrek onverwijld te repareren, zal men aansprakelijk

89 90 91 92 93

94

Asser-Hartkamp 4-III, nr. 146 resp. 193. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 159-161. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 132, 146, 193. Vgl. over dit aspect van het aansprakelijkheidsrecht Hartlief 1997: 19-21. Ik bedoel hiermee dat bij een volkomen risicoaansprakelijkheid een rechterlijke uitspraak niet aangeeft tot hoever de laedens moet gaan met te betonen zorg. Overigens zouden het strafrecht en bestuursrecht hier een aanvullende werking kunnen uitoefenen, bijvoorbeeld door verbodsbepalingen en voorschriften ten aanzien van het houden van gevaarlijke dieren of stoffen. Uitvoerig hierover Hartlief 1996. Ook Asser-Hartkamp 4-III, nr. 177-181 met verwijzingen.

157

HOOFDSTUK

5

zijn voor resulterende ongevallen.95 Hoewel het niet vereist is dat de eigenaar bekend is met het gevaar, speelt de bekendheid indirect een rol. In essentie wordt de eigenaar geacht bekend te zijn met alle ontstane gebreken en gevaren bij het onder zijn opzicht staand object. Uitgaande van die veronderstelde, fictieve bekendheid wordt de gewone maatstaf van zorg aangelegd. Historisch zowel als dogmatisch zijn al deze risicoaansprakelijkheden afgeleid van een zorgplicht.96 De grond is dat de verantwoordelijke degene is die zich bij uitstek in de positie bevindt om daadwerkelijk zorg te verlenen voor het object: hij heeft er zeggenschap over, hij bevindt zich juridisch gesproken nabij het object. Om die reden rust op hem de plicht om anderen te beschermen tegen dit object: hij moet daarmee bijdragen aan een veiliger maatschappij. Anderen zijn van die zorg afhankelijk: zij zijn kwetsbaar voor dat object, zonder dat zij zich daartegen kunnen beschermen. Het gaat hierbij om een middellijke zorgplicht.97 De zorg betreft immers het object, maar geschiedt met het oog op de belangen van derden. Dit aspect van zorg voor objecten, namelijk de bijdrage aan een veilige maatschappij, verklaart enkele andere aansprakelijkheden, te weten aansprakelijkheid op grond van verantwoordelijkheid voor een deel van de infrastructuur. Dit leidt tot een plicht tot actieve zorg, die ik zal aanduiden als systeemzorg. Een voorbeeld is de wegbeheerdersaansprakelijkheid. Onder het BW van 1992 rust deze aansprakelijkheid ex art. 6:174 lid 2 BW juncto art. 15 Wegenwet op de overheid. De maatstaf is ingevolge art. 6:174 lid 1 BW, of de weg in het concrete geval voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.98 Dit is géén volledige risicoaansprakelijkheid; de wegbeheerder hoeft niet in te staan voor de goede staat van het wegdek.99 Hij moet daarbij rekening houden met enige mate van onvoorzichtigheid van de weggebruiker, maar niet met grove onvoorzichtigheid.100 Wat is de achtergrond voor deze aansprakelijkheid? Die is kennelijk, dat burgers er op mogen vertrouwen dat de openbare weg bij normale voorzichtigheid geen gevaren oplevert, zodat de verantwoordelijke voor deze veilige toestand zorg dient te dragen.101 Er is een object, een systeem, dat onderdeel uitmaakt van het publiek domein, waardoor het publiek ook mag vertrouwen dat dit geen bijzondere gevaren oplevert. Als zulke gevaren zich toch zouden voordoen, zou de beheerder daar ten minste voor moeten waarschuwen.102

95

Asser-Hartkamp 4-III, nr. 180 en 190, verwijzend naar PG Bk. 6, p. 747 en 755. Zie voor alternatieve theorieën de beschrijving van Klaassen (1991), die evenwel voornamelijk betrekking hebben op het opleggen van een risicoaansprakelijkheid, niet op de oorspronkelijke (verhoogde) foutaansprakelijkheid. 97 Zie par. 2.4.6 en 9.4. 98 Vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 (Scheemda/Olsder), rov. 3.4.2; HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 (Gaflic/Bergen), rov. 3.3.1; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465 (Rook/Staat), rov. 3.3; Polak 1988: 52. 99 Van Leeuwen en Nunes 1994: 189. 100 HR 10 april 1970, NJ 1970, 292 (Van Adrichem/Rotterdam). Vgl. HR 24 december 1999, NJ 2000, 172 (Van den Hemel/Royal Nederland), rov. 3.3. 101 Over wegbeheerdersaansprakelijkheid Van Dam 2000: 327- 330; Hartlief 2002: 492-494. 102 HR 6 september 1996, NJ 1998, 415 m.nt. CJHB (Annema/Staat), rov. 3.3.2 en 3.4.1; HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 m.nt. CJHB (Bussluis). Vgl. HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465 (Rook/Staat), rov. 3.4, sprekend over een eventuele ‘bijzondere zorgplicht’. 96

158

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

Deze aansprakelijkheid berust dus op een norm die een generalisatie is van de grondslag voor specifieke risicoaansprakelijkheden. Een (rechts)persoon is verantwoordelijk voor een onderdeel van het publieke domein, de gemeenschappelijke wereld waar men zich in beweegt, en die verantwoordelijkheid vergt zorg voor het goed en relatief gevaarloos functioneren van dat onderdeel. Waar risico’s niet kunnen worden vermeden, moet ten minste worden gewaarschuwd. Deze verantwoordelijkheid zien we terug bij een reeks van gevallen die anders moeilijk te plaatsen zijn. Zo is er de verantwoordelijkheid voor een terrein, die met zich brengt dat men ofwel de toegang moet verbieden, ofwel adequaat waarschuwen voor aanwezige niet direct waarneembare gevaren (HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 (Veenbroei)). Dezelfde elementen als bij de wegbeheerdersaansprakelijkheid zijn te identificeren: de verantwoordelijkheid (zorg) voor een voor publiek toegankelijk gebied, de verwachting van het publiek dat er zich geen gevaren voordoen, en de plicht om voor dit gevaar te waarschuwen. De mogelijkheid van een verbod wijst op het belang van het publiek toegankelijk zijn: met een verbod wordt immers duidelijk gemaakt dat het gebied niet behoort tot die gemeenschappelijke, publiek toegankelijke wereld waarvan burgers mogen uit gaan dat deze geen onverwachte gevaren bevat. De zaak draait er om dat enerzijds het gebied geen openbare weg was (en dus betreding tot op zekere hoogte voor eigen risico was), maar anderzijds het onderhavige gevaar voor de passanten niet te verwachten was (en daarvoor dan gewaarschuwd moest worden), en niet op andere wijze de toegang expliciet was verboden. Het gaat dus om een grensgeval. Verwant aan de wegbeheerdersaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van het waterschap voor behoorlijk onderhoud van de onder zijn beheer vallende wateren. In het arrest HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 (Bargerbeek) had de Hoge Raad overwogen dat het waterschap dienaangaande een zekere beleidsvrijheid heeft.103 In het arrest van 8 januari 1999, NJ 1999, 319 (Waterschap West-Friesland/Kaagman) was het waterschap aansprakelijk omdat het niet had voldaan aan zijn zorgplicht jegens de ingelanden, die met zich brengt dat er adequaat moet worden gereageerd op klachten over het waterpeil.104 Deze norm is door de Hoge Raad uitgebreid tot nutsbedrijven in het algemeen: het gasbedrijf moet adequaat reageren op klachten over gaslucht, zo blijkt uit HR 14 juni 2002, NJ 2003, 428 (Interpolis/Obragas). De Hoge Raad verwees naar het arrest uit 1999, en voegde daaraan toe dat bij een situatie waarin aanzienlijke materiële en persoonlijke schade was te duchten, een – door de Hoge Raad gedetailleerd omschreven – snelle reactie nodig was. De zorg en de mate van zorg wordt in zulke gevallen duidelijk verbonden aan de schade die bij derden teweeg kan worden gebracht. Die afhankelijkheid van adequate zorg is bij gevallen als het waterschap of het gasbedrijf evident: een particu-

103

Dit lijkt af te wijken van de wegbeheerdersaansprakelijkheid (zie HR 9 januari 1942, NJ 1942, 295 (Ferwerderadeel)), waar het evenwel er om ging dat de rechter kan beoordelen of is voldaan aan de concrete verplichting om te zorgen voor een veilige weg, niet over de algemene verplichting tot zorg. In de Bargerbeek-zaak gaat het niet om een minimumnorm maar om het behoorlijk voldoen aan de plicht tot onderhoud, waar een veelheid aan afwegingen tussen beschikbare middelen en aanwezige prioriteiten nodig is. Ook AsserHartkamp 4-III, nr. 290c; Van Dam 2000: nr. 813 nt. 76, verwijzend naar PG Inv. Bk. 6, p. 1394. 104 Ook HR 30 januari 2004, NJ 2004, 270 (Poppelaars/Waterschap Mark en Weerijs).

159

HOOFDSTUK

5

lier is niet in de positie om zelf de benodigde maatregelen te nemen. Deze gevallen zijn eveneens verklaarbaar vanuit de rechtvaardiging dat het gaat om een bepaalde vorm van kwetsbaarheid en afhankelijkheid. Derden zijn afhankelijk van de goede zorg van de verantwoordelijke voor het object; zij kunnen (en mogen) deze zorg niet zelf op zich nemen. Maatschappelijk is het dan gepast dat de verantwoordelijke deze zorg zelf naar behoren verricht en, indien hij daarbij in gebreke blijft, voor de gevolgen aansprakelijk is. Het gaat hierbij primair om middellijke zorg, nu er gezorgd moet worden voor het object. Toch zijn hier ook elementen van een afgeleide zorgverplichting waarneembaar nu ook waarschuwingsmaatregelen vereist kunnen zijn die zich rechtstreeks tot (onbekende) anderen richten ongeacht de toestand van het verzorgde object zelf. Tot slot blijkt dat in het kielzog van zulke plichten ook onmiddellijke zorgplichten kunnen bestaan (zoals het adequaat reageren op concrete klachten van concrete belanghebbenden). Dogmatisch gezien schieten de uitspraken over dit soort gevallen tekort nu zij onvoldoende onderscheiden tussen deze verschillende vormen van zorg, waardoor niet duidelijk wordt of en in welke mate rechtstreeks daden ten behoeve van anderen wordt gevergd. Dit kan ertoe leiden dat een steeds verdergaande mate van zorg wordt aangenomen terwijl de grondslag voor een zorgplicht slechts beperkt is, namelijk gebaseerd op een vorm van systeemzorg.

5.8.

Zuiver nalaten

De tot dusver besproken gevallen hebben betrekking op onrechtmatig handelen. Het nalaten is in de besproken gevallen slechts onrechtmatig als dit verbonden is aan een voorafgaand handelen, of voortvloeit uit een anterieure verantwoordelijkheid voor een zeker object. Er zijn evenwel gevallen denkbaar waar een dergelijke verantwoordelijkheid ontbreekt, maar er desalniettemin reden is aansprakelijkheid aan te nemen. Dit zijn de gevallen die worden aangeduid als aansprakelijkheid uit zuiver nalaten. Waarom zouden wij aansprakelijk zijn als wij niet handelen wanneer een ander met wie wij geen enkele band hebben iets overkomt? Waarom is er een juridische plicht om iemand die in levensgevaar verkeert te redden, indien dat zonder eigen gevaar mogelijk is? In de Nederlandse literatuur wordt deze vraag maar zelden beantwoord.105 Men blijft steken bij de constatering dat zodanige aansprakelijkheid zich slechts voordoet als er een plicht is tot handelen.106 Dit is juist, maar laat open waar die plicht op gebaseerd is. 5.8.1.

Nalaten als daad

Eerst moet worden vastgesteld wat een nalaten eigenlijk is. Schut (1963: 60) heeft erop gewezen dat een nalaten een ‘iets-niet-doen’ is: het is een daad die bestaat uit 105

Verwijzingen in volgende noot, verder Simons 1902; Schoordijk 1987; Van Dam 1995, 2000: nr. 210, 511, 1601-1608; Smits 2000; Van Andel 2006a en b; Kortmann 2006. Voor het Angelsaksische recht onder andere: Dawson 1961; Weinrib 1980; Markesinis 1989; Ripstein 2000; Kortmann 2005. 106 Eggens 1950/1998: 366, 372; Scholten 1911/1954: 85; 1914/1954: 143; Wolfsbergen 1946: 19-20; Suijling II.2, 225; Asser-Hartkamp 4-III, nr. 27; Giesen 2004: 6. Vgl. Van Andel 2006a.

160

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

nalaten. Dit geeft aan waar het om draait. We spreken slechts over een nalaten als er een voorafgaande verwachting was dat er iets zou moeten of kunnen gebeuren. De loutere kwalificatie als een niet-doen is te ruim: ik doe op dit moment niets om een mij onbekende in een ziekenhuis in New York te helpen. Het zou evenwel absurd zijn om te zeggen dat ik en de rest van de wereldbevolking nalaat hem te helpen. Bij aansprakelijkheid voor nalaten is het nalaten omschreven doordat het gaat om aansprakelijkheid voor een (onrechtmatige) daad. Van een daad is evenwel pas sprake als er een zeker oogmerk tot een handeling is: een bekendheid met een object, een bewustzijn van een bepaald doel, en de mogelijkheid van handelen (Schut 1963: 4662). Men kan een vergelijking trekken met een voorbeeld van Sartre; men kan zeggen dat Pierre er niet is in het café, maar dat kan alleen op basis van een subject dat een verwachting heeft dat Pierre er zou zijn.107 De mogelijkheid om te spreken over een nalaten impliceert zo’n verwachting dat gehandeld zou kunnen worden, wat zeer nabij ligt aan de gedachte dat er gehandeld moet worden, dat er een plicht is tot handelen. Het moet dus gaan om een daad die een nalaten inhoudt. Opdat er sprake is van een daad, is er een bewustzijn nodig dat er aanleiding is om te handelen, een bewustzijn van een plicht tot handelen. Het moet dus tot de actor zijn doorgedrongen dat er een concrete aanleiding is tot handelen. Die aanleiding moet gevonden zijn in de directe waarneming. Wie op zoek gaat naar mogelijkheden om te handelen, zal altijd wel iets vinden, maar een dergelijke algemene padvindersplicht om op zoek te gaan naar hulpbehoevenden is er niet. Daaruit volgt dat het alleen gaat om gevallen waarbij de aanleiding voor zorg direct waarneembaar is. Hieruit volgt tevens dat wie de aanleiding niet daadwerkelijk heeft waargenomen, niet aansprakelijk is, geen daad heeft gepleegd. Men kan een dove niet verwijten dat hij niet reageert op hulpgeroep.108 Nodig is een bewustwording.109 In het arrest HR 22 november 1974, NJ 1975,149 m.nt. GJS (Springtouwtje) heeft de Hoge Raad dit bevestigd.110 Aansprakelijkheid voor nalaten te waarschuwen vereist (behoudens bijzondere verantwoordelijkheid) ten minste dat ‘de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen (...)’. Onder omstandigheden is overigens voorstelbaar dat een actor zich verwijtbaar heeft afgesloten voor hulpgeroep. Dat pleit hem niet vrij van aansprakelijkheid.111 De grond daarvoor is dan evenwel gelegen in het eerdere handelen. Deze subjectieve benadering wijkt af van het bijvoorbeeld voor gevaarzetting geldende objectieve criterium voor de maatman. Daar gaat het evenwel om de kwaliteiten die iemand moet bezitten om de door hemzelf gewenste handeling te mogen

107

Sartre 1943: 44. PG Inv. Bk. 6, p. 1349-1351. 109 Van Dam (2000: nr. 1606) spreekt over ‘kennis’. 110 Zie ook het strafrechtelijk arrest HR 25 maart 1997, NJ 1998, 37: de verdachte zag iemand bezwijken maar behoefde daaruit niet af te leiden dat de persoon in levensgevaar verkeerde (hij bleek een hartaanval te hebben gehad). 111 Een voorbeeld zou kunnen zijn het strafrechtelijk arrest HR 12 december 2000, NJ 2002, 516 m.nt. Kn, waar de verdachte expres harde muziek had gedraaid om het hulpgeroep van een huisgenoot niet te horen. Overigens was hij daar dus al op de hoogte van het hulpgeroep, zij het wellicht niet van de latere mate van indringendheid, die hij echter kon en moest vermoeden. 108

161

HOOFDSTUK

5

verrichten: het is logisch dat daar eisen aan mogen worden gesteld, en dat hij daarbij nadere oplettendheid moet tonen. Hier gaat het daarentegen om een geval dat iemand zich onvoorzien in een positie bevindt waarin hij zou kunnen helpen als hij zekere kwaliteiten zou bezitten. Iemand kan niet verweten worden zulke capaciteiten niet te bezitten; zijn aanwezigheid maakt de gelaedeerde ook niet slechter af (wat dus anders is dan als hij zelf het gevaar zou veroorzaken door ondeskundig te handelen). Wat geldt voor de waarneming, geldt ook voor het vermogen om te handelen.112 De actor heeft er niet om gevraagd in deze positie te komen, zodat hij niet aansprakelijk kan zijn voor een persoonlijk gebrekkig vermogen om te handelen. Een patiënt met een gebroken been is niet in staat een persoon die hij uit zijn raam op straat ziet liggen, persoonlijk te helpen. Wel kan hij andere handelingen verrichten, zoals het bellen van politie of ambulance. Dit vereiste van een vermogen om te handelen impliceert ook een zekere nabijheid, in de zin dat het slachtoffer zich binnen de reikwijdte van het handelen van de actor bevindt. Wie – zoals in speelfilms voorkomt – een telefoontje krijgt waarin iemand om hulp smeekt zonder te vertellen waar hij zich bevindt, is feitelijk niet in staat de hulp te bieden en kan ondanks zijn wetenschap niet aansprakelijk zijn. Ook een arts die over de telefoon hoort dat iemand een hartaanval heeft, is niet onmiddellijk in staat hulp te bieden.113 Mogelijk kan van hem andere actie worden verwacht, maar het is onmogelijk om direct in te grijpen. 5.8.2.

Een verplichting tot handelen

Dit brengt ons tot de vraag waarom en wanneer er een plicht, beter gezegd, verplichting is tot handelen. In de literatuur zijn hier verschillende gedachten over. Men baseert zo’n verplichting op bepaalde omstandigheden die aanwezig zouden moeten zijn.114 Dat laat evenwel de daaraan voorafgaande vraag open, waarom zekere omstandigheden tot een dergelijke verplichting zouden moeten leiden. De grondslag voor een potentiële plicht of verplichting is slechts daarin te vinden dat men in bepaalde omstandigheden zich de belangen van anderen in actieve zin moet aantrekken: men heeft een zwakke zorgplicht, die zich in concrete omstandigheden verdicht tot een concrete verplichting tot handelen. In zulke actieve handelingen blijkt het zorgkarakter van deze zorgplicht duidelijker dan in de hiervoor besproken negatieve zorgvuldigheid. Het gaat hierbij om onmiddellijke zorg voor een concreet belang van een concrete ander.115 Zo’n verplichting komt voor indien sprake is van een zekere mate van nabijheid en afhankelijkheid.

112

Van Dam (2000: nr. 1606) spreekt over kunde. Vgl. Brands (1997: 261) over de strafrechtelijke eis van art. 450 Sr, waar overigens de voorwaarde van het ‘getuige [zijn] van ogenblikkelijk levensgevaar’ geldt. 114 Van Dam 2000, nr. 210, 511, 1601-1608, mede gebaseerd op Van Dam 1995, stelt een gedetailleerde toetsing (nr. 1606) voor aan vier voorwaarden (kennis, kunde, bezwaarlijkheid van maatregelen, bewustzijn van afwezigheid kennis en kunde bij ander). 115 Het betreft geschreven of ongeschreven normen die ‘een zekere zorg voor eens anders rechtsgoed voorschrijven’ (Scholten 1914/1954: 149). 113

162

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

Het eerste criterium is een uitvloeisel van de reeds genoemde eis, dat de actor daadwerkelijk in staat is iets te doen en ook daadwerkelijk op de hoogte is van de mogelijkheid iets te doen. Dit vertaalt zich in de algemene voorwaarde van nabijheid (zie par. 5.4). Deze eis van nabijheid heeft op niet meer betrekking dan een morele nabijheid; de mogelijkheid en daaruit voortvloeiende plicht om te handelen. Het is geen emotionele of relationele nabijheid. Dit zeer algemene begrip van ‘nabijheid’ behoeft nadere concretisering. Daarvoor kan aansluiting worden gezocht bij de achtergrond van deze zorg, te weten de afhankelijkheid die er in een concrete situatie is van de zorg van concrete personen. De aanleiding voor het concretiseren van de algemene zorgplicht is dat de ander in zulke gevallen afhankelijk is van onze hulp.116 Hij is niet in staat om zelf voor het betreffende belang te zorgen. Daarentegen is de actor dit wel vanwege zijn nabijheid. De nabijheid waar het hier om gaat is een handelingsnabijheid: iemand die zich in de positie bevindt om onmiddellijk de vereiste zorg te bieden, bevindt zich in de nabijheid die een verplichting tot handelen met zich kan brengen. Wie daar niet toe in staat is – omdat hij de noodsituatie niet kan waarnemen, omdat hij niet de capaciteiten bezit om die zorg te bieden, omdat hij fysiek te ver verwijderd is om direct dan wel tijdig in te grijpen – kan zich weliswaar gedrongen voelen om in actie te komen, maar is niet verplicht om zich naar de plaats des onheils te begeven en aldaar zijn diensten aan te bieden. De ander is dan weliswaar van zorg afhankelijk, maar niet van zorg van jou als concrete persoon, niet van jouw zorg. Nabijheid is in dit verband een relatieve term, gerelateerd aan de eis van afhankelijkheid.117 Nabij is degene die in de beste positie is om de vereiste zorg te geven. Op deze wijze is immers verzekerd dat er hulp wordt gegeven; door de dichtstbijzijndste persoon. Deze is ‘singled out’, uitgepikt. Dat morele intuïties zo werken, blijkt uit het welbekende voorbeeld van de zwemmer die verdrinkt voor de ogen van de talrijke badgasten. Waar niemand het naast is, is niemand uitgepikt en blijft onduidelijk op wie een verplichting rust. ‘Er’ moet worden geholpen, ‘men’ moet helpen, dat wil zeggen, ‘niemand’.118 Omgekeerd zijn er gevallen waar niemand zodanig nabij is dat hij daadwerkelijk onmiddellijk zorg kan bieden: dat is de absolute grens aan nabijheid. Ook dan is er geen overeenstemming dat ieder van degenen die in relatieve zin het meest nabij zijn (maar in absolute zin niet nabij) zouden moeten helpen. Sommigen verdedigen dat het niet gaat om relatieve nabijheid, en dat iedereen die in absolute zin nabij is (dus in staat is om hulp te geven), verplicht is te handelen en bij nalaten aansprakelijk is.119 Dat is echter geen algemeen aanvaard standpunt; ik zal in het midden laten of ook in zulke gevallen een juridische plicht dient te bestaan.120

116

Zie Honoré 1999: 54-60, categorie c). De diepere (ethische) fundering voor deze notie zal in paragraaf 9.2.4 aan de orde komen. 117 Ook kan de nabijheid vergroot zijn doordat er enige antecedente verantwoordelijkheid, betrokkenheid, bij de ander is. 118 Vgl. M. Heidegger, Sein und Zeit, par. 27. 119 Bijvoorbeeld Schoordijk 1987. 120 Ethisch gezien ligt voor de hand dat men ingeval van absolute nabijheid zonder relatieve nabijheid spreekt over een onvolmaakte plicht tot handelen.

163

HOOFDSTUK

5

Overigens kunnen er tussenvormen bestaan, waarbij bijvoorbeeld van iemand die op afstand een ongeval ziet plaatsvinden wordt verwacht dat hij de politie belt, of op andere wijze zijn steentje bijdraagt om te verzekeren dat er uiteindelijk de vereiste zorg wordt gegeven. Zulke afgeleide vormen van zorg zijn evenwel nog moeilijker juridisch te normeren en af te dwingen dan een directe vorm van zorg. Alleen de eisen van nabijheid en afhankelijkheid zouden een te grote last aan verplichtingen opleggen. Er is een aanvullend criterium voor nodig, te weten het belang dat zorg behoeft. Niet ieder belang is zodanig nijpend dat daar een juridische verplichting tot handelen uit voortvloeit. De discussie richt zich vooral op dit punt. Men dacht in het verleden primair aan de noodsituatie als bedoeld in art. 450 Sr. Het is niet de bedoeling dat ieder belang zonder meer een aanspraak op hulp geeft. De in par. 5.8.3 besproken jurisprudentie geeft aan dat het gaat om noodsituaties en om bijzondere (psychisch-emotionele) persoonlijke belangen. Er is ook reden om een serieuze drempel aan te leggen. In een rechtsstelsel dat berust op een vrije markteconomie, een ordening waar in beginsel eenieder geacht wordt voor zijn eigen belangen te waken, zou het een onaanvaardbare inbreuk maken op eenieders autonomie als iedereen enerzijds voortdurend zou moeten zorgen voor ook maar het geringste belang van een ander, anderzijds voortdurend de aandrang van derden om voor zijn eigen belangen te zorgen zou moeten afslaan. Ook als men de beperking zou aanbrengen dat zorg slechts verplicht is als de ander daar zelf om vraagt, is de drempel nog te laag. In een markteconomie is het immers gebruikelijk dat men voor zijn diensten betaling kan vragen, en wel de betaling die men wenst. Als er evenwel steeds een verplichting tot het verrichten van de handeling zou zijn, zou op zijn hoogst vergoeding van gemaakte kosten kunnen worden verkregen, of eventueel een normale beloning (ingeval van zaakwaarneming, als is gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, art. 6:200 lid 2 BW). Het behoort evenwel tot de uitgangspunten van de markteconomie dat een bedrijf in beginsel niet is verplicht om kennis te delen of andere hulp aan te bieden, en voor het geven van hulp of het delen van kennis vrij is iedere prijs te vragen die zij wenst. Wie over superieure kennis beschikt waar een ander belang bij heeft, is niet verplicht die kennis te delen zonder daar een vergoeding voor te ontvangen. Nu er geen stelsel van iustum pretium geldt, behoort de prijs op de vrije markt te worden bepaald. Een verplichting tot hulp valt daar niet mee te verenigen. Los van deze politiek-economische rechtvaardiging is een te zware plicht tot actieve zorg onwenselijk omdat dit tot een overbelasting van zorgverplichtingen leidt.121 Zodra iemand zich in het maatschappelijk verkeer begeeft wordt hij voortdurend geconfronteerd met aanleidingen om hulp te bieden. Zelfs als hij geen spontane zorg zou hoeven verlenen maar alleen op hulpvragen zou hoeven te reageren, zou dit een onwenselijk grote last opleggen. De buurman zou juridisch aanspraak kunnen maken op mijn hulp om zijn huis te schilderen, een vreemde zou mij verplichten om voor hem boodschappen te doen. Zelfs als dit slechts aanspraken zouden zijn die zouden kunnen worden overtroefd door mijn eigen verplichtingen en belangen, zou het een overspanning van het recht zijn om te eisen dat ik juridisch zou moeten rechtvaardigen dat ik niet op zulke hulpvragen zou ingaan die geen noodtoestand inhouden. Er zal ten minste sprake moeten zijn van een bijzondere afhankelijkheid en een buitengewoon dringend belang.

121

Zie par. 9.2.2 en 9.2.4.

164

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

5.8.3.

Jurisprudentie

De jurisprudentie steunt deze gedachtegang.122 Allereerst zijn er enkele arresten waaruit blijkt dat in beginsel geen verplichting bestaat tot medewerking of handelen ten behoeve van belangen van een ander.123 Een voorbeeld is HR 2 mei 1930, NJ 1930, p. 929 (Heijmans/Wallich & Matthes): dit betrof een casus waarbij de eigenaar van een pand verbouwingen wilde uitvoeren, maar slechts een vergunning kreeg als de buurman stutten in zijn pand aanbracht. De buurman weigerde dit aangezien de verbouwende eigenaar de kosten niet voor zijn rekening wilde nemen. Terecht was de rechter van oordeel dat de buurman dusdoende niet onrechtmatig handelde.124 Een regelmatig terugkerende vraag is de vraag of er een verplichting is tot het afgeven van informatie. Principieel overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 1965, NJ 1966, 115 (Televizier/Omroepen), p. 166 l.k., dat het behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingsgevallen ‘aan een ieder vrijstaat om hetgeen hem bekend is al dan niet aan anderen door te geven’. Dit is nog steeds geldend recht. In diverse recente arresten heeft de Hoge Raad te kennen gegeven dat zonder een concrete grondslag in het recht geen verplichting bestaat om over te gaan tot het overhandigen van documenten, informatie of uitspraken.125 Een geval waarbij een plicht tot handelen werd aanvaard, is HR 2 december 1988, NJ 1989, 752 (GMD/Van Bekkum).126 Dit betrof het recht van de patiënt op inzage in zijn medisch dossier, dat overigens wegens administratieve complicaties nog geen recht op toezending van het dossier impliceert. De Hoge Raad baseerde dit recht op de rechtsontwikkeling, in samenhang met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (rov. 3.2). Er werd dus niet volstaan met een enkele open verwijzing naar het ongeschreven recht; de Hoge Raad achtte het nodig dat deze plicht verdere steun vond in zekere algemene beginselen en rechten: dit is een uitwerking van de eis dat er een voldoende dringend belang aan de orde is. Dit kan daarmee worden geadstrueerd dat er geen alternatieven zijn voor het verkrijgen van het dossier –

122

Voor bespreking van de oudere arresten zie Van der Ven (1941: 62-63, 101-104, 113-115). HR 30 april 1936, NJ 1936, 957 (Bos/Rotterdamsch Nieuwsblad): dagblad is niet verplicht een door Bos aan een adverteerder gerichte brief onverwijld door te zenden. Voorts HR 2 februari 1939, NJ 1939, 933: hier was aan de orde het niet uitoefenen van een preferentie, wat echter op zichzelf niet onrechtmatig was, reeds niet omdat dit geen verhindering was om tot vereffening van de boedel te komen. De Hoge Raad overwoog dat verweerders door niet te handelen niet te kort schoten ‘in hun betamelijke zorg tegenover de eischers’. 124 Losbl. Onrechtmatige Daad (oud) (Jansen), nr. 82 slot vermeldt tevens HR 16 februari 1934, NJ 1934, p. 313 m.nt. EMM (Gemeente Amsterdam/Egeman): de gemeente handelt niet onrechtmatig door niet mee te werken aan wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van bebouwing. Hier speelde echter mee dat de burgerlijke rechter het overheidsbeleid daaromtrent niet mocht toetsen. 125 HR 29 september 2000, NJ 2001, 95 m.nt. TK (Reesink/WTG), rov. 3.3; HR 8 maart 2002, NJ 2002, 200 (Hulter/Staat), rov. 3.3. Vergelijk HR 29 juni 2001, NJ 2001, 613 m.nt. DA (Staat/WORM), HR 21 januari 2005, NJ 2005, 249 en 250. Ook reeds HR 14 februari 1936, NJ 1936, 555 m.nt. EMM (Hille/Bakovenbouw). 126 Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995, nr. 51. 123

165

HOOFDSTUK

5

er was dus een afhankelijkheid –, en dat het hier geen normale zakelijke aangelegenheid betreft maar integendeel een zaak die de persoonlijke levenssfeer betreft. In de lagere jurisprudentie wordt bij een specifieke afhankelijkheid ten aanzien van zulke indringende persoonlijke belangen vaker een verplichting tot handelen aangenomen.127 Het gaat in deze gevallen om een specifieke afhankelijkheid van de informatie en een groot persoonlijk, niet louter financieel belang.128 Vergelijk voor de volledigheid met betrekking tot een verplichting de politie te waarschuwen van geplande misdrijven, waar geen aansprakelijkheid werd aangenomen: Hof Amsterdam 5 november 1992, NJ 1994, 163.129

5.9.

Grensgevallen

Tot op heden ben ik uitgegaan van een strikte scheiding tussen aansprakelijkheid uit overeenkomst en uit onrechtmatige daad: de mate en het object van zorg verschilt tussen beide. In beide gevallen is wel hetzelfde schema gehanteerd: de aansprakelijkheid is verbonden aan het tekortschieten in de vereiste zorg, doordat anders is gehandeld dan vereist was, dan wel doordat gedreigd wordt anders te handelen. Het gaat om ongeoorloofd handelen. In de rechtspraak doen zich evenwel gevallen voor die niet precies in dit stramien passen. Ten eerste is de scheiding tussen overeenkomst en onrechtmatige daad niet absoluut.130 Ook buiten overeenkomst kan een zorgrelatie ontstaan. Een voorbeeld is HR 8 december 1995, NJ 1996, 274, waar uit het verrichten van beheer een verplichting tot rekening en verantwoording voortvloeide (vgl. ook zaakwaarneming: art. 6:199 lid 1 BW). Ten tweede kan niet in alle gevallen gezegd worden dat de aansprakelijkheid is afgeleid uit een voorafgaand ongeoorloofd handelen of nalaten (contractueel of buitencontractueel). Wellicht de bekendste vorm van relativering van de scheidslijn tussen overeenkomst en onrechtmatige daad is de aansprakelijkheid uit afgebroken onderhandelingen.131 Dit leerstuk is ingezet met het standaardarrest HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). De Hoge Raad spreekt daar over aansprakelijkheid voor het

127

Pres. Rb. Den Haag 29 juni 2001, NJ 2001, 543: neven en nichten van erflater veroordeeld tot afgifte DNA-materiaal. Hof Amsterdam 30 september 1999, KG 2000, 73: familielid veroordeeld tot ter inzage geven aan de dochter (ter verwerking trauma’s) van dagboek van kampervaringen van de vader. Over DNA-afgifte voorts: HR 22 september 2000, NJ 2001, 647. 128 Overigens zou dit weer het probleem kunnen opleveren dat dit niet als een rechtens relevant belang wordt beschouwd. Vgl. over het belang bij rouwverwerking: Hof Amsterdam 19 november 1999, Prg. 5742 (2001), en verder Losbl. Vermogensrecht (Jongbloed), art. 303, aant. 5. 129 Schut 1997: 92-93; Van Dam 2000: nr. 1607. 130 Vranken 1991; Vranken 2002; Van Rossum 1994; Valk 1995; Bakels 1996. Ik zal op deze plaats niet ingaan op doorwerking van contractuele normen in de verhouding tot derden; dit is een apart vraagstuk dat zijdelings aan de orde komt bij de behandeling van bijzondere zorgplichten (hoofdstuk 6). 131 De Kluiver 1992, 2002; Van Rossum 2002; Ruygvoorn 2006. Zie laatstelijk HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO).

166

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

afbreken van onderhandelingen sec, maar noemt daarbij ook een eerder stadium waarin ‘zulk afbreken [Valburg] in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.’ (rov. 3.5)132 Deze overweging wijst op een diepere grond voor deze vorm van aansprakelijkheid. Dit arrest past namelijk in een reeks van arresten waar de handeling zelf steeds geoorloofd was, maar de laedens zich bepaalde belangen van de gelaedeerde onvoldoende had aangetrokken.133 Dit betreft gevallen als een verzakking bij een nabuur als gevolg van werkzaamheden op een terrein, of een tussentijdse beëindiging van een verzekering waarbij de verzekeraar de tussenpersoon compensatie moet aanbieden.134 Deze gevallen hebben betrekking op een handelen dat op zichzelf niet ongeoorloofd is, maar dat wel tot een grotere betrokkenheid (=nabijheid) tussen partijen leidt. Die betrokkenheid lijkt dan aanleiding te geven tot een afdwingbare verplichting om zich de (financiële) belangen van de wederpartij aan te trekken.135 De figuur lijkt in structuur verwant aan de combinatie van een op zichzelf wenselijke maar gevaarlijke daad, waarbij toereikende voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen. Ook vertoont zij overeenkomst met een verplichting tot schadevergoeding uit nalaten zonder voorafgaande onrechtmatige daad. Zij valt echter onder geen van deze twee rechtsfiguren onder te brengen. Er ontbreekt immers een fout die aan de verplichting tot schadevergoeding voorafgaat; het nalaten schade te vergoeden is zelf de fout. Deze arresten laten zien dat men zich onder omstandigheden de belangen van de ander moet aantrekken in dier voege dat men de geleden schade voor zijn rekening moet nemen.136 Dit is een vorm van zorg, zij het dat het niet gaat om een gebrek aan zorg in het verleden (als bij gewone foutaansprakelijkheid), als wel om zorg voor de toekomst.137 Het betreft een betrokkenheid bij het lot van een ander, zelfs waar eer-

132

Hierover Bollen 2004, met wiens interpretatie ik mij verenig. Het nut van dit stadium is overigens bestreden (De Kluiver 1992, nr. 313, 2002: 239). Verder valt te betogen dat het hier in bepaalde gevallen gaat om een verrijkingsactie op grond van (thans) art. 6:212 BW, zie de noot van Brunner onder NJ 1983, 723. Over de verhouding tussen onrechtmatige daad en verrijking: Van Boom 2002. 133 De Kluiver 1992: 263 en de noot van Brunner onder NJ 1983, 723. Brunner verwijst tevens naar HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) en HR 19 december 1952, NJ 1953, 642 (Voorste stroom VII). Hierover ook Asser-Hartkamp 4-III, nr. 18c en 67. 134 HR 18 februari 1944, NJ 1944, 226 (Den Haag/Jochems) – enigszins gelijkend op de casus van HR 27 mei 1994, NJ 1994, 590 (Verzilte boomgaard) – respectievelijk HR 11 mei 1990, NJ 1991, 151 (ELR/Delta Lloyd), rov. 3.2. Vgl. HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 (Citronas), rov. 3.11. Zie ook J. Drion (1947/1968). 135 Terug te voeren op HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 136 Vgl. Schut 1963: 166. 137 Andere voorbeelden zijn te vinden in aansprakelijkheid bij financiering: HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba/Amsterdamse Bank), waar de Hoge Raad expliciet spreekt over ‘gebrek aan zorg voor de belangen van anderen’. In HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby/LVM) spreekt de Hoge Raad over het nalaten zich de belangen van nieuwe schuldeisers aan te trekken. Vgl. ook HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albeda Jelgersma II), waar de moedermaatschappij zich met de bedrijfsvoering van de dochter bemoeide en aansprakelijk was door na te laten er op toe te zien dat de dochter geen goederen meer kocht (waar zij financieel geen verhaal meer voor bood) noch voor betaling zorg te dragen.

167

HOOFDSTUK

5

der geen verwijtbare fout is begaan. In zuivere vorm ziet men zulke betrokkenheid bij alimentatieverplichtingen. Deze figuur valt niet direct goed in te passen in het juridische systeem zoals dat gewoonlijk wordt begrepen, waar ofwel een risicoaansprakelijkheid aan de orde is, ofwel de aansprakelijkheid op een voorafgaande fout (tekortschieten in zorg) is terug te voeren.138 Om dit nader te belichten is het zinvol een vergelijking te maken met een rechtsfiguur die ook leidt tot schadevergoeding zonder voorafgaande fout. Dit is art. 6:168 lid 1 BW, dat bepaalt: ‘De rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt zijn recht op vergoeding van schade overeenkomstig de onderhavige titel.’139 De constructie van deze bepaling werd onder meer gebruikt voor de figuur van – wat men wel aanduidt als – de rechtmatige overheidsdaad.140 Tegenwoordig geeft de Hoge Raad de voorkeur aan een andere grondslag, te weten de gelijkheid voor publieke lasten (égalité pour les charges publiques), of ook wel het gelijkheidsbeginsel.141 Het voert te ver om op deze plaats nader in te gaan op het over deze rechtspraak gevoerde debat. Ik volsta er mee op te merken dat dit ‘beginsel’ geen grondslag kan vinden in een foutaansprakelijkheid; zij kan slechts zijn gebaseerd op een verplichting tot het zich aantrekken van de belangen van de ander (wat verder gaat dan ‘rekening houden met’).142 Ik wijs bijvoorbeeld op Van Maanen, die de rechtvaardiging zoekt in de solidariteit.143 De constructie van at. 6:186 lid 1 BW heeft nadelen. Zij laat in beginsel geen nuancering toe. Schadevergoeding is wel of niet verschuldigd. Wellicht zouden bepaalde factoren als een zekere mate van maatschappelijk risico op basis van eigen schuld (art. 6:101 BW) aan de gelaedeerde kunnen worden toegerekend. Een ander nadeel van deze constructie is dat de eis van ‘zwaarwegende maatschappelijke belangen’ een behoorlijke drempel lijkt op te werpen voor toepasselijkheid van deze bepaling. Nochtans lijkt uit het arrest HR 3 april 1987, NJ 1987, 703 (Van Gastel q.q./Van den Heuvel) ook een in algemene zin geldend maatschappelijk belang onder het bereik van deze bepaling te worden gebracht.144 Los van deze bezwaren laat art. 6:168 lid 1 BW zien dat de toelaatbaarheid van een handeling kan worden losgemaakt van een eventuele verplichting tot schade-

138

Een alternatief zou zijn dit te beschouwen als een verrijkingsactie (art. 6:212 BW) Dit biedt slechts in beperkte mate soelaas nu hierbij de eis van verrijking geldt. Het is zeer wel mogelijk dat geen sprake is van verrijking, of slechts voor een lager bedrag dan de schade die is geleden. 139 Zie hierover Asser-Hartkamp 4-III, nr. 119. 140 Zie met name HR 19 december 1952, NJ 1953, 642 (Voorste stroom VII). 141 Bv. HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189, rov. 3.5.2. 142 Brouwer 1999: 55 spreekt expliciet van een zorgplicht tot vergoeding van de schade uit het gehele complex van de handeling. 143 Van Maanen in (Hoitink e.a. 2002). Vgl. Verslag VAR-vergadering 17 mei 2002, VARReeks 129, p. 39-44. 144 De Hoge Raad verbond in die zaak het concrete private belang bij de verbouwing met het algemene maatschappelijke belang dat er in het algemeen verbouwingen kunnen plaatsvinden.

168

ZORGPLICHTEN BUITEN OVEREENKOMST

vergoeding. Er wordt een fictieve ongeoorloofdheid aangenomen: de daad is ongeoorloofd maar toch toegelaten. Men zou deze figuur kunnen proberen te interpreteren op dezelfde wijze als de Plas/Valburg-aansprakelijkheid. De hierboven genoemde gevallen (nt. 134) waar Plas/Valburg op geënt was zouden naar thans geldend recht onder art. 6:186 BW kunnen worden gebracht.145 Dit zou dan betekenen dat er een actieve zorgplicht is zonder dat er sprake is van een voorafgaande fout, die voortkomt uit een feitelijk betrokken zijn geraakt bij het lot van een ander. Deze zorgplicht heeft dus niet betrekking op eerder handelen of nalaten, maar op verantwoordelijkheid voor de gevolgen daarvan, net zoals men niet ongeoorloofd handelt door een kind op de wereld te zetten, maar desalniettemin verantwoordelijk is voor zijn welzijn. Men kan dit aanduiden als ‘nazorg’ (in het bewustzijn dat dit in het geval van kinderen een minder passende term is). De betaling is dan dus een nakoming van een zorgplicht, niet een schadevergoeding wegens een eerder tekortschieten in zorg.146 Die aansprakelijkheid zou dan daaruit voortkomen dat er een handeling is geschied die een zeker (eigen) belang dient (dat zijn immers de elementen van art. 6:168 lid 1 BW). Daartegenover kan evenwel een andere interpretatie worden gesteld. Men kan zulke gevallen ook opvatten conform het stramien van art. 6:168 BW, namelijk in die zin dat de daad (op grond van een afweging van de belangen van partijen) eigenlijk niet zou moeten plaatsvinden, dus ongeoorloofd is, maar dat in dit type gevallen de gelaedeerde rekening moet houden met het belang van de ander en dus de verbodsactie wordt ontnomen. Het is dan de gelaedeerde die een zekere mate van ‘zorg’ voor de laedens moet tonen door niet zijn volle bevoegdheden uit te oefenen. Deze tweede interpretatie lijkt inderdaad passender te zijn: bij de rechtmatige overheidsdaad en in gevallen als Van Gastel/Van den Heuvel is er immers een duidelijke daad voorgenomen die het belang van de ene partij dient, en waarbij het niet onredelijk is dat die partij zich in zoverre de geschade belangen van anderen aantrekt nu hij profijt heeft van de daad. Dan is er dus geen sprake van nazorg in strikte zin maar van een zorgvuldigheidsverplichting die op de wederpartij rust. Deze tweede interpretatie lijkt passender. De vraag is dan waarom de Plas/Valburg-aansprakelijkheid eigenlijk ook niet op deze wijze moet worden opgevat. Dat zou betekenen dat in zo’n geval het afbreken van de onderhandeling als ongeoorloofd moet worden opgevat, maar niet kan worden verboden doch hooguit tot schadevergoeding kan leiden. Dat betekent evenwel dat er slechts moet worden onderscheiden tussen de vraag of onderhandelingen wel of niet mochten worden afgebroken, en de vraag of in het laatste geval een nakomingsactie mogelijk is of slechts schadevergoeding kan worden gevorderd. Plas/Valburg is zo bezien onjuist: het is niet mogelijk dat enerzijds het afbreken van de onderhandelingen geoorloofd is doch anderzijds wel schadevergoeding zou moeten worden betaald.147 Het lijkt wenselijk de Plas/Valburg-jurisprudentie in zoverre te herinterpreteren. Een verplichting tot ‘nazorg’ is immers uitzonderlijk; een dergelijke vorm van zorg

145

De casus van HR 18 februari 1944, NJ 1944, 226 (Den Haag/Jochems) vertoont bijvoorbeeld enige structurele gelijkenis met HR 3 april 1987, NJ 1987, 703 (Van Gastel q.q./Van den Heuvel). 146 Uiteraard kan de niet-nakoming van die zorgplicht vervolgens weer leiden tot schadevergoeding. 147 Evenzo C. Drion NJB 2005, p. 1781,vgl. Ruygvoorn 2006: 39-40.

169

HOOFDSTUK

5

voor anderen zonder voorafgaande overeenkomst dient uitzondering te blijven gelet op de grote gevolgen daarvan. Als partijen door louter feitelijk met elkaar in interactie te treden zulke verplichtingen op zich zouden laden zou het maatschappelijk verkeer te zwaar met potentiële aansprakelijkheden belast worden. De grondslag voor aansprakelijkheid lijkt in de kern, vanuit het perspectief van zorg bezien, veeleer neer te komen op een afweging van belangen die leidt tot een compromis: weliswaar is de daad eigenlijk ongeoorloofd, maar gelet op het grote belang dat daarmee gemoeid is kan zij toch worden verricht mits tegen vergoeding van daaruit voortvloeiende schade.

5.10.

Conclusies

De zorgvuldigheidsnorm in het onrechtmatige-daadsrecht is te beschouwen als een juridische invulling van zorg. Van de actor wordt verwacht dat hij enige aandacht heeft voor de belangen van derden. Hij dient met die belangen rekening te houden. Dit kan uiteindelijk leiden tot een verplichting tot (anders) handelen: dit hangt af van het betreffende belang, de afhankelijkheid van de derde, de nabijheid, en een eventuele anterieure verantwoordelijkheid. Deze interpretatie is te prefereren boven andere interpretaties, nu zij een adequatere verklaring geeft voor de jurisprudentie, die dogmatisch dieper is onderbouwd. In het onrechtmatige-daadsrecht vervult zorg, in de zin van het afwegen van of rekening houden met andermans belangen, strikt genomen een aanvullende rol naast de categorieën handelen in strijd met een wettelijke plicht en rechtsinbreuk. In de praktijk is de zorgvuldigheid evenwel de belangrijkste norm. De zorgvuldigheidsnorm is deels slechts middellijke of afgeleide zorg, deels ook onmiddellijke zorg, met name bij rechtstreekse belangenafweging en actieve zorg. Het onderscheid tussen deze vormen van zorg is van belang nu het grenzen stelt aan het handelen dat van de actor kan worden gevergd: bij niet-onmiddellijke zorg is slechts een beperkte vorm van werkelijke zorg mogelijk en zal de actor grotendeels op basis van algemene ervaringsregels moeten handelen. In de jurisprudentie wordt dogmatisch onzuiver zonder onderscheid gesproken over ‘zorgvuldigheidsnorm’ en ‘zorgplicht’, waardoor de onjuiste indruk kan ontstaan dat er meer activiteit wordt gevergd dan gelet op de grondslag van de toepasselijke norm gerechtvaardigd is. Deze zorg toont zich in een beperkte vorm, voornamelijk als een ontzien van belangen van derden. Niettemin blijkt in bijzondere gevallen ook een actievere vorm van zorg vereist te zijn: systeemzorg, aansprakelijkheid voor nalaten.

170

Hoofdstuk 6. Bijzondere en zwaarwegende zorgplichten

6.1.

Inleiding

In de vorige hoofdstukken zijn de gewone juridische regels omtrent zorg binnen en buiten overeenkomsten uiteengezet. De hoofdlijn is dat de doelen van de overeenkomst moeten worden bevorderd, en dat voor het overige belangen van derden moeten worden ontzien. Normaal gesproken levert dit geen bijzondere problemen op. Er zijn evenwel gevallen waar dit eenvoudige schema niet voldoet, en waar de te geven zorg niet zo eenvoudig te bepalen is, of waar verschillende vormen van zorg op elkaar botsen. Dit doet zich met name voor op het gebied van beroepsaansprakelijkheid ten aanzien van zogenaamde institutionele beroepen. Men spreekt daarbij vaak over bijzondere of zwaarwegende zorgplichten. Deze zijn het onderwerp van dit hoofdstuk. Overigens kunnen deze zorgplichten ook buiten zulke institutionele beroepen en bedrijven aan de orde zijn. Om te beginnen zal ik het algemene kader van de beroepsaansprakelijkheid bespreken, waarbij verschillende beroepsbeoefenaren afzonderlijk aan de orde komen. Vervolgens zal ik ingaan op de verschillende soorten zorgplichten. Het zal blijken dat deze gekenmerkt worden door een grotere mate van zorg voor de belangen van anderen dan gebruikelijk is.

6.2.

Beroepsaansprakelijkheid in het algemeen1

6.2.1.

Gewone beroepen2

De term ‘beroep’ heeft in de breedste zin des woords betrekking op alle professionele bezigheden van mensen. In de (juridische) literatuur wordt dit begrip ingeperkt; men doelt dan op zogenaamde professies, waarbij men enerzijds het oog heeft op beroepen die verwant zijn aan de klassieke ‘vrije beroepen’, anderzijds denkt aan dienstverleners in het algemeen. Dit houdt mede verband met het feit dat in de laatste helft van de twintigste eeuw allerlei voorheen niet als zodanig bestaande nieuwe beroepsgroepen zijn ontstaan: adviseurs, consultants, managers en wat dies meer zij. In juridische zin is er reden een stringenter begrip van ‘beroep’ te hanteren, namelijk die beroepen die bepaalde kenmerken gemeen hebben. Deze categorie beroepen komt grofweg overeen met wat men wel aanduidt als professies. Om aan te sluiten bij de literatuur zal ik in het navolgende blijven spreken van beroepen.

1

2

Wolfsbergen 1940; Bolt 1996; Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995; Losbl. O.D. (Huijgen), dl. VI.1-VI.4. Over beroepen voorts Van der Ven 1956, 1960, en sociologisch, met veel verwijzingen Freidson 2001.

171

HOOFDSTUK

6

Zulke professies worden veelal gelijkgesteld aan dienstverleners: beroepen zijn dan om baat ondernomen activiteiten van dienstverlening. Deze activiteiten beperken zich meestal tot zogenaamde ‘papieren’ bezigheden: het gaat om werk dat vooral bestaat uit produceren van documenten, analyseren van stukken, spreken en luisteren, overleg plegen en onderhandelen.3 Juridisch gezien gaat het om een opdracht in de zin van art. 7:400 BW. Anders dan bij aanneming van werk wordt er niet een fysiek op zichzelf staand werk tot stand gebracht. Er is dan geen principieel onderscheid tussen het abstracte begrip opdrachtnemer, en de meer concrete begrippen ‘dienstverlener’ en ‘beroepsbeoefenaar’: een beroepsbeoefenaar is iemand die beroepsmatig een bepaalde soort opdrachten uitvoert. Hij is een ‘professioneel dienstverlener’ (HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 (Waarbroek/H.), rov. 3.6). Een kenmerk van zulke beroepen is dat er geen zekerheid is over het bereiken van het beoogde resultaat.4 Dit is anders bij meer tastbare activiteiten als de levering van een auto of de bouw van een huis. Men dient in dit verband dient niet teveel waarde te hechten aan het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenis.5 Ook op een beroepsbeoefenaar rusten talloze resultaatsverbintenissen; de dokter zal bijvoorbeeld niet dronken mogen zijn. Waar het om gaat is dat het einddoel niet met zekerheid zal worden bereikt. De opdracht is inherent riskant.6 Daarnaast is een fout bij typische beroepsactiviteiten niet of slechts met grote moeite te herstellen. Dat onderscheidt deze opdrachten van bijvoorbeeld een eenvoudige opdracht tot vervoer, waarbij een fout in het adres (zij het met vertraging) zonder meer te corrigeren is. Door de onherstelbaarheid is een falen van de beroepsbeoefenaar veel ernstiger dan bij een gewone opdrachtnemer het geval is. Het gaat daarbij vooral om fouten op het intellectuele vlak, die dus niet te maken hebben met een gebrek aan behendigheid maar berusten op vergissingen, denkfouten, verzuimen. Beroepen hebben betrekking op bepaalde soorten opdrachten en belangen. Een andere gemeenschappelijke trek is dat er sprake is van een bijzondere deskundigheid of kennis bij de beroepsbeoefenaar.7 Dit onderscheidt de beroepsbeoefenaar van de dienstverlener in het algemeen. De werknemer achter een informatiebalie verschaft informatie, maar men beschouwt hem niet als een beroepsbeoefenaar omdat hij geen bijzondere deskundigheid bezit. Deze deskundigheid heeft twee zijden. Enerzijds leidt dit ertoe dat de beroepsbeoefenaar op grond van ervaring en inzicht handelt, wat voor leken niet is te controleren of te specificeren met precieze algemene regels. Hem dient daarom enige discretionaire bevoegdheid te worden gelaten om zijn deskundigheid in het concrete geval toe te passen.8 Anderzijds is zijn activiteit niet boven iedere controle verheven: beroepsgenoten zijn in staat zijn handelen te beoordelen. Bij sommige moderne beroepen, zoals organisatieadviseurs of PR-adviseurs, ontbreekt die controlemoge-

3

4 5 6 7 8

Wolfsbergen (1940) spreekt over ‘intellectuele werkers’. Evenzo Michiels van KessenichHoogendam 1983: 83; 1995: 3; Van den Akker 2001: 1nt1. Wolfsbergen 1940: 2. Evenzo Bolt 1996: 127. Zie ook par. 4.3 en 4.6. Vgl. Wolfsbergen 1940: 4 r.k.; Bolt 1996: 127. Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: 3; Bolt 1996: 120-121; Freidson 2001, passim. Freidson 2001: 32. Vgl. WRR-rapport nr. 70, ‘Bewijzen van goede dienstverlening’ (2004), aangeboden aan de Tweede Kamer door de Minister van bestuurlijke vernieuwing en koninkrijksrelaties bij brief van 11 april 2005 (TK 2004-2005, 29 362, nr. 32).

172

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

lijkheid vooralsnog door gebrek aan overeenstemming over de methodiek. Dat is een barrière voor het ontstaan van jurisprudentie over aansprakelijkheid en eventuele zorgplichten: waar de tekortkoming niet kan worden bewezen, kan evenmin aansprakelijkheid worden vastgesteld.9 De opdrachtgever is afhankelijk van de goede zorg van de beroepsbeoefenaar,10 met name als er een groot belang met de opdracht is gemoeid. Hij moet er op vertrouwen dat de beroepsbeoefenaar de opdracht goed zal uitvoeren.11 Hij is daardoor ook kwetsbaar voor boze intenties of ondeskundigheid van de beroepsbeoefenaar. Op zichzelf is dit bij alle overeenkomsten het geval. Bij beroepen geldt dit echter eens te meer. Uit de deskundigheid van de beroepsbeoefenaar volgt namelijk dat hij een in algemene termen gegeven opdracht moet uitvoeren (want wegens zijn ondeskundigheid kan de opdrachtgever dit niet verder specificeren). Dit vereist vele uitvoerende, ondersteunende, voorbereidende en preventieve maatregelen en handelingen. Het is ondoenlijk om al deze handelingen te specificeren of daar controle op uit te oefenen.12 Vanwege de eerdergenoemde grotere deskundigheid en het ontbreken van een gegarandeerd resultaat kan een leek ook niet eenvoudig vaststellen of er sprake is van tekortschieten. Een beroep, in de hier bedoelde algemene zin, kan worden omschreven als bezigheden op basis van meerdere deskundigheid, uit hoofde van een opdracht, die op een in algemene termen omschreven doel van de opdrachtgever zijn gericht, waarvan het bereiken van het doel ook los van overmacht of gebrek aan deskundigheid onzeker is, en waar beroepsgenoten in staat zijn een min of meer objectief oordeel te geven over de vereiste inspanningen. Deze karakteristieken wijken voor het merendeel niet wezenlijk af van de gewone kenmerken van de zorg van een goed schuldenaar, in het bijzonder van de zorg die een opdrachtgever moet verlenen. Toegevoegd is slechts de deskundigheid, en de daarbij behorende professionele autonomie, vanwege de onmogelijkheid voor buitenstaanders om een goed oordeel te geven over de kwaliteit van de geboden zorg. 6.2.2.

Institutionele beroepen

Binnen de categorie beroepsbeoefenaren moet een subcategorie worden onderscheiden die grotendeels overeenstemt met wat men vroeger aanduidde als vrije beroepen. In het Engels onderscheidt Freidson (2001: 12) tussen het algemene ‘occupation’ en het specifieke ‘profession’. Omdat de term ‘vrije beroepen’ tezeer beladen is met de historische betekenis, waardoor nieuwere beroepen en bedrijven daar niet goed onder te brengen zijn, zal ik de kunstterm ‘institutionele beroepen’ introduceren.13

9

10 11 12

13

Freidson acht deze gedeelde kennis essentieel voor een institutioneel beroep. Overigens is niet uitgesloten dat dit voor een concreet beroep in de tijd wijzigt. Bolt 1996: 120. Zie ook par. 2.3.2. Freidson 2001: 34. Het wordt aangenomen dat in sommige gevallen geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven vanwege de professionele autonomie (Asser-Kortmann 5-III, nr. 62, ook Wessels 1994: 19). In Tjong Tjin Tai 2006b spreek ik over ‘gereguleerde beroepen’, wat evenwel niet de essentie uitdrukt.

173

HOOFDSTUK

6

Voor de klassieke (vrije) beroepen heeft Michiels van Kessenich-Hoogendam gewezen op een additioneel aspect: het vertrouwen in de beroepsbeoefenaar.14 Dit vertrouwen zou aanleiding geven tot hogere eisen aan de te betonen zorg. Maar is dit wel voldoende bepaald? In iedere contractuele verhouding moeten partijen immers op elkaar vertrouwen. Bij bepaalde beroepsbeoefenaren is er echter een vertrouwen aanwezig dat boven deze algemene norm uitstijgt. Dit zijn de klassieke vrije beroepen: advocaat, notaris, arts. Verder zijn er de modernere beroepen en bedrijven15 van de bank en de accountant, en ook de deurwaarder. Bij deze beroepen is een gemeenschappelijke trek aanwezig: het vertrouwen in de beroepsgroep, dat maatschappelijk van zodanig groot belang wordt geacht dat het institutioneel georganiseerd is (en daarom ook juridisch versterkt en verzwaard). Dat is wat deze institutionele beroepen van beroepen in het algemeen onderscheidt.16 Zij nemen een vertrouwenspositie in.17 In HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (Beatrixziekenhuis/ProCall) wordt dit bijzondere vertrouwen in de beroepsgroep gebruikt ter motivering van een begrenzing van de mogelijkheid van het aanhouden van een generale kwaliteitsrekening. De Hoge Raad beperkt dit (op basis van specifieke wetgeving) tot de notaris en de deurwaarder vanwege ‘de bescherming van het publiek, dat erop mag vertrouwen en ook daadwerkelijk pleegt te vertrouwen dat zij als degenen wier wettelijke taak in vele gevallen meebrengt dat hun door derden gelden worden toevertrouwd, deze gelden afgescheiden houden van hun eigen vermogen.’

De Hoge Raad vervolgt: ‘In een, wat derdengelden betreft, vergelijkbare vertrouwenspositie verkeren ook de beroepsgroepen van advocaten en accountants.’ (rov. 3.3.4)

Deze vertrouwenspositie tegenover het publiek is de rode draad bij de aansprakelijkheid van dergelijke beroepsgroepen. Dit zijn beroepen waar een bijzondere mate van vertrouwen aanwezig is: het vertrouwen in een bepaalde gereguleerde beroepsgroep, een institutie, die de zorg over een bepaald algemeen of maatschappelijk

14

15

16

17

Michiels van Kessenich-Hoogendam 1970: 129; 1995: 3. Ook Van der Ven 1956: 55, 59, 71; 1960: 7; Arisz 1987: 49. Het gaat hier om vertrouwen (trust), niet om vertrouwelijkheid (confidentiality). Een bank kan taalkundig bezwaarlijk als ‘beroep’ worden aangemerkt. Voor de eenvoud zal ik in het vervolg niettemin spreken van institutionele beroepen, waar ik doel op institutionele beroepen en bedrijven. Dit kan uitgebreid worden tot de deurwaarder. De in de jurisprudentie en literatuur genoemde assurantietussenpersoon, makelaar, belastingadviseur voldoen thans niet aan deze maatstaf. Van der Ven 1956: 27, 43, 55, 59, 75; 1960: 7; 1968: 81 en 83; Arisz 1987: 49; Salomonson 1957: 172-173; Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: 3; Bolt 1996: 122.

174

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

belang18 toevertrouwd heeft gekregen. In de institutie heeft het vertrouwen in de beroepsgroep bestendige maatschappelijke erkenning gekregen.19 Overigens zijn er grensgevallen, beroepen die in de richting van een institutioneel beroep bewegen zonder reeds aan alle eisen te voldoen. Voorbeelden zijn de meer of minder intensieve regulering van makelaars en assurantietussenpersonen. Zie verder par. 6.2.10. De te betonen contractuele zorg wordt gekleurd door het maatschappelijke belang waar de beroepsgroep zorg voor draagt; op de beroepsbeoefenaar rusten bijzondere zorgplichten. De maatschappelijke belangen waar dergelijke instituties aanwezig zijn, zijn beperkt in aantal: gezondheid, rechtspleging, rechtsverkeer van akten, het financiële verkeer.20 De zwaarwegendheid van dat belang is de reden voor de bijzondere maatschappelijke positie; daarbij komt dat het belangen zijn die (wellicht met uitzondering van gezondheid) slechts in beperkte mate zonder institutionele verankering kunnen worden verzorgd. Van beroepsbeoefenaren wordt verwacht dat zij dit maatschappelijk belang boven hun eigen belang stellen.21 Daarnaast kan dit maatschappelijk belang een rol spelen bij de grenzen waarbinnen zij aanwijzingen van de cliënt moeten of mogen opvolgen. Omdat zij ten aanzien van dat belang tot een grotere mate van zorg en betrouwbaarheid zijn gehouden, wordt van hen ook op andere punten die niet direct met dat belang in verband staan een hogere graad van betrouwbaarheid verwacht.22 Dit leidt, zoals zal blijken, tot een grotere mate van aansprakelijkheid, maar is voor de Hoge Raad tevens de reden om hen het behoorlijk beheer van een kwaliteitsrekening toe te vertrouwen. Bij een institutioneel beroep hoort een brede invulling van de taak. De beroepsbeoefenaar mag zich er niet toe beperken de uitdrukkelijk aan hem opgedragen taak te vervullen, maar moet alle rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie zijn gemaakt.23 Deze ruime omvang van de zorgplicht vindt haar grondslag in het feit dat het gaat om een institutioneel beroep. Bij normale zakelijke relaties moet de omvang van de zorg worden afgesproken en is een beperktere invulling van de opdracht toegestaan; bij institutionele beroepen volgt uit het beroep de omvang van de belangen waar de zorg op ziet.

18

19 20 21 22

23

Zie Wolfsbergen 1940: 2 l.k.; Van den Akker 2001: 2: ‘maatschappelijke verantwoordelijkheid’. Bolt 1996: 122 spreekt over ‘publieke functie’. Ook Freidson 2001: 214-217; op p. 122 spreekt hij over een ‘transcendent doel’. Ik zal in het vervolg spreken over ‘maatschappelijk belang’; ‘algemeen belang’ suggereert te zeer dat de beroepsbeoefenaar op alle belangen van de gehele samenleving moet letten in plaats van een specifiek maatschappelijk belang. Dit onderscheidt zulke beroepen van andere beroepen als belastingadviseurs. Freidson 2001: 161 noemt gezondheid en recht. Freidson 2001: 214. Vgl. HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen). Vgl. Boks 2002: 85-86 ten aanzien van de notaris: hij moet niet alleen voorlichten over de akte, maar ook over de risico’s die aan de rechtshandeling zijn verbonden. HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Kort/Blok), rov. 3.2; HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen), rov. 3.3. Zie ook par. 6.3.2.

175

HOOFDSTUK

6.2.3.

6

Contractuele aansprakelijkheid bij gewone beroepen

De algemene normen voor de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren, of het nu gewone of institutionele beroepen betreft, zijn in wezen niet anders dan die van de opdrachtnemer in het algemeen: de zorg van een goed opdrachtnemer.24 Niettemin wordt in vaste jurisprudentie een specifiekere maatstaf genomen: ‘de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend [beroepsbeoefenaar] mag worden verwacht’.25 Hierin worden twee aspecten onderscheiden: de vereiste deskundigheid, en het handelen met inzet van die deskundigheid (dat wil zeggen met een goede houding, een goed karakter: met zorg). Deze maatstaf vindt haar oorsprong in de geschriften van Michiels van Kessenich-Hoogendam. In een artikel uit 1970 stelde zij voor als norm ‘de zorg die een redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben aangewend.’ (p. 137) In haar Studiepocket van enige jaren later (1976: nr. 9) maakte zij een onderscheid tussen de zorg en de bekwaamheid van een redelijk handelend vakgenoot.26 Beide waren volgens haar vereist. Dit vormde kennelijk de inspiratie voor het cassatiemiddel voor HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) dat vermeldt: ‘[het] gaat er bij de aansprakelijkheid van de orthopedisch chirurg Speeckaert voor zijn medisch handelen om of hij heeft gehandeld met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en/of redelijk handelend in de perifere praktijk werkzame orthopedisch chirurg.’ (nr. 2.1). De Hoge Raad aanvaardt dit criterium, en oordeelt dat het Hof dit met zoveel woorden heeft gehanteerd. Sedertdien is dit het vaste criterium dat voor alle vormen van beroepsaansprakelijkheid wordt gehanteerd, of het nu gewone of institutionele beroepen betreft.27 In de literatuur wordt soms betoogd dat het voor de aansprakelijkheid niet uitmaakt of wordt geageerd op basis van overeenkomst of onrechtmatige daad.28 In zijn algemeenheid is dit onjuist. Weliswaar kan in specifieke gevallen, met name bij medische fouten,29 het resultaat in termen van schadevergoeding hetzelfde zijn, dat neemt niet weg dat de juridische weg waarlangs dit resultaat bereikt wordt verschilt.

24

25

26

27

28

29

Er wordt ook wel gesproken over diligentie: bv. noot CJHB nr. 11 onder HR 12 april 1985, NJ 1986, 809; Ekelmans 1996: 3, c.o.m. bij NJ 1993, 457. Evenzo Wessels 1994:13: de zorgplicht is de algemene maatstaf bij beroepen. HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener), rov. 3.7 (arts); HR 26 april 1991, NJ 1991, 455 (Benjaddi/Neve), rov. 3 (kantongerechtsgemachtigde). Zie ook de in de volgende paragrafen genoemde arresten. Deze treft men reeds eerder in de jurisprudentie aan, vgl. c.o.m. nr. 3.1 voor HR 12 april 1985, NJ 1986, 809, verwijzend naar de pleitnota. Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: nr. 3, 12 en 13; Van Dam 2000, nr. 1513. Zie voor een gewone beroepsbeoefenaar bijvoorbeeld de assurantietussenpersoon in HR 22 november 1996, NJ 1997, 718 (KHTC/NCB), rov. 3.5 en 6. Wolfsbergen 1940: 16; Losbl. OD (Huijgen) nr. VI.1.4; Van den Akker 2001: 29; H.J. Snijders, noot (nr. 4.d) bij HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 (Vonk). Genuanceerd: Van Laarhoven 2006: 15-24. Omdat medische handelingen immers toestemming behoeven, en de toestemming als regel niet verder strekt dan de juiste handeling, is een foute handeling meestal ook onrechtmatig.

176

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

Verder zal in vele gevallen niet geabstraheerd kunnen worden van de overeenkomst.30 Te denken valt aan de advocaat die verzuimt voor zijn cliënt beroep in te stellen: zijn aansprakelijkheid vloeit voort uit het feit dat hij een opdracht heeft aanvaard van zijn cliënt. De zorg die de beroepsbeoefenaar dient te betonen ziet primair op zijn cliënt of opdrachtgever. Zorg buiten overeenkomst is slechts in bijzondere gevallen aan de orde (zie par. 6.4). 6.2.4.

De notaris31

Voor de notaris geldt de algemene norm voor het handelen van de beroepsbeoefenaar: het handelen van een redelijke bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.32 Dat er veel jurisprudentie is over de aansprakelijkheid van de notaris, is waarschijnlijk gevolg van het feit dat de notaris tot op grotere hoogte dan andere beroepsbeoefenaren in de hand heeft dat het beoogde resultaat bereikt wordt. Daardoor is het gemakkelijker om vast te stellen dat het resultaat wegens een bepaalde nalatigheid van de notaris niet bereikt is, waarmee de toerekenbaarheid van dit nalaten voor de hand ligt.33 Op de notaris rust een bijzondere taak: het passeren van akten. Er is een algemeen maatschappelijk belang gemoeid met de betrouwbaarheid van akten, en voor dat belang draagt de notaris zorg.34 De notaris moet in verband daarmee controleren dat de akten die gepasseerd worden aan de vereisten voldoen.35 Daarbij behoort het rechercheren van de in de akten gestelde feiten. Hij moet controleren of de passanten vertegenwoordigingsbevoegd zijn.36 Hij moet bezien of de echtgeno(o)t(e) bij zekere rechtshandelingen toestemming heeft gegeven ex art. 1:88 BW. Hij moet de akte tijdig opmaken.37 En hij moet er voor zorgen dat de akten daadwerkelijk het beoogde effect bereiken, door het tijdig en correct inschrijven in de betrokken registers. Hierbij worden maatstaven van zorgvuldigheid aangelegd die hoger zijn dan gebruikelijk. De Hoge Raad duidt deze aan als ‘zwaarwegende zorgplichten’. Deze komen in par. 6.3.1 aan de orde. De omvang van deze zorgplicht kent beperkingen.

30

31

32 33 34

35 36

37

Vgl. HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 (Paardrijles), waar de inhoud van de overeenkomst van belang was voor de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Boks 2002; Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: nr. 56-63; Van den Akker 2001: hoofdstuk V; Hidma 1996; Losbl. OD (Huijgen), dl. VI.2.106-136, en talloze verwijzingen in deze werken. Voor een kort overzicht: Kersten 2003. HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II), rov. 3.6. Wolfsbergen 1940: 15 l.k.; Milders 1943: 333. Boks (2002: 36-39) herleidt deze zorgplichten tot de positie van de notaris: hij dient zorg te dragen voor het ordelijk rechtsverkeer. Boks 2002: hoofdstuk 2. HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 (Cezet), rov. 3.3, vgl. HR 24 juni 1985, NJ 1986, 259 over recherche van de identiteit van een comparant. HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, vgl. HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 (Beurskens) over tijdig indienen van een verzoek tot verlenging pacht.

177

HOOFDSTUK

6

Bij het geven van informatie en stellen van vragen is deze zorgplicht bijvoorbeeld beperkt tot het gebied van de specifieke deskundigheid van de notaris.38 In het spoor van deze verplichtingen is in de rechtspraak aangenomen dat ook andere handelingen met een gepaste hoge mate van zorgvuldigheid behoren te worden verricht. De positie van de notaris als onafhankelijk ambtsdrager verplicht hiertoe.39 De notaris wordt beschouwd als een juridisch onderlegd ambtenaar die de cliënt én de wederpartij zonodig dient voor te lichten over de juridische gevolgen van de voorgenomen handeling.40 Ook moet hij nauwgezet instructies volgen rond de specifieke notariële activiteiten.41 Deze zorgplichten houden geen risicoaansprakelijkheid in. De notaris is niet aansprakelijk voor risico’s die zich ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid niet lieten vermijden.42 6.2.5.

Banken en effecteninstellingen43

Ook op banken zal bij het uitvoeren van opdrachten in beginsel de normale contractuele zorgvuldigheid worden verwacht. Een voorbeeld is het arrest HR 15 november 1996, NJ 1997, 152 (Leutscher/Banco de Jerez): de Bank was mogelijk tekortgeschoten jegens Leutscher, indien de Spaanse adjunct-directeur betrokken zou zijn geweest bij een transactie van Leutscher die in strijd was met de Spaanse deviezenwetgeving, en de adjunct kennis over de deviezenwetgeving zou hebben gehad. Dan had Leutscher gewaarschuwd moeten worden. Daarnaast wijst de Hoge Raad op de ‘rol die banken in het maatschappelijk verkeer vervullen’ (HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 (ABN AMRO/Hendriks), rov. 3.1.3), de positie van de bank als ‘een professionele credietverlener’ (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/mevr. Bink), rov. 3.4), de deskundigheid en ‘maatschappelijke positie’ van banken (HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabo/Everaars), rov. 3.3, al. 3), de ‘maatschappelijke functie van banken (...) de vertrouwenspositie en deskundigheid van banken op het gebied van vermogensbeheer’ (HR 9

38

39 40 41

42

43

Vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286, rov. 3.5.3: ‘het gaat om een vraag ten aanzien waarvan vanuit de specifieke deskundigheid van de notaris niet méér informatie kan worden gegeven dan de notaris heeft verschaft.’ Dit betrof het niet-navragen of er (feitelijk) al een testament was opgemaakt. Ook HR 9 december 1983, NJ 1984, 342 (Van Popering/ Willemse), rov. 3.8: de ligging van een perceel was in de akte slechts aangeduid met de kadastrale nummers, niet met een aangehechte situatieschets. De notaris was niet zonder meer aansprakelijk voor een daaruit resulterende onduidelijkheid. Van den Akker 2001: 132-134. Boks 2002: hoofdstuk 3. Vgl. HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich LG), rov. 3.5.1, waar de Hoge Raad overweegt dat de notaris gehouden is vast te stellen wat precies is bedoeld met de opdracht. HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 (Kromjongh/Van Dijk), rov. 3.2. Ook HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428 (Knobo/Schellenbach), rov. 3.2; Schutte 1991: 52; Boks 2002: 49. Wel kan een ‘garantie’ zijn gegeven, in de zin van een toezegging van schadevergoeding ingeval het doel niet wordt bereikt: HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 (Kaai 28), rov. 3.2. Frielink en Hoff 1996; Bakkerus 2000; De Rooy 2001; Frielink 2002; Du Perron 2003; Van Baalen 2006; Losbl. OD (Huijgen), dl. VI.4.451-474.

178

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos), rov. 3.6.2 en 3.6.3). Dit alles houdt verband met het feit dat banken tot functie hebben het betalingsverkeer te faciliteren. Banken bevinden zich in een belangrijke positie in een moderne economie. Zij hebben, vanwege het faciliteren van het girale betalingsverkeer en het uitgeven van leningen, een sleutelfunctie in de economie. Zij zijn geldscheppende instellingen44 en beïnvloeden daarmee de economie. De banksector is dan ook een van de sterkst gereguleerde sectoren, waartoe men slechts na voorafgaande goedkeuring kan toetreden, waar scherpe controle heerst op de vermogenspositie, op de persoonlijke betrouwbaarheid van bestuurders, en vele andere aspecten van de bedrijfsvoering. Als particulieren en bedrijven het bankwezen niet langer zouden vertrouwen, zou dit dramatische gevolgen voor de economie kunnen hebben. Men moet erop mogen rekenen dat de banken de hun toevertrouwde tegoeden en betalingen correct behandelen. Banken moeten daarom een neutralere, objectievere positie innemen dan gewone bedrijven. Zij moeten betrouwbaar zijn, en daarom moeten zij ook vertrouwd kunnen worden. Van cliënten wordt in het maatschappelijk verkeer verwacht dat zij de bank hun financiële aangelegenheden toevertrouwen.45 Dit leidt ertoe dat van banken een grotere mate van zorg kan worden verwacht, zowel binnen die specifieke taak van banken, alsmede in verband met andere handelingen op het gebied van financiën. De zorg strekt zich in beginsel uit tot de financiële belangen die aan de bank zijn toevertrouwd. Deze zorg zal overigens vooral beschermend zijn: de bank is niet verplicht steeds de meest renderende beleggingsmogelijkheid aan te wijzen, al was het maar omdat dit niet objectief kan worden vastgesteld in verband met de risico’s die met potentieel hoge opbrengsten gepaard gaan. Het vorenstaande geldt overigens niet zonder meer voor andere effecteninstellingen. Weliswaar wordt in de literatuur vaak aangenomen dat de bancaire zorgplicht ook op andere effectenbemiddelaars van toepassing zou zijn, maar dat kan niet worden gebaseerd op dezelfde institutionele grondslag als bij banken. Wel kan een grondslag worden gevonden in specifieke contractuele of wettelijke bepalingen; met de Wet toezicht effectenverkeer en het voorstel voor een Wet financiële dienstverlening lijkt die laatste richting te zijn ingeslagen. Ik ga hier verder niet op in.46

44

45

46

Dit economische begrip houdt in dat zij, door het verstrekken van leningen op basis van tegoeden van cliënten (waarbij de leningen een langere looptijd hebben dan de tegoeden, en men er dus op vertrouwd dat niet alle tegoeden ineens worden opgevraagd), de geldmassa kunnen vergroten. Van Ballen 2006: 115-117 wijst op de fiduciaire relatie die in andere landen wordt aangenomen in de bank-klantverhouding. Van Ravenhorst (1990: 137) bestrijdt dit omdat de particulier geen werkelijke vertrouwensrelatie met zijn bank heeft. Het gaat hier evenwel over (wat hij ook noemt) het vertrouwen in het ‘systeem’, in de beroepsgroep. Zie ook Smits 1996. Over effecteninstellingen: Van Luyn en Du Perron 2004; Van Baalen 2005 en 2006; Van Boom 2003b; Grundmann-van de Krol 2004 over de nieuwe Wet financiële dienstverlening. Over specifieke effectenbemiddelaars bijvoorbeeld Gorter en Nakad 2004.

179

HOOFDSTUK

6.2.6.

6

De advocaat47

De advocaat heeft als maatschappelijke taak het bieden van juridische bijstand in procedures, waarmee hij bijdraagt aan een behoorlijke rechtspleging. Als maatstaf geldt ook voor de advocaat het handelen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot,48 hij dient de zaak ‘met zorg te behandelen’ (HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, rov. 4.3.2). Hij is verplicht ‘alle rechtmatige belangen van de cliënt met betrekking tot de aan hem toevertrouwde zaak naar behoren te behartigen’ (HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Korte/Blok), rov. 3.2). Dit houdt mede in het verrichten van benodigde taken die niet uitdrukkelijk zijn opgedragen,49 het niet nodeloos scheppen van risico’s ten aanzien van de belangen van de cliënt.50 Voor adviezen moet hetzelfde criterium van zorgvuldigheid gelden.51 Ook al betreft dit niet de kerntaak van de advocaat, de advisering ligt wel in het verlengde hiervan. Het is niet goed mogelijk deze taken te splitsen. Daarbij is een wezenlijke factor het vertrouwen dat de burger in de deskundigheid en integriteit van de advocaat mag hebben. Het zou dan niet passen dat een advocaat in het ene deel van zijn praktijk beduidend lagere standaarden aanlegt dan in het andere deel. De grens van de zorgvuldigheid ligt daar waar de advocaat vertrouwen kon ontlenen ‘aan de voor hem kenbare rechtspraak en literatuur’ dat geen moeilijkheden waren te verwachten (HR 29 november 1991, NJ 1992, 808, rov. 3.3), waar sprake is van een gebeurtenis ‘op een zodanig onjuiste en van de normale praktijk en geldende normen afwijkende wijze dat geen redelijk handelend advocaat daarmee rekening had kunnen houden of daarop had behoeven te anticiperen’.52 De zorgvuldigheid impliceert derhalve geen garantie. Duidelijk blijkt dit uit HR 14 mei 1993, NJ 1993, 457 (Smorenburg/Van der Gronde), rov. 4.4: als de advocaat reden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet in aanmerking komt voor gesubsidieerde rechtsbijstand, komt het niet voor zijn risico als dit achteraf anders blijkt te zijn. De zorgvuldigheid is geen risicoaansprakelijkheid.53 Verwijtbaarheid is voor beroepsfouten vereist.54 Overigens is mogelijk dat bepaalde tekortkomingen wél op grond van verkeersopvattingen moeten worden toegerekend.55

47

48

49 50

51 52

53

54 55

Zie onder meer Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: nr. 34-45; Losbl. Onrechtmatige daad (Huijgen), dl. VI.2.30-52; Ekelmans 1991 en 1996; Van den Akker 2001: hfdst. IV; Quant 2003. HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460; HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Expan beheer), rov. 3.4.2; Ekelmans 1996: 1. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420; vgl. HR 29 maart 2002, NJ 2002, 270, rov. 5.2.2. HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 (Smael/Moszkowicz); HR 12 april 1985, NJ 1986, 809; HR 29 november 1991, NJ 1992, 808. Ekelmans 1991: 13; Barendrecht/Van den Akker 1999: 138. HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Expan beheer), rov. 3.4.5. Ook HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460, waar het griffierecht te laat was betaald, maar de advocaat geen verwijt trof omdat hij er op had mogen vertrouwen dat de overboeking binnen vier dagen zou geschieden. Verder Hof ’s-Gravenhage 11 december 1996, NJ 1997, 552; Ekelmans 1991: 13-14. Ekelmans 1996: 4; Brunner, noot (nr. 2) onder HR 12 april 1985, NJ 1986, 809 en noot onder HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 (Smael/Moszkowicz). HR 29 november 1991, NJ 1992, 808, rov. 3.5; Ekelmans 1996: 4. Ekelmans 1996: 4.

180

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

De verplichting tot actieve zorg brengt mee dat de advocaat zelfs bij een geringe kans op succes van een bepaalde handeling de keuze moet voorleggen aan zijn cliënt, indien de handeling slechts betrekkelijk geringe moeite kost (HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, rov. 4.3.1). Tot op zekere hoogte staat derhalve de autonomie van de cliënt centraal. Als hij een weloverwogen keuze maakt, kan hij daar aan worden gehouden. Hij moet echter wel de informatie ontvangen om die keuze te kunnen maken. De advocaat dient daar zorg voor te dragen.56 Hij mag niet voor de cliënt beslissen. De zorgvuldigheid staat derhalve ten dienste van de autonomie. De rol van de advocatuur in de rechtspleging impliceert dat zij zorg draagt voor het maatschappelijke belang van toegang tot het recht.57 Daaruit volgt dat de advocaat in beginsel een ministerieplicht heeft.58 Anders dan gewone opdrachtnemers is hij niet volkomen vrij om een opdracht te weigeren. Hoewel een advocaat tot op zekere hoogte gerechtigd is om zaken te weigeren die hij in gemoede niet rechtvaardig acht,59 zal hij hier terughoudend mee om moeten gaan. Het is de taak van de rechter om uiteindelijk te beoordelen of zijn cliënt gelijk moet krijgen of niet. De advocaat is hier evenzeer neutraal als de notaris of de bank: hij loodst de wens van zijn cliënt door het systeem, zonder daar zijn eigen mening over uit te spreken. Dit vindt zijn grens waar die wensen niet gehonoreerd moeten worden, bijvoorbeeld bij volkomen ongegronde rechtsmiddelen (zie par. 6.4.6). 6.2.7.

De faillissementscurator60

De curator heeft als taak het beheer van de boedel en de afwikkeling van het faillissement, waarbij hij zorg draagt voor de behartiging van de belangen van de crediteuren. Hij moet daarbij tevens belangen van maatschappelijke aard behartigen; al deze belangen kunnen onderling strijdig zijn.61 De Hoge Raad heeft als zorgvuldigheidsnorm geformuleerd ‘dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid

56

57

58

59 60 61

Omgekeerd moet overigens de cliënt ook zelf informatie aandragen: HR 8 september 2000, NJ 2000, 614 (A./Timmers). Vgl. de Toelichting bij de Aanbeveling Rec(2000)21 van het Comitee van Ministers van de Raad van Europa van 25 oktober 2000 over de vrijheid van uitoefening van het beroep van ‘lawyer’, (op http://cm.coe.int/ta/rec/2000/ExpRec(00)21.htm), nr. 3: ‘It is clear that lawyers should serve not only the interests of their clients, but also those of the justice system as a whole.’ Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995: nr. 39; Rutgers 1980: 185 e.v.; Houben 2005: 132-139. Zulks impliceert art. 3 lid 2 Advocatenwet. Verstijlen 1998: hoofdstuk XIII; Losbl. OD (Huijgen) VI.2.86-100; Van Hees 2003. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou), rov. 3.6. HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Ontvanger/Gerritse q.q.), rov. 3.5 noemt ‘belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers’. De doelmatige afwikkeling van het faillissement behoort echter niet tot deze belangen: HR 19 december 2003, NJ 2004, 293, rov. 3.5.2. Ook Keirse en Verstijlen 2004.

181

HOOFDSTUK

6

mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.’62 De zorg, die in het standaardgeval gericht is op één object, is bij de curator verstrooid over vele belangen. De curator bevindt zich in een krachtenveld van belangen, waarvan hij géén volledig mag laten prevaleren. Hij is als een ouder in een gezin van vele kinderen, die ieder de aandacht die hem toekomt hoort te geven, zonder daarbij één voor te trekken. Bij de Hoge Raad lijkt enige erkenning te bestaan voor de moeilijkheden die dit opwerpt voor het realiseren van de best mogelijke beslissing.63 Hoewel in Nederland de curator gewoontegetrouw steeds een advocaat is,64 treedt hij als curator niet op als beoefenaar van het beroep van advocaat.65 Dat de curator in zijn hoedanigheid van curator handelt, neemt overigens niet weg dat hij vanwege die handelingen ook persoonlijk aansprakelijk kan zijn uit onrechtmatige daad (HR 2 december 1994, NJ 1995, 272 (Hack/Jansen), rov. 3.2). Daarnaast kan hij in zijn hoedanigheid aansprakelijk zijn voor zijn handelen (bv. HR 19 december 2003, NJ 2004, 293, rov. 1). Er is geen reden waarom hiervoor een andere norm zou moeten gelden dan voor de gewone beroepsbeoefenaar of advocaat. Hij mag bijvoorbeeld niet opzettelijk ongeoorloofd handelen. Hij zal rechten van derden moeten respecteren, ook al zou het in het belang van de boedel zijn dat hij deze negeert. Een voorbeeld is het bewust negeren van een eigendomsvoorbehoud door het verkopen van de goederen waar dit voorbehoud op rust, teneinde boedelactief te genereren.66 6.2.8.

De accountant67

De accountant heeft als maatschappelijke taak het uitvoeren van controles van jaarrekeningen.68 Oorspronkelijk trad hij hierbij zuiver en alleen op in opdracht van de aandeelhoudersvergadering. Gaandeweg is zijn taak wettelijk verankerd en is aangegeven dat de controle tevens dient ten behoeve van het vergroten van het vertrou-

62

63

64 65

66

67

68

HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou), rov. 3.6. Zie voor een oudere overweging de noot van Scholten onder HR 11 juni 1926, NJ 1926, p. 1049 (Canter Cremers/Otten) en HR 26 mei 1933, NJ 1933, p. 870 (Bink/Wiggermans), waar de Hoge Raad als norm stelt dat de curator de hem toevertrouwde belangen naar behoren heeft waargenomen. Zie HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Ontvanger/Gerritse q.q.), rov. 3.5; HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou), rov. 3.6. Van Apeldoorn 2003: 709, die er op wijst dat dit niet op enige rechtsregel berust. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 196 m.nt. PvS (Van Bentum Recycling Centrale/Bos q.q.), rov. 3.6; HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou), rov. 3.6. Uit het laatste arrest blijkt dat hij evenmin een werknemer van de boedel is. Voorzienbaarheid is vereist, dus wetenschap; als hij dit voorbehoud onbewust over het hoofd ziet is hij niet aansprakelijk, behoudens voor zover een zorgvuldig curator dit in de gegeven omstandigheden wel zou hebben gezien. Dit volgt uit HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou). Hierover Polak-Wessels IV, nr. 4176, 4181-4184. Van den Akker 2001: 59-72, met name 64-66; Boertien 1962; Beckman 1991; Bertrams 1991; Bisschop 1994; Losbl. OD (Huijgen) VI.2.16-23. Zie inzake het tuchtrecht wetsvoorstel 30 397 (TK 2005-2006). Van den Akker 2001: 37-39, 59-64, verwijzend naar art. 2:393 BW.

182

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

wen van derden die op de juistheid van de jaarrekening willen afgaan.69 Hij dient zijn controle uit te voeren als ‘vertrouwensman van het maatschappelijk verkeer’.70 De Hoge Raad heeft deze publieke functie ten aanzien van het vertrouwen van derden inmiddels erkend.71 Voor de accountant geldt wederom de norm van de redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar.72 Voor gevallen waar hij ten behoeve van de cliënt een controle uitvoert en deze niet correct verricht, kan hij zonder meer door de cliënt (of, in faillissement, door de curator) worden aangesproken.73 De aansprakelijkheid jegens derden wordt in par. 6.4.4 behandeld. 6.2.9.

De arts

De arts heeft als maatschappelijke taak het zorgdragen voor de gezondheid. De arts dient ingevolge art. 7:453 BW de zorg van een goed hulpverlener te geven. Voor de volledigheid merk ik op dat in recente literatuur soms een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘care’ en ‘cure’, de langdurige verpleging of verzorging en de kortdurende daadwerkelijke behandeling.74 Ook voor de arts geldt dat hij is verplicht tot ‘de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht’.75 Over de mogelijke fouten die de arts kan maken is uitgebreide literatuur beschikbaar, waar ik gemakshalve naar verwijs.76 Deze algemene norm wordt meestal onderscheiden in twee categorieën van concretere normen: enerzijds de medisch-professionele standaard, anderzijds de rechten van de patiënt en andere maatschappelijke regelingen.77 Het eerste berust op de klas-

69

70

71 72

73

74

75 76

77

Van den Akker 2001: 60-62, die benadrukt dat de vertrouwensfunctie al vroeg werd erkend. De Jong 2003: 604-605 wijst er op dat de verplichting tot openbaarmaking van jaarstukken pas in 1970 is ingevoerd, en dat nog steeds de belangen van de eigenaren van de onderneming voorop staan. Beckman 1991: 42-43, met verwijzingen teruggaand tot de jaren twintig van de vorige eeuw (Limperg). HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595 (Deloitte & Touche/Vie d’Or), rov. 5.4.1. HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts); HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595 (Deloitte & Touche/Vie d’Or), rov. 5.3. Bv. HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts), waar de verklaring over de waarde van de goederen die ter vervulling van de stortingsplicht op aandelen waren ingebracht onjuist bleek. Raad voor de Volksgezondheid en Zorg 2001; Van Wijmen 1996. Dit wordt verbonden aan de verschillende toepasselijke wettelijke (financierings)regimes: de AWBZ en de ZFW. HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener), rov. 3.7. Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995; Stolker 1988 en 1995; Sluyters 1984 en 1991; Sluyters en Biessaart 1995; Leenen 2000 en 2002; Losbl. OD (Slabbers) dl. VI.3; De Bijl 2003. Leenen (2002: 31); Van Wijmen 1985; Van Reijsen 1999; Hulst 2002 en verwijzingen. Leenen identificeert de zorg van een goed hulpverlener overigens slechts met de medischprofessionele standaard; naar ik meen houdt deze zorg echter, gelet op bijvoorbeeld van art. 7:450 lid 1 BW, tevens in dat de rechten van de patiënt worden gerespecteerd. Van der Burg e.a. 1993 geven een ethisch-juridische analyse van de zorg van een goed hulpverlener.

183

HOOFDSTUK

6

sieke opvatting van het beroep van arts: de deskundige die weet wat goed is voor de patiënt. Dit paternalistische model is in zoverre behouden, dat de arts de eigen verantwoordelijkheid heeft te bezien of een handeling medisch zinvol is, wat wordt afgemeten aan het belang van de patiënt.78 Daartegenover staat de zogenaamde autonomie of zelfbeschikking van de patiënt. De erkenning van dit recht is het gevolg van een geleidelijke juridische ontwikkeling .79 Het is vereist dat de patient toestemming heeft verleend (art. 7:450 BW), en dat de arts hem adequaat heeft geïnformeerd ten behoeve van een behoorlijke beslissing (art. 7:448 BW). Overigens moet ook de patiënt de hulpverlener naar vermogen informeren over relevante gegevens (art. 7:452 BW).80 De informatieplicht is een uitwerking van het vereiste van informed consent, de weloverwogen, goed geïnformeerde toestemming die vereist is voor de door de arts voorgestelde behandeling.81 Dit volgt uit het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt.82 De ministerieplicht die de advocaat en de notaris kennen vindt geen directe parallel bij de arts. Op hem rust geen algemene plicht tot behandeling.83 Dat neemt niet weg dat de arts op grond van algemene bepalingen zoals art. 450 Sr verplicht kan zijn tot handelen, waarbij zijn deskundigheid sneller tot ingrijpen kan verplichten dan bij gewone burgers het geval zou zijn.84 Verder verbiedt art. 7:460 BW hem de overeenkomst op te zeggen, behoudens gewichtige redenen. In de relatie arts-patiënt zijn partijen, als zij eenmaal in relatie zijn getreden, in sterkere mate op elkaar aangewezen dan bij een gewone contractuele relatie het geval is. Dat geeft aanleiding tot een probleem, dat aandacht heeft gekregen onder de noemer ‘goed patiëntschap’.85 Van Wijmen heeft hier zijn intreerede (1996) aan gewijd. In dit kader wijs ik nogmaals op art. 7:452 BW, dat de patiënt verplicht tot het verschaffen van de benodigde informatie. Juridisch vindt het goed patiëntschap uiteindelijk slechts vertaling in de figuren van eigen schuld (ingeval er iets mis is gegaan) of de bevoegdheid tot opzegging van de behandeling (ingeval de patiënt zich zodanig misdraagt dat dit een gewichtige reden vormt). Deze correctiefactor op de verplichtingen en aansprakelijkheid van de arts zal in de praktijk dan ook slechts weinig toepassing vinden; de arts moet zijn zorg zelfs verlenen als de patiënt niet goed meewerkt. Dit probleem komt overeen met de in de zorgethiek reeds gesignaleerde spanning tussen de interne zorghouding van de zorgverlener, die blijft streven naar de ideale zorgrelatie, en een extern gebrek in de zorgrelatie doordat de zorgontvanger de zorg bemoeilijkt, of misbruik maakt van de zorghouding. 78 79

80

81

82

83 84

85

Vgl. Leenen 2002: 40. Hierover Van Reijsen 1999. Hierover Leenen 2000: 32-59; Engberts 1997; Dute 2000: 56-57; Alexander 1997: 269; Van der Burg en Oevermans 1994. Er heerst twijfel of deze bepaling in de praktijk veel betekenis heeft: men spreekt van symboolwetgeving (Dute 2000: 60-66; Roscam Abbing 1996; Van Wijmen 1996: 19-20). Zie ook HR 10 april 1998, NJ 1998, 572, rov. 3.7, en de conclusie van A-G Bakels (nrs. 2.27-37). Zie uitdrukkelijk HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 (Plasmans/Niazmandian), rov. 3.5.2. Van Reijsen 1999: 16. Verder Kasdorp 1988; Leenen 1997; Houben 2005: 139-152. Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995, nr. 50; Houben 2005: 144. Algemeen: Brands 1997. Zie bijvoorbeeld de problemen geschetst bij Oudkerk 1993: 71; Bakker-Winnubst 1993: 84-85.

184

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

6.2.10. Overige beroepsbeoefenaren Een institutionele beroepsgroep die ik niet apart bespreek is de groep der deurwaarders.86 Uit het voorgaande volgt dat de in de literatuur besproken beroepen als makelaar,87 belastingadviseur,88 en commissionair89 niet moeten worden gerekend tot de institutionele beroepen. Op hen rusten daarom niet dezelfde vérgaande zorgplichten als op de hiervóór besproken beroepsgroepen. Men kan zich afvragen of andere groepen of partijen dan de totnogtoe besproken eenzelfde positie als institutionele beroepsbeoefenaren innemen, dan wel tot deze groep moeten worden gerekend. Een voorbeeld zijn de media, waaronder de journalistiek. De media eisen een bijzondere positie op, en zien deze ook tot op zekere hoogte gehonoreerd in de rechtspraak inzake vrijheid van meningsuiting. Hen is een essentiële taak in de democratie toegekend, de rol van ‘waakhond’.90 Niettemin heeft deze taak zich niet vertaald in een navenante strenge eis van zorgvuldigheid voor hun producten.91 Dit kan mede gevolg zijn van het feit dat de media niet ter uitvoering van zo’n taak in het leven zijn geroepen. Vele media pretenderen niet meer dan amusement te bieden. Daarnaast is de toegang tot de markt in beginsel vrij; verder is de tuchtrechtelijke controle nagenoeg ontbloot van betekenis.92 Een te stringente overheidscontrole op journalistieke uitingen zou moeilijk verenigbaar zijn met de waakhondfunctie ten opzichte van diezelfde overheid. Tot slot geldt dat journalisten normaal gesproken niet in opdracht van concrete cliënten producten afleveren. Een andere partij die in verband met zorgplichten veel wordt genoemd is de overheid. De analyse van institutionele beroepen is evenwel niet zonder meer op haar van toepassing. Allereerst heeft de overheid niet als zodanig een specifiek maatschappelijk belang waar zij zorg voor draagt, al zijn er wel concrete belangen die de overheid tot zorg zijn. Voorts is de overheid niet autonoom in de wijze waarop zij zulke concrete zorg vormgeeft: zij moet (evenals de curator) een evenwicht zien te vinden tussen vele deels strijdige belangen, en is in een democratische rechtsorde tevens onderworpen aan instructies van de volksvertegenwoordiging. Er is geen algemene maatstaf, geen gedeelde praktijk, voor de wijze waarop en de mate van zorgvuldigheid waarmee zekere belangen moeten worden behartigd.93 Dit staat er aan in de weg om de hier gegeven analyse zonder meer uit te breiden tot de overheid in het algemeen. Wel is mogelijk dat op de overheid in bijzondere hoedanigheden,

86 87 88 89 90 91

92 93

Zie Teekens 1954; Vogel 2001; Losbl. OD (Huijgen) VI.2.66-80. Dammingh 2002. Geppaart 1990; Jansen 1991; Langereis 1993; Emmerig 1997; Van der Wal 2005 en 2006. Van Setten 1998. Bv. EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk), rov. 39. Het recht ten aanzien van onrechtmatige publicaties laat zich niet eenvoudig en beknopt beschrijven. Van belang is dat feiten juist moeten worden weergegeven, maar dat meningen in beginsel vrij zijn, evenals de expressie daarvan. Zie Boukema 2004 met verwijzingen. Voor concrete taken ligt dit anders: zie bijvoorbeeld de wegbeheerdersaansprakelijkheid. Verder kan een taak deels met beleidsvrijheid worden ingevuld, deels door minimumnormen zijn ingekaderd: zie de taken van het waterschap (par. 5.7).

185

HOOFDSTUK

6

zoals in haar hoedanigheid van wegbeheerder (par. 5.7), bepaalde zorgplichten rusten. Een bedrijfstak die nog niet aan de orde is geweest is het verzekeringsbedrijf. Er zijn aanwijzingen dat de geschetste normen ook voor deze groep moeten gelden. Er is al een sterke regulering met een intern tuchtrecht aanwezig.94 Ik zou inderdaad willen bepleiten dat ook het verzekeringsbedrijf wordt beschouwd als een institutioneel beroep.95 Dit zou betekenen dat er ook zwaardere zorgplichten op verzekeraars komen te rusten, zoals een grotere zorg om te vergewissen dat de belangen van de verzekerden toereikend zijn gewaarborgd bij de afgesloten verzekering. Wat ontbreekt is een expliciet aanvaarde maatschappelijke taak, zoals dat het geval is bij notariaat en advocatuur. Ook bij de bancaire sector ontbreekt evenwel een dergelijke ‘officiële’ taak, wat niet in de weg staat aan het aannemen van bijzondere zorgplichten. De maatschappelijke taak zou dan betrekking hebben op het belang van de maatschappij bij de aanwezigheid van adequate verzekering van risico’s. Hoewel de verzekeringssector zelf initiatieven heeft ontplooid tot nadere interne regulering en tot het bereiken van een redelijke zorg voor de belangen van verzekerden, bijvoorbeeld door het opstellen van een intern tuchtrecht dat toeziet op de instandhouding van de goede naam en het aanzien van- en het vertrouwen in het verzekeringsbedrijf,96 lijkt dit besef van een bijzondere zorg voor een maatschappelijk belang blijkens de gepubliceerde overheidsrechtspraak nog niet altijd in het feitelijk handelen van concrete verzekeraars tot uiting te komen. Er dient in voldoende mate rekening te worden gehouden met de belangen van de verzekerden, die zeer groot kunnen zijn, terwijl de verzekerden niet steeds over de middelen beschikken om adequaat de gevolgen van kleine veranderingen in de polis of dekkingsvoorwaarden te overzien. Een zorgplicht in dit verband zou betrekking dienen te hebben op het toereikend waarschuwen voor vergissingen, en het niet te snel aanrekenen van geringe onduidelijkheden in de dekking. Als duidelijk is welk belang de cliënt wenst te verzekeren, zou het veeleer op de weg van de verzekeraar liggen om alsdan een passende verzekering op te stellen met de bijbehorende betalingen, dan dat de cliënt hierbij iedere vergissing wordt aangerekend. De additionele last kan eenvoudig worden verdisconteerd in een verhoging van de premies: het verdelen van risico’s maakt immers de kern uit van het verzekeringsbedrijf. Pas bij kwaad opzet is er reden een grens te stellen. De rechtspraak laat tendensen in deze richting zien, die ook worden ondersteund door de wijzigingen in de verzekeringstitel van het BW.97 Mijns inziens zou deze lijn moeten worden doorgetrokken tot een volwaardige zorgplicht in lijn met de hier besproken institutionele bedrijven en beroepen.

94

95

96

97

De Bouter 2000. Overheidstoezicht geschiedt krachtens de Wet toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 door de Pensioen- en Verzekeringskamer, thans onderdeel van De Nederlandche Bank (wet van 13 oktober 2004, Stb. 556). Zie Boshuizen 2001. Zie ook de Wet op het assurantiebemiddelingsbedrijf. Vgl. Wansink 2005 over zorgplichten van verzekeraars ingevolge de Wet financiële dienstverlening. Art. 5a Reglement Raad van Toezicht Verzekeringen, zie het Klachteninstituut Verzekeringen (www.klachteninstituut.nl). Ik wijs op fenomenen als het verbieden van algeheel verval van dekking ingeval van een geringe overtreding van de polisvoorwaarden, de oude contra proferentem regel van art. 1385 OBW die in de jurisprudentie vaak tegen verzekeraars werd ingeroepen.

186

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

Een complicatie die zich bij verzekeringen voordoet is de praktijk dat er vaak gebruik wordt gemaakt van assurantietussenpersonen, die meestal in opdracht van de cliënt onderhandelen met verzekeraars.98 Gevolg van deze praktijk is dat in de verhouding tot de verzekeraar de cliënt de veronderstelde deskundigheid van de tussenpersoon wordt aangerekend,99 waardoor de verzekeraar geen bijzondere mate van zorg hoeft te tonen in die verhouding. Wel zijn er vele uitspraken waaruit blijkt dat de assurantietussenpersoon een toereikende zorg moet bieden.100 Hij ‘dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.’101 Assurantietussenpersonen zelf zijn evenwel niet rechtstreeks verantwoordelijk voor het belang bij verzekeringen. De zorg die verzekeraars zouden moeten betrachten jegens de verzekerden wordt nu grotendeels afgewenteld op de assurantietussenpersonen, die echter niet in dezelfde mate verhaal hoeven te bieden voor fouten als verzekeraars. Deze praktijk acht ik ongewenst, met name nu verzekeraars en assurantietussenpersonen gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het naar behoren functioneren van het maatschappelijk belangrijke verzekeringsbedrijf. 6.2.11. Conclusie De aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren volgt de algemene regels, toegespitst op de bijzondere eigenschappen van beroepen (in de beperkte zin van professies). Voor bepaalde beroepen, die ik heb aangeduid als institutionele beroepen, is in de jurisprudentie een hogere graad van zorg als maatstaf gesteld. Dit zijn beroepen die tot taak hebben zorg te dragen voor bepaalde bijzondere maatschappelijke belangen.

6.3.

Bijzondere en zwaarwegende contractuele zorgplichten

In deze en de volgende paragraaf zal ik ingaan op zorgplichten die verder gaan dan de in de voorgaande hoofdstukken besproken zorgplichten. Het betreft gevallen waar de betrokken belangen in verhoogde mate of op bijzondere wijze moeten worden verzorgd, of waar conflicten tussen zorgplichten in de weg staan aan de normale wijze van zorg. Dit komt in het bijzonder voor bij institutionele beroepen.

98

Vriesendorp-van Seumeren 1989; Feunekes 1999; Feunekes en Van der Moolen 2003; De Jong 2003; Leerink 2005; Wansink 2005. Vgl. T.J. Dorhout Mees (Van Dunné e.a. 1977: 87-88). 99 Vgl. over deze problematiek Vriesendorp-van Seumeren (1989), ook HR 5 juni 1987, NJ 1987, 834. Een uitzondering is Hof Leeuwarden 30 mei 2001, NJ 2001, 677, waar bij het invullen van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst de tussenpersoon als vertegenwoordiger van de verzekeraar werd beschouwd. 100 Bijvoorbeeld HR 22 november 1996, NJ 1997, 718 (KHTC/NCB); HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 (Van Dam/Rabobank); HR 11 december 1998, NJ 1999, 650; HR 29 januari 1999, NJ 1999, 651 (Scheck/Sluyter); HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant). 101 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant), rov. 3.4.1, ook HR 11 december 1998, NJ 1999, 650, rov. 3.3.2; HR 22 november 1996, NJ 1997, 718 (KHTC/NCB), rov. 3.6.

187

HOOFDSTUK

6.3.1.

6

Zwaarwegende contractuele zorgplichten

De term zwaarwegende zorgplichten is door de Hoge Raad in een reeks arresten gebruikt ten aanzien van de aan het notariaat exclusief opgedragen taak tot het passeren van akten.102 De steeds herhaalde kernoverweging is geïntroduceerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 (Cezet), rov. 3.3: ‘Deze verplichting vloeit voort uit de op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de meerbedoelde verplichting jegens alle belanghebbenden, waaronder degene die als vertegenwoordigde in de akte is vermeld.’

Deze zorgplicht komt grotendeels neer op een gewone contractuele zorg met een grotere mate van zorgvuldigheid vanwege de betrokken belangen en de aard van de overeenkomst.103 Zwaarwegend lijkt vooral te zijn dat er extra controles worden gevraagd die in normale verhoudingen ongebruikelijk zijn, zoals een controle van de daadwerkelijke wil van partijen aan de in de akte neergelegde wil (Boks 2002: 41-44), en een onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid (Boks 2002: 50). Een andere afwijking van wat gebruikelijk is, is dat deze zorg ook jegens anderen dan partijen geldt. Daaruit volgt dat er geen lagere mate van zorgvuldigheid kan worden afgesproken met partijen, aangezien dit ten koste van die derden zou gaan. Deze twee aspecten bepalen kennelijk het zwaarwegende karakter. De rechtvaardiging voor deze verdergaande zorgplicht zoekt de Hoge Raad buiten het concrete partijbelang. Het gaat om de belanghebbenden bij de akte, wat een ruimere categorie is dan alleen de cliënten van de notaris of de comparanten bij de akte.104 Hij hoeft niet in zijn algemeenheid op die belangen te letten, het gaat alleen om het vertrouwen in de juistheid van de akte. Het gaat hier om een institutioneel toegewezen vorm van zorg, een concrete vorm van systeemzorg (zie par. 5.7) voor een onderdeel van het maatschappelijk verkeer: de notariële akte.105 Deze zorgplicht komt voort uit de overeenkomst met de opdrachtgever van de notaris, maar overstijgt dit contract.

102

HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet); HR 29 mei 1998, NJ 1999, 287 (Caravanpark); HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich LG), rov. 3.7, vgl. 3.5.1. Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 (Meijer/Thesing Vastgoed), waar geen zorgplicht was geschonden. Ook spreekt de Hoge Raad (het Hof citerend) over een ‘hoge mate van zorgvuldigheid’ (HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 (Kromjongh/Van Dijk), rov. 3.2). De Hoge Raad spreekt in HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich LG), rov. 3.5.1 eveneens over een ‘zwaarwegende zorgplicht’ die niet verbonden is aan het passeren van een akte: dit is een geval van ‘pseudo-contract’, zie par. 6.4.2. Dit gebruik is mijns inziens onzuiver en wekt verwarring. 103 Boks (2002: 41-62) beschrijft de verschillende concrete verplichtingen. 104 HR 29 mei 1998, NJ 1999, 287 (Caravanpark): niet alleen t.a.v. één van partijen, maar ook de andere partij. 105 Boks (2002: 36-39) herleidt deze zorgplichten tot de positie van de notaris: hij dient zorg te dragen voor het ordelijk rechtsverkeer.

188

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

De achtergrond voor deze zorgplicht is dat belanghebbenden afhankelijk zijn van deze zorg van de notaris. Het is niet alleen zo dat zij feitelijk hun vertrouwen stellen in de juistheid van de akte, zij kunnen ook niet anders. Zij beschikken immers niet over gewone middelen om ingeval van vertegenwoordigingsproblemen of wilsgebreken te ageren ten behoeve van hun belangen, noch hebben zij de mogelijkheid om de desbetreffende informatie te verifiëren, terwijl zij wel noodgedwongen moeten afgaan op de juistheid van de in de akte neergelegde rechtshandeling. Overigens wordt dit vertrouwen slechts beperkt gehonoreerd. Allereerst geeft ook de notaris geen absolute waarborg dat de akte juist is (zie par. 6.2.4). Verder is dit vertrouwen tot op zekere hoogte gerelativeerd: jegens bepaalde partijen kan dit worden verzwakt.106 Deze zorgplicht komt dus voort uit de positie van een institutioneel beroepsbeoefenaar. Een dergelijke zorgplicht kan daarom in beginsel ook bij andere institutionele beroepen aan de orde zijn (voor niet-beroepsbeoefenaren is hier geen grond voor). Het zal dan moeten gaan om een schakel in het maatschappelijk verkeer waar het institutionele beroep zorg voor draagt, en waar een zeker maatschappelijk belang mee is gemoeid zodat ook andere belanghebbenden van de passende zorg mogen uitgaan. De beroepsbeoefenaar is dan zogezegd ‘schakelbeheerder’; evenals een wegbeheerder degene is die zorg draagt voor de toestand van de weg, moet de beroepsbeoefenaar naar vermogen zorgen voor de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van deze schakel. Een mogelijk voorbeeld van een dergelijke zwaarwegende zorgplicht buiten het notariaat zou kunnen zijn HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts), in welke zaak de accountant door de curator van een failliete B.V. aansprakelijk werd gesteld voor het geven van een onjuiste verklaring ex art. 2:204a lid 2 BW over de waarde van de inbreng van de oprichters van de B.V. De Hoge Raad overwoog dat de strekking van de onderhavige bepaling is ‘het bieden van een waarborg dat de waarde van de inbreng in natura niet wordt ‘opgeblazen’, dat wil zeggen een waarborg voor de juistheid van de door oprichters aan die inbreng toegekende waarde, dit met het oog op de bescherming van zowel aandeelhouders als derden.’ (rov. 3.3.3). Dat hierbij niet over een ‘zwaarwegende zorgplicht’ wordt gesproken is misschien gevolg van een niet-systematisch gebruik van deze term door de Hoge Raad.107 Op de rol van de accountant wordt in par. 6.4.4 verder ingegaan. 6.3.2.

Het achterstellen van de eigen belangen

Een tweede categorie gevallen is die, waarin de beroepsbeoefenaar zijn eigen belangen moet achterstellen bij die van de cliënt (en soms ook van derden met wie hij in contact staat). Dit doet zich voor bij de verplichting van de advocaat en de deurwaarder om een cliënt te wijzen op de mogelijkheid van het verkrijgen van gefi-

106

In HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL (Thesing Vastgoed) was de notaris afgegaan op de mededeling van een zakenpartner van eiser: dit werd aan eiser tegengeworpen. Dit is niet snel aan de orde: in HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet) kon de pseudo-vertegenwoordigde niet zonder meer het onbevoegde handelen van haar procuratiehouder worden tegengeworpen. 107 Ook is mogelijk dat de Hoge Raad deze term uitsluitend voor notariële aansprakelijkheid wil gebruiken.

189

HOOFDSTUK

6

nancierde rechtshulp,108 ook al gaat dit ten koste van zijn eigen belangen (hij ontvangt immers een lagere uurvergoeding). De Hoge Raad zegt in dit verband (ten aanzien van een deurwaarder/gemachtigde): ‘Dat dit uitgangspunt tot gevolg kan hebben dat de deurwaarder soms zijn individuele belangen bij die van de cliënt zal moeten achterstellen, doet hieraan niet af en weegt ook niet op tegen het algemenere belang dat een behoorlijke behartiging van de belangen van rechtzoekenden door de gerechtsdeurwaarders als beroepsgroep, ook voor wat betreft de kosten van de door hen te verlenen rechtsbijstand, zoveel mogelijk is gewaarborgd, waarmee tevens de belangen van deze beroepsgroep in haar geheel zullen zijn gediend.’109

Dit wijkt af van wat gebruikelijk is in het zakelijk verkeer: een gewone onderneming is niet verplicht zijn klanten te wijzen op mogelijke kortingsregelingen. De betreffende verplichting wordt door de Hoge Raad afgeleid uit ‘de aard van die rechtsverhouding, die de advocaat verplicht alle rechtmatige belangen van de cliënt met betrekking tot de aan hem toevertrouwde zaak naar behoren te behartigen (…)’.110 Het gaat dus om de primaire taak van de advocaat en deurwaarder: de toegang tot de rechtspleging. Daarbij hoort ook de financiële kant van deze toegang (met de bijbehorende regelgeving). Het zou niet aangaan als de cliënt de advocaat ten aanzien van de inhoudelijke kant moet kunnen vertrouwen, maar ten aanzien van de financiële aspecten geacht wordt zelf zijn weg te kunnen vinden. Eenzelfde grotere mate van betrouwbaarheid jegens derden is te zien in gevallen waar geen sprake meer is van een gewone cliëntrelatie. Dit blijkt uit een arrest inzake dwaling over een vaststellingsovereenkomst tussen een bank en haar cliënt.111 De cliënt stelde achteraf onjuist te zijn voorgelicht; onder meer had de bankdirecteur gezegd dat hij geen recht had op schadevergoeding, en was hem niet gewezen op de mogelijkheid een klacht in te dienen bij de Klachtencommissie Optiebeurs, en de gunstige jurisprudentie van de Klachtencommissie. De Hoge Raad achtte dit, in navolging van het Hof, grond voor een beroep op dwaling. Daarbij werd verwezen naar ‘de rol die banken in het maatschappelijk verkeer vervullen’ die verplicht tot het in zo’n geval geven van correcte informatie (HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 (ABN AMRO/Hendriks), rov. 3.1.3 en 3.3.2). Een derde voorbeeld zijn de informatieverplichtingen bij borgtocht. Een bank zal een particulier die bereid is borg te staan adequaat moeten voorlichten over de risico’s, zoniet zal de borg later een beroep op dwaling kunnen doen (HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/mevr. Bink), rov. 3.4). Voor niet-particuliere borgen geldt dit niet: daarvoor zal dwaling van de borg ter zake van de financiële positie van de schuldenaar in beginsel voor rekening van de borg moeten blijven.112 Re-

108

HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Kort/Blok); HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen); HR 14 mei 1993, NJ 1993, 457 (Smorenburg/Van der Gronde). 109 HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen), rov. 3.3. 110 HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Kort/Blok), rov. 3.2, evenzo HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen), rov. 3.3. 111 Deze casus is in zoverre atypisch, dat de bank in een antagonistische verhouding tot de cliënt stond: het ging immers om een regeling van schadevergoeding wegens een fout van de bank. 112 HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 (Direktbank/Breda).

190

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

dengevend voor deze nadere informatieplicht is (1) het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop, (2) dat de bank een professionele kredietverlener is, die beter in staat is tot beoordeling van het risico, (3) dat de particulier in een persoonlijke relatie tot de schuldenaar staat.113 Aldus wordt de beroepsbeoefenaar aan een hogere standaard gehouden dan gebruikelijk is in het zakelijk verkeer. Hij dient zich jegens zijn cliënt en jegens derden betrouwbaarder op te stellen in de door hem verschafte informatie, zelfs te zijner nadele. 6.3.3.

Bijzondere contractuele zorgplichten

Een andere type contractuele zorgplichten wordt door de Hoge Raad meestal aangeduid als bijzondere zorgplichten. Dit zijn zorgplichten die niet zozeer een grotere mate van zorg voor de uitgesproken wensen van de schuldeiser verlangen, als wel een mate van zorg die zonodig tegen die wensen ingaat. Het gaat erom dat de beroepsbeoefenaar verdergaande inspanningen moet betrachten om de cliënt tot een beter inzicht te brengen; hij mag niet zonder meer de instructies van zijn cliënt opvolgen. In par. 4.3 en 4.5.4 is al ter sprake gekomen dat zo’n weigeringsplicht reeds besloten ligt in art. 7:402 BW. Voor de arts en de advocaat werd van oudsher aangenomen dat zij onder omstandigheden bevoegd en zelfs verplicht waren onverantwoorde aanwijzingen van de cliënt of patiënt van de hand te wijzen.114 Buiten deze twee beroepen is zo’n weigeringsplicht evenwel ongebruikelijk. Zij kan dan ook met recht bijzonder heten. De voorbeelden die de aandacht hebben getrokken betreffen twee soorten gevallen: het vergewissen van de werkelijke wensen van partijen, en het uitvoeren van transacties in aandelenopties.115 Als eerste is er de op de notaris rustende plicht om zich ervan te vergewissen dat partijen zich realiseren wat zij doen. Het gaat bij deze zorgplicht om de bescherming van de partijen bij de akte.116 De Hoge Raad heeft deze plicht aangenomen in het arrest HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 (Groninger huwelijksvoorwaarden), rov. 3.3: ‘de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris beroepshalve is gehouden tot het geven van verdergaande informatie, en met name tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico's. (…) De functie van de

113

Zie Tjittes (2001), met verwijzingen naar eerdere artikelen en zijn intreerede. Tjittes (2001: 354 l.k., 2005) noemt een Duitse uitspraak, BVerfG 19 oktober 1993, NJW 1994, 36, waarbij een borgstelling mogelijk aangetast werd wegens schending van het grondrecht op partijautonomie (art. 2 lid 1 Grundgesetz). De zorg die de sterkere partij voor de zwakkere moet bieden wordt daar derhalve gemotiveerd uit de verwezenlijking van de autonomie. 114 Zie par. 4.5.4, verwijzend naar Pitlo-Croes (Du Perron), nr. 402; Asser-Kortmann 5-III, nr. 60. Zie ook hierna, par. 6.4.6. 115 Dit ligt in het verlengde van de plicht om te waarschuwen voor risico’s die bijvoorbeeld aan de orde is in HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 (Dicky Trading I). 116 Evenzo Huijgen 1997; Van den Akker 2001: 136.

191

HOOFDSTUK

6

notaris in het rechtsverkeer brengt immers (en bracht ook destijds) mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.’

A-G Biegman-Hartogh maakte een vergelijking met de medische figuur van het ‘informed consent’.117 De notaris moet tegenspel bieden: de beslissingen die partijen zeggen te willen nemen, zijn misschien niet de beslissingen die zij werkelijk willen nemen. Overigens liggen deze gevallen dicht aan tegen dwaling: de desbetreffende partij was daadwerkelijk onkundig, de opdracht aan de notaris ging niet zozeer van haarzelf uit als wel van haar echtgenoot. Een tweede voorbeeld is de stapsgewijs tot ontwikkeling gekomen bijzondere zorgplicht van de bank jegens een in opties beleggende cliënt.118 Het gaat steeds om gevallen waar de cliënt eigener beweging is gaan beleggen, en de bank slechts als tussenpersoon optrad zonder concrete adviezen te geven. Ter introductie zal ik kort aangeven wat opties zijn.119 Opties zijn vorderingsrechten voor toekomstige levering (of afname) van onderliggende stukken zoals aandelen, tegen een vaststaande prijs (de uitoefenprijs). Deze komen voor in twee vormen: een ‘calloptie’ (recht om het aandeel tegen de prijs te kopen) en een ‘putoptie’ (recht om het aandeel tegen de prijs te verkopen). Een optie wordt tegen een bepaalde premie, die een fractie van de vastgestelde prijs bedraagt, geschreven (uitgegeven) door een verkoper (schrijver), die zich daarmee verbindt op verzoek van de koper van de optie aan het vorderingsrecht te voldoen. De koper hoeft dit recht niet uit te oefenen, de verkoper is wel verplicht aan de optie te voldoen. Het voordeel van de optie is dat de koper zekerheid verkrijgt bij fluctuerende koersen, terwijl de verkoper voor de premie van de optie het risico overneemt. In jargon zegt men dat de verkoper een ‘shortpositie’ inneemt. Dit kan zeer riskant zijn: als de koersen dalen kan de verkoper van een putoptie verplicht zijn aandelen tegen de oude prijs aan te schaffen, terwijl de werkelijke waarde intussen nihil is.120 Zijn verlies bedraagt dan vele malen de ontvangen premie. Dit is anders bij het kopen van aandelen of opties: dan bedraagt het maximale verlies de aanschafprijs (het zijn ‘lotjes’). Voor het goed functioneren van dit systeem is het noodzakelijk dat de schrijver van de optie daadwerkelijk aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Om die reden geldt er een margeverplichting. Dit is de verplichting van de ‘schrijver’ van opties tot dekking van een deel van het financieel belang dat met de opties is gemoeid: dit biedt de koper van de opties enige zekerheid dat de opties inderdaad gehonoreerd zullen worden. De margeverplichting hangt af van de ‘beweeglijkheid’ van het onderliggende fonds, dat wil zeggen, het risico dat de koers een ongunstige

117

Boks legt voorts een verband met de zorgplichten bij borgtocht (2002: 87-88). Corten 1999; Du Perron 2003; Van Boom 2003b; Mok 2005; Van Baalen 2005 en 2006; ’t Hart 2005; Schonewille en Van den Bergen 2006. 119 Zie conclusie, nr. 3.1-3.3, bij HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 (Haanstra/Rabobank) voor een heldere uitleg over de optiehandel. Ook Corten 1999 met een helder overzicht van de rechtspraak. 120 Bij het schrijven van een call-optie geldt omgekeerd dat het stijgen van de koersen tot groot verlies kan leiden als de optie niet is gedekt met aandelenbezit. 118

192

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

wending neemt. Artikel 31(m) van het vroegere Reglement van de optiehandel van de AEX verplichtte de effecteninstelling deze margeverplichting in acht te nemen.121 In de arresten van de Hoge Raad wordt onderscheiden naar de omvang van de verliezen: betreft het verliezen tot de draagkracht (dat wil zeggen dat het vermogen van de cliënt verloren gaat) of verliezen boven de draagkracht (zodat een nettoschuld overblijft)? Ten aanzien van de eerste verliezen (die voortkomen uit het kopen van gewone effecten of van opties) hoeft de bank een cliënt die de risico’s kent niet verder te waarschuwen.122 Anders ligt het voor risico’s op verliezen boven het vermogen (dus bij het schrijven van opties zonder dat is voldaan aan de margeverplichting: ongedekt schrijven). Bij gewone aandelen kan men hoogstens de kosten van de inleg – en daarmee uiteindelijk het gehele vermogen – kwijtraken, bij het schrijven van opties daarentegen kan men bovendien nog met een restschuld achterblijven.123 Het is de vraag of beleggers dit altijd beseffen. Ten minste voor deze gevallen heeft de Hoge Raad een ‘bijzondere zorgplicht’ aangenomen voor de bank, als bij uitstek professioneel en deskundig dienstverlener, om de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.124 Deze zorgplicht vloeit volgens de Hoge Raad voort uit art. 6:248 lid 1 BW.125 De omvang van deze zorgplicht wordt bepaald door diverse omstandigheden, waaronder de deskundigheid van de cliënt en de wijze waarop aan de margeverplichtingen de hand is gehouden.126 Ten eerste is er de deskundigheid van de cliënt. Deskundigheid gaat verder dan de loutere bekendheid met optiehandel en de risico’s van het schrijven van opties (die bekendheid zou met een gewone waarschuwingsplicht kunnen worden geregeld). Verder doet het er niet toe of de cliënt veel heeft gehandeld en overlegd met de bank – ‘ervaringsdeskundigen’ tellen derhalve niet –, terwijl evenmin relevant is de mate waarin hij heeft getracht zijn zin door te drijven. Het komt er op aan dat hij inzicht heeft, dan wel een relevante opleiding die leidt tot een deskundigheid die nodig is om op professioneel niveau aan de optiehandel deel te nemen.127 Ten tweede is de margeverplichting voor deze zorgplicht ‘van betekenis’, zegt de Hoge Raad, ook bij een deskundige cliënt.128 Daaruit volgt niet dat de bank zich in de relatie tot de cliënt altijd moet onthouden van het uitvoeren van opdrachten als

121

Zie thans de regelmatige wijzigende Euronext Rules for Members (Euronext Amsterdam Derivative Markets), te vinden op www.euronext.com. Zie ook Van Luyn en Du Perron 2004: 114. 122 HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 (Haanstra/Rabobank); HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/ING); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabobank/Everaars). 123 Mok 2005: 29 benadrukt dit aspect. 124 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), rov. 3.3, al. 3; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank), rov. 3.6.4. 125 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), rov. 3.3, al. 3. 126 Het Hof Amsterdam in Dinkgreve/ING (rov. 3.2 tussenarrest, 2.1 eindarrest) en in Rabobank/Everaars (rov. 4.4) noemt vele omstandigheden, waarvan de Hoge Raad er in HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank), rov. 3.6 en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank), rov. 3.6 deze vier uitlicht. 127 Rabobank/Everaars, rov. 3.3, al. 3, zie verder Dinkgreve/ING (Hof, rov. 2.11), Van Zuylen/Rabobank, rov. 3.6.4. Kritisch; Van Baalen 2006: 428 e.v. 128 Rabobank/Everaars, rov. 3.3, al. 2; Van de Klundert/Rabobank, rov. 3.6.

193

HOOFDSTUK

6

niet aan de margeverplichting is voldaan.129 Wel wordt kennelijk verwacht dat de bank de opdracht dan niet klakkeloos uitvoert en evenmin volstaat met alleen het geven van informatie. Uit de strekking van de bijzondere zorgplicht volgt dat een bank in beginsel de uitdrukkelijke wens van de cliënt, om opties te schrijven zonder te hebben voldaan aan de margeverplichting, zal moeten weigeren. Een enkele waarschuwing volstaat niet om iedere aansprakelijkheid af te wenden, met name omdat die waarschuwingen niet voldoende ernst hebben als de Bank toch blijft meewerken.130 Inmiddels is deze zorgplicht ook neergelegd in regelgeving.131 Op deze rechtspraak is kritiek geleverd: de optiehandel zou een loterij zonder nieten zijn geworden.132 Dat is niet geheel terecht: de cliënt kan immers zeer wel enige eigen schuld hebben,133 zij het geen 100%.134 Bovendien dient hij de verliezen tot aan zijn eigen vermogen zelf te dragen. Het lijkt er op dat de autonomie (in de zin van zelfbeschikking) van de cliënt de overhand heeft voor zover hij binnen de grenzen van zijn vermogen blijft, en de zorgplicht van de bank overheerst wanneer de cliënt de grenzen van zijn vermogen overschrijdt, dan wel de (mede voor zijn eigen bescherming dienende) margeverplichtingen niet nakomt. De grondslag van deze bijzondere zorgplichten moet mijns inziens in zijn algemeenheid worden gezocht in art. 7:402 BW, en pas subsidiair art. 6:248 lid 1 BW.135 Bij bepaalde typen overeenkomsten dient de schuldenaar te zorgen voor bepaalde typen belangen van de schuldeiser; hij kan zich dan niet zomaar verschuilen achter beweerdelijke keuzes van de schuldeiser maar zal weerstand moeten bieden indien de keuzes onverantwoord zijn. Ten aanzien van de opdracht is dit door de wetgever aangegeven; voor andere typen overeenkomsten waarbij de schuldenaar op de belangen van de schuldeiser moet letten volgt dit uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Die weerstand tegen de wensen van de schuldeiser is integraal onderdeel van zorg voor bepaalde belangen (zie par. 2.4.5): men mag de keuzes van de zorgontvanger niet altijd als gegeven aannemen maar zal deze kritisch moeten beoordelen indien die keuzes leiden tot benadeling van de belangen waarvoor men moet zorgen. Nu is het in de meeste gevallen zo dat de verplichtingen van de schuldenaar ophouden bij het vragen ‘weet u het zeker?’, wellicht met als toevoeging het in de herinnering roepen van eventuele nadelige consequenties. Bijzonder is in dit geval dat zo’n enkele formele waarschuwing niet voldoende is. 129

Van Zuylen/Rabobank, rov. 3.5.2. Van Zuylen/Rabobank, rov. 3.6.4, Rabobank/Everaars, rov. 3.3 al. 4. 131 Art. 28 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (oorspronkelijk Stcrt. 1999, nr. 12, p. 8, gewijzigd tot Nadere regeling 2002 bij Stcrt. 29 augustus 2002, p. 22). Vgl. art. 25 lid 2 sub c Besluit Toezicht Effectenverkeer, Stb. 1995, 623 (later gewijzigd). Zie Frielink 2002; Du Perron 2003; Van Baalen 2006: 333. 132 Hartlief en Tjittes, NJB 2003, p. 1588-1589; Hartlief, AAe 2003, p. 933; Van Baalen 2006; Van der Leeuw e.a. 2002 over de uitspraken van de Klachtencommissie DSI. Evenzo kritisch: Weller 2003, die de autonomie van de cliënt vooropstelt. Mok 2005: 29 acht deze vorm van ‘bevoogding’ aanvaardbaar. 133 Dinkgreve/ING (Hof rov. 2.11); Rabobank/Everaars (Hof rov. 4.7), vgl. Van de Klundert/ Rabobank, c.o.m. 4.1. Zie Van Baalen 2006: 414-441. 134 In Van Zuylen/Rabobank zegt de Hoge Raad slechts dat niet iedere aansprakelijkheid van de bank kan worden afgewend (rov. 3.6). In Rabobank/Everaars en Dinkgreve/ING was de cliënt uiteindelijk slechts voor 50% respectievelijk 0% aansprakelijk. 135 Par. 4.3 en 4.5.4. 130

194

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

Naast de algemene basis in art. 7:402 BW is er meer nodig: niet bij iedere opdracht is een zó ver gaande weigeringsplicht aanwezig. Er zijn drie factoren die gezamenlijk deze zorgplicht dragen. Dit zijn de aard en omvang van het belang dat aan de orde is, het feit dat het gaat om een beroepsgroep die dit belang dient te behartigen, en het gebrek aan inzicht van de schuldeiser in aard en omvang van de risico’s bij de specifieke keuze. Op aard en omvang van het belang kom ik later terug. Centraal staat het feit dat het om institutionele beroepen gaat: de zorgplichten berusten op de maatschappelijke positie van de notaris of de bank.136 Die positie brengt een vertrouwen met zich: het publiek moet erop mogen vertrouwen dat die positie wordt ingezet om de betreffende belangen van het publiek te beschermen. De institutie is immers op die belangen gericht (en niet op het loutere vervullen van opdrachten).137 Daarbij gaat het om grote, zwaarwegende belangen: dit blijkt uit het gegeven dat voor deze belangen een institutie met een bijbehorende beroepsgroep in het leven is geroepen. De relevantie van zwaarwegende belangen voor hogere eisen aan wilsverklaringen is ook in andere omstandigheden aangenomen.138 Ondersteunend voor deze zorgplicht is tevens de bij zo’n beroepsgroep behorende grotere deskundigheid. Vanwege zijn vertrouwenspositie wordt de beroepsbeoefenaar geacht deze deskundigheid mede ten behoeve van de belangen van de particulier in te zetten.139 Hij heeft een beter begrip van de risico’s. Daarbij speelt voor de optiezorgplicht mee dat de bank zicht heeft op een groot deel van de financiële belangen van de cliënt. De bank beheert de totale effectenportefeuille en is veelal uit hoofde van de overeenkomst ook gerechtigd om bij eventuele tekorten de portefeuille te liquideren. De verhouding tot de bank wordt meestal geregeerd door een overkoepelend contract dat is aangegaan onder de Algemene Bankvoorwaarden. Dat dit van belang is kan men indirect afleiden uit een ouder arrest over de commissionair in effecten.140 In HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 (Beck/Van Wijngaarden), rov. 3.4 werd een aansprakelijkheid wegens uitvoeren van optiecontracten afgewezen, waarbij redengevend was dat de commissionair geen zicht had op de totale vermogenspositie van de cliënt, en dus kon menen dat aan de margeverplichting zou kunnen worden voldaan. Vanwege de institutionele positie zijn zulke beroepsbeoefenaren bij uitstek in de positie om te verhinderen dat cliënten hun onverstandige wens tot uitvoering kunnen brengen. Hij is in staat om hen voor ernstige benadeling te behoeden, en kan de desbetreffende risico’s ook goed beoordelen. Dit alles geldt van oudsher ook voor alle institutionele beroepen. De verbazing in de literatuur ten aanzien van deze bancaire zorgplicht komt mogelijk daaruit voort

136

Zie voor de bank: HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), rov. 3.3, al. 3. Vgl. art. 25 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002; art. 24 sub a Besluit toezicht effectenverkeer. 138 Zie ten aanzien van privacy-gevoelige gegevens: HR 22 januari 1999, NJ 1999, 715, rov. 3.3. Ten aanzien van ontslag, zie HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 (Westhoff/Spronsen). 139 Zie ook Hondius 1996. Een zeer vérgaande adviseringsverplichting is voor het Engelse recht aangenomen in de uitspraak Verity and Spindler v. Lloyds Bank (High Court 5 september 1995, besproken in Van Dunné 1996). 140 Hierover Van Setten 1998: 173 e.v., die echter de nieuwere rechtspraak niet meer in zijn onderzoek kon betrekken. In recente uitspraken van lagere rechters is de tussenpersoon wel aansprakelijk geacht (De Jong 2003), maar deze heeft een actievere rol dan de commissionair. 137

195

HOOFDSTUK

6

dat men zich niet realiseert dat banken zich inmiddels ook in de positie van een institutioneel beroep bevinden. Daarnaast houdt de kritiek op de jurisprudentie verband met de onzekerheid ten aanzien van de omvang van de onderhavige verplichting. Daarbij zijn relevant de eerdergenoemde aard en omvang van het betreffende belang, en het gebrek aan inzicht van de schuldeiser. Ik zal dit toelichten. Het is op het eerste gezicht niet zo duidelijk of het hier slechts gaat om een zwaardere waarschuwingsplicht, of om een absolute plicht tot weigering. Ten aanzien van de particuliere borgtocht geldt bijvoorbeeld dat er voorlichting moet worden verschaft (par. 6.3.2). In het Groninger huwelijkse voorwaardenarrest diende er verdergaande informatie te worden verschaft om misbruik van juridische onkunde en feitelijk overwicht tegen te gaan. Pas in het optiehandelarrest van 2003 is aangegeven dat onder omstandigheden de opdracht geweigerd moet worden als de cliënt zijn wil toch wil doorzetten. De onderhavige zorgplicht beoogt de cliënt te behoeden voor eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Het sleutelwoord is ‘inzicht’. Waar het om gaat is dat de cliënt tot het inzicht van de risico’s moet worden gebracht.141 In de hier besproken gevallen gaat het om risico’s die voor leken minder goed zijn in te schatten omdat men er niet normaal mee te maken heeft. Bij het huwelijkse-voorwaardenarrest en bij borgstelling komt daarbij dat het risico zich pas voordoet als een persoonlijke relatie tekort schiet, zodat het van wantrouwen zou getuigen daar te zeer over door te vragen. Bij de optiearresten komt daarbij het verlangen naar winst, dat het besef van de aanzienlijke risico’s kan overschaduwen.142 De cliënt moet niet slechts de formele tekenen van instemming geven; hij moet doordrongen zijn van het besef van de risico’s. Een louter ‘ja, dat weet ik wel’, is in zulke gevallen te weinig. De cliënt is in zulke gevallen als de door Aristoteles besproken dronkeman die weliswaar een wetenschappelijk bewijs of de verzen van Empedocles kan citeren, maar niet daadwerkelijk beseft wat hij zegt.143 Het gaat hier om een verplichting tot zorg die gelijkwaardig is aan de zorg die in persoonlijke zorgrelaties wordt gevergd.144 Men kan in zulke gevallen niet meer verwijzen naar de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt. De zorgrelatie brengt immers juist met zich een overdracht van de primaire verantwoordelijkheid op dit punt, terwijl de cliënt ook feitelijk niet over de kennis beschikt om die verantwoordelijkheid in het concrete geval terug te nemen. Er is in zoverre sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid.145 Er geldt in onze maatschappij geen absoluut recht op volkomen zelfbeschikking; het ‘recht’ op autonome keuzes is slechts een algemeen beginsel, waar in veel gevallen uitzonderingen en nuanceringen op worden gemaakt. De onderhavige uitzondering vindt reeds zijn grondslag in het gegeven dat er een con-

141

Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL (Thesing Vastgoed): waar de belanghebbende al voldoende inzicht heeft, vindt de zorgplicht haar grens (zie analoog ten aanzien van instemming: HR 19 november 2004, JOL 2004, 609, rov. 3.7). De term ‘inzicht’ wordt ook gebruikt in HR 8 september 2000, NJ 2000, 614 (A./Timmers). 142 Zie over deze psychologische kant van de zaak: Du Perron 2003: 192; Van Boom 2003b: 560-561. 143 Aristoteles, Ethics Nicomacheia vii.4. De behavioral economics school waar Du Perron en Van Boom (zie vorige noot) naar verwijzen heeft ten aanzien van déze gedachten zijn voorganger in de klassieke filosofische discussie omtrent akrasia (wilszwakte). 144 Zie par. 2.4.5, 10.2.2, 10.3.1. 145 Vgl. Van Boom 2003b: 561, 563.

196

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

tractuele relatie is aangegaan die met zich brengt dat de schuldenaar niet geheel alleen mag worden gelaten en niet geheel zelfstandig zijn keuzes mag bepalen. De beroepsbeoefenaar moet daarom met de cliënt in discussie treden totdat hij voldoende objectieve aanwijzingen heeft om uit af te mogen leiden dat de cliënt werkelijk beseft wat de risico’s zijn, dat hij inzicht heeft verkregen. Een voorbeeld kan zijn, een uitdrukkelijke bevestiging van de cliënt in zijn eigen woorden dat hij zich realiseert wat hij aan het doen is. Een impliciete of louter formele aanvaarding voldoet niet. De waarschuwing zal ten aanzien van het concrete verzoek moeten worden gegeven, mede omdat de cliënt heel wel de concrete gevaren, waar hij in algemene zin mee bekend is, op het moment zelf uit het oog kan zijn verloren.146 De beroepsbeoefenaar en de particulier moeten op dit punt overleg voeren. Hoewel de beroepsbeoefenaar in het algemeen beter zicht kan hebben op de risico’s, zal het mogelijk moeten zijn dat de particulier in beginsel toch zelf de uiteindelijke beslissing moet kunnen nemen.147 Als hij die beslissing immers in geen enkele geval zal kunnen nemen, zal de beroepsbeoefenaar zonder meer moeten weigeren een contractuele relatie op dit punt met de particulier aan te gaan. Naar ik meen gaat het hier niet om één algemene regel die klakkeloos op alle gevallen kan worden toegepast. Er moet gedifferentieerd worden naar het mogelijke gebrek aan inzicht, en naar de alternatieven en gevolgen van het handelen. Bij de optiehandelarresten waren er zeer ernstige financiële gevolgen die leidden tot een verlies dat de inleg verre overtrof, terwijl de risico’s vanwege de complexe aard van de financiële instrumenten moeilijk concreet te overzien waren, met name voor een ondeskundige belegger.148 Evenzo zijn de gevolgen van een wijziging van huwelijkse-voorwaarden niet zonder nadere uitleg te overzien voor een juridische leek. Het vereiste inzicht is dan moeilijk te verkrijgen. Daarentegen zijn de risico’s van een medische behandeling betrekkelijk duidelijk uit te leggen en in te zien (behalve misschien als het om kleine kansen met ernstige gevolgen gaat): het gaat om ook voor leken bekende feiten als dood of verlies van lichaamsfuncties.149 Bovendien kan er een concrete kans op het optreden van zulke risico’s worden medegedeeld; bij opties is het niet mogelijk zo’n kans te geven. Ook de gevolgen van een verloren gerechtelijke procedure zijn over het algemeen duidelijk: het gaat om duidelijk vaststelbare financiële en juridische gevolgen, zodat het inzicht daar sneller mag worden verondersteld als de relevante informatie is verschaft. Uit recente rechtspraak blijkt overigens dat de bank niet aansprakelijk is jegens een voldoende geïnformeerde belegger.150

146

Vgl. aldus ten aanzien van de werkgeverszorgplicht: HR 18 september 1998, NJ 1999, 45 (Van Doorn/NBM). Zie ook passages geciteerd in Van Baalen 2005: 65 uit HR 27 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars), rov. 3.3 en het hof aldaar, rov. 4.4. 147 Dit vindt bevestiging in HR 23 juni 2006, JOL 2006, 403, RvdW 2006, 657 en HR 14 juli 2006, JOL 2006, 460, waarover Tjong Tjin Tai 2006c. 148 Overigens moest daar ook om objectieve redenen de transactie geweigerd worden: de bank was immers ingevolge de beursregels daartoe verplicht (Van Baalen 2006: 435-436). 149 Dat betekent niet dat leken altijd een rationeel gezien juiste afweging maken, maar men acht het nu eenmaal gewenst dat mensen de vrijheid hebben hun eigen waardering te geven aan bepaalde risico’s. 150 HR 14 juli 2006, JOL 2006, 460, waarover Tjong Tjin Tai 2006c.

197

HOOFDSTUK

6

Daarnaast is er bij de huwelijkse voorwaarden en de optiehandelarresten een eenvoudig alternatief: het niet uitvoeren van de opdracht, waarmee de status quo wordt gehandhaafd.151 In een gerechtelijke procedures moeten er beslissingen worden genomen die wegens fatale termijnen geen uitstel kunnen lijden; er moet op zeker moment een standpunt worden bepaald. Bovendien mag de advocaat niet op ieder moment onmiddellijk de behandeling van de zaak neerleggen. Onder zulke omstandigheden moet worden aangenomen dat de advocaat niet anders kan dan de verklaarde wil van zijn cliënt opvolgen. Dit zou echter anders kunnen zijn als er meer tijd is. Voor de arts geldt in nog sterkere mate dat er vaak geen alternatief is. Het is immers behoudens bijzondere omstandigheden niet toegestaan om een patiënt tegen diens wil de objectief beste behandeling te laten ondergaan: dat zou in strijd komen met de beschermde integriteit van het eigen lichaam.152 Als de patiënt dus de voorkeur geeft aan een andere behandeling met wellicht minder risico’s maar ook een lagere kans op succes, is dat dan het beste alternatief dat de arts open staat. Het weigeren van zo’n behandeling zou de zaken alleen verergeren. Alleen als de patiënt aandringt op een schadelijke behandeling heeft de arts de mogelijkheid – en mogelijk zelfs de plicht – om zijn medewerking te weigeren. De jurisprudentie van de Hoge Raad wijst er op dat er op arts en advocaat in ieder geval geen algemene plicht rust de cliënt nimmer te volgen in een objectief minder goede keuze. In de Informed consent-arresten (HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387) liet de Hoge Raad de mogelijkheid open dat een patiënt zou kunnen aantonen dat hij, indien hij correct was voorgelicht, om redenen van persoonlijke aard een minder goede behandeling zou hebben gekozen, vanwege geringe risico’s die met de beste behandeling gepaard gingen. Ten aanzien van de advocaat werd de verplichting aangenomen zijn cliënt te wijzen op de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen, zelfs als dat zijns inziens kansloos is (HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420, rov. 4.3.1).153 In beide gevallen wordt kennelijk verondersteld dat de cliënt die slechtere keuze moet mogen maken, anders is het immers zinloos hem die keuze voor te leggen en de bijbehorende informatie te verschaffen.154 151

Het schrijven van opties leidt immers tot toenemende verliezen; het daarvan afzien beperkt steeds de risico’s. Als het tekort op de margeverplichting evenwel is ontstaan door dalende koersen is dit anders; dan is een gedwongen liquidatie van de portefeuille nodig, wat psychologisch moeilijk kan zijn (Du Perron 2003: 192). Dan is overleg nodig, maar hoeft de bank niet altijd alle risico’s te dragen: uit HR 23 juni 2006, JOL 2006, 403, RvdW 2006, 657 blijkt dat verliezen als gevolg van een korte periode voor overleg of beslissing voor rekening van de klant kan blijven. Zie Tjong Tjin Tai 2006c. 152 Men spreekt ook wel over het volenti-beginsel: voor iedere behandeling is instemming van de patiënt vereist. 153 Bij een verzuim zal er overigens vaak geen schade zijn: HR 30 juni 2006, JOL 2006, 436, RvdW 2006, 683, vgl. HR 20 oktober 2006, JOL 2006, 629 ten aanzien van medische aansprakelijkheid. 154 Vgl. HR 8 september 2000, NJ 2000, 614 (A./Timmers), waar de Hoge Raad in het midden laat of de advocaat zijn cliënt had moeten afhouden van een riskante proceshouding. Ook voor de bank lijkt de Hoge Raad aan te nemen dat een eigengereide cliënt nadelige beslissingen mag nemen: HR 19 december 2003, JOL 2003, 684, rov. 3.5.3: geen nalatigheid bank om te waarschuwen voor fiscale gevolgen, nu cliënt welbewust had gekozen voor ontgaan van schenkingsrechten en zich niet door waarschuwingen zou hebben laten weerhouden.

198

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

Deze zorgplicht houdt dus in een verplichting tot het brengen van de wederpartij tot inzicht in de risico’s, met het oog op diens belangen. De beroepsbeoefenaar kan zich niet verschuilen achter een formele keuze van de cliënt, aangezien hij uit hoofde van de opdracht in het algemeen mede op diens belangen in bredere zin moet letten. Met name in gevallen waar een status quo gehandhaafd kan worden, de potentiële risico’s slecht te overzien zijn en de belangen groot, zal de beroepsbeoefenaar meer moeite moeten doen om zijn cliënt tot het benodigde inzicht te brengen. voor zover de cliënt dat inzicht nog niet heeft verkregen, dient de beroepsbeoefenaar de opdracht vooralsnog te weigeren.155 Als het inzicht evenwel wordt bereikt, krijgt de individuele autonomie weer de overhand en kan er wel voor de gevaren worden gekozen.156 In feite is de overeenkomst dan gewijzigd in een specifieke resultaatsverbintenis (het uitvoeren van de concrete handeling); zij strekt op dat punt dan niet meer tot behartiging van belangen. Alleen als de opdracht objectief onverantwoord is, zal de opdrachtgever absoluut moeten weigeren, maar dan is het juridisch gezien niet nodig eerst de cliënt tot het vereiste inzicht te brengen, dat kan in zo’n geval ook nadien. Het is jammer dat de jurisprudentie van de Hoge Raad weinig systematisch is, waardoor onzekerheid ontstaat over het gebied waar zulke zorgplichten zich voordoen en de mate van inspanning die bij zulke zorgplichten wordt gevergd. Voor de volledigheid wijs ik er op dat er ter zake van de gezondheid mogelijkheden zijn om aan de zelfbeschikking van de patiënt voorbij te gaan. Indien de patiënt zijn toestemming onthoudt, kan er reden zijn te twijfelen aan de betekenis van deze weigering. Vanwege het bijzondere belang dat hier aan de orde is – de integriteit en het welzijn van het lichaam –, kan een dergelijke weigering een aanwijzing zijn dat de wilsvorming van de patiënt dusdanig gebrekkig is dat zijn geuite wilsverklaring niet gevolgd moet worden.157 Dan zijn er mogelijkheden om de verklaarde wil terzijde te schuiven: nader overleg, een ‘zelfbindingscontract’, ambulante dwangbehandeling, een voorwaardelijke rechterlijke machtiging, en in uitzonderingsgevallen de gedwongen opname uit hoofde van de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (BOPZ).158 In zo’n geval zien we dat de zorg voor de belangen van de patiënt zo ver gaat, dat de verklaarde, welgeïnformeerde (maar niet adequaat gevormde) wil van de patiënt in sommige gevallen opzij gezet kan worden.

6.4.

Buitencontractuele zorgplichten

Naast de zorgplichten die binnen een contractuele context gelden, ten behoeve van de cliënt, zijn er ook zorgplichten buiten contract die afwijken van het gewone model van de onrechtmatige daad. Deze treden met name op bij institutionele beroepen, maar zijn daar niet toe beperkt.159 We zagen al in par. 6.3.1, bij zwaarwegende

155

Evenzo Boks 2002: 104 ten aanzien van de notaris. Zie bv. noot 141 hierboven. 157 Dan zullen er overigens al eerdere aanwijzingen moeten zijn dat de patiënt aan een gebrekkige wilsvorming lijdt: leeftijdscategorie, depressie, psychische stoornissen kunnen een aanwijzing zijn. Bij een patiënt die overigens volkomen helder en rationeel kan verklaren zal zijn geuite weigering gerespecteerd moeten worden. 158 Over deze mogelijkheden Van Wijmen 1996: 30-33; Van Reijsen 1999: 17-18. 159 Zie algemeen: Van den Akker 2001. 156

199

HOOFDSTUK

1

zorgplichten, dat bepaalde belangen van derden ook buiten een contractuele betrekking om aandacht behoeven. 6.4.1.

Na-contractuele zorgplichten

De eerste categorie zijn zorgplichten na afloop van het contract jegens de voormalige cliënt. Bekend is de verplichting van de advocaat zich ook na afloop van de overeenkomst te onthouden van het behandelen van zaken tegen zijn voormalige cliënt. Zulke zorgplichten zijn op zichzelf niet zo bijzonder, aangezien ook reguliere contractuele verhoudingen zulke verplichtingen kunnen bevatten, zoals concurrentiebedingen en geheimhoudingsbedingen. Bijzonder is slechts dat zulke verplichtingen zouden bestaan zonder uitdrukkelijk beding, wat niet in het algemeen het geval is. Overigens gelden ook bij het gewone neerleggen van een opdracht nog verplichtingen na afloop van de overeenkomst.160 6.4.2.

Pseudo-contract en informatieverschaffing aan derden

In sommige situaties komt de beroepsbeoefenaar naar voren als een vertrouwenwekkend persoon vanwege de connotatie van zijn beroep. Uit dien hoofde kan hij aan dat vertrouwen worden gehouden, ook al is er formeel geen contractuele relatie tot stand gekomen. Dit lijkt op de in par. 6.3.2.1 besproken plichten (met name ten aanzien van borgstelling); het verschil is dat het hier niet gaat om eigen belangen van de beroepsbeoefenaar, maar om een optreden ten behoeve van of in het kader van een opdracht van een cliënt. In het algemeen geldt dat een opdrachtnemer aansprakelijk kan zijn jegens derden voor werkzaamheden of informatie die hij ten behoeve van deze derden heeft verricht of verschaft. Een voorbeeld is de zorgplicht die een adviseur jegens derden heeft als hij informatie verschaft waarvan hij weet of kan weten dat derden hier op zullen vertrouwen en daarbij een bepaald belang hebben.161 Hij moet dan wel in zijn hoedanigheid van adviseur optreden, bijvoorbeeld doordat het zijn specifieke deskundigheid betreft. Wanneer hij louter als ‘doorgeefluik’, boodschapper van zijn opdrachtgever optreedt, staat hij niet in voor de juistheid van de informatie. Men kan denken aan een makelaar die de woonervaring van de verkoper beschrijft: uit de aard der zaak is daar geen deskundigheid mee gemoeid. Als de makelaar evenwel zegt dat er geen erfdienstbaarheid of gemeentelijke aanschrijving is, kan hij bij eventuele onjuistheid van die informatie worden aangesproken naast de verkoper.162 Als hij dan zijn onderzoek onzorgvuldig (of zelfs niet) heeft uitgevoerd, is hij aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. Hoewel hij betaald wordt door de ene partij, mag de andere partij er in zo’n situatie op vertrouwen dat hij zijn deskundigheid ook voor

160

Zie HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 (Vonk). Dit betrof een belastingadviseur die bij een transactie voor een cliënt te maken had met een voormalige cliënt, en deze vroegere cliënt had moeten wijzen op een optierecht, of had moeten mededelen dat hij in deze zaak niet mede diens belangen behartigde. 161 Wolfsbergen 1940: 17 l.k.; Van den Akker 2001: 27, 33, vgl. Meerburg 2004: 192. 162 HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278 (Gerritsen/Zwaan). Ook Dammingh 2002: 272-278; Van den Akker 2001: 163, 167.

200

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

de andere partij inzet. Ook voor onvolledige informatie kan een opdrachtnemer onder omstandigheden aansprakelijk zijn.163 Bij institutionele beroepen kan dit vertrouwen groter zijn: aannemelijk is dat er dan sneller sprake is van een situatie waarin een derde mag aannemen dat de beroepsbeoefenaar zijn deskundigheid mede voor de derde inzet. Een voorbeeld is het geval dat een notaris als vriendendienst een akte van borgtocht nakijkt en van het KNB-stempel en zijn eigen stempel voorziet: een derde mag er dan op vertrouwen dat de akte is gecontroleerd op eenzelfde wijze als bij het daadwerkelijk notarieel passeren, dus inclusief controle op bijvoorbeeld toestemming van de echtgenote.164 Ook bij andere notariële activiteiten wordt de gepaste zorgvuldigheid verwacht jegens derden waar de notaris formeel geen contract mee heeft.165 Bij accountantsverklaringen ten behoeve van een specifieke transactie zal zulke aansprakelijkheid eveneens aan de orde zijn. Dan is voorzienbaar het specifieke belang van de derde betrokken bij de verklaring, bijvoorbeeld in het kader van een concrete overname waar de accountantscontrole voor gebruikt wordt,166 of bij het verrichten van andere werkzaamheden. Verder zal dit zich voordoen bij gevallen waarin de advocaat als betrouwbare, objectieve, neutrale tussenpersoon fungeert (zoals bij het tijdelijk in consignatie houden van gelden).167 Een ander voorbeeld is de afgifte van een legal opinion ten behoeve van een derde.168 In zulke gevallen wordt, vanwege de maatschappelijke positie van institutionele beroepsbeoefenaren en het daaraan verbonden vertrouwen, aangenomen dat buiten overeenkomst eenzelfde zorg wordt gegeven als normaal op basis van overeenkomst geschiedt. De beroepsbeoefenaar is verplicht tot een zorgvuldigheid alsof hij een contractuele relatie met de derde heeft: het is een pseudo-contract. Het gaat hierbij om gevallen waar een concrete relatie met de derde aanwezig is: weliswaar hoeft men geen direct contact te hebben (zoals in HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 (Van

163

HR 10 december 1993, NJ 1994, 667 (Van Ittersum/Rabo). In deze zaak werd kennelijk verondersteld dat de bank in ieder geval voor onjuiste informatie aansprakelijk zou zijn; de vraag was slechts of de bank bepaalde informatie die zij niet kon of wilde verschaffen mocht weglaten. Een begrenzing ziet men in HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO), waar werd aangenomen dat op de bank geen verplichting tot spontane informatieverschaffing rustte, zelfs niet in het kader van borgstelling, omdat de bank niet had hoeven inzien dat deze informatie essentieel was voor de borg. 164 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 (Van Stiphout). De Hoge Raad verwijst naar de positie van notarissen in het maatschappelijk verkeer en het daaraan verbonden vertrouwen. 165 Boks (2002: 119) noemt HR 19 mei 1989, NJ 1990, 54 (Keizersgracht 194), waar de notaris een toezegging had gedaan over de uitkering van te ontvangen koopsommen. Ook HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich LG), rov. 3.5.1 waar zo’n werkzaamheid een ‘bijzondere zorgplicht’ wordt genoemd. 166 Van den Akker 2001: 74-82; Beckman 1991: 45; Bertrams 1991: 205; Bisschop 1994: 2728; Boertien 1962: 186. Een voorbeeld is de casus in HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (Leutscher/Paardekooper & Hoffman), ook Rb. Breda 20 juni 1995, NJkort 1995, 32. Ook in HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692 (Finad/Worst) ging het om een overname, maar is onduidelijk of de accountant wist dat zijn verklaring daarbij gebruikt zou worden. 167 Van den Akker 2001: 108-112. 168 Meerburg 2004: 159-161, 191. Zijn verwijzing naar de regeling omtrent misleidende reclame (art. 6:194 BW) lijkt mij niet op zijn plaats.

201

HOOFDSTUK

6

Stiphout)), maar voor het overige moet de relatie zo zijn dat het ook om werkzaamheden op basis van overeenkomst had kunnen gaan, dat wil zeggen een werkzaamheid gericht op een concreet belang van de derde. 6.4.3.

Doorwerking van de contractuele zorgvuldigheid naar derden

Tegenover de in de vorige paragraaf besproken situaties staan gevallen waar de handeling is gericht op en wordt verricht ten behoeve van de cliënt, maar derden daar direct of indirect door geraakt kunnen worden, bijvoorbeeld doordat zij daarop vertrouwen. Als de schuldenaar binnen de contractuele relatie tekort is geschoten, leidt dit dan tot aansprakelijkheid jegens derden? Voor aansprakelijkheid jegens een derde met wie geen contractuele relatie bestaat, moet de grondslag worden gevonden in het onrechtmatige-daadsrecht. Dit betekent dat er een jegens die derde geldende zorgvuldigheidsverplichting, een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden.169 Het enkele feit dat een contractuele verplichting is geschonden, is niet doorslaggevend. Dit volgt uit de gedachte, dat zorg relationeel is, jegens concrete personen geldt. Een voorbeeld is dat een bewaker rondes uitvoert bij een bedrijf, en de naburige onderneming het daarom niet nodig vindt zelf een bewaker in te huren, omdat die bewaker vanzelf ook zal zien of er iets bij het buurbedrijf aan de hand is. Blijft de bewaker zonder goede reden weg, en wordt er bij het buurbedrijf ingebroken, dan zal aansprakelijkheid ontbreken. Er rust op hem geen specifieke zorgverplichting om aanwezig te zijn om op het buurbedrijf te kunnen letten. Een van de redenen waarom aansprakelijkheid moet ontbreken, is dat het buurbedrijf geen recht heeft om van het contract te kunnen profiteren. Indien hij ook bewaking voor hemzelf verlangt, zal hij daar zelf voor moeten – en kunnen – contracteren. Dat er wanprestatie is gepleegd jegens de wederpartij, is voor een derde toevallig en behoort tot het maatschappelijk risico. Dit blijkt daaruit, dat het voorstelbaar is dat de contractspartijen een nadere afspraak hebben gemaakt dat er niet aan de verplichting behoeft te worden voldaan; de bewaker mocht die avond thuisblijven. Dan voltrekt zich feitelijk exact dezelfde gang van zaken, maar is er geen sprake van wanprestatie en is duidelijk dat er geen grond is voor aansprakelijkheid jegens de derde.170 Wie vertrouwt op een contract tussen derden, bouwt op ijs. Het toerekenbaar tekortschieten van een partij kan door de wederpartij zelfs na de daad worden goedgevonden: dan zou in de contractuele context géén sprake zijn van wanprestatie. Uiteraard zou dat voor de aansprakelijkheid jegens derden niet moeten uitmaken. De contractuele wederpartij kan immers niet met zonder toestemming achteraf over de rechten van derden beschikken. Dat betekent dat de kwalificatie ‘wanprestatie’ irrelevant is voor de onrechtmatigheid jegens een derde. Er moet dus sprake zijn van een zelfstandige zorgverplichting jegens die derde.171 Dit zal dan overigens een middelijke zorgverplichting zijn: de te verrichten zorg wordt immers afgemeten aan wat contractueel geldt

169

HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3. Zie Kroeze 2004: 15, 40-41. Het leerstuk van afgeleide schade is een species van de hier behandelde kwestie. Men kan dit overigens deels ook als een relativiteitskwestie beschouwen. 170 Du Perron 1999, nr. 330 noemt dit argument kennelijk met instemming. 171 Evenzo Van Laarhoven 2005: 52.

202

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

jegens de contractspartij, niet aan de mate waarin de belangen van die derde worden geschaad of bevorderd. Zo’n zelfstandige zorgverplichting kan voortvloeien uit het contract of uit andere omstandigheden. Dat de handeling ook contractueel jegens een ander is vastgelegd, zal hooguit een factor zijn in de beoordeling. Voor aansprakelijkheid is slechts plaats als de derde voldoende nauw betrokken is bij de overeenkomst.172 De Hoge Raad heeft hierbij een reeks omstandigheden aangemerkt die relevant zouden kunnen zijn.173 Uit deze catalogus van omstandigheden blijkt onvoldoende waarom en in welke gevallen er een verplichting zou moeten zijn. Een nadere analyse kan dit duidelijk maken. Uitgangspunt moet zijn dat een partij die zekerheid wil, hiervoor dient te contracteren. Pas als hij een reden aanvoert die maakt dat dit niet van hem gevergd kon worden, kan hij eventueel aanspraak maken op een verplichting zich jegens hem te onthouden van wanprestatie. Dit zal zich voordoen in gevallen van afhankelijkheid die ontstaan doordat hij niet kon contracteren, of waar hij redelijkerwijs niet behoefde te contracteren. Een eerste categorie gevallen bestaat uit overgehevelde belangen. In het arrest HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) was dit aan de orde: de leverancier wanpresteerde opzettelijk, maar de directe afnemer leed slechts geringe schade doordat haar eindafnemer (de Staat) deze schade voor haar rekening nam. In die omstandigheden is niet vreemd dat de Staat verhaal kon nemen op Degens. Voor Degens was immers irrelevant dat de schade was verplaatst, vooral nu zij opzettelijk wanprestatie pleegde. Een ander voorbeeld hiervan is een testament, waar de erfgenamen de werkelijke belanghebbenden zijn.174 Het gaat dus om gevallen waarin het werkelijke belang bij de nakoming is gelegen bij een derde, en dit voor de schuldenaar ook kenbaar is.175 De zorg dient dan op dát belang te zijn gericht; het is niet vreemd dat de aansprakelijkheid dan ook naar dat belang wordt afgemeten. In dergelijke gevallen zijn partijen niet vrij om onderling af te wijken van de afspraken. De derdebelanghebbende kan dan een actie hebben. Andere gevallen doen zich voor waar weliswaar de wederpartij bij het contract zelf belang heeft bij de nakoming, maar daarnaast ook derden een belang hebben dat

172

HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108 (Vleesmeesters/Alog), rov. 3.4, teruggaand op Du Perron 1999: nr. 312, 313 en de factoren genoemd in 326 e.v. De Hoge Raad verwijst hier naar de kernoverweging uit HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens). Uitvoerig hierover: Laarhoven 2006. 173 De Hoge Raad noemt ook als factor het mogen vertrouwen van de derde: mijns inziens is dit geen zelfstandige factor in de beoordeling, hoogstens een (tussen)conclusie. De derde mag vertrouwen omdat er omstandigheden zijn die tot een verplichting leiden: dit voegt dus niets toe aan de vraag óf er een verplichting is. Mag hij vertrouwen, dan is er een verplichting; is er een verplichting, dan mag hij vertrouwen. Evenzo Van Laarhoven 2005: 57; 2006: 89-90. 174 Hierover Van den Akker 2001: 149-150 en 2004 (met jurisprudentie in noot 13), Van Dam 2000: nr. 1514, en rechtsvergelijkend Schrage 1998. Zij nemen aan dat een actie ook naar Nederlands recht mogelijk is. 175 Du Perron 1999: nr. 291. Een vergelijkbare situatie was aan de orde in HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes), waar de zorgvuldige uitvoering van werkzaamheden aan woningen mede strekte in het belang van een derde, een leverancier van serres.

203

HOOFDSTUK

6

zelfstandig zorg verdient.176 De rechtspraak heeft betrekking op situaties waar sprake was van een samenhangend stelsel van verhuurverhoudingen, en waarbij de laedens opzettelijk wanprestatie pleegde.177 Dit zijn dus situaties waarin een bepaald stelsel van verhoudingen in het leven was geroepen waar partijen mee hadden ingestemd in hun eigen contracten, en waarbij de verschillende contracten pasten in dit stelsel. In zo’n geval is het niet vreemd dat het doorbreken van zo’n stelsel onrechtmatig is of kan zijn jegens de andere deelnemers aan het stelsel. Men kan dit ook beschouwen als een impliciet derdenbeding, zij het dat niet geageerd werd op basis van een bestaande verbintenis. In zulke omstandigheden was het te verontschuldigen dat de derde geen contractuele zekerheid had gezocht, nu hij er al op mocht vertrouwen dat de ander zich aan zijn eigen contract zou houden. Het gaat hierbij immers om welbewuste overtreding van contractsbepalingen. De jurisprudentie wijst er op dat het vooral gaat om opzettelijke wanprestatie, en dat tekortkomingen als gevolg van onzorgvuldigheid in beginsel niet leiden tot aansprakelijkheid.178 Daar is ook reden voor. Allereerst geldt – ook voor het opzettelijk wanpresteren – dat de vrijheid van handelen noopt tot terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid als hier besproken. Bij iedere verhouding zijn immers wel belangen van derden aan de orde; als men deze steeds zou moeten ontzien zou het onmogelijk worden vrij te handelen of tussen partijen afstand te doen van contractuele aanspraken. Daarnaast geldt ten aanzien van onzorgvuldigheid dat dit voor derden doorgaans in het maatschappelijke risico valt: het is een feit van alledag dat mensen helaas door onoplettendheid fouten maken. Een derde mag er niet op vertrouwen dat dit niet voorkomt in een contractuele relatie tussen twee partijen; alleen als iemand zelf partij is bij een contract kan zo’n onzorgvuldigheid leiden tot schadevergoeding, omdat er dan een specifieke toezegging is gedaan tot nakoming op zorgvuldige wijze. Alleen in bepaalde gevallen kan ook onzorgvuldigheid leiden tot aanspraken van derden: dit lijkt zich vooral voor te doen bij institutionele beroepen, met name de notaris. Wij zagen reeds het voorbeeld van een testament; in par. 6.3.1 zijn verder zwaarwegende zorgplichten besproken die jegens álle belanghebbenden bij een akte gelden, niet slechts de comparanten. Dit is verwant aan de aansprakelijkheid uit opzettelijke wanprestatie bij samenhangende huurverhoudingen. Het gaat hierbij steeds om een zekere zorg tegenover (een onderdeel van) een ‘systeem’, een stelsel. De Hoge Raad spreekt van een ‘schakel’ in het rechtsverkeer.179 Er zijn dan belangen aan de orde die het contract overstijgen. 176

Du Perron 1999: nr. 339 e.v. In zulke gevallen zijn partijen dus niet vrij om van het contract af te wijken. 177 In HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 (Radio Modern/Edah) gaat het om een medehuurder die in strijd met de bepalingen in zijn huurcontract de eiser concurrentie aandoet. In HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108 (Vleesmeesters/Alog) was de aangesprokene verplicht een supermarkt in het centrum uit te oefenen, en behoorde zij tot hetzelfde concern als de oorspronkelijke huurder, de eigenlijke supermarkt die wegtrok. Hierover Laarhoven 2006: 60-76, 90-94. 178 De Hoge Raad spreekt bijvoorbeeld in HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108 (Vleesmeesters/Alog), rov. 3.4, en HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) over ‘rekening houden met’, wat duidt op een bewuste afweging alvorens te handelen. 179 HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108 (Vleesmeesters/Alog), rov. 3.4; HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens). Zie ook de analyse van Van Laarhoven 2005.

204

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

Deze aansprakelijkheid is beperkt: de notaris is niet jegens iedere derde aansprakelijk voor fouten.180 Derden zijn niet zonder meer gerechtvaardigd om op de juistheid te vertrouwen: er zijn bijkomende omstandigheden nodig.181 De Hoge Raad lijkt als norm aan te leggen dat alleen de direct belanghebbenden bij de akte een actie hebben.182 Dit zou neerkomen op de comparanten en de partijen die direct betrokken waren bij de in de akte neergelegde rechtshandeling of daar anderszins direct baat bij hadden. Deze beperking is terecht. De zorgvuldigheid van de notaris bij het opstellen en passeren van een akte geldt primair jegens zijn cliënt. Zij is ook slechts beperkt tot bepaalde informatie: de notaris staat niet in voor de volledige juistheid van de akte (zie par. 6.2.5). Vanwege zijn publieke taak bij het passeren van akten is de notaris niet vrij om een lagere zorgvuldigheid met de cliënt overeen te komen. Dat maakt het mogelijk dat deze zorgvuldigheid ook jegens derden zou gelden. Dit geldt echter niet onbegrensd. De notaris kan immers niet alle belangen van alle derden overzien. Hij kan niet bezien of hij voor hun belangen nadere voorzorgsmaatregelen moet treffen. De eisen van kenbaarheid van de derden en voorzienbaarheid183 van de schade (=het belang) staan aan ongelimiteerde aansprakelijkheid in de weg. Ten aanzien van een welomschreven groep als de direct belanghebbenden is de notaris in staat te overzien welke belangen met de akte gemoeid zijn, en ten aanzien van hen kan hij indien nodig nadere voorzorgsmaatregelen treffen, informatie inwinnen, of waarschuwingen geven. Het gaat hier dus minder om een rechtsverhouding die een schakel in het verkeer vormt, als wel om een geval waar bij het aangaan van de overeenkomst zelf reeds duidelijk is wie de belanghebbenden zijn jegens wie de verplichting tot zorg geldt. Voor aansprakelijkheid gaat het er dus om op welke wijze het belang van de derde is betrokken bij de overeenkomst.184 De te betonen zorg is immers relationeel, in beginsel gericht op concrete belangen die de schuldenaar moet kunnen kennen om er zorg voor te tonen. Als een derde in een later stadium wil aanhaken, zal dat slechts hoogst zelden tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Dit geldt met name waar het wanprestatie door onzorgvuldigheid betreft. Zodanige onzorgvuldigheid behoort

180

Boks 2002: 122-123, contra Van den Akker (2001: 141-150). De overige voorbeelden die Van den Akker (2001: 146-147) geeft, vallen onder andere categorieën dan de in deze paragraaf besprokene. 181 Evenzo Boks 2002: 120-136, die het voorbeeld noemt van toezeggingen aan een derde die de schijn van zorg voor diens belangen wekken (119, 132). 182 Zie HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich LG), rov. 3.7. De Hoge Raad spreekt daar, in aansluiting bij HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 (Cezet), rov. 3.3, over een zorgplicht jegens ‘alle belanghebbenden’, en stelt vast dat ZLG belanghebbende is op basis van feiten waaruit een voorzienbare nauwe betrokkenheid (en niet slechts een belang bij de akte) blijkt. ‘Belanghebbende’ is dus beperkter dan ieder die enig belang bij de akte heeft. 183 Een indringende analyse over de voorzienbaarheid geeft Boks 2002: 116-118. Zij geeft terecht aan dat de THB-arresten vooral zijn voortgekomen uit een grove normschending. Ook Bolt 1996: 153-155. 184 Vgl. voor een fout bij de informatie over een te veilen pand: HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 (Kromjongh/Van Dijk), rov. 3.3, waar het gaat om ‘aan het publiek verstrekte onjuiste informatie’.

205

HOOFDSTUK

6

immers tot het maatschappelijk risico: mensen maken helaas fouten. In een contractuele verhouding zijn die fouten toerekenbaar op grond van rechtshandeling; zij hadden niet mogen gebeuren omdat dat contractueel was toegezegd. Bij nauw betrokken derden zullen zij toerekenbaar kunnen zijn vanwege de verbondenheid van hun belangen bij de overeenkomst; toerekenbaarheid volgt dan op grond van verkeersopvattingen, de onrechtmatigheid volgt uit de zorgvuldigheid waar zij in die gevallen aanspraak op kunnen maken. Dat deze vorm van aansprakelijkheid als problematisch wordt ervaren is gevolg van het feit dat hier een contractuele zorgvuldigheid wordt overgezet op een delictuele aansprakelijkheid: er wordt een actieve zorgplicht verwacht tegenover een minder duidelijk bepaalde groep derden, ten aanzien van wie normaal gesproken passieve zorg volstaat. Bij opzettelijke wanprestatie volgt dit uit het feit dat de actor weet heeft van de nauw betrokken belangen van derden, en er welbewust voor kiest daar geen rekening mee te houden. Er is dan sprake van rechtstreekse zorg voor die derden. Bij onzorgvuldigheid ten aanzien van een concrete taak ontbreekt die directe zorg: de zorg is dan slechts gericht op de taak, en daar valt niet zomaar een aansprakelijkheid voor derden af te leiden. Het gaat hier om middellijke zorg voor die derden-belangen. 6.4.4.

Aansprakelijkheid van de accountant jegens derden185

Een bijzonder geval van doorwerking van contractuele zorgvuldigheid naar derden is de aansprakelijkheid van de accountant. Zoals in par. 6.2.8 aangegeven is de taak van de accountant bij de controle van de jaarrekening van oorsprong primair gericht op de belangen van de aandeelhoudersvergadering om controle te kunnen uitoefenen op het bestuur en de boekhouding van de onderneming (Van den Akker 2001: 61-62). Dit is een concreet belang, waar de verklaring ook op gepaste wijze op kan worden ingericht. De ‘eigenaren’ van de onderneming kunnen aan de hand van een betrouwbare jaarrekening beslissingen nemen en aanwijzingen geven. Het feit dat daarna anderen op de veronderstelde juistheid van de accountantsverklaring willen voortbouwen leidt er niet toe dat de zorg van de accountant naar behoren kan worden gericht op die veelheid aan mogelijke andere belangen van onbekende derden. Een zorgrelatie impliceert een min of meer concreet belang waar rekening mee gehouden moet worden. Een benadering vanuit zorgplichten heeft de verdienste dat duidelijk wordt waarom de aansprakelijkheid van accountants jegens derden problematisch is. De accountant heeft immers geen concrete belangen van derden om zorg voor te dragen. Hij weet slechts dat derden in het algemeen bij financiële activiteiten betekenis aan zijn verklaring zullen hechten; hij is echter niet altijd in staat om deze derden met nadere nuanceringen duidelijk te maken hoe de zaken er voor staan,186 hij kan niet bepalen welk belang van welke omvang deze derden op het spel willen gaan zetten,

185

Boertien 1962; Beckman 1991; Bertrams 1991; Bisschop 1994; Van den Akker 2001: 5972, met name 64-66; Van den Akker 2004; Losbl. OD (Huijgen) VI.2.16-23; Barendrecht e.a. 2002: 146-151; De Jong 2003; Vloemans 2004; Van Eeghen 2004; Koolmees 2005. Vgl. Van der Zanden 1993. 186 Behoudens door het opnemen van kwalificaties in de jaarrekening, waar echter weerstand tegen bestaat: De Jong 2003: 606.

206

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

welke voorzorgsmaatregelen zij tegen verliezen kunnen of zullen treffen, hij kan niet in overleg met hen treden om hen tot gepaste voorzorgsmaatregelen aan te sporen, enzovoort. Bij een negatieve zorgvuldigheid zoals bij onrechtmatige daad is dit geen probleem, aangezien er dan slechts hoeft te worden afgezien van inbreuk.187 In casu gaat het evenwel om een positieve zorgvuldigheid, actieve zorg: men leidt de zorgplicht immers af uit een contractuele zorgvuldigheid voor die derdenbelangen. Dit past slecht in het normale stelsel van aansprakelijkheid. Het handelen van de accountant is immers primair gericht op de af te geven verklaring, niet op de belangen van hen die daarop voortbouwen. Hij moet zich inspannen om tot een kloppende verklaring te komen; hij hoeft zich niet daarnaast te richten op de belangen van derden. Schiet hij tekort, dan is dat in de zorgvuldigheid ten aanzien van de verklaring, en daarmee jegens de opdrachtgever die zo’n verklaring van hem vroeg; dat tekortschieten geschiedt op zichzelf niet jegens derden.188 De zorg jegens de derden is middellijk, terwijl de meeste zorgplichten van beroepsbeoefenaren onmiddellijk zijn. De schade ontstaat bij derden niet zoals bij risicoaansprakelijkheid van een dier door een ‘innerlijke energie’ die losbreekt, maar door een achteraf bezien misplaatst vertrouwen van een derde. De verklaring is evenmin direct gelijk te stellen aan ondeugdelijke industriële producten die door de fabrikant in het verkeer worden gebracht met het doel van gebruik door consumenten, die daar ook voor betalen.189 Het doel is immers het belang van de aandeelhouders; derden trachten slechts van de veronderstelde betrouwbaarheid van de verklaring te profiteren. Het enkele feit dat een derde graag wil kunnen vertrouwen op de juistheid van de jaarrekening, dat hij een vast punt zoekt in een onzekere wereld, leidt er nog niet toe dat hij, ingeval dat punt niet vast blijkt, een eventueel vermogensverlies kan verhalen. Derden willen graag een grotere mate van zekerheid, maar het is de vraag of die zekerheid hen gegeven moet worden. De zekerheid die de maatschappij verkrijgt door een accountantscontrole bestaat er immers uit dat de controle in zijn algemeenheid in handen is gelegd van een institutionele beroepsgroep, die streeft naar een zo groot mogelijke betrouwbaarheid van haar leden, en daartoe diverse middelen ter beschikking heeft. Die statistische, maatschappelijke betrouwbaarheid betekent echter niet dat iedere derde er rechtens in ieder concreet geval op mag vertrouwen dat die zekerheid daadwerkelijk aanwezig is. In het maatschappelijk verkeer zijn er altijd risico’s aanwezig, die men nu eenmaal heeft te dragen. Wil men deze niet, dan zal men de risico’s op een andere partij moeten zien af te wentelen, zoals op een contractuele wederpartij. Normaal gesproken staat daar dan ook een con-

187

Hieruit volgt overigens dat een opzettelijke onjuiste verklaring (en wellicht ook ingeval van grove schuld) wel zonder meer tot aansprakelijkheid moet kunnen leiden: dan werkt de accountant mee aan misleiding van het publiek. Ik sluit niet uit dat de ophef over falende accountants voortkomt uit de idee dat in enkele geruchtmakende gevallen sprake zou zijn van opzet of grove schuld bij de accountant. 188 In wezen komt dit erop neer dat de relativiteit lijkt te ontbreken, zoals betoogd door Vloemans 2004. 189 De vergelijking die Van den Akker 2004: 588 trekt behoeft dan ook nadere onderbouwing. Bertrams 1991: 204 wijst er ook op dat derden niet betalen voor de controle van de jaarrekening.

207

HOOFDSTUK

6

tractuele vergoeding tegenover.190 Bovendien kunnen in de onderhandeling voorafgaand aan het contract nadere afspraken worden gemaakt voor de exacte omvang en vorm van de geboden zekerheid. Het past in dit stelsel niet dat willekeurige derden zomaar eenzelfde zekerheid kunnen verkrijgen zonder contractuele basis en zonder dat de zorgverlener hier enige nadere vorm aan kan geven. Dit vindt ondersteuning in het feit dat de accountant geen absolute garantie geeft voor de juistheid van de jaarrekening; hij is niet tot meer verplicht dan de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant. Geringe onjuistheden die hij met behoorlijke zorgvuldigheid niet kon ontdekken, komen niet voor zijn rekening. Voor aansprakelijkheid is vereist dat hij aanwijzingen voor onjuistheden over het hoofd heeft gezien.191 Het lijkt daarom op zichzelf passender dat de primaire aanspraak berust bij de benadeelde onderneming, waarin ook de belangen van haar aandeelhouders verdisconteerd zijn. Derden zouden dan niet de accountant rechtstreeks (dus anders dan via de curator) kunnen aanspreken voor een falende controle, behoudens bijkomende omstandigheden.192 De zorg waar de accountant toe verplicht is, dient immers niet direct het belang van deze of gene concrete derde als wel het maatschappelijk belang bij betrouwbare jaarstukken. Uit dien hoofde kan de accountant niet worden aangesproken, al zijn tuchtrechtelijke maatregelen uiteraard wel mogelijk en gewenst.193 Dit alles neemt niet weg dat er inmiddels een uitdrukkelijke maatschappelijke erkenning is van de bredere maatschappelijke functie van de accountantscontrole van de jaarrekening.194 De Hoge Raad heeft deze functie ook erkend en ten grondslag gelegd aan de aansprakelijkheid van de accountant jegens derden die op de juistheid van zijn verklaring vertrouwen.195 Mijns inziens kan zelfs die erkenning niet leiden tot het aannemen van een zorgplicht ten aanzien van alle mogelijke derden, maar geeft zij slechts aanleiding om een afgeleide aansprakelijkheid aan te nemen op basis van ongeschreven recht.196 Die erkenning biedt er immers steun voor 190

Bertrams 1991: 204 en De Jong 2003 noemen dit bezwaar van ‘free rider’. Het probleem is vooral dat de vergoeding die de accountant kan bedingen niet langer in verhouding staat tot de risico’s, wat aanleiding zou kunnen geven tot beperking van zijn aansprakelijkheid (vgl. HR 5 januari 1968, NJ 1968, 102 (Fokker/Zentveld), waar eenzelfde gedachte uit spreekt, weliswaar door beperking van toerekenbaarheid). Dit zou evenwel ook in het kader van de toerekenbaarheidsvraag kunnen geschieden. 191 Evenzo Koolmees 2005: 466. 192 Evenzo Beckman 1991: 43-45; Bertrams 1991; Bolt 1996: 157. Voorzichtiger: Bisschop 1994: 27-28. Boertien 1962: 178-189 acht dit mogelijk maar stelt hogere eisen aan de fout of verwijtbaarheid. Anders: Van Dam 2000: nr. 1514; Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 1983, NJ 1985, 120; ook Van den Akker 2001: 67-70, die de mening is toegedaan dat derden zonder meer een aanspraak hebben op de accountant. 193 Uit HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (Leutscher/Paardekooper & Hoffman), rov. 3.5 blijkt overigens dat het tuchtrechtelijk oordeel niet bindend is voor de burgerlijke rechter. 194 Zie vindplaatsen bij Van den Akker 2001: 62-67. Van Eeghen 2004 wijst erop dat de verwachtingen beperkt moeten blijven. 195 HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595 (Deloitte & Touche/Vie d’Or), rov. 5.4.1-5.4.2. 196 Dit is kennelijk de door de Hoge Raad gekozen constructie in HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595 (Deloitte & Touche/Vie d’Or): uit rov. 5.4.2 blijkt dat niet iedere niet-naleving van regelgeving zonder meer leidt tot een tekortschieten in de te vergen zorg.

208

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

dat de norm ten opzichte van de opdrachtgever (al is dat een contractuele norm) tevens jegens derden strekt tot bescherming van hun belangen. Dit komt er op neer dat de accountantsverklaring gaat fungeren als een schakel in het maatschappelijk verkeer: een element waarvan derden op de juistheid mogen vertrouwen. Systematisch blijft dit een weinig fraaie oplossing. Dit komt doordat het een middellijke zorgplicht is, terwijl de typische beroepsaansprakelijkheid betrekking heeft op onmiddellijke zorg. In HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595 (Deloitte & Touche/Vie d’Or) is een tussenoplossing aangenomen. Aangegeven is in rov. 5.4.2 dat het van alle omstandigheden afhangt of er tekortgeschoten is in de te geven zorg: de mate van naleving van toepasselijke regels, de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending, getroffen maatregelen of verschafte informatie, de voorzienbaarheid van het gevaar van schade, of die controlemaatregelen en waarschuwingen zijn gegeven die gevergd konden worden. Deze omstandigheden passen primair bij een middellijke zorgplicht; er is immers geen mogelijkheid om concreet in overleg te treden met derden anders dan door het geven van waarschuwingen aan eenieder. Daarnaast laat de Hoge Raad de mogelijkheid toe van overleg met de relevante controlerende instanties, zoals de Raad van Commissarissen en (in casu) de Verzekeringskamer (rov. 5.4.5-5.4.6). Er wordt dus toch de mogelijkheid geopend voor een zekere nuance: niet alles hangt af van de vraag of de verklaring zelf juist is of niet. Daarnaast lijkt er ook (afhankelijk van de specifieke geschonden norm) een hogere drempel aan de verwijtbaarheid gesteld te kunnen worden: men kan zelfs denken aan een eis van opzet of grove schuld. Dit alles wijst erop dat de Hoge Raad aansprakelijkheid weliswaar niet geheel uitsluit maar ook huiverig is om derden voor iedere fout een volledige aanspraak op schadevergoeding te geven bij de accountant. Zulks is passend bij deze atypische zorgplicht. Een andere beperking zou gelegen kunnen zijn in de toerekenbaarheid van verder af gelegen schade, of door toepassing van eigen schuld. In veel gevallen zal niet alle gevolgschade geheel aan de tekortkoming van de accountant toerekenbaar zijn, en zal het deels gaan om een verwezenlijking van het maatschappelijk risico. Een derde mag er immers niet op vertrouwen dat de accountant feilloos is: fouten komen voor. Ook moet een derde er rekening mee houden dat een onderneming om andere redenen niet zo goed loopt als men op basis van de jaarrekening zou verwachten. De fout kan er jegens aandeelhouders slechts toe leiden dat men meende dat de onderneming beter liep dan het geval was en dat hoogstens de daardoor ontstane schade gecompenseerd wordt; zij geeft er geen recht op dat men in de positie wordt gebracht alsof de onjuiste cijfers juist waren.197 Bij andere belanghebbenden, zoals polishouders bij een verzekeraar, zou dit anders kunnen zijn.198 Overigens is nog onzeker of alle typen schuldeisers een zelfstandig actierecht hebben. Het lijkt er op dat aanspraken in beginsel door de curator namens de geza-

197

Overigens zijn er ook andere fouten voorstelbaar, zoals een onjuiste boekingswijze waardoor de winst kunstmatig gedrukt wordt en een onderneming in één jaar beter liep dan uit de cijfers blijkt. 198 In HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595 (Deloitte & Touche/Vie d’Or) ging het erom of bij een juiste verklaring het faillissement alsnog vermeden had kunnen worden; de accountant kon uiteraard niet de op dat moment bestaande slechte financiële toestand worden verweten.

209

HOOFDSTUK

6

menlijke schuldeisers/aandeelhouders moeten worden ingesteld.199 In HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595 (Deloitte & Touche/Vie d’Or) werd evenwel de vordering ingesteld door een stichting van schuldeisers/polishouders zonder dat dit op ontvankelijkheidsproblemen stuitte. 6.4.5.

Meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad200

Een laatste vorm van buitencontractuele aansprakelijkheid zou zich kunnen voordoen waar de beroepsbeoefenaar (of een andere opdrachtnemer) wordt verzocht ten behoeve van zijn cliënt te handelen, maar geacht wordt zijn medewerking te weigeren omdat dit zou neerkomen op meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad jegens een derde.201 In wezen betreft dit een conflict tussen verschillende zorgverplichtingen: enerzijds moet de opdrachtnemer de belangen van zijn cliënt voor ogen houden, anderzijds dient hij ook een zeker mate van zorg voor de belangen van derden te tonen. In gevallen als hier aan de orde kunnen niet beide vormen van zorg het volle pond krijgen. Dat de medewerking aan onrechtmatig handelen of wanprestatie niet zomaar leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid, vindt een zekere mate van steun in de uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid van werknemers (art. 6:170 lid 3 BW), behoudens voor zover er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Daaruit blijkt dat de wetgever niet wenste dat werknemers zelf aansprakelijk zouden worden gesteld voor handelen dat ten behoeve van de werkgever plaatsvindt. Voor niet-ondergeschikten bestaat er echter niet een dergelijke uitzonderingsbepaling (zie art. 6:171 BW), wat er op wijst dat zij wél persoonlijk draagplichtig zijn. In de doctrine wordt weliswaar betoogd dat voor ondergeschikte niet-werknemers eenzelfde uitzondering zou moeten gelden,202 maar dit kan een niet-ondergeschikte opdrachtnemer niet baten. Een werknemer is immers afhankelijk van zijn werkgever, en kan niet zomaar zijn dienstbetrekking opzeggen. Een opdrachtnemer daarentegen kan en moet zonodig zijn opdracht neerleggen, zo zagen wij in hoofdstuk 4.203 199

In HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts) werd de vordering van de curator op de accountant toegewezen op grond van tekortkoming in de controle in de waarde van de inbreng; in HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 (Chipshol), rov. 3.4.2 werd een vordering van aandeelhouders op de accountant wegens controle van jaarstukken afgewezen. In HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692 m.nt. PvS (Finad/Worst) kwam deze vraag niet aan de orde. Zie voorts Kroeze 2004 over afgeleide schade. 200 Hierover ook Bregstein 1935/1960; Du Perron 1999: 253-305; Van den Akker 2001: 115116. Zie t.a.v. het intellectueel eigendomsrecht Brinkhof e.a. 1998. 201 Dit moet worden onderscheiden van het profiteren van wanprestatie of onrechtmatige daad van een derde (waarover Du Perron 1999: 134-163 met vele verwijzingen): het gaat hier om gevallen waar de beroepsbeoefenaar het door zijn medewerking mogelijk maakt dat een ander zelf wanprestatie of een onrechtmatige daad pleegt, zonder dat hij zelf een belang bij die daad heeft. 202 Klaassen (2000 en 2003) betoogt, met vele verwijzingen, dat ook ondergeschikten anders dan werknemers behoudens opzet en bewuste roekeloosheid niet moeten kunnen worden aangesproken voor hun handelen in functie. Ook Du Perron 1999: 344-345; Vranken 2000: 861; Van Laarhoven 2000. Vgl. verder Asser-Hartkamp 4-III, nr. 153. Zie tevens art. 6:257 BW (uitsluiting van de ‘paardensprong’). 203 Vgl. Meijers 1955, dl. III, p. 242-247.

210

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

Een algemeen geldende eis voor aansprakelijkheid is dat de opdrachtnemer voldoende wetenschap heeft of moet hebben van de onrechtmatigheid of de wanprestatie.204 Dit volgt uit het feit dat de daad zelf gekwalificeerd moet kunnen worden als een ongeoorloofde aantasting van belangen van derden door de opdrachtnemer, als een medewerken aan een onrechtmatige daad of wanprestatie. Waar dit voor de opdrachtnemer niet kenbaar is, kan hem niet verweten worden te hebben meegewerkt. Dan is zijn daad immers geen meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad.205 Onrechtmatig is dan niet het uitvoeren van de opdracht, maar de overkoepelende daad van de opdrachtgever. Zo is de ‘bloot’ vervoerder van inbreukmakende merkartikelen niet aansprakelijk: hij vervoert immers artikelen waarvan hij niet weet of behoort te weten dat deze inbreuk maken. Zijn daad is het vervoer van artikelen, niet het importeren van illegale waren.206 Waar het gaat om een onopzettelijke onrechtmatige daad, een ongeluk, zal primair de opdrachtnemer, de direct uitvoerende (voor zover geen ondergeschikte) aansprakelijk zijn. Een uitbreiding naar de opdrachtgever is alleen mogelijk binnen de grenzen van art. 6:171 BW.207 De opdracht was immers niet op deze schade gericht. De fout ligt dan doorgaans bij de directe uitvoering, al zou dit anders kunnen zijn in gevallen waar bijvoorbeeld benodigde veiligheidsmaatregelen door een ander deel van een complete projectorganisatie worden geregeld. Ook zal de opdrachtnemer zonder meer aansprakelijk zijn als het voor hem duidelijk is dat hij aan een onrechtmatige daad meewerkt.208 In dat geval kan men spreken van medeplichtigheid.209 Een slotenmaker kan zich bijvoorbeeld niet achter een opdracht verschuilen als hij behulpzaam is bij een evidente inbraak. Bij andere soorten daden is evenwel niet direct inzichtelijk of sprake is van onrechtmatigheid. Dit kan liggen aan een gebrek aan informatie bij de direct handelende, of door onzekerheid die in de aard der zaak ligt en pas op termijn oplost (zoals de onzekerheid of een vonnis in stand blijft).210 Waar zulke onzekerheid de facto neerkomt op een risicoaansprakelijkheid voor de opdrachtgever, past het niet dat de opdrachtnemer hier eveneens voor in staat, als het ten minste een maatschappelijk geoorloofd risico is. Ik doel hier met name op de aansprakelijkheid van de beslaglegger; de deurwaarder die het beslag uitvoert is dan niet aansprakelijk, ook al weet hij dat het vonnis in hoger beroep vernietigd zou kunnen worden.211 Bij een gebrek aan informatie hangt alles af van de vraag of en in welke mate nader onder-

204

Du Perron 1999: 152 t.a.v. wanprestatie, vgl. Boks 2002: 132-133, 151-155, die kenbaarheid eist. 205 Zie bijvoorbeeld HR 18 juni 1920, NJ 1920, p. 797, waar het er om gaat of de gedaagde als uitvoerder (en daardoor als dader van schending van auteursrecht) kan worden aangemerkt. 206 Vgl. Brinkhof e.a. 1998. 207 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland/Stoeterij De Kraal). 208 Vgl. Meijers 1955, dl. III, p. 242: dit kan zelfs voor een ondergeschikte gelden. 209 Vergelijk voor het strafrecht HR 12 december 2000, NJ 2002, 516, waar schending van een zorgplicht werd bestraft op basis van medeplichtigheid. 210 Van Es 2002: 854 l.k. 211 Zie over de aansprakelijkheid van de beslaglegger Van Rossum 1990.

211

HOOFDSTUK

6

zoek vereist is.212 Het voert te ver hier in dit verband een algemeen antwoord op te geven. Aan de regels inzake aansprakelijkheid van Internet Service Providers (ISP’s) blijkt hoe er naar een midden wordt gezocht tussen de tegenstrijdige belangen van enerzijds de gelaedeerde, die afhankelijk is van de derde om zich te onthouden van medewerking, en anderzijds de vrijheid van handelen van de derde, van wie niet verwacht kan worden dat hij steeds vooraf een uitputtend onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van het handelen van zijn contractspartij. De thans geldende regels verplichten de ISP alleen tot handelen indien hij weet van duidelijke onrechtmatigheid van de informatie op de website; de ISP hoeft niet actief op onderzoek te gaan.213 Medewerking aan wanprestatie zal niet snel tot aansprakelijkheid kunnen leiden. De wetenschap van de wanprestatie is op zichzelf niet voldoende om een onrechtmatige daad aan te nemen.214 Een programmeur pleegt geen onrechtmatige daad als hij conform de instructie van zijn werkgever een lopend project verlaat voor andere bezigheden, ook al weet hij dat daardoor de contractueel overeengekomen opleveringstermijn van het project niet wordt gehaald. Er past grote terughoudendheid bij het aannemen van zo’n derdenwerking van een overeenkomst, nu dat zou neerkomen op de mogelijkheid van het scheppen van een erga omnes werkende verplichting, wat strijdig is met het systeem van het verbintenissenrecht.215 Slechts in bijzondere omstandigheden zou dit anders kunnen zijn. Een taxibedrijf hoeft niet te controleren of een werknemer gerechtigd is het pand tijdens kantooruren te verlaten; slechts als hij stelselmatig werknemers helpt zich tijdens werktijden te drukken, zou dit anders kunnen zijn.216 Voor de beroepsbeoefenaar van een institutioneel beroep zou het vorenstaande gelden met enkele bijzonderheden.217 Enerzijds vervullen de beroepsbeoefenaren een faciliterende rol in de maatschappij, die met zich brengt dat zij gehouden zijn tot neutraliteit, het louter uitvoeren van de opdracht. Op hen rust een zogenaamde ministerieplicht. Als een beroepsbeoefenaar te snel zijn dienstverlening zou weige-

212

Meijers 1955, dl. III, p. 247 wijst bijvoorbeeld op HR 4 juni 1920, NJ 1920, p. 720: de begeleider van een zangeres behoeft niet altijd te onderzoeken of door openbare uitvoering van een muziekstuk het auteursrecht van een derde is geschonden. De dirigent daarentegen moet dit wel (HR 18 juni 1920, NJ 1920, p. 797). 213 Art. 6:196c BW. Zie art. 14 en 15 van de Richtlijn elektronische handel (2001/31/EG) van 8 juni 2000, Publ. EG L 178/1 van 17 juli 2000. Zie Schellekens 2001; Losbl. Onrechtmatige Daad (Scheltema en Tjong Tjin Tai) art. 169c, met verwijzingen. 214 Zie ten aanzien van het medewerken aan en profiteren van wanprestatie: HR 8 december 1989, NJ 1990, 217 (Scheerders/Van der Hoek), rov. 3.2, en zie c.o.m. nr. 2.1 met verwijzingen. Vgl. ook de conclusie bij HR 27 juni 2003, JOL 2003, 354 en Du Perron 1999: 152, voor verwijzingen, die ten dele gaan over profiteren van (i.p.v. meewerken aan) wanprestatie. 215 Evenzo bijvoorbeeld HR 27 februari 1998, NJ 1998, 494 (ASC/Barcadera). 216 In HR 31 januari 1919, W. 10635 (Lindenbaum/Cohen) was sprake van aanzetten tot contractbreuk, wat verdergaat dan het loutere profiteren. Zulke actieve betrokkenheid leidt sneller tot aansprakelijkheid (vgl. HR 30 september 2005, NJ 2005, 513 (Bruijn/Rogge), rov. 3.3, al. 3). 217 Van den Akker 2001: 113-116 over de advocaat. Zie ten aanzien van notarissen Boks 2002: 131-155; Van den Akker 2001: 151-154; Hidma 1996.

212

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

ren met het argument dat hij mogelijk belangen van derden schaadt, zou de toegang tot zijn diensten tezeer kunnen worden beperkt.218 Vanwege deze faciliterende rol zal slechts in uitzonderlijke gevallen aansprakelijkheid kan worden aangenomen voor medewerking aan onrechtmatige daad.219 De Hoge Raad zegt dan ook dat er ‘slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van een zorgplicht van de notaris jegens derden’ (HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 (Curatoren THB), rov. 3.5.3). Anderzijds wordt van de beroepsbeoefenaar een grotere mate van betrouwbaarheid voor maatschappelijke belangen in het algemeen verwacht, wat zich zou kunnen uiten in een grotere mate van zorg voor derden bij de uitvoering van hun taken. Vanwege zijn bijzondere positie en deskundigheid zou van de beroepsbeoefenaar in bepaalde situaties juist wel een grotere zorg worden verwacht voor belangen van derden.220 Bij wanprestatie of onrechtmatige daad die in essentie raakt aan zijn functie in het rechtsverkeer kan van hem een grotere mate van oplettendheid worden gevergd. De beroepsbeoefenaar bevindt zich dan in de positie om de rechtshandeling te blokkeren. Derden zijn er afhankelijk van dat hij deze poortwachterfunctie naar behoren vervult. Bij de maatschappelijke functie van de desbetreffende institutie hoort ook het maatschappelijk vertrouwen dat de institutie niet misbruikt wordt door cliënten. De beroepsbeoefenaar moet daar naar vermogen voor waken.221 Dit verklaart waarom de publieke opinie zich bekommert om zulke medewerking, en niet om medewerking door andere beroepen of bedrijven, die immers meestal niet structureel is. Bovendien zullen niet-institutionele beroepen op zichzelf niet de beoogde handeling kunnen tegenhouden. Een ijzerhandel mag een koevoet verkopen zonder te verifiëren of deze voor onrechtmatige doelen zal worden gebruikt; de klant zal bij een weigering ook ergens anders de koevoet kunnen krijgen, zonodig door deze van een particulier te kopen. Men ziet dat de eisen van het institutioneel beroep in tegengestelde richtingen wijzen. Een algemene regel kan niet zonder meer worden geformuleerd. Men dient daarbij te bedenken dat het hier slechts gaat om handelen dat behoort bij de beroepsuitoefening. Daardoor zal niet vaak sprake kunnen zijn van medewerking aan onrechtmatig handelen: evidente onrechtmatige daden als moord en diefstal kunnen uit de aard der zaak niet onder zulk beroepsmatig handelen worden gebracht. In de jurisprudentie gaat het vooral om gevallen van financiële fraude of misbruik van procesrecht. De jurisprudentie laat daarbij zien dat er vrij strenge eisen gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid: er moet sprake zijn van een kenbaar belang van der-

218

Dit zou ook op gespannen voet staan met de op hen rustende ministerieplicht, waarover Houben 2005: hfdst. 5, m.nt. 114-117, 128-129. 219 Boks 2002: 106 Du Perron 1999: 298. 220 De Hoge Raad verwijst naar ‘de functie van de notaris in het rechtsverkeer’, die ‘hem onder bijzondere omstandigheden óók verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.’ (HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 (Curatoren THB), rov. 3.5.3). Vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK (Mees Pierson/Ten Bos) ten aanzien van medewerking van een bank aan wanprestatie, ook HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Fortis/Stichting Volendam). 221 Evenzo Verstappen 2005a.

213

HOOFDSTUK

6

den, en voorzienbare grote schade.222 Deze eisen zijn begrijpelijk: de beroepsbeoefenaar zal praktisch onmogelijk kunnen verifiëren of er geen enkel risico is dat de handeling waaraan hij meewerkt jegens een of andere derde onrechtmatig is. De eis dat het belang van de derde kenbaar is, is een minimumvoorwaarde. Uit de ministerieplicht volgt de tweede eis, een voldoende groot belang. Het is immers niet gewenst dat de beroepsbeoefenaar te snel en te vaak gedwongen is zich te onthouden van medewerking louter vanwege een gepercipieerd risico voor schade aan belangen van derden. Dat zou de faciliterende taak van de beroepsbeoefenaar teniet doen. Pas als de bij de handeling gemoeid zijnde belangen van derden een bepaalde grootte of ernst overstijgen, kan er reden zijn voor de beroepsbeoefenaar om in te grijpen.223 In dat geval kan bijvoorbeeld de notaris de derden (indien dat niet in strijd komt met zijn geheimhoudingsplicht) waarschuwen, of zal hij uiteindelijk zijn ministerie mogelijk weigeren.224 Het gaat dus niet om een absolute plicht tot afzien van handelen; eerst zal de beroepsbeoefenaar in overleg moeten treden door te waarschuwen. Zo’n conflict zal slechts aan de orde zijn waar sprake is van een faciliterende rol, en waar het misbruik evident is. Ten aanzien van de advocaat zal dit bijvoorbeeld, vanwege zijn rol als verdediger van een partijbelang, niet snel aan de orde zijn: ware dit anders, zou hij door de wederpartij te snel onder druk kunnen worden gezet ten koste van het rechtmatige belang van zijn cliënt, zekere rechtsmiddelen te benutten.225 Slechts in uitzonderlijke gevallen zou er aanleiding kunnen zijn tot het opleggen van een verbod tot het verlenen van rechtsbijstand.226 De grens zal ook daar zijn waar sprake is van evidente onrechtmatigheid.227 Dit kan soms volgen uit de aard van de handeling zelf: er zijn bepaalde belangen (zoals het verduisteren van bewijsmateriaal) die de advocaat niet mag bevorderen.228

222

Boks 2002: 132-133, 151-155 ten aanzien van de notaris. Zij geeft op p. 133-135 twee voorbeelden: Rb. Dordrecht 2 mei 1984, NJ 1987, 371 en Rb. Utrecht 29 september 1999, NJ 2000, 287. 223 De Hoge Raad verwijst in zijn arrest van 23 december 1994, NJ 1996, 627 (Curatoren THB), rov. 3.5.3 en 3.6.2, naar het ‘ernstig gevaar voor insolventie’. 224 Boks 2002: 140-155 geeft een zorgvuldig afgewogen bespreking van deze alternatieven. Zie ook Verstappen 2005b over de beoordeling door de notaris van een verklaring van verjaring. 225 Van den Akker 2001: 105, 114. Dit blijkt ook uit de in de rechtspraak erkende ruime vrijheid van de advocaat om het standpunt van zijn cliënt te bepleiten: vgl. HR 25 november 1997, NJ 1998, 261, rov. 8.5; EHRM 28 oktober 2003, nr. 39657/98, NJ 2004, 555 (Steur/Nederland). Vgl. Ktr. Enschede 22 oktober 2002, Prg. 5956, en ook HR 12 december 1997, NJ 1998, 347 en HR 3 december 1999, NJ 2000, 289 (mr. H./NHL) waar de Hoge Raad aangeeft dat het ‘eigen beursje’ dient in het belang van de cliënt, niet van de derde: in de interne relatie met de cliënt is er eerder reden de advocaat te bestraffen voor fouten dan in de externe relatie. 226 Pres. Rb. Den Haag 6 juni 1997, rolnr. 97/692, Advocatenblad 1997, p. 66 m.nt. G. Snijders. Dit betrof een geval waar sterke aanwijzingen waren voor tegenstrijdige belangen en de deken een klacht had ingediend tegen de advocaat. 227 Vgl. Van den Akker 2001: 115-116; Meerburg 2004: 192. 228 De Roos 1991: 8 onderscheidt tussen oirbare en onoirbare belangen.

214

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

Evenmin mag een arts een octrooi voor een medicijn ontduiken louter omdat de patiënt het geoctrooieerde medicijn niet kan betalen.229 Ten aanzien van medewerking van een beroepsbeoefenaar aan wanprestatie strijdt opnieuw de faciliterende rol met de verwachting dat voor het algemeen belang gewaakt wordt. Een voorbeeld is het arrest HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos). Dit betreft een geval waarbij de moeder het vruchtgebruik had op de erfenis die de kinderen van hun vader hadden ontvangen. Zij machtigde een derde met dit geld te beleggen, wat op hoogst speculatieve wijze gebeurde, in strijd met de gepaste zorg van de vruchtgebruiker. Door hieraan mee te werken had de bank haar bijzondere zorgplicht geschonden, die met zich kon brengen dat zij in casu zich de belangen van de kinderen had moeten aantrekken door ten minste de wettelijke vertegenwoordiger van de kinderen te waarschuwen dat de beleggingsopdrachten strijdig waren met de vereiste zorg van de vruchtgebruiker.230 Een ander voorbeeld is de medewerking van de notaris aan het transport van een onroerende zaak ingeval van een dubbele verkoop. Hoewel het onwenselijk lijkt dat de eerste koper achter het net vist, kan de notaris niet steeds wanneer hij een dubbele verkoop vermoedt, met zekerheid vaststellen wie het beste recht toekomt. Denk bijvoorbeeld aan een dreigende wanprestatie van de eerste koper ten aanzien van bijkomende bedingen, of andere omstandigheden die het hoogst ongewenst maken om aan deze over te dragen, terwijl er tijdsdruk is waardoor het gewenst is om onverwijld aan de tweede koper over te dragen. Voor dergelijke gevallen lijkt het in de rede te liggen dat er een wettelijke regeling komt die de notaris duidelijkheid verschaft over de gevergde handelswijze.231 Ook in zulke gevallen past het de beroepsbeoefenaar om overleg te voeren met de betrokken partijen. De neutraliteit waar het over gaat is een actieve neutraliteit: de notaris mag niet passief afwachten, maar moet zelf actie ondernemen opdat hij daadwerkelijk in zijn neutrale faciliterende rol mag blijven. 6.4.6.

Zorg voor een maatschappelijk belang

Een laatste aspect waar rekening mee moet worden gehouden is de zorg van de institutioneel beroepsbeoefenaar voor een zeker maatschappelijk belang. De taak die de 229

Vgl. HR 21 april 1995, NJ 1996, 462 (Boehringer Mannheim/Kirin Amgen), rov. 3.7: ‘het beschermen van belangen van derden zoals patiënten niet behoort te geschieden door middel van het toelaten van octrooiinbreuk (…)’. Zie ook conclusie O.M. nr. 14, en de noot van Verkade. Vergelijk ook ten aanzien van merkinbreuk door de arts die een equivalent medicijn (loco-geneesmiddel) met een beschermde merknaam aanduidt: BenGH 9 juli 1984, NJ 1985, 101 (Tanderil), vgl. HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 642 Ciba-Geigy/Hali). 230 Evenzo HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. Mok (Fortis/Stichting Volendam), rov. 6.3.2 en 6.3.4, waar het ging om een zorgverplichting jegens de belangen van de klanten van een vennootschap die cliënt was bij de bank. Die klanten waren zelf geen klant bij de bank. De bank moest een nader onderzoek instellen nu zij reden had te vermoeden dat de vennootschap mogelijk beleggingsactiviteiten zonder vergunning verrichte. 231 Men kan voor de dubbele verkoop denken aan de plicht om de zaak te ‘bevriezen’ totdat er een uitspraak van de rechter (al dan niet in kort geding) ligt. Zie de discussie tussen Holtman (2002a-c) en Kleyn (2002a-b): het hier verdedigde standpunt ligt het dichtst bij dat van Kleyn. Evenzo Verstappen 2005a. Du Perron 1999: 153 verdedigt dat de notaris gewoon het transport kan verrichten. Zie ook Van der Kwaak 1996; Van Es 2002, verwijzend naar eerdere discussie in 1998; Houben 2005: 114-117; Van Oostrom-Streep 2006.

215

HOOFDSTUK

6

institutie vervult vereist dat de beroepsbeoefenaren deze in hun beroepsuitoefening ondersteunen en onderhouden. De institutionele organisaties steunen voor een belangrijk deel van de benodigde werkzaamheden op het feit dat er binnen de beroepsgroep een zekere eer in wordt gesteld mee te werken aan de institutionele structuur: zitting nemen in commissies en besturen, adviseren over wetgeving en regulering. Daarnaast wordt van iedere beroepsbeoefenaar afzonderlijk een gepast gedrag verwacht in zijn werkzaamheden. Dit houdt in dat hij bij het volgen van de regels en het gebruiken van zijn bevoegdheden tot op zekere hoogte handelt naar de strekking van de institutionele structuren. Dit wordt niet altijd onderkend. Binnen de advocatuur wordt wel verdedigd dat er slechts één criterium is: het belang van de cliënt, dat met alle rechtmatige middelen moet worden verdedigd.232 Die stelling verdient op zijn minst nuancering. Het belang van de cliënt van een advocaat kan bijvoorbeeld gediend zijn met daden die in het algemeen onwenselijk zijn, omdat zij de goede rechtspleging frustreren. Men verwacht dan dat rechtsmiddelen niet worden benut als deze evident geen enkele kans van slagen hebben, zelfs niet als daar een ander belang bij gediend is.233 Uiteraard past daarbij terughoudendheid en mag ook een betoog met een geringe kans van slagen worden gevoerd, indien de cliënt die keuze is voorgelegd.234 Ook kan niet snel worden aangenomen dat misbruik van zo’n rechtsmiddel wordt gemaakt. De toegang tot de rechtspleging vereist dit. Maar omgekeerd kan het niet als beroepsfout worden aangemerkt als de advocaat een handeling die praktisch geen kans van slagen toekomt niet wenst uit te voeren.235 Als de cliënt dan toch verlangt dat deze middelen worden ingesteld, is het niet in strijd met de zorgvuldigheid als de advocaat dit weigert. Hij kan dan de opdracht neerleggen. Deze dubbele loyaliteit, zowel aan de cliënt als aan de institutie, is kenmerkend voor zulke beroepsbeoefenaren. Bij de arts wordt dit aangeduid als de medisch-professionele autonomie van de arts, op grond waarvan hij kan weigeren een behande-

232

Zie bijvoorbeeld bijdragen van Spong en Sjöcrona in NRC 12 oktober 1996 en reacties in NRC 2 november 1996. Wellicht is dit beïnvloed door de Amerikaanse uitdrukking ‘zealous representation’. Zitrin en Langford (1999: 20, 34-35, 55, 64-66, 80, 233, 242) laten evenwel zien dat deze term is gebaseerd op een oudere, achterhaalde versie van de gedragsregels en bovendien ongewenste gevolgen heeft: de zorg voor de belangen van de cliënt mag niet ten koste van alles gaan. Opvallend genoeg is de huidige term in art. 1.3 ABA Model Rules of Professional Conduct (www.abaorg.net) de plicht tot ‘reasonable diligence’. 233 Prakken (1999: 17-18) noemt het strafrechtelijke arrest HR 22 februari 1994, NJ 1994, 306, waar cassatieberoep was ingesteld puur om de inhoudelijke behandeling van de zaak te vertragen: daar was volgens de Hoge Raad geen rechtens te respecteren belang bij. Zij benadrukt dat de Hoge Raad de term ‘misbruik van procesrecht’ vermijdt. 234 Vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 289. Vgl. De Roos 1991: 31, die kritisch staat tegen beperking van de bevoegdheden van de verdachte, zelfs als aangenomen wordt dat de verdachte niet in zijn belangen wordt geschaad. 235 Een voorbeeld is Hof Amsterdam 8 juni 2000, NJ 2002, 250, waar de advocaat geen fout had gemaakt door er van af te zien kansloze verweren te voeren. Overigens zou hij wel verplicht zijn de mogelijkheid van hoger beroep voor te leggen aan zijn cliënt: HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420.

216

BIJZONDERE EN ZWAARWEGENDE ZORGPLICHTEN

ling uit te voeren die hij zinloos acht. Bij andere beroepsbeoefenaren heeft dit geen vaste aanduiding, maar daaruit volgt niet dat er niet impliciet naar wordt gehandeld.

6.5.

Conclusie

De bijzondere en zwaarwegende zorgplichten die het onderwerp zijn geweest van deze paragraaf wijken af van de normale zorgplichten. De hier besproken institutionele beroepen en bedrijven dragen ook zorg voor een maatschappelijk belang. Zij vormen elk een institutie, die alleen goed functioneert indien men de betrokkenen bij deze institutie vertrouwt. Dit vertrouwen houdt enerzijds in dat men, sterker dan bij gewone beroepen, vertrouwt op de goede uitvoering van de taak ten aanzien van het daarmee beoogde doel. Dit rechtvaardigt de monopoliepositie met de bijbehorende interne controle door de beroepsgroep. Anderzijds houdt dit in een vertrouwen dat de beroepsbeoefenaar tracht te vermijden dat hij meewerkt aan maatschappelijk onwenselijke doelen: vanwege de monopoliepositie is de beroepsgroep als geheel immers in staat zulke handelingen te blokkeren. De cliënt en de maatschappij als geheel zijn afhankelijk van de beroepsgroep. Dit alles neemt niet weg dat ook op anderen onder bepaalde omstandigheden vergelijkbare zorgplichten kunnen rusten: ook anderen kunnen bijvoorbeeld onrechtmatig handelen door mee te werken aan wanprestatie. In zijn algemeenheid worden er aan institutionele beroepen en bedrijven nochtans hogere eisen gesteld dan aan andere deelnemers aan het maatschappelijk verkeer voor wat betreft te betonen zorg: er wordt meer aandacht voor de belangen van cliënten en derden gevergd. Het gaat niet alleen om de resultaten die zijn overeengekomen, maar ook om de achterliggende belangen van de cliënt, en van derden. De beroepsbeoefenaar kan niet ophouden bij de grenzen van het contract. Hij moet soms de cliënt tegenspreken als deze tegen diens eigen belang in dreigt te handelen. Vanwege zijn maatschappelijk taak kunnen bepaalde groepen derden vertrouwen op de resultaten van zijn arbeid en kunnen zij een aanspraak hebben op de beroepsbeoefenaar indien hij tekortschiet in zijn zorg. Deze grotere zorg jegens cliënten en derden leidt er tevens toe dat er sneller dan bij andere beroepen sprake kan zijn van conflicten tussen cliënt en derden waar de beroepsbeoefenaar bij zal moeten bemiddelen: dit blijkt met name bij de notaris. Dit alles betekent dat de taak van de beroepsbeoefenaar minder eenduidig is dan in het standaard contractuele model wordt aangenomen: hij kan niet slechts volstaan met blindelings de overeengekomen prestaties te leveren binnen de grenzen van de wet. Hij moet in veel gevallen in overleg treden met zijn cliënt over diens ware belangen, of met derden wier belangen geschaad dreigen te worden. Dit past in een op zorg gebaseerd model: zorg voor belangen kan niet alleen door abstracte regels worden genormeerd maar vergt ook dat in de concrete omstandigheden wordt onderzocht wat anderen daadwerkelijk wensen of behoeven. Er moet dan in een discussie worden bezien of er compromissen mogelijk zijn om recht te doen aan alle betrokken, op het oog conflicterende belangen. Deze juridische zorgplichten vertonen in zulke gevallen een grote mate van gelijkenis met de hierna te bespreken ethische zorg.

217

Hoofdstuk 7. Tussenconclusie: recht en zorg

7.1.

Zorgplichten in het recht

In de zorgethiek wordt wel aangenomen dat zorg tegenover recht staat, of op zijn hoogst wordt erkend in de vorm van ‘mercy’, een derogerende billijkheid. Zorg zou niet te verenigen zijn met plichten. Uit de analyse in de voorgaande hoofdstukken blijkt dat zorg onderdeel uitmaakt van het juridisch systeem: het is niet zozeer afwijkend als wel aanvullend. Deze zorg is bovendien verplicht. Het recht geeft op veel plaatsen een vertaling van de vereisten van zorg. Niettemin is er wel enige afstand tussen de juridische en de ethische benadering van zorg, zij het dat de verschillen op andere plaatsen blijken dan in de literatuur wordt aangenomen. Dit blijkt mede daaruit dat het juridische begrip van zorg en zorgvuldigheid verder gaat dan ethische zorg: diverse juridische (middellijke en afgeleide) zorgplichten zijn in ethische zin geen zorg. Het recht berust op de verbondenheid van alle mensen in een samenleving. Weliswaar volgen daar niet rechtstreeks verbintenissen uit tussen alle mensen jegens alle anderen, maar wel is er daardoor een vóórverbintenis, een vooralsnog niet-afdwingbare, latente verplichting jegens ieder individu aanwezig, die ertoe strekt dat men rekening moet houden met diens belangen. Dit is de algemene zwakke zorgplicht. Deze latente verplichting verdicht zich als de afstand afneemt, de kwetsbaarheid van de ander voor het handelen toeneemt. Dan volgt uit de plicht tot zorg een concrete zorgverplichting, de schending waarvan tot aansprakelijkheid kan leiden. Meer in detail geldt dat de algemene zorgplicht in concrete verhoudingen, zoals overeenkomsten of zorg voor dieren, tot een concrete zorgplicht leidt. Zo’n zorgplicht heeft als kenmerk dat zij gericht is op een concreet belang van een concrete persoon, en inhoudt de verplichting tot bescherming dan wel bevordering van dat concrete belang. Een dergelijke zorgplicht verplicht slechts tot wat de zorgverlener daadwerkelijk kan doen; zij is géén risicoaansprakelijkheid. De inhoud van de zorgplicht wordt uitgemaakt door de handelingen die zij vereist. Voor zover in concrete omstandigheden een (min of meer) concrete handeling vereist is, is sprake van een zorgverplichting: een verplichting tot een concreet handelen of nalaten ten behoeve van een zeker concreet belang. De lijn loopt dus van algemene zwakke zorgplicht langs concrete zorgplicht tot concrete zorgverplichting. Binnen het recht is deze structuur vaak slechts verhuld aanwezig, aangezien veel vormen van zorg voor belangen zijn gestold in ofwel abstract geformuleerde rechten ofwel in een contract overeengekomen prestaties. Voor zover hierbij zorg aanwezig is, lijkt dit vooral middellijk te zijn: de achtergrond van deze rechten of prestaties is weliswaar het belang van anderen, maar de normering geschiedt niet aan de hand van concrete belangen. Bij nadere bestudering blijken er evenwel ook verplichtingen tot min of meer volle zorg aanwezig te zijn. In het overeenkomstenrecht komt de concrete zorgplicht tot uiting in de verwijzing naar de goede trouw van partijen jegens elkaar, de verplichting tot zorgvuldigheid in de uitoefening van de verbintenis die strekt tot zorg voor het in de verbinte219

HOOFDSTUK

7

nis aan de orde zijnde belang van de schuldeiser. De zorg toont zich in een veelheid aan concrete verplichtingen zoals waarschuwings-, informatie-, en mededelingsplichten, voorzorgsmaatregelen en wat dies meer zij. Deze diversiteit aan verplichtingen kunnen tot een eenheid worden gebracht door deze terug te voeren op die ene grondnorm: de zorg die een goed schuldenaar toont voor het bij de overeenkomst betrokken belang van de schuldeiser. Aan de hand daarvan moet in concreto worden bepaald hoever de zorgplicht strekt. Deze zorg is evenwel meestal slechts middellijk: gericht op het voorwerp van de overeenkomst (de overeengekomen prestatie of de af te leveren zaak). Zij is dan vooral aanvullend. Niettemin kan er ook een verplichting tot onmiddellijke zorg bestaan, namelijk in gevallen waar de overeenkomst zelf beoogt dat wordt gehandeld voor bepaalde concrete belangen van de schuldenaar, zoals in het geval van de overeenkomst van opdracht. In zulke gevallen kan er niet worden volstaan te verwijzen naar de wil van de schuldeiser, nu de overeenkomst juist daartoe strekt te achterhalen wat hij werkelijk wil (namelijk, zijn belang). Overigens kunnen de achterliggende belangen van de schuldeiser ook bij middellijke zorgplichten een aanvullende rol spelen. De zorgplicht veronderstelt een ideale schuldenaar die zich het belang van de schuldeiser aantrekt, en daardoor de in concreto vereiste handelingen zal verrichten. Het open karakter van deze plicht tot zorg, gecombineerd met het discretionaire karakter van de beoordeling van de te verlenen zorg, bemoeilijkt evenwel het vaststellen achteraf of deze plicht is geschonden. Bepaalde rechtsfiguren als de toerekening buiten schuld en de omkering van de bewijslast hebben mede de strekking om de nakoming van de zorgplicht te bevorderen. Bij de onrechtmatige daad zien we eveneens dat er pas aansprakelijkheid ontstaat als in de omstandigheden van het geval een concrete plicht tot zorg geldt, die dan vaak onmiddellijk tot een concrete zorgverplichting aanleiding geeft. Deze zorg of zorgvuldigheid is een onmisbare aanvulling op het eertijds beperkte systeem van aansprakelijkheid louter op grond van schending van een wettelijke plicht of (directe) rechtsinbreuk. Zo’n zorgplicht ontstaat pas bij een nader contact, een zekere kwetsbaarheid en afhankelijkheid, hetzij door het ondernemen van een zekere risicovolle activiteit, hetzij door toevallige nabijheid. Ook is mogelijk een aansprakelijkheid uit de verantwoordelijkheid voor de infrastructuur. Het gaat hierbij meestal om middellijke of afgeleide zorgplichten die slechts indirect bepaalde belangen van derden dienen. Bij gevallen van directe belangenafweging (bijvoorbeeld bij misbruik van recht of onrechtmatige mededinging), alsmede bij aansprakelijkheid uit nalaten, gaat het evenwel om onmiddellijke zorg voor een concreet gekende ander. Deze algemene normen worden verzwaard en versterkt in gevallen waar de afhankelijkheid toeneemt en van de schuldenaar meer inspanningen ten behoeve van het belang van de schuldeiser worden verwacht. Dit doet zich voor bij bepaalde grote belangen. Dit blijkt uit de categorie van bijzondere en verzwaarde zorgplichten. In deze gevallen wordt enerzijds van de schuldenaar meer inspanning verwacht om zijn taak goed uit te voeren, anderzijds meer moeite verwacht om de werkelijke belangen van de schuldeiser te achterhalen. De schuldeiser wordt, zonodig tegen wil en dank, in de richting van zijn ware belangen geduwd. Dit speelt zich dan ook vooral af in vertrouwensrelaties die in sterkere mate dan gewone zakelijke relaties overeenkomen met de typische zorgrelaties als die tussen ouder en kind. Hoewel de geuite wens relevant is, is zij niet doorslaggevend, er wordt van de schuldenaar verwacht dat hij in discussie treedt met de schuldeiser. Ook is mogelijk dat de zorg zich dan tot belangen van derden uitstrekt. 220

TUSSENCONCLUSIE : RECHT EN ZORG

Dit geheel aan plichten is dus gebaseerd op overeenkomst, op de casus (de toevallige nabijheid), bijzondere zorg voor een zeker object (zaak, dier etc.) of een specifiek belang of institutie (gezondheid, rechtspleging). Kenmerkend zijn hierbij de afhankelijkheid, kwetsbaarheid en nabijheid van de gelaedeerde of schuldeiser. Samengevat komt dit neer op een algemene zwakke plicht: een verantwoordelijkheid om te zorgen dat de wereld een veilige plaats is voor mensen om in te bewegen, en waar zij hun wensen naar behoren in kunnen vervullen. Deze zwakke zorgplicht is pas afdwingbaar als zij versterkt is door een van de eerdergenoemde factoren. Op deze wijze is deze zorg gedelegeerd en gedecentraliseerd en daarmee terechtgekomen op de plaats waar zij behoort te zijn, namelijk bij diegenen die direct de vereiste zorg kunnen bieden (nabijheid, afhankelijkheid) ten gunste van hen die deze zorg behoeven (afhankelijkheid, kwetsbaarheid). Overigens is de scheidslijn tussen afdwingbare en niet-afdwingbare verplichtingen niet zo strikt als het soms wordt voorgesteld. Allerlei subsidiaire normen en hulpmiddelen moedigen aan tot zorg die verder gaat dan het strikt afdwingbare, dan wel veronderstellen een dergelijke zorg: omkering van de bewijslast en bewijsvermoedens, risicoaansprakelijkheden, maar ook de natuurlijke verbintenis en de algemene zorgplicht van de schuldenaar. In literatuur en jurisprudentie wordt het onderscheid tussen onmiddellijke en middellijke of afgeleide zorg, dat gebaseerd is op een zorgethische analyse, niet gemaakt. Dit onderscheid is zinvol nu dit duidelijk kan maken waarom in bepaalde gevallen verdergaande handelingen vereist zijn dan in het algemeen. Indien onmiddellijke zorgplichten aan de orde zijn, kunnen van de actor verdergaande daden worden verwacht om de werkelijke belangen van de ander te achterhalen en ten behoeve daarvan te handelen. Omgekeerd kunnen onmiddellijke zorgplichten ook alleen aan de orde zijn indien de actor de mogelijkheid heeft die concrete belangen vast te stellen. Waar dit niet aan de orde is, vindt een afweging plaats op grond van veronderstelde, abstract geformuleerde belangen, welke afweging weliswaar vergelijkbaar is met de afweging bij echte zorg, maar niet dezelfde mogelijkheden van overleg en compromis kent. Het is daarom van belang om in te zien wanneer de overstap wordt gemaakt van een middellijke of afgeleide zorgplicht naar een onmiddellijke zorgplicht. Anders dan in de zorgethiek wordt bij juridische zorgplichten geen emotie vereist, terwijl ook het goede karakter van de zorgverlener niet is vereist, al wordt dit wel hypothetisch verondersteld. Het volstaat dat er wordt gehandeld alsof het juiste karakter aanwezig is, zoals een goed zorgverlener zou doen. Evenmin wordt vereist dat men actief tracht een relatie te onderhouden met de zorgontvanger; dat kan zelfs als ongepast worden ervaren nu het hier veelal gaat om betrekkelijk zakelijke relaties. Dit zijn aangelegenheden van de ethiek, niet van het recht. Zij komen elders aan de orde. Verder hebben diverse juridische plichten tot zorg of zorgvuldigheid geen zorgethische tegenpool: de verplichtingen tot zorg voor een zaak of tot het afzien van gevaarzettende daden berusten op middellijke of afgeleide zorg. Dat deze in het recht toch worden aangeduid als zorg- of zorgvuldigheidsverplichtingen laat zien dat zij analoog zijn aan onmiddellijke zorgdaden: zij worden verondersteld de daadwerkelijke belangen te dienen en krijgen vorm op basis van abstractie van de werkelijke belangen, mede gevormd door ervaringsregels. Door de afstand tot de zorgontvanger ontbreken in zulke gevallen echter de mogelijkheden tot overleg en discussie die bij ‘echte’ ethische zorg aanwezig zijn. De juridische dogmatiek onder221

HOOFDSTUK

7

scheidt onvoldoende tussen deze verschillende soorten zorgplichten, wat leidt tot verwarring van functies en onduidelijkheid over de betekenis daarvan. Zoals blijkt uit de ethische discussie in de volgende hoofdstukken kunnen de onmiddellijke zorgplichten slechts beperkt in aantal en omvang zijn vanwege het overladen raken van de zorgverlener. Daarentegen kunnen er wel veel middellijke en afgeleide zorgplichten op de zorgverlener rusten mits deze in omvang beperkt zijn, in het bijzonder slechts weinig actieve zorg vergen. Voor zulke zorgplichten geldt dat zij niet dezelfde intensiteit van aandacht en handelingen kunnen vergen als onmiddellijke zorgplichten. In een schema gezet komt dit alles op het volgende neer. Een zwakke zorgplicht (ethisch: bezorgdheid) wordt in concrete gevallen uitgewerkt hetzij in een zorgplicht binnen overeenkomst (zorgrelatie die tot een zorgplicht leidt), hetzij rechtstreeks in een zorgplicht buiten overeenkomst. De zorgplicht geeft aanleiding tot, verplicht tot, concrete zorgdaden, die zijn gericht op de belangen van de zorgontvanger. Voor de normering van zorgplicht en zorgdaad is het karakter van belang, niet juridisch bindend maar slechts als hypothese voor de maatstaf van zorg.

Karakter

Zorgontvanger (belangen)

Zorgdaad

Zorgplicht

Zorgrelatie

Rol, bezorgdheid

Ik merk afsluitend nog op dat de tegenstellingen tussen ethiek en recht iets minder scherp zijn dan het wellicht lijkt. Het karakter van de zorgverlener is namelijk wel voorwerp van juridische normering bij de beroepsbeoefenaar, alsmede in het banken verzekeringswezen. Strafrechtelijke veroordelingen, maar ook het anderszins laakbare handelen buiten de beroepsbeoefening om kunnen daarbij leiden tot tuchtrechtelijke veroordelingen of zelfs ontzegging van de bevoegdheid het beroep uit te oefenen. En hoewel de zakelijke relatie met de cliënt niet koste wat kost gehandhaafd behoeft te worden, wordt van de beroepsbeoefenaar wel verwacht dat hij moeite blijft doen voor de cliënt, ook als de verhoudingen gespannen raken door gebrek aan medewerking van de cliënt. De beroepsbeoefenaar mag de relatie dan in beginsel slechts verbreken als hij heeft verzekerd dat de vereiste zorg door een collega kan worden overgenomen. In ieder geval kan men zich niet zomaar aan de relatie onttrekken. Op deze twee punten kan men een toenadering tussen recht en zorgethiek waarnemen. Slechts ten aanzien van de emotie blijft een kloof bestaan: niet 222

TUSSENCONCLUSIE : RECHT EN ZORG

dat het recht daar afwijzend tegenover staat, alleen valt dit buiten het juridische domein.

7.2.

Overgang naar de ethiek

Uit het voorgaande blijkt dat het systeem van het burgerlijk recht is doortrokken van zorgplichten. Dit betekent niet dat in het recht een onverkorte verplichting tot zorg in de volle zin des woords geldt: bepaalde systematische beperkingen van het recht staan hier aan in de weg. Tegelijk betekenen deze juridische beperkingen niet dat het recht daarom onverschillig zou staan ten opzichte van zorg. De kwestie van recht versus zorg komt er op neer dat deze twee uitersten worden vermeden. Wie denkt dat het recht een aanspraak op volle zorg geeft, zal bedrogen uitkomen: het recht kan dit niet garanderen en noopt hier niet toe. Wie denkt dat het recht geheel los staat van zorg, zal er niet in slagen volledig vat te krijgen op typische open normen als de zorgvuldigheidnorm en de zorg van een goed schuldenaar. De belangrijkste juridische beperkingen zijn binnen overeenkomsten de nadruk op de overeengekomen prestatie in plaats van de belangen van de schuldeiser, en buiten overeenkomst de nadruk op de vrijheid van de actor zelfs ten koste van de belangen van derden. Dit zijn twee beginselen die de plicht tot zorg terugdringen, zonder deze te kunnen wegnemen. Dit blijkt in het bijzonder bij de in hoofdstuk 6 besproken bijzondere zorgplichten, die met zich brengen dat binnen overeenkomsten de werkelijke belangen van de schuldeiser gaan overheersen, en buiten overeenkomst de vrijheid van de actor verder wordt ingeperkt ten gunste van de belangen van derden. Dat deze plichten bijzonder heten, onderstreept het bestaan van genoemde juridische beperkingen, dat deze zorgplichten toch zijn aangenomen, bevestigt de aanwezigheid van een onderstroom van zorg. Dit alles neemt niet weg dat een fundamentele grens aan de juridische afdwinging van zorg is gelegen in het feit dat het recht zich noodgedwongen voornamelijk richt op daden: de bij typische zorgrelaties veronderstelde betrokkenheid kan niet worden afgedwongen (maar wordt wel bij wege van hypothese aangenomen voor het opstellen van normen). Voor een bespreking van deze betrokkenheid en de bijbehorende houding van de zorgverlener is het nodig over te gaan tot een ethische behandeling van zorg. Die ethische behandeling is het onderwerp van de volgende hoofdstukken.

223

Hoofdstuk 8. Zorgrelatie, zorghouding en zorgplicht

8.1.

Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is uiteengezet dat zorg in het recht een plaats heeft in de vorm van zorgplichten, die worden geconcretiseerd in verplichtingen tot het verrichten van (zorg)daden. Hoewel het recht verwijst naar het karakter van een goede zorgverlener, blijft de juridische benadering uit haar aard extern: het gaat er uiteindelijk om in hoeverre de rechter, met zijn noodzakelijkerwijs beperkte kennis van de exacte omstandigheden, kan beoordelen of er voldoende zorg is gegeven. Daarentegen kan een ethische benadering worden uitgegaan van de fictie van volledige kennis, zowel van de omstandigheden als van de innerlijke beweegredenen van de actor. Daardoor is een interne beschouwing mogelijk van motieven en het karakter. In dit hoofdstuk wordt de zorgrelatie vanuit ethisch gezichtspunt benaderd. In de zorgethische literatuur wordt vooral het deugdethische element van het karakter van de zorgverlener benadrukt. Dit element zal ik aanduiden als de zorghouding: het karakter en de intenties van de zorgverlener. Daarnaast blijft evenwel ook de externe morele beoordeling relevant. Deze dubbele benadering is een afspiegeling van het duale karakter van zorg: zorg bestaat zowel uit zorgdaden als uit zorgrelaties. Dit duale karakter vindt in dit hoofdstuk vertaling in de vorm van het koppel zorghouding en zorgplicht. Beide zijn gericht op zorgdaden die uiteindelijk de belangen van de zorgontvanger ten doel hebben. Zij verwijzen over en weer naar elkaar: zij geven ekaar nader invulling. Extern bezien (objectief) vinden zij hun grond in de zorgrelatie, die dus zowel een affectieve als een obligatoire betekenis heeft. Intern bezien (subjectief) is de zorgrelatie verbonden aan de identiteit van de zorgverlener. Als eerste zal ik de zorgidentiteit bespreken. Daarna zal ik ingaan op de zorghouding, die ik afzet tegen deugdethische benaderingen. Vervolgens behandel ik het ethische begrip van zorgplichten. In de literatuur wordt vaak aangenomen dat plicht en zorghouding onverenigbaar zijn vanwege het veronderstelde motief van de zorgverlener. Dit standpunt zal ik bestrijden. Afsluitend zal ik enkele andere elementen van de zorgrelatie bespreken, wat uitmondt in een beschrijving van de zorgethische afweging die de zorgverlener bij een weloverwogen oordeel verricht.

8.2.

De zorgidentiteit1

In dit hoofdstuk zal ik betogen dat op de zorgverlener in een zorgrelatie een plicht tot zorg rust en dat hij een zorghouding dient in te nemen. Vanwege de actor-gecentreerde benadering van zorgethiek moet ook worden verklaard wat de actor moti-

1

Zie over het zorgethische begrip van het zelf: Grimshaw 1986; Grey 1993; Held 1993: 5763; 1998: 104-109; 2006: hfdst. 2; Hekman 1995; Friedman 2000a en 2000b.

225

HOOFDSTUK

8

veert tot het voldoen aan de eisen van een zorgrelatie. Het antwoord hierop is de aan die zorgrelatie verbonden identiteit van de zorgverlener.2 Dat het hierbij om een morele identiteit gaat, is niet vanzelfsprekend. Harry Frankfurt heeft verdedigd dat de persoonlijke identiteit wordt gekenmerkt door ‘what we care about’ (waar wij om geven). ‘A person who cares about something is, as it were, invested in it. He identifies himself with what he cares about in the sense that he makes himself vulnerable to losses and susceptible to benefits depending upon whether what he cares about is diminished or enhanced.’3 Hij beschouwt dit slechts als een persoonlijke zaak, geen morele kwestie: zulke zorg kan immers op ieder mogelijk object zijn gericht, of dit nu waardevol is of niet.4 Deze opvatting komt voort uit het feit dat hij spreekt over ‘geven om’ (caring about), dat een zwakkere, meer affectieve lading heeft dan ‘zorgen voor’ (caring for), dat duidt op een morele betrokkenheid die in daden tot uiting komt. Inderdaad is niet iedere identiteit een morele of een zorgidentiteit; een identiteit als voetbalkenner zal hoogstens als persoonlijk levensdoel maar niet als morele kwestie worden ervaren. Bepaalde identeiten zijn echter wel moreel van aard. Dit geldt in het bijzonder voor veel zorgidentiteiten. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het ouderschap: de zorg die de ouder uit hoofde van deze identiteit dient te geven is moreel verplicht. Dat de zorgidentiteit een morele identiteit is, houdt mede in dat zij een bron van verplichtingen is.5 De te geven zorg overstijgt immers het morele handelen dat jegens iedereen wordt gevergd, de ouder moet meer doen dan dat. Deze zorg is een morele aangelegenheid: de moraal verplicht dan tot deze zorg. De subjectief ervaren identiteit wordt ook objectief erkend als een moreel verplichtende identiteit. De identiteit vervult een rol die vergelijkbaar is met die van de persoonlijke zorgrelatie (zie par. 2.3.4). Bij professionele zorgverleners vindt de zorg haar grond niet slechts in concrete relaties maar tevens in een identiteit als zorgverlener die gericht is op het aangaan van relaties waarin dit type zorg kan worden verleend. Niettemin is mogelijk dat een subjectieve zorgidentiteit niet objectief moreel is. Een (fictieve) natuurbeschermer die de integriteit van planten verdedigt door zich met geweld tegen de oogst te verzetten, handelt volgens zijn overtuigingen misschien wel uit een diep ervaren identiteit als zorgende voor de flora, maar dit zal – behalve voor hen die de plantenwereld een morele status toekennen – niet als een morele identiteit worden beschouwd. Ik kom hierop terug in par. 10.1.2, waar ik de rechtvaardiging van concrete zorgrelaties bespreek. Overigens hoeft een subjectief beleefde zorgidentiteit ook voor de zorgverlener niet noodzakelijk een morele kwestie te zijn. Een identiteit als postzegelverzamelaar impliceert een zekere zorg voor een verzameling, zonder dat de verzamelaar dit waarschijnlijk als moreel relevant zal beschouwen.

2 3 4 5

Zie ook par. 11.3.2. Frankfurt 1982/1988: 83. Hierover Mendus 2002: 101-127, Shoemaker 2003. Frankfurt 1982/1988: 91; 1999: 106, 158; zie Mendus 2002: 105-106. Gilligan 1982: 160-161; Noddings 1984: 50, 94, 121-123; vgl. Herman 1993: 201. Een verwante positie neemt Korsgaard in (1996a: 113-125): zij verbindt de verplichtingen (obligations) van personen aan hun identiteit, maar beschouwt morele verplichtingen als een subcategorie van algemene (normatieve) verplichtingen. Morele verplichtingen zijn volgens haar verbonden aan die identiteit die wij niet kunnen verwerpen.

226

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

De objectieve erkenning van de morele zijde van een zorgidentiteit is vaak gegeven waar het gaat om een maatschappelijke rol.6 Als het gaat om een primair individuele identiteit, zoals de identiteit van moeder van een specifiek kind, is de morele zijde wellicht minder vanzelfsprekend. De moeder tracht niet primair een maatschappelijke functie te vervullen, zij wil slechts de goede moeder voor haar eigen kind zijn. Anders dan bij maatschappelijke rollen kan zij niet zomaar worden vervangen door een andere moeder. Toch is zelfs deze identiteit niet zuiver individueel bepaald: zij is doortrokken van maatschappelijke verwachtingen en patronen, en onderworpen aan juridische regels en verplichtingen. De kinderen groeien op in een samenleving en worden daardoor beïnvloed; een moeder die haar kinderen niet leert om te gaan met anderen, faalt in haar taak. Daarbij hoort dat zij zich enigermate gedraagt naar wat men maatschappelijk gezien verwacht. Maatschappelijke verwachtingen kleuren de individuele verwachtingen. Men spreekt dan ook van een moederrol, niettegenstaande het sterk individuele karakter van een concrete moederidentiteit. Dit maatschappelijke aspect treedt duidelijk aan de dag in gevallen dat de moeder haar identiteit als moeder heeft voorafgaand aan een reeds bestaande relatie met een kind, zoals een dokter zijn beroep kan kiezen voordat hij een patiënt heeft. In moderne Westerse samenlevingen spreken vele mensen de wens uit tot ouderschap voordat er een kind is, zelfs voordat de moeder in verwachting is: zij anticiperen op die rol, vragen zich af of zij daar geschikt voor zijn, voelen wellicht een drang om die rol op zich te nemen. Weliswaar krijgt het ouderschap pas concrete invulling op het moment dat het kind daar is en de concrete individuele banden worden gevormd, niettemin is er voordien al sprake van vormgeving van de zorgrelatie. De moeder heeft tijdens de zwangerschap al een vorm van contact met het kind die het louter fysieke overstijgt; de vader kan daar tot op zekere hoogte in mee delen. De subjectieve zorgidentiteit is derhalve in veel gevallen ook een objectief erkende morele identiteit. In zulke gevallen kan die identiteit ook worden toegeschreven aan personen die zich in een bepaalde relatie bevinden. Vanuit het objectieve gezichtspunt is de zorgrelatie dus de grond voor de identiteit. De vader is vader, ook als hij dit subjectief niet zo ervaart. Bovendien behoort hij die identiteit subjectief te hebben. Het (subjectief) hebben van die identiteit is dan zelf dus een morele verplichting. De identiteit is in zoverre ook prescriptief. De zorgverlener beschouwt zich als iemand met deze identiteit: hij streeft er naar deze te actualiseren.7 Een dokter streeft er idealiter naar een goede dokter te zijn, niet zozeer vanwege een externe verplichting als wel omdat hij dat zelf beschouwt als verwezenlijking van wat hij is. Bijzonder aan een zorgethische identiteit is dat de zorgverlener zich beschouwt als een individu dat in relatie tot anderen staat. Zoals Noddings het formuleert: ‘My very individuality is defined in a set of relations’.8 Zorg houdt immers een relatie in

6

7 8

Hierover par. 9.1. Een maatschappelijke rol kan ook moreel neutraal zijn, zoals de rol van orgeldraaier. Verder kunnen er in moreel onjuiste maatschappelijke structuren ook rollen voorkomen moreel onjuist zijn. Mayeroff 1971: 40, cf. 65-80, 94-99. Noddings 1984: 51. Ook Gilligan 1982: 160-161; Blustein 1991: 49-50; Korsgaard 1996: 126-128, 217; Keller 1997; Held 2006: 13-14, 46-47; Cocking en Kennett 2003: 68-69 (ten aanzien van vrienden). Zie verder par. 11.3.2. Kritisch: Forbes 1997.

227

HOOFDSTUK

8

tussen zorgverlener en zorgontvanger (par. 2.5). Daarnaast impliceert deze identiteit (in verband met de betrokkenheid van de zorgontvanger) dat de belangen van de zorgontvanger tot op zekere hoogte door de zorgverlener worden geïncorporeerd: de zorgverlener identificeert zich er mee en handelt ernaar alsof het zijn eigen belangen zijn.9 Om misverstanden te vermijden wijs ik er op dat een persoon meer dan één identiteit kan hebben: een individu kan zowel moeder als dokter als vriend zijn. Die verschillende componenten van de totale identiteit streven alle naar vervulling; zij moeten binnen de complete persoonlijkheid verenigd worden.10 Hoewel het interne gezichtspunt van de zorgidentiteit in grote mate overlapt met het externe gezichtspunt, waar de zorgrelatie dient als grond voor de plichten van de zorgverlener, kunnen zich verschillen voordoen. Zo is het vanuit het externe gezichtspunt een voor de hand liggende oplossing om de relatie te verbreken indien deze in ernstige mate nadeel voor de zorgverlener oplevert. Vanuit de zorgidentiteit beschouwd is zo’n stap problematisch: men kan niet zomaar afstand nemen van (elementen van) zijn identiteit. In het vervolg zal ik, waar nodig, aan deze verschillen aandacht besteden. De nadruk ligt nochtans op de bestudering uitgaande van de zorgrelatie.

8.3.

De zorghouding: karakter en emoties

De zorghouding kan worden gedefinieerd als een karakter en actuele intentie, gericht op de belangen van de zorgontvanger.11 Bij dat karakter zijn emoties van belang. Ik geef voor de overkoepelende term de voorkeur aan de term ‘houding’ boven ‘karakter’, omdat ook de daadwerkelijke geïntendeerdheid van de zorgverlener van belang is.12 De term ‘karakter’ suggereert daarnaast dat het slechts gaat om een interne geestesgesteldheid die los staat van een concrete relatie met en gerichtheid op een zorgontvanger. Alhoewel de zorghouding kan bestaan zonder concrete zorgrelatie, impliceert zij een streven of openheid om zo’n relatie aan te gaan.13

9

10

11

12

13

Clement 1995: 29-31, 42 preciseert dat dit inhoudt een begrip en kennis van de ander, geen geheel opgaan in de ander. Zie par. 10.1.1. Ook Calhoun 1995 met verwijzingen, Blustein 1991. Dit is verwant met het begrip integriteit, dat evenwel vooral lijkt te duiden op een formele eis van coherentie. Zorg impliceert een materiële invulling van identiteit. Zorgethisch verdient een ‘volle’ verantwoordelijke persoon met onvermijdelijke spanningen de voorkeur boven een ledige maar coherente zorgethische identiteit (een identiteit zonder verantwoordelijkheden). Zie ook over zorg als houding: Tronto 1993: 104, 118; Loenen 1998: 23; Tigchelaar 1999: 2; Conradi 2001: 25; Vorstenbosch 2005: 90. De houding duidt op een betrokkenheid die men ook aanduidt als ‘caring about’: Tronto 1993: 107-108; Conradi 2001: 40-41. Het karakter duidt vooral op het deel dat zich buiten de directe controle bevat; de houding wijst ook op de bewuste, gewilde uitingen in concreet gedrag en instelling naast het karakter. Dit geldt niet op dezelfde wijze voor alle zorgrelaties. Bij professionele zorgverleners behoort de houding wel tot het aangaan concrete zorgrelaties te leiden; bij de zorg voor een invalide moeder zal de zorghouding na het overlijden van de moeder niet gericht hoeven te zijn op een nieuwe zorgrelatie met een andere zorgbehoevende ouder.

228

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

Omdat de term ‘karakter’ nu eenmaal gangbaar is, zal ik deze in het vervolg nochtans eenvoudigheidshalve gebruiken in gevallen waar het slechts gaat om de dispositie en niet om de actuele intenties. De zorghouding dient aanwezig te zijn omdat er een zorgrelatie is: deze relatie vereist immers betrokkenheid van de zorgverlener bij de zorgontvanger (par. 2.5.1 en 2.5.3). 8.3.1.

Het zorgethisch karakter en emoties

In de zorgethische literatuur wordt veel aandacht besteed aan het zorgethisch karakter.14 In par. 2.2, 2.3.5, 2.4.4, en 2.5.3 is dit aangegeven met de elementen van openheid, responsiviteit, aandacht, betrokkenheid. Zorg vergt het waarnemen van de behoeften, gevolgd door een gepaste reactie. Onderdeel van die reactie is een reageren op de respons van de zorgontvanger. Een verpleger die een verband aanlegt voert niet louter een mechanische handeling uit op een inert object, maar luistert ook naar signalen om te voorkomen dat het mis gaat. Hij let bijvoorbeeld op of het verband niet te strak zit. Het waarnemen dat er iets gedaan moet worden, en het op de juiste wijze doen wat gedaan moet worden, lopen in elkaar over (zie par. 8.5). Centraal bij de te verlenen zorg staat de zorgontvanger: op hem is het karakter van de zorgverlener primair gericht. Dit volgt rechtstreeks uit de aard van een zorgrelatie: de relatie heeft (mede) tot doel de zorg voor de zorgontvanger. Een relatie die niet tot zodanige zorg strekt, is geen zorgrelatie, ook al kan zij enige verplichtingen tot zorg omvatten. Een voorbeeld is vriendschap. Vriendschap heeft niet als essentie het geven van zorg; nochtans wordt van vrienden wel verwacht dat zij enige zorg verlenen indien de vriend zorgbehoeftig wordt. Een tweede element in de houding van de zorgverlener is de zorgrelatie. De zorgdaden zijn niet uitsluitend op de zorgontvanger gericht. Een deel van de activiteiten dient het onderhoud van de zorgrelatie.15 In een normale relatie is de zorgverlener ook gericht op het onderhouden van het vermogen tot zorg, en het anticiperen op toekomstige zorg. De zorghouding wordt mede bepaald door de eisen die behoren bij de specifieke soort zorgrelatie. Dit is een algemeen, generiek aspect van zorg. Bij zeer individuele relaties als die van moeder en kind is de generieke component voornamelijk op de achtergrond aanwezig: de moeder wil slechts ‘goede moeder’ zijn om de benodigde concrete zorg voor het kind te geven, zij heeft geen verlangen naar deze rol buiten de zorg voor het kind om. Bij beroepsmatige zorgverlening, zoals in de ziekenzorg of in het onderwijs, is daarentegen algemeen aanvaard dat de zorgverlener er niet slechts naar streeft in concreto de juiste zorg te verlenen, maar ook om een goed zorgverlener te worden en daardoor de juiste zorg te verlenen. Daar is mogelijk dat de ene patiënt beperkt wordt in zijn zorg omdat de zorgverlener anders in het algemeen tekort schiet, bijvoorbeeld doordat hij volgens bepaalde officiële richtlijnen gedwongen is de aan zorg bestede tijd te limiteren. Overigens heeft ook de ouderrol een maatschappelijke component. Deze maatschappelijke component in de zorgrelaties houdt verband met de morele beoordeling van zorgrelaties.16

14 15 16

Shogan 1988: 11 e.v.; Kuhse 1997: 150-152. Par. 2.5.6; Friedman 1993a: 53. Vgl. Frankfurt 1999: 160. Zie par. 8.2, 10.1.2.

229

HOOFDSTUK

8

De zorghouding is daarnaast gericht op de zorgverlener zelf. Dit houdt in dat de zorgverlener ook voor zichzelf mag en moet zorgen, nu zijn welzijn nodig is voor het kunnen voorzetten van de zorg (par. 2.5.5). Tevens houdt dit de verbetering van het karakter en de vaardigheden in: de zorgverlener wil een zo goed mogelijke zorgverlener zijn. Ouders doen meer dan de dagelijkse zorg te geven. Zij lezen over de toekomstige behoeften van hun kind, trachten interesse te tonen in zijn bezigheden. Het beoogde karakter houdt idealiter in dat men hier enig genoegen in schept. Het karakter staat in nauw verband met, en is uiteindelijk niet geheel te onderscheiden van de zorgidentiteit (par. 8.2). De zorghouding is derhalve zowel gericht op de concrete behoeften van de zorgontvanger, als op een goede rolvervulling, waartoe zowel de zorgrelatie als het karakter en de vaardigheden van de zorgverlener behoren. 8.3.2.

De morele betekenis van karakter en emoties

Dat karakter en emoties moreel relevant zijn, is tegenwoordig in brede kring aanvaard.17 Weliswaar concentreert een deel van de ethische literatuur zich op de handelingen, zonder aandacht te besteden aan het karakter, weliswaar worden emoties nog te vaak alleen gepresenteerd als complicerende factoren die kunnen afhouden van de juiste handeling en die geen eigen waarde hebben, desalniettemin wordt heden ten dage erkend dat het karakter en de emoties van belang zijn en een ethische theorie deze moet kunnen plaatsen. Dit vindt steun in krachtige alledaagse morele intuïties. Bij persoonlijke affectieve zorgrelaties als tussen ouders en kinderen wordt aangenomen dat er een bestendige betrokkenheid op de ander dient te zijn, die ingebed is in het bredere en intensere begrip ‘liefde’. Ouders en kinderen behoren in normale omstandigheden een zekere liefde voor elkaar te hebben.18 Weliswaar behoeft dit geen zuivere of onuitputtelijke liefde te zijn; het is zeer wel verenigbaar met de zorgethische erkenning van het feit dat ouders op zeker moment even genoeg kunnen hebben van een kind, en ook hun eigen irritaties hebben. Omgekeerd kan, juist als het niet gaat om een oneindige zuivere affectieve liefde, ook een plicht tot zodanige liefde worden aanvaard. Wat verplicht is, is niet de volledige ideale liefde maar wel de ten minste vereiste positieve betrokkenheid en begaanheid met het lot van het kind. Dat men ook op meer zou hopen, is hier niet mee in strijd: alleen het minimum is verplicht omdat dit voor ieder normaal mens te bereiken is, het meerdere is gewenst maar niet verplicht omdat dit niet geheel binnen de macht van mensen ligt.19 Dit affectieve model leent zich niet rechtstreeks voor generalisatie tot andere, niet-persoonlijke affectieve zorgrelaties, zoals de relatie tussen arts en patiënt. Toch wordt ook daar het karakter van belang geacht. Men kan zich twee artsen voorstellen met exact gelijke deskundigheid en vaardigheid. De ene arts doet zijn werk goed doet zonder dat hij enige waarde hecht aan de gezondheid of het geluk van zijn

17

18

19

Zie bijvoorbeeld Kantiaanse en consequentialistische ethici: Baron 1995; Herman 1993; Pettit 1997. Dit betekent niet dat deze liefde zuiver of onuitputtelijk moet zijn, zoals populaire gedachten kennelijk wensen. In algemene zin betreft dit de supererogatoire zijde van zorgethiek (par. 8.4.2-8.4.3).

230

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

patiënten. Hij doet alleen zijn best vanwege de nadelige consequenties voor zijn inkomen indien hij slecht werk aflevert. De andere arts daarentegen laat zich weliswaar de financiële voordelen van zijn loopbaan welgevallen, maar is daarnaast ook oprecht bewogen door een betrokkenheid met het vak, met de bijdrage die hij levert aan de verbetering van de gezondheid van zijn patiënten. In zo’n geval zal men de voorkeur geven aan de tweede arts.20 Die voorkeur krijgt daarnaast een morele vertaling. De eerste arts is weliswaar geen slechte arts in de zin van een ondeskundige, onbekwame arts, maar hij zal niet een goede arts worden genoemd, hoogstens een vakbekwame arts. Als men iemand aanraadt zal men misschien zeggen: ‘hij is goed, maar’, waarmee men met ‘goed’ duidt op zijn bekwaamheid. De goede zorgverlener wordt geacht ook betrokken te zijn bij de zorg en de zorgontvanger.21 Dit staat in contrast met het gebruik van de term ‘goed’ buiten zorgrelaties. Hoewel een goede musicus wellicht ook geacht wordt meer te zijn dan een vakbekwame virtuoos, ontvangt een gebrek aan de gewenste extra gedrevenheid geen moreel verwijt. De relevantie van het karakter valt te herleiden tot het vereiste van betrouwbaarheid.22 Een zorgverlener die weliswaar conform zorg handelt en daar ook toe in staat is, maar die om ulterieure redenen deze zorg geeft, staat voortdurend onder de verdenking dat hij tekort zal schieten in de zorg als deze externe redenen niet langer kracht uitoefenen op de zorgverlener. Dit geldt óók indien de zorgverlener exact handelt als een goede zorgverlener en zijn gebrekkige karakter verbergt. Men zou kunnen betogen dat dit berust op een moreel vooroordeel. Maakt het uit als een zorgverlener uiterlijk geheel handelt als een goede zorgverlener, terwijl in feite het karakter van die zorgverlener gebrekkig is? Zelfs als we veronderstellen dat deze zorgverlener even betrouwbaar is als een zorgverlener met een goed karakter, lijkt de waardering lager te zijn. De lagere morele waardering houdt verband met de aanname dat een gebrekkig karakter zich altijd in daden kan uiten zodat dit noodzakelijkerwijs tot een geringere betrouwbaarheid leidt. Nochtans is er zelfs bij een hypothetische gelijke betrouwbaarheid het probleem, dat dan het vertrouwen in de zorgverlener wordt aangetast. Dit betreft niet de subjectieve, maar de objectieve betrouwbaarheid, niet de vraag of de zorgactor goed zal handelen, maar of de zorgontvanger daar op zal vertrouwen (vgl. par. 2.3.2). In een zorgrelatie heeft de zorg bij ontbreken van vertrouwen een lagere kwaliteit. Vertrouwen kan er alleen zijn als het karakter van de zorgverlener voldoende bestendigheid biedt, en als de zorgontvanger daarop vertrouwt. Het volstaat niet dat er juridische verplichtingen op de zorgverlener rusten. Het maakt voor het vertrou-

20

21

22

Julia Driver (2001: 56-58) betwist de juistheid van zo’n keuze, maar zij stelt een ondeskundige welwillende arts tegenover een deskundige onverschillige arts. Het gaat er om dat bij gelijke deskundigheid de voorkeur wordt gegeven aan een goed karakter. Dit is in essentie de intuïtie die de vroege Platoonse dialogen drijft. In die dialogen komt Socrates op de paradox dat het begrip ‘goede arts’ inhoudt dat hij geen misdaden pleegt, terwijl het niettemin voorstelbaar is dat een bekwame arts zijn kennis misbruikt. Hoewel Plato dit conflict niet tot een oplossing brengt, kan het aldus worden geanalyseerd dat ‘goed’ mede een verwijzing naar het karakter inhoudt. Halwani 2003: 172. Frankfurt 1999: 179 wijst op Hobbes (Leviathan, hfdst. XI) die aangeeft dat vertrouwen in de toekomstige behoeftenbevrediging nodig is voor geluk.

231

HOOFDSTUK

8

wen van de zorgontvanger wezenlijk uit of hij meent dat de zorgverlener de zorg geeft louter om te voldoen aan de normen of verplichtingen (en dus zodra het mogelijk is daarmee op zal houden) of omdat hij daadwerkelijk om de zorgontvanger geeft, bij hem betrokken is. Men kiest bij voorkeur een arts die naar men hoopt het niet louter voor het geld doet, maar ook omdat hij mensen wil genezen. Een goed karakter is dan ook noodzakelijk voor het doel van de zorgrelatie, te weten de bloei van de zorgontvanger. Essentieel in een goede zorgrelatie is de wetenschap van bestendigheid aan de zijde van de zorgverlener (vgl. Noddings 1984: 67). Een bedelaar die moet leven van aalmoezen kan wellicht iedere dag meer ophalen dan hij in een relatie met een vaste zorgverlener in materiële zin zou ontvangen, toch is zijn situatie niet zonder meer benijdenswaardig. Er is geen gegronde verwachting (buiten een puur statistische of sociologische) dat er de volgende dag weer in zijn materiële behoeften zal zijn voldaan. Bij kinderen is een belangrijk moment in de opvoeding dat zij eraan wennen dat hun ouders even weg zijn: zij moeten leren te vertrouwen dat hun ouders na korte afwezigheid zullen terugkeren. Een relatie waarin deze bestendigheid en dit vertrouwen in het ontvangen van zorg ontbreekt, is geen goede relatie. Daarnaast is de aanname, dat het mogelijk is een gelijke mate van betrouwbaarheid te hebben terwijl het gebrekkig karakter zuiver intern blijft, betwistbaar. Het karakter, in de hier gebruikte betekenis, duidt op een bestendige dispositie tot handelen. Waar de handelingen voortdurend conform het handelen van een goed zorgverlener zijn, moet worden aangenomen dat het karakter ook goed is. De aanname van een zuiver inwendige gezindheid die geen verband houdt met de wijze waarop er wordt gehandeld, is niet wel voorstelbaar. Het zorgethisch handelen heeft ook betrekking op emotionele reacties die de essentie uitmaken van het karakter. Hieraan doet niet af dat mensen langere tijd met succes toneel kunnen spelen. Het gaat erom dat het concept van een betrouwbare zorgverlener die altijd zijn gebrekkig karakter verbergt, innerlijk tegenstrijdig lijkt te zijn volgens gangbare populaire psychische inzichten. Voor zover een dieper psychologisch inzicht aantoont dat dit niet feitelijk tegenstrijdig is, doet dit er niet aan af dat zo’n gebrekkig karakter afdoet aan het noodzakelijke vertrouwen. Overigens zal in de praktijk het vertrouwen er wel zijn bij een werkelijk met succes verhuld karakter, omdat de zorgontvanger dan geen reden heeft dit afwezig te achten. Als hij hier evenwel (bijvoorbeeld later) achter zou komen, zou hij zich bedrogen voelen en achteraf de zorgrelatie lager waarderen. Verder volgt uit het belang van karakter en de zorgrelatie ook het belang van de juiste emoties. Als de zorgrelatie van belang is en als het juiste karakter er mede op gericht is die relatie in stand te houden, en als de juiste emotionele reactie de relatie bevordert, dan is moreel relevant dat de juiste reactie wordt gegeven. Een reactie bevordert de relatie reeds vanwege de veronderstelde band met een achterliggend karakter. Verder speelt de emotie een belangrijke rol in de perceptie van moreel relevante kenmerken (par. 8.5). Tot slot geldt in persoonlijke zorgrelaties en bepaalde professionele zorgverhoudingen dat een juiste reactie nodig is vanwege de bijzondere nabijheid waarbij de zorgontvanger intieme, persoonlijke gegevens of eigenschappen moet blootgeven. In de intimiteit zijn mensen op bijzondere wijze kwetsbaar, en kan zelfs een onwillekeurige reactie die in de gewone interactie onopgemerkt zou passeren een gekwetst gevoel oproepen. Het zou volstrekt ongepast zijn als een arts na het relaas van de patiënt van zijn symptomen in lachen zou uitbarsten. De arts zou daarna ook nauwelijks meer tot goede zorg in staat zijn, daar het vertrouwen zou ontbreken dat de 232

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

patiënt nodig heeft om open te zijn over wat hij voelt en ervaart, en deze openheid nodig is voor het verkrijgen van de benodigde informatie. Dat dergelijke reacties, met name ‘emotionele’ reacties, niet altijd geheel onder controle van de betrokkene staan, is onvoldoende reden ze daarom van morele waardering uit te sluiten: men neemt het iemand kwalijk als hij geen moeite doet om de juiste reactie te geven. De veelvoorkomende stoïcijns ogende figuur in films of boeken die nooit blijk geeft van goedkeuring, wordt in zulke verhalen geportretteerd als moreel gemankeerd, ook al kunnen we begrip hebben dat hij zo geworden is als gevolg van opvoeding en conditionering. Pas als hij aan het slot op zijn eigen wijze toch een miniem blijk geeft van goedkeuring, kunnen we ons als toeschouwer voor hem openstellen. Dan weten we dat een dergelijk ogenschijnlijk gering gebaar voor hem dezelfde betekenis heeft als grote gebaren van anderen. Evenzo is mogelijk dat hij geen uiterlijke reacties geeft maar wel de juiste emoties ondergaat.23 Het is mogelijk om iemand beter te leren kennen en dan niet zozeer de afwezigheid van reacties te verontschuldigen, alswel dit te leren interpreteren. Er is dan een reactie aanwezig die duidt op de gewenste karakterstructuur, zij het dat die zich niet op normale wijze uit. Ook dan is echter vereist dat de reactie er is, al wordt zij anders uitgedrukt. Onbedoeld onjuiste uitdrukkingswijzen staan daarom niet in de weg aan toerekenbaarheid van ‘emotionele reacties’. Wat dan als de emotie zelf ontbreekt of onjuist is? Wat als iemand niet in staat is om bepaalde gevoelsnuances te kunnen onderscheiden in zijn waarneming? Wat als iemand door opvoeding ongewild bevooroordeeld is in zijn emotionele reacties tegen mensen met een andere huidskleur?24 We nemen het een dove niet kwalijk als hij niet op hulpkreten reageert, wij achten het niet laakbaar als een verlamde geen reddingsactie uitvoert. De gedachte, dat emotionele reacties en zintuiglijke gevoeligheid zich geheel aan de menselijke beheersing onttrekken, is nochtans onjuist. Een emotionele reactie onttrekt zich niet geheel aan controle. Men kan reacties leren. In sport, muziek, of ook bij een alledaagse bezigheid als autorijden, wordt verondersteld dat het mogelijk is om instinctief te verrichten reacties te vormen en te modelleren tot het gewenste resultaat. Zoals iemand die wil autorijden aan bepaalde maatschappelijke eisen moet voldoen, verwachten wij dat mensen die zich in het emotionele verkeer begeven ten minste de daaraan te stellen minimumdrempels hebben weten te overschrijden. Ook als een deel van de emotionele reactiestructuur aangeboren is, laat dat onverlet dat latere vorming hier belangrijke correcties bij kan aanbrengen die in het sociale verkeer noodzakelijk worden geacht. De opvoeding van kinderen bestaat bijvoorbeeld voor een groot deel uit het aanmoedigen en afstraffen van onjuist emotioneel gedrag.25 Van volwassenen verwacht men dat zij zich leren beheersen. We nemen het iemand dan ook niet zozeer kwalijk dat hij niet juist reageert op een gegeven voorval, als wel dat hij geen pogingen onderneemt om in de toekomst

23

24

25

Een voorbeeld is Elinor in Jane Austens Sense and sensibility (vol. III, ch. 1) die op verwijten van ongevoeligheid reageert door te betogen dat zij wel degelijk onder de situatie leed maar door omstandigheden verplicht was daar niets van te laten merken. Hursthouse 1999: 113-117. Over verantwoordelijkheid voor het eigen karakter zie ook Audi 1997: 157-170. Evenzo reeds Sidgwick (1907: 240). Vgl. over opvoeding Zagzebski 1996: 116-125.

233

HOOFDSTUK

8

juist te reageren. Als hij daar niet in slaagt, wijst dat op een gebrek in zijn psychische gesteldheid. 8.3.3.

Zorgethiek, deugdethiek, en consequentialisme

Het voorgaande lijkt te wijzen op een verband tussen zorgethiek en deugdethiek. In de literatuur is hier vaker op gewezen.26 Michael Slote en Raja Halwani gaan hierin het verst: zij beschouwen zorgethiek als een belangrijke, zoniet de belangrijkste vorm van deugdethiek. Hoewel er overeenkomsten zijn, dienen beide te worden onderscheiden. Deugdethiek kent vele varianten.27 Wat alle vormen van deugdethiek gemeen hebben is de voorrang van het karakter (primacy of character), wat men ook wel aanduidt als actor-gecentreerd zijn (agent-centredness) in plaats van daad-gecentreerd zijn (act-centredness). Dit kan verschillende dingen inhouden. De meeste vormen van deugdethiek aanvaarden dat de nadruk op het karakter met zich brengt dat emoties en motieven van de actor van belang zijn. Het karakter wordt geëvalueerd aan de hand van deugden, dat wil zeggen, vaste disposities tot handelen. Hoewel het handelen dus niet geheel irrelevant is voor deugdethiek,28 ligt de nadruk op het karakter: dat is de primaire grond voor beoordeling van de actor. Zijn daden worden voornamelijk gezien als een uiting van dat karakter. Het goede is primair, niet het juiste. Goodness is prior to rightness.29 Dit leidt ertoe dat binnen deugdethiek de nadruk ligt op de beschrijving van deugden en het karakter, terwijl alternatieve ethische theorieën zich veelal concentreren op het vaststellen van regels en principes en de onderlinge rangorde daarvan. Zorgethiek wijkt af van de meeste vormen van deugdethiek: hoewel zij het belang van het karakter van de ethische actor erkent, plaatst zij dit niet op de voorgrond. Het karakter moet worden afgemeten aan de waarde ervan binnen de zorgrelatie. Het karakter heeft een doel, te weten het belang van de zorgontvanger, de te geven zorg. De nadruk ligt dus niet op de deugden maar op de zorg.30 De deugden van zorg hebben geen op zichzelf staande betekenis of waarde: zij zijn geheel ingebed in een karakter en worden afgemeten aan de verleende zorg in het kader van een zorgrelatie: zij zijn gericht op de zorgontvanger. Dit wijkt af van de gangbare aanpak onder deugdethici, in het bijzonder de neoAristotelici, om deugden af te meten aan hun bijdrage aan het welzijn van de actor.

26

27

28

29 30

In het bijzonder Halwani 2003a en b; Slote 1997: 225-229, 235; Slote 2001; Van Hooft 1996. Ook Rachels 1999: 174; Statman 1997: 17; Blum 1988: 483. Kritisch: Biller-Adorno 2001: 93-102; Conradi 2001: 167-175; McLaren 2001. Voor karakteristieken en indelingen verwijs ik naar de overzichten van Oakley en Cocking 2001: 7-38; Slote 1997; Statman 1997. Eigen systemen bij Hursthouse 1999; Driver 2001; Swanton 2003; Zagzebski 1996. Ik bespreek slechts de hedendaagse deugdethiek; klassieke ethische theorieën zijn niet goed vergelijkbaar, ten dele doordat zij uitgaan van metafysische en sociale vooronderstellingen die wij niet delen. Er zijn ook radicalere varianten, waarbij alles draait om de dispositie, en het handelen irrelevant is. De meeste vormen van deugdethiek gaan evenwel niet zo ver. Oakley en Cocking 2001: 19-20. Evenzo Biller-Adorno 2001: 100-101, 118; Held 2006: 29.

234

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

Men noemt dat eudaimonisme.31 De zorgethiek heeft een eudaimonistisch element: het doel, de zorgrelatie.32 Deze relatie wordt beschouwd als een positief element, dat van intrinsieke waarde is voor de zorgverlener. Men ziet dit bijvoorbeeld bij ouders ten aanzien van hun kinderen. Ook als deze zorg hen zwaar valt, beschouwen zij de relatie als waardevol: zij bevinden zich in een relatie waaraan zij zich niet kunnen of willen onttrekken. Daaruit volgt evenwel niet dat het zorgen onmiddellijk leidt tot geluk of bloei van de zorgverlener.33 Anders dan bij de meer abstract geformuleerde deugden en plichten van deugd- en deontologische ethiek is de zorgethiek duidelijk over de dagelijkse lasten die bepaalde soorten zorg met zich brengen, en de beperkingen die dat oplegt in vergelijking met het leven van anderen. De vergelijking is er niet één tussen het geluk van de rijke misdadiger tegenover het armoedige bestaan van de oppassende burger, maar tussen de lasten van de zorgende burger versus de vrijheid van de onbezorgde, zorgeloze burger. De zorgeloze burger behoeft geen slecht mens te zijn: als hij zich toevallig in omstandigheden bevindt waarin hij geen zorg behoeft te verlenen doet hij niets verkeerd. Zijn leven is dan wat vrijheid aangaat verkieslijker dan dat van de zorgende burger. Zorgethische deugden dragen niet onmiddellijk bij aan het geluk van de bezitter, zij dragen daar slechts middellijk aan bij door hun belang voor de zorgrelatie en de verwezenlijking van de zorgidentiteit. Dat zorgethische deugden gericht zijn op zorg, betekent dat het probleem dat een concrete deugd op een ‘slecht’ doel kan zijn gericht (zoals moed bij een misdadiger) zich niet in deze vorm voordoet bij zorgethiek: het zorgethisch karakter en de bijbehorende deugden zijn immers gericht op zorg, wat verondersteld wordt goed te zijn.34 Uit de gerichtheid van zorgethische deugden volgt dat voor zover zorgethiek een vorm van deugdethiek is, zij een teleologische deugdethiek is.35 Dit betekent dat niet alleen het karakter telt, ook de daden zijn van belang.36 Het gaat, kort gezegd, om gevoel én om resultaat. Een moeder die ondanks de beste intenties niet voor haar kind kan zorgen, is uiteindelijk geen goede moeder, al zal men haar niet slecht noemen. Het is niet incoherent om te spreken over een actor met een over het algemeen goed karakter, die desondanks op zeker moment een fout maakt. De daad is dan fout, het karakter (grotendeels) goed. Uit een enkele fout kan men niet zomaar afleiden dat de dader een geheel en al fout karakter heeft: het is noodzakelijk om nuance te blijven behouden in de beoordeling, wat niet mogelijk is met een radicale scheiding

31 32 33

34

35

36

Bv. Oakley en Cocking 2001: 27; Statman 1997: 19; Hursthouse 1999. Held 2006: 51-57. Over de mogelijkheid van relaties die een negatieve invloed hebben zie bijvoorbeeld Friedman 1993: 40 e.v. en 47 e.v. Het probleem verschuift dan naar de vraag of de zorg in concreto goed is, dat wil zeggen, of het doel van de zorg goed is. Zie hierover par. 10.1.2. Hierover Trianosky 1997: 46-51; Swanton 2003: 79, vgl. 65 over de ‘demands of the world’. Held 2006: 20, 30-43, 51; Tronto 1993: 104, 105, 118-119: zorg is een activiteit en een dispositie. Algemeen O’Neill 1996: 70-73. Het gaat dus om een ‘mixed view’ in de termen van Julia Driver (2001: xx, 70, 94). Haar bezwaren gaan niet op tegen zorgethiek, vanwege de verschillen tussen zorg en deugdethiek. Ten aanzien van deugdethiek betogen Zagzebski (1996: 99-101, 134-137) en Driver (2001: 68-7) dat ook daden relevant zijn.

235

HOOFDSTUK

8

tussen goed en fout. Zodra men afstand neemt van een manicheïstisch wereldbeeld, is duidelijk dat er zich geen principiële tegenstrijdigheid voordoet. Karakter én handelen zijn beide object van morele beoordeling. Daaraan doet niet af dat een ideaal karakter nooit fout zal handelen (zoals de wijze bij Aristoteles en de Stoa). Ethiek is er niet alleen voor ideale karakters. Voor zover een ethische theorie stelt dat een radicale splitsing moet worden aangebracht en dat slechts karakter of daden tellen, moet die theorie worden verworpen. Deze afwijkingen van deugdethiek hebben tot gevolg dat de kritiek op deugdethiek geen doel treft ten aanzien van zorgethiek. Een bekend probleem is de vaststelling van de vereiste deugden. In zorgethiek wordt een concrete maatstaf geboden: de belangen van de zorgontvanger. Dit onderscheidt zich van een veel voorkomende aanpak onder deugdethici, die teruggaat op Aristoteles, om deugden af te leiden uit wat het is om mens te zijn. Door uit te gaan van de abstracte mens als maatstaf voor ethiek, blijven zulke vormen van deugdethiek in het spoor van gangbare alternatieve theorieen. Zorgethiek kan daarentegen aanknopen bij concrete zorgpraktijken die overvloedig empirisch materiaal bieden voor vaststelling van de vereiste deugden, houdingen, reacties en handelingen.37 Deze kunnen worden samengevat als het vereiste karakter dat past bij de goede zorgverlener. Individuele deugden hebben geen waarde dan voor zover zij in het gehele karakter passen;38 ook dit wijkt af van deugdethische opvattingen. Voor zover een zorgrelatie maatschappelijk erkend wordt en een vaker voorkomend patroon aanneemt, vervult de zorgverlener een rol en is de specifieke zorgethische invulling daarvan een rolmoraliteit (par. 9.1). Zorgethiek is vanwege de gerichtheid op een doel in essentie consequentialistisch, zij het in een specifieke vorm. Dat het karakter moreel relevant is, sluit een strikt daad-consequentialisme uit. Een regel-consequentialisme dat alleen handelingen als moreel relevant beschouwt, staat hier eveneens op gespannen voet mee. Daarentegen kan een indirect consequentialisme probleemloos plaats inruimen voor het karakter.39 Het is immers plausibel dat de consequentialistische oogmerken beter bereikt worden door zorgethisch handelende individuen dan door burgers die volgens een utilistische calculatie handelen.40 Zorgethiek is evenwel geen gewoon consequentialisme; het is een lokaal of relatief consequentialisme, aangezien in beginsel slechts de gevolgen met betrekking tot de elementen van de zorgrelatie in de beoordeling worden betrokken. Er vindt geen aggregatie van nut of belangen van alle subjecten plaats, de zorg is slechts gericht op het belang van het particuliere object van zorg.41 Daarnaast eist zorgethiek evenmin maximalisatie ten aanzien van 37

38 39

40

41

Dit betekent overigens niet dat zo’n praktijk altijd als geheel goed is (zoals verondersteld in het communitarisme). Het gaat er om dat in iedere praktijk zorg moet worden gegeven, en zulke zorg op zichzelf goed is. Vgl. Noddings 1984: 80-81, 96-97. Pettit 1997: 256-257; Oakley en Cocking 2001: 157; Driver 2001: 172 denkt aan een direct consequentialisme. Noddings 2002: 30 wijst op het consequentialistisch karakter van zorg. Walker 1989b: 127 duidt zorgethiek aan als utilisme zonder het vereiste van onpartijdigheid. Mulgan 2001; Oakley en Cocking 2001: 129, verwijzend naar Brandt en Hooker. Ook Driver 2001. Noddings 2002: 32, vgl. 59 t.a.v. aggregatie. Vgl. Oakley en Cocking 2001: 103, en hfdst. 4, verwijzend naar Hare.

236

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

het concrete object van zorg; het is een drempeltheorie (satisficing). Dit komt in de volgende paragraaf aan de orde.

8.4.

Zorgplichten en zorgdaden

Hoewel de zorghouding verwijst naar een interne gesteldheid, behoort bij het in die houding begrepen karakter ook dat het zich uit in daden. Het begrip zorg duidt allereerst op activiteiten met een zeker doel. Aan het resultaat van zulke daden worden zekere eisen gesteld. Dat betekent dat er ook een objectieve eis aan (het resultaat van) de daden wordt gesteld: er is sprake van een objectief moeten, van plichten tot zorg. Een zorgplicht zal primair voortkomen uit een zorgrelatie. Omdat de zorgverlener zich in een zorgrelatie bevindt, is hij verplicht tot het geven van zorg.42 In het juridische deel is gebleken dat zorg ook in termen van plichten en verplichtingen kan worden beschreven. In deze paragraaf zal ik betogen dat ook ethisch bezien zorg in termen van plichten en verplichtingen kan worden geanalyseerd. Daarbij zal ik aansluiten bij de juridische analyse, zij het dat de ethische analyse tot enkele afwijkingen leidt. Vooraf is een korte terminologische inleiding nodig. Eerder heb ik onderscheiden tussen plicht (duty) en verplichting (obligation).43 Een verplichting in juridische zin (als het gaat om overeenkomsten ook wel ‘verbintenis’) heeft betrekking op de daden die vereist zijn en waarvan objectief vaststelbaar is of er aan voldaan is of niet. Bij plicht denkt men veeleer aan een onderliggende grondslag voor concrete verplichtingen, welke grond zelf geen gedetailleerde omschrijving kan krijgen. De plicht moet worden uitgewerkt in verplichtingen. De term ‘verplichting’ kan in dat verband zowel duiden op een concreet resultaat van uitwerking en afweging voor een concreet geval, als op een meer abstracte regel die in veel gevallen moet worden gevolgd, maar uitzonderingen toelaat (zoals rechtvaardigingsgronden, of casuïstische uitzonderingen als de redelijkheid en billijkheid). In het eerste geval is een verplichting per definitie absoluut (want moet in dat concrete geval gevolgd worden), in het tweede geval nooit meer dan prima facie. Juristen spreken in beide betekenissen over verplichtingen. De juridische kenmerken van deze begrippen mogen niet zonder meer worden getransplanteerd naar de ethiek.44 In de ethische literatuur wordt regelmatig aangenomen dat verplichtingen de grens vormen van dat wat gedaan moet worden. Verplichtingen correleren dan met rechten.45 De keerzijde van deze gedachte is, dat waar de verplichting ophoudt, het handelen geheel vrij is. Dit is evenwel geen correcte vertaling van het juridische begrip ‘verplichting’. In het recht wordt de moge-

42 43

44

45

Friedman 1993a: 45: de relatie is basis voor de attributie van een plicht. Par. 3.5.1, eveneens Brandt 1964. Ik zal evenwel in het navolgende ook spreken van ‘plichten’ waar ik doel op plichten in enge zin plus verplichtingen. Vgl. Baron 1995: 64 en 1997b: 50; Feinberg 1961; Anscombe 1958; Brandt 1964; Louden 1983. Een belangrijk verschil is dat in het recht verplichtingen in beginsel zijn verbonden aan afdwingbare handelingen. Voor een ethische benadering is dat evenwel irrelevant; het gaat er om of de actor die handelingen moet verrichten, ook al kan dat niet worden afgedwongen. O’Neill 1996: 128-141 bespreekt dit standpunt om het te bestrijden.

237

HOOFDSTUK

8

lijkheid opengelaten dat er boven de juridische verplichtingen verdergaande morele eisen zijn (zoals de natuurlijke verbintenis). Als men de begrippen verplichting en plicht in de moraal wil gebruiken, zal men ruimte moeten laten voor een zekere vorm van morele dwang die boven plichten of verplichtingen uit gaat. In de oudere literatuur is zo’n begrip te vinden: de onvolmaakte plicht of verplichting.46 Men ziet dit onderscheid tussen onvolmaakte en volmaakte verplichtingen bijvoorbeeld bij Kant, die overigens spreekt over plichten in plaats van verplichtingen.47 Onder volmaakte plichten verstaat hij welomschreven plichten die specifieke handelingen van ons vergen. Dit correspondeert met het juridische begrip verplichtingen, die steeds verbonden zijn aan afdwingbare rechten van een ander. Onvolmaakte plichten zijn vager, laten ons de keuze van handelingen die aan die plicht beantwoorden. Er correspondeert geen recht aan; men heeft een discretionaire vrijheid om aan deze plichten te voldoen, zowel naar de mate van inspanning als wat betreft de concrete daden. Kant geeft als voorbeeld de onvolmaakte plicht tot liefdadigheid.48 Verbonden aan het onderscheid tussen plichten en verplichtingen levert dit het volgende resultaat op. Men kan een plicht volmaakt noemen voor zover deze geheel uitgewerkt kan worden in volmaakte, concrete verplichtingen. Juridische plichten voldoen hier grotendeels aan. Niettemin zagen we dat juridische plichten ook verwijzen naar handelingen die niet geheel zijn af te dwingen (bijvoorbeeld par. 4.6). In zoverre is zo’n plicht gedeeltelijk onvolmaakt: zij verwijst naar handelingen die niet concreet volgen uit die plicht, maar waarbij de actor een zekere vrijheid heeft tot handelen. Als men ten aanzien van zo’n uitwerking de term ‘verplichting’ wil gebruiken, gaat het om een onvolmaakte verplichting.49 Als men spreekt over verplichtingen, doelt men meestal op volmaakte verplichtingen. Als een plicht louter tot onvolmaakte verplichtingen aanleiding geeft, kan men spreken van een onvolmaakte plicht. Voorzover een plicht deels in volmaakte, deels in onvolmaakte verplichtingen uiteenvalt, kan men haar als gemengde plicht aanduiden. 8.4.1.

Zorg als plicht

In hoofdstuk 3 is een juridische definitie van zorgplichten gegeven. Uit die definitie, en de uitwerking daarvan in latere hoofdstukken, blijkt dat het niet onmogelijk is om zorg met een plichtbegrip te verenigen. De ethische definitie van zorgplichten kan worden afgeleid van de juridische definitie (par. 3.5.1): een plicht tot handelen

46

47

48

49

In recente literatuur is hier meer aandacht voor, uitvoerig bij O’Neill (1996). Overigens komt dit begrip ook in de oudere juridische literatuur voor, zie bijvoorbeeld R.J. Pothier, Traité des obligations, article préliminaire (ed. Leiden 1873, ed. J.W. van Leeuwen, p. 1). Ook Pettit 1997: 166-167 analyseert een vergelijkbaar onderscheid tussen twee idealen. Denk verder aan de bekende term ‘morality of aspiration’ (Fuller). Sullivan 1989: 50-54; Nell 1975: 44-57. Vgl. Hill 1971; Blum 1991: 710; Baron 1987; 1995, m.n. hfdst. 1-3; 1997b: 16-19. ‘Wohltätig sein, wo man kann, ist Pflicht (…)’, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 398, Metaphysik der Sitten, par. 29, p. 588-589 (Suhrkamp). Zie Sullivan 1989: 52, 206. Vgl. Arneson 2004: 51 e.v., die aangeeft dat men meer moet doen dan de (volmaakte) verplichtingen, waardoor ook hulp aan verre vreemden binnen het bereik van ethiek komt. O’Neill (1996: 145) spreekt bijvoorbeeld over imperfect obligations.

238

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object. ‘Plicht’ moet hier in een ethische, niet in juridische zin worden begrepen. In de literatuur is men terughoudend met het gebruiken van de term ‘plicht’ in verband met zorg. Dit is terecht voor zover het plichtbegrip niet alle aspecten van zorg omvat. Toch is ‘plicht’ voor het objectief dwingende aspect van zorg de juiste term.50 Zorg toont zich mede in handelingen, niet alleen in intenties. Dit handelen wordt afgemeten aan de benodigde zorg: het is teleologisch genormeerd. Er wordt verwacht dat de zorgverlener ten minste een minimum aan zorg zal verlenen. Men duidt dit meestal aan als een verantwoordelijkheid.51 Die verantwoordelijkheid heeft een interne en een externe zijde. Enerzijds gaat het om een innerlijk gevoelde verantwoordelijkheid, verbonden aan de zorgidentiteit. Weliswaar behoort de zorgverlener vanwege zijn zorghouding reeds gericht te zijn op de belangen van de zorgontvanger, en daarom zorgdaden te verrichten. Zulk handelen uit een geïntendeerdheid hoeft op zichzelf nog geen plicht te impliceren: een kind kan zich bijvoorbeeld inspannen om niet op de randen tussen de tegels te lopen, zonder dat hij dit als een plicht ervaart of daartoe verplicht is. De zorgverlener behoort zich evenwel genoodzaakt te voelen te handelen om zorg te geven, ook waar hij daar niet toe geneigd is: hij moet handelen.52 Zo’n ‘moeten’ is de intern ervaren zijde van een zorgverplichting die voortvloeit uit een zorgplicht.53 Daarnaast is er een externe kant aan deze verantwoordelijkheid. Derden kunnen het handelen van de zorgverlener beoordelen. Weliswaar kunnen zij niet geheel in de schoenen van de zorgverlener zelf treden, maar zij kunnen wel in grote lijnen beoordelen of er voldoende zorg is gegeven. Daarbij gaat het niet alleen om een oordeel over de goede zorghouding. Zelfs waar de intentie tot zorgen wel aanwezig is, kan er een gebrek zijn in de zorg, bijvoorbeeld doordat het vermogen tot handelen tekort schiet.54 Een ouder die vanwege gebrekkige geestelijke capaciteiten niet in staat is om de minimale benodigde zorg te verlenen, wordt uit de ouderlijke macht ontzet. Althans zal ten minste de dagelijkse zorg niet aan hem alleen worden overgelaten. Dit impliceert dat er een objectieve eis aan de zorg wordt gesteld, een eis ten aanzien van de minimaal te bereiken resultaten.55 Of aan zulke eisen is voldaan, kan

50 51

52

53

54

55

Evenzo voorzichtig Clement 1995: 115-119; Benhabib 1992: 186. Par. 2.5.1, ook Baron 1984: 204-205; Friedman 1991a/1993a: 48; Calhoun 1989; Bishop 1987; Sevenhuijsen 1996: 75; O’Loughlin 1983; Card 1990a; Romain 1992; Walker 1998. Noddings (1984: 47, 50, 80 e.v.) spreekt over een ‘I must’, zij lijkt dit evenwel als zijnde ‘natural’ af te zetten tegen een ethische verplichting (83). Dit is gebaseerd op misvattingen omtrent de rol van het ‘motief’ bij handelen (vgl. 84-85). Zie par. 8.5. Later erkent zij evenwel dat dit ‘I must’ een verplichting (obligation) is (2002: 50-52 vgl. 34-3). Het bezwaar, dat het handelen van de zorgverlener niet behoort te geschieden uit plicht, zal ik in par. 8.5 behandelen. Shogan 1988: 72. Vgl. Driver 2001: 58, 70. Noddings (2002: 39-44) lijkt deze vaardigheden te veronderstellen; eerder (1984: 122-123) erkende zij het belang van vaardigheden. Verder geeft zij aan (2002: 30) dat de spontane impuls (natural caring) soms tekort schiet en de zorgende zich dan ertoe moet zetten zorg te geven (ethical caring). Ook Tronto 1993: 133-134 over competence. Daarnaast is er ook een subjectieve eis: als hij zonder veel inspanning meer kan doen dan wat van normale mensen verwacht wordt, behoort hij dat ook te doen. Zie par. 8.4.4.

239

HOOFDSTUK

8

door derden worden beoordeeld. Ethisch gezien betekent dit dat de zorgverlener verplicht is tot het verlenen van een bepaald minimum aan zorg. Er is een verplichting tot zorg die voortkomt uit een zorgplicht. De zorgplicht is een gemengde plicht: zij kan niet uitsluitend als volmaakte of onvolmaakte plicht worden gecategoriseerd. Zij moet worden uitgewerkt in concrete verplichtingen. Als er een belang van de zorgontvanger aan de orde is, levert dit een potentiële aanspraak op zorgdaden op. Niet iedere aanspraak leidt evenwel tot een volmaakte verplichting, tot een daad die geheel aan deze aanspraak tegemoet komt. Een ouder hoeft niet aan iedere wens van een kind toe te geven.56 Wel is mogelijk dat de zorgverlener op een andere wijze moet reageren, bijvoorbeeld door uit te leggen waarom de aanspraak niet gehonoreerd wordt, of door een alternatief te geven: geen snoep, wel een appel. Daarnaast is mogelijk dat sommige aanspraken slechts tot een onvolmaakte verplichting leiden: er kan weliswaar volledig aan tegemoet worden gekomen, maar de zorgverlener behoeft dit niet te doen.57 De verhouding tussen de volmaakte en onvolmaakte verplichtingen wordt in par. 8.4.2 en 8.4.3 nader uitgewerkt. Dit betekent dat het bezwaar, dat zorg tot oneindige aanspraken aanleiding zou geven, niet opgaat. Dit bezwaar is onder meer door Will Kymlicka aangevoerd. ‘If we are obligated to spare people from all subjective hurts, then those who have responsible attended to their own well-being will be asked to make continual sacrifices to aid those who have been irresponsibly careless or extravagant, and that is unfair.’58 Die gedachte gaat kennelijk uit van een een te simplistische opvatting van het begrip ‘plicht’, alsof dit slechts betrekking heeft op volmaakte verplichtingen. Voor zover zorg een onvolmaakte plicht is, vergt zij geen concrete afdwingbare handelingen.59 Toch zijn hiermee niet alle bezwaren verworpen. Zo wordt betoogd dat zorg weliswaar een plaats heeft in de moraal, maar slechts als supererogatoir handelen, dat niet van iedereen gevergd kan worden.60 Ik zal dit bezwaar bespreken in par. 8.4.3. Daarnaast wordt ook in de zorgethische literatuur doorgaans aangenomen dat zorgethiek niet verenigbaar is met een ethiek gebaseerd op plichten en verplichtin-

56

57

58 59

60

Vgl. Jaggar 1995: 189; Tronto 1989: 177. Meyers (1994: 82 cf. 125, Chodorow citerend) zegt scherp dat de eis, dat de zorgende moeder altijd voor haar kind klaar zou moeten staan, voortkomt uit ‘unprocessed, infantile fantasies about mothers’. Dit is de infantiele wensvervulling, door Freud pakkend omschreven als ‘His Majesty the Baby’ (‘Zur Einführung des Narzissmus’, par. II, slot). Udovicki 1993; Card 1990a/1995: 91; Bishop 1987; Nunner-Winkler 1984: 349-355; Biller-Adorno 2001: 114; Conradi 2001: 74-79, 114-115. Vgl. Mannings 1992b: 73. Kymlicka 2001: 412. Evenzo Mendus (2000: 104). Kritiek op Kymlicka ten aanzien van dit punt ook bij Blum (1994: 262) en Bubeck (1995: 144nt38). Habermas 1991: 74. Evenzo wijzen (al dan niet kritisch) op het verband tussen het begrip ‘supererogatoir’ en zorgethiek: Gilligan 1987: 24; O’Loughlin 1983: 566; Kittay 1999: 5253; Stocker 1987: 64-65; Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 94; Benhabib 1992: 186; Blum 1988: 478, verwijzend naar Kohlberg 1984: 229, 307 en Blum 1988: 489-490. KroegerMappes 1994: 114 en nt. 4 merkt op dat dit verband houdt met de uiteenlopende opvattingen van het ethische zelf.

240

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

gen.61 Men gaat kennelijk uit van de aanname dat handelen uit zorg niet verenigbaar is met handelen uit plicht. Dit berust grotendeels op een onjuist concept van het motief bij het handelen. Ik zal dit bespreken in par. 8.5. Voor zover deze opvatting uit gaat van de gedachte dat plichten slechts verplichtingen inhouden tot concrete, in regels vastgelegde, handelingen, berust dit op een onjuiste interpretatie van wat zorgplichten zijn: dit zal impliciet in par. 8.4.2-8.4.5 aan de orde komen. Een laatste bezwaar is het tegenovergestelde standpunt, namelijk dat zorg te onduidelijk is om een basis voor plichten of verplichtingen te kunnen bieden. Ik zal dit bespreken bij de behandeling van de maatstaf voor de invulling van zorgplichten (par. 8.4.4). 8.4.2.

Minimumnormen en de drempelvisie op zorgplichten

Het hierboven kort besproken bezwaar van Kymlicka berust op het probleem van overdemandingness. Dit berust op een diepgewortelde morele intuïtie: de gedachte dat het mogelijk moet zijn aan de eisen van moraal te voldoen en tegelijk een normaal leven te leiden. Deze intuïtie neemt soms de vorm aan van een een morele variant van het politiek liberalisme: de gedachte dat er een privé-domein is waar men vrij is van morele plichten. Het bezwaar van overdemandingness is naar voren gekomen in het debat met het utilisme, dat als basisgedachte heeft de verplichting tot maximering van het algemeen nut. Dit debat heeft geleid tot aanpassing van consequentische theorieën, oner meer door het aanbrengen van beperkingen op de eis van maximalisatie.62 Omdat zorgethiek net zoals het utilisme een consequentialistische theorie is, is begrijpelijk dat Kymlicka een tegen het utilisme gericht argument aanvoert. Zorgethiek onderscheidt zich evenwel wezenlijk van het utilisme: utilisme is een universele monolitische consequentialistische theorie,63 terwijl zorgethiek een plurale, relatief consequentialistische theorie is. Niet alleen erkent zorgethiek diverse doelen die niet zonder meer tot een gemeenschappelijke maat zijn terug te brengen,64 maar ook kent zorgethiek niet de eis van maximering.65 Er wordt niet geëist dat op ieder moment alles wat mogelijk is wordt gedaan ten behoeve van de zorgontvanger. Voor het voldoen aan (het volmaakte deel van) de zorgplicht volstaat dat er voldoende is gedaan, dat is gedaan wat een goed zorgverlener zou doen. Er moet dus een zekere drempel zijn overschreden: zorgethiek is een

61 62

63 64

65

Bv. Noddings (zie par 1.4); Hoagland 1988: 273 e.v.; Kroeger-Mappes 1994: 123. Kortheidshalve verwijs ik naar Scheffler 1982; Mulgan 2001; Murphy 2000; Slote 1985: hfdst. II; vgl. Pettit 1997: 166. Slote 1997: 191 benoemt dit als agent-neutral theory. Ik doel op het primaire doel van de belangen van de zorgontvanger, naast de subsidiaire instandhouding van de zorgrelatie en de belangen van de zorgverlener (zie par. 2.5.6 en 2.5.9), alsmede andere zorgrelaties waar de zorgverlener zich in bevindt. Zie bv. Noddings 1984: 98-103. Mayeroff 1971: 48-50. Deugdethisch: Watson 1997; Statman 1997: 10; Oakley en Cocking 2001: 24.

241

HOOFDSTUK

8

drempeltheorie.66 De theorie is satisficing,67 zij is niet maximerend. De maatstaf van een goed zorgverlener wordt in par. 8.4.4 nader besproken. Deze maatstaf stelt de omvang van de volmaakte zorgverplichtingen vast. Zij is in zoverre een minimumnorm. Dat de zorgplicht voor wat het volmaakte deel daarvan aangaat neerkomt op een minimumnorm, kan misverstanden oproepen. Bij minimumnormen denkt men veelal aan relatief eenvoudige, abstracte regels die vanwege die abstractie niet geheel recht doen aan de omstandigheden van het geval. Men verwacht van een zorgverlener méér dan alleen het volgen van zulke abstracte regels. In de literatuur wordt wel betoogd dat dit alleen kan uitgaande van een gepast karakter, dus door een deugdethische maatstaf.68 Men ziet er daarbij aan voorbij dat ook een maatstaf mogelijk is die verwijst naar het gepaste karakter. Door een flexibele maatstaf, een open norm, kan een volmaakte verplichting rekening houden met de omstandigheden zonder op het volmaakt verplichtende aspect van de norm te hoeven inboeten. In een externe benadering lijkt zorg daarmee volledig te zijn omschreven; de in hoofdstukken 4 tot en met 6 beschreven juridische benadering houdt ook op bij zulke verplichtingen. Zorgethiek hanteert echter ook en vooral een interne benadering.69 Dat ten minste een minimum moet worden bereikt betekent niet dat daarmee de morele beoordeling is geëindigd. Dit houdt verband met de zorgethisch vereiste betrokkenheid. Deze leidt tot een onvolmaakte verplichting om meer te doen.70 Men zou de betrokkenheid evenwel ook kunnen opvatten als een grond voor een volmaakte verplichting om alles te doen ten behoeve van de zorgontvanger; men zou dan weer terugkomen bij de eis van maximalisatie. Op basis van een vorm van betrokkenheid zou zelfs de utilistische eis van maximalisatie tot op zekere hoogte kunnen worden verdedigd, namelijk als een uitwerking van de intuïtie dat de zorgverlener een bezorgdheid voor het lot van iedereen zou moeten bezitten, die zou moeten leiden tot het bevorderen van het algemeen ‘nut’ of enige andere waarde. Zorgethiek lijkt dus een ongemakkelijk midden te zoeken tussen een minimumnorm waar geen verdere morele verplichting boven ligt, en een zeer veel vergende norm die het maximale eist. Dit behoeft nadere uitwerking.

66

67

68

69

70

‘Treshold view’: Swanton 1997: 2003: 24, 25, 163, 198-211. Zie Ruddick 1998 voor een indringende bespreking van de spanning tussen een drempel en intensieve zorg, ook Noddings 1984: 59, 121; Van Heijst 2005: 23. Deze term heeft een specifiekere betekenis: zij is ontleend aan de economie en duidt in de ethiek op een variant van het utilisme (Slote 1985: hfdst. III; Mulgan 2001: hfdst. 5). Ik gebruik de term hier bij analogie als een aanduiding voor iedere vorm van drempeltheorie. Scheffler 1992: hfdst. 7 spreekt over een theory of moderation. Swanton 2003: 4. Vgl. O’Neill 1996: hfdst. 7: karakter of deugd is nodig waar regels tekort schieten. Ook par. 8.4.3. Vgl. Trianosky 1986, voor het verschil tussen een interne en externe benadering. Zie par. 1.6.2, noot 43.

242

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

8.4.3.

Betrokkenheid en het ideaal van de perfecte zorgverlener

De betrokkenheid bij de zorgontvanger lijkt te impliceren dat de zorgverlener alles wat in zijn macht is doet en moet doen voor de zorgontvanger. Een dergelijke opvatting van zorgethiek lijkt enige plausibiliteit te hebben binnen de ouder-kindrelatie, minder bij andere relaties. Toch is deze opvatting algeheel onjuist. Een zorgverlener kan en mag zich voor zijn handelen per geval beperken tot wat voldoende is. Hij mag binnen een zorgrelatie ook voor zijn eigen belangen opkomen. Een zorgrelatie zou anders neerkomen op een volkomen slavernij die in strijd is met de wederkerigheid die ook binnen zo’n relatie wordt aangenomen. De zorgverlener heeft ook zelf belangen die de grens van zijn verplichtingen aangeven. Hierbij komt dat veel zorgverleners zich tegelijk in diverse zorgrelaties bevinden. De maatstaf van te geven zorg moet nog zoveel ruimte laten dat zorgverleners onder normale omstandigheden ten aanzien van al die verschillende zorgontvangers aan de norm kunnen voldoen. Men kan daartegen inbrengen dat een flexibele maatstaf rekening kan houden met de realiteit dat er diverse concurrerende relaties aanwezig zijn. Dan zou evenwel de te geven zorg volledig afhankelijk zijn van de toevalligheid welke andere zorgontvangers aanspraken doen. Bovendien zal dan ten opzichte van ieder van deze zorgontvangers eenzelfde maximaliserende norm gelden, wat de zorgverlener tot een onmogelijk te voltrekken afweging noopt. Als moreel gezien verplicht is dat hij het absoluut maximaal mogelijke doet, is iedere tekortkoming aan die maximale maatstaf, hoe gering ook, moreel verwerpelijk. Een dergelijke opvatting komt men praktisch niet tegen en is ook niet te rechtvaardigen. Men zal daarom moeten uitgaan van een aanmerkelijk minder eisende maatstaf voor volmaakte verplichtingen. Alleen dan is het mogelijk goede zorg te geven zonder daar noodzakelijk aan ten onder te gaan, alleen dan kan zulke zorg voor diverse zorgontvanger worden gegeven. De gedachte dat zorgverplichtingen het maximale eisen, leidt tot onnodige en onterechte gevoelens van tekortschieten en tot ongewenste effecten als het elkaar opjutten van ouders. De eis van maximalisatie wordt ook gelogenstraft door de praktijk dat vele ouders ervoor kiezen meer dan één kind te hebben. De aanwezigheid van een ander kind leidt evenwel onvermijdelijk tot een verdeling van aandacht en vermindering van intensiteit en omvang van zorg. Zouden ouders serieus menen dat zij het maximale zouden moeten doen, dan zouden zij zich moeten beperken tot één kind. Op dit punt aangekomen moet worden gewaakt voor een misleidend mythisch beeld van de moeder die altijd klaarstaat voor haar kind en zich geheel voor hem opoffert. In normale zorgrelaties onder normale omstandigheden kan er altijd meer worden gedaan, maar zal niemand menen dat de zorgverlener reeds daarom tekort schiet. Uiteraard kúnnen de ouders zich een avondje uit ontzeggen omdat het kind graag wil dat zij thuis blijven. In een zorgethische visie zijn de ouders evenwel geenszins verplicht om zonder meer aan dat verlangen gehoor te geven. Overigens zullen zij in hun reactie wel blijk moeten geven van begrip voor dat verlangen. Dat de daden in een zorgrelatie merendeels geschieden ten behoeve van de zorgontvanger betekent niet dat alle daden daarop gericht zijn, en nog minder dat de zorgverlener daar steeds alles voor in het werk moet stellen. Zorgethiek gaat niet geheel ten koste van de zorgverlener, zij eist geen martelaarschap. Dat zorgverleners toch lijken na te streven om meer te doen dan het toereikende, en dat dit ook van hen wordt verwacht, is desalniettemin toch een gevolg van de vereiste betrokkenheid. De zorgplicht houdt volmaakte verplichtingen in. Zij houdt 243

HOOFDSTUK

8

daar echter niet bij op. Er kunnen ook onvolmaakte verplichtingen uit de zorgplicht voortvloeien.71 Vanwege zijn zorghouding dient de zorgverlener intern, subjectief, zich genoopt te voelen om meer te doen dan waar hij extern, objectief, toe verplicht is. Zorg streeft naar meer dan vervulling van volmaakte plichten; een goede ouder doet meer dan het absoluut noodzakelijke.72 Er moet onderscheiden worden tussen de externe beoordeling van de daden (het objectief moeten, de plicht) en de interne beoordeling (het subjectief moeten) op basis van karakter, intentie en motief: een akt- versus een agentgecentreerde benadering.73 Door de nadruk op de betrokkenheid van de zorgverlener vindt namelijk een verschuiving van de eerste naar de laatste benadering plaats. De misvattingen ten aanzien van de betrokkenheid en de mate van zorg komen voort uit een onjuiste opvatting van een ander aspect: het regulatief ideaal van de ideale zorgverlener, de morele exemplar.74 Dit is een ideaal dat boven de goede zorgverlener uitstijgt, en waar de zorgverlener enigermate naar behoort te streven.75 In de praktijk is het niet mogelijk om dit ideaal volledig te verwezenlijken. Dit komt door beperkte middelen en competitie om aandacht,76 en door onzekerheid over wat werkelijk het maximale effect bereikt. Op zo’n benadering bestaat kritiek. Ofschoon de volmaakt verplichte zorg is beperkt tot een drempelhoogte, zou het niet juist zijn als een zorgverlener zich te allen tijde precies tot deze drempel zou beperken.77 Dit is een bekende kritiek op satisficing. Deze kritiek is ingegeven door de intuïties (1) dat iemand, die eenvoudig meer kan doen, dit behoort te doen, en (2) dat iemand, die onder grote opofferingen meer doet dan strikt nodig, lovenswaardig handelt. De eerste gedachte is te vinden bij Mulgan (2001: hfdst. 5) in zijn kritiek op de satisficing theorie van Slote. Zij gaat echter alleen op tegen een abstracte regel van satisficing, met name de door Slote voorgestelde regel die de drempel legt bij de gemiddelde van alle actoren vereiste inspanning, die dan wordt uitgedrukt in een abstracte maat van nut. Als een actor dan zijn portie heeft geleverd, zou hij een concrete aanspraak op hulp mogen afwijzen. In een zorgethische relatie is het daarentegen heel wel mogelijk dat de concrete zorgontvanger een reële behoefte heeft die dit gemiddelde overstijgt, en waar toch aan beantwoord moet worden. Volgens de maatstaf van de goede zorgverlener zal reeds uit het bestaan van die behoefte een verplichting tot zorg voortvloeien: de maatstaf als drempel past zich aan bij het con-

71

72

73

74

75

76 77

In het recht is deze categorie ook erkend, zie het in par. 3.3.2 genoemde ‘überobligationsmässig’ handelen. O’Neill 1996: 151 geeft een vergelijkbare analyse van de op de ouder rustende verplichtingen. Flanagan en Adler 1983: 586 wijzen er op dat zorgethiek zich vooral concentreert op het laatste. Norton 1988; Blum 1988b; Oakley en Cocking 2001: 25-31, hfdst. 2. Oksenberg Rorty 1991 wijst op de spanning tussen een moreel ideaal en actuele mogelijkheden van normale mensen. Shogan 1988: 47-49; Noddings 1984: 49-51, 80-81; vgl. Swanton 2003: 205-211 over perfectionisme. Ook Trianosky 1986 vanuit deugdethisch gezichtspunt. Held 1993: 74. Aldus Johnson 2003 tegen deugdethiek; hij stelt dat verbetering van het karakter een plicht is. Hij miskent daarmee het bestaan van onvolmaakte plichten.

244

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

crete geval. Door de relativering en contextualisering van de drempel mist het bezwaar, dat concrete benodigde zorg achterwege zou blijven, toepasselijkheid. De voorbeelden die Mulgan geeft hebben betrekking op nijpende situaties van leven of dood waar zonneklaar is dat de zorgverlener zou moeten handelen, maar daar niet toe verplicht zou zijn omdat hij zijn quotum al gehaald zou hebben. De zorgethische maatstaf voor het handelen houdt evenwel rekening met bijzondere omstandigheden; zij is casuïstisch en kan daardoor in voorbeelden als die van Mulgan rekening houden met de aanwezige noodsituaties. De tweede intuïtie legt een verbinding tussen de akt-gecentreerde plicht tot handelen en de agent-gecentreerde betrokkenheid, die veronderstellenderwijs zou moeten leiden tot een verlangen om meer te doen dan verplicht is. Die betrokkenheid zou zich dan moeten uiten in een consequent méér doen dan de norm. Dit argument is de agent-gecentreerde keerzijde van de discussie over supererogatoir (bovenplichtig) handelen: het handelen dat moreel gewaardeerd wordt zonder dat het verplicht is. De aanduiding ‘supererogatoir’ suggereert evenwel dat alle plichten volmaakte plichten zijn. Daarmee wordt de categorie van onvolmaakte plichten over het hoofd gezien. Dergelijk handelen dient ter vervulling van een onvolmaakte plicht. Dit is de aktgecentreerde zijde van de zaak. Het verklaart waarom mensen die zulke daden verrichten zeggen dat zij niet meer deden dan hun plicht. Dergelijke uitlatingen geven aan dat er een asymmetrie bestaat tussen de akt- en de agentgerichte benadering. Akt-gecentreerd, objectief bezien, is er sprake van een onvolmaakte plicht, supererogatoir handelen. Agent-gericht, subjectief bezien, is er evenwel geen onderscheid te maken tussen de volmaakte en de onvolmaakte plicht: in beide gevallen gaat het om een subjectief ervaren moeten dat voortvloeit uit de zorghouding. De categorie van het supererogatoire is de deontologische schaduw van het karakter.78 Men kan de term ‘supererogatoir’ handhaven; ik zal deze ook ter wille van de duidelijkheid gebruiken, waarbij men dient te beseffen dat het dus gaat om handelen boven volmaakte plichten, wat een vervulling is van een onvolmaakte plicht en dus geen daadwerkelijk handelen boven iedere plicht uit. De zorgverlener voelt zich gedrongen om in dat concrete geval te handelen. Zorgethisch is er een intern ervaren plicht tot handelen, een subjectief moeten, dat verder gaat dan de drempelwaarde. De onvolmaakte plicht verwijst met andere woorden naar betrokkenheid, een karakter, een geneigdheid tot vervullen van deze plicht.79 In de perceptie van dergelijke daden blijkt dit daaruit, dat men spreekt over helden en heiligen. Dit zijn rollen waarin de onvolmaakte plicht intern wordt opgevat als een volmaakte plicht. Vergt de betrokkenheid van de zorgverlener niet een zelfde taakopvatting, zodat de drempel niet voldoende is (en de ‘onvolmaakte’ plicht potentieel de gehele handelingsvrijheid opslorpt)? Opvallend aan ‘heiligen’ is dat zij vaak uitspreken dat zij voor hun gevoel nog steeds niet genoeg doen, of slechts hun plicht doen.80 De verklaring is dat wat extern als vervulling van een onvolmaakte plicht wordt gezien, intern wordt beschouwd als

78

79 80

Vgl. O’Neill 1996: 206-209. Schneewind 1990 laat zien hoe de onvolmaakte plicht in het natuurrecht werd gebruikt als een vertaling van het deugdbegrip. Vgl. O’Neill 1996: 142, 148. Blum 1988b en 1994: hoofdstuk 7 over mensen die in de Tweede Wereldoorlog onderduikers hielpen; Norton 1988: 191; Urmson 1958.

245

HOOFDSTUK

8

streven naar een ideaal. Voor de zorgverlener gaat het evenzo om het nastreven van het ideaal van de uitmuntende zorgverlener, wat de geobjectiveerde vorm is van de grotere betrokkenheid. Betrokkenheid is overigens begrensd, zoals bij verdeelde aandacht (bijvoorbeeld als het gezin meer kinderen telt). Er zijn vele redenen waarom ondanks betrokkenheid de feitelijk gegeven zorg lager ligt dan de uiterst haalbare zorg. Overigens zou de betrokkenheid zich in zulke gevallen kunnen uiten in een gevoel van schuld.81 8.4.4.

De maatstaf voor zorg als plicht

De zorgplicht moet dus worden onderscheiden in een volmaakt en een onvolmaakt deel, de handelingen die volmaakt verplicht zijn en handelingen die ‘supererogatoir’, onvolmaakt verplicht zijn. Dat betekent dat althans voor de volmaakte verplichtingen een nadere norm moet worden vastgesteld. Die norm of maatstaf wordt ontleend aan de zorghouding, en stemt overeen met de juridische maatstaf die in hoofdstukken 3 tot en met 6 is geformuleerd: de zorgverlener moet handelen zoals een goed zorgverlener in de gegeven omstandigheden zou doen.82 Dit is een norm die naar het karakter verwijst. Een moeder moet handelen zoals een goede moeder zou doen, een dokter moet handelen zoals een goede dokter het zou doen. Aan de hand van een goed functionerend oordeelsvermogen moet voor ieder concreet geval worden vastgesteld wat goede zorg inhoudt.83 In par. 8.6 werk ik uit op welke wijze dit oordeel vorm krijgt. De norm voor de volmaakte zorgplicht is een zogenaamde ‘open norm’: in plaats van een precieze omschrijving is er slechts een verwijzing naar een voorshands onbepaalde maatstaf gegeven. Dit roept de vraag op, of deze norm wel voldoende duidelijk is om te voldoen als maatstaf voor plichten of verplichtingen. Will Kymlicka betoogt bijvoorbeeld dat de nadruk op contextuele beslissingen afbreuk doet aan de voorspelbaarheid die nodig is om onze verantwoordelijkheid als autonome individuen waar te kunnen maken. ‘If we are to have genuine autonomy, we must know in advance what our responsibilities are, and these assignments of responsibility must be insulated to some extent from context-sensitive assessments of particular desires.’ 84 Daarbij lijkt hij zich te baseren op veronderstelde juridische eisen voor plichten. Een eis, dat plichten steeds in heldere regels moeten worden neergelegd, is echter geen absolute eis in het recht. Vele normen in het recht hebben een min of meer open structuur. In het bijzonder de ‘duty of care’ of zorgvuldigheidsnorm is een open norm die nochtans voor juristen volkomen acceptabel is.85 Nauwkeurige en gedetailleerde omschrijving van verplichtingen kan van belang zijn in

81 82

83 84

85

Bartley 1999; Calhoun 1999. Zie voor deze deugdethische maatstaf: Hursthouse 1999: 17, 79; Oakley en Cocking 2001: 9, 11-13; Watson 1997: 59; Zagzebski 1996: 235. Vgl. Van Tongeren 2003: 63. Nunner-Winkler 1984; Sedgwick 1997: 82-85; Nagl-Docekal 1997: 117-118. Kymlicka 2001: 417, vgl. 415. Overigens is Kymlicka, evenals Barry, primair geïnteresseerd in politieke filosofie. Niettemin gaan zij beiden in op zorgethiek, omdat zij dit voor hun filosofie van belang achten. Zie ook de in par. 7.2 genoemde bezwaren tegen zorgplichten in het strafrecht en bestuursrecht. Hoofdstuk 4 tot en met 6.

246

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

een contractuele context; de ethische theoretici die duidelijke regels eisen doelen echter op buiten-contractuele verplichtingen. Een andere invloed zou kunnen zijn gelegen in strafrechtelijke eisen, in het bijzonder het legaliteitsbeginsel. Dat biedt echter slechts beperkte steun: de zekerheid die burgers hebben omtrent de niet-strafbaarheid van handelingen is in grensgevallen niet volkomen duidelijk. Daarbij komt dat het legaliteitsbeginsel slechts geldt ten aanzien van de overheid als straffende macht; voor de regulering van het handelen van burgers onderling, het civiele recht, geldt deze eis niet. Zelfs een ogenschijnlijk duidelijke regel als het verbod op marteling en onmenselijke behandeling van artikel 3 EVRM leidt tot lastige vragen.86 Hetzelfde geldt voor de ethiek. Vele regels bevatten elementen die een zeker oordeelsvermogen vereisen voor de toepassing. Het is voor discussie vatbaar of er ethische regels bestaan die zich niet voor discussie lenen. Ook voor een traditionele op rechtvaardigheid gerichte ethiek geldt dat deze niet louter op abstracte regels kan berusten: enig oordeelsvermogen is noodzakelijk.87 Een andere argument voor duidelijke regels berust op het belang van een privésfeer en van autonomie. Het argument houdt in dat bij gebreke van duidelijke regels individuen nooit zeker weten wat zij moeten doen, en daardoor niet in staat zijn een eigen leven te leiden.88 Deze gedachte is al eerder genoemd en komt ook later nog terug (par. 8.4.3, 10.1.3, 11. 3.2); in de literatuur wordt dit ook aldus aangeduid, dat er een ruimte zou moeten zijn die vrij is van moraal.89 Voor het hier besproken punt is het argument niet overtuigend. In zijn algemeenheid kan een te grote vaagheid van verplichtingen inderdaad problematisch zijn. Het zal echter eveneens moeten worden toegegeven dat het onmogelijk is alle verplichtingen tot in het geringste detail uit te werken. Er zijn geen morele atomen. In beschrijvingen moet daarom gewerkt worden met algemene termen die voor leden van de taalgemeenschap een min of meer welomschreven kernbetekenis hebben, doch aan de grenzen wellicht rafelranden vertonen. Voor het verstaan van zulke begrippen is enig oordeelsvermogen onontbeerlijk; over de kernbetekenis bestaat daardoor niet noodzakelijk onzekerheid. Het kan derhalve nooit gaan over meer dan een gradueel onderscheid: is er sprake van een grote kern van duidelijke betekenis, of is de inhoud van de norm vrijwel geheel onzeker?90 Om te beoordelen of de zorgplicht te vaag is omschreven, is

86

87 88

89

90

Is het een onmenselijke behandeling om een verdachte uit te leveren aan een land (de U.S.A.) waar hij de doodstraf kan krijgen en jarenlang op death row zal moeten wachten op de executie? Is het een onmenselijke behandeling om een illegale drugssmokkelaar terug te sturen naar zijn land van herkomst, als hij lijdt aan AIDS en daar geen behandeling zal krijgen en binnen afzienbare tijd zal sterven? Het EHRM antwoordde in beide kwesties bevestigend, respectievelijk EHRM 7 juli 1989, zaak 14038/88, NJ 1990, 158 (Soering/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 2 mei 1997, zaak nr. 146/1996/767/96, NJ 1998, 582 (St. Kitts). Friedman 1987b: 202; Clement 1996: 76. Bv. Kymlicka 2001: 413-419. Baron 1995: 68 bestrijdt dit argument zoals aangevoerd door Heyd (1982) en andere ‘supererogationisten’. Vgl. Slote 1985: hoofdstuk II; Zagzebski 1996: 253-255. Hiertegen: Slote 1985; 28, evenzo Swanton 2001: i, 64, 68 e.v. Scheffler 1992: 20-25 betoogt dat moraal pervasive (allesdoordringend) is, doch niet overriding (overtroevend). Algemeen: O’Neill 1996: 77-89 en 145.

247

HOOFDSTUK

8

een onderzoek nodig naar de betekenis die de omschrijving in de dagelijkse praktijk heeft.91 Gaat tegen de zorgethische maatstaf, te weten het handelen als een goed zorgverlener, het verwijt van vaagheid op? We moeten dit afzetten tegen de alternatieven.92 In andere consequentialistische theorieën, zoals het utilisme in zijn verschillende varianten, wordt niet meer gegeven dan een algemeen principe waaruit concrete handelingen of regels zouden moeten worden bepaald. Een norm als de maximalisatie van nut is niet instrinsiek concreter dan de zorg van een goed zorgverlener, die immers primair kan en moet worden afgemeten aan de belangen van de zorgontvanger. Een deontologische ethiek biedt hiervoor evenmin diepere inzichten. Een dergelijke ethiek blijft steken op het externe niveau – of en wanneer er een plicht is tot zorg –, zonder daar verdere invulling aan te geven.93 De discussie in deontologische ethiek beweegt zich voornamelijk op het vlak van vaststelling wanneer er een plicht is en jegens wie, niet hoe daar in concrete situaties invulling aan moet worden gegeven. Vanaf dat punt neemt de zorgethiek het stokje over.94 Tegenover deze alternatieven is de zorgethische beoordelingswijze voldoende duidelijk. Hoewel deze norm op het eerste gezicht circulair lijkt, is dat slechts schijnbaar. Er wordt immers een (hypothetisch) model voor het handelen aangegeven, de maatman, de goede zorgverlener. Dit model krijgt inhoud door de specifieke zorgpraktijk waar de zorg toe behoort. Daarnaast spelen andere aspecten een rol: vuistregels, minimumnormen, randvoorwaarden, concurrerende zorgplichten. In par. 8.6 wordt besproken hoe het concrete oordeel van de zorgverlener tot stand moet komen. De gebruikelijke bezwaren tegen vaagheid hebben in deze context geen kracht. Het is immers al duidelijk dát er gezorgd moet worden; onvoorspelbaarheid is er slechts ten aanzien van de concrete vereiste daden. Het bezwaar, dat de autonomie van de zorgverlener door deze onduidelijkheid wordt aangetast, is niet zeer krachtig. De autonomie, in de zin van vrijheid van handelen, is reeds aangetast en ingeperkt door het aangaan van de relatie. In zoverre was dit gevolg dan ook al voorspelbaar.

8.5.

Het motief van zorgdaden95

In het voorgaande is aangegeven dat zorgdaden zowel normatief berusten op een zorgplicht als moeten voortkomen uit een goed karakter. In de literatuur is er twijfel uitgesproken over de verenigbaarheid van beide perspectieven. Men neemt aan dat zorgdaden slechts uit een goed karakter zouden kunnen voorkomen, niet uit

91

92

93

94 95

De juridische hoofdstukken 4 tot en met 6 laten zien dat er in het recht voldoende duidelijkheid is. Evenzo Solomon 1997: 174-177; Hursthouse 1999: hfdst. 1, m.n. 37-42; Statman 1997: 23-26, Trianosky 1997: 51-53; Swanton 2003: 273-291; Oakley en Cocking 2001: 31-33. Een norm als het respecteren van autonomie biedt (zonder uitwerking) voor de praktijk zeker niet meer houvast. Trianosky 1997: 51-52; Alderman 1997: 156. Slote 2001: 38-58.

248

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

plichtsbesef.96 Handelen uit plicht lijkt te duiden op plichtmatig, met tegenzin handelen. Dit volgt niet onmiddellijk uit het plichtbegrip. Plichten eisen dat er conform plicht wordt gehandeld: de psychische gesteldheid van de actor doet er voor de conformiteit niet toe. De frase ‘handelen uit plicht’ zou dan vooral een rol spelen bij de rechtvaardiging achteraf van de daad, niet als een beschrijving van de psychische processen op moment van handelen. Niettemin kan ook in een deontologische benadering betekenis worden gehecht aan de interne toestand van de actor op moment van handelen. Bekend is de passage in de Grundlegung zur Metaphysik der Sitten97 waar Kant het voorbeeld geeft van een man die er plezier aan beleeft weldaden te verrichten. Dat heeft volgens Kant geen morele waarde als hij niet naar een moreel maxime handelt. Het gaat erom ‘solche Handlungen nicht aus Neigung, sondern aus Pflicht zu tun.’ Pas als hij door omstandigheden alle lust tot weldaden heeft verloren, en hij dan nog steeds de juiste handeling blijkt te verrichten, dus niet uit neiging maar slechts uit plicht, ‘alsdann hat sie [de handeling] allererst ihren echten moralischen Wert’.98 Kant legt hier een verband tussen de externe beoordeling van het handelen conform plicht, en de morele waardering op grond van de psychische processen van de actor. Door een handelen uit neiging te stellen tegenover een handelen uit plicht wordt de suggestie gewekt dat het uitsluitende alternatieven betreft. Kant lijkt te spreken over wat wel wordt genoemd het motief voor handelen. Als de motieven van plicht en neiging elkaar uitsluiten, kunnen de deontologische en deugdethische perspectieven niet samengaan. De behandeling van dit bezwaar noopt ertoe in te gaan op de morele psychologie van de actor. Nu dit niet het onderwerp van deze studie is, zal ik mij ertoe beperken te betogen waarom bepaalde beschrijvingen onjuist zijn, waarbij ik een alternatieve beschrijving voorstel zonder deze tegen alle mogelijke bezwaren te verdedigen. Het is hiervoor nodig te onderscheiden tussen drie aspecten bij het handelen van de actor: de primaire gedachte bij de handeling, de dispositie die maakt dat bij een zekere aanleiding een bepaalde actie wordt verricht, en de rechtvaardiging achteraf van het handelen. In de discussie figureert veelvuldig het befaamde voorbeeld van Bernard Williams, ontleend aan Charles Fried (1980: 27). Een man ziet een groep mensen verdrinken. Onder hen bevindt zich zijn echtgenote. Hij duikt in het water om haar te redden. Williams neemt stelling tegen theorieën (zoals bepaalde vormen van utilisme) die deze daad zouden rechtvaardigen met het argument dat het na ampele overweging toegestaan is om op grond van particuliere, partijdige aanhankelijkheden te handelen in plaats van alle drenkelingen onpartijdig te behandelen. ‘But this construction provides the agent with one thought too many; it might have been hoped by some (for instance, by his wife) that his motivating thought, fully spelled out, would be the thought that it was his wife, not that it was his wife and that in situ-

96

97 98

Dit betreft derhalve niet de rechtvaardiging van het handelen (waarop Slote 2001: 43 wijst), als wel het handelen zelf. Erster Abschnitt, p. 398 in de Akademie-Ausgabe, bd. IV. Hoewel dat niet zijn standpunt is, lijkt Kant hier te betogen dat het moreel verkeerd zou zijn om plezier te hebben in goede daden. Hierover Herman 1993: hfdst. 1; Hursthouse 1999: 93 e.v.; Baron 1995: 146 e.v.

249

HOOFDSTUK

8

ations of this kind it is permissible to save one’s wife.’99 Op het eerste gezicht lijkt deze analyse onweerlegbaar. In een dergelijke noodsituatie gaat het er om dat de man iemand redt omdat het een mens is die in levensgevaar verkeert. Dat de man zijn vrouw redt, is omdat hij tegenover haar in een bijzondere relatie staat die een gevoelsmatige keuze evident maakt. We zouden kunnen zeggen dat hij iemand redt omdat het een mens in nood is, en dat hij bij een dergelijk dilemma zijn vrouw kiest vanwege de relatie tot zijn vrouw. Daar is niets mysterieus aan.100 Dit voorbeeld lijkt ook te suggereren dat de goede actor niet handelt uit plicht maar uit deugd, uit zijn betrokkenheid, of uit een andere affectie. Zijn motief zou niet een theoretische rechtvaardiging inhouden als wel verwijzen naar zijn concrete band met de ander. Het gaat dan niet om het motief voor zijn keuze voor één persoon, maar om het motief om te handelen. Overigens is dit niet wat Williams betoogt. De ‘motivating thought’ waar Williams over spreekt is evenwel niet zo eenduidig als zijn argument veronderstelt. Er vindt een haast ongemerkte verschuiving plaats van een puur individuele benadering naar een algemene rechtvaardiging. De man zal immers op het moment van handelen niet hebben gedacht: ‘dat is mijn vrouw’ maar ‘dat is …’ te weten het concrete individu met wie hij zoveel heeft gedeeld. Kennelijk doelt Williams niet op de drijvende gedachte, maar op de vertaling van die gedachte in een rechtvaardiging achteraf. Als iemand nadien vraagt: ‘waarom deed je dit? Waarom redde je haar’, zal de man antwoorden: ‘omdat zij mijn vrouw is’. Maar als de ondervrager, Godwiniaans, geen genoegen zou nemen met dat antwoord, en betwist dat dit een toereikend antwoord is om niet een ander te redden, mag men hopen dat de man op zijn minst zou antwoorden ‘ik moet mijn vrouw redden’. Een ethicus zou in zo’n geval een volledige rechtvaardiging kunnen geven. Wat Williams lijkt te suggereren is dat het eerste antwoord uiteraard niet verder hoeft te verwijzen dan naar de algemeen erkende, moreel beschermde relatie tussen echtelieden. Impliciet wordt de rechtvaardiging aangenomen, dat zo’n keuze voor je vrouw juist is. Als filosoof is het niettemin toegestaan om door te vragen: de tweede gedachte is dan wel degelijk de ‘one thought too many’, die op dat moment niet meer teveel is. Het voorbeeld van Williams laat niet meer zien dan dat mensen in het normale leven niet voortdurend als filosofen nadenken of spreken. Dat argument is op zijn plaats waar het is gericht tegen filosofen die een voortdurende utilistische calculus van de actor vergen. De onjuistheid van een handelen ‘uit plicht’ is daarmee niet aangetoond. In de praktijk maken mensen die in dergelijke situaties handelen niet een volkomen gearticuleerd gedachtenproces door. De waarneming van mensen is gekleurd door hun interesses en hun bindingen. Als de man de situatie in ogenschouw neemt, ziet hij niet een groep mensen die verdrinken, nee, hij ziet het individu dat zijn vrouw is in nood verkeren, temidden van een groep mensen die zich evenzeer in een noodsituatie bevinden. Vanwege die waarneming doet zich slechts één handelwijze

99

Williams 1981: 18. Hierover o.a. Herman 1993: 41, 246; Scheffler 1992: 21 e.v.; Baron 1995: 136 e.v.; Held 2001; 2006: 90 e.v. Scheffler (1992: 31 e.v.) beschrijft diverse mogelijke reacties en de bijbehorende inwendige morele overweging. 100 Vgl. O’Neill 1996: 199-200. Alleen bij een extreme utilistische benadering als van Godwin is dit antwoord problematisch, daar hij eist dat je de meest waardevolle mens redt, niet degene die je het naast is.

250

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

aan hem voor, het redden van zijn vrouw. Het gewenste antwoord op de vraag, wat er door zijn hoofd ging, heeft geen betrekking op de motivatie in de zin van een drijfveer, maar op de primaire perceptie. Het zou zonderling zijn als de man zijn vrouw eerst als mens ziet, en dan pas als de mens met wie hij getrouwd is.101 Hij ziet haar als het individu met wie hij een gezamenlijk leven leidt en aan wie hij gehecht is. Zou dat niet zo zijn, dan zou zijn vrouw terecht bezwaar maken. De perceptie is dus geen zuiver objectieve waarneming; ook wordt de daaropvolgende handeling niet volledig bepaald door rationele overweging.102 De waarneming geeft in eerste instantie alleen een aanleiding tot handelen. Er is een impuls, die uiteindelijk kan leiden tot een gepaste handelswijze. Met ‘impuls’ doel ik op een (al dan niet bewuste) neiging om in een concrete situatie te willen handelen, zonder dat de concrete handeling daarmee al is uitgemaakt.103 In de natuurlijke menselijke instelling zijn perceptie en impuls niet van elkaar gescheiden.104 Ik zie een rijpe perzik, en met die waarneming is er de begeerte. Ik zie iemand huilen, en daarmee is er de aandrang het leed te verzachten. Dergelijke impulsen onttrekken zich aan de directe invloed van onze ‘wil’; zij volgen uit het karakter van de actor. Een voor de hand liggende veronderstelling is dat de moraal dan slechts een rol speelt als randvoorwaarde bij het beslissingsproces dat leidt tot de uiteindelijke keuze. Ofschoon die rol er zeker is, is de moraal echter al relevant in een eerder stadium: de perceptie. Het vergt namelijk een zekere morele training en gevoeligheid om gelegenheden voor moreel handelen te ontwaren, en om morele beperkingen waar te nemen.105 Het gaat om perceptie van morele mogelijkheden. Men kan zich zo ontwikkelen dat men voorbij gaat aan alledaagse gelegenheden voor moreel positief handelen (‘hard worden’, ‘afstompen’). Omgekeerd is het mogelijk zozeer open te staan voor alle indrukken dat men volkomen overstelpt wordt door morele aanspraken (overgevoeligheid).106 Iemand die in het geheel niet reageert op hulpgeroep, geeft blijk van een moreel verwerpelijk karakter. We verwachten dat hij ten minste een eerste aandrang had om te bezien of de hulpkreten serieus waren en of hij kon of moest helpen. Iemand die het geroep slechts objectief registreert als ‘dit zijn hulpkreten’ is verre-

101

Zoals Epictetus verdedigde (Enchiridon nr. 26, zie Baron 1995: 138nt19). Ik ben op dit punt beïnvloed door Herman 1993; Baron 1995; ook Blum 1994: hfdst. 2; Hursthouse 1999: hfdst. 6 en 7. Vgl. Searle 2001; Korsgaard 1996: 127. 103 Noddings 1984: 51; zij spreekt over een ‘response’. Zagzebski 1996: 129-132 beschouwt ‘motive’ als een ‘force’ in onderscheid van ‘motivation’ als tendens om op zekere wijze bewogen te worden. Vgl. de term ‘appèl’ bij Levinas (naar wie Noddings 2002: 304nt7 verwijst). Die term heeft echter een verdergaande ontologische betekenis. 104 Het gaat dus niet om zuivere objectieve zintuiglijke waarnemingen: ik ga er van uit dat waarnemingen altijd zijn voorgestructureerd door het bewustzijn (een ‘existentialistisch’ standpunt). 105 Zie de fraaie analyse van Herman 1993: hfdst. 4 en 5. Vgl. Alderman 1997: 161; Audi 1995; Swanton 2003: 113-115; Blum 1991; Shogan 1988: 68; ook Schwickert 2000: 70, verwijzend naar Habermas. Dalmiya 2002 gaat in op de structurering van de waarneming door zorg. Men spreekt ook wel over salience (bv. O’Neill 2004). Zie ook het voorbeeld van Blum (1988a: 485), aangehaald door Kuhse (1997: 151), van de volwassene die kinderen ziet spelen en daarbij gevaren waarneemt. 106 Dit is een thema in De Beauvoirs Les belles images. 102

251

HOOFDSTUK

8

gaand vervreemd van de morele werkelijkheid. Uit een dergelijke louter geobjectiveerde waarneming kan geen impuls tot actie meer worden afgeleid (zoals Hume reeds betoogde). Na de primaire impuls kan men een stadium onderscheiden van deliberatie. Dit stadium kan vrijwel instinctief, in een oogwenk, worden doorlopen – zoals de ‘beslissing’ om in het water te springen voor een reddingspoging –, daarentegen kan het ook een langdurig proces van wikken en wegen zijn dat niet volledig tot een oplossing leidt. Voor zover het een impuls betreft die geen intrinsiek moreel karakter heeft, bijvoorbeeld het verlangen een zeker kunstvoorwerp te bezitten, hebben morele overwegingen slechts de functie van randvoorwaarde.107 Ook bij een op zichzelf positief moreel getinte impuls zijn er zulke randvoorwaarden. Zo mag het redden van je echtgenote bij een scheepsramp niet geschieden door een kind uit de boot te gooien.108 ‘Even when we act on behalf of a loved one, we should not act blindly’ (Baron 1995: 138). Deze beperkende functie van de moraal valt niet strikt te onderscheiden van de regulatieve functie van de moraal.109 Morele kennis en opvoeding geeft steun en richting aan het beslissingsproces. Ook hier functioneert een voorgestructureerde perceptie. Barbara Herman (die hiervoor de term ‘deliberative field’ gebruikt, 1993: 192 e.v.) heeft dit proces fraai beschreven. In veel gevallen zal dit beslissingproces haast ‘instinctief’ verlopen; dat is nochtans niet geheel aangeboren als wel het resultaat van morele training en vorming. Het morele oordeel stuurt derhalve de veelal onbewuste impuls. Wat is in deze beschrijving de plaats van het motief? Als er op het moment van handelen een motief valt te bespeuren, is dat het complex van waarneming en impuls: de min of meer bewuste gedachte dat er iets moet worden gedaan om iets te bereiken in de situatie. Wanneer het niet gaat om een uitgebreid beslissingsproces, is daar geen concrete gedachte aan verbonden. Het zal gaan om een emotie die is verbonden aan de waarneming van de moreel relevante aspecten van de situatie.110 In deze zin kan men spreken over handelen ‘uit’ zorg, of liefde, of betrokkenheid: de emotie komt voort uit de dispositie die verband houdt met een zekere relatie tot de ander, of een zekere gesteldheid. Kan men in zulke gevallen, waar geen uitgebreid beslissingproces plaatsvindt, spreken van handelen ‘uit’ plicht? In zo’n geval van onmiddellijk handelen zonder weloverwogen beslissingsproces leidt de perceptie zelf tot een handeling. Dat veronderstelt een dispositie, een gesteldheid om in bepaalde typen gevallen bepaalde soorten handelingen te verrichten. Die dispositie hangt overigens ten nauwste samen

107

‘limiting condition’: Herman 1993: 14, 31-32, 39, 190; Baron 1997b: 61-64. Ook Halwani 2003: 173-175 erkent de correctie van zorg door de rede. 108 Naar ik meen genoemd door Hursthouse 1999. Herman 1993: 4-5 noemt het voorbeeld van iemand helpen die ’s nachts bij het museum met een zwaar pak loopt te sjouwen. Vgl. Baron 1991: 845-847, 1995: 137; Mendus 2002: 57-58, 81-85. Anders: Cocking en Kennett 2000: 279-280. In de literatuur wordt het voorbeeld bediscussieerd uit Jane Austens Pride and Prejudice, hfdst. 11, of men het verzoek van een vriend blindelings moet opvolgen (Cocking en Kennett 2003; Mendus 2002: 79-87; vgl. Friedman 1993: hfdst. 7). 109 Hursthouse 1999: hfdst. 4. Biller-Adorno 2001: 110-115 wijst er op dat dit in het begrip ‘ervaring’ ligt besloten. 110 Emotie maakt de perceptie ontvankelijk (Roeser 2002: 144-146, 159-161, 165-189; Jagger 1989).

252

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

met de morele structuur van de perceptie. In een deugdethische beschrijving is daar de morele component van het handelen gelegen. Een dergelijke beschrijving is evenwel verenigbaar met een handelen ‘uit plicht’. Zo is een gangbare interpretatie van Kants ethiek, dat handelen uit plicht voor hem betekent, handelen volgens een maxime dat de test van de Categorische Imperatief doorstaat. De maxime is niet een drijfveer; de maxime is immers zelf geen aanleiding tot handelen.111 Handelen uit een maxime (en daarmee uit plicht) kan bij Kant slechts inhouden dat de maxime in de waarneming is ingebed op zodanige wijze dat het de perceptie structureert, richt op, gevoelig maakt voor de aanleiding om conform de maxime te handelen. Die gevoeligheid is intentioneel, zij geeft aanleiding om te reageren. Handelen uit plicht betekent: handelen vanuit een geïncorporeerde maxime, wat wil zeggen, een dispositie om te handelen naar de maxime.112 De bestendige dispositie om aldus te handelen is de goede wil; deze goede wil is dus een bestendige dispositie tot zekere vormen van handelen, wat niets meer of minder is dan een zeker karakter. En in dat karakter is ook de zorg voor anderen opgenomen.113 Een deontologische ethiek is in deze interpretatie identiek aan deugdethiek voorzover het om de psychische processen bij de actor gaat.114 Er is dus geen spanning tussen handelen uit liefde, of zorg, of een andere betrokkenheid of deugd, en uit plicht: het gaat er om dat het motief wordt gestructureerd en gestuurd door een moreel juist gevormde dispositie en perceptie. De mogelijkheden die in strijd zouden zijn met de plicht, doen zich niet voor aan de actor. Een conflict treedt dan niet op. We kunnen dat zien in gevallen waar wel sprake is van een conflict. De man ziet zijn vrouw met enige begeerte naar een halssnoer in de etalage van een juwelier kijken. Hij keert ’s avonds terug, slaat de ruit in en steelt het sieraad. Thuisgekomen vraagt zijn vrouw naar zijn motief. Hij antwoordt: ‘omdat je mijn vrouw bent’. Dat antwoord is inzichtelijk, maar niet bevredigend en zelfs licht absurd. Deze partialiteit rechtvaardigt geen immoreel handelen, althans niet zo’n handelen voor zo’n gering belang.115 Dit voorbeeld geeft aan dat morele overwegingen relevant blijven in de beoordeling van een ‘partijdig’ motief. Het zou geen probleem zijn als de man een impuls had gehad om het halssnoer te verwerven: verkeerd was dat hij er op deze manier naar handelde, uitvoering aan gaf. De andere mogelijkheid is dat het motief een reconstructie achteraf is van een veronderstelde gemoedstoestand of intentie van de actor.116 Daarop wijst het feit dat

111

Ik dank deze redenering aan de inspirerende analyse van Marcia Baron (1995: 134, 189192; 1997b: 34-36, 57-61). Vgl. Herman 1993: 111-112 die incentives noemt, die niet gelijk staan aan motieven. 112 Herman 1993: 26 en hfdst. 4. 113 Herman 1993: 196. Vgl. Zagzebski 1996: 132, 248 (sprekend over ‘motivation’). 114 Vgl. Scheffler 1992: hfdst. 5, ook p. 78. Dit is uiteindelijk een kwestie van identiteit: zie Shoemaker 2003. 115 Alleen in films als Tarantino’s True Romance wordt zoiets wellicht zonder reserve acceptabel gevonden, maar vooralsnog gelden zulke karakters niet als goed model. Vgl. Scanlon 1998: 164-165. Overigens kan het oordeel over immorele daden uit liefde wisselen afhankelijk van de casus. Ik noem bijvoorbeeld Ibsens Nora/In the dollhouse. 116 Herman 1993: 1 noemt deze reasons, onderscheiden van desires of causes. Searle 2001: 110-113 onderscheidt het motief als verklaring en als rechtvaardiging. Hij spreekt op p. 138 over motivators als aanleiding voor handeling, oorzaak van een impuls.

253

HOOFDSTUK

8

de voorbeelden van Kant en Williams betrekking hebben op een reconstructie achteraf en van buiten. Williams spreekt dan ook over ‘motivating thought, fully spelled out’. Achteraf is evenmin sprake van een conflict tussen handelen uit plicht of uit zorg: de actor nadien kan aangeven dat zijn handelen plaatsvond met een bepaald emotioneel bewogen doel, en tegelijk in overeenstemming was met wat de plicht vereist. Het spreken over motieven is in zoverre misleidend dat het doet voorkomen alsof er maar één grond van handelen kan zijn. Niets staat er aan in de weg dat het handelen ‘overgedetermineerd’ kan zijn.117 Deze conclusie lijkt wellicht contra-intuïtief. Iedereen is bekend met gevallen waarin hij geen zin had om iets te doen, maar desondanks uit plichtsgevoel toch deed wat gedaan moest worden. Dat is evenwel een ander geval dan waar het in de zorgethische discussie met betrekking tot plichten om ging. De tegenwerping was dat handelen uit zorg niet verenigbaar zou zijn met handelen uit een zorgplicht, ook al wijzen beide in dezelfde richting. In zo’n geval is er geen conflict ten aanzien van de te verrichten handeling, en blijkt evenmin een conflict aanwezig ten aanzien van het ‘motief’. Dat neemt niet weg dat er zich wel conflicten kunnen voordoen, bijvoorbeeld omdat de dispositie niet volledig overeenstemt met de na overdenking gevormde overtuiging van wat verplicht is. Een voorbeeld is de verpleger die wegens institutionele beperkingen verplicht is een patiënt te verlaten, omdat hij maar een beperkte tijd mag besteden aan de verpleging per patiënt, en er geen sprake is van een dringende zorgbehoefte.118 De betrokkenheid die bij de zorghouding behoort kan niet exact de contouren van de extern vastgestelde grenzen van de zorg volgen. In zoverre is de in de vorige paragraaf gegeven beschrijving te rooskleurig: de dispositie hoeft niet exact overeen te stemmen met wat de plicht, in de objectieve zin des woords, voorschrijft. In zo’n geval zal inderdaad primair uit het besef van de zorgplicht worden gehandeld en niet zozeer uit de zorgethische betrokkenheid. Uit dit voorbeeld blijkt evenwel ook dat in zo’n geval niet de betrokkenheid bepalend is voor de te verrichten daad; de zorgplicht gaat in zulke gevallen voor. In de praktijk komt het voor dat zo’n conflict door de zorgverlener wordt opgelost doordat hij méér doet dan verplicht: hij besteedt dan een deel van zijn eigen tijd aan de extra benodigde zorg. Hij voelt zich daartoe gedrongen vanwege zijn betrokkenheid. Dit kan leiden tot onwenselijke overbelasting van zorgverleners. In de gewone zorgpraktijk zal het onderscheid tussen zorghouding en plicht evenwel niet ervaren worden. Zo kan de moeder die voor haar kind zorgt primair de aandacht richten op de verzorgingsdaden, zonder een gedachte te besteden aan de vraag of deze daden uitvoering zijn van een plicht tot zorg. Het zou blijk geven van een grote mate van morele vervreemdheid als een actor bij al zijn daden of zelfs maar een groot deel daarvan voortdurend het bespiegelende perspectief innam, in plaats van het perspectief van de actor.119 De kritiek van de zorgethici – en ook van Williams, in zijn veelbesproken voorbeeld – houdt niets meer of minder in dan dat

117

Herman 1993: 6-8. Vgl. Audi 1995. Zie voor dergelijke voorbeelden Gremmen 1995 en Van Heijst 2005. 119 Zie ook Baron 1995: 12, 117 e.v. Herman 1993: 37 spreekt over ‘regel-fetisjisme’. Zij onderscheidt (p. 31) tussen handelen met als doel de ander (uit plicht), en handelen met als doel de plicht, en merkt op (p. 146) dat deliberatie niet altijd op zijn plaats is. 118

254

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

de actor normaliter in zijn concrete handelen niet op deze wijze vervreemd moet zijn. Overigens zal het besef van de plicht ook weer niet geheel afwezig kunnen zijn. De handelende persoon kan zowel een min of meer directe impuls tot handelen volgen, als tegelijk min of meer beseffen dat hij handelt voor een zeker doel en vanuit dat besef, waar nodig, corrigerend optreden. Men kan dit vergelijken met het musiceren of beoefenen van een sport. Een violist moet enigermate in de muziek opgaan om goed te spelen, maar dient tegelijk bewust te blijven van de klanken die hij produceert om de zuiverheid, wanneer die afneemt, bij te stellen. Het strikte onderscheid tussen een volledig opgaan in het moment en het reflecteren op de handeling is theoretisch mogelijk, maar komt in de praktijk nauwelijks voor. Opdat het handelen goed is, zal er enig besef moeten zijn van het principe waaraan het handelen uitvoering geeft.120

8.6.

Het zorgethische oordeel

In het voorgaande is verwezen naar de wijze waarop de zorgverlener zijn oordeel dient te vormen over de te geven zorg. Dit behoeft zelfstandige behandeling. 8.6.1.

De zorgethische afweging

Zorgdaden zijn gericht op de belangen van de zorgontvanger. Zorg houdt immers in dat er (binnen grenzen) ten behoeve van die belangen wordt gehandeld. Als die belangen zonder meer genegeerd worden, is er geen sprake van zorg, hoogstens is er een losse zorgdaad. De belangen van de zorgontvanger zijn uit de aard van wat zorg inhoudt primair. Dat neemt niet weg dat bij het vormen van het zorgethisch oordeel ook andere belangen een rol spelen.121 De prioriteit is niet absoluut. Binnen een zorgrelatie verdient ook de zorgverlener zelf aandacht. In het bijzonder kan, ja zelfs moet, de zorgverlener ook zijn eigen belangen enig gewicht toekennen.122 Deze kunnen reden zijn om niet tegemoet te komen aan de belangen van de zorgontvanger. Als een kind graag wil dat de moeder voorleest in plaats van de vader, maar de moeder na een dag zorgen grote behoefte heeft aan rust, kan zij weigeren aan deze wens tegemoet te komen, al is het kind daardoor teleurgesteld. Uiteraard betekent dit niet dat de belangen van de zorgverlener altijd de doorslag mogen geven; de zorgrelatie geeft zoals gezegd een zekere prioriteit aan de belangen van de zorgontvanger. Deze belangen mogen echter niet verabsoluteerd worden. De mate waarin die belangen prioriteit hebben zal afhangen van het type relatie.

120

Herman 1993: 42; Baron 1997b: 63. Slechts bij een ‘zen’-achtig meesterschap zou dit anders kunnen zijn, maar dat is voor gewone mensen niet weggelegd. Voor zover deugdethiek van zo’n staat uitgaat, is zij wereldvreemd. 121 Slote 2001: 66-78 noemt dit ‘balanced caring’, zie ook 77-78 over ‘self-concern’. Ook Dillon 1992b. 122 Zie par. 2.5.5, ook Gilligan 1982: 95, 53, vgl. 149; Conradi 2001: 32; Friedman 1993: 157163; Hoagland 1991. Vgl. Hampton 1993 over de claims van het zelf, en Frankfurt 1999: 168 en 2004: 71-100 over ‘self-love’.

255

HOOFDSTUK

8

Daarnaast kan de zorgverlener soms ook het behoud van de zorgrelatie voorrang verlenen boven de belangen van de zorgontvanger.123 Dit zijn gevallen waarover de meningen uiteen kunnen lopen. De moeder die halsstarrig haar kind wil verzorgen alhoewel zij daar door omstandigheden, bijvoorbeeld ziekte of gebrek aan geld, minder goed toe in staat is, de moeder die haar kind afstaat voor adoptie om het een betere toekomst te gunnen: kan er zonder meer worden gezegd dat één van beiden de prioriteiten verkeerd legt? Men kan die zorg voor het behoud van de relatie niet geheel reduceren tot de belangen van de zorgontvanger. De algemene belangen van een kind kunnen heel wel door verschillende zorgverleners worden behartigd; ook een meer persoonlijke relatie moet soms noodgedwongen worden verbroken (bij overlijden van de ouders, verbreken van vriendschap als gevolg van verhuizingen). Activiteiten ter instandhouding van de zorgrelatie worden niet louter gerechtvaardigd door de instrumentele waarde voor de belangen van de zorgontvanger; men streeft naar de instandhouding zonder daar een nadere afweging aan te geven. Dit ziet men met name bij persoonlijke zorgrelaties (zie par. 2.3.4). Verder ziet men een vergelijkbaar streven bij het handelen voor de instandhouding van de institutie waar de zorgverlener toe behoort; dit komt in par. 9.1 aan de orde. Bij zulk handelen zal het concrete belang van de zorgontvanger geen baat hebben; het is alleen voor de institutie waar de zorgverlener toe behoort dat zo’n daad goed is. Reeds vanwege de aanwezigheid van verschillende factoren waar de zorgverlener rekening mee moet houden, kan het zorgethisch oordeel niet een louter doelrationele calculatie ten behoeve van de belangen van de zorgontvanger zijn. Nodig is een afweging van de verschillende belangen.124 Deze belangen kunnen weliswaar een verschillend gewicht krijgen (de zorgontvanger zal meestal zwaarder tellen dan de zorgverlener, al is dat niet altijd zo en niet voor ieder belang), maar een absolute prioriteit kan niet op voorhand worden aangegeven. Uiteindelijk zal de beslissing moeten berusten op een afgewogen oordeel, dat in interactie met de zorgontvanger (wiens respons dus van belang is) tot stand moet komen. Daarbij zijn alle omstandigheden van belang.125 De afweging vindt niet plaats in een vacuum. Zorg is ingebed in bestaande praktijken die concrete invulling geven aan de vereiste handelingen en reacties.126 Deze geven voldoende duidelijkheid voor het oordeel.127 Verder zijn er in zorgpraktijken allerlei regels die de praktijk structureren en de vereiste zorg concretiseren. Ook voor zorgontvangers en zorgverleners is het van belang dat niet iedere beslissing op elk moment geheel opnieuw hoeft te worden genomen. Verder kan een zorgverlener

123

Zie par. 2.3.4. Aan Gijs van Donselaar dank ik het voorbeeld van ouders die in een totalitaire staat met hun kinderen vluchten (uit vrees voor plaatsing van de kinderen in een heropvoedingsprogramma), waarbij deze kinderen aanzienlijke risico’s lopen. 124 Evenzo Koehn 1998: 31. Overigens behoren ook belangen uit andere zorgrelaties in de afweging te worden betrokken; dit komt aan de orde bij de bespreking van zorgconflicten in par. 10.2. 125 Zie bv. Friedman 1993a: 110-116. 126 Tronto 1993: 126 e.v.; Sevenhuijsen 1996: 31-37. Vgl. ook Ruddick 1989: 35 en 14-23: moederschap is ingebed in en beperkt door publieke instituties. Hursthouse 1999: 35 wijst er op dat men door vragen aan anderen te stellen meer inzicht krijgt in de gestelde eisen. Vgl. Van Tongeren 2003: 25. 127 Zie vanuit het standpunt van de deugdethiek: Oakley en Cocking 2001: 32.

256

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

zelf regels stellen om de concrete zorgrelatie te reguleren, zoals een regel dat een kind een bepaald bedrag aan zakgeld krijgt voor bepaalde soorten uitgaven. Een concretisering van zorgplichten in relatief algemene zorgverplichtingen komt neer op een uitwerking in regels. In de hoofdstukken 4 tot en met 6 zijn vele voorbeelden van zulke uitwerkingen ten aanzien van juridische zorgplichten de revue gepasseerd. Het is niet mogelijk een uitputtende lijst van gedetailleerd omschreven verplichtingen te geven.128 Het feit dat het gaat om een afweging, gericht op belangen, leidt er noodzakelijk toe dat er geen absolute regels kunnen worden gegeven om dit oordeel te structureren. Als een absolute regel immers tot een andere uitkomst zou leiden dan een juist zorgethische afweging van de betrokken belangen, zou daaruit volgen dat de regel een verkeerde uitkomst geeft. De regel kan zelf slechts betekenis hebben als benadering van die belangen; waar zij een slechte benadering is, zou idealiter moeten worden afgeweken van de regel. In een zorgrelatie is absoluutheid onnodig en ongewenst vanwege de gerichtheid op de zorgontvanger die voorop staat: een norm moet niet gevolgd worden als deze in het concrete geval leidt tot nadeel voor de zorgontvanger, dus als dit tot slechtere zorg leidt.129 Daaruit volgt echter niet dat regels geen betekenis kunnen hebben. Dit behoeft aparte bespreking. 8.6.2.

Regels, principes, randvoorwaarden en minimumnormen

Uit het feit dat het zorgethisch oordeel is gericht op zekere belangen wordt in de zorgethische literatuur wel afgeleid dat zorg strijdig is met principes en regels. Dit berust op misverstanden over de betekenis van principes en regels. Men lijkt daarbij te denken aan categorisch geldende regels. Er moet evenwel worden onderscheiden tussen regels en principes. Principes hebben niet de rechtstreekse geldingskracht van regels; zij dwingen geen concrete daden af maar geven slechts richting aan het oordeelsvermogen. Inherent aan principes is enige abstractie, maar dat behoeft niet strijdig te zijn met het casuïstische oordeel van de zorgverlener.130 Noddings noemt zelf als principes de stelregel dat de zorgrelatie koste wat kost moet worden onderhouden, de plicht om te zorgen voor onze naasten.131 Dit doet vermoeden dat Noddings niet zozeer tegen principes is, als wel tegen bepaalde principes.132 Principes kunnen bovendien niet altijd worden gemist. Zij vormen bijvoorbeeld een instrument tegen willekeur (Held 1987: 119). Zij kunnen ook een correctie geven op natuurlijke neigingen tot zorg, bijvoorbeeld door de affectie en betrokkenheid voor naasten te verbreden tot anderen alsof zij naasten zijn (Nagl-Docekal 1997: 113).

128

Tronto 1989: 181; Held 1987: 118. Noddings 1984: 25, 91, 101-103, 107. 130 Clement 1995: 77-80. Daarentegen betwijfelt Pauer-Studer (1993: 37) of er principes voor zorgethiek geformuleerd kunnen en moeten worden. Blum (1994: 200-204) stelt dat sommige zorghandelingen niet in termen van principes of verplichtingen kunnen worden beschreven. 131 Noddings 1984: 28, 92. Hierover Nagl-Docekal 1997: 110-111, 117-119. 132 Card 1990b: 105; Scaltsas 1992: 17; Kushe 1997: 121. 129

257

HOOFDSTUK

8

Omgekeerd is het onjuist dat ethiek alleen zou moeten bestaan uit het reguleren van gedrag volgens duidelijke, eenvoudig toepasbare regels. Zelfs Kohlberg ging er van uit dat het hoogste stadium van ethisch redeneren inhield dat er niet op basis van absolute regels werd geredeneerd.133 Het redeneren op basis van principes laat ruimte aan het oordeelsvermogen voor de toepassing op concrete gevallen.134 Dat er voor moet worden gewaakt om uit abstracte argumentaties te vérgaande gevolgtrekkingen te maken over de praktijk van het morele leven, doet er niet aan af dat iedere ethische discussie tot op zekere hoogte moet abstraheren: abstractie maakt deel uit van het denkproces.135 Het formuleren van abstracte principes hoeft niet in de weg te staan aan aandacht voor de concrete omstandigheden bij de toepassing van die principes (Davion 1991: 186). Ook in een contextgevoelig moreel oordeel kunnen overwegingen van algemene aard naar voren komen.136 Diverse auteurs suggereren dan ook dat de beste invulling van zorgethiek neerkomt op een gematigd universalisme en een gematigd particularisme, waarin regels belangrijk zijn maar daarnaast gevoeligheid voor het concrete geval noodzakelijk is.137 Naast principes hebben ook regels betekenis voor zorgethiek. Er kunnen andere typen regels worden geformuleerd die niet het bezwaar hebben van categorische regels. Zo kunnen er regels zijn die in beginsel voor alle voorzienbare gevallen gelden, maar waarop in bijzondere gevallen uitzonderingen zouden kunnen zijn toegelaten. Moody-Adams (1991: 204) wijst er op dat de meeste vrouwen verkrachting of seksuele discriminatie zonder meer zouden veroordelen als onaanvaardbaar: het is niet goed mogelijk een geval voor te stellen waar dit toelaatbaar zou zijn. Ook Noddings zegt: ‘Spying, inflitration, entrapment, betrayal are all anathema to onecaring’ (1984: 55). De regel behoudt voor normale gevallen het categorische karakter van een regel; alleen is er een kleine ontsnappingsmogelijkheid, een uitzonderings- of hardheidsclausule, die toelaat dat er in bijzondere gevallen wordt afgeweken van de regel. Men spreekt bijvoorbeeld over zorg als de mogelijkheid van uitzonderingen op grond van billijkheid.138

133

Hij wijst een strikte tegenstelling tussen principes en contextgevoeligheid af (1982: 520). Ter ondersteuning van zijn formalisme beroept hij zich op diverse ethici: utilisten én kantianen (1982: 524, Kohlberg, Levine, Hewer 1983: 81ff., cf. Flanagan 1982: 531-532). 134 Dit is inherent aan principes, wat Noddings miskent (Grimshaw 1986: 208; NunnerWinkler 1984: 352; vgl. Okin 1989: 247). Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van Kant (Baron 1997: 151; Sedgwick 1997: 95; Nagl-Docekal 1997: 116; Herman 1985). 135 O’Neill 1996: 38-44; Kuhse 1997: 120-121. 136 Vgl. Jaggar 1995: 193-198. Friedman 1993a: 103 wijst er op dat universaliseerbare oordelen niet samen hoeven te vallen met rechtvaardigheidsoordelen, en dat universaliseerbaarheid niet strijdig is met zorgethiek. 137 Friedman 1987b; Walker 1985; Clement 1995: 76-80; Flanagan en Jackson 1987: 626627; vgl. Flanagan en Adler 1983; Blum 1994. Nunner-Winkler (1984: 352) stelt dat alle morele theorieën contextgevoelig zijn. 138 Gilligan (1987:24) noemt een casus die door een student werd opgelost als zijnde een ‘act of mercy, a decision to override justice (…)’ Zij vervolgt: ‘Within a justice construction, care becomes the mercy that tempers justice’. Vgl. ook Baier 1987a (1994: 19). Dat betekent overigens niet dat zorg samenvalt met billijkheid, wel dat zij zich op die wijze kan uiten.

258

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

In het recht zijn dergelijke uitzonderingen schering en inslag. Het strafrecht kent rechtvaardigingsgronden zoals overmacht. Het burgerlijk recht kent daarnaast de figuur van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid die inhoudt dat in beginsel van iedere regel kan worden afgeweken indien de handhaving van de regel in het concrete geval onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.139 In het bestuursrecht spreekt men over hardheidsclausules: de mogelijkheid van afwijking in schrijnende gevallen. Ethisch gezien komen dergelijke uitzonderingen neer op gevallen waar zwaarwegende behoeften of ‘noden’ ertoe nopen dat van regels wordt afgeweken. Als een ethische theorie zulke regels niet aanvaardt, betekent dit dat in bepaalde gevallen moeilijk aanvaardbare resultaten moeten worden verdedigd (zoals in het geval van de krekel en de mier, zie par. 1.1). Als een ethische theorie daarentegen wel zulke uitzonderingen toelaat, komt daarmee het categorische karakter van de regel te vervallen en ontkomt men niet aan een beoordeling op basis van de omstandigheden van het geval. Daarnaast kunnen er lossere regels zijn die voor veel gevallen gevolgd zullen moeten worden, maar waar men vooraf erkent dat afwijking mogelijk is als de omstandigheden daar aanleiding toe geven, als er geen sprake is van de standaardgevallen. Men spreekt dan over vuistregels of richtlijnen.140 Dergelijke regels geven de zorgverlener houvast: zij bieden een basis voor zijn oordeel.141 Zij zijn wellicht niet onmiddellijk herkenbaar als morele normen aangezien zij vaak het karakter van praktische tips en boerenwijsheden hebben: zij zijn immers gericht op het bereiken van een concreet doel, zij lijken op wat Kant hypothetische imperatieven noemt. Hun morele karakter ontlenen zij daaraan dat zij zijn verbonden aan de vervulling van een zekere zorgrol. Een ouder wordt bijvoorbeeld in het algemeen geacht een huilend kind te troosten. Aan de hand van zulke ‘zachtere’ regels kunnen bepaalde typen normen een plaats krijgen binnen het zorgethische oordeel. Allereerst krijgt het oordeel vorm binnen een context die doorgaans als gegeven wordt aangenomen: de context legt randvoorwaarden op waarbinnen het oordeel moet worden gevormd (zie par. 8.5). Tot zulke randvoorwaarden behoren de eisen van gangbare erkende universele morele regels en het recht. Niettemin zijn er in bepaalde gevallen uitzonderingen toegelaten. Het wordt bijvoorbeeld in sommige gevallen toelaatbaar gevonden om te liegen.142 Het is echter twijfelachtig of diefstal ten behoeve van een kind geoorloofd is, behoudens voor zover het een noodsituatie betreft, terwijl moord nagenoeg absoluut uit den boze is. Deze randvoorwaarden zijn dus regels die in beginsel gelden, met de mogelijkheid van afwijking. Deze randvoorwaarden kunnen zelf worden beschouwd als voortvloeiend uit zorg, zoals de zorg om schade aan andermans zaken te voorkomen, of de zorg voor een institutie en haar regels. De naleving van die randvoorwaarden dient dan een

139

Art. 6:248 lid 2 BW. Held 1987: 119; Manning 1992a: 49. Vgl. ook medische protocollen: de arts mag – en soms zelfs: moet – daar van afwijken als dit van een goed zorgverlener mag worden verwacht, maar moet zo’n afwijking motiveren: HR 1 april 2005, NJ 2006, 377, rov. 3.4, ook HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 (MCL/In ’t Hout). 141 Held 1993: 74-75; Noddings 1984: 51; Koehn 1998: 31. 142 Het standaardvoorbeeld is het liegen tegen de SS-er die vraagt of je een onderduiker herbergt. 140

259

HOOFDSTUK

8

concreet belang waar de actor zorg voor moet tonen. Wanneer zo’n concreet belang ontbreekt blijven zulke randvoorwaarden voor de zorgactor extern: de naleving dient dan slechts het algemene belang dat zulke regels of dat type regels (zoals rechtsregels) worden nageleefd. In zulke gevallen is het moeilijk een adequate afweging te verrichten voor de vraag wanneer deze regels toch zouden mogen worden overtreden. Het karakter van de randvoorwaarde blijkt daaruit, dat de zorgverlener deze regels in normale gevallen accepteert als categorische grens, zonder zich af te vragen of er een concreet belang is gemoeid bij de inachtneming ervan. Een voorbeeld voor de toepassing van zo’n randvoorwaarde is het geval dat een kind vraagt om eten: de vader zal dan proberen dit ergens te kopen. Pas als hem geen andere optie open staat en het kind van de honger om dreigt te komen, zou hij kunnen overwegen een brood te stelen. Men kan ook denken aan het geval dat een vader zijn fiets is ontstolen die hij nodig heeft voor zijn werk opdat hij zijn gezin kan onderhouden: hij zal dan eerst proberen op andere manieren aan een fiets te komen, en behoort niet dan in allerlaatste instantie te overwegen een fiets te stelen.143 Verder speelt rechtvaardigheid een rol in het zorgethisch oordeel. Er is herhaaldelijk op gewezen dat ook in ‘partijdige’ relaties rechtvaardigheid een rol speelt.144 Rechtvaardigheid krijgt gestalte in de vorm van principes die het handelen richting geven.145 In sommige gevallen, zoals bij het gelijkheidsbeginsel, komt zo’n principe dicht te liggen bij een regel die in beginsel moet worden gevolgd. Rechtvaardigheid kan ook functioneren als randvoorwaarde. Er zijn vele situaties waar recht en principes van rechtvaardigheid boven zorg moeten prevaleren (Prins 1990: 56). In het bijzonder geldt dit waar we leven in een niet-ideale samenleving (vgl. Card 1990b: 105). De relatie tussen zorg en rechtvaardigheid wordt verder besproken in par. 11.2. Ook kan er sprake zijn van minimumnormen. Dit zijn regels die voorschrijven welk niveau van zorg minimaal moet worden behaald, of welke handelingen ten minste moeten worden verricht. Dat impliceert dat het niet goed denkbaar is dat er zich een geval voordoet waarin het minimum niet gehaald wordt, maar toch sprake is van goede zorg. Zo’n minimumnorm krijgt dan het aanschijn van een categorische regel die de open norm van goede zorg concretiseert voor bepaalde gevallen. Zulke minimumnormen kunnen het geven van zorg ondersteunen (Manning 1992: 50): zij geven richting aan het oordeel en maken het overbodig om steeds een afweging te maken. Daarbij moet men beseffen dat het slechts een minimumnorm is: goede zorg behoort verder te gaan indien een goed zorgverlener boven die minimumnorm uit zou handelen. Daarmee zijn zij niet zinloos. Hoewel een goed zorgverlener meer doet dan het minimum, helpt een minimumnorm om vast te stellen of een zorgverlener tekort schiet. Het is dus een ondersteuning voor de objectieve beoordeling. De concretisering van zorgverplichtingen in het recht heeft meestal het karakter van minimumnormen. De minimumnorm is zorgethisch beschouwd niet meer dan een beginsel-regel, een regel die een open uitzonderingsbepaling kent. In zo’n vorm hoeft er geen strij-

143

Zie de film Fietsendieven van De Sica. Friedman 1993a: 72ff.; Gewirth 1988: 298; Cottingham 1986; Kuhse 1997: 11: 137-138; Held 2000: 74. Udovicki 1993 en Ruddick 1995 plaatsen de kanttekening dat traditionele noties van rechtvaardigheid niet zonder meer geschikt zijn voor toepassing in vertrouwelijke relaties die zorg karakteriseren. Dit komt mede aan de orde in par. 10.3.1. 145 Noddings 1984: 92-93, zie ook Gilligan 1981: 149. 144

260

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

digheid te ontstaan tussen minimumnormen en zorg. Het is echter gebruikelijk om minimumnormen als absolute regels op te vatten. De gedachte is kennelijk dat daarmee garanties zijn gegeven aan de zorgontvanger, die dan weet dat hij ten minste die zorg krijgt, zodat men niet geheel is aangewezen op het oordeelsvermogen van de zorgontvanger, die laks kan zijn of neigen tot misbruik. In de zorgethische literatuur wordt hier (te) weinig aandacht aan besteed. Men gaat uit van een welwillende zorgverlener met toereikende capaciteiten, waar dit probleem zich niet voordoet. Dit probleem zal ik in par. 10.3.2 behandelen. De afstand tussen zorgethiek en andere ethische theorieën ten aanzien van het bestaan van categorische regels moet overigens niet worden overschat. In welgekozen voorbeelden staan ook regels als het verbod op diefstal (denk aan de Heinzcasus) open voor afwijking in concrete gevallen. Men kan hier op antwoorden dat het dan gaat om gevallen van overmacht of andere afwijkingsgronden: dat zijn evenwel bijzondere uitzonderingsregels die een open norm bevatten, en de toepassing van zo’n uitzondering vindt juist plaats op grond van wat in essentie zorgethische overwegingen zijn. Een andere benaderingswijze zou zijn, dat in zulke gevallen de algemene regel niet juist is geformuleerd.146 Dan zou er voor zo’n bijzonder geval een uitzondering binnen de regel moeten worden gemaakt. De regel luidt dan: A is verboden behalve in de gevallen B. Het probleem met deze oplossing is dat zulke uitzonderingsgevallen zich slecht voor afdoende specificatie lenen. Mij is geen theorie bekend die er in is geslaagd bij een algemene verbodsregel een uitputtende specificatie van uitzonderingsgevallen te geven waar geen concrete tegenvoorbeelden voor zijn te geven. Bij die stand van zaken blijft de gedachte van zo’n regel een regulatief ideaal dat in de praktijk niet bereikt wordt en niet kan worden. Het zorgethische standpunt is dat zo’n uitputtende specificatie praktisch onmogelijk is; weliswaar kunnen voor de meeste typische gevallen regels worden gegeven, maar er blijft een principiële openheid voor bijzondere gevallen. Door mensen opgestelde regels schieten als gevolg van de menselijke feilbaarheid altijd tekort in concrete gevallen, tenzij er een open uitzonderingsnorm in wordt opgenomen die verwijst naar het oordeelsvermogen dat met de concrete omstandigheden rekening kan houden.147 Omgekeerd wordt het casuïstisch oordeel in de zorgethiek vaak een te grote betekenis toegekend. Iedere zorgverlener hanteert voortdurend regels waar in de meeste gevallen niet van afgeweken behoeft te worden.148 In gevallen waar er reden lijkt

146

Als de regels goed zijn geformuleerd, zou er slechts in weinig gevallen afgeweken behoeven te worden, ook in een zorgethische afweging. Maar die afweging moet wel plaatsvinden: de regel gaat niet zonder meer voor. Overigens zijn zulke gedetailleerde regels hoogst zelden te vinden in ethische theorieën; hoewel dit is op zichzelf geen bezwaar is tegen die theorieën, laat dit zien dat er reden te meer is om de regels die wel worden gegeven (en dus niet zodanig ver zijn uitgewerkt dat zij adequaat met bijzondere gevallen rekening kunnen houden) niet te verabsoluteren. 147 Dit inzicht is reeds door Aristoteles verwoord in zijn discussie van billijkheid die onbuigzame regels aan de omstandigheden aanpast (Nicomacheïsche ethiek, v.10). Ook bij Plato is deze gedachte te vinden. 148 Noddings (1984: 25, 55, 85, 92) erkent de betekenis van regels en principes, mits deze als onwrikbare regels worden opgevat, maar als regels die aan de omstandigheden kunnen worden aangepast.

261

HOOFDSTUK

8

voor afwijking hebben veel regels het karakter van randvoorwaarden die zich verzetten tegen een te lichtvaardige afwijking. Zulke regels – die dus weliswaar theoretisch steeds uitzonderingen toelaten, maar in de praktijk nauwelijks ruimte laten om daadwerkelijk tot zo’n uitzondering te komen – geven de zorgverlener houvast, ook om vergissingen in zijn oordeel te vermijden. Verder bieden zij de zorgontvanger enige bescherming tegen een te lakse of malicieuze zorgverlener.149 De regels zullen evenwel nog steeds moeten worden beschouwd als een vertaling of codificatie van het handelen van de zorgverlener in veelvoorkomende gevallen. Men kan de geringe aandacht voor regels binnen zorgethiek overigens ook daaruit verklaren, dat het opstellen van zulke concrete regels in een zorgethische benadering moet voortkomen uit een generalisatie van praktijkervaring, wat dus een praktijkprobleem is en niet een filosofische vraag. De theoretische beschrijving van de zorgethische houding geeft voor zo’n praktijkprobleem zoveel onderbouwing als van de ethiek kan worden gevraagd. Verder zijn voor de uitwerking van bepaalde soorten regels of principes (zoals uit rechtvaardigheid) andere benaderingen nodig die dus in zoverre aanvullend zijn op zorg. Overigens hoeft een concrete regel niet eenduidig geplaatst te worden in de hierboven gegeven categoriseringen. Een regel als de leerplicht kan worden beschouwd als een minimumnorm. Ook kan deze regel door sommige ouders worden opgevat als een externe randvoorwaarde als zij menen beter in staat te zijn om zelf het benodigde onderwijs te geven. Dan zouden zij de wenselijkheid van een leerplicht wellicht erkennen, maar van oordeel zijn dat afwijking van de norm van onderwijs op officieel erkende scholen toegestaan zou moeten zijn. 8.6.3.

Zorgverplichtingen als prima facie of als absolute verplichtingen

Als laatste moet een nadere plaatsbepaling worden gegeven van zorgverplichtingen. Ik heb hierboven aangegeven dat men kan onderscheiden tussen volmaakte en onvolmaakte zorgverplichtingen. Dit roept de vraag op, wanneer sprake is van volmaakte zorgverplichtingen, met name nu, zoals ik hiervoor heb aangegeven, er geen categorische regels bestaan voor het zorgethisch oordeel. Volmaakte verplichtingen lijken nu juist zo’n categorische regel in te houden. Dat is zorgethisch beschouwd evenwel niet het geval. Dit kan het beste uiteen worden gezet aan de hand van de theorie van Ross inzake prima facie plichten.150 Hij gaat uit van een stelsel waarbij los van het concrete geval geen daadwerkelijke plichten aanwezig zijn. In het concrete geval moet wor-

149

Men kan denken aan het verbod op seksuele relaties tussen medische hulpverlener en patiënt (vgl. art. 249 lid 2 sub 3 Sr), of aan minimumeisen van zorg zoals deze zijn ontwikkeld in de in vorige hoofdstukken besproken rechtspraak. 150 Ross 1930/2002: hoofdstuk 2, vgl. de inleiding van Sinnit-Armstrong op p. xxxiii-xxxiv. Kagan 1989 corrigeert deze terminologie terecht door te spreken over pro tanto plichten: echte plichten die niet onder alle omstandigheden behoeven te worden nagekomen. Dat een actor in een concreet geval gerechtigd is om een plicht niet na te komen, doet niet af aan de plicht zelf, laat hoogstens zien dat iets anders prioriteit hoorde te krijgen. De actor kan dan nog steeds laakbaar hebben gehandeld, bijvoorbeeld doordat hij zich verwijtbaar in een dergelijke conflictpositie bracht (zoals door het doen van twee tegenstrijdige beloften).

262

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

den beoordeeld welke van twee concurrerende prima facie plichten voorrang moet krijgen: deze wordt dan in een echte plicht geactualiseerd. De zorgethische benadering verschilt echter hierin, dat Ross aanneemt dat de prima facie plicht een concrete daad inhoudt (zoals het moeten nakomen van een belofte), zodat de afweging dient om te beoordelen of de daad werkelijk verplicht is.151 In de zorgethische benadering is er echter steeds een zorgplicht, waarvan echter niet zeker is dat dit in het concrete geval tot een concrete daad moet leiden, dus of er concrete zorgverplichting is. De afweging dient mede om te bezien of er een concrete daad moet worden verricht, en welke. ‘Verplichting’ is in deze zin de uitkomst van het afwegingsproces,152 daardoor is de verplichting dan volmaakt, zij laat geen uitzondering meer toe aangezien eventuele bijzondere omstandigheden reeds in het afwegingsproces zijn verdisconteerd. Men spreekt echter ook in andere zin over plichten of verplichtingen, namelijk als algemene regels die aangeven hoe er in bepaalde gevallen gehandeld moet worden. De overgang van algemene plicht tot concrete verplichting geschiedt dan door middel van de regel; de regel verbindt de plicht met de verplichting. De in de vorige paragraaf genoemde randvoorwaarden zijn zulke verplichtingen jegens derden of uit hoofde van de algemene moraal; de eerdergenoemde minimumnormen zijn verplichtingen jegens de zorgontvanger. Indien men verplichtingen opvat als regels zijn zij zorgethisch bezien beginselregels of vuistregels.153 Zij gelden slechts prima facie. Binnen de zorgethiek worden immers geen categorisch bindende abstracte regels erkend, van meet af aan is duidelijk dat in concrete gevallen van zulke regels kan en zonodig moet worden afgeweken. Verplichtingen in deze zin zijn dus weliswaar volmaakt maar niet categorisch, zij gelden slechts prima facie. Hoewel zo’n verplichting correspondeert met een recht, is dat recht dan niet noodzakelijk in concreto afdwingbaar. De juridische vertaling van zorg laat beide benaderingen zien.154 Binnen het recht kan een zorgverplichting als een inspanningsverbintenis worden weergegeven: dan is de casuïstische beoordeling onderdeel van de extensie van de verbintenis. Ook kan de zorgverplichting als een resultaatsverbintenis worden vormgegeven. Dan is het evenwel mogelijk dat de algemene verbintenis in een concreet geval niet behoeft te worden nagekomen vanwege overmacht in absolute zin: het gaat dus om een prima facie verplichting. Wel kan de niet-nakoming aanleiding geven tot schadevergoeding, maar dat doet er niet aan af dat de verplichting tot handelen in zo’n geval ontbreekt.

151

In de Foundations of Ethics (1939) vervangt Ross de term prima facie plichten door verantwoordelijkheden, wat in nog sterkere mate lijkt op de zorgethische benadering van zorgplichten, maar ook dan neemt hij nog steeds aan dat er in abstracto concrete daden zijn aangewezen (zie Ross 1936/2002: xxxiv). 152 Uiteraard is het ook mogelijk dat de uitkomst niet tot een verplichting leidt maar slechts tot een keuze of voorkeur, als er in de gegeven omstandigheden geen gronden zijn die tot een verplichting leiden. 153 Vorstenbosch 2005: 180-187. Juridisch gezien zal er wel sprake zijn van verplichtingen, die dan echter zonodig moeten wijken voor zwaarder wegende concurrerende verplichtingen. Juridisch zijn kortom alle verplichtingen prima facie. 154 Zie par. 4.3, 4.6, 4.7, alsmede de discussie over overmacht in het Romeinse recht (par. 3.2.3 en 3.2.4) en het Nederlandse recht (par. 3.3).

263

HOOFDSTUK

8

In een zorgrelatie gaat het dus om absolute plichten, en om prima facie verplichtingen. Alleen de uitkomst van het beoordelingsproces is niet prima facie maar absoluut verplicht. 8.6.4.

Het goede in zorgethische zin

Dit alles brengt ons tot de vraag: wat is goed in zorgethische zin? Is het goed als wordt gehandeld conform zorgplichten en zorgverplichtingen? Of is het goed als er gehandeld is ‘vanuit’ een correcte zorghouding? Wat heeft prioriteit, de plicht of de deugd? Uit het voorgaande blijkt dat binnen de zorgethiek geen keuze wordt gemaakt. Zo’n keuze is ook niet nodig. Men gaat namelijk uit van een zorgethisch ideaal waarin zowel de zorghouding goed is, als het handelen conform de zorgplichten is. De eisen zijn cumulatief: alleen het ideaal is volkomen goed. Waar de zorghouding tekort schiet, of niet is voldaan aan de plicht, is sprake van een gebrek. Ook als wel aan de verplichtingen is voldaan, maar de zorghouding tekortschiet, mankeert er zorgethisch gesproken iets. Daaruit volgt overigens niet direct dat sprake is van slechte zorg. Men zal het een zorgverlener minder zwaar aanrekenen als hij met de beste intenties handelt maar door vermoeidheid net niet aan zijn verplichtingen voldoet, dan als hij willens en wetens tekortschiet in de zorg. Voor de morele beoordeling van de actor is niet fataal dat er soms tekort wordt geschoten.155 Ook zal men een gebrek in de houding minder ernstig vinden als er ten minste de juiste daden zijn verricht: ik noem het voorbeeld van Ruddick van de moeder die het verlangen koesterde haar kind uit het raam te werpen, maar daar uiteraard geen gevolg aan gaf (par. 2.2). De beoordeling van deze cumulatieve eisen is hiervóór voornamelijk in theorie aangegeven. In de praktijk is het immers moeilijk om duidelijkheid te verkrijgen over het aanwezige karakter of de zorghouding. De zorgethische literatuur neigt ertoe te volstaan met zo’n interne beschrijving. Niettemin is het ook mogelijk dat een ander zich een oordeel vormt over het handelen van de zorgverlener. Dat is zelfs onvermijdelijk: in het strafrecht of civiel recht wordt niet anders gedaan. Ook buiten het recht wordt er voortdurend geoordeeld over andere zorgverleners. Men duidt iemand aan als een goede of slechte moeder, als een goede of slechte arts. De zorgpraktijk zelf kent een uitwisseling van praktijkervaringen die mede impliceert dat zorgverleners oordelen over elkaars handelen. Dat neemt niet weg dat zo’n extern oordeel niet de plaats inneemt van het oordeel van de zorgverlener zelf. Zo’n extern oordeel stuit op het probleem, dat het de oordeelsvorming van de zorgverlener moet ‘nadoen’ van enige afstand. De buitenstaander beschikt immers nooit over alle informatie en bevindt zich niet in dezelfde omstandigheden als de zorgverlener op het moment van handelen. Bijzondere details als de reactie van de zorgontvanger, of de historie van de zorgrelatie, vallen snel buiten het blikveld van de derde. De moeilijkheden van zo’n externe beoordeling zal ik bespreken in par. 10.3.2. Overigens kan een buitenstaander uiteraard geen dwingend oordeel vellen over een onvolmaakte verplichting: als hij van oordeel is dat hij zelf in een concreet geval

155

Vgl. Driver 2001: 74-78; Zagzebski 1996: 247.

264

ZORGRELATIE , ZORGHOUDING EN ZORGPLICHT

zou handelen op grond van een onvolmaakte verplichting, volgt daar niet uit dat de zorgverlener zelf ook had moeten handelen.

8.7.

Conclusie

Ik heb uiteengezet dat in zorgethiek daden voortkomen uit een objectief vaststelbare plicht en uit een subjectief aanvaarde zorghouding. Beide verwijzen over en weer naar elkaar. De zorghouding moet zich in daden uiten die dan ook objectief gezien als moreel verplicht moeten worden opgevat; de plicht tot zorg kan slechts worden genormeerd aan de hand van een verwijzing naar het karakter van een goede zorgverlener. Zorghouding en zorgrelatie zijn beide gebaseerd op een zorgrelatie. Het uiteindelijke stelsel komt op het volgende neer:

Zorghouding

Zorgontvanger (belangen)

Zorgrelatie

Zorgdaad

Zorgplicht

De twee benaderingswijzen van de zorghouding en zorgplicht zijn verenigbaar indien afstand wordt genomen van een te simplistische opvatting van het morele handelen, met name de rol van motieven daarbij. Deze structuur van zorg komt in typische zorgverhoudingen voort uit een zorgrelatie. Dit is de zorgethische onderbouwing van de beschrijving in hoofdstuk 2. Dit is een analyse op het microniveau van de individuele zorgrelatie. Ook buiten een zorgrelatie kan deze structuur van zorgdaden, zorgplichten en zorghouding toepassing vinden. Dit is het onderwerp van het volgende hoofdstuk. Daarna zal ik ingaan op de vraag waarom en wanneer zorg moreel gesproken is voorgeschreven. Dat komt neer op een analyse van het macroniveau: de verdeling en rechtvaardiging van zorg.

265

Hoofdstuk 9. Zorgethiek buiten persoonlijke zorgrelaties

In het vorige hoofdstuk is de structuur van de zorgethische relatie en het zorgethisch handelen besproken. De beschrijving sloot aan bij de in de literatuur gebruikelijke opvattingen, over zorg in intieme, persoonlijke relaties, waar de relatie tussen ouders en kinderen model voor staat. In de literatuur wordt erkend dat ook andere relaties kunnen vallen onder zorgethiek. Men is het er echter niet over eens waar de grens moet worden getrokken: de een legt als criterium aan dat het gaat om fysieke arbeid (Bubeck), de ander benadrukt het persoonlijk karakter van zorg en wil slechts docenten en verplegers tot de zorgverleners rekenen (Noddings), terwijl weer anderen een zeer ruime opvatting voorstaan, waarbinnen vrijwel alles en iedereen object van zorg kan zijn (Tronto, Blustein). Dit hoofdstuk is gewijd aan zulke uitbreidingen. Ik zal bespreken of en in hoeverre de zorgethische structuur van toepassing kan zijn op andere verhoudingen.1 Ik zal beginnen met de behandeling van zorg in maatschappelijke rollen. Vervolgens ga ik over tot de zorg voor nabije en voor verre vreemden, zowel in negatieve zin (geen schade toebrengen) als in positieve zin (actief handelen ten behoeve van vreemden, Samaritaanse daden en liefdadigheid). Die passages overlappen grotendeels met wat in deontologische en consequentialistische theorieën wordt behandeld: ik zal betogen dat zorgethiek beter aansluit bij onze intuïties en daarnaast tot aanvaardbaardere uitkomsten leidt. Tot slot behandel ik de zorg voor niet-menselijke objecten (dieren, planten, dingen) en sociale entiteiten (instituties en idealen).

9.1.

Rolmoraal als zorgethiek2

9.1.1.

Inleiding

In par. 8.2 heb ik aangegeven dat de zorgethische identiteit is verbonden met de zorgrelatie. Deze identiteit heeft in persoonlijke relaties primair een individueel karakter. Er is tevens een sociaal aspect aanwezig: de ouder heeft een maatschappelijk erkende rol met bepaalde verwachtingen en verplichtingen. In vele andere ver-

1

2

De benadering vertoont enige verwantschap met de indrukwekkende analyse van Goodin (1985), die de grondslag voor vele bijzondere verantwoordelijkheden zoekt in de kwetsbaarheid (vulnerability). Bij hem ontbreekt evenwel een nadere analyse van de dispositie van de actor. Zie over rolmoraal: Emmet 1966; Held 1983 en 1984: 21-39; Wasserstrom 1983; Wolf 1983; Luban 1988: 104-147; Hardimon 1994; Nicolson en Webb 1999: hfdst. 6; Applbaum 1999; Cocking en Kennett 2003. Overigens is de verbinding tussen maatschappelijke rollen en moraal een oude. Reeds bij Plato zien we de vér uitgewerkte vergelijking met de ambachten (crafts) (Irwin 1995: 68-76); bij Epictetus en andere Stoici is er de vergelijking met professies (epangeliai) (Long 1996: 163), bij Cicero De Officiis.

267

HOOFDSTUK

9

houdingen treedt die sociale rol nog sterker op de voorgrond en definieert deze de zorgverlener méér dan de concrete zorgrelatie waar hij zich in bevindt: hij vervult de rol in meer dan één zorgrelatie. Zijn identiteit ontleent de zorgverlener dan aan de rol.3 Dit betekent niet dat hij deze rol klakkeloos overneemt of daar restloos in opgaat, wel dat hij daar niet geheel van vervreemd is.4 Hij moet de rol na reflectie kunnen aanvaarden.5 Het omgekeerde gaat niet op: er zijn zorgidentiteiten die niet exact in een bestaande rol zijn te plaatsen. Een rol vereist een bredere sociale erkenning, wat voor een zorgidentiteit niet nodig is. Een rol is een maatschappelijk erkend geheel van gedragingen, verwachtingen en verplichtingen van personen, die zich daarin verhouden tot anderen. ‘In a role one sees oneself in a situation in relation to others who also have their parts in the situation.’ (Emmet 1966: 140, vgl. 158) Dit is een breed begrip: een beroep is een rol, evenals het ouderschap. Een rol wordt gedefinieerd door haar functie binnen een institutie waar zij toe behoort.6 Die functie is de bevordering van een zeker maatschappelijk doel.7 Dit doel houdt doorgaans verband met bepaalde belangen waar de institutie van de rol zorg voor draagt. Een verpleger geeft zorg voor de beterschap van de patiënt, een leraar zorgt voor de intellectuele groei (en wellicht ook de morele vorming) van de leerling. Vele vormen van zorg vinden plaats binnen dergelijke rollen; in onderscheid met de intieme zorg tussen ouder en kind staan bij de meeste rollen niet de individuele aspecten van de concrete zorgrelatie op de voorgrond, maar de algemene kanten van rol. De zorgverlener vervult deze rol binnen diverse relaties met concrete zorgontvangers, en kan worden vervangen door een ander: de verpleger heeft diverse patiënten te verzorgen en wordt afgewisseld door collega’s. Deze zorg is te beschrijven in termen van deugdethiek8 en zorgethiek,9 zij het dat er enige aanpassingen nodig zijn. De verklaring en rechtvaardiging voor het alloceren van verplichtingen aan rollen is, dat het niet mogelijk is om op alle momenten met alle maatschappelijke factoren rekening te houden (subjectief bezien) terwijl het maatschappelijk gezien wel gewenst is dat aan alle belangrijke maatschappelijke elementen zorg wordt besteed

3

4

5

6 7

8 9

Hardimon 1994: 357-361 spreekt over ‘role identification’. Emmet 1966: 156 zegt dat de rol verbonden is met ‘our own awareness of ourselves as agents’, verwijzing naar Mead 1934. Dit neemt niet weg dat de rolvervuller zich bewust kan zijn van het feit dat hij meer is dan zijn rol. Hij is ook de mens die de rol vervult: zie de bespreking van Applbaum (1999: 74) van Montaignes essay ‘De ménager sa volonté’ (Boek 3, hoofdstuk X). Hardimon 1994: 355-362. Emmet 1966: 152-155 bespreekt de bekende Sartriaanse kritiek op de rolvervulling te kwader trouw: men behoort de rol niet louter te spelen, noch behoort men te vergeten dat men niet opgaat in de rol. Hardimon 1994: 334-335, 354-355. Cocking en Kennett 2003: 64 spreken over een ‘governing conception’, ‘the constitutive ends or goals’ (69). Zie Oakley en Cocking 2001, met name hoofdstuk 3 en 4; Swanton 2003: 33 en 71. Zie voor de dokter en leraar bijvoorbeeld Noddings 1984: 75; Sevenhuijsen 1997: 56-57; algemeen: Blustein 1991: 157-160. Mendus 2000:112 noemt moederschap als een rol. Nunner-Winkler 1984: 350 spreekt over diffuse versus specifieke rolverhoudingen (verwijzend naar Parsons 1964: 65ff en 153ff).

268

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

(objectief bezien), en daarbij bovendien vaak een zekere deskundigheid vereist is. Het is niet mogelijk en bovendien onwenselijk dat iedereen alles zou moeten weten en moeten kunnen.10 Voor de voorziening in maatschappelijke goederen veronderstellen en vertrouwen we op een toedeling van verantwoordelijkheden aan bepaalde personen, welke toedeling min of meer exclusief is. Dit heeft niet alleen betrekking op tastbare goederen, maar ook op sociale goederen zoals gezondheid, rechtvaardigheid, verkeersveiligheid. Degenen die verantwoordelijk zijn voor de productie van de desbetreffende goederen moeten betrouwbaar zijn, aangezien wij immers vertrouwen op die productie en daar in meer of mindere mate van afhankelijk zijn doordat wij deze goederen niet of slechts met grote moeite en slechter resultaat zelf kunnen produceren.11 Die verantwoordelijkheid kan men opvatten als een louter neutraal gegeven zonder morele component, waarbij men bijvoorbeeld vertrouwt op de ‘tucht van de markt’ die misstanden zou tegengaan. De gangbare opvatting is evenwel een andere: deze verantwoordelijkheid is steeds moreel getint, zij het dat dit niet altijd leidt tot stringente regulering of ernstige morele afkeuring bij tekortschieten. Een schoenpoetser die een schoen aflevert die er nauwelijks beter uit ziet dan voorafgaand aan de behandeling, schiet tekort, doch dit heeft geen ernstige gevolgen en is ook nauwelijks met juridische middelen aan te pakken. Hooguit kan men proberen de vergoeding terug te krijgen, of te weigeren te betalen. Toch is dit tekortschieten, in het bijzonder als dit opzettelijk is of gevolg van welbewuste ondeskundigheid, iets dat morele afkeuring verdient en ook ontvangt. Het Nederlands kent daar het woord ‘beunhazerij’ voor, wat allerminst een neutrale betiteling is. Deze benadering gaat voor nagenoeg iedere contractuele relatie op. Alle beroepen en werkzaamheden (of andere rollen) vertonen deze trekken van een zorgrelatie. De bakker draagt zorgt voor goede waren, de loodgieter voor een goede waterleiding, de advocaat voor een goede behartiging van de zaak. Meestal spreekt men niettemin pas van zorg als deze actieve aandacht een hoge mate van oplettendheid vergt omdat zij betrekking heeft op zwaarwegende belangen, dus als het ernstig en onherstelbaar mis kan gaan indien er bij de zorg tekort wordt geschoten. Dan is de opvoeding mislukt, de gezondheid aangetast, de procedure verloren. Zulke feiten versterken de afhankelijkheid van de zorgontvanger. Als een bakker minder zijn best doet, een loodgieter even niet oplet, zal doorgaans slechts geringe of herstelbare schade ontstaan.12 Dat neemt niet weg dat ook bij hun werkzaamheden zorg – aandacht voor de activiteit, en betrokkenheid daarbij – wordt gevraagd.13 Een kwalitatief verschil is er dus niet; formeel zal men ook te hunner aanzien van zorg moeten spreken.

10

11

12

13

Vergelijk Plato’s ironische beschrijving van de duizendkunstenaar Hippias in de Hippias minor, 368a-369a. Meestal is er ook een zekere mate van autonome invulling van de concrete rol, wat te maken heeft met de veelal aanwezige grotere deskundigheid. Voor zover grote schade ontstaat is dat meestal gevolg van opzet of grove nalatigheid. Geringe onoplettendheid leidt tegenover de klant niet snel tot grote onherstelbare schade. Dan-Cohen (2002: 13-18) betoogt dat verschillende rollen een verschillende mate van identificatie of afstand (role distance) vereisen.

269

HOOFDSTUK

9.1.2.

9

Rolmoraal en morele arbeidsdeling

Vooraf moet ik kort ingaan op de verhouding tussen rolmoraal en de zogenaamde morele arbeidsdeling.14 Morele arbeidsdeling komt er – in de zin waarin ik de term gebruik – op neer dat bepaalde morele verplichtingen slechts op bepaalde individuen of groepen rusten. Voor zover die verplichtingen op zekere belangen gericht zijn, zijn die individuen of groepen dan bij uitsluiting primair tot zorg voor deze belangen verplicht.15 Een van de wijzen waarop een zodanige morele arbeidsdeling kan worden bereikt is door het alloceren van bepaalde vormen van zorg aan zekere maatschappelijke rollen.16 Dit geeft bestendigheid, voorspelbaarheid en betrouwbaarheid. De wenselijkheid van zodanige morele arbeidsdeling in verband met zorgethiek komt in par. 10.1 aan de orde. Ondanks de verwantschap tussen morele arbeidsdeling en rolmoraal moeten zij worden onderscheiden. Rolverdeling is een van de belangrijkste vormen van morele arbeidsdeling, maar gaat daar niet in op. Een voorbeeld is de in par. 9.2 te bespreken verplichting tot Samaritaanse zorg: er is geen rol die eruit bestaat rond te lopen om willekeurige vreemden te helpen. De verplichting tot zulke zorg kan men echter wel verklaren uit morele arbeidsdeling. Een ander voorbeeld is vriendschap.17 Vriendschap is een belangrijk maatschappelijk fenomeen. Het is echter betwijfelbaar of er kan worden gesproken over vriendschap als rol. Men spreekt niet over de vriend-rol zoals men wel over de moederrol of rol van arts spreekt. Vriendschap krijgt vorm binnen de individuele relatie, er is geen specifieke toebedeelde taak. Er ontbreekt een duidelijk doel aan de vriendschap. In het bijzonder worden vrienden niet geacht als vriend de zorg voor een bepaald belang van de ander gedurende de gehele relatie over te nemen, wat in maatschappelijke rollen wel het geval is. Daaraan doet niet af dat algemeen wordt aangenomen dat vrienden morele verplichtingen jegens elkaar hebben.18 De hulp die vrienden bieden behoort geen permanent en eenzijdig karakter aan te nemen, omdat

14

15

16

17

18

Applbaum 1999: 5nt2 spreekt over ‘ethical division of labor’ en herleidt de term tot Nagel 1979: 85, met verwijzingen naar Nagel 1991: 53-62; Held 1983 en 1984: 21-39; Luban 1988: 78-81. Murphy 1999: 257 e.v. noemt Rawls’ ‘institutional divison of labor’ (1993: 268) als voorganger. Zie voorts Nicolson en Webb 1999: 170; Shue 1988: 687. Zie in de zorgethische literatuur Friedman 1987a/1995: 62, 64; Okin 1989: 234; Walker 1989a/ 1995: 64; Verkerk 1994: 61, verwijzend naar Held 1987: 115; Walker 1998 passim; Friedman 1993a: 118, verwijzend naar Held 1984, hoofdstuk 3. Of ook anderen desgewenst deze zorg op zich mogen nemen, is een andere vraag, die, afhankelijk van de rol en het verzorgde belang, op uiteenlopende wijze wordt beantwoord. In de literatuur spreekt men over toedeling van bijzondere verantwoordelijkheden aan rollen: Philips 1994; Scheffler 1997; Tamir 2000; Blum 1994: hoofdstuk 5; Emmet 1966. Dit komt materieel overeen met zorgverantwoordelijkheden, doch mist de nadere uitwerking van deze verantwoordelijkheden in een systematische visie op zorg. Held (1984: 29) bestrijdt de gedachte dat rolmoraal zou moeten worden beperkt tot alleen professionele rollen. Cocking en Kennett 2003; Hardimon 1994: 336. Vgl. Emmet 1966: 168-169 die aarzelt of dit wel of geen rol is. Cocking en Kennett 2003; Friedman 1993; Blum 1980.

270

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

dan het karakter van de vriendschap verloren raakt en wordt vervangen door dat van een rol die een zekere zorg inhoudt. De zorg voor vrienden is ondersteunend. Als laatste wijs ik op emergerende rolpatronen19 die nog niet als sociaal erkende rol kunnen worden aangemerkt, maar niettemin in het voorstadium daarvan wel enige mate van respect of verplichting met zich brengen. Een voorbeeld zijn de verplichtingen die op Internet Service Providers rusten. Bij de opkomst van Internet hadden zij nog geen duidelijk omschreven morele rol. Al spoedig rezen de vragen, in hoeverre zij aansprakelijk waren voor het handelen van hun abonnees, in hoeverre zij mochten of moesten ingrijpen, en in hoeverre zij vrij waren om onwelgevallige abonnees te weigeren. Het antwoord kon niet worden gevonden in een voorgegeven rol, integendeel kreeg deze rol juist vorm door de beantwoording van deze vragen. Het is mogelijk om deze drie voorbeelden toch te integreren in een verruimde opvatting van rolmoraal. Het gevolg daarvan zou evenwel zijn dat het begrip aan scherpte en betekenis verliest: de hierna te bespreken kenmerken van rolmoraal gaan niet allemaal voor deze grensgevallen op. Een dergelijke ruime opvatting acht ik daarom contra-productief. 9.1.3.

Zorg in een concrete relatie binnen de rol

Zoals hiervóór aangegeven (par. 9.1.1) is zorg binnen een rol niet louter individueel. Een rol impliceert een algemene mogelijkheid tot aangaan van concrete instantiaties van de bij de rol behorende zorgrelatie: de rol is een potentiële zorgrelatie. De identiteit van de zorgverlener is dan verbonden aan de rol en niet op de concrete relaties waar die rol zich in materialiseert. De rol vormt dus de basis voor de verschillende zorgrelaties. Dit wijkt af van persoonlijke zorgrelaties: daar is het generieke rolaspect slechts op de achtergrond aanwezig en staat de continuïteit van de individuele relatie op de voorgrond.20 Binnen een concrete zorgrelatie geldt de in het vorige hoofdstuk beschreven structuur: karakter, maatstaf en motief zijn op dezelfde wijze gestructureerd.21 Zulke rolvervulling is moreel gezien zorg.22 De rolvervuller wordt geacht de bij zijn rol behorende houding te hebben. Uiteindelijk houdt de ideale rolvervulling in dat hij een zeker karakter heeft. Hij vervult zijn verplichtingen niet louter om de reden dat hij dat contractueel overeen gekomen is of omdat hij zijn rol anderszins heeft aanvaard; hij vervult zijn ver-

19 20

21

22

Zie ook Emmet 1966: 149 e.v. Al kan ook daar een besef van en betrokkenheid bij de rol aanwezig zijn: een moeder kan zich inzetten voor het lot van andere moeders. In het verleden zijn er vergelijkingen getrokken tussen de rol van beroepsbeoefenaar en vriend (Fried 1976), doch zoals gezegd is vriendschap geen echte rol (Oakley en Cocking 2001, hfdst. 3; Cocking en Kennett 2003). Koehn 1994: 3 maakt een vergelijking tussen beroep en ouderschap. Virgina Held (2002, 2004: 67) wijst op aspecten van zorg in maatschappelijke rollen buiten intieme zorg. Tronto 2001 analyseert professionele rollen vanuit zorgethisch perspectief.

271

HOOFDSTUK

9

plichtingen omdat deze bij zijn rol horen.23 Weliswaar kan hij zich bewust zijn van de financiële of contractuele achtergrond, doch dat staat niet voorop: hij handelt niet om aansprakelijkheid te vermijden, maar om zijn rol te vervullen. Hij is betrokken op zijn rol, hij heeft ‘hart voor de zaak’. Uiteraard hoeft zo’n betrokkenheid niet altijd aanwezig te zijn; ook bij persoonlijke zorgrelaties is deze houding niet per definitie present. De op de rolvervuller berustende verplichtingen worden afgemeten aan dat wat een goede rolvervuller zou doen.24 Dit kan worden uitgewerkt in regels die het gedrag structureren. Deze regels kunnen hard en duidelijk zijn of slechts richtinggevend, zoals vuistregels.25 Vanwege de vereiste zorghouding behoort de rolvervuller ernaar te streven verder te gaan dan algemene regels: hij behoort meer te doen dan louter zijn rol te vervullen, hij dient te streven naar goede zorg.26 In deze beschrijving is achterwege gebleven de intimiteit of persoonlijke zorg die veel schrijvers over zorgethiek veronderstellen. Vanwege die veronderstelling zouden relaties als de leraar en de verpleger wel als zorg kunnen worden aangemerkt, doch andere sociale rollen niet. Zoals in par. 9.1.1 betoogd verschillen maatschappelijke van persoonlijke zorgrelaties doordat het individuele aspect minder op de voorgrond staat: dit leidt ertoe dat dit niet een essentieel element van de zorg in zulke rollen is. De noodzaak van een persoonlijke band ontbreekt, omdat er vertrouwen bestaat uit hoofde van de vervulling van de maatschappelijke rol. Dat vertrouwen is uiteraard niet absoluut, maar voor de vaak minder persoonlijke belangen waar het in zulke rollen om gaat is ook niet meer nodig. De zorg die voor zulke minder persoonlijke belangen nodig is, zal nog steeds enige kennis van de exacte wensen van de klant vereisen, maar daarvoor is niet zodanige intieme vertrouwdheid met de persoonlijke details van het individu nodig als binnen persoonlijke zorgrelaties. Daartegenover staat dat er meestal een deskundigheid, een vakkundigheid wordt vereist die direct verband houdt met de rol. Die combinatie van vakkundigheid en enige kennis van de concrete omstandigheden van de klant neemt de plaats in van de intieme vertrouwdheid in een persoonlijke relatie. Dit laat onverlet dat bij bepaalde rollen een meer persoonlijke, vertrouwelijike bekendheid nodig is. Dit zien we bijvoorbeeld bij de gezondheidszorg. Een dokter moet vanwege zijn werk intieme fysieke details over mensen horen die zij wellicht zelfs voor naaste vrienden verzwijgen. Een zekere intimiteit – wat in zulke relaties inhoudt, vertrouwelijkheid – is in dergelijke relaties vereist van de zijde van de zorgontvanger. De zorgverlener moet op de juiste wijze reageren om het de zorgontvanger mogelijk te maken zich te openen. Vanwege de zakelijke rolrelatie blijft dit echter beperkt: men behoort dit niet te verwarren met een werkelijke persoonlijke band, die zelfs contraproductief zou kunnen zijn.

23

24 25 26

Hardimon 1994: 359-360. Voorts over het karakter Oakley en Cocking 2001: hfdst. 3 en 4. Oakley en Cocking 2001: 9-12. Emmet 1966: 158, 165; vgl. Hardimon 1994: 339. Tronto 2001: 191-192.

272

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

9.1.4.

De institutionele zijde van de rol

In onderscheid van persoonlijke zorgrelaties heeft de zorg binnen rollen ook een institutionele zijde. Dit behoeft enige introductie. Een rol is gericht op een zeker belang. De rolvervuller is daar verantwoordelijk voor, wat zich laat vertalen in een zorg voor dit belang. Deze belangen kunnen beperkt of breed zijn. Zo is een ouder verantwoordelijk voor alle belangen van het kind, terwijl een arts slechts zorg draagt voor de gezondheid van zijn patiënt. Deze rolverantwoordelijkheid heeft twee gezichten. Enerzijds draagt de rol als institutie zorg voor het desbetreffende maatschappelijke belang in het algemeen, anderzijds draagt iedere rolvervuller zorg voor concrete gevallen waar dit belang aan de orde is. De artsen als beroepsgroep dragen zorg voor de gezondheid, de arts als individu draagt zorg voor de gezondheid van de concrete patiënt. De rol als institutie neemt hierdoor, wat betreft de zorg van de rolvervuller, de plaats in van de zorgrelatie bij persoonlijke zorgrelaties. De rolvervuller is niet zozeer gericht op bestendiging en onderhoud van de concrete zorgrelatie, als wel op zorg voor de rol als zodanig, als institutie.27 Zoals in een persoonlijke zorgrelatie zorg moet worden geboden voor de instandhouding van die relatie, zonodig enigermate ten koste van de zorgontvanger, zo gaat bij maatschappelijke rollen zorg uit naar het behoud van de rol als identiteit en als institutie. Dit is nodig voor het continueren van de mogelijkheid tot rolvervulling. Dit is het maatschappelijke moment van de rol: de rolvervuller heeft idealiter een ‘liefde voor het vak’, een betrokkenheid bij zijn rol. Vanuit het perspectief van de zorgverlener of rolvervuller heeft het bestaan van een rol nog andere consequenties. Onder de veronderstelling dat de rol zelf maatschappelijk positief wordt beoordeeld (wat bijvoorbeeld de rol van huurmoordenaar uitsluit, zie par. 10.1.2) kan de rolvervuller zich over het algemeen beperken tot het goed vervullen van de rol.28 Hij behoeft normaal gesproken niet te bezien of zijn handeling het beste effect voor het collectief bereikt; het volstaat dat hij deze concrete zorg zo goed mogelijk geeft. Het is immers niet mogelijk voortdurend met alle gevolgen van ons handelen rekening te houden.29 De zorgverlener draagt bij aan het maatschappelijk nut dat is gemoeid bij het doel van de rol in het algemeen, door het behartigen van een concrete belichaming van dit doel (Koehn 1994: 157). Zo draagt de zorg voor de gezondheid van een concrete patiënt bij aan het maatschappelijk goed van gezondheid. Indien de rolvervuller bewust raakt van een moreel problematisch gevolg van zijn rolvervulling in concreto, is er sprake is van een conflict tussen de algemene eisen van de moraal en de concrete eisen van zijn rol. Zulke conflicten worden nader besproken in par. 10.2. Op dit punt merk ik slechts op dat dergelijke conflicten niet zonder wrijving kunnen worden opgelost door steeds uit te gaan van de prioriteit van de eisen van de algemene moraal: de rolmoraal als zorg veronderstelt immers een dispositie tot het verlenen van concrete zorg, en een externe verplichting die dit overtroeft leidt niet direct tot het uitschakelen van die dispositie. Van een normale

27 28 29

Zie Koehn 1994: 143 over onderhoud van de institutie. Vgl. Goodin 1988: 297. Emmet 1966: 139; Held 1983: 64 en 1984: 35; Koehn 1994: 65-66, 90-104, 126-128, 162172, vgl. Nicolson en Webb 1999: 170.

273

HOOFDSTUK

9

menselijke actor kan niet worden verwacht dat hij deze dispositie naar willekeur kan uitzetten.30 Overigens is het uiteraard ook mogelijk dat verplichtingen uit verschillende rollen in één persoon botsen.31 9.1.5.

Zorg, rolmoraal en beroepsethiek

Een bijzondere vorm van rolmoraal is de zogenaamde beroepsethiek.32 Men duidt hierbij op de ‘klassieke’ beroepen als arts, advocaat en notaris, of daarmee op één lijn te stellen beroepen. Deze worden ook wel aangeduid als professies; in par. 6.2.2 heb ik deze in het kader van de juridische analyse aangeduid als ‘institutionele beroepen’.33 Filosofisch gezien is dit geen exacte term nu alle beroepen een institutionele zijde hebben, zij het dat dit niet bij alle in dezelfde mate het geval is (wat een reden was in juridische zin te spreken over institutionele beroepen). Hierom zal ik in deze paragraaf, in aansluiting bij filosofische literatuur, spreken van professies of beroepsethiek en beroepsbeoefenaren, waarmee slechts zodanige bijzondere beroepen zijn bedoeld. In het algemeen geldt voor deze professies wat voor alle beroepen, en in bredere zin voor alle rollen geldt. De beroepsbeoefenaar behoort zich te identificeren met zijn professie en vanwege de betrokkenheid met de doelen van de professie te handelen. ‘The professional man is not thought of as engaged in the pursuit of his personal profit, but in performing services to his patients or clients (...)’.34 Dit uit morele overwegingen nastreven van een gemeenschappelijk doel is wat de beroepsbeoefenaren verbindt. Professies zijn morele gemeenschappen.35 Dit doel is het belang waar de desbetreffende beroepsgroep op gericht is. Men moet dit, zoals bij iedere rol, onderscheiden van de zorg voor een concreet belang waar de werkzaamheid van de beroepsbeoefenaar voor een concrete zorgontvanger op gericht is. De zorg van de concrete beroepsbeoefenaar is slechts gericht op de concrete doelen van zijn cliënt, niet op de doelen van de samenleving.36 Misverstanden over dit doel, waarbij men het individu verwart met het collectief, liggen ten grondslag aan veel onjuiste opvattingen over beroepsethiek.37 Door de individuele zorg van de beroepsbeoefenaar wordt veronderstellenderwijs ook het belang van de maatschappij als geheel gediend: de beroepsbeoefenaar vervult een functie in de gehele institutie die een zeker belang nastreeft. Die functie moet niet worden verward met de gehele institutie zelf.

30 31 32

33

34 35

36 37

Vgl. Williams 1983/1995: 199. Zie over conflicten tussen rollen: Emmet 1966: 155, 173. Algemeen: Goldman 1980; Camenish 1983; Koehn 1994. Ten aanzien van de advocaat: Hazard 1978; Wolfram 1986; Davis en Elliston 1986; Luban 1989; Simon 1998; Zitrin en Langford 1999; Nicolson en Webb 1999; Freedman en Smith 2002. Ik wijs er op dat ook andere rollen sociologisch gezien instituties zijn. Het verschil is dat bij de professies de mate van institutionalisering significant verder is gevorderd. Parsons 1954: 35. Koehn 1994: 143 spreekt over passie van de beroepsbeoefenaar. Camenish 1983: 47-76; Hampshire 1999: 49. Een beschrijving van de morele gemeenschap van juristen biedt Kronman 1993. Evenzo Koehn 1994: 156-157, ook 54-64. Bijvoorbeeld in de gedachte dat de advocaat de rechtvaardigheid nastreeft voor het collectief in plaats van de rechtsbijstand voor een concrete cliënt.

274

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

Wat de hier besproken professies onderscheidt van andere soorten beroepen of sociale rollen, is de verlening van een maatschappelijk monopolie. Het voert te ver hier in dit kader diep op in te gaan; het volstaat hier op te merken dat het gaat om een maatschappelijk toegekend en door wet- en regelgeving gestructureerd monopolie. De achtergrond van dit monopolie is, dat deze beroepen zorg dragen voor bepaalde maatschappelijke goederen die dusdanig belangrijk worden geacht dat er een bijzondere vorm van controle op de uitoefening van het beroep nodig is.38 Men brengt dit in verband met het benodigd geachte maatschappelijk vertrouwen dat de beroepsbeoefenaren hun kerntaken goed uitoefenen.39 Daartoe wordt de beroepsgroep toegelaten zichzelf te reguleren, omdat het beroep een bepaalde deskundigheid bezit waardoor een regulering slechts in beperkte mate mogelijk wordt geacht. De beroepsgroep kan drempels opleggen voor toetreding, en controle uitoefenen die kan uitlopen op een uitsluiting van verdere beroepsuitoefening. De bedoeling is dat daarmee de benodigde kwaliteit van dienstverlening boven een zeker minimum wordt gewaarborgd.40 In de filosofische literatuur blijkt geregeld van wantrouwen tegen de aan zo’n monopolie verbonden bijzondere ethische positie, de beroepsethiek. Anders dan wel wordt gedacht, gaat het hier evenwel niet om een zelfgemaakte uitzondering op de normale ethische verplichtingen. Integendeel is beroepsethiek een noodzakelijk complement van de maatschappelijk toegekende monopoliepositie, die aantoont dat zulke beroepen zich in een bijzondere positie bevinden. De filosofische vraag is dan, hoe deze positie te verklaren. Deze verklaring is eenvoudigweg dat de maatschappelijke opvatting zelf is dat het beroep een zekere mate van uitzondering behoeft op de ‘gewone’ ethiek. Dit is dan een uitzondering die door de ‘gewone’ ethiek wordt gemaakt, de beroepsbeoefenaren maken deze uitzondering niet zelf.41 Hoogstens geven zij de concrete invulling vorm. Dat niet alle van oudsher aangenomen regels van beroepsethiek verdedigbaar zijn, betekent niet dat de beroepsethiek als zodanig moet worden verworpen. Dat neemt niet weg dat maatschappelijk gezien de positie van de professies als zodanig – anders dan de bijzondere vorm die een gegeven professie op enig moment wellicht heeft – onaangetast blijft. Uit het feit dat we op schandalen zoals Enron reageren met een roep tot sterkere controle op accountants, blijkt deze bijzondere positie. Anders zouden we onze verwachtingen bijstellen en de professies hun bijzondere status ontnemen, daarmee de controle overlatend aan de ‘vrije markt’.

38

39 40

41

Parsons 1954: 48; Camenish 1983: 26-29; Koehn 1994: hoofdstuk 5, ook 179-180. Ik laat hier in het midden of moreel gezien de huidige verdeling van professies de meest wenselijke is; wellicht zo men bepaalde rollen tot professie willen omvormen of juist willen deïnstitutionaliseren. Koehn 1994: 54 e.v., 152-155 benadrukt de intensificatie van het vertrouwen. Het betreft dus niet een absolute waarborg van kwaliteit; de controle kan laks zijn. Het gaat erom dat bij afwezigheid van zo’n controle de zaken nog erger zouden zijn: dan zou een beroepsbeoefenaar die wegens wanpraktijken geroyeerd is zomaar elders opnieuw kunnen beginnen. Zelfs als de controle niet altijd volledig is, is zij ten minste effectief voor zulke gevallen. De regulering van de professies wordt beschouwd als een morele kwestie (Camenisch 1983: 33-46). Zie over de relatie tussen beroepsethiek en algemene ethiek Camenish 1983: 56-62; Koehn 1994: 144 e.v.

275

HOOFDSTUK

9

Een zorgethische benadering van de beroepsethiek kan bepaalde bijzonderheden verklaren. Ook is uit zorgethisch perspectief kritiek te leveren op sommige aannames. Een bijzonderheid is dat er van de beroepsbeoefenaar een grotere mate van zorgvuldigheid en deskundigheid wordt verwacht dan van andere beroepen, wat zich mede daarin uit dat het niet mogelijk is daarvan afwijkende afspraken te maken.42 Vanwege die grotere zorgvuldigheid kan het gevraagde handelen niet geheel met strakke regels worden genormeerd. Strakke regels zijn regels in abstracte termen die, anders dan open normen, geen ruimte laten voor een invulling naar gelang de context, en daarmee kunnen slechts minimumnormen worden geformuleerd; een hogere mate van zorg kan slechts worden gegeven door rekening te houden met de concrete omstandigheden, wat een te grote mate van abstractie uitsluit. Bij andere rollen wordt meestal een lagere mate van zorg toereikend geacht, die daarom wel met abstracte regels kan worden vastgelegd.43 Als het vereiste niveau van zorg niet geheel met abstracte regels kan worden vastgelegd, is deze zorg ook niet geheel extern controleerbaar. Daarbij komt dat zodanige zorg mede beoordeeld moet worden aan de hand van kennis van de concrete zorgpraktijk. Een gevolg is dat er een zekere mate van professionele autonomie dient te zijn.44 Daarnaast verklaart de zorgethische benadering van beroepsethiek de neutraliteit van de dienstverlening van de beroepsbeoefenaar. Hij is niet iemand die een moreel irrelevante functie moet uitvoeren binnen de grenzen van de algemene moraal; zijn functie is zelf moreel van aard en dient dan ook bij de morele beoordeling van zijn handelen te worden meegewogen. De zorg die de beroepsbeoefenaar geeft vereist dat hij de belangen van zijn cliënt of patiënt voorop stelt, binnen de beperkingen die het beroep oplegt. De beroepsbeoefenaar mag daarom niet alleen in beginsel uitgaan van het moreel juist zijn van het bieden van zulke zorg (zie par. 9.1.4), hij moet deze zorg ook verlenen zonder zijn eigen concrete morele opvattingen aan zijn cliënt op te dringen.45 De zorgverlener stelt zijn zorg ten dienste van zijn cliënt. Vanwege de monopoliepositie van de beroepsbeoefenaar leidt dit zorgethische gezichtspunt tot een neutrale opstelling. De cliënt is op deze professie aangewezen om deze belangen behartigd te zien. Daarin past niet dat de beroepsbeoefenaar te snel weigert een handeling uit te voeren die hij als hij in de schoenen van zijn cliënt stond niet zou maken. We zouden vreemd opkijken als de advocaat zou weigeren medewerking te verlenen aan een echtscheiding omdat hij van oordeel is dat scheiden immoreel is, we zouden het afkeuren als een dokter om zijn eigen religieuze redenen weigert een voor de patiënt noodzakelijke bloedtransfusie te verlenen.46 Dit hangt ermee samen 42 43

44 45

46

In hoofdstuk 6 is aangegeven dat dit in juridische zin wordt vereist. Zoals bijvoorbeeld een restaurant geen voedsel mag serveren dat ongezond is, maar niet wettelijk verplicht is smakelijk eten op te dienen. Zie voor het ‘extra’ bij noodzakelijke zorg van zulke professionals: Tronto 2001: 191-192. Camenish 1983: 29-32; Tronto 2001: 191. Koehn (1994: 92, 164) is een van de weinige auteurs over beroepsethiek die dit opmerkt. Zij wijst er op (p. 92) dat er geen consensus bestaat over de mate waarin concrete goederen moeten wijken voor het maatschappelijk belang; het is dan niet passend als een beroepsbeoefenaar de cliënt zou dwingen zijn opvatting te volgen. Hulp bij euthanasie is hier een uitzondering op: dat blijkt daardoor, dat euthanasie niet evident onder de zorg van de arts kan worden gebracht, welke zorg immers primair is gericht op het beter maken. Dat betekent niet dat er geen ruimere interpretatie mogelijk is, alleen dat zo’n interpretatie niet algemeen aanvaard is.

276

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

dat er geen absolute zekerheid bestaat over wat juist is. Over de precieze interpretatie van wettelijke regels bestaat veel discussie en geen volkomen maatschappelijke eenstemmigheid, over de prioriteiten in de gezondheidszorg evenmin. Het zou niet passend zijn als de dokter of de advocaat deze beslissingen geheel aan zich zou trekken en daarmee zijn cliënt de toegang tot het betreffende goed zou ontzeggen.47 Als zoiets verboden dient te zijn, zal dit in een democratische rechtsstaat door de wetgever moeten worden vastgelegd. De beslissing moet worden genomen waar deze behoort te liggen, en dat is niet bij de beroepsbeoefenaar. Als laatste volgt uit de zorgethische benadering dat er grenzen zijn aan de te verlenen zorg. Zorgethiek vereist immers niet dat alles wordt gedaan voor de zorgontvanger. Binnen de advocatuur wordt geregeld het standpunt ingenomen dat het er op aankomt de belangen van de cliënt met de grootste toegewijdheid na te streven binnen de grenzen van het recht. Men spreekt wel, in navolging van Amerikaanse auteurs, over ‘zealous representation’. Die verwijzing is evenwel niet adequaat. Ten eerste is het Amerikaanse en Angelsaksische recht in het algemeen meer contentieus van aard dan de Europese rechtsstelsels.48 Ten tweede zijn ook de Amerikaanse regels bijgesteld; sprak de vorige versie van de modelregels nog over ‘zealous representation’, in regel 1.3 van de sinds 1983 geldende Model Rules of Professional Conduct van de American Bar Association wordt slechts gesproken ‘reasonable diligence and promptness’.49 In het vorige hoofdstuk is reeds aan de orde geweest dat er grenzen zijn aan de zorg. De belangen van de zorgontvanger kunnen wijken voor de belangen van de zorgrelatie of (de institutie van) de rol. In het bijzonder zal men daar een grens moeten stellen waar het gaat om handelen dat men als beroepsbeoefenaar niet coherent kan willen, daar het de rol of institutie ondermijnt die dat handelen juist mogelijk maakt. Zo behoort een advocaat geen misbruik te maken van de processuele regels; door dat te doen frustreert hij immers de rol van de advocaat als procesvertegenwoordiger. Dit kan in de praktijk leiden tot problemen, in het bijzonder vanwege de deugdethische zijde van deze zorg. De beroepsbeoefenaar behoort in beginsel welwillend te staan tegenover zijn client en deze niet te snel wantrouwend te bejegenen. De welwillendheid die essentieel is voor het wederzijdse vertrouwen in de relatie vereist een zekere betrokkenheid in de houding. Gevolg hiervan is dat de beroepsbeoefenaar niet zomaar kan overschakelen naar een volstrekt objectieve beoordeling van de zaak.50 Het is menselijkerwijs niet mogelijk om steeds tegelijk betrokken en volledig objec47

48 49

50

Freedman en Smith 2002: 53 in antwoord op minder genuanceerde meningen van Wasserstrom en Goldman. Evenzo Koehn 1994: 92. Opvallend genoeg erkent Goldman (2001) in kritiek op Applbaum 1999, en in afwijking van zijn eerdere standpunt (1980), dat in sommige gevallen de rol betekenis heeft voor de bepaling van de daad (zoals de rechter die op dwingende juridische gronden een ontruimingsbevel tegen een onschuldige huurder moet uitspreken). Wolfram 1986: 581. http://www.abanet.org/cpr/mrpc/rule_1_3.html, zie Zitrin en Langford 1999: 65-66. Freedman en Smith 2002: 87-88 verbazen zich over deze wijziging en menen dat dit niet anders geïnterpreteerd moet worden dan de oude regel van ‘zealous representation’. Het commentaar op de regel noemt nog wel het ‘zeal in advocacy’, doch geeft ook aan dat er grenzen zijn, zie Wolfram 1986: 579. De exacte betekenis van deze wijziging staat derhalve niet vast, niettemin is duidelijk dat er grenzen zijn die enger zijn dan alleen de grenzen van het recht. Vgl. Williams 1983/1995: 191.

277

HOOFDSTUK

9

tief te zijn. Dit verklaart de weerstand van beroepsbeoefenaren tegen een onverkort doorwerken van objectieve algemene morele regels binnen de beroepsrelatie: dit is geen weerstand tegen moraal maar juist gevolg van het verdedigen van de eisen van de moreel verplichte zorg binnen de beroepsrelatie. Dat neemt niet weg dat in iedere zorgrelatie de algemene moraal ten minste een rol speelt als randvoorwaarde (zie par. 8.5 en 8.6.2). Ook de beroepsbeoefenaar ontkomt er niet aan rekening te houden met die eisen. In bepaalde gevallen kan dit reden zijn om zijn zorg te onthouden of te beperken. In zoverre kan een parallel getrokken worden tussen de beroepsbeoefenaar en de vriend.51 Zulke conflicten tussen de beroepsethiek en de ‘gewone’ ethiek komen nader aan de orde bij de bespreking van zorgconflicten in par. 10.2.

9.2.

Zorg voor nabije vreemden

Een tweede uitbreiding van de persoonlijke zorgethische relatie is de zorg voor nabije vreemden. Dit veronderstelt een begrip van nabijheid, dat ik vervolgens zal uitwerken in zorg tegen inbreuk op belangen, en actieve zorg. 9.2.1.

Bezorgdheid en nabijheid

De grondslag voor de zorg voor nabije derden is te vinden in wat ik in par. 2.6 heb genoemd een bezorgdheid: een algemene positieve openheid tegenover het wel en wee van anderen. Binnen een zorgrelatie verdicht deze bezorgdheid zich tot een betrokkenheid in positieve zin op de zorgontvanger; in een rol is deze er jegens degene op wie de rol in een concrete instantiëring gericht is (de cliënt of patiënt). Buiten zo’n zorgrelatie of rol is er ook een plicht tot bezorgdheid ten aanzien van vreemden.52 Dit behoeft toelichting. Het is een gegeven dat mensen gevoelig zijn voor het wel en wee van anderen, zij het in verschillende mate. Kinderen vertonen een natuurlijke neiging om te reageren op alle anderen; bij volwassenen is deze neiging weliswaar door opvoeding gevormd of afgestompt maar meestal nog steeds tot op zekere hoogte aanwezig. Iemand die in het geheel onverschillig is jegens andere mensen, is een sociopaat, wat een ernstige psychologische afwijking is en niet als maat kan worden genomen. Een gevoeligheid hoeft zich uiteraard niet altijd in positieve zin te uiten, zij kan stuk lopen in apathie of zelfs verkeren in wreedheid. Dat neemt niet weg dat deze gevoeligheid aanwezig is bij alle normaal ontwikkelde mensen.53 51 52

53

Fried 1976. Koehn (1994: 150) trekt de vergelijking met de ouder-kindrelatie. Dit vertoont verwantschap met het Stoïcijnse begrip oikeiosis, zoals Slote (2001: 23nt14) opmerkt. Zie over oikeiosis Long 1996: 134-150 met verwijzingen. Dit voert tot een complex debat: zie bijvoorbeeld Walker 2003: 141-165, vgl. 209-211 (‘Ineluctable Feelings and Moral Recognition’), die kritisch staat tegenover de door mij hier en anderen elders aangevoerde gedachte. Het gaat evenwel niet om een volledige morele erkenning, maar slechts om een geïmpliceerde erkenning van de ander als een wezen dat in aanmerking kan komen voor volledige morele erkenning, door het feit van emotionele en symbolische interactie. Die erkenning hoeft derhalve niet positief of gelijkwaardig te zijn. De gebrekkige instituties die op basis van zulke emoties zijn gebouwd, doen niet af aan het feit dat de emotionele interactie een fundamentele eerste stap is.

278

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

Men brengt hiertegen wel in dat er in het verleden, en ook tegenwoordig door sommige extremistische groeperingen, groepen mensen zijn uitgesloten van een elementaire erkenning van mens-zijn. Dit argument is evenwel niet zo sterk is als het op het eerste gezicht lijkt. De stelling, dat bepaalde groepen niet in aanmerking zouden komen voor de morele status van mens, veronderstelt juist dat die groepen prima facie wel als mens worden beschouwd. De activiteiten en wreedheden die racisten begaan zijn er vooral op gericht dat primaire feit van menselijkheid te onderdrukken in een machteloze poging dit mens-zijn te ontkennen: die pogingen zelf bevestigen wat zij trachten te ontkennen. Slechts in gevallen waar iemand werkelijk blind zou zijn voor het mens-zijn van de ander zou deze erkenning ontbreken. Dat zouden gevallen moeten zijn waar de actor in oprechte verwondering reageert op de bewering dat een zeker wezen een mens is, zoals wij met verbazing reageren op mensen die beweren met bomen te praten. Zoiets is evenwel zeldzaam. Ook waar ontdekkingsreizigers met voor hen vreemde volken geconfronteerd werden was er reeds een basis van twijfel of men te maken had met menselijke wezens, welke twijfel zelf een erkenning veronderstelt van althans een mogelijk mens-zijn. Als er een werkelijke ongevoeligheid was voor het mens-zijn van vreemde ‘rassen’, zou er nooit een communicatie op gang zijn gebracht, die er als historisch feit wel is. Deze erkenning is geen garantie van positieve betrokkenheid, zij is er slechts de voorwaarde voor. Zorgethiek werkt voor zulke gevallen niet anders uit dan gangbare vormen van deontologische of consequentialistische ethiek. Dergelijke theorieën moeten immers een begrip van het ethisch subject en object vooronderstellen: zij gaan uit van een begrip mens.54 Op theoretisch vlak wordt derhalve een principiële erkenning gevraagd voor de ethische relevantie van alle andere mensen, de bepaling wie in aanmerking komen voor ethical consideration. De bestrijding van het gedachtengoed van mensen die deze relevantie zouden willen ontkennen, moet op een andere plaats geschieden.55 Deze erkenning, in de zin van een openheid voor het menszijn van anderen, wordt binnen de zorgethiek ethisch genormeerd. Verplicht is een openheid in positieve zin. Mensen behoren een positieve vorm van erkenning te tonen die zich, deugdethisch gesproken, uit in bezorgdheid: aandacht en openheid voor de belangen en individualiteit van anderen. Deze bezorgdheid is overigens geen medelijden of sympathie, zij ligt daar veeleer aan ten grondslag. Slechts doordat wij in positieve zin open staan voor anderen kunnen wij sympathie voelen. Deze bezorgdheid is vereist: men hoort de potentie te hebben door het lot van vreemden geraakt te worden. Dit hangt samen met de deugdethische component van zorg. De zorgethische actor wordt namelijk daardoor gekenmerkt, dat hij gevoelig is voor onmiddellijk waarneembaar lijden. Noddings (1984: 18) spreekt over een ‘internal state of readiness to try to care for whoever crosses our path’. Voor degenen voor wie hij verantwoordelijk is – zoals ouders voor kinderen – gaat dit verder door-

54

55

Met een mogelijke uitbreiding naar andere ethische objecten, zoals planten, dieren, de natuur, enzovoort. Zie bijvoorbeeld Peter Singer, of diverse ecologische theorieën. Ik ga vooralsnog voorbij aan de vraag of zorgethiek, doordat het geen egalitaire theorie is, kwetsbaarder is voor etnocentrische interpretaties. Deze discussie wordt in par. 11.2 gevoerd in het kader van de bespreking van theorieën van rechtvaardigheid.

279

HOOFDSTUK

9

dat hij ook actief moet onderzoeken of alles goed is. Een ouder die een tijd geen geluid hoort van zijn kleine kind, zal ongerust worden en op onderzoek uitgaan om zich ervan te verzekeren dat alles goed is. Tegenover vreemden laat men zulke daden meestal na; als er geen voorafgaande zorgrelatie is, zijn zulke daden niet verplicht of zelfs ongewenst. De gevoeligheid voor een passief ondergane waarneming van lijden blijft evenwel bestaan: een noodsituatie die zich aan ons opdringt behoort snaren te raken. Een goede zorgactor zal óók bij vreemden in dergelijke gevallen een impuls tot handelen hebben. Een moeder die het kind van een vreemde voor haar ogen zou laten sterven zonder een krimp te geven, roept twijfels op over de betrokkenheid jegens haar eigen kind. Zorg heeft verschillende betekenissen: ‘in one sense, ‘caring’ refers to an actuality; in the other, it refers to a verbal commitment to the possibility of caring.’ (Noddings 1984: 18) Het is die mogelijkheid tot zorgen die men veronderstelt bij de zorgverlener en die tot uitdrukking komt in de term bezorgdheid.56 Aangezien deze bezorgdheid verplicht is, kan men spreken van een algemene (zwakke) zorgplicht.57 Deze plicht hoeft niet steeds te leiden tot daden. De bezorgdheid is slechts de basis voor eventueel positief handelen. De bezorgheid is niet meer dan de mogelijkheid van een daadwerkelijke inhoudelijke zorgrelatie. Men kan deze houding opvatten als een algehele openheid voor vreemden die berust op een anterieure verbondenheid, dus een zwakke ‘relatie’ die verbonden is aan een latente zorgplicht. Dit betoog sluit aan bij die auteurs die aannemen dat de goede zorgverlener uiteraard ook aan nabije vreemden zorg verleent.58 In zo’n geval moet de zorgverlener een (beperkte) zorgrelatie aangaan. ‘We cannot refuse obligation in human affairs by merely refusing to enter relation; we are, by virtue of our mutual humanity, already and perpetually in potential relation.’59 9.2.2.

Van bezorgdheid tot zorg

Wanneer leidt deze bezorgdheid tot een concrete verplichting tot zorg voor vreemden? Waar geen voorafgaande zorgrelatie is, kan zorg slechts voortkomen uit de concrete situatie, te weten uit een contact. De bezorgdheid wordt – net zoals de rol – in concrete situaties ingeschakeld tot een concrete zorgverplichting tot handelen, of verplichting tot het aangaan van een zorgrelatie die tot daden moet leiden. De normale situatie van zorg is dat de zorgactor concreet is aangesproken, uitgepikt (singled out), voor het verrichten van zorgdaden.

56

57

58

59

Kritiek op de gedachte van een potentiële relatie bij Tong (1993: 125-126) en Card (1990b). Het is een zwakke zorgplicht omdat hij niet het nauw betrokken karakter heeft van de zorgplicht in een concrete zorgrelatie (zie par. 3.5.3). Conradi 2001: 46-47; Blum 1994: 13. Vgl. Noddings 1984: 47. Zij beschouwt zulke daden evenwel niet als werkelijke zorg, maar als ‘ethische zorg’ (1984: 18). In (Noddings 2002: 34-35) lijkt zij dit wel als ware zorg te beschouwen, omdat er een direct contact is. Noddings 1984: 86. Sterker nog Noddings 2002: 304nt7: ‘We are morally obligated even before meeting a particular other’. Zie verder de meer fenomenologische analyse van Noddings 2002: 13-19.

280

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

Een voorwaarde om te komen tot handelen bij nabije vreemden is dat de vreemde van de actor afhankelijk is voor het beletten van schade.60 Dit gaat verder dan dat het voor de actor mogelijk is schade te voorkomen. Het gaat om een situatie waarin de actor bij uitstek (meer dan anderen) in staat is te verhinderen dat een vreemde benadeeld of geschaad wordt. In dergelijke gevallen wordt van de actor verwacht dat hij op zijn minst afweegt of hij dit nadeel dan ook zal verhinderen, en kan de uitkomst zijn dat hij verplicht is op te treden om dit nadeel te verhinderen. Als de vreemde dit nadeel probleemloos zelf kan verhinderen, of als er een ander is die hem helpt of zal helpen, is er geen reden om te handelen; alleen in de gevallen waar de vreemde afhankelijk is van het ingrijpen van deze actor, is eventueel een daad geboden. Die afhankelijkheid is derhalve een noodzakelijke (doch geen voldoende) voorwaarde voor de aanspraak op zorg. Dit betekent dat de zorg voor vreemden voortkomt uit het contact, de nabijheid van de vreemde.61 Deze nabijheid bestaat uit de mogelijkheid om die schade te voorkomen, verbonden aan een specifieke afhankelijkheid van het handelen van de actor.62 Deze specifieke nabijheid leidt ertoe dat de actor uitgepikt is. De norm van nabijheid leidt tot een zekere vorm van ‘morele arbeidsdeling’ (par. 9.1.2). Doordat steeds de meest nabije persoon zorg dient te verlenen, is in beginsel verzekerd dat ieder de zorg verkrijgt van de daartoe meest aangewezen want meest nabije persoon (Ripstein 2000). Er is dan op zichzelf geen reden om ook een juridische verplichting op te leggen tot zorg voor verder gelegen personen. Dit impliceert enerzijds dat de belangen van een ander voor hem duidelijk zijn, en anderzijds dat de te verrichten daad duidelijk is. Het is nodig dat de belangen duidelijk zijn, anders is het niet mogelijk zorg te bieden.63 In een zorgrelatie wordt van de zorgverlener verwacht dat hij let op bepaalde belangen en zal hij die dus in toereikend detail moeten kennen, of althans moeten zorgen dat deze belangen voor hem duidelijk worden: de relatie geeft een focus aan de zorg. Buiten een relatie ontbreekt het aan zo’n focus en zal ofwel uit de directe waarneming, ofwel uit normale ervaringsregels moeten worden afgeleid dat een ander geraakt kan worden door handelen of nalaten van de actor. Zo’n directe of indirecte waarneming behoort te leiden tot een impuls (par. 8.5). Die impuls leidt niet onmiddellijk tot daden.

60

61

62

63

O’Neill 1996: hoofdstuk 4, m.n. p. 106. Shue 1988: 694 wijst er op dat de verwevenheid met anderen verder gaat dan men zich vaak realiseert, wat vaker aanleiding kan geven tot positieve plichten. Noddings 1984: 101, 113 spreekt over de ‘proximate other’. Friedman (1993a: 56, 153) beschouwt ieder die zorg behoeft als onze naaste. Zie voor een verwante doch licht afwijkende verdediging van de relevantie van ‘afstand’ en nabijheid: Kamm 1999; 2000; 2004; Igneski 2001. Ik sluit nauwer aan bij Igneski, doordat ook ik het aspect van bepaaldheid (determinedness) benadruk. Zie par. 9.2.3; Igneski 2001; Kamm 2004. Kamm merkt evenwel terecht op dat bepaaldheid van de daad geen noodzakelijke voorwaarde is; indien de afhankelijkheid groot is en de actor uitgepikt, ‘singled out’ is, rust op de actor ook bij geringe bepaaldheid de plicht iets te doen. Het aspect van uitgepikt zijn met betrekking tot de afhankelijkheid impliceert evenwel reeds een zekere bepaaldheid. Vgl. ook Lichtenberg 2004: 82-85, 86-88. Dit is analoog aan de juridische eis van voorzienbaarheid of kenbaarheid (zie hoofdstukken 4-6).

281

HOOFDSTUK

9

Vervolgens is de vraag welke daden moeten worden verricht. Ik zal in de volgende paragrafen aangeven dat dit nog niet zo eenvoudig is als in de literatuur wordt verondersteld. Dit geldt met name ten aanzien van positieve zorgdaden. Anders dan binnen bestaande zorgrelaties is de actor niet noodzakelijk ingevoerd in een praktijk die aangeeft welke hulp in noodsituaties moet worden verricht. Dit verklaart enkele bijzonderheden in de vormgeving van deze zorg. Er kan geen zorgethisch handelen worden verwacht dan voor zover er een bekendheid is met althans de relevante belangen van de vreemde. Deze voorwaarde wekt wellicht verwondering wanneer het gaat om handelen ten behoeve van vreemden. Al klinkt het vreemd, het zomaar betonen van weldaden aan een vreemde, zonder van diens omstandigheden op de hoogte te zijn, is niet altijd welkom en kan ook niet zonder meer positief worden gewaardeerd. In het recht is een schenking een tweezijdige rechtshandeling, waarmee de ontvanger van de gift moet instemmen. Ook voor het geven van zaken die doorgaans verwelkomd worden, is het nodig dat men op zijn minst geverifieerd heeft dat deze welkom zijn. Er is derhalve een minimale bekendheid nodig – zij het soms gebaseerd op algemene ervaringsregels –, waar slechts afstand van kan worden gedaan in die gevallen waar het niet mogelijk is zich concreter op de hoogte te stellen. Als er een daad moet worden verricht of nagelaten, is er sprake van een volmaakte zorgverplichting. Deze is gebaseerd op de (zwakke) zorgplicht die volgt uit de bezorgdheid, namelijk de plicht om tot op zekere hoogte rekening te houden met de belangen van anderen.64 Daarnaast is mogelijk dat er weliswaar geen daad verplicht is, maar dat het wel moreel positief gewaardeerd wordt: in dat geval kan worden gesproken over een onvolmaakte zorgverplichting. Dit onvolmaakte karakter komt ofwel voort uit het feit dat dit een grotere mate van zorg inhoudt dan verplicht is, ofwel doordat de concrete zorgdaad niet duidelijk gespecificeerd kan worden. Deze twee oorzaken kunnen niet altijd gescheiden worden. Bij de bepaling of er volmaakte verplichtingen tot handelen zijn, is een relevante overweging dat de verplichtingen niet zover moeten strekken dat de zorgverlener te snel overladen is. Dit geldt met name waar het gaat om verplichtingen tot actieve zorg (par. 9.2.4). Verplichtingen tot afzien van toebrengen van nadeel kunnen niet ertoe leiden dat de zorgverlener overladen is; wel kunnen zij bij een overmaat aan verplichtingen ertoe leiden dat hij geen ruimte heeft om vrij te handelen. Deze zeer abstracte beschrijving zal ik uitwerken in drie vormen die ik in de volgende paragrafen bespreek: allereerst in par. 9.2.3 inbreuk, daarna in par. 9.2.4 actieve zorg (Samaritaanse hulp). In paragraaf 9.3 zal op deze basis de zorg voor verre vreemden worden besproken. 9.2.3.

Zorg, directe en indirecte inbreuk

Ik heb al enkele keren aangegeven dat bezorgdheid zich deontologisch vertaalt in een zwakke zorgplicht. Daarmee wordt bedoeld, dat er minder snel sprake is van een volmaakte verplichting tot handelen dan bij de normale zorgplichten binnen zorgrelaties. Zulke variaties in de mate van zorg zijn heel gewoon; zo wordt van ouders een

64

Als het om een op zichzelf staande daad gaat, blijft het bij zo’n zorgverplichting; als er meer daden moeten worden verricht met enige continuïteit (bijvoorbeeld als men een vondeling vindt), gaat het om een zorgrelatie en concrete zorgplicht.

282

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

grotere mate van zorg verwacht voor hun kinderen dan tussen vrienden. Dat de vereiste mate van zorg zo gering is ten aanzien van vreemden volgt deels uit de zorgethische uitgangspunten, deels uit externe overwegingen. Als eerste is er bij vreemden doorgaans geen of slechts een geringe mate van bekendheid met hun belangen, terwijl het lastiger, of zelfs onwenselijk, is om navraag te doen naar hun belangen. Er is immers geen relatie die rechtvaardigt dat men zich zonder goede reden bemoeit met de mogelijke belangen van de ander. Als tweede zijn er redenen die buiten de zorgethiek zijn gelegen: men acht het in moderne liberale samenlevingen ongewenst dat iedereen zich voortdurend met elkaars zaken zou bemoeien. Zelfs als enige bijstand gewenst zou kunnen zijn, wordt het niet altijd als positief ervaren als een vreemde dit aanbiedt. Op dit verwachtingspatroon duidt men wel met de term ‘respect voor autonomie’.65 Dit rechtvaardigt een zekere terughoudendheid jegens vreemden. Binnen de zorgethische zienswijze is deze eis van terughoudendheid een externe eis. Als het evenwel gaat om gevallen van inbreuk op belangen van derden is de eis van ‘respect voor autonomie’ geen beletsel om zich niet in de belangen van anderen te verdiepen. Het mag immers normaal gesproken, naar ervaringsregels, verondersteld worden dat derden het op prijs stellen gevrijwaard te blijven van inbreuk op hun belangen.66 Uiteraard kunnen er gevallen zijn waarin dit anders ligt, doch daar zal er additionele informatie (dus al een voorgegeven bekendheid) moeten zijn. Het is praktisch onmogelijk om steeds uitdrukkelijk aan de vreemde te vragen wat hij wenst. Dat zal vaak ook ongewenst zijn of zelfs bedreigend overkomen. Het gaat in zulke gevallen dus alleen om de keuze om dit nadeel toe te brengen of daar van af te zien. Er resteert dan slechts de zorgethische afweging, of men daadwerkelijk vanwege die belangen afziet van een voorgenomen handeling. Het wordt overigens ook wel verdedigd dat ‘respect voor autonomie’ een maatstaf zou bieden om vast te stellen tot hoever inbreuken gerechtvaardigd zijn. Die opvatting heb ik besproken in par. 5.2. Hier is aan de orde of en hoe zorgethiek met zulke afwegingen om kan gaan. Gevallen van directe en indirecte inbreuk vallen grofweg samen met het standaardtype van het juridische begrip onrechtmatige daad: een handeling die niet, althans niet op zodanige wijze, verricht had mogen worden. In hoofdstuk 3 en 5 is aangegeven dat in het recht het afzien van zulke daden of het treffen van voorzorgsmaatregelen wordt aangemerkt als zorg, zij het dat de mate van zorg beperkt is: het gaat om zorgvuldigheid. De ethische structuur van zulke daden en verplichtingen is overeenkomstig het hier ontwikkelde stramien. Daden van directe en indirecte inbreuk hebben gemeen dat de aanleiding een concreet doen van de actor is (zonodig een nalaten in verband met een doen), geen nalaten zonder meer. Daardoor is meestal voldaan aan de eis van een duidelijk belang of voorzienbaarheid: de actor kan en behoort bij de overweging, of hij zo zal handelen, te letten op belangen die naar verwachting door de daad zullen of kunnen worden geraakt. Bij directe inbreuk op de belangen van een ander, zoals fysieke mishandeling, of materiële schade aan de zaken van een ander, kan meestal worden aangenomen dat

65

66

Overigens is autonomie strikt genomen niet een passende term in dit verband, aangezien het op zichzelf geen recht inhoudt om met rust gelaten te worden. Zie over betekenissen van autonomie par. 11.3, met verdere verwijzingen. Zie voor eenzelfde gedachte Feinberg 1986: 20, 174.

283

HOOFDSTUK

9

sprake is van ongewenste aantasting. Dit verklaart de algemene norm dat men zich normaliter moet onthouden van inbreuk, afzien van handelen. De zorgethische benadering wijkt af van andere theorieën, waar zij deze norm niet verabsoluteert maar steeds de mogelijkheid open laat dat er in concrete gevallen moet worden afgeweken, indien er grotere belangen zijn die tot een dergelijke ‘inbreuk’ nopen. Een voorbeeld is een operatie van een slachtoffer van een ongeval dat buiten bewustzijn is: er wordt een inbreuk op zijn lichamelijke integriteit gemaakt, maar aangenomen mag worden dat die inbreuk gewenst is, gelet op de grotere belangen die daarmee voor hem gemoeid zijn. De zorg verplicht normaliter tot afzien van inbreuk omdat de belangen van de ander daarmee waarschijnlijk gediend zijn; in zo’n geval is het maken van zo’n ‘inbreuk’ verplicht omdat de belangen van de ander daarmee waarschijnlijk beter gediend zijn. De plicht tot maken of afzien van zo’n ‘inbreuk’ is dus een gevolg van zorg, niet omgekeerd. Dit wijkt af van de gangbare benadering waarin dit wordt beschouwt als een rechtvaardigingsgrond die de normale plicht tot afzien van inbreuk opzij zet. De zorg biedt een verklaring voor zo’n rechtvaardigingsgrond. Als het gaat om inbreuk op belangen die niet beschermd zijn door rechten is het morele oordeel minder duidelijk. Enerzijds zijn er mensen die van oordeel zijn dat men andere belangen mag schaden als die niet door rechten zijn beschermd (een strikt juridische benadering), anderzijds zijn er mensen die pleiten voor een grotere mate van omzichtigheid. Mag men moreel gesproken een werknemer ontslaan als je weet dat hij zijn inkomen hard nodig heeft vanwege ziekte in zijn gezin? De intuïties zijn hier niet eenduidig. Of er een plicht is, is daardoor onduidelijk. Zorgethisch gaat het erom dat het oordeel in zo’n geval wordt gevormd op basis van de omstandigheden. In hoofdstuk 5 is aangegeven dat juridisch gezien een benadering wordt gevolgd waarbij deze geschade belangen moeten worden afgewogen tegen de belangen die bij de handeling gediend zijn. In de onderhavige zorgethische benadering is dit een eenvoudige extensie van de behandeling van de directe inbreuk op een concreet recht. Zij komt voort uit de deugdethische component van de zorg. Bij indirecte inbreuken dient zich de complicatie aan, dat de benadeling van vreemden geen direct en zeker gevolg is van het voorgenomen handelen. Voorbeelden zijn het door een fabriek uitstoten van giftige stoffen, het autorijden boven de maximumsnelheid, het zonder te kijken uit het raam werpen van een voorwerp. Deze daden kunnen schade laten ontstaan, maar het is heel wel mogelijk dat het toevallig goed gaat. Het kan zelfs voorkomen dat de actor nooit te weten zal komen of iemand, en wie, het slachtoffer is geworden van zijn daden: denk bijvoorbeeld aan het achteloos wegwerpen van een giftige stof. Er is dus wel sprake van een nabijheid wat resultaat betreft (men kan de ander raken), maar niet van een concrete nabijheid wat de bekendheid met volledige belangen aangaat (men kent de ander niet). Bij het hier ontwikkelde begrip van zorg kan het afzien van indirecte inbreuken niet worden beschouwd als een zorgverplichting in strikte zorgethische zin. De handeling vindt immers niet plaats met het oog op een concrete persoon wiens concrete belangen men ontziet. Als men afziet van de daad, berust dat niet op een concrete zorgethische afweging, maar op een meer abstracte afweging van de mogelijke kans op schade bij onbekenden. Binnen het recht worden zulke verplichtingen nochtans wel aangeduid als zorg: men spreekt over zorgplichten of een duty of care.67 67

Zie par. 5.5. Het juridisch begrip van zorgplichten is omvattender dan het ethisch begrip, zie par. 7.1. Ethische zorgplichten vallen samen met het juridische onmiddellijke zorgplichten.

284

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

Zorgethisch kan die verbinding met zorg als volgt worden geduid. Het is mogelijk dat een zorgethische actor uit bezorgdheid komt tot het afzien van indirecte inbreuken. Hij doet dat dan dus uit een betrokkenheid bij de hypothetische belangen van onbekende derden. Zo’n daad komt voort uit een vorm van abstracte zorg, maar is geen zorgdaad. De afweging die gemaakt wordt, zal op zichzelf grotendeels analoog aan de normale zorgethische afweging kunnen plaatsvinden, zij het dat er slechts abstracte belangen van de potentieel geraakte derden kunnen worden meegewogen.68 Vanwege deze analoge afweging kan men spreken van een afgeleide zorgverplichting, die dus zorgethisch een plaats heeft maar niet zorgethisch kan worden ingevuld.69 De omvang van die verplichting kan niet op basis van een zorgethische afweging in strikte zin geschieden. Men valt dan terug op ervaringsregels en wetgeving, die in de zorgethische afweging als externe randvoorwaarde worden betrokken. In beide gevallen blijkt dat sprake is van een zwakke zorgplicht: het is geoorloofd een zekere mate van inbreuk te maken, zelfs al zou een dergelijke mate van inbreuk binnen een zorgrelatie niet zijn toegestaan. De meeste fabrieken stoten stoffen uit die enigermate giftig zijn, doch zolang de concentraties zo gering zijn dat deze normaal gesproken slechts een zeer geringe kans op schade geven, wordt dit toelaatbaar geacht. Evenzo brengt autorijden met inachtneming van de maximumsnelheid enige risico’s met zich, die echter maatschappelijk gezien aanvaard worden. De mate van zorg voor vreemden is beperkter dan de zorg die in een concrete zorgrelatie wordt verwacht. Daardoor worden deze gevallen niet altijd herkend als zorg. In deze gevallen draait het er om wie zich in de concrete positie bevindt om de schade te verhinderen. Dat is primair degene die de schadeveroorzakende daad verricht: dat verklaart waarom het primair gaat om plichten tot onthouden van handelen. Een plicht tot positief handelen ter voorkoming van schade is daarmee nog niet gegeven. Bij ingrijpen is het niet altijd duidelijk of het ingrijpen gewenst is, welk ingrijpen nodig is, en wat er zal gebeuren als gevolg van het ingrijpen.70 Bij het achterwege laten te schaden is dit meestal wel duidelijk en is dat voldoende reden om niet te handelen. Daardoor is er een asymmetrie tussen handelen en nalaten. 9.2.4.

Actieve zorg: Samaritaanse hulp en liefdadigheid

Naast het afzien van schadelijk handelen kunnen ook positieve handelingen tot zorg geboden zijn. Dit komt voor bij zogenaamde Samaritaanse hulp en bij liefdadigheid. In beide gevallen is vereist dat er een duidelijk belang is dat geschaad dreigt te worden: dit is de situatie van nood of behoeftigheid die de impuls geeft tot handelen. Ingeval van nabije vreemden is hij ook in staat om een handeling te verrichten (dat volgt uit de in par. 9.2.1 gegeven omschrijving van nabijheid). Uit zo’n impuls volgt echter niet noodzakelijk een handeling. Allereerst zal de zorgverlener moeten beoordelen of het wel gewenst is dat hij ingrijpt. Niet in alle gevallen is duidelijk dat ingrijpen gewenst is.71 Evenals voor 68 69 70 71

Dit is de afweging die in het recht wordt geëist (zie par. 5.6). Zie par. 2.4.6. Zie ook Mulgan 2001: par. 7.3. Vgl. par. 2.4.5. Feinberg (1986: 13-14) stelt voor dat ingrijpen is toegestaan waar er een redelijke verwachting is dat dit gewenst is. In noodsituaties zou dit uit de aard der zaak het geval zijn: noodsituaties houden gevallen in waar direct ingrijpen nodig is om zwaarwegende belangen in het geding zijn (meestal iemands leven).

285

HOOFDSTUK

9

gewone zorgrelaties geldt, zal de zorgactor in zulke situaties niet altijd reddend optreden. Hij is slechts tot een gepaste reactie verplicht. Wat deze reactie is, zal afhangen van de concrete omstandigheden. De maatstaf hiervoor is het handelen van de goede zorgactor. Dit lijkt wellicht een wat teleurstellend resultaat. Die indruk is onjuist. Ik zal dit laten zien voor beide vormen van actieve zorg. Samaritaanse hulp wordt daardoor gekenmerkt dat een actor getuige is van een vreemde die in een noodsituatie verkeert, waarbij hij direct kan ingrijpen om de vreemde te helpen. Het wordt aangenomen dat men daar moreel toe verplicht is indien deze hulp zonder groot risico kan worden geboden.72 Ook in de zorgethiek wordt dit verdedigd.73 Er zijn evenwel redenen voor een zekere terughoudendheid tot optreden. In dergelijke noodsituaties is het namelijk niet eenvoudig te bepalen wat er gedaan moet worden. Er treedt in zulke gevallen regelmatig een vorm van verstijving, paralysering op. De geparalyseerdheid tegenover noodsituaties wijst er op dat er geen stabiele intuïties of duidelijke normen zijn voor dergelijke situaties. Noodsituaties behoren immers, gelukkig, niet tot de praktijk van alledag. Omdat zorgethiek voor het vaststellen van het handelen uitgaat van het bestaan van gangbare, bekende praktijken, kan de zorgethische beoordeling geen steun bieden in een noodsituatie om te bepalen wat gedaan moet worden. In de literatuur wordt veelal impliciet een beeld gegeven van de gezonde, krachtige man die zonder problemen de hulpeloze, vaak een vrouw of kind, uit het water redt. Enig gevaar loopt hij daar kennelijk niet bij. In de praktijk liggen de zaken niet zo duidelijk. Zoals reddingswerkers (brandweerlieden, strandwachten, en anderen) wordt geleerd is het geen sinecure om mensen te redden zonder gevaar te lopen zelf meegesleurd te worden. Daarnaast is het feit dat een mens in gevaar verkeert een indicatie dat de situatie al zo gevaarlijk is dat het roekeloos zou zijn zonder meer in het water te springen.74 Een andere reden voor de aarzeling om handelend op te treden, is dat mensen zich belemmerd voelen door concurrerende verplichtingen. Dit kan gevolg zijn van het feit dat de actor de zorg voor anderen draagt: de vader of moeder zal ongaarne zijn kinderen van een ouder beroven. Deze interpretatie valt terug te voeren op een zorgethische benadering: de verplichtingen zijn pas concurrerend indien zij zorgethisch relevant zijn, en dan is een afweging vereist als gebruikelijk in zorgethiek (zie par. 10.2.2). De heldhaftig klinkende actie lijkt, zo beschouwd, meer een jongensdagdroom dan werkelijkheid.75 Daaruit volgt niet dat er in het geheel geen reactie hoeft te volgen. In par. 8.4 is betoogd dat de zorgactor de gepaste reactie moet geven, wat niet

72

73 74

75

Een andere voorwaarde hierbij is dat het gaat om een afgeronde actie. In het algemeen wordt aangenomen dat de gevraagde opoffering eindig is. Als iemand bijvoorbeeld een vondeling voor zijn deur vindt, moet hij er wel voor zorgen dat deze goed wordt opgevangen, maar wordt tegenwoordig niet verwacht dat hij er de rest van diens leven voor zal zorgen. Hij behoort de vondeling aan de gemeenschap te kunnen overdragen, nu tegenwoordig een zekere mate van institutionalisering heeft plaatsgevonden. Bijvoorbeeld Noddings 1984: 39. Men kan denken aan de Ontario Lake-casus: daar was een man in het water gevallen en stierf een ander bij een poging hem te redden (Van Dam 2000, nr. 1608). Zie ook de praktijkvoorbeelden bij Schoordijk (1987: 246-247, 250-252). Friedman 1993: 70-71, vgl. 85.

286

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

betekent dat hij de meest vérgaande daad uitvoert, maar wel de daad die in de concrete omstandigheden op zijn plaats is.76 Dat kan voor noodsituaties inhouden, het roepen om hulp, het aanschieten van voorbijgangers, het bellen van politie of brandweer. Deze veelheid aan mogelijk vereiste reacties volgt onmiddellijk uit het zorgethische stelsel. Bij concurrerende theorieën wordt de situatie vaak te schematisch voorgesteld alsof het slechts gaat om niets doen of een reddingsactie uit te voeren. Daarnaast is de zorg voor nabije vreemden veel breder dan alleen het redden in een situatie van leven en dood die onmiddellijk ingrijpen vereist.77 In de praktijk komt het vaker voor dat mensen gevraagd wordt om hulp in situaties die niet onmiddellijk levensbedreigend zijn, maar waar wel in concreto een reactie gevergd wordt. Dergelijke situaties kunnen variëren van het geven van aalmoezen, het wijzen van de weg,78 het helpen van een vreemde die met een zwaar pakket staat te worstelen, tot verdergaande hulp, zoals het brengen van een alleengelaten kind naar een hulppost, het begeleiden van een gewonde naar het ziekenhuis, het onderdak brengen of zelfs huisvesten van zwervers en daklozen. Dergelijke daden worden veelal beschouwd als supererogatoir. Dit houdt waarschijnlijk verband met het feit dat in de meeste Westerse rechtsstelsels hoogstens het redden van mensen in een onmiddellijke noodsituatie juridisch verplicht is, het bieden van zorg voor vreemden in een penibele situatie die niet onmiddellijk levensbedreigend is daarentegen niet. Gedacht vanuit een zorgethische houding verschillende deze situaties echter niet wezenlijk van noodsituaties, slechts in gradatie. Deze gradatie uit zich daarin dat er slechts een zeer beperkte mate van zorg verplicht is: de zwakke zorgplicht. Van de zorgverlener wordt echter wel verwacht dat hij zich niet voortdurend onttrekt aan zulke zorg: het gaat om onvolmaakte verplichtingen.79 Een zorgactor behoort in dergelijke situaties een impuls tot handelen te hebben, maar kan besluiten dat in het concrete geval de gevraagde handeling de door hem te geven zorg te boven gaat. In de moderne tijd is daarbij een extra drempel tot handelen ontstaan. Tot de twintigste eeuw werd aangenomen dat liefdadigheid een (onvolmaakte) plicht was: eenieder werd geacht in zekere mate aan liefdadigheid te doen, wat in die tijd voornamelijk gericht was op nabije derden. Nadien is mede als gevolg van de opkomst van de ‘verzorgingsstaat’,80 de geïnstitutionaliseerde zorg voor de behoeftigen in de samenleving, in Westerse samenlevingen de gepercipieerde noodzaak van dergelijke zorg ondergraven. In de oudere literatuur wordt dergelijke zorg nog geschaard

76

77

78 79 80

Richard Miller (2004: 117) noemt het geval dat je een telefoongesprek voert met een verkoper, die op dat moment een hartaanval krijgt. Mijns inziens zou dan wel verplicht zijn een poging te ondernemen de hulp van een ander in te schakelen, doch (wat ook zinloos ware) niet om zelf daarheen te gaan. Dat zou anders zijn als men met een teleporter onmiddellijk ter plekke zou zijn (of als het de buurman is), maar dan is weer sprake van fysieke nabijheid. Vgl. Herman 2002: 244: nadruk op noodsituaties vervormt het beeld van weldoen (beneficence). Nagl-Docekal 1994: 1045, genoemd in Conradi 2001: 114. O’Neill 1989/2000. Hierover De Swaan 1989. Zie ook Van Houten en Lieshout 1994. De ontwikkeling van de armenzorg is in kaart gebracht door Scherpner (1962).

287

HOOFDSTUK

9

onder de noemer van liefdadigheid, ‘charity’.81 Deze ontwikkeling kan verklaren waarom tegenwoordig weinig wordt gesproken over een morele plicht tot liefdadigheid. Deze collectivering moet ons niet doen vergeten dat het hier gaat om een afgewentelde vorm van zorg. Voorop staat bij de zorgethische actor de impuls tot het voorzien in de behoeften van de nabije noodlijdende vreemde: de wijze waarop moet worden voorzien en de daden die vervolgens zijn vereist, kunnen de vorm aannemen van daadwerkelijke individuele zorg of een overlaten aan het collectief. Liefdadigheid vindt zijn basis in de zorghouding. Dat tegenwoordig een tegenstelling wordt aangebracht tussen een en ander is een gevolg van de Westerse sociale structuren, doch is geen essentieel kenmerk van het menselijk bestaan. Waar een concrete institutie voor armenzorg ontbreekt, zal alles weer aankomen op individueel handelen.82 Niettemin kunnen er tegenstellingen ontstaan. In hoeverre is het feit dat een deel van deze zorg geïnstitutionaliseerd is, van belang voor de van concrete actoren te vergen zorg voor vreemden?83 Is de repliek tegen de (Nederlandse) bedelaar: ‘je kan toch een uitkering aanvragen?’ op zijn plaats? Zorgethisch is het vanwege de eerdergenoemde institutionalisering niet vereist dat de zorg ten einde toe door de actor zelf wordt gegeven: het is gebruikelijk en geoorloofd om een zieke aan de zorg van een ziekenhuis over te dragen. Dit geldt voor veel gevallen van Samaritaanse hulp: men neemt slechts een deel van de zorg op zich.84 Een absolute afwijzing van iedere verantwoordelijkheid, zonder zich te verdiepen in het concrete geval, is echter niet gepast: naar verluidt is het bijvoorbeeld voor sommige daklozen niet zo eenvoudig om te voldoen aan de regels en eisen die worden gesteld om een uitkering te krijgen (zoals een vaste woon- en verblijfplaats).

9.3.

Zorg voor verre vreemden

Het onderscheid tussen zorg voor nabije en voor verre vreemden is typerend voor zorgethiek. Men dient dit niet te verwarren met theorieën van ‘concentrische cirkels’ van nabijheid, waarin zorg begint bij familie, zich dan uitstrekt tot vrienden, tot landgenoten, om uiteindelijk ook vreemden te omvatten.85 In zorgethiek is geen directe steun te vinden voor een onderscheid op basis van nationaliteit of ‘etniciteit’; het primaire onderscheid is de mate waarin iemand nabij is. Vanwege het gebrek aan nabijheid kan zorg voor verre vreemden moeilijk in een zorgethisch kader als plicht worden geplaatst. Dit zal ik in deze paragraaf uitwerken,

81

82

83

84

85

Den Uyl 1993 geeft een fraaie historische beschrijving van de ontwikkeling van de deugd van ‘charity’. Zie ook Foot 2002b: 54; O’Neill 1992 en 1996: 143 en 1989/2000; Hobbes, Leviathan, Ch. 30, p. 181; Locke, First Treatise, par. 42 en Second Treatise, par. 93. Dit sluit aan bij het door Goodin (1998: 148-149; 1985) geïntroduceerde onderscheid tussen de primaire en secundaire verantwoordelijkheid. Zie de discussie bij Goodin (1985: 134-144). Rawls (1993: 268) behandelt dit onder de noemer van ‘division of responsibility’. Zie hierover o.a. Murphy 1999. Overigens ging de barmhartige Samaritaan in de parabel verder: hij verzorgde het slachtoffer zelf en betaalde de kosten van alle verdere verzorging (Lucas 10:25-37). Kritisch over zulke theorieën: Friedman 1993: 62-88; Shue 1988: 692-693.

288

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

door eerst de zorgethische benadering te presenteren, en deze dan af te zetten tegen de belangrijkste concurrerende stroming, te weten consequentialistische theorieën ten aanzien van verre vreemden. 9.3.1.

Zorgethiek en verre vreemden

Zorg voor verre vreemden zou de basisstructuur van zorgethisch handelen moeten volgen: een grond zoals bezorgdheid die tot een concrete zorgrelatie leidt, waarbinnen zorg kan worden gegeven, of die tot een eenmalige zorgdaad leidt die voortkomt uit een plichtsbesef en een zorghouding die naar elkaar verwijzen. Probleem is dat de eerste aanleiding tot zorg ontbreekt: er is ten aanzien van verre vreemden geen concrete zorgrelatie, noch een nabijheid waardoor concrete belangen van zulke verre vreemden bekend zijn. Het is mogelijk dat men door de media bekend raakt met een individu dat zorg behoeft: dit kan aanleiding zijn voor een impuls tot handelen, een zekere betrokkenheid, ingeschakeld op basis van de steeds aanwezige bezorgdheid. Vanwege het ontbreken van een nabijheid die het mogelijk maakt direct te handelen om die nood te lenigen, kan die impuls niet worden uitgevoerd in een concrete zorgdaad. Wat ontbreekt is de mogelijkheid om de verplichting te voltooien.86 Indien we bekend raken met een penibele toestand van concrete verre vreemden, zoals op televisie, kan daar niet direct iets aan worden gedaan. Op zeer bijzondere situaties na is het niet mogelijk deze specifieke noodsituatie op te heffen door eigen handelen. Het sturen van een pakket voedsel naar een onbekend adres in Afrika zal niet het gewenste effect hebben als het een daadwerkelijke noodsituatie betreft, aangezien het te laat zal arriveren. Als er daarentegen voldoende tijd is, betreft het geen werkelijke noodsituatie maar slechts een situatie van ernstige behoefte. Er zijn helaas talloze vreemden die zich in een vergelijkbare situatie van behoeftigheid bevinden, en er zijn meestal velen die in principe in staat zouden zijn om aan die behoefte te voldoen. Dan ontbreekt de bijzondere band van afhankelijkheid die de actor tot zorg moet verplichten. De actor is niet uitgepikt: hij is één onder velen. Als er zorg wordt gegeven is dat meestal door een ander zoals een lokale hulpverlener. Het is dan dus niet de thuiszittende actor die zorg verleent. Hoogstens kan hij bijdragen aan die zorg door deze met geld of andere middelen te ondersteunen. Zelfs als hij dat doet, bevindt hij zich niet in een zorgrelatie: hij kan immers geen controle uitoefenen op de zorg die er wordt gegeven, en is ook niet verantwoordelijk als die zorg tekort blijkt te schieten. Bovendien ontbreekt de terugkoppeling van de effectiviteit van zijn handelen. De actor is dus wel betrokken, maar kan geen zorg bieden. Dit geldt in nog sterkere mate als er geen concrete verre vreemden zijn bij wie men betrokken raakt. De noden van verre vreemden gaan ons weliswaar aan, maar zijn doorgaans niet meer dan abstracties. De kennis van de concrete behoeften van concrete individuen ontbreekt. Het is daardoor niet voldoende duidelijk wat er gedaan moet worden.87 De meeste mensen weten niet in welke landen en welke gebieden op zeker moment honger wordt geleden, aan welke voedingsmiddelen schaarste is, welke problemen er zijn om middelen ter plaatse te bezorgen, en of er

86 87

Vgl. Noddings 1984: 86, 89, 90. De bepaaldheid van de daad ontbreekt (Igneski 2001).

289

HOOFDSTUK

9

wellicht geen grotere behoefte bestaat aan andere vormen van hulp. Als er van afstand daden worden verricht, blijken deze vanwege die onbekendheid niet zelden eerder hinderlijk te zijn dan bij te dragen.88 Het is niet goed mogelijk om op afstand daadwerkelijk zorg te bieden voor mensen met wie men niet in een voorafgaande zorgrelatie verkeert: alleen als men zich verdiept in de concrete situaties van de betreffende personen is het geven van zulke zorg mogelijk. De moderne vorm van hulpverlening geschiedt door middel van instituties die de concrete zorg verlenen. Men draagt bij door het geven van donaties. Zulke donaties zijn zelf evenwel geen zorgdaden. Zij zijn niet gericht op concrete personen, en berusten niet op een concrete afweging. Het aannemen van een zorgverplichting tot zulke hulp stuit op theoretische bezwaren. Het gaat immers slechts om daden op basis van bekendheid met abstracte behoeften van abstracte personen. Er kan niet worden overzien wie het dringendst hulp behoeven. Bij normale concurrerende zorgaanspraken is de actor bekend met de concrete behoeften van alle betrokkenen en kan daardoor een afweging maken. Die mogelijkheid ontbreekt bij verre vreemden. Dit is de zorgethische vorm van het bezwaar van overdemandingness. Het is feitelijk onmogelijk om als individu voor grote groepen te zorgen vanwege de beperktheid van het menselijk handelen. Anders dan bij concrete hulp in een noodsituatie houdt het appèl van verre vreemden niet op. Er komt geen einde aan: het kan niet voltooid worden. Een individu kan onmogelijk zelf deze nood van talloze vreemden lenigen.89 Deze analyse verklaart de logica achter het veelvoorkomende fenomeen dat mensen enerzijds bereidwillig zijn om te handelen voor verre vreemden, anderzijds een zekere machteloosheid ervaren omdat zij niet op de normale wijze zorg kunnen bieden. De personen die zij op televisie zien kunnen zij niet direct helpen.90 Er ontbreekt een praktijk die de daden kan normeren. Er is geen volmaakte zorgverplichting om bepaalde daden te verrichten: zo’n verplichting kan immers niet gerelateerd worden aan een bepaald gedrag dat van de goede zorgactor kan worden gevergd. Men kan niet verder komen dan vaststellen dat men ‘iets’ kan en moet doen: een bijdrage leveren aan zorg. Nochtans is verdedigd dat zorgethiek niet onverschillig zou moeten staan tegenover verre vreemden.91 Daar zijn diverse argumenten voor aangevoerd. Het eerste

88

89 90

91

Een voorbeelden is dat er kleding wordt gestuurd naar een rampgebied, terwijl er tekort is aan tenten en een overschot aan kleding. Nell 1975. In de analyse van Kamm (1999, 2000, 2004) houdt dit verband met de afstand van de middelen tot hulp. Zij laat zien dat de voorbeelden van Singer (1972) en Unger (1996) dit relevante punt verhullen. Met andere woorden: de Samaritaanse plicht om een drenkeling te redden is een bijzondere volmaakte plicht die voortkomt uit de bijzondere aanwezigheid van concrete middelen tot handelen en een afhankelijkheid van dit handelen, en niet een species van een algemene volmaakte plicht om vreemden te redden: Singer en Unger moeten aantonen dat de bijzondere plicht verruimd kan worden, het hoeft niet te worden aangetoond dat een beweerdelijke ruime plicht beperkt mag worden. In een consequentialistische analyse blijft dit onderbelicht doordat het consequentialisme als uitgangspunt heeft een algemene volmaakte plicht het nut van eenieder te bevorderen. Card 1990b: 102; Hoagland 1990: 113; Tronto 1989: 182; 1987a: 659; 1987b: 94; 1993: 170; Friedman 1993a: 79-88; Bubeck 1995: 174-180.

290

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

argument is een generalisatie van de zorghouding tot de verhouding tot verre vreemden.92 Een bepaalde openheid tegenover de feiten van de wereld, ondersteund door de schrijnende beelden die moderne media bieden van de noodtoestanden in verre landen, behoren bij een goede zorgactor een impuls op te wekken om iets te doen.93 Zoals hiervoor is aangegeven, biedt dat geen oplossing: men komt niet verder dan een betrokkenheid die zich niet in concrete zorgverplichtingen vertaalt. Het tweede argument is de verwevenheid met verre vreemden. O’Neill94 heeft er op gewezen dat wij veel meer invloed hebben op verre vreemden dan wij denken. Een voorbeeld is de aanschaf van door kinderarbeid vervaardigde producten. Door dergelijke producten aan te schaffen, ondersteunen wij ongewild indirect het voortbestaan van zulke praktijken. Dit hoeft niet direct te betekenen dat de koper volledig verantwoordelijk is voor dergelijke praktijken; het gaat er slechts om dat in dergelijke gevallen de vreemden nabijer zijn dan het lijkt. Ook dit argument doet niet meer dan een aanspraak op zorg te beargumenteren, zonder dat daar uiting aan kan worden gegeven. De impuls om te handelen leidt dus niet tot zorgverplichtingen. Dat neemt niet weg dat er wel sprake kan zijn van een ethische plicht: een onvolmaakte plicht tot handelen.95 De intuïtie dat het goed wordt gevonden dat mensen aan deze plicht invulling geven, toont aan dat het een plicht betreft, niet een moreel neutrale keuze. Doordat er evenwel geen maatstaf is waar het handelen aan kan worden afgemeten, kan dit geen volmaakte plicht zijn. Zij wordt niet afgemeten aan de mate waarin aan het belang van de zorgontvanger is voldaan of de mate waarin de zorgverlener in staat is te handelen. Dat geen sprake is van een volmaakte plicht wordt bevestigd door het feit dat we het waarderen dat vrijwilligers zich inspannen om daadwerkelijk hulp te bieden aan verre vreemden, zonder dat wij onszelf verplicht voelen om hun voorbeeld na te volgen. Zulke vrijwilligers gedragen zich alsof er een volmaakte plicht is; door ongevraagd naar verre landen af te reizen om onbekenden in nood te helpen, anticiperen zij op de toekomstige zorgrelaties met mensen die zij op dat moment nog niet kennen. Dit is analoog aan de daden die een moeder kan tonen voor een nog niet geconcipieerd kind. De vrijwilliger voelt zich verplicht actief bij te dragen, informatie in te winnen, fysiek nabij te komen, om daadwerkelijk zorg te verrichten. Zulke daden zijn binnen een normale zorgrelatie vanzelfsprekend voor de zorgontvanger; de vrijwilliger gedraagt zich jegens de verre vreemden op eenzelfde wijze. Voor de meeste mensen is een dergelijke vervulling van de onvolmaakte plicht evenwel te veeleisend. Het zou zelfs niet wenselijk zijn als iedereen op die wijze zou helpen; er is ook een ‘thuisfront’ nodig. De oplossing die in moderne tijden is gekozen voor de vervulling van de onvolmaakte plicht tot hulp aan verre vreemden, is

92

93 94

95

Noddings 1984/2003: xv. Vgl. Slote 2001: 114-137; Gilligan 1981: 100; Friedman 1993a: 153. Slote 2001: 32; Held 1993: 223. 1996: 113-121, 192. Ook Card 1990b: 102-103; Tronto 1989/1995: 111; Emmett 1966: 139. O’Neill 1989/2000. Evenzo Kant (Metafysik der Sitten, Zweiter Teil, I.II.1.1.A, par. 29-31; uit de plaatsing onder ‘Tugendpflichten’ blijkt dat het een onvolmaakte plicht is) en J.S. Mill (1863/1987: 322).

291

HOOFDSTUK

9

institutioneel van aard.96 Men wordt geacht te helpen door donaties te geven (of andere vormen van ondersteuning te bieden) aan organisaties die tot taak hebben de daadwerkelijke zorg te verlenen.97 Bijzondere individuen geven zich dan op om als vrijwilliger of op (deels) betaalde basis de uitvoering te geven aan deze zorgtaken. Door institutionalisering kan de collectieve verantwoordelijkheid voor zorg gestalte krijgen in de vorm van bijstandsuitkeringen, armenzorg, ontwikkelingssamenwerking. Als de instituties adequaat zijn om de zorg voor zulke vreemden te bieden, kan sprake zijn van een volmaakte plicht om bij te dragen aan de ondersteuning van die instituties.98 Dat is dan geen zorgplicht. Een bijdrage aan dergelijke geïnstitutionaliseerde zorg is vanuit het perspectief van de zorgactor geen zorg: er wordt weliswaar zorg geboden, maar hij doet dat niet zelf. De plicht is slechts gericht op de bijdrage aan de institutie; dat de institutie en de bijdrage gerechtvaardigd wordt doordat deze uiteindelijk zorg biedt, doet hier niet aan af. Het feit dat ik bijdraag aan de belastingen waarmee de bijstanduitkering van mijn buurvrouw en haar dochter wordt betaald, betekent nog niet dat ik voor hen zorg. Ook een donatie is geen zorg.99 Wat met die donatie gebeurt, heb ik niet in de hand; ik weet ook niet of daadwerkelijk aan de behoeften van bepaalde mensen zal worden voldaan. Ik kan geen afweging maken van de meest effectieve manier om aan de behoefte aan zorg te voldoen; evenmin kan ik een concrete afweging maken met concurrerende zorgverplichtingen. Het gaat hier opnieuw om een afgeleide zorgverplichting, die berust op een betrokkenheid bij abstracte belangen van vreemden. Wij bereiken hier de grens van zorgethiek. De hulp aan verre vreemden voldoet niet aan de kenmerken van zorg. Men spreekt over bijdragen aan zorg in de vorm van donaties, die vervolgens door instituties worden aangewend voor het geven van zorg. Zulke donaties houden de vervulling van een onvolmaakte plicht in; maar dit is geen zorgplicht aangezien zij niet voor de invulling kan verwijzen naar een praktijk van een goed zorgverlener. Wel is mogelijk dat er door een actieve, intensievere bijdrage aan de instituties die de zorg op zich nemen, een inhoudelijker invulling aan de impuls tot zorg kan worden gegeven. In dat geval kan er wel sprake zijn van zorg, zij het dat die zorg dan vaak primair de instituties betreft: dat deze zorg voortkomt uit betrokkenheid bij verre vreemden maakt dit nog geen zorg voor die vreemden.

96

97 98

99

O’Neill 1989/2000: 231-232; 1996: par. 5.2, 5.4, 5.5, 6.4, 6.5 en 7.2; Shue 1988, met vele verwijzingen. Shue gaat evenwel uit van een basisplicht om te handelen, die wordt bemiddeld door instituties, zonder dat hij duidelijk maakt wat de status van deze basisplicht is. Evenzo Herman 2002: 248-249; Clement 1995: 75. Waldron 1993: 30 suggereert dat er een volmaakte plicht kan zijn een faire bijdrage te geven aan een instellingen die zorgdragen voor het verschaffen van een rechtvaardige (‘justice not charity’) uitkering of andere zorg aan bijvoorbeeld thuislozen. Buchanan (1987: 568) betoogt dat de bepaaldheid (determination) door de institutionalisering de onvolmaakte plicht tot een volmaakte kan omzetten. Dat financiële bijdragen niet als zorg worden ervaren, bleek treffend na de tsunami van kerst 2004 in Zuid-Oost Azië. De kranten berichtten over mensen die tegen de wensen van hulporganisaties in per se zelf ter plaatse hulp wilden bieden. De bijdrage in de vorm van geld en goederen was voor deze mensen onvoldoende; zij wensten persoonlijk te kunnen bijdragen.

292

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

Alleen bij de concrete hulpverlening (zoals bij de ontwikkelingsverkers) is sprake van daadwerkelijke zorgdaden. Dat instituties een noodzakelijke bemiddelende rol vervullen voor zorg aan verre vreemden, wordt niet altijd onderkend. Een groot deel van de zorgethische literatuur staat tamelijk wantrouwend tegenover instituties, organisaties, en andere abstracte structuren.100 Enig wantrouwen is begrijpelijk, voor zover het al te vaak voorkomt dat mensen slechts aandacht besteden aan dergelijke structuren ten detrimente van de daadwerkelijk vereiste zorg, of dat zulke structuren de zorg die de zorgactor wil verlenen verhinderen door bijvoorbeeld nodeloos strikte regels te stellen. Terecht benadrukt zorgethiek het belang van aandacht voor de concrete behoeften van individuen, die slechts in concrete interactie kunnen worden vastgesteld, gekend, en verzorgd.101 Uit de voorgaande analyse blijkt evenwel dat deze zorgethiek te mager is, als zij daartoe beperkt is. Niet alleen valt de zorg voor verre vreemden hier dan buiten, maar ook blijft deze zorg blind voor de structuren die haar zelf onderhouden. De huismoeder kan haar zorgtaak slechts vervullen doordat zij niet zelf voor inkomen hoeft te zorgen doch dit door een kostwinner of uit een uitkering ontvangt. De comfort en goede zorg die wordt verleend, berusten op een ingewikkelde infrastructuur, die ten dele ook berust op de goedkope arbeid uit ontwikkelingslanden en de versnelde uitputting van natuurlijke hulpbronnen. Een volwaardige ethiek zal ook de voorwaarden voor haar eigen voortbestaan moeten kunnen plaatsen. Een nader onderzoek van de institutionele kant van zorg kan bijdragen aan het wegnemen van het institutionele tekort in de zorgethiek. Bepaalde kritiek op het soort afwegingen en de beperkingen van geïnstitutionaliseerd handelen komt voort uit onwetendheid ten aanzien van de eigenschappen van collectief handelen.102 Die onwetendheid kan daardoor leiden tot gedesillusioneerdheid of zelfs cynisme, wat de steun aan dergelijke instituties doet afbrokkelen. Zorgethiek kan op deze wijze een negatief effect hebben. Men moet beseffen dat een organisatie niet op dezelfde wijze handelt als een grote zorgactor. De logica van instituties verschilt van de handelswijze van de zorgactor. Naast de bijdrage aan bestaande instituties zijn er twee additionele bijdragen die gevergd kunnen worden. Ten eerste kan men ook actie ondernemen om nieuwe of

100

Bijvoorbeeld Noddings 1984: 25, 117. Ook in de ethische literatuur blijft het organisatorische aspect te vaak onderbelicht, zij het dat de laatste jaren hier meer aandacht voor is (zie eerdere verwijzingen, alsmede Murphy 1999). Zie voor een vroege uitzondering Ladd 1975. Overigens staat Noddings (2002: 22-24) tegenwoordig positiever tegenover zorg door middel van instituties, wat zij schaart onder ‘caring about’. 101 Een andere weerstand zou kunnen voortkomen uit de in Amerikaanse conservatieve kringen levende gedachte dat liefdadigheid vrijwillig moet zijn en niet afgedwongen mag worden (dit bespreekt Waldron 1985). Deze gedachte komt wellicht voort uit een onjuist begrip van de zorgethische achtergrond van liefdadigheid (zoals ook ten onrechte wordt gedacht dat bijvoorbeeld ouderlijke zorg slechts vrijwillig behoort te worden gegeven). Instituties hoeven overigens niet altijd een afdwingbare verplichting in te houden tot geven (wel als de inning via belastingen gebeurt, niet als dit via donaties plaatsvindt). De werknemers van de institutie zijn evenwel geen loutere vrijwilligers. 102 Shue 1988: 695-696 merkt niet ten onrechte op dat veel morele filosofen ertoe neigen slechts in individualistische termen te blijven denken.

293

HOOFDSTUK

9

betere instituties in het leven te roepen.103 Ten tweede kan men buiten de bijdrage aan instituties om op individuele basis hulp verlenen.104 Afhankelijk van de precieze behoeftigheid waar het om gaat, en andere omstandigheden – zoals bijvoorbeeld de bijzondere kunde van de actor – kan er een dringender appèl uitgaan naar de actor. Dit blijft evenwel een handelen uit betrokkenheid dat geen zorg is. 9.3.2.

Kritiek op een zorgethische benadering van zorg voor verre vreemden

De zorgethiek is op dit punt niet erg veeleisend. Dit volgt uit de eerdere definities en structuur van zorgethiek. Zorgethiek vindt haar basis in verhoudingen waarbinnen vooronderstellingen gelden die bij zorg voor verre vreemden niet opgaan. Men kan zich afvragen of er dan niet een alternatieve ethische theorie nodig is om zulke hulp voor verre vreemden te behandelen. Er is evenwel geen adequaat alternatief. Vooraf zij er op gewezen dat de zorgethische benadering de bestaande morele intuïties goed vertaalt. Enerzijds is er de gedachte dat er ‘iets’ moet worden gedaan, anderzijds is er de weerstand tegen het aannemen van een volmaakte plicht. In de literatuur wordt als bezwaar tegen een (direct) consequentialistische benadering van hulp aan verre vreemden ingebracht dat dit teveel vraagt: als wij steeds genoodzaakt zouden zijn het geluk van allen te maximaliseren, zou er geen ruimte meer zijn om een gewoon eigen leven te leiden. Dit bezwaar steunt op de intuïtie dat de eisen van de moraal het onder normale omstandigheden mogelijk moeten maken dat er een eigen leven wordt geleid. De meeste ethici accepteren deze randvoorwaarde.105 Deze intuïtie kan worden uitgewerkt in de vorm van het vaststellen van een individuele sfeer van vrijheid of autonomie. Een dergelijke oplossing heeft evenwel het bezwaar dat er dan geen plaats meer is voor de aandrang om toch enige hulp te bieden voor verre vreemden. In de zorgethische benadering is het kunnen leiden van een gewoon leven een gevolg van de (in par. 10.1 te bespreken) verdeling van verantwoordelijkheden, de allocatie van zorg. De hulp aan verre vreemden past hier niet goed in, doordat er geen concrete allocatie is van individuele belangen van een zorgontvanger aan een individuele zorgverlener. Er is slechts een ongerichte betrokkenheid jegens onbepaalde belangen. Dit kan binnen de zorgethiek slechts geplaatst worden als een onvolmaakte plicht tot handelen uit zorg. Daarmee blijft zulke hulp buiten de allocatie van zorg en verstoort het deze verdeling niet, maar is ook niet geheel onverplicht. Tegen dergelijke benaderingen, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen nabije en verre vreemden, wordt wel aangevoerd dat de belangen van verre vreemden een even grote waarde zouden moeten toekomen als de eigen belangen of de belangen van naasten en nabije vreemden. Afstand zou geen verschil moeten uitmaken.106

103

Goodin 1988b: 686nt61: ‘one of our more important duties is to organize political action to press for our community as a whole to discharge these duties [to render assistance across boundaries], rather than necessarily trying to do it all by ourselves.’ Vgl. Nell 1975b; O’Neill 1989: 232. 104 Vgl. Herman 2002: 249, 252. 105 Zie Fishkin 1982; Scheffler 1982 en 1992; Murphy 2000; Mulgan 2001. Uitzonderingen zijn Kagan 1989; Mayerfeld 1999. Ik zal niet op hun bezwaren ingaan, wat in dit kader te ver zou voeren, en ga derhalve uit van de juistheid van deze intuïtie. 106 Bijvoorbeeld Singer 1972 en 2004; Unger 1996; Mayerfeld 1999; Arneson 2004.

294

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

Deze kritiek gaat voorbij aan het gegeven dat een verantwoordelijkheid gealloceerd moet worden om tot concrete plichten te kunnen leiden. De zorg voor verre vreemden is reeds vanwege de omvang van de benodigde hulp een collectief probleem.107 Om zo’n collectief probleem te individualiseren is een regeling nodig. In de zorgethische benadering wordt dit (buiten zorgrelaties) gerealiseerd door de eis van nabijheid, het ‘uitgepikt’ zijn van de zorgverlener, en de afhankelijkheid bij de zorgontvanger. De direct consequentialistische kritiek omzeilt de moeilijkheid door de collectieve verantwoordelijkheid zonder meer op te leggen aan het individu.108 Daarmee is dat probleem echter niet opgelost.109 Het aanwijzen van zulke hulp als een onvolmaakte plicht respecteert dit verschil tussen individuele en collectieve verantwoordelijkheid. In een direct consequentialistische theorie vallen onvolmaakte plichten evenwel moeilijk te plaatsen: zij verdragen zich immers slecht met de eis van maximalisatie.110 Als de volmaakte plicht tot hulp dan niet beperkt zou zijn, zou zij gelden jegens alle hulpbehoevenden, overal ter wereld. Het individu zou overladen worden met aanspraken om hulp voor verre vreemden waar hij in feite niet aan kan voldoen, terwijl hij de geringere hulp voor bekenden en nabije vreemden die hij wel kan realiseren moet achterstellen, omdat de betreffende belangen geringer zijn. Die consequentie wordt algemeen verworpen.111 Bij direct consequentialistische theorieën die uitgaan van een volmaakte plicht tot het geven van zulke hulp gaat de aandacht daarom uit naar de wijze waarop een beperking kan worden aangebracht.112 Daar zijn diverse voorbeelden van. Michael Slote (1985) introduceerde de gedachte van satisficing, het aanleggen van een grens waarboven het niet verplicht is het nut verder te maximaliseren. Scheffler (1982) koos als oplossing het invoeren van een weging van het nut voor het individu zelf en het nut dat door anderen wordt opgebracht. Murphy (2000) stelde voor dat ieder individu niet verplicht was tot meer dan dat wat onder ideale omstandigheden, waarin ieder doet wat van hem verwacht wordt (full compliance), van elk individu wordt vereist, wat neerkomt op een notie van fairness. Een ander type alternatief geeft Mulgan (2001), door een splitsing in twee domeinen voor te stellen. Het eerste domein is dat van de ‘nabije’ personen, waarbinnen een moraal van reciprociteit prevaleert, die hij invult als regel-consequentialisme. Het tweede domein is dat van de

107

Daarnaast zijn er, zoals in de vorige paragraaf aangegeven, ook collectieve elementen in de oorzaken van deze problemen. 108 Een indirect consequentialistische theorie hoeft dit probleem niet te hebben; ik zal daar in par. 9.6 op in gaan. 109 Overigens wijzen diverse auteurs (Hurley 2003: 860-863; Scheffler 2001) op de collectivistische elementen in een adequate aanpak van het probleem van de handelingen ten gunste van verre vreemden. 110 Het is vermeldenswaardig dat J.S. Mill dergelijke plichten wel erkende als onderdeel van moraal (Utilitarianism (1863) Ch.V, al. 15). Hij is hierom bekritiseerd, omdat dit niet goed in zijn systeem zou passen (bv. Lyons 1982). 111 Singer is inconsequentheid verweten toen hij zijn zieke vader verzorgde, en niet de vreemden die nog dringender hulp behoefden (Singer 2004: 29). 112 Hurley 2003: 853 wijst er op dat dit het inherente probleem is van deze benadering, en dat het logischer zou zijn te beginnen met een beperkte plicht die dan (onvolmaakt) verbreed moet worden. Hij noemt op p. 852 Foot (1985c/2002a) als voorbeeld voor zo’n alternatief.

295

HOOFDSTUK

9

overige personen, welk domein wordt geregeerd door een moraal van necessity: er moet op akt-consequentialistische basis worden gehandeld ten behoeve van levensbedreigende gevaren of behoeften, maar buiten dat zijn er geen verplichtingen. Deze splitsing vertoont enige gelijkenis met de zorgethische benadering, doordat er verschil wordt aangebracht in de benadering van de belangen en behoeften van personen naar gelang hun relatie tot de actor. De aanvaardbaarheid van de theorie hangt mede af van de juiste balans tussen de beide domeinen. Mulgan stelt daar een bepaalde formule voor, met een gewogen voorkeur voor de eigen belangen (2001: 269). De gedachte is dat door het kiezen van de juiste weging onze intuïties correct zouden kunnen worden gemodelleerd. Het bezwaar van al deze alternatieven is dat zij, voor zover zij niet kwetsbaar zijn voor welgekozen tegenvoorbeelden,113 niet op eenvoudige wijze in de praktijk zijn toe te passen. Zij gaan uit van een mogelijkheid van getalsmatige weging van nut, terwijl er in de praktijk geen bruikbare, aanvaarde schaal voor meting en weging is. Op zijn best kunnen deze theorieën worden beschouwd als een poging een rechtvaardiging te geven voor een minimumbijdrage die gestalte kan krijgen in een volmaakte plicht, uit te werken in een institutie of maatschappelijke praktijk. Deze theorieën vullen dan in zoverre een zorgethische benadering aan. Een alternatieve grondslag voor zulke verplichtingen in het algemeen geven zij niet. De conclusie is dat de omvang en invulling van hulp voor verre vreemden in het algemeen onbepaald is, zodat iedere theorie te kampen heeft met een onduidelijkheid op dit punt. Dit geeft aan dat er inderdaad geen volmaakte plicht tot het geven van zulke hulp bestaat. In de zorgethische benadering is deze onduidelijkheid verklaard: normale ethische intuïties zijn gebaseerd op directe contacten, waar een welbepaalde mogelijkheid tot handelen bestaat. Voor de verhouding tot verre vreemden zijn de morele intuïties onvoldoende betrouwbaar. Om deze problemen te kunnen behandelen in de praktijk is er additionele theorievorming nodig. Een institutionele benadering zou hier beter op zijn plaats zijn.114 Men kan alternatieve theorieën beschouwen als evenzovele pogingen een onderbouwing te geven voor toekomstige en bestaande instituties.

9.4.

Zorg voor dingen

Een vorm van zorg die in de literatuur sporadisch aandacht krijgt, is de zorg voor anderen dan mensen.115 Dit betreft zorg voor levende en dode dingen (dieren, plan113

Deze problemen houden mede daarmee verband dat een beperking van de volmaakte plicht bij deze theorieën geen ruimte laat voor de mogelijkheid dat er méér dan de plicht zou moeten worden gedaan, supererogatoir of vanwege een onvolmaakte plicht. 114 Goodin 1985: 163 duidt de verplichting tot hulp voor verre vreemden aan als een collectieve verantwoordelijkheid in plaats van een individuele verantwoordelijkheid. Kennelijk bedoelt hij dat op het collectief wellicht een volmaakte plicht rust om hulp te bieden, welke analyse ik onderschrijf zonder daar in dit verband verder op in te gaan. 115 Tronto 1987b; 1989; 1993: 103, 108; 1995; Hoagland 1990: 110; Noddings 2002: 150175; Manning 1992a: 48; Blustein 1991: 34-37; Vorstenbosch 2005: 114-146. Vermelding verdient voorts Goodin (1985: 179-186), die een vergelijkbare analyse geeft voor de kwetsbaarheid van dingen (dieren, de natuur) voor ons handelen. Die kwetsbaarheid is volgens hem op zichzelf al een reden voor bijzondere verplichtingen tegenover deze dingen.

296

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

ten, kunstwerken, artefacten, gebouwen) of voor meer abstracte entiteiten (gedachten, theorieën, goede zaken, bewegingen, sociale instituties). Deze zorg is geen zorg in zorgethische zin: er ontbreekt een zorgethische respons van de zorgontvanger,116 er is geen mogelijkheid van overleg. Toch is er reden hier op in te gaan. Allereerst doet het feit dat deze zorg geen zorg in zorgethische zin is, er niet aan af dat het wel zorg is in de gewone betekenis van het woord: daden gericht op het welzijn, de instandhouding, de goede toestand van het object. Op veel punten is deze zorg analoog aan de zorg voor mensen. De betrokken personen blijken deze zorg veelal als verplichtend te ervaren, ook los van een eventuele contractuele of andere verplichting jegens een ander mens. Er wordt een zorghouding, een betrokkenheid bij het welvaren van dit object verwacht, of het nu een dier, een plant, of een dood object als een bedrijf of een ideële zaak betreft. Hoewel de betrokkenheid bij zielloze objecten wordt soms met meewarigheid aanschouwd, zijn dit geen zuiver persoonlijke eigenaardigheden, maar betreft het wenselijke disposities.117 Men verwijst hierbij naar het feit dat de wereld onderhoud behoeft,118 welk onderhoud dezelfde structuren vertoont als de zorg voor mensen.119 In hoofdstuk 4 is aangegeven dat zulke daden in het recht zonder meer als zorg worden opgevat. Omdat het object van zorg in zulke gevallen niet algemeen als ‘doel op zich’ wordt beschouwd, is zulke zorg niet zonder meer moreel van aard.120 Zij staat echter ook niet geheel buiten de moraal. In veel gevallen is er namelijk een achterliggend menselijk belang bij de zorg voor zo’n object.121 Het beheer van een landgoed voor de eigenaar, het onderhoud van een dijk, zijn activiteiten die vanwege de ermee gemoeid zijnde menselijke belangen moreel relevant zijn. De zorg die dan gegeven wordt is evenwel geen zorg voor die belangen. Het gaat om zorg voor het object van zorg, ten behoeve van de achterliggende belangen. Het verschil bestaat eruit dat de zorg voor achterliggende belangen de ruimte laat voor alternatieven. Een dijkgraaf die voorstelt de bevolking te verhuizen en een gebied aan het water prijs te geven, handelt ten behoeve van die achterliggende belangen, niet uit zorg voor de dijk zelf. Stelt hij daarentegen een kostbare operatie voor om de dijk te verstevigen, terwijl er

116

Noddings 1984: 169 wijst erop dat het element van ‘completion’ ontbreekt: de affectieve respons van de zorgontvanger. Ten aanzien van dieren ziet zij aanleiding voor een tussenpositie nu deze een reactie geven die volgens haar als respons kan worden beschouwd (Noddings 1984: 155, vgl. 148-159). Zie over zorg voor planten Noddings 1984: 159-161. 117 Noddings 1984: 21-22, 161-169, vgl. Swierstra 1999 over aandacht voor technische objecten. O’Neill 1996: 203-204 spreekt vanuit een ander perspectief over het verwerpen van onverschilligheid ten aanzien van de natuurlijke omgeving. 118 Spelman 2002, 2004. Emmet (1966: 212) citeert de Wijsheid van Jezus Sirach (38:34), sprekend over de mensen die ‘de dingen van de wereld in stand’ houden. 119 Spelman 2004: 52-55. 120 Ik ga hier niet in op de vraag of dieren, planten of dode objecten een zelfstandige morele status hebben los van enig menselij belang bij het bestaan ervan. Voor zover zij zodanige morele status bezitten, zal zorg voor zulke objecten ook moreel van aard zijn. 121 Noddings 1984: 161-162. Dit kan anders zijn bij dieren en planten. Ik neem geen stelling in op dit punt; indien wordt uitgegaan van een zelfstandige, intrinsieke waarde van het zorgobject is daarmee onmiddellijk het morele belang van zorg voor dat objecft gegeven. De verwijzing naar menselijke belangen dient voor diegenen die zo’n intrinsieke waarde niet accepteren.

297

HOOFDSTUK

9

goedkopere of betere alternatieven zijn, handelt hij louter uit zorg voor de dijk zonder aandacht voor de achterliggende belangen. Het gaat hierbij om middellijke zorg (par. 2.4.6). De belangen zijn vastgelegd in een concreet object of toestand, waar de actor voor zorgt. Het is verleidelijk de gewone zorgethische benadering op zodanige zorg toe te passen. Niettemin is vanwege de splitsing van het object van zorg en de betrokken belangen de normale beschouwingswijze niet te handhaven. In het juridische deel zagen wij (hoofdstuk 4) dat van de actor meestal niet meer wordt gevraagd dan dat hij het object voor de belanghebbende verzorgt. De achterliggende belangen mag hij doorgaans buiten beschouwing laten. Zodanige abstractie van de werkelijke belangen is in het maatschappelijk verkeer gewenst: het is ondoenlijk en ook onwenselijk als men bij iedere sociale of zakelijke interactie een volledige zorgrelatie zou moeten aangaan waarbij alle belangen moeten worden afgewogen. Schuldeiser en schuldenaar willen meestal de discussie beperken tot een concreet object, waarvan de integriteit moet worden behouden. Dat neemt niet weg dat, zoals we in hoofdstuk 4 en 6 hebben gezien, er toch ook een zekere aandacht voor de achterliggende belangen wordt vereist,122 en in sommige gevallen de zorg geheel dóór het primaire object heen gericht moet zijn op de werkelijke belangen.123 In zulke gevallen is er dus geen eenduidige morele eis dat ofwel altijd geheel van de achterliggende belangen kan worden geabstraheerd ofwel altijd de achterliggende belangen moeten prevaleren. De actor zal in zulke gevallen primair gericht zijn op zorg voor het concrete object, zonder zich te bekommeren om de daarmee gemoeid zijnde belangen, nu dat doorgaans ook gewenst is. Niettemin zal een dergelijke myopie om algemeen morele redenen gelaakt worden in gevallen waar wel aandacht voor die achterliggende belangen vereist is. Dit geldt te meer als de zorg voor het object voortkomt uit zorg voor de belanghebbende: een voorbeeld is de vriend die tijdens de vakantie zorgt voor de tuin van zijn vriendin. Dan is de zorg voor het object een daad van zorg voor de zorgontvanger en in zoverre zorgethisch relevant. Zorgethisch gezien zal de zorg voor het object dan altijd moeten worden beoordeeld binnen het geheel van de verzorgde belangen. Hoewel de zorg voor het object meestal tevens de belangen van de betrokkene dient, zijn gevallen denkbaar waar dit anders ligt (zoals de zorg voor een gevaarlijk huisdier als een luipaard). Voor zulke zorg voor objecten kan men een analogie trekken met zorg in zorgethische zin, waarbij weliswaar de zorg voor de zorgontvanger voorop staat, maar ook steeds rekening moet worden gehouden met de andere belangen die aan de orde kunnen zijn en die (als randvoorwaarde) in de afweging moeten worden betrokken. Deze verzelfstandiging van de zorg ten aanzien van een object dat slechts middellijk van belang is, kunnen we misschien nog het duidelijkst zien bij de zorg voor een ideële ‘zaak’, een ‘goed doel’, een sociale ‘beweging’.124 Men zal meestal pas bij een zaak of een doel betrokken raken omdat dit naar men meent goede effecten

122

Zoals ingeval van dwaling, of bij het in par. 4.3 genoemde arrest HR 24 september 2004, NJ 2004, 672. 123 Zoals bij de behandeling door banken van opdrachten tot schrijven van opties (par. 6.3.3) 124 Vgl. Dalmiya 2002. Noddings 1984: 112 noemt dit ‘caring about’. Een voorbeeld is de vroegere strijd tegen de apartheid in Zuid-Afrika (O’Neill 1996: 207).

298

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

voor mensen zal hebben.125 Deze effecten worden meestal niet direct nagestreefd, maar via een omweg. Zo is het niet tegenstrijdig om via een politieke partij lastenverlichting na te streven of herverdeling van inkomen, maar voor dat doel bijdragen te vragen die er eerst toe zullen leiden dat degenen die van de beoogde maatregelen profiteren geld kwijtraken. Evenmin is het tegenstrijdig om hard te werken met het oog op toekomstige vrije tijd. Om die zaak te behartigen zullen er allerlei subdoelen moeten worden bereikt, zoals het oprichten van een vereniging, het opstellen van rapporten, het contact opnemen met politici of journalisten, het geven van voorlichting en het optreden in het publieke veld. Het nastreven van elk van deze subdoelen komt primair neer op zorg voor de zaak, of voor het concrete subdoel. Het achterliggende motief verdwijnt dan naar de achtergrond: dat is de enige manier om de taak behoorlijk uit te voeren, door zich op die taak te concentreren. Mensen maken niet bij iedere daad opnieuw een volledige afweging van de uiteindelijke gevolgen voor het door hen uiteindelijk nagestreefde doel; zij concentreren zich op het naastgelegen doel dat naar men aanneemt (bijvoorbeeld omdat dit de uitkomst was na eerdere overweging, of omdat men dit op gezag van een ander aanneemt) ook het uiteindelijke doel naderbij zal brengen. Dit neemt niet weg dat in dergelijke gevallen op de achtergrond, en soms ook op de voorgrond, het uiteindelijke doel wel een rol blijft spelen: het kan steun bieden in momenten van twijfel of zwakte, en kan aanleiding zijn om op zeker moment afstand te nemen van de middelen die door anderen zijn voorgeschreven voor het nastreven van de zaak.

9.5.

Zorg voor instituties

Een bijzondere vorm van zorg voor objecten is de zorg voor instituties.126 Een institutie is een geheel van verwachtingen, regels, normen en intenties die het handelen van mensen anders dan louter door directe fysieke dwang structureren en begrijpelijk maken. Instituties zijn noodzakelijk om te verklaren waarom mensen bepaalde handelingen verrichten of nalaten. Zij maken sociale feiten mogelijk (vgl. Searle 1995, Berger en Luckmann 1966), zoals het in het huwelijk treden, een hypotheek afsluiten, een belofte doen. Men kan spreken van instituties als het huwelijk of geld, of omvattender instituties zoals de katholieke kerk of het recht. Een institutie valt niet samen met de materiele neerslag ervan, ook al kan zij daar in hoge mate van afhankelijk zijn. Instituties zijn om verschillende redenen van belang. Ten eerste kunnen zij de belichaming vormen van de zorg voor een ‘zaak’, een ‘goed doel’. Liefdadigheidsinstellingen zijn de institutionalisering van de op individuen rustende onvolmaakte plicht tot liefdadigheid. Ten tweede kunnen zij dienen ter collectivering van volmaakte plichten, zoals de ziekenzorg en ouderenzorg. Zij nemen dan niet de volmaakte verplichting tot het verschaffen van zorg weg, doch laten toe dat deze verplichting gedelegeerd wordt. Voor zover zij niet de verplichting geheel overnemen, kunnen zij ten minste de te verschaffen individuele zorg ondersteunen.127 Ten derde 125

Overigens volgt hier nog niet zonder meer uit dat de zaak moreel goed is; daar is een nadere beoordeling voor nodig, waarover par. 9.6. 126 Vorstenbosch 2005: 134-142. 127 Held 1993: 86 verdedigt de prioriteit van zorg voor personen, maar wijst er ook op dat bijvoorbeeld sociale regelingen moeten worden geschapen die zulke zorg mogelijk maken.

299

HOOFDSTUK

9

kunnen instituties een maatschappelijke betekenis hebben doordat zij zaken van algemeen belang verschaffen waarvan het minder duidelijk is of er een individuele (al dan niet onvolmaakte) plicht bestaat deze te verschaffen. Een voorbeeld is het (hoger) onderwijs: ofschoon ouders hun kinderen enige opvoeding zullen moeten geven, gaat het te ver te stellen dat er zonder meer een volmaakte morele plicht is om hen bij afwezigheid van dergelijke instituties een wetenschappelijke training te verschaffen. De institutie maakt het mogelijk de scholing te geven, omgekeerd ontstaat door die mogelijkheid eerst een eventuele plicht. Die is een voorbeeld van de wijze waarop het bestaan van instituties de omvang van verplichtingen kan beïnvloeden.128 Ten vierde zijn sociale rollen (par. 9.1) vaak onderdeel van instituties. Zij kunnen op eenzelfde wijze vatbaar zijn voor verzwakking van de institutie. Zo zien we in de moderne tijd de rol van kloosterling (monnik of zuster) afkalven en wellicht teloor gaan als gevolg van een gebrek aan participatie en maatschappelijke interesse. Uit het gegeven dat instituties moreel van belang kunnen zijn, volgt dat het moreel ook van belang kan zijn dat er voor instituties gezorgd wordt.129 De meeste instituties hebben onderhoudswerk nodig. Zo zijn er sociale rituelen die uitsterven doordat een jongere generatie deze als ouderwets beschouwt en geen behoefte meer heeft deze in stand te houden en voort te zetten. Instituties zijn bijzonder in vergelijking tot stoffelijke objecten en levende wezens doordat zij in zekere zin van iedere participant actie vragen. Instituties behoeven naast onderhoud van normen ook compliance, ‘gehoorzaamheid’, ‘navolging’.130 Een institutie waarvan de normen door niemand worden gevolgd (hetzij doordat men binnen de institutie de normen op grote schaal schendt, hetzij doordat men de institutie verlaat) is geen lang leven beschoren. Dat betekent niet dat iedere afwijking funest is. Wel betekent dit dat de participanten reeds vanwege het feit dat zij onderdeel zijn van een institutie die zij positief waarderen, in beginsel de institutionele regels hebben na te leven, ook waar in het concrete geval niet direct nadeel voor de institutie uit volgt. Navolging is de regel, afwijking de uitzondering. Dit is ook nodig om de institutie goed te laten functioneren. Zo heeft een ziekenhuis regels omtrent bezoekuren waar vrij strikt de hand aan moet worden gehouden omdat anders de gang van zaken voortdurend wordt verstoord. Dit is van belang, nu vele zorgethisch relevante rollen onderdeel uitmaken van een institutie. In de zorgethische afweging zal zulke naleving van de regels van de institutie evenwel moeilijk op waarde zijn te schatten, als geen concreet belng met naleving is gemoeid. De regel lijkt dan slechts als externe randvoorwaarde te functioneren. Een afwijking van de bezoekuren in één enkel geval zal op zichzelf weinig problemen veroorzaken, maar als dit voortdurend plaatsvindt, wordt het belang dat bij brede naleving van de regel is gemoeid wel ondermijnd. Overigens heeft zo’n regel ook voordelen voor de zorgverlener zelf, die hiermee de zorgontvanger een-

128

Herman 1993: 235. O’Neill 1996: 147 stelt dat bijzondere volmaakte plichten (special perfect duties) sociale structuren en praktijken, zoals instituties, vergen die op specifieke actoren welomschreven verplichtingen leggen. 129 Shogan 1988: 21; Manning 1992b: 65; Vorstenbosch 2005: 139. 130 O’Neill 1996: 202; Murphy 1999: 262-263. Vgl. Waldron 1993: 23 over cooperatie als voorwaarde voor rechtvaardigheid; ook Buchanan 1987 over het probleem van grootschalige cooperatie bij liefdadigheid.

300

ZORGETHIEK BUITEN PERSOONLIJKE ZORGRELATIES

voudig duidelijk kan maken waarom bezoek nu niet kan worden toegelaten, zonder dat hij steeds weer de discussie hoeft aan te gaan of dit nu wel of niet overlast oplevert. In de zorgethiek is betrekkelijk weinig aandacht voor zulke regels die in het algemeen een belang dienen dat in het concrete geval slechts in geringe mate aan de orde is. Zulke abstracte regels kunnen ook zorginterne doelen dienen, zij zijn niet louter uitwendig aan de zorg.

9.6.

Conclusie

In dit hoofdstuk is een uitbreiding van zorgethiek buiten het domein van intieme persoonlijke relaties gepresenteerd. Aangegeven is dat zorgrelaties kunnen voortkomen uit rollen of uit een bezorgdheid die ingeval van een concrete afhankelijkheid wordt ‘ingeschakeld’. Verder kunnen losse zorgdaden voortvloeien uit concrete afhankelijkheden bij nabije vreemden. Deze leiden alle tot concrete volmaakte zorgplichten en -verplichtingen. Daarnaast kan de bezorgdheid aanleiding zijn tot betrokkenheid bij het lot van verre vreemden: dit kan echter niet leiden tot een plicht tot zorg. Wel kan dit de vorm aannemen van een onvolmaakte plicht tot geven van hulp. De ontoereikendheid van deze beperkte individuele plichten moet worden opgevangen door collectieve zorg, zoals bijstand, armenzorg, en ontwikkelingssamenwerking. Tot slot kan ook gesproken worden over zorg voor dingen en objecten; de morele waardering van zulke zorg kan gebaseerd zijn op de menselijke belangen bij zulke dingen, of op intrinsieke waarde van zulke dingen. Dit is evenwel op zichzelf geen zorg in zorgethische zin.

301

Hoofdstuk 10. Het stelsel van zorgethische relaties

In de vorige twee hoofdstukken is de zorgrelatie behandeld, en zijn diverse uitbreidingen van de tot die relatie behorende zorghouding en zorgplicht besproken. Kortheidshalve spreek ik hier over de overkoepelende term ‘zorgethische relaties’ of zorgverhoudingen, waarmee ik dus ook doel op verhoudingen zoals die jegens nabije vreemden, die nog geen zorgrelatie inhouden maar wel tot zorgplichten aanleiding kunnen geven vanwege een feitelijke, zorgethisch relevante, gerelateerdheid in de vorm van nabijheid. In dit hoofdstuk zal ik bespreken hoe deze verschillende zorgethische relaties samenhangen. Daartoe zal ik eerst het stelsel van zorgethische relaties als geheel uiteen zetten, waarbij ik ook zal in gaan op de rechtvaardiging van concrete relaties. Daarna ga ik in op enkele problemen die zich kunnen voordoen. Eerst bespreek ik zorgconflicten, dat wil zeggen, concurrerende aanspraken op zorg. Vervolgens behandel ik falende zorgrelaties: gevallen waar de zorgrelatie niet goed werkt voor zorgontvanger of zorgverlener. De relatie tussen zorgethiek en alternatieve benaderingen of principes, in het bijzonder rechtvaardigheid en autonomie, komt in hoofdstuk 11 aan de orde.

10.1.

De rechtvaardiging van het zorgethisch stelsel

Tot nog toe is onbeantwoord gebleven waarom zorg in zorgethische relaties goed is. In de zorgethiek komt deze vraag zelden aan de orde. Binnen de zorgrelatie vooronderstelt de zorgverlener immers dat er zorg aan de zorgontvanger mag en moet worden gegeven.1 De relatie rechtvaardigt voor hem de zorg.2 Dat roept evenwel de vraag op, waarom de relatie die tot deze zorg leidt goed is. Het feit dat de zorgverlener om de zorgontvanger geeft en daarvoor zorgt is een filosofisch ontoereikende rechtvaardiging. ‘After all, what is morally special about the things I happen to care about?’3 Het gaat dus om de externe rechtvaardiging van zorg. Daartoe zal ik eerst bespreken hoe het tot nog toe beschreven stelsel van zorgplichten als geheel eruit ziet. Vervolgens ga ik in op de rechtvaardiging van concrete zorgplichten en de verdeling van zulke zorgplichten. 10.1.1. Het stelsel van zorgethische plichten Het hier beschreven stelsel van zorg houdt in, dat de zorgverlener zich in diverse zorgethische relaties bevindt: persoonlijke zorgrelaties, en min of meer abstracte 1

2

3

Hier wijst Ruddick (1989: 78) op. Frankfurt (1982/1988: 93) drukt dit zo uit: de zorg maakt het object belangrijk. Noddings (1984: 111) zegt dat vanwege de relatie er een presumptie (trust) is dat het object zorg dient te ontvangen. Zie ook Card 1990b: 105-106, Houston 1990. Ik ga niet in op de juistheid van concrete zorgdaden; dat komt aan de orde bij zorgconflicten en de relatie tussen zorg en rechtvaardigheid in par. 10.2 en hoofdstuk 11. Arneson (2004: 49), in een discussie omtrent benificence.

303

HOOFDSTUK

10

potentiële zorgrelaties vanuit bezorgdheid. Daarnaast zijn er enkele onvolmaakte plichten die voortkomen uit bezorgdheid: de plicht tot liefdadigheid (charity) en weldoen (benificence). De zorgactor dient zich bij zijn handelen rekenschap te geven van de toepasselijke zorgethische relaties, en op basis daarvan zijn beslissing te nemen. Bij conflicten zal hij een afweging moeten maken. De zorgactor ziet zich derhalve geconfronteerd met een bundel zorgplichten. De concrete zorgrelaties zijn uiteindelijk ingebed in de overkoepelende identiteit van de zorgverlener, welke bepaald is door datgene waar hij ‘om bezorgd is’ (cares about).4 Deze identiteit (die dus verschillende aspecten vertoont) is voor de zorgverlener de grondslag voor zorg. Dit geldt zowel voor de identiteit in concrete persoonlijke zorgrelaties, als voor de algemene bezorgdheid die tot hulp voor verre vreemden kan leiden. Wat resultaat betreft lijkt deze bundeling van bijzondere plichten sterk op Goodins model van ‘assigned responsibility’.5 In dat systeem worden de verschillende maatschappelijke verantwoordelijkheden eveneens verdeeld over concrete actoren. Er zijn evenwel twee verschillen. Goodin beziet de verantwoordelijkheid slechts van de objectieve zijde en negeert daardoor de subjectieve, deugdethische kant, die van betekenis is bij de vraag in hoeverre zorgverleners kunnen ‘omschakelen’ met betrekking tot hun verantwoordelijkheden. Daarnaast baseert hij de bijzondere plichten op algemene plichten. De verdeling van zorg onder bijzondere relaties en plichten beschouwt hij als een concretisering van algemene plichten. In het hier verdedigde model worden algemene plichten tot zorg daarentegen beschouwd als een generalisatie van concrete bijzondere plichten.6 Weliswaar ligt hier een algemene betrokkenheid aan ten grondslag, doch deze betrokkenheid is zelf geen plicht. Zij is niet meer dan de grondslag voor concrete plichten.7 10.1.2. De rechtvaardiging van concrete zorgplichten De rechtvaardiging voor dit systeem van zorg hangt van twee vragen af: ten eerste de vraag of en onder welke voorwaarden een concrete zorgplicht moreel positief te waarderen is, ten tweede de vraag hoe de verdeling van zorgplichten zelf gerechtvaardigd kan worden. In deze paragraaf ga ik op de eerste vraag in; de tweede vraag komt in de volgende paragraaf aan de orde. Als eerste is de vraag naar de rechtvaardiging van de eerder besproken zorgplichten. Waarom zijn bepaalde concrete zorgplichten goed?8 In zijn veelgeciteerde artikel ‘The importance of what we care about’ (1982) stelt Harry Frankfurt dat zorg

4 5 6

7

8

Par. 8.2. 1988b: 678, vgl. 1985. Ook Pettit en Goodin 1986: 666 e.v. Pettit en Goodin 1986: 658 wijzen er op dat volgens common-sense morality bijzondere plichten (special duties) worden beschouwd als onafhankelijk van algemene plichten. Goodin lijkt ten dele in te zien dat een algemene plicht zonder concrete verantwoordelijkheid op problemen kan stuiten; hij merkt op dat voor toekennen van verantwoordelijkheden duidelijk moet zijn wie verantwoordelijk is en waarvoor (1988b: 678-9nt41). Kuhse 1997: 158, 160; Card 1990a/1995: 93; Biller-Adorno 2001: 154-156. Friedman (1993a: 39ff.) voert aan dat relaties niet per definitie goed zijn, zodat er een onafhankelijke maatstaf gevonden moet worden om goede van slechte relaties te onderscheiden.

304

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

en ethiek gescheiden domeinen zijn: ‘Ethics focuses on the problem of ordering our relations with other people’, terwijl zorg betrekking heeft op ‘what to do with ourselves, and we therefore need to understand what is important or, rather, what is important to us’ (1982/1988: 80-81). De conclusie is dat ‘the question concerning what is most important is distinguishable from the question what is morally right’ (1982/1988: 82). In het bijzonder neemt hij aan (vgl. 2004: 12) dat het ‘zorgen voor’, ‘geven om’,9 niet impliceert dat het object van zorg waardevol is. Het geeft alleen aan dat het object voor de zorgverlener belangrijk is (en zijn identiteit vormt).10 Als evenwel ethiek betrekking heeft op ons handelen tegenover andere personen, zou zorg voor personen uit de aard der zaak ethisch van betekenis zijn. Als zorg inhoudt dat het object van zorg belangrijk wordt gevonden, en de ethisch correcte houding is dat mensen belangrijk worden gevonden, zou zorg voor mensen ethisch juist moeten zijn. Ofschoon Frankfurt het niet zegt, lijkt het in zijn opvatting niet onjuist om te spreken over ethische zorg. Baier (1982/1985a) en Mendus (2002: 105-117, 125) betogen dan ook dat de scheiding tussen zorg en ethiek niet zo strikt is als Frankfurt stelt: indien iemand voor de verkeerde dingen zorgt (waardeloze dingen of ‘slechte’ zaken zoals racistische of terroristische bewegingen) geeft dat aanleiding tot morele afkeuring. Dit argument geeft aan dat het onjuist is de waarde van zorg te bepalen onafhankelijk van de waarde van het object van zorg en de gevolgen daarvan. Volgens deze gedachtengang zou het verder mogelijk zijn zorg voor dingen ethisch positief te waarderen, namelijk voor zover die zorg ethisch positieve gevolgen heeft. We zien derhalve twee onderscheiden: tussen zorg voor mensen of voor dingen, en tussen de zorg op zichzelf genomen of mede beoordeeld naar haar gevolgen. De gangbare positie is dat ethiek slechts betrekking heeft op mensen, en wel op de gevolgen voor mensen. In par. 9.4 is aangegeven dat zorg voor dingen geen zorg in zorgethische zin is; dat sluit evenwel niet uit dat zodanige zorg – waar dit gevolgen voor mensen heeft – ethisch van belang is. Als eerste is aan de orde het onderscheid tussen zorg als zodanig en de gevolgen van zorg. Dat een arts het leven van een mens redt wordt in het algemeen positief gewaardeerd. Het is dan niet nodig de verdere gevolgen te beoordelen. Als het evenwel gaat om patiënt die een gevaarlijke terrorist is die van plan is een grote aanslag te plegen, kan een aarzeling optreden of die zorg in concreto wel zo wenselijk is.11

9

10

11

‘Care for’ heeft beide betekenissen, waardoor de affectieve (deugdethische) kant als vanzelf wordt gezien als verbonden aan de handelende kant van zorg. Ik spreek hier over ‘object’ als technische term voor alle soorten zorgontvangers. Er is niet bedoeld dat er sprake is van een subject-objectverhouding met een objectivering in Hegeliaanse of Sartriaanse zin. Ik verdedig hier niet dat de dokter zijn werk niet zou moeten uitvoeren; ik geef slechts aan dat het morele oordeel niet zo eenduidig is dat het redden van mensenlevens altijd als geheel goed wordt ervaren. De meningen lopen hierover uiteen. Voor diegenen die dit voorbeeld niet overtuigend vinden, wijs ik op de advocaat die de schuldige verdachte verdedigt: grote delen van de bevolking achten deze verdediging ongewenst en zelfs moreel onjuist (welk oordeel overigens op ontoereikende kennis van de rol van advocaat lijkt te berusten). Dit geeft aan dat in zo’n geval de gevolgen mede worden betrokken in de beoordeling van de zorg.

305

HOOFDSTUK

10

De gevolgen van een genezing zijn dan namelijk onwenselijk. Toch zal het feit dat de arts zijn werk uitvoert niet als ethisch verkeerd worden veroordeeld, in ieder geval niet indien hij niet op de hoogte is van de misdaden van zijn patiënt. Hij heeft slechts tot taak om mensen te genezen, en over het algemeen is de genezing een goede daad.12 We moeten derhalve onderscheid maken tussen de daad zoals deze door de arts subjectief in zijn rol wordt ervaren, namelijk het genezen van een patiënt, en de daad zoals deze objectief uiteindelijk blijkt uit te pakken. Verder heeft ook die objectieve beoordeling zijn grenzen. Gesteld dat de arts op de hoogte zou zijn van de de intenties van zijn patiënt, is hij niet gerechtigd om de patiënt zijn zorg te onthouden of opzettelijk fouten te maken bij de behandeling: daarmee zouden wij de arts tot rechter en beul maken. Zelfs indien men de doodstraf passend zou vinden voor bepaalde misdaden, zal men de veroordeling niet bij een individuele arts willen leggen, maar bij de overheid. De arts beschikt niet over alle feiten en is wellicht onjuist ingelicht, waardoor hij niet tot een betrouwbaar oordeel zal kunnen komen. Bovendien is de arts er niet om morele oordelen te vellen, hij is er om patiënten te genezen. Het zou ongepast zijn als de arts een moreel oordeel zou vellen over zijn patiënten en hen met het oog daarop zou uithoren. Het vertrouwen dat de arts-patiëntrelatie vergt, staat op gespannen voet met een dergelijke geobjectiveerde morele beoordeling. In een dergelijke zorgrelatie met betrekking tot een persoon is het derhalve gerechtvaardigd om de zorgrelatie (en de daarbij behorende zorgplicht) niet louter op haar gevolgen te beoordelen. Dit hangt wel af van het type zorg: waar de zorg op een goed is gericht waarvan de behartiging in het algemeen goed of ten minste neutraal wordt gevonden, is zulke zorg in concreto ook goed.13 Zolang sprake is van een normale zorgverhouding mag de zorgverlener over het algemeen de daad beoordelen naar het object van zijn zorg, zonder de verdere gevolgen te bezien. Dit betekent niet dat de zorgverlener zich geheel blind mag houden voor de verdere gevolgen van zijn daden. Zorgethiek behoeft correctie ingeval van ondersteuning van misdadige activiteiten of racistische of anderszins bevooroordeelde houdingen.14 Een zorgrelatie kan ingebed zijn in een structuur die het voortzetten van de relatie moreel onjuist maakt. Ook bij concrete daden kan duidelijk worden dat er een moreel twijfelachtig doel mee bereikt wordt en kan er reden zijn de daad achterwege te laten, ook al zou zij op zichzelf passen binnen de relatie. Als een vriend je vraagt hem in strijd met de waarheid een alibi te verschaffen, kan dit neerkomen

12

13

14

Men kan ook denken aan het feit dat een leger de vijandelijke strijdkrachten probeert uit te schakelen, zonodig door hen te doden, maar dat het bombarderen van ziekenhuizen van de vijand niettemin is verboden. Dit wijst erop dat die zorg geen bestrijding verdient, zelfs als daarmee de vijandelijke strijdmacht wordt ondersteund. Voor professies, die als object de concrete belichaming van een voor een mens belangrijk goed hebben, geldt dat het concrete object op zichzelf zonder meer goed is, doch dat het nut voor de samenleving niet altijd duidelijk is. Gelet op het onvermijdelijke pluralisme ten aanzien van zulke concrete beoordelingen mag de beroepsbeoefenaar zich in beginsel neutraal opstellen en behoeft dus niet verder te vragen naar de waarde van het uiteindelijke doel (Camenish 1983: 93; Koehn 1994: 92). Slechts bij manifest onwaardige objecten kan hier anders over worden gedacht. De beoordeling van de professies moet rekening houden met het feit dat volledige consensus over het goede ontbreekt (Koehn). Hoagland 1991: 256-257.

306

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

op medeplichtigheid aan een misdrijf.15 Zulke conflicten tussen zorgrelaties of zorg en rechtvaardigheid komen in het volgende hoofdstuk aan de orde. In zoverre is juist dat de zorgrelatie niet doorslaggevend is voor de morele beoordeling van een concrete daad. De zorg blijft echter ook in een dergelijk geval relevant doordat de zorgrelatie blijft bestaan. Al geeft de zorgrelatie niet de doorslag, in de uitvoering van daden kan de zorgrelatie van betekenis blijven voor de precieze uitvoering: een politieagent in een kleine plaats die door omstandigheden een bekende moet arresteren zal in zijn bejegening er niet aan ontkomen met die bekendheid rekening te houden, bijvoorbeeld door een verontschuldiging dat hij tot arrestatie moet overgaan. Derhalve zijn zowel de gevolgen van de daad als de zorgrelatie waarbinnen de daad geschiedt van belang voor de morele beoordeling van de daad. Het tweede onderscheid is dat tussen zorg voor mensen en zorg voor dingen. Ik heb in par. 9.4 aangegeven dat zorg voor dingen geen zorg in zorgethische zin is, maar dat zulke zorg wel middellijke zorg kan inhouden die moreel relevant kan zijn, voor zover er moreel respectabele menselijke belangen mee gemoeid zijn. In zoverre is de morele beoordeling terug te voeren op menselijke belangen. De zorg voor een criminele organisatie is daarom af te keuren omdat een dergelijke organisatie onder geen enkele omstandigheid moreel positief te waarderen is.16 De morele beoordeling is afhankelijk van enerzijds de betekenis die het object van zorg heeft voor een achterliggend persoon, anderzijds de gevolgen die zulke zorg heeft. Een probleem is dat het oordeel over het object van zorg niet altijd evident is. Soms wordt pas in de loop der tijd duidelijk dat een object niet positief te waarderen is. In beginsel is de zorg voor de instituties van de overheid positief te waarderen. Ten aanzien van zogenaamde ‘kwade regimes’ is men evenwel geneigd tot een negatief oordeel over zulke instituties, en daarmee ook over de zorg voor zulke instituties.17 Overigens treedt daarbij het probleem op dat maatschappelijke instituties vrijwel altijd naast kwade ook goede effecten voor de samenleving als geheel hebben. De zorg biedt aan beide effecten ondersteuning. Welke maatstaf voor de beoordeling men ook hanteert, het zal slechts zelden geheel duidelijk zijn of het beter is de institutie te blijven steunen of iedere steun onthouden. 10.1.3. De rechtvaardiging van de verdeling van zorg Als eenmaal is vastgesteld welke zorgrelaties en zorgplichten positief te waarderen zijn, is de vraag of de bestaande of voorgestelde verdeling van zulke relaties en plichten ook gerechtvaardigd is. Dit is van belang, nu de vormgeving van zorgrelaties mede plaatsvindt onder verwijzing naar bestaande praktijken. In de literatuur

15

16

17

Terwijl dit bovendien, wanneer een onjuiste verklaring wordt afgelegd, zelf een misdrijf inhoudt. Wellicht kan een uitzondering worden gemaakt voor zover zo’n organisatie door de overheid ingezet zou worden en mogen worden voor nuttige doelen. Dan is evenwel geen sprake van een louter criminele organisatie, en ook dan is de morele waarde van zulke organisaties omstreden. Dit is een lastige vraag die meer aandacht verdient dan ik hier kan geven. Kortheidshalve verwijs ik naar Den Hartogh (2002: par. 10.2), die deze vraag (met verdere verwijzingen) bespreekt vanuit het gezichtspunt van de gebondenheid aan het recht in ‘kwade’ rechtsstelsels.

307

HOOFDSTUK

10

wordt vaak betoogd dat zorgethiek te weinig aandacht zou besteden aan de sociale, institutionele en historische context.18 De verdenking bestaat dat zorgethiek wellicht slechts een reflectie is van de maatschappelijk onderdrukte positie van vrouwen, waardoor zij voornamelijk in het privé-domein handelen,19 een gevolg van een socialisering tot die rol.20 Zorgethiek zou dan een theoretisch uitvloeisel zijn van die sociaal ondergeschikte positie.21 Ook wordt betoogd dat de ongelijke verdeling zou hebben geleid tot de vigerende interpretatie van zorg.22 De vrees is bovendien dat de nadruk op zorg kan leiden tot een versterking van de conventionele moraal en de traditionele rolverdeling.23 In het voorgaande heb ik betoogd dat zorgethiek essentiële structuren van het handelen belicht die berusten op de noodzaak dat zorg wordt gegeven. In zoverre is er geen betwijfelbare contingentie aanwezig in zorgethiek. Alleen de concrete vormgeving en verdeling behoeft rechtvaardiging en mogelijk correctie. Er zou dan een correctie van zorgethiek nodig zijn om de daaruit resulterende sociale onrechtvaardigheid te corrigeren.24 Ik heb eerder aangegeven dat bepaalde extreme interpretaties van zorg (als een absolute opofferingsgezindheid) moeten worden verworpen. Een systematische analyse van de oorzaken en oplossingen van ongelijkheden in de concrete verdeling van zorgtaken in de moderne Westerse samenlevingen gaat evenwel te ver; dat zou een studie op zich vergen.25 Een ongelijke verdeling van zorg is bovendien onvoldoende reden om een verplichting tot zorg geheel te laten vallen, aangezien de zorgbehoeftige daar de dupe van wordt. Wil men de ethische verdeling corrigeren zonder de zorgbehoeftige in de kou te laten staan, dan is ondersteuning nodig, bijvoorbeeld door dwingende regelgeving (zoals alimentatieverplichtingen of zorgverlof) of institutionele ondersteuning (zoals bijstand, thuiszorg e.d.). Correctie op dit punt is vooral een zaak van politieke of sociale filosofie. Ik zal mij hier beperken tot de ethische beoordeling van de verdeling van zorg.26 18

19 20 21

22

23

24

25 26

Kerber 1986: 308; Nicholson 1983: 530ff.; Tronto 1987a: 649 en 1987b; Addelson 1987; Friedman 1987b: 202 en 1993a: 154; Card 1988; Hoagland 1990: 113; Houston 1990: 118; Jaggar 1995: 195. Noddings (1990: 126) erkent dat aandacht voor de sociale context nodig is. Walker 1989b: 131; Held 1987; Baier 1987b; Grimshaw 1986: 202. Graham 1983: 17; Puka 1990; Fischer en Tronto 1990. Card 1988: 128-130; Tronto 1989/1995: 184/112; Puka 1990: 64-65; Kittay 1997. Kittay 1999 is een uitwerking van deze gedachte. Vgl. ook Bubeck 1995. Card 1988: 128. Vgl. Gilligan 1995; Jaggar 1991: 90-92; Walker 1998: 108. Hoagland 1991: 257-258 suggereert dat het ideaal van onvoorwaardelijke liefde haar oorsprong vindt in het achterhaalde en niet gerechtvaardigde ideaalbeeld van de ‘mammy’, de liefhebbende zwarte slavin die de kinderen van haar meester verzorgde. Tronto 1987a: 660; Held 1987: 114; Scaltsas 1992; Romain 1992; Kerber 1986; Mendus 1993: 98; Mendus 2000: 104; Bubeck 1995: 174-180; Tong 1993: 100-102. Zie ook Luria 1986: 320. Held 1987: 120; Bubeck 1995: 243. Op de ‘blinde vlek’ tegenover sociale rechtvaardigheid wijzen Held 1987: 119-120; Tronto 1989: 182-183. Zie ook de studies in (Finch en Groves 1983). Conradi 2001: 197-207 betoogt dat een onderzoek naar de rechtvaardiging kan leiden tot herverdeling van zorg. Zie voor een aanzet hiertoe Bubeck 1995 en Kittay 1999. Zie uitvoerig Goodin 1985: hoofdstuk 5. Vgl. O’Neill 1989/2000: 231; Philips 1994; Jaggar 1995: 189-193; Friedman 1993a: 60; Held 2006: 50.

308

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

In het voorgaande zijn vele vormen van zorg de revue gepasseerd: negatieve zorg, in de vorm van het respecteren van de kwetsbaarheid van objecten door het afzien van schadelijke daden, positieve zorg, in de vorm van het beschermen tegen externe gevaren of tegen verval, het voorzien in de noodzakelijke behoeften voor het voortbestaan, het bevorderen van het welzijn. Zulke zorg wordt verdeeld door het alloceren van verantwoordelijkheden in de vorm van zorgrelaties, moreel of institutioneel, en door het alloceren van casuïstische verantwoordelijkheden. In een dergelijk systeem van toedeling van verantwoordelijkheden zou niemand ‘buiten de boot’ moeten vallen. Als dat toch zo is, treedt de onvolmaakte plicht tot zorg voor vreemden in werking. Voor zulke gevallen behoort het tot de onvolmaakte plicht van eenieder om te ijveren voor adequate zorg, door bijdragen aan instituties die bij zulke gevallen inspringen. Deze zorgethisch beredeneerde toedeling van verantwoordelijkheden naar het voorzien in bestaande behoeften aan zorg behoeft zelf een rechtvaardiging die niet samenvalt met de morele structuur van individuele zorgplichten. Dit is een tweedeorde ethische rechtvaardiging. Men zou kunnen menen dat hier een indirect consequentialistische rechtvaardiging kan worden gegeven.27 Ook zou men kunnen denken dat een rechtvaardiging op basis van principes van rechtvaardigheid, zoals onpartijdigheid, mogelijk is.28 Het is echter twijfelachtig of deze benaderingen voldoen. Voor een indirect consequentialistische rechtvaardiging in de klassieke utilistische vorm zal aangetoond moeten worden dat deze verdeling het nut maximaliseert. Het is evenwel allerminst zeker dat deze verdeling daartoe leidt; zorgethisch bezien is dat ook niet nodig.29 Een indirect consequentialistische theorie die geen maximalisatie eist zou dit manco niet hebben. Zorgethiek is zelf immers een niet-maximaliserende consequentialistische theorie. Mij zijn evenwel geen serieuze alternatieve kandidaten bekend die een tweede-orde rechtvaardiging van een verdeling als hiervóór beschreven zouden kunnen geven. Opdat zo’n alternatieve theorie onderscheidend vermogen heeft, zal zij een criterium moeten bieden waarmee de door haar voorgestane verdeling of rechtvaardiging zich onderscheidt van andere verdelingen of rechtvaardigingen. Er is dan geen alternatief voor een zorgethisch beredeneerde verdeling. Een rechtvaardiging op basis van principes van rechtvaardigheid heeft ook gebreken. Als men spreekt over het tweede-orde niveau van verdeling van individuele verantwoordelijkheden op basis van rechtvaardigheid, zal er een verdeling moeten resulteren die zich concentreert op hetzij een faire verdeling van lasten over de zorgverleners, hetzij een faire en/of onpartijdige verdeling van zorg over zorgontvangers. Daarmee wordt echter geen ruimte gelaten voor toevallige zorgbehoeften die deze verdeling verstoren. Het is mogelijk dat een zorgverlener door toeval (bijvoorbeeld ingeval van ziekte van ouders of kinderen) geconfronteerd wordt met grote, dringende zorgaanspraken en daardoor meer zorg moet geven dan een ander. De verdeling van concrete zorgaanspraken is op dat moment dan niet rechtvaardig. Stelt men

27

28 29

Zie Goodin 1988b: 680nt45, verwijzend naar Hare, Moral Thinking, 1981, pp. 135-140, 201-205. Verder Williams 1983; Adler 1989; Singer 2004: 21. Barry 1995, besproken in par. 1.7.2. Zie ook Sheffler 1997 en Taer 2000 over een niet-maximerende theorie van special responsibilities.

309

HOOFDSTUK

10

de rechtvaardigheid van de abstracte verdeling van zorg voorop, dan zal de verdeling niet gevoelig zijn voor zulke in feite wisselende zorgaanspraken. Uit zorgethisch perspectief schiet die verdeling dan tekort. Het kan er ook toe leiden dat de zorgontvanger te weinig zorg ontvangt, doordat de zorgverlener overbelast wordt. Het is mogelijk een verdelingscriterium te kiezen dat wel gevoelig is voor zulke feitelijke aanspraken. Bepaalde interpretaties van rechtvaardigheid als inhoudende respect, kunnen zo’n gevoeligheid vertonen.30 Dan gaat het evenwel om een theorie die niet louter berust op wat men als de primaire principes van rechtvaardigheid beschouwt. In wezen is dan aan de orde een omvattende theorie van het menselijk samenleven, waarbinnen ook ruimte wordt gelaten aan zorg.31 In zo’n theorie zal naast de gebruikelijke beginselen van rechtvaardigheid ook een zorgbeginsel moeten worden aanvaard: een beginsel dat inhoudt dat waar een individu voor de verzorging van belangen afhankelijk is van anderen, een respons nodig is, welke respons des te verder dient te gaan naarmate het belang groter is. Zo’n beginsel stelt voorop het concrete tegemoet komen aan behoeften, niet de in abstracto faire verdeling van zorg. Op het niveau van het systeem moet er dan een correctie zijn voor concrete situaties van afhankelijkheid, ook waar het opleggen van een plicht tot zorg op zichzelf onrechtvaardige gevolgen heeft (zie par. 11.2.4). Men komt dan uit op een gemengde theorie, waar zowel overwegingen van rechtvaardigheid in beperkte zin als van zorg een rol spelen. Een zorgethische rechtvaardiging gaat uit van het feit van de fundamentele menselijke kwetsbaarheid en behoeftigheid, en tracht daar aan tegemoet te komen – rekening houdend met het gegeven van de zorgethische structuur van het handelen – door een verdeling van verantwoordelijkheden, zonder dat daarbij maximalisatie, onpartijdigheid, een faire of gelijke verdeling een doorslaggevende rol spelen. Dit kunnen hooguit factoren zijn om een verdeling bij te stellen.32 Onpartijdigheid op het tweede-orde niveau geeft onvoldoende aanwijzing voor een concrete verdeling; gelijkheid is een te stringent criterium dat niet verenigbaar is met de relationele structuur van het zorgethisch handelen. De zorgethische rechtvaardiging op het tweede-orde niveau verwijst dus naar de zorgethische analyse op het eerste-orde niveau. De zorghouding die hier is beschreven past bij de menselijke ‘natuur’: het is een wijze van denken die door mensen daadwerkelijk is uit te oefenen, een houding die daadwerkelijk is in te nemen en natuurlijk komt.33 Mensen trekken zich iets van elkaar aan. Mensen kunnen zich hechten aan individuen, dingen, gedachten en instituties; mensen kunnen aandacht hebben voor anderen en zich verantwoordelijk voelen, en aan die verantwoordelijkheid uiting geven door daden van bescherming en bevordering te ondernemen. Een gepersonaliseerde ethische zienswijze past beter bij de menselijke bestaanswijze dan een verregaand onpersoonlijke morele benadering.34 30

31 32

33 34

Raz (2001: 161-162) verdeelt bijvoorbeeld respect in twee houdingen tegenover waarde: het erkennen (acknowledge) van de waarde, en een algemene reden om wat van waarde is te behouden (preserve). Zie hierover nader par. 11.2.1 en 11.2.2. Goodin (1988b: 681) noemt bijvoorbeeld het argument van grotere effectiviteit van een ‘division of labor’ (zie voor deze term ook Goodin 1985: 140). Van Hooft 1997 geeft een indringende analyse van zorg als grond van ethiek. Friedman 1993: 37, hfdst. 1. Zij geeft aan dat er goede redenen kunnen zijn voor neutraliteit, maar dat die niet allesbepalend zijn.

310

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

Een andere factor in de beoordeling van de verdeling van zorg is het gewenste vertrouwen in de (aanwezigheid van) zorg (Scheffler 1997). Het is een maatschappelijk goed dat er verzekerd is dat zorgbehoeften zijn ‘afgedekt’ door toekenning van verantwoordelijkheden. Dit is een argument te meer voor een zekere vorm van institutionalisering, die een argument biedt voor ingrijpen waar individuele verantwoordelijkheden tekortschieten.35 Dit neemt niet weg dat zorg uiteindelijk individueel en direct van aard is: een institutie kan deze zorg faciliteren maar niet geheel wegnemen. Een institutie kan de zorg ook verstoren, indien zij te zwaar leunt op uniforme, abstracte regels die afhouden van de in concrete gevallen gepaste zorg. Een volgende factor bij de verdeling is dat niet alleen de verantwoordelijkheden adequaat verdeeld moet worden, maar dat ook individuele actoren niet worden overbelast. Er is een balans nodig (Slote 2001: 69 e.v.). Deze eis volgt reedt uit de plicht van de zorgverlener tot zorg voor zichzelf (vgl. Hampton 1993). Men kan de eis van balans opvatten als een eis die voortkomt uit rechtvaardigheid: de verdeling moet ook voldoen aan eisen van sociale rechtvaardigheid.36 Niettemin is mogelijk dat een zorgverlener door pech een zwaardere last heeft te dragen dan zijn buurman. Dit is dan geen reden hem zonder meer van zijn verantwoordelijkheden te ontheffen of deze te beperken.37 Het kan slechts een reden zijn waarom anderen, of maatschappelijke instituties, de zorgverlener ontlasten door hem toe te staan de zorg te delegeren, of hem anderszins in zijn zorg te ondersteunen. Het feit dat men meer heeft gedaan dan een fair deel kan op zichzelf de plicht tot verdere zorgverlening niet wegnemen. Men kan niet zomaar een hulpbehoevende in de kou laten staan met het argument dat anderen hun aandeel aan zorg niet hebben geleverd (vgl. Bubeck 1995: 254, Conradi 2001: 117). Alleen als de last te groot wordt kan de zorgverlener afzien van het geven van zorg ondanks de aanwezigheid van hulpbehoevenden. Noties van rechtvaardigheid kunnen hoogstens helpen om een grens vast te stellen (zie ook par. 11.2.5). Wel kan de concrete omvang van zorg deels zijn bepaald door het al dan niet bestaan van instituties die in bepaalde behoeften voorzien (zoals bijstand of armenzorg) en het daardoor wegnemen van de noodzaak van invididuele zorg voor deze behoeften. Tot slot is voor de rechtvaardigheid van de verdeling ook van belang of de zorgverlener mogelijkheden heeft om zich aan de zorgrelatie te onttrekken. Het gaat hierbij niet alleen om de louter formele mogelijkheid (het ontbreken van institutionele dwang), maar ook om daadwerkelijke ondersteuning voor de keuze om een relatie af te breken.38 Ik zal dit verder bespreken in par. 10.3.1 en 11.3 (autonomie van de zorgverlener). Voor het vaststellen welke concrete verplichtingen tot zorg er zijn, is een volledig abstracte beoordeling ontoereikend. De verantwoordelijkheden die in de praktijk op mensen rusten, en de omvang daarvan, zijn mede afhankelijk van de toevallige

35 36 37

38

O’Neill 1989/2000: 231. Zie hierover par. 11.2.5. Dit zou de voor de hand liggende oplossing zijn bij een verdeling op basis van rechtvaardigheid. Men kan daarbij denken aan blijf-van-mijn-lijfhuizen. Overigens kunnen niet alle zorgrelaties geheel worden afgebroken (denk aan de relatie van ouders tot hun kinderen: zij blijven alimentatieplichtig). Friedman (1993a: hfdst. 9) geeft aan dat noodzakelijk is dat de rolverdeling vrijwillig is gekozen of gerechtvaardigd is.

311

HOOFDSTUK

10

institutionele context waarin zij verkeren. Deze contingentie doet geen afbreuk aan de waarde van deze benadering; integendeel is een theorie die hier geen rekening mee houdt gebrekkig. De enige zinvolle aanpak van moraal is één die zich rekenschap geeft van de concrete situaties waarbinnen mensen handelen.39

10.2.

Zorgethische conflicten40

De behandeling van conflicten in zorgethiek verdient afzonderlijke bespreking. De verschillende, deels overlappende zorgplichten van het zorgethisch stelsel kunnen immers met elkaar in conflict komen, zonder dat uit dit stelsel direct een oplossing voortvloeit. Zorgethiek is een heterogene ethische theorie: zij kent verschillende plichten die niet zijn terug te brengen tot één overkoepelende grondnorm die hun onderlinge prioriteit regelt. Een andere bron van conflicten is het onderscheid in de zorgstructuur tussen dat wat binnen en wat buiten de zorgrelatie ligt. Ik zal eerst ingaan op de algemene behandeling van conflicten, in het bijzonder conflicten die zich bij één zorgverlener voordoen. Vervolgens besteed ik aandacht aan conflicten tussen de zorginterne belangen en externe normen en belangen. Tot slot behandel ik conflicten tussen verschillende zorgverleners. 10.2.1. De zorgethische behandeling van conflicten Een conflict doet zich in zorgethische zin voor waar er twee concurrerende belangen zijn die beide zorg verlangen, zonder dat aan beide tegelijk geheel kan worden voldaan. Zo’n conflict impliceert dat op de zorgverlener ten aanzien van beide belangen zorgplichten rusten. Het bestaan van een zorgplicht brengt niet zonder meer met zich dat er in een concreet geval ook een daad moet worden verricht die concrete zorg voor dat belang biedt, anders gezegd, een zorgplicht leidt niet in ieder concreet geval tot een zorgverplichting.41 De zorgplicht wordt door het concrete geraakte belang ingeschakeld: zij geeft aanleiding tot een afweging, een beoordeling of er een daad vereist is, en welke. In die beoordeling moeten ook factoren die extern zijn aan de zorgrelatie worden betrokken (par. 8.6): tot zulke factoren horen bijvoorbeeld rechtsregels en concurrerende zorgrelaties. Als er twee zorgplichten zijn die in verschillende richtingen wijzen, ontstaat er een conflict. Een species hiervan is het conflict tussen de eisen van twee rollen die in één persoon verenigd zijn.42

39

40

41 42

Emmet 1966: 183; Camenisch 1983: 90-91; Held 1984: 28-39; Walker 1998: 10-16; Hazard 2000: 76; Herman 2002: 230. Zie ook Philips 1994 en Jana Thompson, Discourse and Knowledge. Defense of a collectivist ethics (Routledge, London 1998). Zie ook Noddings 1984: 51-58; Clement 1996: 80-84; Conradi 2001: 176. Zie over conflicten vanuit deugdethisch perspectief: Hursthouse 1999, hoofdstuk 2 en 3; over conflicten bij rollen: Goodin 1988a: 297; Freedman 2002: 53; Koehn 1994: 162-168. O’Neill wijst er op dat conflicten onvermijdelijk zijn (1996: 159-160); op mensen rusten nu eenmaal vele verplichtingen aan welke niet steeds alle kan worden voldaan (1996: 197-200). Par. 3.5.3, 4.3, 8.6. Zie over zulke conflicten ook Korsgaard 1996: 126-128.

312

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

Voor beide zorgrelaties zal de zorgverlener dan zo’n afweging moeten maken; in feite zal hij de afweging in één keer maken, door te bezien welke van beide zorgplichten in een concrete daad uitmondt. Maar dan is in beginsel aan beide zorgplichten voldaan: aan de ene doordat er een daad is verricht die vereist (verplicht) was, aan de andere doordat de zorgplicht in het concrete geval geen daad vergde. Het conflict lost zich op doordat een van de belangen voor de andere wijkt. In termen van verplichtingen beschouwd, betekent dit dat dan uit de ene zorgplicht een concrete (volmaakte) verplichting volgt, terwijl uit de andere zorgplicht in casu hoogstens een beginsel-verplichting volgde, die in concreto niet tot een uiteindelijke volmaakte verplichting leidde.43 Een voorbeeld is de verplichting een voetbalwedstrijd van je zoontje bij te wonen (vanwege een eerdere belofte), die overtroefd wordt door de verplichting om je dochter die ineens ziek is geworden naar het ziekenhuis te brengen. De belofte blijkt in casu niet tot een daadwerkelijk na te leven verplichting te leiden. Dat de zorgethische afweging niet een conflict van verplichtingen inhoudt, doet er niet aan af dat er wel een residu aanwezig kan zijn van het belang dat het onderspit moest delven. Een goede zorgverlener is betrokken bij de zorgontvanger en zal het verlangen hebben dat de zorgontvanger niet geschaad wordt, hij wil daarom aan de plicht voldoen. Dit verlangen doet zich echter voor ten aanzien van beide zorgplichten, die in het geval van een conflict niet tegelijk kunnen worden vervuld (dat is immers wat het conflict inhoudt). Dat betekent dat ten minste één belang van één zorgontvanger op de achtergrond moet worden geplaatst,44 wat een daadwerkelijk betrokken zorgverlener pijn moet doen. De zorgverlener kan daarom bijvoorbeeld later een ‘goedmakende’ daad verrichten. Aan het betreffende belang is immers niet tegemoet gekomen; binnen de zorgrelatie kan dan verdere zorg nodig zijn om de band te herstellen. In par. 5.9 is de term ‘nazorg’ geïntroduceerd voor een dergelijke vorm van zorg (die zich in het recht vertaalt in een verplichting tot schadevergoeding in zekere omstandigheden).45 In veel gevallen ontbreekt een dergelijk residu: vaak is een regel zo duidelijk en laat zij zo zelden uitzonderingen toe, dat onmiddellijk duidelijk is dat de regel in dit geval voorgaat. Aan het verlangen om aan het belang tegemoet te komen is dan van meet af aan de randvoorwaarde gesteld dat de oplossing binnen de regels moet blijven. Een voorbeeld is het in par. 8.5 genoemde voorbeeld van de echtgenoot die zijn echtgenote een verlangen naar een zeker halssnoer hoort uitspreken: een normale echtgenoot zal er niet serieus over denken een juwelier te beroven om aan zo’n losweg geuit verlangen te voldoen. Zelfs een zorgverplichting die in beginsel als volmaakt wordt beschouwd (bijvoorbeeld de belofte een zeker cadeau te kopen) zal qua extensie de impliciete begrenzing hebben dat er slechts binnen de rechtmatige middelen aan wordt voldaan. De belofte wordt niet gehonoreerd indien er als gevolg van overmacht, zoals een plotselinge ziekte, geen geld meer voor is. De zorgverlener zal

43 44

45

Zie voor de uitleg van deze benadering par. 8.6.4. Ook als bij uitzondering sprake is van twee conflicterende zorgverplichtingen ten aanzien van (twee belangen van) één en dezelfde zorgontvanger, gaat dit op. Alleen zal dan de keuze minder pijnlijk zijn omdat er niet tussen twee personen behoeft te worden gekozen. O’Neill (1996: 160nt6) lijkt een dergelijke verplichting tot ‘nazorg’ te erkennen. In de literatuur omtrent prima facie plichten of verplichtingen (zie par. 8.6.4) wordt ook over een dergelijke ‘nazorg’ gesproken.

313

HOOFDSTUK

10

dan geen bank overvallen om het cadeau te kopen. De zorgverlener zal dan volstaan met een reactie die blijk geeft van erkenning van het niet-gehonoreerde belang. Pas als het gepasseerde belang groot is, zal de zorgactor wellicht minder conventionele oplossingen zoeken. Dan komt dit conflict als een bewuste afweging naar voren. De hier geschetste benadering loopt tegen haar grenzen op waar aan beide kanten een zodanig groot belang aanwezig is dat de zorgverlener, als het maar enigszins mogelijk zou zijn, beide zou willen honoreren. Dit geldt in het bijzonder als de zorgrelatie geheel teloor dreigt te gaan, zoals bij het sterven van de zorgontvanger. Een voorbeeld is het geval dat men moet kiezen wie men van twee personen tot wie men in een zorgrelatie staat moet redden, de moeder of het kind. Zo’n keuze leidt hoe dan ook tot het schenden van een zorgplicht. Zo’n keuze zal evenzeer op een afweging berusten, maar deze is dan tragisch.46 Dit zijn zeldzame gevallen die in de praktijk van alledag niet voorkomen. Gewone conflicten tussen zorgplichten komen vaker voor maar worden meestal eenvoudig opgelost: de baas vraagt of je kan overwerken, en je zegt dat je helaas verhinderd bent doordat je voor je zieke kind moet zorgen. Voor de oplossing van conflicten kan geen gedetailleerd algoritme worden gegeven dat zonder verwijzing naar een oordeelsvermogen in alle gevallen een eenduidige oplossing geeft.47 In zijn algemeenheid kan er vanwege die afhankelijkheid van de precieze feiten niet meer worden gezegd dan dat de oplossing van conflicten neerkomt op een afweging van de verschillende factoren die in de casus een rol spelen (par. 8.6.1).48 Dit zijn zorgethische overwegingen die uiteindelijk moeten uitkristalliseren in een keuze die achteraf gezien gerechtvaardigd behoort te kunnen worden. De aanwezige belangen worden op grond van zorgrelaties of bezorgheid in de overweging betrokken. De door Gilligan49 beschreven problematiek van vrouwen die een abortus overwegen is een voorbeeld van een dergelijke afweging. Zonder het debat omtrent de morele aspecten van abortus te willen openen, is mijn schetsmatige analyse van het probleem als volgt. Er is een belang van de foetus tot voortbestaan, die relevant is binnen de relatie die de vrouw uit het enkele feit van de zwangerschap met de foetus heeft. Daartegenover staat het belang van de vrouw tegenover haar eigen leven, wat niet alleen een eigen belang is maar ook in hoge mate is verweven met de verwachtingen en wensen die anderen (zoals de ouders, leraren, vrienden) van haar hebben. Men zal normaal gesproken menen dat iemand zijn scholing behoort af te maken, carrière te maken: dit is geen volstrekt vrije keuze, veeleer een plicht jegens zichzelf.50 In het conflict zullen de verschillende factoren aan beide zijden moeten worden afgewogen. Dit is de morele beoordelingswijze die door Gilligan is voorgesteld als passend bij het door haar genoemde andere perspectief. Zij spreekt over een conflict van verantwoordelijkheden.

46 47 48

49

50

Een veelgenoemd voorbeeld is Sophie’s Choice. Noddings 1984: 55. Slote (1998 en 2001: 66-68) verdedigt een theorie van ‘balanced caring’ die op hetzelfde uitkomt, zij het dat zijn opvattingen over de omvang en achtergrond van zorg niet geheel overeenstemmen met de mijne. Vergelijk Koehn 1998: 31-37 over grenzen in de zorg. 1981: 64-105, met name 105 en 75. Vergelijk Noddings 1984: 87-89, en vanuit deugdethisch perspectief Hursthouse 1997b. Kant spreekt in de Grundlegung over de plicht tot zelfvervolmaking.

314

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

De door Gilligan besproken contrasterende beoordelingswijzen ten aanzien van de Heinz-casus (zie par. 1.3) kunnen eveneens op de hier gegeven wijze worden geanalyseerd. De Heinz-casus komt neer op een conflict tussen het belang van de vrouw die dreigt te sterven, en het belang van de apotheker, mede in verband met de randvoorwaarde van het recht, in het bijzonder de regel tot respecteren van eigendom.51 Wat de oplossing betreft, lijkt Kohlberg te zoeken naar een abstracte benadering waarin zonder de verdere details van de casus te kennen een absolute prioriteit kan worden vastgesteld tussen de plichten onderling. Op deze wijze worden de conflicterende plichten losgemaakt van dat wat hen voedt en motiveert. De hier verdedigde aanpak komt neer op een gedetailleerde afweging van alle factoren, die uiteindelijk als conclusie kan hebben dat één van beide belangen de voorrang krijgt. Die conclusie wordt niet bereikt door een abstracte beoordeling van de twee plichten, maar door een nadere beoordeling van de concrete vorm die zij in dit geval hebben gekregen. De formele onbepaaldheid van deze oplossingsmethode voor conflicten is in de praktijk een minder groot probleem dan het wellicht lijkt. Ten eerste komen werkelijk dramatische conflicten gelukkig minder vaak voor dan men uit de bestudering van de ethische literatuur wellicht zou afleiden. Ofschoon conflicten een feit van alledag zijn, zijn de meeste niet erg dringend en eenvoudig op te lossen. Het is zeer wel mogelijk dat gedurende lange perioden geen concurrerende dringende plichten om aandacht vragen. Ten tweede wordt de afweging richting gegeven door de zorgpraktijk, door principes of beginsel-regels en dergelijke (par. 8.6.2). Zulke regels zijn niet absoluut; in concrete gevallen kan er aanleiding zijn tot een andere uitkomst te komen dan zij aangeven. Ten derde is het mogelijk dat er een in beginsel geldende rangorde wordt toegekend aan verplichtingen of de belangen die zij bevorderen. Bepaalde zorgverplichtingen overtroeven onder normale omstandigheden meer alledaagse zorgverplichtingen.52 De verplichting om een kind van school op te halen wordt overtroefd door de verplichting om de plotseling ziek geworden echtgenoot naar het hospitaal te laten vervoeren. Deze rangorde wordt bepaald door diverse factoren: de aard van de zorgrelatie (sommige relaties gaan voor op andere: kinderen en partner gaan doorgaans voor op familie, die weer voorgaan op werk, vrienden, of vreemden)53 en de aard en ernst van het belang (levensbedreigende situaties gaan voor op louter onge-

51

52

53

Dit belang is dus versterkt met een recht als randvoorwaarde voor het handelen. In een zorgethische benadering zal de rechtsregel meestal inhoudelijk een belang moeten beschermen; bij een ‘victimless crime’ of een regel zonder inhoudelijk belang bij naleving is er vanuit zorgethisch perspectief weinig reden de regel te respecteren. Noddings 1984: 44 stelt bijvoorbeeld dat de zorg voor een kind steeds voorgaat op principes. Scheffler 2001: 56 suggereert dat ‘nabije’ personen meestal voorrang (precedence) krijgen. Dit geeft aanleiding tot de te vaak gebruikte figuur van concentrische ‘cirkels’ van moreel belang. De hier verdedigde opzet bestrijdt de gedachte dat de binnenste cirkels absolute prioriteit zouden hebben op de buitenste cirkels. De nabijheid is slechts één van de factoren voor de oplossing van een conflict. Kritiek op deze figuur ook bij Friedman 1993: 62-88; Shue 1988: 692-693 (zie noot 85 in par. 9.3, begin).

315

HOOFDSTUK

10

mak, grote financiële belangen gaan voor op kleine financiële belangen). Een andere mogelijke factor is de aard van de verplichting of de handeling: betreft het een doen of een laten?54 Ook de context of de gevraagde daad is relevant: een ambtenaar in functie mag juist niet de relatie met familie voor laten gaan maar moet de eisen van zijn rol laten prevaleren. Evenzo behoort een politicus er van af te zien bekenden aan baantjes te helpen; dat wordt gelaakt als nepotisme. Die prioriteit heeft slechts betrekking op bepaalde conflicten die te maken hebben met wezenlijke doelen van de institutie waar de rol toe behoort, zoals de onpartijdigheid van ambtenaren. Wanneer die doelen niet in het geding zijn, kunnen persoonlijke zorgrelaties vóór gaan. Een politicus mag bijvoorbeeld wel de zorg voor zijn zieke kind voor laten gaan op zijn aanwezigheid bij een vergadering. Verder moet men zich realiseren dat zich in de zorgpraktijk vrijwel nooit een geheel statische casus voordoet. In vele gevallen blijken er door discussie, overleg en reacties over en weer, mogelijkheden te zijn voor compromissen of tussenoplossingen waar een te abstract of te statisch geschetste casus geen ruimte voor laat.55 Een goede zorgverlener behoort, waar mogelijk, eerst pogingen te ondernemen om de conflicterende belangen en overige factoren zoals randvoorwaarden met elkaar te verzoenen. Hij moet bezien of er in overleg met de betrokkenen valt uit te komen.56 Tot slot merk ik op dat de oplossing van conflicten waar een algemene regel in het geding is niet twee varianten kent, maar drie, die kunnen worden aangegeven als verboden, mogen of moeten. Vaak is het in een concreet geval verboden de algemene regel te schenden: gij zult niet doden. Soms is het toegestaan om van de regel af te wijken, maar wordt dat daarmee niet als goed beoordeeld: een voorbeeld is het gebruik maken van het verschoningsrecht door een (onschuldig) familielid van een verdachte. De hoofdregel is dat getuigen moeten spreken, maar het wordt toegelaten dat een familielid zwijgt (in het Nederlands recht is dit een door de wet erkende uitzondering). Men kan daarnaast ook denken aan onvolmaakte zorgverplichtingen; deze kunnen een reden zijn om minder te doen uit hoofde van een volmaakte zorgverplichting dan mogelijk, mits op zichzelf aan de verplichting wordt voldaan (de moeder geeft haar zoon een goedkoper cadeautje dan waar hij om had gevraagd, omdat zij ook een donatie wil geven aan een goed doel). Als laatste is mogelijk dat het verplicht is van de algemene regel af te wijken. Een voorbeeld is het beroep op een verschoningsrecht doordat de cliënt de beroepsbeoefenaar houdt aan zijn

54

55

56

Als voorbeeld kan dienen de bekende casus van Williams (1973: 99) over de antropoloog (Jim) die bij een indianenstam voor de keuze wordt gesteld eigenhandig een gevangene om te brengen of dit te weigeren als gevolg waarvan twintig gevangenen sterven. Mijns inziens laat dit dilemma niet zozeer zien dat (zoals Williams stelt) er een verschil is in zwaarte tussen directe en indirecte consequenties, als wel tussen een actief meewerken en een passief nalaten. Zie overigens voor een eerdere fictieve behandeling van deze casus hoofdstuk 53 van John Fowles’ De Magus (2e dr.). Hier wijzen vele auteurs in Kittay en Meyers (1987) op: Baier (47, 49); Adler (212); Friedman (200-201). Dit is overeenkomstig de oplossingsmethodiek van Amy bij de Heinz-casus (Gilligan 1981: 28-32, 35, 38), besproken in par. 1.3. Overleg is zelf al een mogelijke zorgdaad (par. 2.4.3 en 2.4.5).

316

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

geheimhoudingsplicht. Een ander voorbeeld is het parkeren van een auto op de stoep om het slachtoffer van een ongeval hulp te kunnen bieden. De tussencategorie van het ‘mogen’ wordt in de literatuur weinig besproken. Zij wijst op een terughoudendheid in de externe beoordeling: de zorgverlener zal in zijn interne perspectief immers geen discretionaire bevoegdheid ervaren maar zich tot één beslissing gedwongen voelen. Vanuit extern perspectief wordt zijn oordeel dan tot op zekere hoogte gerespecteerd. In een zorgethisch perspectief volgt dit uit de positie van de zorgactor, die zijn eigen individuele beoordeling moet maken, wat verband houdt met de specifieke concurrerende plichten, en de plaats die déze plichten en de relaties waar deze uit voortkomen bij de actor innemen. Daardoor is het niet mogelijk zijn handelen in dergelijke gevallen geheel objectief toetsbaar te normeren.57 10.2.2. Conflicten tussen zorginterne en zorgexterne elementen De conflicten tussen concurrerende zorgrelaties zijn in de logica van de zorgethiek te begrijpen, aangezien beide belangen een doel van zorg zijn. Problematischer zijn vanuit zorgethisch perspectief conflicten tussen belangen die een doel van zorg zijn en aan zorg min of meer externe elementen. In de zorgstructuur zijn er drie belangen waar de zorgverlener op gericht dient te zijn:58 de belangen van de zorgontvanger waar hij uit hoofde van de zorgrelatie voor zorgt, de instandhouding van de zorgrelatie,59 en zijn eigen belangen (de zorg voor zichzelf).60 Voorop staan de belangen van de zorgontvanger: daar is de zorgverlener primair op gericht. In deze relatie zijn zorgverlener en zorgontvanger op elkaar betrokken: hun doelen lijken niet verder te strekken dan de grenzen van de relatie. De zorgontvanger, zorgverlener en de zorgrelatie zijn intrinsiek aan zorg. Buiten deze elementen zijn er evenwel ook andere elementen waar bij de zorg rekening mee moet worden gehouden. De zorg zelf is al niet een louter individuele aangelegenheid: zij wordt mede vormgegeven door de maatschappelijke praktijk waar zij een onderdeel van is. De eisen van die praktijk kunnen op gespannen voet staan met wat binnen de zorgrelatie gewenst is. Indien de zorg in een maatschappelijke rol wordt gegeven zijn er vaak institutionele elementen die de zorgverlener inperken, zoals administratieve en organisatorische regels en aanwijzingen. Deze elementen hebben althans indirect enige relevantie voor de te geven zorg, nu zij in verband staan met de vormgeving van de zorg zelf. Zonder de institutie of praktijk zou de specifieke te geven zorg niet op dezelfde wijze mogelijk zijn. Geheel buiten de zorgverhouding zelf staan externe elementen als andere morele en juridische regels of principes (zoals regels die de bescherming van verre vreemden betreffen, bijvoorbeeld regels ten aanzien van milieuvervuiling), waartoe ook

57

58 59 60

De verschoningsgerechtigde kan bijvoorbeeld uit de aard der zaak niet verplicht worden uit te leggen waarom hij zich op zijn verschoningsrecht beroept, omdat hij daarmee meestal genoodzaakt zal zijn prijs te geven waar hij nu juist geen getuigenis over wil afleggen. Vgl. HR 18 december 1998, NJ 2000, 341. Zie ook par. 8.3.1. Dit geldt niet in iedere relatie, zie par. 2.3.4. Zie par. 2.5.5.

317

HOOFDSTUK

10

regels en principes van rechtvaardigheid behoren. Andere zorgrelaties zijn overigens weliswaar extern aan de individuele zorgrelatie, maar zijn niet extern aan de zorgethische afweging nu dit soort elementen binnen die afweging relevant. Bij een beperkte opvatting van zorgethiek fungeren al deze externe elementen als loutere randvoorwaarden voor de te geven zorg. Zo’n opvatting ligt voor de hand als men begint bij de zorgrelatie in zijn puurste vorm: de verhouding tussen de zorgverlener en de zorgontvanger die primair op de belangen van de zorgontvanger is gericht. De zorgontvanger is dan het voornaamste doel van de zorgverlener: alles wat van dat doel afhoudt is een hindernis die bij voorkeur moet worden omzeild of genegeerd. Zo’n absolute prioriteit van de zorgontvanger past niet binnen zorgethiek of andere vormen van ethiek. Nochtans lijkt zij veel voor te komen, zowel bij zorgverleners als bij zorgontvangers. Mogelijk berust deze opvatting op een verwarring van de potentiële aanspraak op zorg met een afdwingbaar recht op zorgdaden (zie hierover par. 8.4.1, 8.5, en 8.6.3). Zij kan ook verband houden met een onterechte gelijkstelling van zorg in het algemeen met zorg binnen de ouder-kindrelatie, waar de zorg in grotere mate verabsoluteerd is dan binnen andere relaties. Dit is echter alleen mogelijk doordat de zorgdaden die voor jonge kinderen nodig zijn slechts zelden conflicteren met externe normen of belangen. Een laatste verklaring voor deze onjuiste opvatting is dat in de formele basisstructuur van zorg geen externe elementen aanwezig zijn die kunnen afhouden van de zuivere gerichtheid op de zorgontvanger; de zorghouding is gericht op de zorgontvanger. Deze zorgethische myopie is een gebrek van zorgethiek, daar het ertoe leidt dat vele factoren die in de zorgethische praktijk worden meegewogen in de afweging niet zorgethisch kunnen worden behandeld. Het is om die reden dat, zoals ik heb aangegeven in par. 8.5 en 8.6, die basisstructuur moet worden aangevuld met zorgethisch relevante randvoorwaarden voor de zorgethische afweging. Zulke randvoorwaarden kunnen worden opgevat als zuiver feitelijke, externe beperkingen die helaas in de weg staan aan de eigenlijk gewenste zorgdaad. Die voorwaarden kunnen evenwel niet louter extern zijn. Dat zij extern zijn aan de zorgrelatie zelf, betekent niet dat zij zorgethisch irrelevant zijn. Als zij zorgethisch niet relevant zouden zijn, zou de conclusie uit de zorgethische afweging moeten zijn dat die randvoorwaarden steeds genegeerd zouden moeten worden. In de praktijk is dat niet wat gebeurt. Zorgverleners en zorgontvangers schikken zich in de meeste gevallen, al dan niet met tegenzin, in de beperkingen die aan de zorgethische afweging zijn opgelegd. Alleen in uitzonderlijke situaties, waar de belangen groot zijn, wordt de mogelijkheid van afwijking serieus genomen en leidt zij mogelijk tot schending van zulke externe regels of negeren van externe belangen. De aanwezigheid van beperkingen die extern zijn aan de belangen van de zorgontvanger zelf is ook niet vreemd in de zorgethische afweging: reeds de zorg voor de zorgverlener zelf is strikt genomene extern aan het belang van de zorgontvanger. Er is dan ook nimmer een absolute prioriteit voor de zorgontvanger. Zulke externe beperkingen moeten zorgethisch erkend worden, ook al is de ratio van die beperkingen niet altijd zorgethisch te doorgronden. De vraag is in hoeverre voor zulke beperkingen een uiteindelijke zorgethische rechtvaardiging kan of moet worden gevonden. Voor de zorginterne componenten als de zorg voor de zorgverlener zelf en het onderhoud van de zorgrelatie is zorgethisch een rechtvaardiging te geven: die zorg ondersteunt indirect de aan de zorgontvanger te besteden zorg. Als de zorgverlener verkommert, kan hij niet goed zorgen. Dit belang heeft rechtstreeks te maken met de concrete, individuele zorgrelatie. 318

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

Voor institutionele belangen die samenhangen met de rol is de rechtvaardiging analoog aan de rechtvaardiging van de zorg voor de zorgverlener. De rol stelt bepaalde eisen die in het belang zijn van de rolvervulling in het algemeen en de institutie waar de rol toe behoort; waar die eisen niet worden nageleefd wordt de rolvervulling bemoeilijkt. Deze eisen zijn evenwel niet noodzakelijk voor de concrete, individuele zorgrelatie. De zorgverlener is in zijn hoedanigheid van rolvervuller weliswaar rechtstreeks aan deze eisen onderworpen, maar in zijn hoedanigheid van zorgverlener in een concrete zorgrelatie zijn die eisen extern. Voor de zorgontvanger, die niet zo’n rol vervult, zijn dit louter externe eisen. Bij een conflict tussen dergelijke institutionele eisen en de interne eisen van de zorgrelatie wordt de zorgverlener voor de keuze gesteld ofwel tekort te schieten in zijn rol, ofwel te falen als concrete zorgverlener. Deze spanning tussen de rol en de concrete zorgrelatie verklaart conflicten in de zorgpraktijk. In de zorgethische literatuur lijkt men te veronderstellen dat deze conflicten gevolg zijn van een onwenselijke institutionalisering. Daarmee wordt miskend dat institutionalisering in de moderne samenleving bij vele vormen van zorg onvermijdelijk is. De moderne geneeskunde in het bijzonder kan slechts voortbestaan door een ingewikkelde samenhang tussen ondernemingen die kostbare medicijnen en medische apparatuur ontwikkelen, artsen die op de hoogte zijn van mogelijkheden en risico’s, ziekenhuizen die een compleet pakket aan samenhangende zorgverhoudingen kunnen bieden. Zonder institutionalisering zouden vele aandoeningen niet of niet in dezelfde mate behandeld kunnen worden. Alleen slechte institutionalisering moet worden vermeden, dat wil zeggen, institutionalisering van zorg die nodeloos en zonder goede reden afbreuk doet aan de zorg. Een zorgethisch perspectief dient dan ook niet zozeer instituties te verwerpen als wel de middelen aan te reiken om concrete institutionele maatregelen te bekritiseren, en waar mogelijk, te verbeteren of op te heffen. De moeilijkheid doet zich voor dat vele aspecten van instituties ver verwijderde doelen dienen die wel maatschappelijk van belang zijn maar niet rechtstreeks de zorg dienen. Zo ziet men normen die administratieve doeleinden dienen, die voor de kostenbeheersing noodzakelijk worden geacht, of die uit organisatorische overwegingen plaatsvinden (zoals het opleggen van een bepaalde organisatiestructuur). Het belang van kostenbeheersing is geen zorgintern doel, niettemin is de kostenbeheersing belangrijk aangezien te grote uitgaven indirect leiden tot verminderde zorg. Administratieve maatregelen kunnen snel de overhand nemen, maar zijn niet geheel te vermijden.61 Zorgethisch bezien zijn zulke maatregelen weliswaar verdacht, maar kunnen zij niet op voorhand worden verworpen. Daarnaast is mogelijk dat een regel een voor zorgrelaties in het algemeen belangrijk doel is opgesteld, maar dat dit doel in het concrete geval niet of nauwelijks wordt geschaad door niet-naleving van de regel. Een voorbeeld zijn de beperkte bezoekuren in een ziekenhuis: deze geven de patiënten rust en helpen de goede gang van zaken in het ziekenhuis doordat verplegers niet steeds gehinderd worden door be61

Men kan denken aan allerlei administratieve handelingen die in de ziekenzorg zijn voorgeschreven vanwege de behoefte tot controle op de uitgaven of de efficiency, welke handelingen op zichzelf niets toevoegen aan de te verrichten zorg, daar zelfs veeleer van af houden. Daarmee behoeven zij niet noodzakelijk zinloos te zijn, het doel (zoals het in de hand houden van de kosten van gezondheidszorg) kan wel degelijk belangrijk zijn. Zeer kritisch over instrumentele doelen is Van Heijst 2005: 23-36.

319

HOOFDSTUK

10

zoek. Het toelaten van een uitzondering (bijvoorbeeld doordat een familielid net na bezoektijd arriveert als gevolg van vertraging) kan er toe leiden dat het doel van de regel in de toekomst minder goed wordt bereikt, doordat de navolging ervan wordt ondergraven, of doordat dit ten koste zal gaan van toekomstige zorggevallen. Voor het concrete geval zal het nadeel evenwel betrekkelijk gering zijn. Daarbij kan het doel van de regel geheel los staan van de concrete zorg (zoals de toelating van een individuele buitenlander versus de met een restrictief toelatingsbeleid beoogde economische en sociale doelstellingen), of daar juist sterk mee verbonden zijn (zoals bij verdeling van schaarse geneesmiddelen, of bij beperkte bezoekuren in een ziekenhuis). Binnen de concrete zorgrelatie ligt de nadruk dan op overtreding van de regel, terwijl uit oogpunt van de algemene naleving de regel moet worden gevolgd. Op het snijvlak van zorginterne en zorgexterne roltechnische normen liggen regels die dienen als minimumnormen, met name waar zij strekken tot de bescherming van de zorgontvanger. Een voorbeeld zijn de uitgebreide informatieverplichtingen die op vele beroepsbeoefenaars rusten. Het volledig voldoen aan deze verplichtingen betekent vaak dat een zorgontvanger overladen wordt met informatie die in feite voorbij gaat aan de te geven zorg. Nochtans is volledigheid in veel gevallen vereist en kan niet zomaar worden volstaan met alleen het aangeven van de hoofdpunten. Men kan ook denken aan defensieve normen, zoals het uitvoerig aantekening doen van wat er is gezegd en gedaan. Die vastlegging maakt het mogelijk om achteraf te toetsen wat er is gebeurd en of er voldoende zorg is gegeven, maar wekt binnen de concrete zorgrelatie mogelijk de indruk van wantrouwen en houdt af van de zorg zelf, doordat er tijd wordt besteed aan daden die niet direct de zorg dienen. De zorgverlener wordt dan gedwongen met het oog op een externe beoordeling van de zorg anders te handelen in de interne verhouding. Niettemin is deze spanning tussen interne en externe beoordeling niet te vermijden: het komt voor dat de zorgontvanger zelf later gaat twijfelen aan de zorgverlener, en dan aanspraak maakt op een externe toets van diens handelen door een (tucht)rechter. Op dergelijke normen zal ik nader ingaan in par. 10.3.2. Een zorgverlener die een rol vervult dient derhalve niet alleen de zorginterne doelen, maar moet ook rekening houden met andere belangen (al dan niet belichaamd in regels) of regels die met de praktijk van die rol samenhangen. Dit kan niet worden afgedaan als een onfortuinlijk aspect van de moderne maatschappij. In iedere maatschappij en bij alle zorgrelaties zijn er zulke algemene aspecten aanwezig. Ook een moeder doet meer dan een louter individuele zorgrelatie vorm te geven: moeders handelen ook op de wijze die van hen in hun rol van moeder wordt verwacht. Dit komt niet alleen voort uit maatschappelijke druk maar ook uit een vorm van betrokkenheid, zoals in het geval van moeders die ten behoeve van de school van hun kinderen taken verrichten waar vooral andere kinderen dan hun eigen baat bij hebben. Zij doen dit omdat zij moeder zijn en omdat het bij die rol hoort dat zij van tijd tot tijd zulke bijdragen geven. Binnen de zorgethische literatuur is er weinig begrip voor zulke regels voor zover deze indirect zorg dienen doordat zij de institutie onderhouden. Zorgverleners bevinden zich in de ongelukkige positie dat zij vanuit institutioneel perspectief onjuist handelen als zij zich niet aan de regels houden (wat tot sancties kan leiden), terwijl zij door zorgontvangers en andere betrokkenen bekritiseerd worden omdat zij vanwege die regels minder zorg geven dan mogelijk zou zijn.62 62

Vgl. Diamond 1990; Grimshaw 1986: 222.

320

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

Bij al deze regels of belangen geldt derhalve dat er een rechtvaardiging mogelijk kan zijn. Moreel gesproken lijkt er dan ook geen probleem aanwezig te zijn. Het bijzondere van het zorgethisch perspectief is dat óók waar de regels gerechtvaardigd zijn, er zorgethisch gezien nog steeds erkend wordt dat zich een conflict voordoet. Weliswaar is de uitkomst van dat conflict zorgethisch gezien dezelfde als volgens andere theorieën, maar die uitkomst doet er niet aan af dat zo’n conflict zorgethisch gezien aandacht verdient, en waar mogelijk moet worden vermeden of gemitigeerd. De zorgverlener dient zich te realiseren dat en waarom zulke conflicten zich voordoen en niet geheel te vermijden zijn. In de praktijk komt het voor dat zorgverleners dan in hun officiële functie zich houden aan de institutionele beperkingen, om buiten die functie om het tekort aan zorg in te halen. Een voorbeeld is een hulpverlener die na werktijd terugkeert om in de woning van de zorgontvanger iets schoon te maken dat buiten de officiële zorgtaken valt. Indien dit structureel gebeurt, is dit onwenselijk aangezien dit leidt tot overbelasting van de zorgverlener. Een oplossing van deze spanning moet dan worden gezocht in ofwel het aanpassen van de regel, ofwel het inperken van de zorgvraag. De zorgontvanger dient zich eveneens te realiseren dat de zorgverlener gehouden is zich aan normen te houden die extern zijn aan de zorgrelatie in strikte zin. De zorgontvanger moet immers niet overvragen (zie hierover par.10.3.1). Dat deze institutionele aspecten ertoe leiden dat niet de zorg wordt geboden die in een louter individuele relatie mogelijk en wenselijk is, is een feit waar de zorgontvanger zich ook soms bij moet kunnen neerleggen. Het overvragen van zorgontvangers door een ontoereikend inzicht in de maatschappelijke realiteit van zorg is een probleem dat door de zorgontvanger ten onrechte gepercipieerd wordt als een gebrek van de zorginstitutie, terwijl het een conflict is dat ontstaat door de onrealistische eisen van de zorgontvanger. Waar de beperking van de institutie zelf ongerechtvaardigd is, is de aanspraak van de zorgontvanger wel terecht, maar kan het de zorgverlener niet worden verweten dat hij daar toch niet aan tegemoet komt, nu in normale gevallen niet van hem verwacht mag worden dat hij voor iedere aanspraak de institutionele regels overtreedt. Een andere soort externe normen zijn normen uit de algemene moraal of uit het recht. Men kan hierbij denken aan beginsels of regels van rechtvaardigheid. Hiervoor geldt in beginsel eveneens dat de zorgverlener buiten de zorgrelatie zelf gehouden is zich conform zulke normen te gedragen. Men kan deze plichten beschouwen als plichten die voortvloeien uit de rol als burger van een samenleving. Ik zal hier nader op ingaan in par. 11.2. Ik heb in deze paragraaf aangegeven hoe conflicten als de onderhavige ontstaan, een oplossing is daarmee niet gegeven. Als zo’n conflict zich voordoet, wordt in het algemeen verwacht dat de zorgverlener zich gedraagt conform de externe normen. Alleen als het belang van de zorgverlener bij overtreding van de regel uitzonderlijk groot is, of de regel slechts een gering gewicht toekomt (zoals een praktijkregel die weliswaar in grote mate aanvaard is in de groep, maar waarvan bij nadere beschouwing kan worden vastgesteld dat deze geen zinvol doel dient), kan deze regel worden genegeerd. Ook op dit punt wordt een afweging van de bij het conflict betrokken belangen vereist.

321

HOOFDSTUK

10

10.2.3. Interpersoonlijke conflicten Naast conflicten binnen één actor tussen de op hem rustende plichten, kunnen zich ook conflicten voordoen doordat verschillende personen voor eenzelfde zorgontvanger verantwoordelijk zijn.63 Een voorbeeld biedt het arrest Sosjale Joenit. Begin jaren zeventig hielp een hulpverlener van de Sosjale Joenit een dertienjarig meisje dat van huis was weggelopen aan onderdak. Toen de politie hem vroeg waar het meisje verbleef, weigerde hij haar adres te onthullen. Dit kwam hem te staan op vervolging op grond van het verbergen alsmede het aan de nasporing van de politie onttrekken van een minderjarige die zich onttrokken heeft aan het wettig over hem gesteld gezag (art. 280 Sr). Ter verdediging stelde hij dat het niet in het belang van het meisje en haar ouders was als zij onmiddellijk werd teruggebracht. De Hoge Raad verwierp dit betoog: de door de verdachte gevoelde plicht tot hulpverlening gaf hem niet het recht om eigenmachtig de behartiging van de belangen van het kind aan zich te trekken, terwijl hij niet behoorde tot degenen die bij of krachtens de wet daartoe aangewezen zijn. Een uitzondering op deze regel wees de Hoge Raad af.64 Overigens werd door de wetgever daarna een uitzondering opgenomen: sinds 1983 bevat art. 280 lid 2 sub c Sr een uitzondering op de strafbaarheid voor degene die ‘handelt in het kader van zorgvuldige hulpverlening aan de minderjarige.’ De regel die in dit arrest werd overtreden strekte tot bescherming van de relatie tussen ouder en kind. Dit is niet alleen een juridisch, maar ook een ethisch probleem. Weliswaar was die relatie volgens de hulpverlener verstoord, maar de ouders hadden daar kennelijk een andere opinie over. Wat voor de één bescherming tegen een malfunctionerende relatie is, is voor de ander ongewenste inmenging in de beschutte sfeer van intieme zorg. Dergelijke conflicten komen neer op een competentiestrijd. Het is niet toevallig dat zorgethiek moeilijk kan omgaan met dergelijke conflicten.65 In de literatuur gaat men meestal uit van een standaardmodel van zorg dat berust op een bekendheid met de omstandigheden van de zorgontvanger, zowel door langdurige vertrouwdheid als door nabijheid, bekendheid en deskundigheid, waardoor er een integrale afweging kan plaatsvinden, die mede de belangen van de zorgverlener en de zorgrelatie omvat. De beslissing over het handelen ligt bij de zorgverlener. Hij heeft daar een zekere (geringe) beoordelingsvrijheid bij, aangezien de zorgpraktijk niet altijd eenduidige normen geeft, en zorgverleners verschillende opvattingen kunnen hebben. Zo’n model veronderstelt dat de volledige verantwoordelijkheid aan één zorgverlener is toegekend. Men denkt daarbij wellicht aan het paradigmatische beeld van de moeder die exclusief verantwoordelijk is voor zorg en daarbij een zeer grote discretie heeft hoe deze moet worden ingevuld.66 Die vrijheid wordt haar toegekend uit hoofde van de privacy en het beschermde gezinsleven. Bij normale moederlijke zorgverlening67 dient men zich te onthouden van inmenging. 63

64 65 66

67

Zie over zulke overlappende zorgverantwoordelijkheden par. 2.3.8, 2.3.9, 10.1.1. Zie voor een juridische behandeling van overlappende verantwoordelijkheden Barendrecht 2004. HR 3 juli 1972, NJ 1973, 78 en HR 16 oktober 1973, NJ 1974, 29. Vgl. over de behandeling van zulke conflicten in zorgethiek: Koehn 1998: 31, 37. Men ziet hier de aanname, ook binnen de zorgethiek, van een traditioneel kerngezin waar de moeder thuisblijft en de vader werkt. Ik bedoel dus zorgverlening die niet faalt door opzettelijk misbruik door de zorgverlener of door schromelijk tekortschieten in de zorg; dat komt in par. 10.3 aan de orde.

322

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

Dit beeld is misleidend: gedeelde verantwoordelijkheid voor zorg valt nooit geheel te vermijden. Reeds in het modelvoorbeeld van zorg, de ouder-kindrelatie, zijn er bij het tegenwoordige modelgezin in Westerse samenlevingen twee verantwoordelijke ouders. Dat in een goede relatie weinig conflicten tussen de ouders behoren voor te komen, doet er niet aan af dat twee verschillende personen van tijd tot tijd van mening kunnen verschillen en op zulke momenten conflicten kunnen rijzen. Er zijn diverse andere redenen waardoor verschillende verantwoordelijkheden door elkaar kunnen lopen. Een eerste reden is dat de zorgverlener niet in staat is continu zorg te geven: hij wordt afgewisseld. Verplegers draaien bijvoorbeeld wisseldiensten. Op elk moment geeft slechts één verpleger zorg, maar over een langere periode rust de verantwoordelijkheid op diverse personen. Een tweede reden is dat de zorgverlener zelf verantwoording moet afleggen aan een groter geheel waarbinnen hij functioneert, wat hem kan inperken. De grotere organisatie heeft zelf een verantwoordelijkheid die tot controle en aanwijzingen noopt. De behandelend arts zal instructies geven aan de verpleger. Het ziekenhuis of de wetgever kan regels hebben vastgesteld die de verpleger dwingen anders te handelen dan hij zou doen als hij alleen op de belangen van de zorgontvanger zou hoeven acht te slaan. Een derde reden is dat er naast de primaire zorgverantwoordelijke ook anderen kunnen zijn die eveneens een zorgrelatie tot de zorgontvanger onderhouden, zonder dat zij zelf de aan de orde zijnde directe zorg verlenen. Dit is aan de orde bij gedelegeerde zorg. Voorbeelden zijn ouders die een kind naar het ziekenhuis of naar de crèche brengen, of kinderen die een ouder naar een verzorgingstehuis brengen.68 De zorgverlener delegeert dan zijn zorgplicht aan een ander, aan een institutie waarbinnen anderen de concreet vereiste zorg geven. Daarmee is de zorgverlener evenwel niet geheel bevrijd van verplichtingen.69 Als de directe zorg tekort zou schieten, en de delegerende zorgverlener hiervan op de hoogte raakt (waarbij geldt dat hij ook de verplichting zal hebben van tijd tot tijd te controleren of de gegeven zorg toereikend is), zal de verplichting weer op hem komen terug te vallen. Dat de plicht tot directe zorg op de directe zorgverlener rust, blijkt indien deze tekortschiet. Dan leggen we de blaam bij de directe zorgverlener, niet bij de delegerende zorgverlener, behoudens voor zover hij onvoldoende zorg heeft besteed aan de selectie van de directe zorgverlener. De ouders treft niet de schuld van een medische fout. Vanwege de gerichtheid van zorg op het belang van de zorgontvanger zullen oplossingen van conflicten ook primair moeten worden beoordeeld naar dat belang van de zorgontvanger. Daarbij kunnen, zoals in de vorige paragraaf besproken, ook overwegingen omtrent de werkbaarheid van de institutie waarbinnen de zorg wordt verleend een rol spelen. In veel gevallen kan een deel van de conflicten worden vermeden door een verdere verfijning van de verdeling van verantwoordelijkheden: de arts is verantwoordelijk voor de behandeling, de verpleger voor het regime van verzorging, waarbij de arts enige randvoorwaarden stelt, en bij grensgevallen overleg wordt gevoerd.

68

69

Zie ook HR 29 april 1988, NJ 1989, 318 over een conflict tussen echtgenoot en dochters over de verzorging van de vrouw. Goodin en Pettit 1986: 674-675; Kittay 2001: 535. Zie Goodin (1998: 148-149; 1985) over primaire verantwoordelijkheid.

323

HOOFDSTUK

10

Oplossingen worden verder gezocht in een hiërarchie van verantwoordelijkheden. Dit komt in veel gevallen er op neer dat de directe zorgverlener hiërarchisch ondergeschikt is aan de zorgverantwoordelijke op afstand: de arts en de ‘opdrachtgever’ vertellen de verpleger in hoofdlijnen wat te doen, en als er een conflict over een detail ontstaat zal de uitvoerende het hoofd moeten buigen. Deze hiërarchie is opvallend en behoeft rechtvaardiging. Het zou op het eerste gezicht meer voor de hand liggen dat het oordeel van de directe zorgverlener, die immers het overzicht over de gehele zorgrelatie heeft en vanwege zijn directe betrokkenheid het beste op de hoogte is van de zorgontvanger, zwaarder zou wegen dan dat van degenen die op grotere afstand staan.70 Nu is er voor de hiërarchie tussen arts en verpleger veel te zeggen voorzover dit gebaseerd is op de grotere deskundigheid van de arts: de arts wordt geacht beter dan de verpleger te kunnen beoordelen welke feiten relevant zijn en mogelijk wijzen op problemen. Ofschoon de arts ten dele van de verpleger afhankelijk is om deze gegevens te vernemen, kan de verpleger niet geheel zelfstandig beoordelen wat deze gegevens inhouden. Dat neemt niet weg dat veel uitvoeringsbeslissingen wel door de verpleger worden genomen. Voor de verdeling van verantwoordelijkheden over tijd, voor het vermijden en oplossen van concrete conflicten, en voor het corrigeren van elkaars oordeel, is het noodzakelijk dat de zorgverleners onderling overleg voeren. Zij moeten uiteindelijk tot een koers komen die verenigbaar is, waarbij ieder eigen accenten kan leggen, maar waarbij de verschillen niet zodanig zijn dat de gegeven zorg er onder lijdt. Men kan hierbij steun zoeken aan onderling afgesproken regels, die een abstractie en objectivering van de individuele wisselende oordelen inhouden. De tijden waarop maaltijden worden gegeven moeten bijvoorbeeld op elkaar worden afgestemd. Ook zal een gebrek aan consistentie nadelige gevolgen kunnen hebben: ouders zullen in grote lijnen eenzelfde houding tegenover hun kinderen moeten innemen, althans waar het de toepassing van bepaalde regels betreft (zoals het op tijd thuiskomen, het mogen opblijven). Voor de verdeling tussen de directe zorgverlener en zorgverleners op afstand is geen eenvoudig antwoord te geven. Enerzijds is de primaire verantwoordelijkheid gedelegeerd aan de directe zorgverlener. Anderzijds vindt deze delegatie plaats binnen een relatie die weer verbroken kan worden (bijvoorbeeld door opzegging van de overeenkomst met de primaire zorgverlener), terwijl de secundaire zorgverlener ook bij verbreken van de primaire relatie nog steeds tot zorg verplicht is. De ouders hoeven weliswaar hun kind niet zelf te opereren, zij dragen er echter wel zorg voor dat iemand de operatie op zich zal nemen. Dat de secundaire zorgverlener, als het een familielid is, vaak ook bekend en vertrouwd is met de persoonlijke wensen en eigenaardigheden van de zorgontvanger, versterkt de drang om zich met de directe zorg te bemoeien. Conflicten kunnen zich ook voordoen als de secundaire zorgverlener

70

Overigens is ook mogelijk dat de directe zorgverlener juist vanwege het gebrek aan afstand niet in staat is om het juiste oordeel te vormen. Deze mogelijkheid wordt binnen de zorgethische literatuur systematisch genegeerd, wellicht als reactie op de veelvoorkomende tegenovergestelde aanname in de ethische theorievorming, dat het beste oordeel altijd op afstand zou kunnen worden gegeven. Een erkenning van de tekortkomingen van het eigen oordeel is te vinden in de praktijk van overleg tussen zorgverleners (zie ook par. 2.2) waarin men van elkaars oordeel probeert te leren of in zulk overleg tot een meer objectief oordeel te komen.

324

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

de delegatie van zorg niet ziet als delegatie maar als het louter ‘inhuren’ van een ander, en dus miskent dat de primaire zorgverlener een eigen zorgverantwoordelijkheid heeft en daarbij zijn eigen oordeel mag en moet vormen. Een volledige oplossing van zulke conflicten kan niet gegeven worden.71 Mijns inziens zou een combinatie van de twee hiervoor gegeven suggesties wenselijk zijn: zo mogelijk een verfijning in verantwoordelijkheden, en aanvullend nader overleg. De secundaire zorgverlener moet zich realiseren dat hij niet of niet langer de primaire zorg op zich heeft. Zijn taak bestaat er vooral uit om de primaire zorgverlener in staat te stellen die zorg goed uit te voeren. Hij zal dan ook niet zozeer zich met de zorg zelf moeten bemoeien, als wel de kennis overdragen die de primaire zorgverlener nodig heeft: geen instructies geven, maar informatie. Buiten dat kan hij niet meer doen dan bezien of de zorg niet tezeer tekort schiet. Er is niet reeds sprake van tekort schieten als hijzelf anders zou handelen; hij bevindt zich immers in een andere zorgrelatie dan de primaire zorgverlener, die meestal een beroepsbeoefenaar zal zijn. De persoonlijke gebaren van affectie die de primaire zorgverlener zou geven bij de verzorging, kan de beroepsmatige zorgverlener niet in dezelfde mate of op dezelfde wijze geven (wat overigens niet wegneemt dat een bepaalde mate van aandacht voor de gevoelens van de zorgontvanger wel gewenst is en mogelijk is). Daarnaast dient de secundaire zorgverlener begrip te hebben voor de afwijkende positie van een professionele zorgverlener, die aan (institutionele) beperkingen is onderworpen die niet voor een niet-professionele zorgverlener opgaan. 10.3.

Falende zorgrelaties

De beoordeling van de te geven zorg, in het bijzonder bij conflicten, gaat primair uit van de interne beoordeling: de wijze waarop de zorgverlener zelf tot zijn besluit behoort te komen. Dat neemt niet weg dat er ook een externe beoordeling mogelijk is. Deze kan geboden zijn waar de zorgverlener benadeeld wordt doordat van hem teveel zorg wordt gevergd, of juist doordat hij te weinig zorg verleent (doordat hij tekort schiet, vanwege gebrek aan vaardigheden, of doordat hij misbruik maakt van de zorgrelatie). 10.3.1. Overvragen door de zorgontvanger Vanwege de gerichtheid op de belangen van de zorgontvanger en het behoud van de zorgrelatie is het mogelijk dat zorgverleners moeite hebben voldoende weerstand te bieden tegen overmatige of ongepaste aanspraken. Dit geldt met name binnen persoonlijke zorgrelaties of zorgrelaties die lichamelijke verzorging vergen.72 Omdat de zorgontvanger weet dat er voor hem gezorgd wordt, neemt hij zelf geen verant-

71

72

In de literatuur komt dit probleem soms aan de orde. Bowers 1990 stelt bijvoorbeeld voor dat de familie van dementerende patiënten de primaire zorg voor de zelfidentiteit van de verzorgde op zich neemt, terwijl de verplegers de daadwerkelijke verzorging geven. Van Heijst 2005: 297 stipt het probleem aan van de dubbele beoordeling van zorg, zonder aanzetten voor een oplossing te geven. Nagl-Docekal 1997: 114; Friedman 1987a/1995: 68; Friedman 1993a: hoofdstuk 2; Ruddick 1995. Gremmen (1995) beschrijft gevallen van seksuele intimidatie van zorgverleners door zorgontvangers.

325

HOOFDSTUK

10

woordelijkheid voor zijn daden. Dit is onrechtvaardig tegenover de zorgverlener.73 Een verwant bezwaar is dat de zorgrelatie, door de druk die op de zorgverlener wordt gelegd voor de instandhouding ervan, ertoe kan leiden dat de zorgverlener zich moeilijk kan onttrekken aan een relatie die schadelijk is, waarin de zorgontvanger haar mishandelt of misbruikt. Een veelgenoemd voorbeeld is de door haar echtgenoot mishandelde huisvrouw.74 De verstrengeling van zorgverlener en zorgontvanger in persoonlijke zorgrelaties leidt tot een verlies aan onafhankelijkheid. Dit kan uitlopen op ondergeschiktheid of uitbuiting.75 Binnen de zorgethiek zijn er drie manieren waarop zulke problemen zouden moeten worden voorkomen of vermeden. Dit zijn de grenzen aan de te geven zorg, de beperkingen waar de zorgontvanger zich aan moet houden, en het uiteindelijk afbreken van de zorgrelatie. De grenzen aan de zorg zijn de keerzijde van de te vergen zorg. Daarvoor is dus de afweging nodig die in par. 8.6 is geschetst, als invulling van de maatstaf van de goede zorgverlener (par. 8.4.4). Deze afweging wordt voor gevallen van potentieel misbruik vooral bepaald door een afweging van de drie elementen van de zorgrelatie: (1) de zorgverlener, (2) de zorgontvanger, en (3) de zorgrelatie als zodanig. De zorgverlener streeft niet alleen naar vervulling van de verlangens van de zorgontvanger, maar naar instandhouding en bloei van deze elementen. Dit heeft tot gevolg dat zorgvragen die structureel en nodeloos afbreuk doen aan een of meer van deze elementen, kunnen worden afgeweerd met een beroep op de claims van deze elementen. Voorop staat weliswaar de zorgontvanger, maar diens uitdrukkelijke behoeften maken niet zonder meer de dienst uit. (1) De claims van de zorgverlener worden in de typische zorgrelatie achtergesteld bij de claims van de zorgrelatie en de zorgontvanger. Dat betekent evenwel niet dat zij nimmer geldend zouden mogen worden gemaakt.76 Zorg kan slechts goed worden verleend indien ook de zorgverlener gedijt. In normale omstandigheden behoort dit ook mogelijk te zijn. In bijzondere gevallen en noodsituaties kan het zich voordoen dat er radicaal gekozen moet worden: ik denk aan gevallen waar ouders zich voor hun kinderen moeten opofferen. Het feit dat dit in de praktijk voorkomt en dat dit moreel positief wordt gewaardeerd, steunt deze zienswijze. Dergelijke noodsituaties zijn evenwel geen goede maatstaf voor alledaagse vormen van zorg, waar het niet nodig is dat de zorgverlener zich totaal opoffert. Er kan een afweging worden gemaakt van de behoefte aan zorg van de zorgontvanger en de claims van de zorgverlener zelf. Toegegeven moet worden dat vanwege de achterstelling van de zorgverlener de beslissing om over te gaan tot het honoreren van de eigen behoeften een moeilijke kan zijn. Hierbij kan de zorgverlener baat hebben bij reflectie en overleg met anderen om te beoordelen of zijn eigen zienswijze nog correct is. Zo zoeken moeders, vrienden, professionele zorgverleners bij elkaar steun om te beoordelen wanneer en

73 74

75

76

Kymlicka 2001: 412. Dit is in essentie de fabel van de Krekel en de Mier (par. 1.1). Noddings 1984: 102, 113-116. Zie over dit bezwaar Friedman 1987a/1995: 68. Over mishandelde vrouwen: Friedman 2003. Kittay 1997 en 1999; Houston 1990; Friedman 1987a/1995: 68; Bubeck 1995: 10, 178nt66, 180-185, 246-248. Zie par. 2.5.5 en 8.6.1.

326

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

of zij gerechtigd zijn om in een concreet geval hun eigen belangen te doen prevaleren (par. 2.2). Daarbij wordt een zorginterne norm gehanteerd: wat wordt er in een zorgrelatie van de zorgverlener gevergd? Hierbij kunnen ook institutionele normen uit de zorgpraktijk een rol spelen. Een verpleger weet dat hij avances van een patiënt mag en zelfs moet afweren. Tot slot kunnen vuistregels en principes corrigerend optreden.77 Daarnaast kunnen normen van buiten de zorgrelatie richting geven. Dit zijn morele regels van rechtvaardigheid of juridische normen. Deze normen geven evenwel niet in alle opzichten voldoende steun. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat een algemene juridische regel opzij wordt gezet door een onderlinge afspraak van partijen; het is ook mogelijk dat het bij een zorgrelatie hoort dat de zorgverlener van een bepaalde regel afstand doet. Een voorbeeld is dat artsen zich niet geheel mogen vrijtekenen voor aansprakelijkheid ingeval van onopzettelijke beroepsfouten.78 Ook is het in persoonlijke relaties niet steeds gepast om een beroep te doen op juridische regels: het aanhangig maken van een procedure of zelfs alleen het inroepen van een juridisch recht kan de relatie verstoren. Dat betekent dat er intern voor de zorgverlener de drang is om toe te geven en de relatie te handhaven, wat extern wordt opgevat als instemming (consent), waardoor er geen juridische grond is om in te grijpen.79 Deze deugdethische component in het gedrag kan in het recht niet rechtstreeks tot gelding worden gebracht; soms wordt dit vertaald in de vorm van misdrijven die ook zonder aangifte vervolgd kunnen worden.80 Het conflict tussen de belangen van de zorgverlener, de instandhouding van de zorgrelatie, en de wensen van de zorgontvanger speelt zich derhalve gedeeltelijk af vóór of buiten het juridische kader. Ook morele regels of principes van rechtvaardigheid bieden geen volledige oplossing (zie verder par. 11.2). Weliswaar kunnen zij de zorgverlener steun bieden om een billijke verdeling tussen zijn eigen aanspraken en die van de zorgontvanger te bereiken, maar die steun is slechts betrekkelijk. Als eerste beogen zulke principes en regels een bredere toepassing dan alleen zorgrelaties: zij passen bij het reguleren van relaties tussen vreemden. Zij kunnen daardoor niet altijd zonder verdere aanpassing worden toegepast in een persoonlijke zorgrelatie. Zo kunnen er bijvoorbeeld binnen een zorgrelatie verdelingen van ‘eigendom’ zijn aangebracht, maar in een ouder-kindrelatie zijn deze slechts betrekkelijk en hebben niet de striktheid van de verdeling van eigendommen onder vreemden. In het huwelijksgoederenrecht is een bekend probleem dat overeengekomen

77

78 79

80

Hoagland 1990: 111-112; Houston 1990; Friedman 1987a/1995: 68, 1993b: 152; Ruddick 1995; Grimshaw 1986: 218. Par. 4.9. Zie Friedman 2003: 140-159 over het probleem van mishandelde vrouwen die om een veelheid van redenen, waaronder zorginterne redenen (‘hij kan niet zonder mij’) naast psychologische moeilijkheden in de autonome wilsvorming van zulke vrouwen, weigeren aangifte te doen tegen hun echtgenoot. Een oplossing uit de hulpverleningspraktijk is, eerst de persoonlijkheid van de vrouw te ondersteunen door bevestiging van haar uitlatingen, zonder haar direct tegen te spreken. Daarbij zijn echter ook openbare-orde aspecten aanwezig, zoals bij de strafbaarheid van seksuele omgang met minderjarigen. Zie Friedman 2003: 146-152 over de vervolging van mishandelende mannen zonder aangifte door de echtgenote.

327

HOOFDSTUK

10

juridische regels voor de verdeling van goederen tussen echtelieden in de echtelijke praktijk niet of nauwelijks worden nageleefd. Verder is, anders dan onder vreemden, de mogelijkheid van sanctionering bij het niet-naleven van deze regels lastiger. Een sanctie zal meestal neerkomen op het onthouden van enige zorg, maar de zorgrelatie stelt voorop de aanwezigheid van een behoefte en niet de eventuele eigen verantwoordelijkheid voor het ontstaan van die behoefte.81 Ook als iemand zich door zijn eigen onoplettendheid bezeerd heeft, zal een zorgverlener medeleven moeten tonen. Zelfs als er een welbewuste overtreding plaatsvindt van principes of regels van rechtvaardigheid, wordt binnen een zorgrelatie ook een zekere mate van vergevingsgezindheid verwacht. Dit is met name het geval in persoonlijke zorgrelaties tussen ouders en kinderen of tussen echtelieden. In sommige gevallen, zoals bij mishandelde vrouwen, bemoeilijken de fysieke machtsverhouding en de kwetsbaarheid van de zorgverlener het om zorg te onthouden, omdat dit tot verdere mishandeling leidt. Ook stuit een onverkorte handhaving van principes en regels van rechtvaardigheid op het bezwaar, dat in een zorgrelatie wordt verwacht dat de zorgverlener meer doet dan waar hij uit algemene normen toe verplicht is: dit is het supererogatoire karakter van de zorgrelatie. De zorgverlener behoort daarom tot op zekere hoogte ook zijn behoeften op te offeren door meer te doen dan waar hij volgens regels van rechtvaardigheid toe verplicht is. Dit bemoeilijkt een beroep op rechtvaardigheid. (2) Een tweede wijze waarop misbruik behoort te worden vermeden is door de eisen die aan de zorgontvanger worden gesteld. Zorgethiek is ook gericht tot de zorgontvanger. De praktische handhaving van zulke eisen waar de zorgontvanger deze overtreedt, gaat de mogelijkheden van ethische normering te buiten: men spreekt dan over een kwestie van handhaving die tot het domein van het recht behoort. Voor de vaststelling van juridische regels kunnen morele overwegingen echter wel richting geven. Een probleem daarbij is dat het voor de zorgverlener moeilijk is om zelf een beroep te doen op zulke juridische regels: dat betekent dat derden in de zorgrelatie zullen ingrijpen, en het beroep op zulke derden tast het vertrouwen en de vertrouwelijkheid die in vele zorgrelaties behoren te bestaan aan. In par. 2.5.4 is aangegeven dat de zorgontvanger niet geheel passief is: van hem wordt een respons verwacht op de gegeven zorg, die de relatie zou moeten voeden en ondersteunen. De zorgontvanger behoort van zijn kant ook rekening te houden met de zorgverlener. Dit is in par. 10.2.2 al aangegeven. Daarbij is het uiteraard verboden om misbruik te maken, dingen te eisen waar de zorgontvanger geen aanspraak op kan maken (waarbij vooral gedoeld is op eisen die uit hun aard niet in een zorgrelatie passen, in plaats van een grotere hoeveelheid van op zichzelf toelaatbare eisen).82 Een goede zorgontvanger zal niet behoren over te gaan tot zodanig misbruik.

81 82

Zie over zulke ‘eigen verantwoordelijkheid’ verder par. 11.2.5.2. Het blijft dus wel mogelijk dat de zorgontvanger meer vraagt dan de zorgverlener behoeft te geven: hij moet immers zijn behoefte aan zorg kenbaar kunnen maken. Wat hij niet behoort te doen, is deze behoefte als harde claim op tafel te leggen. Het is immers altijd mogelijk dat uit de afweging blijkt dat een concrete zorgbehoefte niet voldaan kan worden.

328

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

(3) Ingeval de zorgontvanger zich hier echter niet aan houdt, en de zorgverlener tot de conclusie komt dat zij niet hoeft toe te geven maar zich binnen de zorgrelatie niet kan onttrekken aan misbruik, is de laatste optie het verbreken van de zorgrelatie.83 Dit is een uiterste sanctie. Het behoud van de zorgrelatie zal in beginsel prioriteit hebben boven de claims van de zorgverlener. Men ziet dit bijvoorbeeld ook in professionele zorgrelaties als de gezondheidszorg of de advocatuur: de arts en de advocaat mogen niet zomaar hun bijstand staken, zelfs al hebben zij daar goede redenen voor (zoals bij gebleken leugenachtigheid van de cliënt of het niet naleven van de voorschriften door een patiënt). Zij moeten zich waar mogelijk inspannen om de patiënt of cliënt bij een andere beroepsgenoot onder te brengen. Ook zijn er alternatieven. Een passende oplossing voor lastige patiënten zou eruit kunnen bestaan dat de zorgverlener in het concrete geval voorzorgsmaatregelen neemt die mogelijke schade beperken, maar niettemin enige openheid blijft houden. Bij lastige of potentieel gevaarlijke patiënten is het wellicht passend om als verpleger niet alleen bij de patiënt te blijven; het zou evenwel niet gepast zijn om bij het minste signaal van problemen de zorgrelatie op te zeggen. Dergelijke gevallen maken duidelijk dat er vele tussenoplossingen zijn tussen het radicaal weigeren van zorg en het volledig overgeleverd zijn aan de zorgvraag. Niettemin blijft het beëindigen van de zorgrelatie, ook in persoonlijke relaties, een reële optie, zij het één waar de zorgverlener niet snel toe zal komen. In ieder geval behoort de relatie op gepaste wijze beëindigd te worden.84 De conclusie is dat er diverse mechanismen zijn om misbruik door de zorgontvanger te voorkomen. Dat neemt niet weg dat de logica van een zorgrelatie met zich brengt dat deze mechanismen niet zo snel in werking treden als altijd wenselijk zou zijn. Een zorgverlener zal ertoe neigen zijn eigen belangen achter te stellen en de zorgrelatie langer voort te zetten dan in zijn eigen belang is, omdat hij primair op de belangen van de zorgontvanger gericht is. Daarom kunnen algemene normen en regels steun geven door te laten zien dat de eisen van de zorgontvanger niet gesteld mogen worden. Deze kunnen ook worden gebruikt als argumenten in een overleg of onderhandeling met de zorgontvanger. 10.3.2. Tekortschieten door de zorgverlener Het is ook mogelijk dat de zorgverlener tekortschiet: dat kan er uit bestaan dat hij minder zorg geeft dan vereist is, of zelfs dat hij opzettelijk misbruik maakt van de zorgrelatie, bijvoorbeeld door een bejaarde zijn spaarcenten af te troggelen of door seksueel misbruik te maken van degene die aan zijn zorg is toevertouwd. Dat sprake is van tekortschieten betekent ipso facto dat het handelen niet voldoet aan de maatstaf, dat gehandeld moet worden zoals een goed zorgverlener zou doen (par. 8.4.4). Er valt evenwel meer over te zeggen. Men kan niet volstaan met het verwij-

83

84

Vgl. Bubeck 1995: 248. Noddings (1990: 124-125) laat het afbreken van de zorgrelatie slechts toe in het geval van directe mishandeling die slechts kan worden vermeden door afstand te nemen. Clement (1995: 41) merkt terecht op dat Noddings de relationele ontologie verwart met een relationele ethiek die wel grenzen kan stellen. Friedman 1993a: 152 wijst op Gilligan (1981: 95) die accepteert dat een slechte relatie beëindigd wordt, maar benadrukt dat dit op een verantwoordelijke wijze gebeurt.

329

HOOFDSTUK

10

zen naar het ideale oordeelsvermogen van de zorgverlener. Er zal ook plaats moeten zijn voor een externe beoordeling. Allereerst is er de mogelijkheid van ongewild tekortschieten, doordat de zorgverlener een gebrekkig oordeelsvermogen of gebrekkige vaardigheden heeft. De zorgverlener is dan dus te goeder trouw, maar slaagt er niet in te doen wat nodig is. Het kan voorkomen dat de zorgverlener niet zelf inziet dat hij tekortschiet. Ethisch gezien is dan gewenst dat derden die dit tekortschieten waarnemen tussenbeide komen. Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat ouders uit de ouderlijke macht worden ontzet. Weliswaar zal zo’n interventie niet voor iedere geringe tekortkoming moeten gebeuren; daarnaast mag men in sommige gevallen ook verwachten dat de zorgontvanger zelf actie onderneemt. Nochtans is het onvermijdelijk dat derden zich een oordeel vormen over de kwaliteit van de geleverde zorg. Bij bepaalde zorgrelaties, zoals die tussen ouder en kind, zal het voor de zorgontvanger moeilijk zijn om zijn eigen belangen tegen een tekortschietende zorgverlener te verdedigen. In andere zorgrelaties, zoals in de relatie tot een arts, zal de zorgontvanger meestal niet over de vereiste deskundigheid beschikken om vooraf (of zelfs achteraf) te kunnen beoordelen of de gegeven zorg voldeed. In gevallen waar diverse zorgverleners verantwoordelijk zijn (de in par. 10.2.3 besproken overlappende zorg) is een dubbele beoordeling zelfs onvermijdelijk. Vanwege het primaat van het concrete oordeel met zoveel mogelijk kennis van het concrete geval, zou het oordeel van de primaire zorgverlener in beginsel de voorrang krijgen. Dit oordeel zou dan slechts marginaal getoetst kunnen worden. Als er evenwel een tweede persoon (mede)verantwoordelijk is voor de te verlenen zorg, kan die niet volstaan met een marginale toetsing. Voor een dubbele volledige beoordeling is het kader van de zorgethiek evenwel niet geschikt. Een alternatief is dat een conflict zou moeten leiden tot een gesprek tussen de zorgverleners. Daar hoeft in de praktijk echter niet altijd plaats of tijd voor te zijn. In zulke gevallen zal de normale zorgethische benadering niet geheel passend zijn. De conflicten die zich in de praktijk voordoen kunnen mede ermee verband houden, dat de zorgverleners zich niet bewust zijn van deze overlappende verantwoordelijkheid en klakkeloos de standaard zorgbenadering blijven toepassen, zonder open te staan voor overleg tussen de verschillende zorgverleners. Dit alles geldt te meer in gevallen van misbruik of opzettelijk tekortschieten. Ook voor zulke gevallen is nodig dat derden kunnen bezien of hiervan sprake is. Het is dus onvermijdelijk dat er ook een externe, objectieve beoordeling van zorg wordt gegeven. Dit is ook mogelijk. Zorg als praktijk kent bepaalde standaarden en richtlijnen. De zorgverlener kan een zekere individuele invulling geven en heeft een zekere beoordelingsvrijheid, maar dit staat niet gelijk aan een volkomen vrijheid. Dat het gaat om een individuele beoordeling, betekent niet dat het oordeel geheel aan het individu is overgelaten. De zorgethiek concentreert zich weliswaar op het interne gezichtspunt, maar mag niet voorbij gaan aan de noodzaak bescherming te kunnen bieden waar de zorgverlener tekortschiet. In de zorgethische literatuur is hier weinig aandacht voor als gevolg van de nadruk op het deugdethisch perspectief, waarbinnen slechts wordt beschreven hoe idealiter de zorgrelatie geconstrueerd is, zodat er onvoldoende aandacht is voor het bewaken en reguleren van gevallen waarin iets aan de relatie mankeert Zo’n externe beoordeling verwijst naar de interne zorgethische beoordeling: men stelt zich voor hoe een goede zorgverlener in de plaats van de actuele zorgverlener had gehandeld, en gaat daarbij noodgedwongen uit van een afstandelijker beoorde330

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

ling omdat men nooit alle feiten exact zal kunnen kennen. Men hanteert bij wijze van hypothese het interne gezichtspunt van de zorgverlener, waar men zich dan in verplaatst. In hoofdstukken 4 tot en met 6 is aangegeven dat een dergelijke beoordelingswijze onderdeel is van het Nederlands recht ten aanzien van het handelen van partijen, met name beroepsbeoefenaren. Deze objectivering kan bestaan uit het formuleren van regels en richtlijnen. Zulke regels en richtlijnen moeten worden vastgesteld onder verwijzing naar het handelen van een goed zorgverlener, als een abstractie van zijn handelen. Verder kan de institutionele context procedurele regels geven om conflicten in goede banen te leiden (zoals de institutionele verhouding tussen arts en verpleger). Vanwege de moeilijkheid om op afstand een correct oordeel te vellen, is begrijpelijk dat voor een extern oordeel steun wordt gezocht bij regels en principes. Deze kan men opvatten als minimumnormen, als verplichtingen waar de zorgverlener onder alle omstandigheden aan moet voldoen.85 Zulke normen of regels ondersteunen een externe beoordeling doordat zij verwijzen naar objectief vaststelbare omstandigheden die niet of slechts in geringe mate berusten op toepassing van een oordeelsvermogen. Het is voor toepassing van de regel niet nodig dat het oordeel met kennis van alle omstandigheden tot stand komt. Er is dan vooraf aangegeven welke omstandigheden relevant zijn en op welke wijze.86 Daarnaast kunnen zulke regels vooraf zijn vastgelegd op objectieve wijze, zoals bijvoorbeeld wettelijke regels. Het is van belang hoe deze regels moeten worden opgevat. De zorgethische benadering laat immers geen categorische regels toe (par. 8.6.2). De regel zou zorgethisch bezien slechts nageleefd behoeven te worden als deze dezelfde uitkomst geeft als de ideale zorgethische beoordeling. Een externe beoordeling op basis van regels kan een handeling afkeuren die vanuit de interne beoordeling, los van de regels, goed is. Het handelen van de zorgverlener wordt dan ingeperkt voor een geval waar hij goed kan en wil handelen.87 Dit is met name een probleem als de regels niet goed geformuleerd zijn, maar wel dwingend zijn opgelegd, of als er sprake is van een bijzonder geval waar de regel niet geschikt voor is. Dan kan er een botsing ontstaan met de eis van goede zorg, die (uit zorgethisch perspectief) tot afwijking van zo’n regel zou kunnen nopen. Als het hierbij gaat om categorische, imperatieve regels kan spanning ontstaan doordat de zorgverlener enerzijds de regel zou moeten naleven (uit hoofde van de praktijk, of omdat hij deze regel zelf eerder heeft gesteld), anderzijds de belangen van de zorgontvanger moet bevorderen die in een concreet geval overtreding van de regel kunnen vergen. Een voorbeeld is een regel die het verbiedt besmettelijke stoffen bij dieren in te brengen. Dit lijkt een logische minimumnorm van zorg. De regel verbiedt

85

86

87

Zie par. 8.6.2, 10.2.2. Ook wijst men wel op ‘rechtvaardigheid’ als een garantie van een voldoende minimum aan zorg (Manning 1992a: 50-53, Kittay 1999: 53). Zo’n open verwijzing of regel voegt echter zonder nadere invulling niets toe aan de normale ‘open’ norm van zorg. Als er niet een dergelijke keuze vooraf wordt gemaakt, komt men uit op particularisme en/of een eis dat het oordeel idealiter, net als in de zorgethiek, moet worden gegeven met kennis van alle omstandigheden omdat men pas in de concrete casus kan vaststellen wat relevant is. Clement 1995: 57, 62-65.

331

HOOFDSTUK

10

evenwel strikt genomen ook het inenten van dieren.88 De zorgverlener wil dan dóór de regel heenkijken naar het achterliggende belang, maar de aard van een imperatieve regel is nu juist dat het verboden is dat te doen (anders is het geen imperatieve regel of gaat het slechts om een kwestie van uitleg naar de strekking van de regel). Het probleem met regels is dat als zij objectief zijn vastgelegd, zij ook de mogelijkheid in zich bergen van vergissingen of tekortkomingen. Een wettelijke regel kan in de weg staan aan de zorg die in concreto wenselijk zou zijn.89 Het betoog dat zo’n regel dan niet goed is, doet niet af aan het bestaan van zulke praktijkproblemen: objectief vastgelegde regels zijn door mensen vastgesteld en kunnen fouten bevatten. Te verwijzen naar de theoretisch ideale regel heeft voor de praktijk geen nut, omdat men immers juist voor praktijkgevallen een eventueel tekortschieten in zorg wil tegengaan. Als men de mogelijkheid open laat dat de norm in zulke bijzondere omstandigheden mag worden genegeerd, wordt daarentegen weer afbreuk gedaan aan het beschermende karakter van de norm, doordat men weer verwijst naar het casuïstische individuele oordeel. Ethisch gezien kan men bij een conflict met een rechtsregel op verschillende manieren handelen. Enerzijds kan men kiezen voor het laten prevaleren van de ethische noodzaak tot zorg, en dit juridisch erkennen in de vorm van een uitzonderingsgrond (overmacht, rechtvaardigingsgrond). Voorbeelden zijn het zojuist genoemde Veearts-arrest, en het Opticienarrest (par. 1.1). Anderzijds kan men vanuit juridisch oogpunt aan de regel vasthouden, zodat het schenden van de regel juridisch wordt bestraft: zie het in par. 10.2.3 besproken Sosjale Joenit-arrest. Of men in het laatste geval ook vindt dat ethisch gesproken de regel zou moeten worden gevolgd, is onzeker. Men kan hierover twisten. Het feit dat er een strafrechtelijk verbod geldt, behoort zwaar mee te wegen bij de zorgethische afweging, maar is niet doorslaggevend. Daarbij kan de strekking van de regels betekenis toekomen. Zo is met de naleving van de regels voor gedwongen opname van psychisch gestoorde patiënten mede het belang van de autonomie van de patiënten gemoeid, reden waarom men daar niet zomaar uit hoofde van zorg van mag afwijken.90 Ook in het geval Sosjale Joenit waren er belangen van derden geschaad (te weten de ouders). Daarentegen leidde de afwijking van de regels in de gevallen Opticien en Veearts niet tot benadeling. Dat zou kunnen verklaren waarom de afwijking van de regel daar wel werd toegelaten.91 88

89

90

91

Zie HR (strafkamer) 20 februari 1933, NJ 1933, 918 m.nt. T (Veearts) met betrekking tot het blootstellen aan mond- en klauwzeer. In die zaak werd vastgesteld dat de arts de strafrechtelijke norm had overtreden, maar werd hij ontslagen van rechtsvervolging wegens ontbreken van materiële wederrechtelijkheid: een open norm op grond waarvan een handeling die formeel een wetsovertreding inhoudt toch niet leidt tot bestraffing. Zie bijvoorbeeld reeds Aristoteles omtrent het tekortschieten van algemene regels, en de noodzaak van flexibele regels die zich aan de omstandigheden aanpast (de ‘lesbian rule’ ), Nicomacheïsche ethiek v.10. Een voorbeeld is Hof Arnhem 3 maart 2005, BJ 2005, 17: een arts wordt strafrechtelijk veroordeeld wegens valselijk opmaken van een verklaring voorwaardelijk ontslag BOPZ, wat ertoe leidt dat iemand gedwongen kon worden (blijven) opgenomen, hoewel niet aan de voorwaarden voldaan was. Het Hof overweegt dat het niet aan de arts is om op grond van het ‘bestwil’ van betrokkene aan de wettelijke regels voorbij te gaan. In de literatuur wordt over zulke gevallen ook wel gediscussieerd onder het hoofd ‘victimless crime’.

332

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

Ten aanzien van regels die niet juridisch gelden maar slechts ethische gelding hebben, is naar ik meen sneller afwijking toegelaten. Zulke regels zijn over het algemeen ook niet gepositiveerd, objectief vaststelbaar vastgelegd. Daardoor zal men snel geneigd zijn de formulering van de regel aan te passen aan het concrete geval, waardoor het lijkt alsof de regel nimmer afwijking behoeft. Vanuit zorgethisch oogpunt zijn zulke regels nooit meer dan vuistregels. Men zou tegen deze benadering kunnen inbrengen dat minimumnormen (anders dan verboden die werken als randvoorwaarden) niet zo snel tot conflicten aanleiding zouden moeten geven. Een zorgverplichting zal immers meestal eerder leiden tot meer doen dan het minimum, wat niet verboden is. De civielrechtelijke uitwerkingen van zorgplichten die in hoofdstuk 4 tot en met 6 zijn besproken houden merendeels minimumnormen in; in de praktijk lijken deze niet te botsen met zorgethische eisen. Nochtans kan ook een minimumnorm conflicteren met de in concreto te geven zorg. Het Veearts-arrest lijkt al een dergelijk conflict in te houden. Men kan ook denken aan een evident lijkende minimumnorm als dat men een kind voldoende voeding moet geven en in leven moet houden: het is omstreden of die norm ook geldt ingeval van een onomkeerbaar coma. Daarnaast is mogelijk dat door omstandigheden een minimumnorm tijdelijk niet gehaald kan worden: bij hongersnood zal men een kind minder voeding hoeven te geven dan onder normale omstandigheden als minimum vereist is. Als men het minimum te hoog legt, zullen er zo vaak afwijkingen nodig zijn dat de norm slechts een richtlijn wordt, als men het minimum te laag legt, biedt zij weinig bescherming. Als men de norm geheel aan de omstandigheden wil aanpassen, komt de norm in wezen neer op een herformulering van de algemene norm van het handelen van de goede zorgverlener. Verder is het mogelijk dat regels die uit gaan van geobjectiveerde indrukken in de weg staan aan op zichzelf zuivere intenties voor zorg, die misverstaan kunnen worden of ongewenst zijn: men kan denken aan een troostende omhelzing die een ongewenste intimiteit kunnen inhouden. Overigens kunnen regels in zulke gevallen ook een positief effect hebben doordat zij personen die te snel (maar wellicht oprecht) tot zulke gebaren overgaan in toom houden. Het kan voor de zorgontvanger immers ook moeilijk zijn aan te geven dat zulke gebaren ongewenst zijn omdat dit lijkt op wantrouwen tegen de zorgverlener: een regel vermijdt zo’n discussie over de intenties. Als laatste zij opgemerkt dat bepaalde regels aandacht en tijd wegnemen van de zorgverlening zelf. Ter vermijding van aansprakelijkheid kan een zorgverlener bijvoorbeeld meer bezig zijn met het documenteren van zijn handelingen dan met het geven van de zorg die hij werkelijk wenst. De noodzakelijke zorg wordt dan geboden, maar de regels gaan dan ten koste van ‘extra’ zorg en aandacht die men verwacht. In zulke gevallen worden de regels als uitwendige beperkingen ervaren. Dit alles geeft aan dat de noodzaak van een externe beoordeling kan botsen met het interne standpunt van de zorgverlener. Het is zeer wel mogelijk dat de zorgverlener bij kennisname van alle omstandigheden op zichzelf ten behoeve van de te geven zorg op een wijze zou moeten handelen die formeel in strijd is met bepaalde regels. Men kan deze spanning tussen intern en extern gezichtspunt opvatten als een botsing tussen recht of rechtvaardigheid en zorg. Dit is geen juiste voorstelling van zaken. Tot een adequate zorgethische theorie behoort ook een regeling voor het geval dat een zorgverlener zou tekortschieten. Daarvoor is een externe beoordeling noodzakelijk: zo’n beoordeling behoort dus zelf tot de zorgethiek. De botsing tussen de externe en de interne beoordeling is een probleem voor de zorgethiek dat niet 333

HOOFDSTUK

10

kan worden terzijde geschoven door dit voor te stellen als een botsing tussen zorg en een andere benaderingswijze. Minimumnormen en andere regels kunnen ondanks alle genoemde bezwaren betekenis hebben. Zorgethisch gezien moeten categorische regels worden verworpen. Nochtans kunnen regels richtinggevend zijn: voor een afwijking van vuistregels of randvoorwaarden zal een goede reden moeten bestaan. Ook als men inziet dat in een zorgethisch perspectief regels geen categorische gelding hebben, kan men zulke regels toch toepassen. Men zal alleen de mogelijkheid moeten open laten dat er een uitzondering van toepassing is: de zorgverlener kan aangeven wat zijn redenen waren om af te wijken van de regel. Hij moet de afwijking motiveren. Vanwege deze mogelijkheid tot overleg (achteraf of vooraf) kan ook de zorgethische benadering een objectieve controle toelaten. In sommige gevallen kan zo’n motivering toereikend zijn, en blijkt het beginsel-karakter van zo’n regel. In andere gevallen kan de positieve bedoeling worden erkend maar wordt de afwijking van de regel niet toegelaten. Tot slot kan men zich afvragen of de zorgontvanger met dit alles adequaat beschermd is tegen tekortschieten en misbruik. Of dat zo is, is onzeker. Geen enkele ethiek kan op zichzelf bescherming bieden. Ethiek geeft primair aan hoe gehandeld moet worden en wat zulk handelen inhoudt, niet hoe zulk handelen in de praktijk afgedwongen moet worden.92 Dit laatste is een taak van de maatschappij, in het bijzonder van het recht. Tot slot zijn er wel waarborgen tegen misbruik of tekortschieten doordat er toezicht plaatsvindt met eventueel ingrijpen voordat er in de toekomst (nog meer) zaken misgaan: te denken valt aan het ontheffen uit de ouderlijke macht of het schrappen uit de beroepsgroep. Voordat zulke maatregelen worden getroffen, zullen er echter wel duidelijke aanwijzingen moeten zijn dat de zorgverlener zal tekortschieten of is tekort geschoten op zodanige wijze dat de voorzetting van de zorgrelatie of de handhaving in de beroepsgroep ongewenst is.

10.4.

Conclusie

Het zorgethisch stelsel komt neer op een bundel van zorgplichten die de identiteit van de zorgverlener uitmaakt. De externe rechtvaardiging van de concrete zorgplichten is gelegen in de waarde van zulke zorg in het algemeen als type, of van het concrete object van zorg. De rechtvaardiging van de verdeling van deze zorgplichten is zorgethisch gelegen in de daarmee bereikte zorg voor degenen die van zulke zorg afhankelijk zijn: dit wijkt af van zowel een consequentialistische als een op rechtvaardigheid gebaseerde tweede-orde benadering van ethiek. Deze benadering brengt haar eigen problemen met zich. Diverse soorten conflicten houden verband met de typerende zorgethische ‘dubbele blik’ waarbij zowel de subjectieve, interne beoordeling van de zaak als de objectieve, interne benadering geldig is. Die twee beschouwingswijzen zijn niet in alle omstandigheden zonder

92

Handhaving vindt pas achteraf plaats, behalve voor zover iemand door de angst voor bestraffing wordt weerhouden. Alleen een goed karakter dat zich aan regels wenst te houden leidt tot het gewenste resultaat, maar dan is het karakter belangrijker dan de regels. Vgl. Vrieze 2005 over de beperkte betekenis van gedragscodes voor rechters.

334

HET STELSEL VAN ZORGETHISCHE RELATIES

spanning te verenigen. Deze analyse kan verklaren waarom die problemen zich voordoen; een volledige oplossing is daarmee niet bereikt. De zorgethische benadering laat zien waar deze problemen gelokaliseerd moeten worden: tussen verschillende elementen van de zorgrelatie, tussen verschillende zorgrelaties of zelfs tussen verschillende zorgverleners. Dit compliceert het hiervóór geschetste eenvoudige model van de zorgrelatie. Er zijn geen absolute oplossingen voor deze complicaties.

335

Hoofdstuk 11. Zorgethiek, rechtvaardigheid en autonomie

11.1.

Inleiding

In dit hoofdstuk komen ten slotte twee onderwerpen aan de orde die ten grondslag liggen aan de door Gilligan en Noddings geconstateerde tegenstellingen tussen zorgethiek en andere ethische theorieën: de verhouding tussen zorg en rechtvaardigheid, en de betekenis van autonomie. In de vorige hoofdstukken zijn deze onderwerpen al zijdelings aan de orde geweest. In dit hoofdstuk zal ik nader op deze kwesties ingaan.

11.2.

De relatie tussen zorg en rechtvaardigheid1

11.2.1. Zorg en rechtvaardigheid: algemeen In de literatuur wordt veel gesproken over een tegenstelling tussen zorg en rechtvaardigheid (justice). Deze tegenstelling valt terug te voeren op de oppositie van Gilligan tegen de theorie van Kohlberg, die zich baseerde op een ‘ethiek van rechtvaardigheid’. Diens opvatting van zo’n ethiek van rechtvaardigheid is vervolgens gegeneraliseerd; Kohlberg is gaan figureren als model voor de meeste gangbare ethische theorieën (par. 1.6.1). Deze simplificatie doet geen recht aan de theoretische diversiteit in de ethiek. De zorgethische literatuur biedt daardoor relatief weinig inzicht op dit punt. Een bespreking van de relatie tussen zorg en rechtvaardigheid wordt bemoeilijkt doordat er niet één enkele betekenis van rechtvaardigheid is. Men kan rechtvaardigheid opvatten als een persoonlijke deugd, als een eigenschap van zekere daden, of als een karakterisering van een bepaalde maatschappelijke toestand.2 Rechtvaardigheid wordt van oudsher in verband gebracht met wenselijke verdelingen, uitgedrukt in zegswijzen als ‘ieder het zijne’. In de ethiek brengt men rechtvaardigheid vaak in verband met zekere beginselen, zoals gelijke behandeling van gelijke gevallen (gelijkheidsbeginsel), onpartijdigheid in het oordeel, ontvangst naar verdienste.3 Voor juristen figureert rechtvaardigheid daarentegen als de idee waarnaar het positieve

1

2

3

Zie Clement 1996; Bubeck 1995; Dancy 1992; Rumsey 1997a; Udovicki 1993; Wellman 1988; Nunner-Winkler 1984; Tong 1993: 92-102. Zo noemt Rawls (2001: 48, 190) zeer kort enkele mogelijkheden; hij concentreert zich op rechtvaardigheid als deugd van sociale instituties of praktijken (zie reeds 1971: 3). Zie bijvoorbeeld Beachamp 1991: 342-344. O’Neill 1996 beschouwt rechtvaardigheid voornamelijk vanuit het perspectief van daden die gericht zijn op de totstandkoming van zekere instituties die een zekere wenselijke toestand voor alle leden bewerkstelligen (zie bijvoorbeeld op p. 5).

337

HOOFDSTUK

11

recht streeft. Rechtvaardigheid is dan een formeel ideaal zonder evidente materiële inhoud. Deze overwegingen leggen een ambivalentie bloot in het begrip rechtvaardigheid: een brede, overkoepelende opvatting versus een beperkte interpretatie. Beide opvattingen zijn onderdeel van het klassieke begrip rechtvaardigheid; zij moeten alleen uit elkaar worden gehouden. Aristoteles beschrijft in de Nicomacheïsche Ethiek v.1 rechtvaardigheid als volledige deugd, die alle andere deugden omvat en impliceert. Rechtvaardigheid is datgene waar de wetten, het recht, op gericht zijn, namelijk het gemeenschappelijke goed. Rechtvaardige handelingen zijn handelingen conform het recht, of handelingen die hetzelfde nastreven als het recht, die dus welzijn voortbrengen en behouden in de maatschappij of haar onderdelen. Daarnaast, zegt Aristoteles (Nicomacheïsche Ethiek, v.2), wordt rechtvaardigheid ook opgevat als een deugd onder de andere. Bepaalde daden duidt men aan als laf of moedig of liefdadig of zelfzuchtig, maar voor sommige daden heeft men geen andere term dan ‘rechtvaardig’ of ‘onrechtvaardig’. Voor die laatste daden gebruikt men de term ‘rechtvaardigheid’ in beperkte zin, als betrekking hebbend op materiële baat. De onderscheidenlijke individuele deugden tezamen, waaronder rechtvaardigheid in beperkte zin, leiden tot daden die de door rechtvaardigheid in brede zin beoogde toestand bevorderen. Dit onderscheid is verhelderend. Rechtvaardigheid is in het algemeen een formele aanduiding voor de gewenste toestand van de maatschappij. Men kan spreken over een formeel idee van rechtvaardigheid. Dit formele begrip moet nader worden uitgewerkt. In de ethische literatuur zijn er vele verschillende uitwerkingen te vinden. Men duidt dit wel aan als het verschil tussen het concept van rechtvaardigheid en concrete concepties van rechtvaardigheid.4 Het formele idee van rechtvaardigheid geeft op zichzelf geen uitsluitsel in concrete situaties. Een concrete uitkomst in een conflictsituatie zal onder verwijzing naar het idee van rechtvaardigheid worden beargumenteerd, waarbij meestal aansluiting zal worden gezocht bij een nadere uitwerking van dat idee. Zulke uitwerkingen worden meestal gegeven in min of meer systematische vorm, waarin beginselen van rechtvaardigheid of nadere regels een belangrijke rol spelen. Zulke beginselen en regels kunnen mede worden ontleend aan rechtvaardigheid in de beperkte zin van rechtvaardigheid binnen bepaalde handelingssituaties. Deze verhouding tussen het concept en concepties van rechtvaardigheid ziet men in het recht. Het recht streeft rechtvaardigheid als idee na, het is zelf een poging om rechtvaardigheid te benaderen, het is een praktische uitwerking van het idee van rechtvaardigheid. Ook binnen de ethiek zijn dergelijke uitwerkingen te vinden (zoals bij Brian Barry). In de ethiek wordt rechtvaardigheid verder vaak gebruikt in een context die betrekking heeft op verdelingsvraagstukken, in het bijzonder verdeling onder een groep personen die op gelijke consideratie aanspraak kunnen maken, of ook in bepaalde situaties waarbij het er om gaat wat de een de ander schuldig is. Rechtvaardigheid in de ethische theorievorming kan dan betrekking hebben op een gewenste toestand, waaruit men probeert af te leiden welke individuele verplichtingen of deugden nodig zijn om die toestand te bereiken. Die verplichtingen of deugden zijn zelf geen directe uiting van rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid in formele

4

Een onderscheid dat op Rawls is terug te voeren.

338

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

zin is een leidraad voor het opstellen van zo’n ethische theorie. Rechtvaardigheid fungeert dan als tweede-orde ethisch beginsel. Als het gaat om rechtvaardigheid als persoonlijke deugd of als kenmerk van daden, heeft rechtvaardigheid een beperkte betekenis. Rechtvaardigheid wordt dan vooral beschouwd als een ideaal dat betrekking heeft op het handelen van personen in een context waarin zij moesten oordelen: het is een deugd voor de rechter of arbiter. De rechter streeft naar een rechtvaardige uitkomst, waarbij hij ieder toewijst wat hem toekomt. Ten aanzien van de partijen zelf wordt in zo’n situatie evenwel meestal niet over rechtvaardigheid gesproken. Als iemand een ander de zorg geeft die hij, indien er een procedure zou volgen, ook naar het oordeel van de rechter zou moeten geven, zegt men niet dat die persoon rechtvaardig handelt als wel dat hij doet wat hij moet doen. Dit ligt anders als het gaat om het geven van zaken (waaronder geld). Dan handelt degene die de ander geeft wat hij moet geven, dus wat aan die ander toekomt, rechtvaardig. Hume heeft ten aanzien van deze rechtvaardigheid in beperkte zin gesproken over de omstandigheden van rechtvaardigheid (circumstances of justice):5 hij doelde daarmee op schaarste tussen mensen die een beperkte empathie voor elkaar hebben. Waar deze aannames ontbreken, is er rechtvaardigheid als deugd overbodig. Rawls heeft bij deze gedachte aangesloten,6 zij het dat hij rechtvaardigheid niet besprak als individuele deugd maar als deugd van instituties, als leidraad voor verdelingsvraagstukken. Om inzichtelijk te maken hoe rechtvaardigheid in zodanige context gestalte moest krijgen, stelde hij de figuur van de oorspronkelijke positie voor: een gedachtenexperiment waarin bepaalde beginselen van rechtvaardigheid als gelijkheid en onpartijdigheid concreet vorm kregen voor de vaststelling van de uitgangspunten voor de maatschappelijke verdeling van goederen. Rechtvaardigheid is dan weer een term die op het tweede-orde niveau figureert. Men kan op analoge wijze spreken over omstandigheden van zorg, dat wil zeggen, de omstandigheden waarbinnen zorg als deugd primair betekenis heeft. Dit is het geval binnen persoonlijke, directe relaties van afhankelijkheid en verantwoordelijkheid. Dan geldt als hoofdbeginsel dat een zorgbehoefte respons behoeft, als het niet kan in de vorm van een tegemoetkomen aan de behoefte, dan op zijn minst in de vorm van een andere reactie. Aangezien de paradigmatische omstandigheden van zorg en rechtvaardigheid verschillen, is het niet verwonderlijk dat beide benaderingen andere zienswijzen ontwikkelen. De typische voorbeelden van rechtvaardigheid (in beperkte zin) zijn gevallen waar zorgethische overwegingen niet aan de orde zijn, omgekeerd hebben in de typische zorgethische situaties overwegingen van rechtvaardigheid amper betekenis. Toch zijn conflicten niet geheel te vermijden; ook in zorgrelaties kan sprake zijn van schaarste, ook in omstandigheden van rechtvaardigheid kan er met ten minste één van de betrokkenen een zorgethische relatie bestaan. De relatie tussen rechtvaardigheid en zorg zal ik bespreken door eerst in te gaan op rechtvaardigheid als systeem. Dit houdt zowel rechtvaardigheid in formele zin in, als de concrete uitwerkingen van rechtvaardigheid in systematische vorm. Daarbij komt aan de orde de wijze waarop concrete handelingen passen binnen zo’n systeem. Vervolgens ga ik in drie bijzondere kwesties: de betekenis van beginselen van

5 6

Hume, Enquiry concerning morals, III.i, pp. 183 e.v. (Selby-Bigge). Rawls 1971: 126-130; Rawls 2001: 84-85. Zie hierover O’Neill 1996: 98.

339

HOOFDSTUK

11

rechtvaardigheid voor zorg, de relatie tussen zorg en distributieve rechtvaardigheid, en de gedachte dat zorg als grondslag kan dienen voor rechtvaardigheid. 11.2.2. Zorg binnen rechtvaardigheid als systeem In de brede zin des woords heeft rechtvaardigheid betrekking op een gewenste maatschappelijke toestand. In de ethiek is dan de vraag hoe zo’n toestand herkend en bereikt of gehandhaafd kan worden. Hiervoor wordt in het algemeen een bepaalde methodiek aangewezen. Dat kan in de meest formele zin zijn een verwijzing naar het idee van rechtvaardigheid zelf, al dan niet in de vorm van een ideaal persoon, de wijze man, die daardoor wordt gekenmerkt dat hij idealiter onfeilbaar oordeelt wat in iedere situatie de rechtvaardige oplossing is.7 In de hedendaagse ethiek wordt meestal verder gegaan dan zo’n louter formele benadering van rechtvaardigheid. Langs uiteenlopende wegen komt men tot een min of meer samenhangend geheel van regels of beginselen, gewenste deugden, en andere elementen die normatief van betekenis kunnen zijn. De term rechtvaardigheid heeft voor zo’n systeem een intuïtieve regulatieve betekenis: in de filosofische theorievorming functioneert een Vorverständnis van dit begrip. Een puur utilistische invulling zal bijvoorbeeld evident niet kunnen voldoen als uitwerking van rechtvaardigheid. Men denkt bij rechtvaardigheid veeleer aan beginselen van onpartijdigheid, gelijkheid, en verdienste. Binnen zo’n systeem van rechtvaardigheid zal zorg als één bijzondere categorie een plaats moeten vinden. In het algemeen wordt immers aangenomen dat zorg als activiteit maatschappelijk gewenst is. Een conceptie van rechtvaardigheid die geen plaats heeft voor zorg, is niet aanvaardbaar. De vraag is dan op welke wijze zorg een plaats krijgt. Als lokaal consequentialistische ethiek (zie par. 8.3.3) lijkt zorg immers voorshands moeilijk verenigbaar met rechtvaardigheid. De sleutel is gelegen in de kwalificatie ‘lokaal’. Zorgethiek is primair beperkt tot concrete relaties: zoals we hebben gezien in hoofdstuk 9 heeft zorgethiek als ethiek voor concrete handelingen geen gelding voor alle menselijke verhoudingen.8 Rechtvaardigheid als algemeen systeem moet zulke zorgrelaties dan inpassen door lokale afwijkingen. Zorg is een onderdeel van rechtvaardigheid in brede zin. Rechtvaardigheid als systeem modelleert zorg. Een voorbeeld van de wijze waarop rechtvaardigheid als systeem zorg kan modelleren is het recht. De juridische analyse in hoofdstukken 3 tot en met 7 bevestigt dat recht niet zozeer haaks staat op als wel een benadering vormt van zorg. De juridische analyse van zorgplichten laat dezelfde lijnen zien als de ethische analyse van zorg. Ter inleiding op de latere discussie zal ik kort recapituleren op welke wijze het recht zorg benadert. Binnen het recht krijgt rechtvaardigheid gestalte als een systeem van regels. Met deze regels wordt, voor zover het gaat om gevallen waarin zorg van toepassing is (dat wil zeggen, zorgrelaties of de relatie tot nabije vreemden), een benadering van

7

8

Dit is in het kort wat Aristoteles in de Nicomacheïsche Ethiek voorstelt, zij het dat hij óók andere formele indicatoren geeft, zoals de theorie van het juiste midden. Het is wel mogelijk dat zorgethiek aandringt op ontwikkelingshulp; een concrete ethische verplichting tot zodanige hulp kan alleen niet louter op zorgethische basis worden gefundeerd.

340

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

zorg gegeven.9 Als het gaat om verbintenissen (dat wil zeggen, bestaande relaties die meestal berusten op overeenkomst, instemming) worden de verplichtingen afgemeten aan ofwel resultaat, ofwel inspanning.10 Bij resultaatverbintenissen lijkt een abstracte regel te gelden die niet gevoelig is voor de specifieke omstandigheden. Dat is evenwel slechts schijn: enerzijds geldt er de uitzonderingsgrond van overmacht, die een grens stelt aan wat redelijkerwijs kan worden verwacht van de zorgverlener, anderzijds kan met een verplichting die verder gaat dan wat redelijkerwijs aan handelingen kan worden verwacht ook een element van garantie zijn gegeven, dus een verplichting tot ‘schadevergoeding’ voorbij de te vergen zorg. Bij inspanningsverbintenissen is de norm van zorg rechtstreeks bepalend voor het handelen en zijn steeds de omstandigheden van belang voor de beoordeling. De regels van het recht zijn dus gevoelig voor de omstandigheden, zoals zorgethisch wordt vereist. Ook ten aanzien van de zorgvuldigheidsnorm bij onrechtmatige daad wordt een oordeel gegeven waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn.11 Waar de regels niet rechtstreeks rekening houden met een afwijkingsmogelijkheid, bestaan er in het recht veelal algemene uitzonderingsmogelijkheden, zoals hardheidsclausules (zie par. 8.6.2). Daarnaast wordt er in bepaalde gevallen uitdrukkelijk een afwijking toegelaten voor bijzondere relaties.12 Zo’n afwijking houdt vanuit het oogpunt van rechtvaardigheid een erkenning in van de zorgrelatie. Dit alles neemt niet weg dat er in het recht ook gevallen zijn waar er geen uitzondering kan worden gemaakt. Dat zijn bijvoorbeeld gevallen waar een zeker belang is gemoeid met de regel, en een afwijking de regel tezeer zou uithollen, situaties die niet bijzonder zijn doch veeleer representatief voor een grote categorie gevallen en waar er geen beperkte uitzonderingsregel voor die categorie valt te formuleren.13 Daarnaast zijn er gevallen waar om systematische redenen een uitzondering niet kan worden toegelaten.14 Uiteindelijk heeft ieder regelgeleid systeem zijn begrenzingen omdat niet alle mogelijke gevallen voorzien kunnen zijn bij het opstel-

9

10 11 12

13

14

Het gaat dan in het Nederlands recht om een rechtvaardigingsgrond voor afwijking (zoals overmacht of noodtoestand of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid), of om een handelingsnorm die zelf open is (zoals de zorg van een goed schuldenaar) en dus steeds afwijking toelaat van regels die in beginsel gelden. Zie ook par. 8.6.3. Zie par. 5.6. Zie bijvoorbeeld de uitzondering voor familieleden op de strafbaarheid van verbergen van voortvluchtige verdachten (art. 189 lid 2 Sr), de uitzondering voor verschoningsgerechtigden zoals artsen op de verplichting zekere misdrijven aan te geven (art. 160 lid 2 Sv). Zie voor het Nederlandse recht bijvoorbeeld HR 16 april 1993, NJ 1993, 654, rov. 3.2; HR 1 februari 2002, NJ 2003, 655, rov. 3.4. Het gaat hierbij veelal om procesrechtelijke, formele regels. Zie echter ook HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275 (De Preter/Van Uitert), rov. 3.5 ten aanzien van de gefixeerde wettelijke rente, waar hanteerbaarheid als argument wordt gebruikt. Een voorbeeld is het vroegere rigide precedentenstelsel in het Angelsaksische recht, dat geen afwijking toestond in gevallen die duidelijk eerder waren beslist (zodat er geen mogelijkheid was van distinguishing) ook waar iedereen van oordeel was dat het oude precedent ongewenst was. De regel had in zo’n geval absolute gelding ofschoon men deze onrechtvaardig vondt. In wezen gaat het hierbij om een conflict tussen positief recht en rechtvaardigheid, en niet zozeer tussen rechtvaardigheid en zorg.

341

HOOFDSTUK

11

len van de regel. Een regel die teveel bijzondere uitzonderingen kent verliest het karakter van een regel. Het positieve recht als systeem kan vanwege dit ‘regelmatige’ karakter afwijken van het formele ideaal van rechtvaardigheid.15 We zien dat het recht ruimte biedt voor zorg door diverse aanpassingen en open normen. De concrete invulling van het recht wordt dan mede bepaald door zorgethische overwegingen, die onder meer verwijzen naar bijzonderheden van de concrete zorgpraktijk. Dit geeft een zekere empirische contingentie aan de juridische uitwerking van rechtvaardigheid in concrete gevallen. Toch betekent dat niet dat het recht hierdoor volledig contingent wordt. De hoofdstructuren van het positieve recht zijn grotendeels onafhankelijk van de uitwerking in bijzondere gevallen; deze structuren bestaan al vele eeuwen in nauwelijks gewijzigde vorm. Daarnaast zijn de bijzondere afwijkingen meestal slechts nadere toespitsingen van de algemene normen die geen afbreuk doen aan de hoofdregels. Tot slot zijn in het recht ook zekere beginselen werkzaam die over het gehele gebied van het recht hun werking doen gelden. Uit de analyse van het recht blijkt dat een uitwerking van rechtvaardigheid als systeem niet structureel onverenigbaar met zorg hoeft te zijn. Alleen ten aanzien van de systematische en ‘regelgeleide’ aspecten van zorg blijft een zekere spanning mogelijk. Hier kom ik aan het slot van deze paragraaf nog op terug. Dat het recht tot op grote hoogte verenigbaar is met zorg, toont evenwel nog niet aan dat dit ook voor een ethische uitwerking van rechtvaardigheid geldt. Ethische theorieën over rechtvaardigheid gaan soms conflicten met zorg uit de weg door verschillende accommodatiestrategieën. Een bekende strategie is dat zorg wordt geidentificeerd met het privé-domein, terwijl rechtvaardigheid slechts over het publieke domein zou gaan (zie par. 1.6.2). Deze opvatting lijkt neer te komen op een verwarring van het beperkte begrip van rechtvaardigheid als geldend binnen bepaalde omstandigheden, en rechtvaardigheid als formeel idee dat de gehele maatschappij regelt. Een andere strategie is dat zorg wordt beschouwd als gebaseerd op toestemming of instemming (consent). Op basis van zodanige instemming kan een afwijking van universele regels van rechtvaardigheid worden toegelaten. Op zichzelf is het juist dat zorg in veel relaties is gebaseerd op een voorafgaande overeenkomst of instemming. Die instemming kan evenwel alleen verklaren waarom er afgeweken moet worden van de in het algemeen geldende regels van rechtvaardigheid; vervolgens zullen de in zo’n bijzondere relatie geldende bijzondere regels van rechtvaardigheid moeten worden toegepast.16 Rechtvaardigheid als systeem moet immers het gehele domein van menselijk handelen dekken, zij het dat daarbij verschillende regels in verschillende deelgebieden kunnen gelden. De vraag is dan in hoeverre die bijzondere regels zich verhouden tot de algemene regels. Deze beide strategieën laten zien dat de ethische theorievorming omtrent rechtvaardigheid zich soms lijkt te beperken tot een deel van rechtvaardigheid. In plaats

15

16

Zoals Aristoteles reeds aangaf (Nicomacheïsche Ethiek v.10); de billijkheid dient in zo’n geval een afwijking van het positieve recht toe te laten. Daarnaast berusten niet alle zorgrelaties op vrijwillige instemming of keuzes, zie par. 1.6.2. Verder is het gegeven zijn van toestemming zelf niet altijd een toereikende reden om niet verder te vragen: bepaalde gedragingen die objectief beschouwd het aanschijn van een keuze hebben, kunnen zorgethisch gezien verplicht zijn (zie par. 10.3.1, 11.3.1).

342

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

van een alomvattende theorie van rechtvaardigheid, een uitwerking van het formele idee van rechtvaardigheid, wordt een beperkte theorie gegeven die slechts bepaalde relaties tussen personen regelt, in het bijzonder de relaties tussen vreemden. Als zo’n theorie louter is gebaseerd op het uitgangspunt van de ‘omstandigheden van rechtvaardigheid’, ligt de verdenking voor de hand dat het dan slechts gaat om rechtvaardigheid in beperkte zin, te weten rechtvaardige handelingen, niet de rechtvaardigheid in brede zin die alle relaties tussen mensen omvat. De strekking van de meeste theorievorming omtrent rechtvaardigheid lijkt evenwel toch verder te reiken dan alleen zulke beperkte verhoudingen tussen vreemden. Waar men zulke verhoudingen tot uitgangspunt neemt is dat niet zozeer omdat alleen zulke verhoudingen worden geregeld, als wel om contingente aannames buiten te sluiten, zodat alleen op basis van universeel geldende uitgangspunten wordt geredeneerd en van bijzondere omstandigheden wordt geabstraheerd. De resultaten van zo’n redenering zijn dan ofwel (1) beginselen die niettegenstaande incidentele afwijkingen universeel moeten gelden, ofwel (2) regels die universeel gelden en geen afwijking toelaten, of (3) regels die universeel geldend minima of randvoorwaarden zouden formuleren. Het universele karakter van deze regels en beginselen lijkt op gespannen voet te staan met de zorgethische uitgangspunten. Toch is zo’n spanning slechts in beperkte mate aanwezig. (1) Beginselen van rechtvaardigheid als onpartijdigheid, gelijkheid en verdienste staan op zichzelf niet in de weg aan handelen op basis van zorgethische uitgangspunten. Beginselen schrijven niet dwingend bepaalde handelingen voor. Zij kunnen daardoor ruimte laten voor handelen binnen zorgrelaties conform zorgethiek. De beginselen van rechtvaardigheid blijven ook voor zorgethisch handelen van belang: zij werken tot op zekere hoogte door in de zorgethische afweging. Onder bepaalde omstandigheden kunnen zij daardoor de doorslag geven bij de uitkomst van die afweging. Ik zal hier in par. 11.2.3 nader op ingaan. (2) Voor zover uit rechtvaardigheid als systeem regels voortvloeien, zouden deze de te verrichten handelingen rechtstreeks bepalen en in zoverre in strijd kunnen komen met de zorgethisch aangewezen handeling. Zoals bleek uit de analyse van het recht is het evenwel niet noodzakelijk dat zulke regels strijdig zijn met zorg. Integendeel behoort rechtvaardigheid als systeem plaats in te ruimen voor zorg: een systeem dat die ruimte niet of onvoldoende heeft, is om die reden onaanvaardbaar. Regels zouden daarom zulke ruimte moeten bieden door ofwel het aanvaarden van bijzondere regels binnen zorgrelaties, ofwel door het toelaten van uitzonderingsmogelijkheden, ofwel door het in de regel opnemen van open normen.17 In de literatuur is er ook op gewezen dat zorg binnen rechtvaardigheid de gestalte kan aannemen van billijkheid (dat zowel een open norm kan zijn als een uitzonderingsgrond).18 Dringende zorgethische overwegingen (belangen) zijn in deze benadering een reden voor afwijking

17

18

O’Neill (1996: 73-77) betoogt dat de meeste ‘universele’ normen in wezen slechts uniforme, binnen bepaalde deelgebieden geldende, normen inhouden. Zij betoogt dat regels daarnaast een zekere discretionaire bevoegdheid voor de toepassing in het concrete geval toelaten. Gilligan 1987: 24, sprekend over ‘mercy’, ook Baier 1987a/1994: 19; Loenen 1996a: 135. Zie ook de in par. 1.3 genoemde paradigmatische visie.

343

HOOFDSTUK

11

van de algemene regels. Die zorgethische overwegingen kunnen zelf niet inhoudelijk worden afgeleid uit het rechtvaardigheidsbegrip. Rechtvaardigheid in brede zin incorporeert dan zorgethische noties.19 In de ethische theorievorming is zo’n nadere uitwerking van rechtvaardigheid evenwel zeldzaam. Ethiek binnen bijzondere relaties wordt meestal afzonderlijk bestudeerd onder andere namen, zoals toegepaste ethiek of beroepsethiek, of andere bijzondere vormen van ethiek. Dit is begrijpelijk vanwege het filosofische streven naar algemeengeldendheid: hoewel de algemene theorie erkent dat binnen bijzondere relaties afwijkingen mogelijk zijn, zijn deze afwijkingen voornamelijk contingent. De theorie concentreert zich op de universele regels. Als zulke regels daadwerkelijk universeel zijn, moeten zij evenwel in alle omstandigheden gelden, ook in bijzondere relaties.20 Dat lijkt moeilijk verenigbaar met de gedachte dat er binnen bijzondere relaties andere regels gelden of afwijking nodig is. Zulke regels kunnen hun universele karakter dan alleen behouden doordat zij niet een zeker gedrag bindend voorschrijven, maar slechts als randvoorwaarden of minimumnormen functioneren. Als de regel immers onder alle gevallen bindend zou voorschrijven wat moest worden gedaan, kan de regel geen rekening houden met bijzondere situaties die afwijking behoeven en is de regel strijdig met onze intuïties voor zulke situaties; bevat de regel daarentegen afwijkingen voor zulke bijzondere situaties, dan is daarmee het universele karakter van de regel verloren.21 (3) Voor zover uit een ethisch systeem van rechtvaardigheid regels voortvloeien, moet het dan ook gaan om randvoorwaarden of minimumnormen. Dit strookt ook met de veelvoorkomende aanname dat rechtvaardigheid verbonden is aan een ‘dunne’ ethiek, een minimummoraal die slechts aangeeft aan welke eisen alle mensen ten minste moeten voldoen, en voor het overige mensen vrij laat hun eigen opvattingen over het goede leven te volgen. Deze opvatting van rechtvaardigheid is op zichzelf niet strijdig met de mogelijkheid dat zorg in veel gevallen hogere verplichtingen oplegt: dit gebeurt dan ofwel vanwege de bijzondere relatie die zo’n hogere verplichting eist, ofwel omdat het gaat om – vanuit het oogpunt van rechtvaardigheid beschouwd – supererogatoire daden uit onvolmaakte verplichtingen (par. 8.4.3).

19

20

21

Dit is het verschil met de benadering van Brian Barry (par. 1.6.3), die zorg tot onderdeel van zijn systeem van rechtvaardigheid als onpartijdigheid wil maken, maar miskent dat overwegingen van zorg bij concrete beslissingen kunnen leiden tot afwijking van onpartijdigheid. Het lijkt er op dat veel theoriën die over universele regels spreken slechts doelen op regels die binnen een zeker domein uniform toegepast moeten worden (O'Neill 1996: 75); zij kennen dan een impliciete begrenzing. Toch kunnen ook bij een beperking tot een zeker domein botsingen voordoen: zie de in par. 1.6.3 besproken regel dat men geen verdachten mag verbergen. Op die regel moet een uitzondering worden gemaakt voor zover tevens de relatie tussen ouder en kind in het geding is. De domeinen overlappen. Dan wordt op het domein nog een nadere inperking aangebracht die voortvloeit uit zorg. Of en in hoeverre bindende regels van rechtvaardigheid bij zorgrelaties moeten worden toegepast, komt in par. 11.2.3 aan de orde ten aanzien van regels die een onpartijdige of gelijke behandeling voorschrijven.

344

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

In deze benadering past eveneens het feit dat rechtvaardigheid – uitgaande van het maatschappelijk perspectief – een objectieve benadering van het handelen volgt, waarbinnen geabstraheerd wordt van persoonlijke individuele nuances en bijzonderheden. Zo’n objectivering brengt met zich dat de grootste gemene deler van opvattingen moet worden gevolgd. Daarbij komt dat vanuit extern perspectief niet alle details van de zorgrelatie bekend zullen zijn zodat slechts op basis van objectief vaststelbare en toetsbare feiten een oordeel kan worden gegeven: het blijft mogelijk dat andere, meer individuele en subjectieve details tot een hogere maatstaf voor het handelen zouden hebben geleid, maar dat blijft buiten de beoordeling op basis van rechtvaardigheid. Hoewel men een zo goed mogelijke benadering van de subjectieve beoordeling op basis van alle feiten verlangt, is het onvermijdelijk dat – bijvoorbeeld om te beschermen tegen tekortschieten van de zorgverlener, zie par. 10.3.2 – er soms ook een externe beoordeling moet worden gegeven door een buitenstaander, die nooit alle feiten zal kennen. De subjectieve beoordeling kan alleen door de betrokkenen zelf, de zorgontvanger en zorgverlener, worden gegeven. Het begrip ‘recht’ in de zin van een subjectief recht, zoals een eigendomsrecht of een vorderingsrecht, fungeert, voor zover het om de relatie tussen rechtvaardigheid en zorg gaat, eveneens als minimumnorm. Zo’n recht is een correlaat van een plicht die op anderen rust en hen verplicht tot een bepaald doen of laten. Men kan spreken van een recht op zorg, inzoverre dit een recht is dat jegens een bepaalde ander, de zorgverlener, geldt: dit is dan de keerzijde van de op hem rustende zorgplicht. Vanwege het vereiste van afdwingbaarheid dat men bij zulke rechten veronderstelt, zal de corresponderende zorgplicht geobjectiveerd zijn en daardoor lager liggen dan volgens een subjectieve beoordeling zou gelden. Of er ook een algemeen recht op zorg bestaat zonder concreet adressaat, is twijfelachtig. Als men spreekt over zulke ‘rechten’ drukt men daarmee in wezen niet meer uit dan een aspiratie, een streven om aan de met zo’n ‘recht’ aangeduide behoeften tegemoet te komen.22 Een aanvulling van zorg door rechtvaardigheid in de zin van randvoorwaarden of minimumnormen is verenigbaar met zorgethiek. Zolang de relatie goed functioneert, blijven de regels van rechtvaardigheid op de achtergrond; pas op het moment dat de zorg tekortschiet, treden deze regels naar voren.23 De betekenis van zulke minimumnormen is nochtans beperkter dan het op het eerste gezicht lijkt. Ten eerste blijven het minimumnormen. In concrete zorgrelaties drukken die normen te weinig uit; zij geven niet aan wat in concreto moet worden gedaan, daarvoor zijn zorgplichten nodig. Rechtvaardigheid schiet voor zulke relaties tekort om het volledige normatieve beeld te schetsen: er is behoefte aan ‘meer dan rechtvaardigheid’.24 Een adequate ethische beschrijving van de situatie kan zich niet beperken tot alleen dit aspect van rechtvaardigheid. Ten tweede kunnen binnen zorgrelaties zulke minimumnormen gedeeltelijk buiten werking worden gezet doordat er toestemming is gegeven om de normen geheel

22

23

24

Zie over dit onderscheid O’Neill 1996: 128-141. Zij bekritiseert het retorisch gebruik van ‘rechten’ voor zulke aspiratieve normen, die immers bij gebreke aan concreet adressaat alleen tot overtrokken verwachtingen leiden. Par. 10.3.2, ook par. 8.6.2 over minimumnormen. Hiervoor is door Margo Trappenburg de metafoor van de ‘slaperdijk’ gesuggereerd. Men zou ook kunnen spreken van een ‘vangnet’. Baier 1987a; ook O’Neill 1996: 189-194; Walker 1987/1995: 73; Manning 1992: 49-51.

345

HOOFDSTUK

11

of gedeeltelijk te negeren. Een chirurg mag de integriteit van het lichaam van de patiënt ‘schenden’ indien de patiënt toestemming heeft gegeven voor de operatie; binnen een affectieve relatie tussen geliefden of familieleden gelden de tussen vreemden geldende normen van privacy niet onverkort.25 Toestemming is, zoals hierboven aangegeven, een algemene grond voor terzijdestelling van regels van rechtvaardigheid. Aangezien binnen bepaalde relaties als categorie een bepaalde toestemming kan worden aangenomen, volgt daaruit dat voor zulke relaties een uitzondering moet worden gemaakt op de regels die in zoverre niet universeel gelden. Of en tot hoever moet worden afgeweken van zulke minimumnormen kan niet goed worden bepaald aan de hand van interpretatie van de toestemming; men zal die toestemming moeten relateren aan wat in een dergelijke relatie passend is, met andere woorden, wat de in zo’n relatie passende zorg inhoudt. Men komt dan weer uit op de bijzondere in een zorgrelatie geldende normen; de ‘universele’ regels blijven buiten spel. Dit geldt nog sterker voor bepaalde relaties die niet op toestemming zijn gebaseerd, zoals de relaties tussen ouders en kinderen. De figuur van fictieve of stilzwijgende toestemming is vanuit het oogpunt van zorgethiek beschouwd een stoplap om de coherentie van het systeem van rechtvaardigheid te behouden: omdat wordt aangenomen dat alleen toestemming grond vormt voor terzijdestelling van de normen, moet er voor gevallen waar evident een uitzondering moet worden gemaakt worden verondersteld dat er een ‘toestemming’ is gegeven. Zorgethisch beschouwd is het zuiverder om zonder omwegen te erkennen dat de zorgethische overweging, het belang van de zorgontvanger in bepaalde typen zorgrelaties, een grond vormt om af te wijken van zulke minimumnormen. Dit punt wordt in par. 11.3.1 nader besproken. Ik heb aangegeven dat rechtvaardigheid als systeem grotendeels ruimte biedt aan zorg door zijn regels en afwijkingen aan zorg aan te passen of daarop te modelleren. Conflicten hoeven daardoor nauwelijks voor te komen. Nochtans kan er in bepaalde situaties een spanning blijven bestaan. Het conflict tussen zorg en rechtvaardigheid moet dáár worden gelokaliseerd. Rechtvaardigheid gaat uit van het standpunt van de algemeenheid, met de nadruk op de systematische aspecten of de belangen van de samenleving als geheel. De regels van het recht beogen ook het algemene welzijn, door in de meeste individuele gevallen het welzijn te bevorderen; daarnaast zijn de rechtsregels vormgegeven aan de hand van beginselen van rechtvaardigheid zoals verdienste, onpartijdigheid, gelijke behandeling van gelijke gevallen. Daarentegen gaat het zorgethische gezichtspunt uit van de individuele benadering van gevallen. Voor het individuele geval hebben deze algemene aspecten geen betekenis: dat een uitzondering voor één geval ongewenste gevolgen zou hebben omdat er dan ook om redenen van rechtvaardigheid voor andere vergelijkbare gevallen een uitzondering moet worden gemaakt, komt in de individuele zorgethische afweging niet direct naar voren. Dit is het a-sociale aspect van de zorgethische afweging: de afweging heeft geen mogelijkheid om maatschappelijke belangen rechtstreeks in de beschouwing te betrekken. Bij een strikt individualistische zorgethische afweging

25

Uiteraard betekent dit niet dat er geen enkel recht op privacy zou zijn. Een dagboek is bijvoorbeeld in beginsel privé. Daarnaast kan de toestemming ook geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken. Het gaat er om dat de relatie zelf een algemene toestemming inhoudt voor binnen zulke relaties gebruikelijke ‘schendingen’ van privacy.

346

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

blijven deze aspecten van rechtvaardigheid zuivere externe randvoorwaarden. Dit conflict is analoog aan het conflict tussen de zorginterne aspecten en institutionele aspecten dat in par. 10.2.2 is besproken. Het verschil is dat rechtvaardigheid óók aan de zorgontvanger appelleert, terwijl de zorgontvanger niet steeds waarde zal hechten aan institutionele normen. Een zorgontvanger die handelingen verlangt die evident in strijd zijn met rechtvaardigheid, zal terecht worden gewezen door te wijzen op de onaanvaardbaarheid van zijn eisen.26 Overigens kan óók een op rechtvaardigheid gebaseerde theorie moeite hebben om maatschappelijke effecten te incorporeren. Dit blijkt al uit het gezegde ‘fiat justitia, pereat mundi’. Dat een op rechtvaardigheid gebaseerd stelsel in zijn algemeenheid positieve maatschappelijke gevolgen beoogt, staat er niet aan in de weg dat een concrete volgens dit stelsel in beginsel aangewezen uitkomst tot maatschappelijk ongewenste gevolgen leidt, ook al is de uitkomst voor de betrokkenen zelf wenselijk. In de Heinz-casus (zie par. 1.3) was Kohlberg (1981: 200) van oordeel dat het toegestaan was het medicijn (de radium) te stelen, welke oplossing in de literatuur kritiek heeft ondervonden.27 Het – in Europese verzorgingsstaten – bestaande systeem van medische zorg, en de lange-termijn consequenties (het ontmoedigen, dan wel onmogelijk maken van medische innovaties) pleiten ervoor dat het eigendomsrecht ook in zo’n geval moet prevaleren boven het individuele belang van de zieke. Zelfs als rechtvaardigheid in het concrete geval voor zo’n uitkomst zou pleiten, zijn er onwenselijke maatschappelijke consequenties. Het is overigens ook onzeker of Kohlbergs analyse in overeenstemming is met de eisen van rechtvaardigheid.28 Voor het Nederlandse recht is door de Hoge Raad bij gelegenheid overwogen dat: ‘het beschermen van belangen van derden zoals patiënten niet behoort te geschieden door middel van het toelaten van octrooiinbreuk’.29 Een definitieve oplossing kan hier niet worden gegeven, het gaat hier om de aloude vraag naar de verhouding tussen het individu en het geheel. Rechtvaardigheid brengt weliswaar ook met zich dat het individu enige bescherming geniet tegenover het collectief, maar die bescherming is niet absoluut. Het zorgperspectief neigt tot een verabsolutering van de individuele claim alsof zij een uitzonderlijk geval betreft, terwijl die claim in het perspectief van het geheel vaak niet zeer bijzonder is.30 Voor het individu is wat hemzelf één keer overkomt al snel bijzonder; voor degene die beroepshalve veel met bepaalde typen gevallen te maken heeft is het één geval onder velen. Dat algemene perspectief, hoe gerechtvaardigd dit ook moge zijn, kan botsen met de individuele zienswijze. De oplossing kan er niet in zijn gelegen dat het individuele gezichtspunt altijd de doorslag moet geven. Zorgethisch gezien zal er nochtans wel een andere respons op het individuele aspect moeten worden gegeven: men moet de zorgontvanger niet louter behandelen als één onder velen. Hem moet

26 27

28

29 30

Zie ook par. 8.5. Barry 1995: 241-246; Friedman 1993a: 112-113. Zie ook Nunner-Winkler 1984: 354; Swickert 2000: 72-73. Zijn redenering berust op de aanname van een ‘recht op leven’. Er bestaat evenwel niet zo’n recht in de zin van een concreet recht dat andere rechten altijd overtroeft. Zie over het gebruik van ‘rechten’ in deze zin, hierna onder (4). HR 21 april 1995, NJ 1996, 462 (Boehringer Mannheim/Kirin Amgen), rov. 3.7. Vgl. over de onvervulbare roept tot individuele gerechtigheid ook Loenen 1996.

347

HOOFDSTUK

11

getoond worden dat men de individuele bijzonderheden waarneemt, maar dat deze in het gehele beeld onvoldoende gewicht toekomen om een uitzondering te maken. Dit alles komt erop neer dat rechtvaardigheid als systeem prioriteit claimt en verkrijgt: zorgethische overwegingen worden weliswaar erkend en tot op grote hoogte ook gehonoreerd, maar dat is slechts omdat en voor zover dit op grond van rechtvaardigheid in de brede zin des woords geldt. Men kan het zorgethische gezichtspunt verabsoluteren en claimen dat bij conflicten de belangen van de zorgontvanger absolute voorrang moeten krijgen op externe overwegingen, maar de gevolgen daarvan zijn onwenselijk.31 Alleen bij zeer grote of pregnante belangen in bijzondere gevallen kan er reden zijn voor afwijking, maar hiervoor zijn er uitzonderingsmogelijkheden binnen een volledig systeem van rechtvaardigheid. Zorg noch rechtvaardigheid als concrete systematische uitwerking van het formele idee van rechtvaardigheid hebben derhalve prioriteit.32 In de zorgethische benadering verschijnen regels en principes van rechtvaardigheid als randvoorwaarden en richtinggevende beginselen waarvan kan worden afgeweken; binnen het rechtvaardigheidsperspectief wordt de mogelijkheid van afwijking ingevuld door de zorgethische betrokkenheid op de belangen van de zorgontvanger(s). Die belangen zijn de reden om af te wijken van de randvoorwaarden van het handelen. Zodanige afwijking behoort niet te snel plaats te vinden. De zorgethische praktijk houdt zich daaraan: ouders overtreden niet stelselmatig regels van recht en rechtvaardigheid ten behoeve van hun kinderen. Daarnaast laat de zorgethische benadering ook de interne zijde van deze beoordeling zien: de neiging te willen afwijken van de regels vanwege de betrokkenheid bij de verzorgde belangen. Overigens wordt er binnen de zorgethische benadering nog een uitweg besproken die binnen andere theorieën weinig aandacht krijgt, namelijk de mogelijkheid van compromissen: een oplossing wordt eerst gezocht in overleg tussen de betrokkenen voor mogelijkheden om aan alle belangen tegemoet te komen, en pas in laatste instantie aan het doorhakken van een knoop. 11.2.3. Beginselen van rechtvaardigheid en zorg bij het handelen In de vorige paragraaf heb ik aangegeven dat beginselen van rechtvaardigheid niet vanzelf in conflict met zorg komen: beginselen schrijven immers niet dwingend welomschreven handelingen voor. Niettemin kunnen zulke beginselen onder omstandigheden wel tot concrete verplichtingen leiden en kunnen zij ook daarbuiten een zekere spanning met zorg opleveren. Ik zal in deze paragraaf in het bijzonder ingaan op de beginselen van onpartijdigheid en gelijkheid en het schadebeginsel; het beginsel van verdienste komt in de volgende paragraaf aan de orde. Het algemene gedeelte van deze paragraaf heeft ook betrekking op eventuele andere beginselen van rechtvaardigheid. Beginselen van rechtvaardigheid hebben, mede vanwege het hiervóór aangeduide meer systematische, maatschappelijke karakter van rechtvaardigheid, vooral betrekking op handelen ten aanzien van vreemden. Men treft in de literatuur wel de vrees aan dat zorgethiek onvoldoende aandacht voor vreemden zou hebben en daar-

31 32

Dat een absolute prioriteit onwenselijk is, wordt ook betoogd door Kuhse 1997: 153-156. Clement (1995: 118) duidt beide benaderingen aan als ‘interdependent’. Vgl. Loenen 1998: 25, 30.

348

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

door op gespannen voet met rechtvaardigheid, in het bijzonder de beginselen van onpartijdigheid en gelijkheid zou staan. In par. 9.3 heb ik evenwel betoogd dat de zorgverlener óók een zekere mate van openheid (bezorgdheid) dient te hebben voor vreemden, die zich bij voldoende nabijheid kan verdichten tot concrete zorgplichten. Het feit dát veel mensen er niet in slagen aandacht voor nabije vreemden op te brengen, betekent immers niet dat zij deze aandacht niet behoren te hebben. In de waarneming van behoeften aan zorg treden niet vanzelf de scheidingen op tussen degenen met wie men reeds in een relatie verkeert, en vreemden. Zorgethisch kunnen er gradaties zijn in de te geven zorg; de zorgethische houding houdt slechts in dat er geen nabije vreemden zijn die geheel buiten beeld zouden behoren te vallen. De wisselende intensiteit van de verschillende zorgrelaties impliceert niet dat naasten steeds prioriteit hebben boven vreemden. Dat er bijzondere aandacht wordt gegeven aan naasten, leidt er niet toe dat deze aandacht beperkt moet blijven tot naasten: in normale zorgrelaties zijn er voldoende momenten waarop de naasten geen concrete zorg behoeven, en dus aandacht aan anderen kan worden besteed.33 Hieraan doet niet af dat deze aandacht er toe kan leiden dat de zorgverlener op gaat in de zorg voor de naaste en daardoor geen oog meer heeft voor de belangen van de vreemden. Dit is echter een onvermijdelijke trek van de morele werkelijkheid. Een actor kan niet op ieder moment alle behoeften van iedereen in gedachten hebben. Integendeel vergt goede zorg een bepaalde concentratie op de daad die men uitvoert. Ook de reddingswerker die een groep mensen uit het water of uit een brandend huis redt, kan dat slechts doen door zich op één persoon tegelijk te concentreren, en vervolgens voor de anderen terug te keren.34 Deze zorg vertoont een zekere gelijkenis met wat wel wordt genoemd het ‘schadebeginsel’, dat men vreemden niet mag schaden, omdat men hun autonomie moet respecteren. Het beginsel van zorg gaat evenwel verder dan dat: het kan onder omstandigheden verplichten tot positief, actief handelen ten behoeve van vreemden.35 Het is onderwerp van debat of en in hoeverre het schadebeginsel tot actief handelen kan of moet leiden. De omweg van respect voor eens anders autonomie is vanuit zorgethisch perspectief beschouwd nodeloos omslachtig: het gaat niet om de bescherming van de autonomie als wel om de bevordering van de belangen van de ander. Waar deze belangen dringend genoeg zijn, kan er reden zijn tot actief handelen. Er is dus geen noodzaak om bepaalde typen belangen te identificeren die zozeer verband houden met persoonlijke autonomie dat deze zonder meer bevorderd moeten worden. Dit zorgbeginsel, te weten het beginsel dat er een respons nodig is waar iemand voor de verzorging van bepaalde belangen afhankelijk is van anderen, vertoont enige spanning met de beginselen van onpartijdigheid en gelijkheid. Behoeften doen zich immers voor in concrete casuïstische omstandigheden, daarentegen dringen de eisen van onpartijdigheid en gelijkheid aan op een meer systematische benadering. Het in de vorige paragraaf besproken conflict tussen rechtvaardigheid als systeem en zorg houdt dan ook mede verband met deze beginselen. In concrete gevallen wordt niettemin niet steeds de eis van onpartijdigheid of gelijke behandeling gesteld. Zorgplichten binnen zorgrelaties zijn ‘partijdig’, dat

33 34 35

Halwani 2003b: 55. Vgl. O’Neill 1996: 199-200. Zie over het zorgbeginsel par. 10.1.3.

349

HOOFDSTUK

11

wil zeggen, relationeel, maar die partijdigheid leidt niet tot schending van beginselen van rechtvaardigheid, aangezien deze mate van partijdigheid geoorloofd is. In het bijzonder geldt niet dat een strikte algehele onpartijdigheid verplicht is, wat zou neerkomen op een strikt gelijke behandeling van iedereen in alle gevallen. Er is geen individuele morele verplichting van die strekking. Zo’n eis zou niet goed zijn te realiseren. Weliswaar kan er een gelijke plicht tot hulp uit hoofde van bezorgdheid zijn jegens eenieder, maar de concrete daden die uit die plicht voortvloeien (de verplichtingen) kunnen niet gelijk worden verdeeld.36 Zoals Kant al zei: ‘Denn im Wünschen kann ich allen gleich wohlwollen, aber im Tun kann der Grad, nach Verschiedenheit der Geliebten (deren einer mich näher angeht als der andere), ohne die Allgemeinheit der Maxime zu verletzen, doch sehr verschieden sein’.37 Ook geldt er geen algemene eis van gelijkheid in individueel handelen. Zo’n eis zou verschillende zaken door elkaar halen. Er rust een eis tot gelijke behandeling op ieder individu in die zin dat ieder individu jegens iedereen bepaalde minimumeisen in acht moet nemen. Hierboven heb ik reeds betoogd dat zulke minimumeisen niet in de weg staan aan daarbovenuit gaande verplichtingen uit hoofde van zorg. Toch kan in bepaalde gevallen wel een verplichting bestaan tot aanleggen van een onpartijdige en gelijke behandeling. Dit doet zich voor indien de zorgverlener in een zekere relatie tot een groep personen staat waar de omstandigheden van rechtvaardigheid aan de orde zijn: er moet een verdeling van voordelen plaatsvinden, terwijl de zorgverlener verplicht is zijn empathie jegens één van de betrokkenen te temperen en in zoverre jegens eenieder een gelijke beperkte empathie te tonen. De betrokkenheid die uit een zorgrelatie met één van hen voortkomt is dan onvoldoende rechtvaardiging voor partijdig handelen.38 Er is dan een verplichting tot gelijke consideratie: er is een groep die op relevante wijze op gelijke zorg aanspraak kan maken.39 Dit geldt bij handelen in een specifieke rol of bepaalde positie. Dan moet er in beginsel geheel rechtvaardig worden gehandeld. De verplichting tot rechtvaardig handelen strekt niet uit tot het vergroten van de groep tot onbekenden. De morele intuïties ondersteunen deze aanpak. Nemen we als voorbeeld de eigenaar van een kleine onderneming, die een nieuwe werknemer nodig heeft. Hij mag mijns inziens een vriend deze baan aanbieden zonder een sollicitatieprocedure te houden. Dat gaat ten koste van andere werkzoekenden, maar zij hebben geen recht op deze baan, en de eigenaar heeft geen verplichting om tegenover hen zorg te tonen. De zaken komen er echter anders voor te staan als er al een sollicitatieprocedure is uitgeschreven, en de vriend daarop inschrijft. Dan is vanwege het feit van die procedure de eigenaar verplicht tot enige zorg ten aanzien van de sollicitanten en mag hij niet afwijken van normen van rechtvaardigheid in die procedure. Hetzelfde geldt als het niet de eigenaar, maar een personeelsmanager betreft, of als het een overheidsorgaan is. Dan is degene die de beslissing neemt om iemand

36

37 38

39

Vgl. O’Neill 1996: 112: er is een gelijke inclusie van iedereen als moreel relevant subject (scope), maar geen eis van uniforme behandeling. Metaphysik der Sitten, 2e Teil, par. 28, A 122. In de zorgethische literatuur komt dit onderwerp zelden aan de orde, een onfortuinlijk neveneffect van een overmatige nadruk op de intieme ouder-kindrelatie. Debra Shogan (1988: 28) suggereert dat rechtvaardig handelen voortkomt uit ‘zorg’ (dat wil zeggen, gevoelsmatige betrokkenheid), maar bij handelen jegens wat zij noemt moreel afstotelijke personen (‘slechte mensen’) slechts uit de plicht tot rechtvaardigheid.

350

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

aan te nemen uit hoofde van zijn functie (en tegenover zijn werkgever) gehouden om volgens normen van rechtvaardigheid te handelen, en zou daarom verkeerd handelen als hij daarvan afweek. Andere voorbeelden zijn de blanke man die een zwarte en een blanke bedelaar tegenkomt en alleen aan de blanke bedelaar een aalmoes geeft, de grootmoeder die haar ene kleinkind met geschenken overlaadt en het ander kleinkind links laat liggen.40 In zulke gevallen is de zorgactor verplicht tot rechtvaardig handelen voor zover het gelijke gevallen betreft: anders gezegd, de rechtvaardigheid heeft daarop betrekking dat de zorgactor gelijke gevallen gelijk behandeld, en voorzover zij niet gelijk zijn, daar rechtvaardige consequenties aan verbindt. Hij moet in zo’n geval, kortom, de beginselen van gelijkheid, distributieve rechtvaardigheid, en onpartijdigheid in acht nemen. Men moet dit goed verstaan. Het gaat hier om gevallen waar de actor geconfronteerd wordt met een welomschreven groep concrete personen.41 Een voorbeeld is de ouder die bij een kinderfeestje aanwezig is, waar ook zijn eigen kind aanwezig is. Bij het verdelen van de taart behoort hij iedereen een gelijk stuk te geven, hij mag zijn eigen kind niet bevoordelen. Ook de bijzondere relatie waartoe hij tot zijn kind staat, geeft geen grond om zijn kind te bevoordelen. In die situatie is die bijzondere relatie niet relevant. Eventuele verschillen in behandeling kunnen zijn toegelaten (een kind krijgt een groter stuk omdat hij net is gevallen en pijn leed), dit geschiedt dan uit oogpunt van rechtvaardigheid. Evenzo zal de actor als arbiter bij een spelletje zijn rol onpartijdig moeten vervullen. Dit volgt uit de positie waar hij zich in bevindt. Maar ook buiten zo’n positie verwachten we dat de actor in zijn handelen rechtvaardig blijft: als hij ziet dat zijn kind en een ander kind vechten, zal hij de kinderen uiteraard scheiden en genegen zijn serieus te luisteren naar de klachten van zijn eigen kind. Het is evenwel laakbaar als hij zonder meer de bezwaren van het andere kind als irrelevant terzijde schuift. Hij mag in zoverre de relatie met zijn kind laten prevaleren, dat hij eerst zijn eigen kind troost of naar hem luistert. In zijn handelen mag hij echter niet geheel onrechtvaardig te zijn. Als zijn kind uitlegt dat het gevecht uitbrak omdat hij het andere kind uitschold of diens knikkers stal, dient een goede ouder zijn kind te corrigeren. Deze laatste conclusie wordt wellicht niet door iedereen gedeeld. De gedachte lijkt te bestaan dat een zorgverlener absoluut partij hoort te kiezen. Ik heb echter al eerder betoogd dat dit onjuist is: een zorgrelatie vereist geen blinde gehoorzaamheid (par. 8.5). De partijdigheid van zorg houdt niet meer in dan dat de zorgverlener begint vanuit een zeker vertrouwen dat de zorgontvanger de waarheid vertelt. Dat vertrouwen kan er toe leiden dat de zorgverlener op basis van onjuiste veronderstellingen handelt en daarmee objectief gezien onrechtvaardig ageert. Het vertrouwen

40 41

Ontleend aan Cottingham 1986; Baron 1991: 837. De eisen van rechtvaardigheid in intieme relaties worden ook weergegeven in de parabel van de verloren zoon. Deze parabel voert de andere zoon ten tonele, die klaagt over het feestelijk onthaal met gemest kalf dat de verkwistende verloren zoon ten deel valt, terwijl hijzelf nog niet eens ooit een geitebokje heeft gekregen om feest te vieren met zijn vrienden (Lucas 15:11-32). De rechtvaardigheid delft in dit gevallen het onderspit; de claim van de zoon is nochtans begrijpelijk. Zie voor een andere (niet-gehonoreerde) claim van gelijke behandeling ook de parabel van de landarbeiders, Mattheus 20:1-16.

351

HOOFDSTUK

11

is evenwel niet absoluut. De actor behoort het relaas van de zorgontvanger niet geheel voor zoete koek aan te nemen: zijn houding behoort vanwege de eisen van rechtvaardigheid niet vrij te zijn van kritische componenten. In zoverre hoort hij deels objectief naar de zaak te kijken. Deze normen van rechtvaardigheid hebben wat het handelen betreft primair betrekking op de direct betrokken personen: zij zijn de nabije personen (bekenden en vreemden) waar een zorgethische benadering steeds rekening mee houdt. Er is dus geen verplichting om in de concrete handeling rechtvaardigheid ten aanzien van bijvoorbeeld verre vreemden tot uiting te brengen. Hulp voor verre vreemden is een onvolmaakte plicht waaraan men buiten zo’n situatie om moet voldoen. Als men een bonus in geld moet verdelen onder een groep mensen, hoeft men niet in die verdeling een deel opzij te zetten voor ontwikkelingshulp; als men dit wil doen, moet men voorafgaand het te verdelen bedrag verminderen. Het te verdelen bedrag moet rechtvaardig worden verdeeld; een inhouding voor ontwikkelingshulp volgt niet uit de verdelende rechtvaardigheid ten aanzien van die situatie, die concrete groep personen. Men kan zich afvragen hoe de relevante groep moet worden bepaald. Als bijvoorbeeld bij het verdelen van de taart een niet-uitgenodigde buurjongen komt bedelen om een stuk, ben je dan verplicht ook hem een stuk te geven?42 Het antwoord is opnieuw dat het er van af hangt. In beginsel zal dit niet zo zijn: er is immers een relevant verschil, te weten het uitgenodigd zijn. Een zorgethische benadering geeft echter hierbij een additionele nuance: de buurjongen is immers een nabije vreemde die aanspraak maakt op een zekere mate van zorg. Het past daarbij dat hem ten minste netjes wordt uitgelegd waarom het niet kan. En onder omstandigheden zou er inderdaad een zorgethische verplichting zijn ook hem een stuk taart te geven – bijvoorbeeld als hij is gevallen en pijn heeft –, niet uit hoofde van rechtvaardigheid, maar uit hoofde van zorg. De zorg gaat in zo’n geval verder dan rechtvaardigheid ten aanzien van de buurjongen. Dat de feestgangers als gevolg daarvan een kleiner deel krijgen, zou men onrechtvaardig tegenover hen kunnen noemen. Dit valt niettemin te betwisten: zij hebben geen recht op een stuk van een zekere omvang. Hun verwachting om een stuk te ontvangen is niet beschaamd, het blijkt alleen iets kleiner te zijn dan verwacht. Mochten zij er op rekenen dat zij ook in een dergelijk geval een even groot stuk zouden krijgen? Ook op de zorgontvanger rusten plichten, waaronder de plicht zich aan te passen aan veranderde omstandigheden. 11.2.4. Distributieve rechtvaardigheid Distributieve of verdelende rechtvaardigheid houdt in de billijke (faire) verdeling van goederen en lasten, voor- en nadelen onder een zekere groep mensen. Dit houdt verband met beginselen als gelijkheid en onpartijdigheid die bij deze verdeling in acht moeten worden genomen. Zoals in par. 10.1.3 besproken is de distributieve rechtvaardigheid van belang voor de verdeling van verantwoordelijkheden op basis van zorg. Niettemin is door Will Kymlicka de stelling verdedigd, dat zorg leidt tot onrechtvaardige verdelingen, of afbreuk doet aan een totstandgekomen rechtvaardige verdeling. ‘If we are obligated to spare people from all subjective hurts, then those who have responsibly attended to their own well-being will be asked to make

42

Een dergelijk voorbeeld is mij in iets andere vorm gesuggereerd door Frans Jacobs.

352

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

continual sacrifices to aid those who have been irresponsibly careless or extravagant, and that is unfair.’ (Kymlicka 2001: 412). Verder zou een noodzaak tot het verlenen van zorg ertoe leiden dat een ongelijke mate van autonomie wordt bereikt (Kymlicka 2001: 413-417). Dit argument behoeft afzonderlijke bespreking. Vooraf zij opgemerkt dat Kymlicka ten onrechte aanneemt dat zorg zou verplichten tot het beschermen tegen alle subjectief ervaren benadeling. Ik heb diverse malen aangegeven dat zorg slechts verplicht tot het rekening houden met belangen, niet tot het onder alle omstandigheden alles doen ten behoeve van deze belangen (par. 8.4.3, 8.6). Ook in een minder zware opvatting van zorg kan evenwel sprake zijn van een onrechtvaardige verdeling van zorgtaken. Zorgverplichtingen kunnen leiden tot een onrechtvaardige verdeling. Dit kan gebeuren tussen zorgverleners onderling (1), en in de relatie tussen zorgverlener en zorgontvanger (2). (1) Dat zorgverplichtingen onder zorgverleners ongelijk verdeeld kunnen zijn, en dat in de praktijk ook vaak zijn, wordt in de zorgethiek erkend.43 Zoals aangegeven in par. 10.1.3 behoort bij de verdeling van zorg rechtvaardigheid een rol te spelen. Die verdeling dient zich te richten naar beginselen als onpartijdigheid bij de vaststelling van de verdeling, een gelijke behandeling van de verschillende individuen, waarbij ook overwegingen van verdienste (desert) een rol spelen, al dan niet in de vorm van de eigen verantwoordelijkheid van individuen voor hun eigen leven. Deze beginselen kunnen evenwel niet de enige beginselen zijn. Nodig is aanvulling met het zorgbeginsel: de verdeling dient zodanig te zijn dat er in beginsel geen behoeften buiten het bereik van enige verantwoordelijkheid vallen. Als de ouder van de actor plotseling ernstig ziek wordt, zal hij er niet aan ontkomen enige zorg te geven. Dit geldt ook als hij al veel zorgtaken op zich heeft, bijvoorbeeld doordat hij een ernstig gehandicapt kind heeft. Dat concrete resultaat leidt tot een op zichzelf niet rechtvaardige verdeling van lasten: anderen hebben, zonder dat dit hun verdienste is of een keuze van de zorgactor is, geringere zorglasten te dragen. Deze ogenschijnlijke onrechtvaardigheid in verdeling van lasten is gevolg van de verplichting tot het geven van hulp in zulke situaties, welke verplichting voorrang heeft. Een mogelijke tegenwerping zou zijn, dat deze verdeling niet onrechtvaardig is. Het zou erom gaan dat de verdelingsprincipes waar deze concrete verdeling uit voortvloeit rechtvaardig zijn: dat de primaire zorg voor ouders bij de kinderen ligt, en omgekeerd, hoeft niet onrechtvaardig te zijn. Kymlicka zou dan op het verkeerde niveau zoeken naar rechtvaardigheid: het gaat om het tweede-orde niveau van de verdeling van lasten, niet om het eerste-orde niveau van concrete verplichtingen. Zijn argument zou van een onjuiste opvatting van rechtvaardigheid uitgaan. Mits de verdelingsprincipes rechtvaardig zijn, leidt zo’n een concrete zorgverplichting dan niet tot onrechtvaardigheid. Een ongelijke verdeling van zorg tussen moeder en vader zou wel onrechtvaardig zijn, maar een toedeling aan de ouders van zorg voor hun kinderen niet. Toch is deze onderverdeling niet voldoende. Ook op het eerste-orde niveau moet een zekere mate van rechtvaardigheid aanwezig zijn. Daarbij komt dat ook bij een onrechtvaardige verdeling een zorgverplichting kan blijven bestaan. Anders zou de zorgontvanger onbeschermd blijven. Als twee mensen twee kinderen zien verdrinken, zouden zij ieder elk een kind kunnen redden. Als één van hen wegloopt, zal de

43

Baier 1987a/1995: 52; Held 1987: 120; Bubeck 1995: 174-180. Zie verder par. 10.1.3.

353

HOOFDSTUK

11

ander echter niet mogen volstaan met het redden van slechts één kind, ook al zou dat zijn rechtvaardig deel zijn.44 Nog minder kunnen beiden zich onthouden van actie met het argument dat de kinderen de zorg zijn van de ouders. De gebruikelijke beginselen van rechtvaardigheid geven hoogstens een primaire verdeling van zorg aan. Als de primaire verantwoordelijkheid zich aan zijn verantwoordelijkheid onttrekt, zal de subsidiaire plicht tot zorg bij anderen actief worden. Kinderen zijn primair de zorg van hun ouders, maar als die tekortschieten wordt ook van derden (met name in noodsituaties) verwacht dat zij inspringen. Het zorgbeginsel kan dus leiden tot onrechtvaardige verdelingen. De onrechtvaardigheid kan niet worden vermeden door geen zorg te bieden; hoogstens kan zij worden opgelost door latere maatregelen zoals het bieden van middelen ter compensatie voor of ter ondersteuning van zorgtaken. Omgekeerd is zorg geen absoluut beginsel. In zoverre heeft Kymlicka gelijk: er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin het onrechtvaardig is om voortgaande of verdere zorg te verlangen van de zorgactor. De zorgverlener in een rampgebied die na enkele dagen zwoegen de uitputting nabij is, handelt niet verkeerd als hij even pauzeert: zonder zulke rust is hij immers niet in staat verder zorg te geven. Dit is een interne zorgethische beperking: zij volgt uit de aandacht die de zorgverlener in de relatie voor zijn eigen belangen mag en moet geven, niet uit een externe maatstaf van verdelende rechtvaardigheid. Daarnaast kunnen er – en dit is meer omstreden – op termijn ook overwegingen van rechtvaardigheid een rol spelen. Als er een groep hulpverleners is (denk aan een eerste-hulpafdeling), kan één van hen terecht aanvoeren dat een ander hulp moet bieden, als hij in tegenstelling tot de anderen allang zijn portie, zijn billijk deel heeft gedaan.45 Ook op andere schaal kan rechtvaardigheid op den duur een begrenzing aanbrengen. Een hulpverlener in een ontwikkelingsgebied kan op zeker moment na jaren harde arbeid beslissen dat het genoeg is geweest, al laat hij daarmee mensen die hem nodig hebben en die hem nabij zijn in de steek. Deze laatste grens kan niet zomaar uit de logica van de zorgethiek worden afgeleid. Zorg hecht immers aan het voortzetten van de relatie en het bieden van zorg waar dit nodig is. Toch zijn zulke beperkingen nodig. Anders zou het gevolg zijn dat lovenswaardige individuen die daadwerkelijk vrijwillig zorg en hulp bieden in verre landen moreel verkeerd zouden handelen door op zeker moment op te houden, terwijl mensen die zich slechts op afstand bekommeren om het lot van dezelfde personen geen blaam zou toekomen. Niettegenstaande de verplichting om te proberen zo mogelijk een goede overgang en vervanging te regelen, moet een dergelijk handelen, waar als geheel beoordeeld immers de betrokken personen beter van zijn geworden, ook zorgethisch gezien correct zijn. Zorgethisch kan dit opnieuw worden beschouwd als het maken van een afweging tussen de belangen van de zorgverlener en zorgontvanger, maar dit wringt waar de relatie in feite ten einde komt en geen

44

45

Zie ook par. 10.1.3, verwijzend naar Bubeck 1995: 254; Conradi 2001: 117. Voor een vergelijkbare gedachte zie Mulgan 2001: 136 en 145-152, in zijn bespreking van Slote en Scheffler. Als de anderen het nog steeds weigeren, kan hij echter niet de patiënt hulpeloos laten verkommeren. Dit is het probleem met de in par. 9.3.2. genoemde gedachte van Murphy (2000), dat ieder individu slechts zoveel zou hoeven te doen als in een ideale situatie (waar ieder zijn eerlijk deel doet) nodig is.

354

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

verdere zorg zal worden gegeven (hooguit aandacht en betrokkenheid op afstand blijft bestaan). Ook wringt dit als de rechtvaardigheid geen betrekking heeft op de relatie tot de zorgontvanger doch op de relatie tussen de zorgverleners onderling. Een dergelijke begrenzing valt theoretisch beter te benaderen vanuit de gedachte van verdelende rechtvaardigheid: de zorgverlener heeft zijn deel gedaan (zowel jegens de zorgontvangers als in vergelijking met anderen) en mag nu aan zijn eigen leven aandacht besteden. Hier wordt de grens van zorg dus bepaald door rechtvaardigheid. (2) Ook in de relatie tussen zorgverlener en zorgontvanger is verdelende rechtvaardigheid van belang. In par. 10.3.1 is aangegeven dat binnen de zorgrelatie ook de belangen van de zorgverlener moeten meewegen in de zorgethische afweging. Maatschappelijk bezien kan het handelen uit een zorgrelatie het effect hebben dat de rechtvaardige verdeling van voordelen wordt tegengegaan: denk aan een huishoudster die zich extra inspant (zonder daarvoor betaald te worden) voor haar welgestelde werkgevers, of iemand die zijn vermogen nalaat aan een reeds vermogend familielid. Hoewel dit niet als onrechtvaardig handelen hoeft te worden beschouwd, is duidelijk dat zulk handelen niet bijdraagt aan een rechtvaardige verdeling. Zorg heeft niet tot doel een rechtvaardige verdeling te bereiken. Het is ook verre van zeker of een aanvaardbare theorie van rechtvaardigheid zich zou moeten verzetten tegen zulke daden, of sterker nog, zou verplichten om in het individuele handelen steeds een rechtvaardige verdeling te bevorderen.46 Het voert te ver hier in dit verband nader op in te gaan. De argumentatie van Kymlicka heeft betrekking op andere gevallen: zijn bezwaar is dat zorg ertoe leidt dat voorbij wordt gegaan aan de eigen verantwoordelijkheid van de zorgontvanger (2001: 415, 417). Voor veel gevallen, met name voor typische zorgrelaties, is dit bezwaar niet van toepassing: ofwel het gaat om gevallen waar de zorgontvanger juist geen eigen verantwoordelijkheid kan hebben (kinderen, ernstig zieken), ofwel het zijn gevallen waar de zorgontvanger een tegenprestatie levert (een betaalde hulp in de huishouding). Daarnaast is de eigen verantwoordelijkheid niet doorslaggevend. We zien dit in noodsituaties. In zulke gevallen moet er zorg worden gegeven ongeacht de oorzaak van de noodsituatie. Dat hier misbruik van kan worden gemaakt, doet op zichzelf hier niet aan af. De fabel van de Krekel en de Mier (par. 1.1) is hier een voorbeeld van. De krekel zou in die visie opzettelijk weigeren te helpen met het binnenhalen van de oogst, in de wetenschap dat hij in de winter toch aanspraak kan maken op de vlijt van de mier. Die opzet of tekortschieten in de eigen verantwoordelijkheid doet echter niet af aan het feit dat er zorg moet worden gegeven. Dringende behoeften gaan immers voor op overwegingen van verdienste.47 Het voorbeeld van de krekel en de mier vindt vertaling in het sociaal vangnet in welvaartsstaten. In Nederland althans heeft ongeacht de oorzaak van zijn onvermogen iedere burger die het nodig heeft recht op basisvoorzieningen.48 Er bestaat kritiek op deze praktijk op grond van

46

47 48

De meeste theorieën richten zich op het vaststellen en naleven van regels die een rechtvaardige verdeling zouden bevorderen of constitueren. Het zou dan volstaan als de zorg binnen die regels werd gegeven. Par. 10.1.3, ook Goodin 1988a: 296-298; Goodin 1985: 128-134. Overigens kunnen wel strafkortingen worden aangelegd of om andere redenen inhoudingen plaatsvinden.

355

HOOFDSTUK

11

de stelling dat de bijstandsgerechtigde kan en moet werken voor zijn geld. Dat berust evenwel op de empirisch betwistbare stelling dat voor alle bijstandsgerechtigden steeds toereikend werk is. Voor gevallen waarin de betrokkene daadwerkelijk geen mogelijkheden heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien, zullen vermoedelijk weinigen vinden dat hij dan maar moet verhongeren, zelfs als hij zijn onvermogen aan zichzelf te wijten zou hebben.49 Dat deze basisnorm van zorg ongeacht oorzaak algemeen aanvaard is, blijkt uit de praktijk van medische hulpverlening.50 Het is niet toegestaan hulp te weigeren, zelfs al heeft de persoon zijn letsel aan zichzelf te wijten door roekeloos (of zelfs opzettelijk) gedrag. De zorgverlening staat voorop; overwegingen van verdienste komen op het tweede plan. Door verdeling achteraf van de kosten van deze zorg kan het rechtvaardigheidsgevoel wellicht weer worden bevredigd, maar de plicht tot zorg wordt daar niet door beïnvloed. Deze beschouwing laat zien dat in noodsituaties zorg voor de situatie vóór gaat op toedeling van verantwoordelijkheden op grond van keuzes van de zorgontvanger.51 Men kan dit analyseren in termen van primaire en subsidiaire zorg of verantwoordelijkheid. Een normale volwassene wordt geacht voor zichzelf te zorgen: op hem rust de primaire zorg voor zichzelf (zie par. 11.3.1). Als die zorg evenwel tekort schiet, en hij in een positie geraakt waarin hij niet meer in staat is voor zichzelf te zorgen (zoals financieel onvermogen, invaliditeit) zal de subsidiaire zorg die anderen voor hem moeten geven weer actief worden. Die subsidiaire zorg kan niet worden weggenomen door een verdeling van verantwoordelijkheden. Overwegingen van rechtvaardigheid kunnen slechts aangeven hoe de primaire verdeling moet luiden, maar overwegingen van zorg vereisen dat wanneer die primaire zorg niet gegeven wordt, de subsidiaire zorg inspringt, ook waar het op zichzelf niet rechtvaardig is dat die subsidiaire zorgverlener hiermee belast wordt. Voor de gevallen dat er een verplichting tot zorgdaden (zoals in noodsituaties) is, leidt dit weliswaar tot een ‘onrechtvaardige’ extra last op de actor, die immers meer moet doen dan anderen, maar dat behoort niet af te doen aan deze verplichting tot handelen. De rechtvaardigheid kan daarna leiden tot correcties zoals compensatie van de zorgverlener door de zorgontvanger, of door het collectief, de maatschappij of overheid. 11.2.5. Zorg voor rechtvaardigheid In de literatuur treft men ook de gedachte aan dat rechtvaardigheid zelf voortkomt uit zorg, dat zorg de basis is voor rechtvaardigheid.52 Deze stelling kan verschillende standpunten inhouden. 49

50 51

52

Ik laat in het midden of hij dan van private liefdadigheid of van overheidsuitkeringen afhankelijk moet zijn: dat is een politiek debat dat hier geen plaats heeft. Men kan ook denken aan strandwachten. Overigens is ‘verantwoordelijkheid’ een term met meer betekenissen: de verantwoordelijkheid van de persoon voor zijn eigen keuzes (het op de blaren moeten zitten, de toerekenbaarheid) staat niet op één lijn met de verantwoordelijkheid van een ander om hem in noodsituaties te helpen (zorg, aansprakelijkheid). Kroeger-Mappes 1994: 114-115; vgl. Card 1990a/1995: 81; Card 1990b: 107; Held 1995: 131; Held 1999: 302, 2006: 71; Shogan 1998: 28; Walker 1989b, Calhoun 1988; Flanagan/ Jackson 1987: 630, 634. verwijzend naar Baier (1985). Komter (1990: 79) stelt dat beide elkaars voorwaarden zijn. Zie verder Mendus 2002; Noddings 2002.

356

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

Ten eerste is er de gedachte dat het mogelijk is te zorgen voor rechtvaardigheid. Rechtvaardigheid is dan object van zorg.53 Dit komt er op neer dat er wordt gezorgd voor een ‘zaak’, een institutie, namelijk rechtvaardigheid (als ideaal van het recht, dan wel als moreel ideaal onder mensen). In par. 9.5 heb ik uiteengezet dat dit geen directe zorg in zorgethische zin is. Ten tweede is er de gedachte dat de algemene eisen van moraal, waaronder rechtvaardigheid, worden afgeleid uit de bij zorg behorende betrokkenheid jegens vreemden. Noddings (1984: 83) drukt het zo uit: ‘the inclination toward morality derives from caring’. Dit is in essentie een deugdethische verklaring voor zulke morele eisen, met als tussenstap de zorgethische betrokkenheid. Zo bezien gaat het om een praktisch gevolg, niet om een ethisch noodzakelijke of verplichte zorg voor rechtvaardigheid. Ten derde is voorgesteld dat zorg een theoretische fundering van rechtvaardigheid biedt: rechtvaardigheid moet dan theoretisch worden afgeleid uit zorg, als een uitwerking van betrokkenheid op de relevante personen.54 Ook is verdedigd dat men rechtvaardigheid moet uitwerken aan de hand van zorgethische overwegingen.55 Deze benadering concurreert met andere funderingen en uitwerkingen van rechtvaardigheid. Het voert in dit kader te ver om een volledige theorie van rechtvaardigheid af te leiden uit zorg. Ik volsta met enkele opmerkingen. Het is niet mogelijk alle beginselen of regels van rechtvaardigheid in concreto te deduceren uit de zorgethische uitgangspunten: voor zover het gaat om gelijke behandeling van abstracte groepen personen zijn andere invalshoeken nodig dan een aandacht voor concrete belangen. De eis van gelijke behandeling zelf appelleert aan andere intuïties dan het in algemene zin tegemoetkomen aan de belangen van personen met wie men in een zorgethische relatie staat. Als iemand handelt in strijd met beginselen als onpartijdigheid en het gelijkheidsbeginsel wordt dit aangemerkt als onrechtvaardig handelen, niet als een handelen dat een gebrek aan zorg vertoont. Dit geldt te meer als het een geval betreft waar de afwijking van rechtvaardigheid is ingegeven door zorgethische overwegingen. Voor zover men spreekt over een gebrek aan zorg, is dat omdat in de zorgrelatie óók overwegingen van rechtvaardigheid een rol spelen. Een moeder die één van haar kinderen voortrekt, handelt partijdig. Dat is uit oogpunt van onpartijdigheid zonder meer onjuist. Zorgethisch beschouwd kan men die handelswijze ook laken omdat die partijdige behandeling bij de achtergestelde kinderen tot gevoelens van minderwaardigheid leidt: dan gaat het evenwel om het gevolg, niet om het handelen zelf. Als er niet zulke negatieve gevolgen optreden is zulk handelen zelf alleen laakbaar onder verwijzing naar een beginsel van onpartijdigheid dat abstraheert van eventuele gevolgen.

53

54

55

Shogan 1988: 28, evenzo Susan Mendus, sprekend over ‘caring about justice, or about impartial morality’ (2002: 153). Murphy 1999 verdedigt (niet op grond van zorg) dat op individuen de plicht rust om bij te dragen aan rechtvaardigheid in de samenleving, ook buiten bestaande instituties om. O’Neill 1996: hfdst. 4 (niet uit zorgethisch perspectief); Slote 2001: 100; Noddings 2002; Tronto 1994; Mendus 2002; Held 2006: 17, 71; vgl. Anderson 1999. Slote 2001: 103-108: de rechtvaardigheid moet met zorg worden toegepast, moet worden ingevuld door zorg.

357

HOOFDSTUK

11

Een mogelijke benadering zou zijn dat beginselen van rechtvaardigheid worden afgeleid uit een algemene eis van consideratie die men kan gelijkstellen aan de in par. 9.3 besproken zorgethische bezorgdheid. Dan zouden deze beginselen een abstractie inhouden: omdat bepaalde ongewenste gevolgen in het algemeen optreden, geldt het beginsel ook in concrete gevallen waar die gevolgen zich niet voordoen. Men kan zo’n beginsel dan afleiden uit een geabstraheerde vorm van zorg. Dit is evenwel geen zorg in zorgethische zin: er vindt immers een abstractie plaats van eventuele concrete aan de orde zijnde belangen.56 Bij het afleiden van beginselen hoeft het evenwel geen beletsel te zijn dat niet een concrete zorgethische afweging wordt gemaakt: theorievorming omtrent beginselen moet uit de aard der zaak enigermate abstraheren van concrete gevallen.57 Zulke beginselen kunnen dus wel worden gebaseerd op een zorgethische eis van bezorgdheid. Voor de nadere uitwerking daarvan biedt zorgethiek evenwel in het algemeen geen bijzondere inzichten. Die invulling geschiedt veeleer onder verwijzing naar een ideaal van rechtvaardigheid (par. 11.2.1 en 11.2.2). Verder hebben wij in de juridische hoofdstukken gezien dat grote delen van het burgerlijk recht worden vormgegeven vanuit de gedachte dat men rekening moet houden met de belangen van anderen, wat zich niet alleen vertaalt in het onthouden van inbreuken maar ook onder omstandigheden in actief handelen ten behoeve van zulke belangen. Voor zover zulke verplichtingen onderdeel uitmaken van rechtvaardigheid lijkt een zorgethische bezorgdheid hier een geschikte, zoniet een betere grondslag te vormen dan concurrerende opvattingen (zie par. 9.2 en 9.3). Hetzelfde geldt voor het alloceren van middelen aan niet- of zeer beperkt autonoom functionerende mensen (zoals ernstig geestelijk gehandicapten, demente bejaarden, en onomkeerbaar comateuze patiënten): dit kan rechtstreeks uit zorg voor zulke mensen worden verklaard, waar een alternatieve grondslag als ‘respect voor autonomie’ enige nadere argumentatie voor nodig heeft. Daarnaast is mogelijk dat een zorgethische benadering van rechtvaardigheid tot lichte aanpassingen leidt. Zo is er in het Angelsaksisch recht, dat veronderstellenderwijs beoogt een uitwerking van rechtvaardigheid te zijn, geen verplichting tot actieve zorg voor vreemden in nood. Alleen als er een zorgrelatie tot stand is gebracht (bijvoorbeeld doordat men vrijwillig zich met de vreemde bemoeit), ontstaat er in zulke rechtsstelsels een volledige verplichting tot adequate zorg. Vanuit zorgethisch perspectief is dit onjuist. Ook het aangaan van een zorgrelatie kan een verplichting zijn: dit komt voort uit de directe nabijheid die het mogelijk maakt onmiddellijk te zorgen voor deze noodtoestand. Een zorgethische fundering van rechtvaardigheid zou dus niet alleen de gebruikelijke beginselen van rechtvaardigheid bevestigen, maar ook op bepaalde punten wellicht leiden tot een wijziging van de opvattingen.

56

57

In par. 9.2.3 was dit de reden waarom het waken tegen indirecte inbreuk geen zorg in zorgethische zin kon zijn, hoogstens kon het een afgeleide zorgverplichting zijn die wel zorgethisch gefundeerd is maar niet zorgethisch kan worden vormgegeven: er is geen zorgethische afweging mogelijk. Dat neemt niet weg dat in de literatuur ook wordt gesteld dat zulke abstracte theorievorming in strijd is met de aandacht voor het concrete geval in de zorgethische afweging. Die stelling verwart de twee niveau’s van het concrete handelen en de algemene theorievorming.

358

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

Een zorgethische benadering van rechtvaardigheid houdt overigens op zichzelf geen zorg voor alle mensen in, het is slechts een theoretische argumentatie om op basis van een zorgethische benadering de beginselen en regels van rechtvaardigheid vast te stellen. De zorg wordt dan op theoretisch vlak uitgebreid tot een gelijke betrokkenheid tot iedereen, welke betrokkenheid weer zou kunnen worden uitgewerkt naar gelang de concrete omstandigheden. De beginselen en regels zelf abstraheren evenwel onontkoombaar van de concrete omstandigheden. Zij zullen in het concrete zorgethische oordeel dus weer functioneren als randvoorwaarden. 11.2.6. Conclusie De spanning tussen zorg en rechtvaardigheid die in de literatuur zoveel aandacht heeft gekregen berust op de keper beschouwd op misvattingen over en weer. Rechtvaardigheid in de formele zin, als ideaal waarnaar wordt gestreefd in maatschappelijke verhoudingen, heeft absolute prioriteit; zorg krijgt binnen de uitwerking van dat ideaal een plaats. Rechtvaardigheid in materiële zin als uitwerking van het formele ideaal, bijvoorbeeld in de vorm van beginselen of regels, heeft evenwel géén absolute prioriteit op zorgethische overwegingen, zoals belichaamd in het zorgethisch beginsel, dat aan behoeften een toereikende respons moet worden geboden. Integendeel moeten de regels en beginselen ruimte laten voor zorgrelaties, of dienen deze uit oogpunt van rechtvaardigheid in formele zin zich te modelleren naar het zorgethisch ideaal. Nochtans kunnen er conflicten voorkomen ingeval de systematische aspecten van rechtvaardigheid, in het bijzonder het belang in algemene zin bij algemene navolging van zekere regels of andere algemene maatschappelijke belangen, voorrang moeten krijgen op de individuele belangen van de zorgontvanger. De zorgverlener kan dan niet die belangen vóór laten gaan op het systeem van rechtvaardigheid. De synthese tussen zorg en rechtvaardigheid komt bij concrete handelingen neer op een stelsel waarin regels en beginselen de normale gevallen kunnen bepalen, en zorg de ruimte binnen of bovenop die regels of beginselen invult. Afwijking van die regels en beginselen kan geschieden op basis van zorgethische overwegingen: dringende belangen van de zorgontvanger. In zo’n geval is evenwel geen sprake van strijd tussen de eisen van rechtvaardigheid en zorg: de gewone regels van rechtvaardigheid behoren in die gevallen ook vanuit perspectief van rechtvaardigheid in formele zin te wijken.

11.3.

Zorg en autonomie

In de literatuur worden ook bezwaren tegen zorgethiek geformuleerd die gebaseerd zijn op autonomie. Men staat kritisch tegenover zorg omdat dit op gespannen voet zou staan met het uitgangspunt van individuele autonomie. Ten eerste zou zorg primair gericht zijn op de voorziening van de behoeften van de zorgontvanger en draagt daardoor niet bij aan zijn autonomie (inclusief zijn eigen verantwoordelijkheid), of is zorg zelfs strijdig met de wens van de zorgontvanger om een autonoom leven te leiden. Het standaardvoorbeeld is de bedisselende moeder die haar kind niet los kan laten. Ten tweede is de plicht tot het geven van zorg strijdig met de autonomie van de zorgverlener, die daardoor geen ruimte heeft om zijn eigen leven te leiden. Ik zal op beide bezwaren ingaan in een bredere beschouwing over zorg versus de autono359

HOOFDSTUK

11

mie van de zorgontvanger respectievelijk de zorgverlener.58 Ofschoon autonomie vele betekenissen heeft, zal ik mij op de twee hiergenoemde bezwaren concentreren.59 Ik zal daarom slechts aandacht besteden aan autonomie in de zin van zelfbeschikking, autonomie in de zin van het vermogen tot maken van eigen keuzes, en procedurele autonomie (de mogelijkheid van heroverweging van een bestaande identiteit).60 11.3.1. Autonomie van de zorgontvanger Als men spreekt over het belang van autonomie van de zorgontvanger heeft men meestal het oog op diens recht op zelfbeschikking: de mogelijkheid keuzes te maken en te verwezenlijken. Het is immers door zulke keuzes dat iemand zijn eigen leven vormgeeft (par. 2.4.5). In de ethiek spreekt men ook wel over de eis dat ingrijpen in iemands anders leven moet berusten op toestemming of instemming (consent). Hierbij worden als voorbeelden veelal verhoudingen tussen vreemden besproken. Binnen zorgrelaties dient het recht op zelfbeschikking of de eis van toestemming evenwel nader te worden uitgewerkt. De meeste zorgrelaties berusten immers op een voorafgaande instemming (juridisch is dit veelal een overeenkomst). Die instemming leidt er onder meer toe dat de gewone normen van rechtvaardigheid op grond van die instemming buiten toepassing kunnen blijven of slechts in beperkte mate of in gewijzigde vorm van toepassing zijn. Zo gelden in een ziekenhuis de normen van privacy niet in dezelfde mate of op dezelfde wijze als in een hotel. De toestemming betekent niet dat alle normen van rechtvaardigheid opzij zijn gezet, wel betekent dit dat er niet zonder meer op de algemene normen van rechtvaardigheid kan worden teruggevallen. Men zal de specifieke relatie nader moeten bestuderen; een algemene norm helpt ons niet verder. Zo kan bij een operatie niet worden teruggevallen op het recht op bescherming van de integriteit van het lichaam, nu de toestemming voor de operatie een bepaalde mate van inbreuk op die integriteit toelaat. In welke mate deze inbreuk is toegestaan, hangt af van de gegeven toestemming en de wijze waarop deze toestemming tot stand is gekomen. Vanuit het perspectief van autonomie als zelfbeschikking kunnen zorgrelaties dus als een praktische uitwerking worden beschouwd waarbij het aankomt op de contingente vraag naar de reikwijdte van de toestemming in het concrete geval. Alleen bij bepaalde bijzondere zorgrelaties, zoals de relatie tussen ouders en kinderen, ontbreekt zo’n voorafgaande toestemming. Ik zal daar aan het slot van deze paragraaf op terugkomen.

58 59

60

Zie ook Friedman 2003; Clement 1996: 41-65. Zie over de verschillende betekenissen Gerald Dworkin (1988); Feinberg 1986: hfdst. 18; O’Neill 2002a; Mackenzie en Stoljar 2000: introduction; Rössler 2002; Friedman 2003. Ik ga onder meer niet in op autonomie in Kantiaanse zin (zich moreel de wet stellen): dat is niet relevant voor de relatie tot de zorgontvanger. Verder ga ik niet in op autonomie als ideaal (waarover Feinberg 1986: hfdst. 18): voor zover dit relevant is ten aanzien van de zorgontvanger, wordt dit besproken onder autonomie als vermogen. Procedurele autonomie komt in par. 11.3.2 aan de orde; uit oogpunt van zorg is het niet interessant of de zorgontvanger in staat is zijn wensen of identiteit wijzigen (behalve voor zover dit valt onder de hieronder te bespreken autonomie als vermogen of als recht op zelfbeschikking).

360

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

Een gevolg van de instemming met de zorgrelatie, en de daarbij behorende zorg voor bepaalde belangen, is dat vele keuzes gedelegeerd zijn. Het is heel gewoon dat tal van keuzes worden gedelegeerd in een zakelijke dan wel een persoonlijke relatie. Als iemand een kok of een partner heeft die volgens afspraak het avondmaal bereidt, wordt gewoonlijk aan deze de keuze overgelaten wat er gekookt wordt. Dit staat uiteraard niet aan autonomie aan de weg. Ook voor belangrijker keuzes kan de directe keuze zijn overgedragen. Binnen zo’n relatie zullen er verder grenzen worden gesteld aan de keuzevrijheid die niet buiten zo’n relatie bestaan. De zorgontvanger kan door het aangaan van de relatie verplicht zijn zich te voegen naar andermans wensen of belangen: de ‘afspraak’ kan er juist uit bestaan dat de zorgontvanger geen gedetailleerde keuze meer kan maken. Zo hoeft de patiënt in een ziekenhuis niet iedere maaltijd te verkrijgen die hij wenst, zelfs al zou dit niet strijdig zijn met zijn gezondheid en zou hij er voor willen betalen: zo’n bijzondere service zou immers de gang van zaken in een ziekenhuis tezeer verstoren om toegelaten te moeten worden. Ook zal de kostwinner niet zomaar een doorslaggevende stem hebben in de keuzes van de huisvrouw, in die relatie kan de huisvrouw vanwege haar eigen zelfstandige rol, en als erkenning van hun gelijkwaardigheid in beide rollen, juist bevoegd zijn de keuze voor haar partner te maken.61 In zulke gevallen gaat het om een voorafgaande afspraak om zich te binden en is de autonomie in zoverre niet geschaad. Toch betekent de instemming met de zorgrelatie niet dat daarmee het recht op zelfbeschikking geheel is uitgeput. Waar het bij autonomie in de zin van zelfbeschikking over gaat, is dat de zorgontvanger indien hij wenst kan afwijken van zo’n feitelijke door een ander gemaakte keuze, of (wat zeldzamer is) er voor heeft gekozen zich geheel te binden aan een concrete keuze van een ander (‘bindend advies’). Hij heeft dus de mogelijkheid te kiezen en zijn keuze te verwezenlijken. Bij belangrijke keuzes zal de keuze ook aan hem moeten worden voorgelegd. Bij een onoverbrugbaar verschil van inzicht zal de zorgontvanger in het uiterste geval de relatie moet kunnen opzeggen en in zoverre zijn keuzevrijheid weer geldend maken.62 Zorg behoort dus de feitelijke keuzes aan te vullen maar te wijken voor eventueel uitgesproken directe keuzes van de zorgontvanger. De spanning die men waarneemt tussen zorg en autonomie te berusten op de gedachte dat zorg is gericht op de belangen en niet op de wensen of de keuzevrijheid van de zorgontvanger. Het klassieke voorbeeld is de arts die beslist wat goed is voor zijn patiënt zonder hem in te lichten. Zorg zou zich dan uitsluitend richten op het belang zelf, voorbijgaand aan de inzichten van de zorgontvanger. Een dergelijke handelswijze is evenwel om twee redenen zorgethisch onjuist. Ten eerste dient de zorgverlener niet alleen gericht te zijn op de belangen van de zorgontvanger, maar moet hij ook rekening houden met de individuele aspecten van de zorgontvanger. Hij mag niet alleen over het hoofd van de zorgontvanger handelen maar moet met hem in gesprek treden, overleg voeren over de te geven zorg (par. 2.4.5). Dit vloeit voort uit het vaak benadrukte individuele aspect van de zorgrelatie. De zorgverlener verzorgt niet slechts een louter abstracte zorgontvanger; hij

61

62

Ik spreek hier over het traditionele rolpatroon, dat ik niet zonder meer beschouw als wenselijk model, maar dat wel veelvoorkomend is en daarom een goede illustratie biedt. Vgl. Gerald Dworkin 1988: 14-15. Een variant van deze gedachte treft men aan bij A.O. Hirschmann, Exit, Voice, and Loyalty (Harvard University Press, Cambridge, Mass. 1970).

361

HOOFDSTUK

11

zorgt voor dit concrete individu. Die individualiteit kan alleen tot uiting komen door op de ander gerichte communicatie. Ten tweede betekent het feit dat zorg is gericht op de belangen van de zorgontvanger niet dat het alleen gaat om algemene objectiveerbare belangen. De belangen van de zorgontvanger omvatten in zorgethisch perspectief ook zijn individuele wensen (par. 2.4.2). Zorg impliceert dat de zorgverlener een oprechte poging doet de werkelijke wensen en belangen van de zorgontvanger te kennen en daaraan te voldoen. De zorgontvanger dient zich daarbij bewust te worden van eventuele persoonlijke motieven die ertoe zouden leiden dat hij ten onrechte zijn eigen wensen substitueert voor de wensen van de zorgontvanger.63 Een ouder moet niet zijn eigen onvervulde wensen op zijn kinderen projecteren. Dat zulke aberraties voorkomen en worden gepresenteerd onder de vlag van ‘zorg’ doet er niet aan af dat zij onverenigbaar zijn met goede zorg. Als de zorgontvanger uitdrukkelijk aangeeft een andere keuze te maken, zal die keuze moeten prevaleren voor zover er geen ‘praktische’ beletselen (of gerechtvaardigde belangen van de zorgverlener) tegen het honoreren van die keuze bestaan. In een medische behandelingsrelatie zal de arts zich weliswaar verregaand mogen bemoeien met de vraag hoe de patiënt met zijn leven en lichaam moet omgaan, maar zal hij niettemin in beginsel een weloverwogen andersluidende keuze van de patiënt moeten volgen (zij het dat hij soms mag weigeren mee te werken aan zo’n keuze). Het zelfbeschikkingsrecht staat derhalve óók in de zorgrelatie voorop, zij het met de beperkingen die inherent zijn aan een nauwere verbondenheid. Het is mogelijk dat de zorgontvanger een objectief verkeerde keuze maakt voor zijn eigen belangen. Dit kan zich voordoen binnen persoonlijke of professionele zorgrelaties, maar ook buiten bestaande zorgrelaties (zoals het geval van een in de war zijnde zwerver die zich verzet tegen gedwongen opname). In zulke gevallen is men bevreesd voor ‘paternalisme’: het handelen van de zorgverlener tegen de uitdrukkelijke keuze van de zorgontvanger in. Dit zal zich vooral voordoen in gevallen waar de zorgverlener over een grotere deskundigheid beschikt en beter in staat is de belangen van de zorgontvanger af te wegen dan hijzelf kan. Voorbeelden zien we bij kinderen, en wanneer het om volwassenen gaat, in de sfeer van beroepsbeoefenaren. De vraag is of in zo’n geval de keuze van de zorgontvanger de voorrang moet krijgen, of het oordeel van de zorgverlener. In een zorgethische benadering zal deze vraag moeten worden beantwoord aan de hand van verschillende factoren: het belang waar het om draait (gaat het om leven of dood, of om een minder vérgaand belang?), de aard van de zorgrelatie (is het een ouder-kindrelatie, een relatie tussen echtelieden, of tussen arts en patiënt?), alsook de mate van overwogenheid van de keuze. Bij zo’n strijd kan de zorgverlener niet volstaan om zelf de keuze te maken, hij zal in overleg moeten treden om de zorgontvanger over te halen tot de juistheid van zijn visie, en om er achter te komen of de zorgontvanger zijn besluit weloverwogen heeft gemaakt. Volgens de vigerende maatschappelijke opvattingen zal de zorgverlener, als de conclusie van dit overleg is dat de zorgontvanger tot een weloverwogen besluit is gekomen, en de zorgrelatie

63

Slote 2004: 300 bespreekt een dergelijke overmatige betrokkenheid als het ‘substitute success syndrome’.

362

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

niet van dien aard is dat de zorgverlener voor de zorgontvanger mag beslissen,64 dit besluit moeten respecteren.65 De zorg voor de concrete belangen van de zorgontvanger moet dan in beginsel wijken voor zijn recht op autonomie. Daartegenover staat dat de zorgverlener meestal niet verplicht is om mee te werken (en soms zelfs verplicht om niet mee te werken).66 Als de zorgontvanger niet een weloverwogen besluit heeft genomen, kan er reden zijn om tegen zijn uitdrukkelijke wens in te gaan. Dit is slechts mogelijk in gevallen van psychische stoornis, minderjarigheid, of (tijdelijk) gebrek aan volledige informatie, dus indien de wilsvorming (autonomie als vermogen) gestoord is.67 Het oordeel, dat de verkeerde keuze van de zorgontvanger uiteindelijk moet worden gerespecteerd, zal een betrokken zorgverlener zwaar vallen: zijn betrokkenheid brengt immers met zich dat hij geraakt wordt door de benadeling van de belangen waarvoor hij zorgt. Ouders horen niet onbezorgd te zijn over de wijze waarop hun volwassen kind zijn leven inricht, zelfs als zij zijn autonomie respecteren. Het conflict dat zich hier voordoet is in wezen een variant van de spanning tussen primaire en subsidiaire zorg. De persoon heeft de primaire zorg voor zichzelf, maar anderen kunnen een subsidiaire zorg hebben voor zijn belangen (vgl. par. 11.2.4). Vanwege de bijzondere bescherming van de relatie van een persoon tot zichzelf (die tot uitdrukking komt in de term autonomie), heeft deze primaire zorg prioriteit op subsidiaire zorg, in sterkere mate dan ingeval het primaire zorg voor een ander betreft. Vanwege de zorgethische noodzaak tot overleg zal de strijd tussen het waargenomen belang en de uitdrukkelijke keuze van de zorgontvanger niet zonder slag of stoot verlopen. Dit komt voort uit het feit dat de zorgontvanger in wezen tegenstrijdige keuzes heeft gemaakt. Door zijn keuze voor de zorgrelatie (zoals de medische behandeling) heeft hij in algemene zin verzocht dat bepaalde belangen worden behartigd. Tegelijk maakt hij voor een concreet geval een keuze die strijdig is met de belangen waarvoor hij zorg heeft gevraagd. De zorgontvanger verlangt in zijn algemeenheid de bevordering van bepaalde belangen maar eist tegelijkertijd een concrete handelswijze die (naar het oordeel van de zorgverlener) strijdig is met die belangen. In par. 6.3.3 zijn zulke conflicten besproken vanuit juridisch perspectief. Men kan er voor kiezen in zulke gevallen zonder meer de toestemming of opdracht voor de concrete handeling de doorslag te laten geven, maar daarmee verschuift men de discussie naar de vraag of de opdracht voor die handeling wel op grond van toereikende kennis is gegeven. Juridisch gezien zal de zorgverlener, als er voldoende zwaarwichtige belangen aan de orde zijn, ten minste moeten dóórvragen om zich

64

65

66 67

Dit is bijvoorbeeld anders bij een ouder-kindrelatie, waar in veel gevallen de ouder mag beslissen tegen de wens van het kind in, zelfs als het geen levensbedreigende kwestie is, en het kind zijn beslissing weloverwogen heeft genomen. Een voorbeeld is een ouderlijk veto op het doen plaatsen van een tatoeage. Er is een scheiding tussen handelingsbekwaam en handelingsonbekwaam, zij het dat er zich grensgevallen kunnen voordoen. Een voorbeeld is het geval dat iemand misbruik maakt van geestelijk overwicht, ook al is de wederpartij niet handelingsonbekwaam (zie bijvoorbeeld par. 6.3.2 over het ‘Groningse huwelijksevoorwaarden-arrest’). Zie de voorbeelden van bijzondere zorgplichten in par. 6.3.3. Met het laatste doel ik op gevallen waar de zorgontvanger op grond van onjuiste of onvolledige informatie geen goede keuze kan maken: men kan dan tijdelijk weigeren zijn keuze op te volgen, maar zal wel de aanvullende of juiste informatie moeten verschaffen.

363

HOOFDSTUK

11

ervan te verzekeren dat er een weloverwogen keuze is gemaakt. In de zorgethische benadering wordt de nadruk gelegd op de belangen van de zorgontvanger, wat met zich brengt dat een daarmee in strijd zijnde wens van de zorgontvanger kritisch zal worden bejegend. Deze aanpak biedt een rechtvaardiging voor het nader ondervragen van de gegrondheid van de wens van de zorgontvanger. Als men zich concentreert op een formalistische opvatting van rechtvaardigheid of autonomie is alleen de louter formele vraag aan de orde, of er instemming is. Die benadering abstraheert van de aan de orde zijnde belangen, welke belangen nu juist aanleiding geven om de gegeven formele instemming nader aan de tand te voelen. In het recht wordt zodanig onderzoek in bepaalde gevallen gevergd, bijvoorbeeld om dwaling te voorkomen. Men kan dus niet de instemming als elementair opvatten: de vraag is wanneer een instemming een daadwerkelijke uiting van de autonome keuze van de ander is. Om dat te beoordelen valt er niet aan te ontkomen om te letten op de belangen die aan de orde zijn en de gevolgen van de keuze. Dit ondervragen van de gegrondheid van de keuzes van de zorgontvanger lijkt al snel op bemoeizucht. Dit valt evenwel buiten autonomie in de strikte zin van een recht op zelfbeschikking: het navragen doet er niet aan af dat de uiteindelijke keuze wel degelijk bij de zorgontvanger ligt. Het recht op zelfbeschikking impliceert niet een recht om van iedere bemoeienis met de uitgesproken wensen verschoond te blijven. Dit geldt met name binnen een bestaande zorgrelatie. Dan heeft men het recht om alleen gelaten te worden deels prijsgegeven door zich in zo’n relatie te begeven. Zorgethisch dient er slechts gewaakt te worden dat een oprechte bezorgdheid voor andermans belangen niet omslaat in een overmatige bemoeizucht die alleen de eigen nieuwsgierigheid bevredigt. Van echtelieden wordt juist tot op zekere hoogte vereist dat zij zich ongevraagd mengen in het leven van de ander. Ook in andere zorgrelaties geldt dit in meer of mindere mate. Het zal van de relatie afhangen met welke keuzes (voor welke belangen) de zorgverlener zich mag bemoeien. Dat neemt niet weg dat ook in zulke relaties de zorgverlener vaak een bepaald domein of een zekere mate van autonomie zal moeten respecteren: dat kan de autonomie stimuleren en ook nodig zijn voor de vorming van het individu. Dit is voorwerp van strijd in vele affectieve relaties tussen ouders en kinderen of tussen partners. Het uitgaan van respect voor autonomie lost deze vragen echter niet op omdat dit voorbij gaat aan (althans geen oplossing biedt voor) het feit dat er een zorgrelatie is die van de zorgontvanger eist dat hij een zekere mate van intrusie heeft te dulden, en van de zorgverlener aandacht voor die persoonlijke belangen van de zorgontvanger vraagt. Het voorgaande gaat slechts op voor zover de zorgontvanger in staat is om zelf goede keuzes te maken. De zorgontvanger wordt verondersteld te beschikken over autonomie in de zin van een vermogen (capacity) tot het maken van gefundeerde keuzes.68 Als de zorgontvanger daarentegen niet in staat is om zelfstandig zijn leven te bepalen, mag de zorgverlener zich niet zonder meer aan diens keuzes refereren. De zorgontvanger kan dan niet zonder meer aanspraak maken op autonomie in de zin van een recht op zelfbeschikking. Voorbeelden van bijzondere zorgrelaties waarbij de zorgontvanger niet in voldoende mate over het vermogen tot autonome keuze beschikt is zijn de ouder-kindrelatie, de onder curatele gestelde, of een bewusteloze

68

Feinberg 1986: 28-31; Meyers 1989; Gerald Dworkin 1988: 18-20. Zie par. 6.3.3 over juridische bijzondere zorgplichten.

364

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

patiënt (in het bijzonder een comateuze patiënt). In zulke verhoudingen mag de zorgverlener in beginsel de beslissingen voor de zorgontvanger nemen. Dit volgt direct uit de plicht tot zorg voor de belangen van de zorgontvanger. De zorgethische verklaring voor zulke daden zonder instemming van de zorgontvanger is eenvoudiger dan een verklaring op grond van een veronderstelde, stilzwijgende, of hypothetische autonomie. Deze ‘paternalistische’ zorg heeft een slechte naam: men denkt hierbij aan bemoeizuchtige ouders die hun volwassen kinderen lastig blijven vallen, of aan een overheid die ongevraagd zaken regelt voor mondige burgers tegen hun zin in. Zulke zorg is evenwel slechts aanwezig in gevallen waar zij nodig is omdat de zorgontvanger niet goed in staat is zijn eigen keuzes te maken. Bovendien dient deze zorg ook dit vermogen tot het maken van keuzes te bevorderen. Zorg is gericht op alle belangen van de zorgontvanger waaronder het belang van autonomie als vermogen. Autonomie is een doel van zorg.69 ‘In valuing autonomy and caring about a patient’s interest in self-determination, we are not only showing respect for that person as an autonomous decision-maker, we are also showing care and concern for her as a relational being, that is, for her own particular understanding of relationships and of existing ties of love and affection.’ (Kuhse 1997: 174). Zorg is gericht op de ontwikkeling van een autonome persoonlijkheid of het herstel van het vermogen tot het zelfstandig leiden van een eigen leven. De ouders moeten respect tonen voor de individualiteit van de zorgontvanger, en de ontwikkeling van zijn autonomie te bevorderen.70 Men dient geleidelijk aan het kind meer ruimte te laten om zijn eigen keuzes te maken. Het is (mede) door het kunnen maken en effectueren van keuzes dat mensen hun vermogen tot autonomie ontwikkelen. De overgang van een louter afhankelijke zorgontvanger naar een volkomen autonoom persoon is wellicht de lastigste en gevoeligste, omdat ieder van ons deze transitie heeft meegemaakt, en zich de strubbelingen zal herinneren die gepaard gaan met het verwerven van onafhankelijkheid tegenover de soms als drukkend ervaren beslissingsbevoegdheid van de ouders over het onvolwassen kind. De mens wil op zeker moment ook als autonoom individu en niet langer als onmondig kind behandeld worden.71 Men moet er evenwel voor waken zulke persoonlijke herinneringen op te vatten als modelmatig voor zorg zoals deze idealiter behoort te zijn. Autonomie als vermogen tot het maken van keuzes ontwikkelt zich geleidelijk aan. Juridisch wordt een bepaalde leeftijd aangelegd als omslagpunt vanaf waar het individu vrij is over zijn eigen leven te beschikken. In de verhouding tussen ouders en kinderen is zo’n juridische algemene regel evenwel te grof: ouders zullen geneigd zijn te denken dat zij het bij bepaalde beslissingen ook na de achttiende verjaardag van het kind nog beter weten, het kind zal daarentegen denken dat het ook vóór zijn achttiende verjaardag al rijp is om zijn eigen beslissingen te nemen. Dat de zorgverlener in zulke verhoudingen primair de beslissingen neemt, betekent niet dat die beslissingen boven alle kritiek verheven zijn. Een zorgverlener kan

69

70

71

Tronto 1993: 141; Clement 1995: 27; Vorstenbosch 2005: 160; Kuhse 1997: 171-174, verwijzend naar Dillon 1992a en Friedman 1987a/1993a. Slote 2004: 299-302; Clement 1996: 27; Tronto 1993: 141. Vgl. art. 1:247 BW, dat aangeeft dat de ouderlijke verzorging ook het bevorderen van de ontwikkeling van de persoonlijkheid van het kind dient te omvatten. Jaggar 1995: 197; Cudd 1995.

365

HOOFDSTUK

11

oprecht menen goed te zorgen, terwijl zijn handelingen in feite in het nadeel van de zorgontvanger zijn, ten koste van de zorgontvanger gaan, of louter paternalistisch zijn.72 Dit is echter een praktisch probleem. De theorie geeft aan hoe gezorgd zou moeten worden. Dat zorg ook streeft naar het bevorderen van autonomie als vermogen leidt ertoe dat zorg in zekere zin streeft naar haar eigen einde, het kunnen loslaten van de zorgontvanger. Dit lijkt strijdig met de zorgethische nadruk op het onderhoud van de zorgrelatie. Zulk ‘loslaten’ komt evenwel vaak voor. De zorg die in een ziekenhuis of in het onderwijs wordt gegeven is een sprekend voorbeeld: het is allerminst de bedoeling dat de zorgrelatie wordt gerekt. De ouder-kindrelatie is uitzonderlijk doordat die relatie geen natuurlijk einde kent, hoogstens een wijziging van de intensiteit van de zorg. Zij behoort niet als model te dienen voor andere vormen van zorg. En zelfs in de ouder-kindrelatie wordt bij het volwassen worden uiteindelijk voorrang gegeven aan de autonomie van het kind. 11.3.2. Autonomie van de zorgverlener73 Als laatste is aan de orde de zorgverlener. In de literatuur is het bezwaar geopperd dat diens autonomie geschaad wordt door het verlenen van zorg.74 Hiermee wordt bedoeld dat de plicht tot verlenen van zorg, met name als het de voortdurende zorg voor kinderen of voor behoeftige volwassen familieleden betreft, een grote last op de zorgverlener legt. Daardoor heeft hij minder middelen (tijd en geld) om zijn leven naar eigen keuze vorm te geven. Het gaat dus niet om de rechtvaardigheid van de verdeling (die was in par. 10.1.3 aan de orde), maar om het feit dat de verdeling de autonomie van de zorgverlener in bepaalde gevallen kan aantasten. Dit argument heeft een initiële plausibiliteit. Het verlenen van zorg gaat niet zonder zuchten; op concrete momenten kan de plicht tot zorg onwenselijk zijn. Die onwenselijkheid op zichzelf is evenwel niet in strijd met de autonomie van de zorgverlener: ook de eisen van universele moraal kunnen onwelkom zijn, zonder dat deze in strijd komen met die autonomie. Daarbij komt dat de lasten van zorg niet per se strijdig zijn met de autonomie van de zorgverlener, zij kunnen daar integendeel een uiting van zijn. ‘The demands of my role as father often are circumscribed narrowly, mandating a very specific attitude or course of action. Still, these imperatives do not compromise my autonomy but rather express it, since they follow from me; they shape or constitute an aspect of my own identity, that of parent.’(…) ‘When we do follow morality, despite our inclinations, we act autonomously because we heed an internal, not an external, call.’ (Dan-Cohen 2002: 15). Evenzo Scheffler (2001: 90): ‘it is misleading to conceive of that extra measure of responsibility solely as a burden for the person who bears it. (…) The reason is that those responsibilities may

72 73

74

Jaggar 1995: 190-192; Narayan 1995; Tronto 1993: 170. Algemeen: Friedman 1997, 2000b, 2003; Mackenzie en Stoljar 2000: 8-10; Barclay 2000; Grimshaw 1986: hfdst. 5 en 6. Verder Keller 1997; Udovicki 1993; Rumsey 1997b. Kymlicka 2001: 413; ook genoemd door Scheffler 2001: 89. Vgl. Mendus 2000: 112; Tronto 1989: 178.

366

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

enhance relationships and associations that must themselves be numbered among one’s projects and pursuits broadly construed.’75 Het is niet juist om zorg alleen als last te beschouwen. Zorg is ook een bron van zingeving voor velen. Een ouder kan het ouderschap, in het volle bewustzijn van de daarmee gepaard gaande lasten, toch als wenselijk ervaren. De ouder ervaart zich als zijnde ouder. Zo ook is de loopbaan van zorgverleners in veel gevallen mede bepaald door keuzes, die weliswaar beïnvloed kunnen zijn door voorgegeven voorkeuren, maar niet volledig gedwongen zijn door de maatschappij of door ongelukkig toeval. De zorgverlener wenst die zorg omdat hij het leven niet als zinvol beschouwt zonder elementen van zorg, zij het de zorg voor personen of de zorg voor bepaalde instituties. Hieruit volgt dat het onjuist is om het belang van autonomie af te meten aan de mate waarin het individu op ieder moment vrij is om te doen wat hij wil. Er is een substantiëlere invulling van autonomie nodig, die gebaseerd is op zulke bindingen.76 De betekenis van autonomie kan slechts worden bepaald aan de hand van datgene wat mensen waardevol achten. Dit houdt onmiddellijk verband met datgene waar men om geeft, voor zorgt (cares about). Hiervoor kan aansluiting worden bij Harry Frankfurt (1982, 1999, 2004). In zijn analyse is het zorgen voor objecten wezenlijk voor onze persoonlijke identiteit: ‘caring about things is a fundamentally constitutive feature of our lives’ (Frankfurt 1999: 163) ‘Caring is indispensably foundational as an activity that connects and binds us to ourselves. It is through caring that we provide ourselves with volitional continuity, and in that way constitute and participate in our own agency.’ (Frankfurt 2004: 17). Deze zorg bestaat uit twee componenten: een zekere gebondenheid, een verlangen naar zekere objecten (eerste orde verlangens), en een affirmatie van deze bindingen (tweede orde verlangens). Dit onderscheid is verhelderend, zij het dat dit voor de onderhavige analyse moet worden aangepast.77 Op het eerste niveau bevinden zich de concrete zorgrelaties waar een individu zich in bevindt. De zorgverlener behoort op het object van zorg en de zorgrelatie betrokken te zijn, maar ook als die betrokkenheid ontbreekt, wordt hij geacht te handelen alsof hij betrokken is. Op dit niveau is er dus een eis dat er een zekere betrokkenheid is, die onafhankelijk is van het al dan niet aanwezig zijn van een tweedeorde verlangen tot zodanige betrokkenheid. Zorgrelaties zijn meer dan een zuiver subjectieve component van de identiteit, zij kennen ook een objectieve maatschappelijke zijde. Deze zorgrelaties behoeven niet voorafgaand te zijn gekozen, men kan zich ook maatschappelijk bevinden in zekere rollen of posities (ouder-kind, burgervreemde in nood) die op zorg aanspraak maken. Deze relaties vormen voor een belangrijk deel de praktische identiteit van personen, niet alleen de wijze waarop zij geplaatst worden door anderen, maar ook de wijze waarop zij hun handelen en per-

75

76

77

Vgl. o.a. Werkman 1994: 45; Walker 1985; Trianosky 1986; Clement 1996: 33, verwijzend naar Kroeger-Mappes. Zorgethiek staat dus tegenover een opvatting waarin zorg slechts als ballast wordt beschouwd, zie Zwinkels 1990; Sevenhuijsen 1997: 50; Werkman 1994: 46. Dit bouwt voort op hetgeen in par. 8.2 is aangegeven omtrent zorg als identiteit. Baron 1995: 69 wijst er op dat in het Kantiaanse perspectief autonomie geen ‘willekeur’ is maar zelfwording. Vgl. ook O’Neill 2002a. Vgl. Friedman 1998, die een relationele correctie op Frankfurt aanbrengt.

367

HOOFDSTUK

11

ceptie structureren, omdat deze rollen aanspraak maken op een goede vervulling. Zelfs als de zorgverlener hier afstand van neemt, zullen de eisen van de rol hem achtervolgen, al is het maar doordat hij hier door anderen op wordt aangesproken. Het tweede niveau is de affirmatie van de gegeven zorgrelaties. Het is op dit punt dat autonomie van belang is.78 De identiteit van een persoon hoeft niet noodzakelijk geaffirmeerd te worden. Het is mogelijk dat een zorgverlener na ampel beraad tot de conclusie komt dat hij zich aan de zorgrelatie wil onttrekken en dat hij deze niet als waardevol beschouwt (op zichzelf of voor hemzelf). De mogelijkheid van een dergelijke heroverweging is wat men noemt procedurele autonomie.79 Dit is een heroverweging van een voorgegeven identiteit: autonomie begint niet bij nul.80 Als een zorgverlener al de relaties waarin hij zich bevindt affirmeert, zijn de bijbehorende lasten niet in strijd met zijn autonomie. Hij leidt immers het leven dat hij wenst, hij wil de identiteit die hij heeft.81 Uit die identiteit vloeien de verplichtingen voort.82 Dit is de vorm van identiteit die in de zorgethiek keer op keer wordt benadrukt.83 De autonoom vastgestelde identiteit houdt geen ongebondenheid in. De identiteit bestaat integendeel uit een gebondenheid in zekere zorgrelaties.84 Het zorgende zelf is een relationeel zelf: diens autonomie is een relationele autonomie.85 Autonomie dient zich positief rekenschap te geven van relaties. Daarnaast is er ook een aspect van de individuele identiteit dat niet geheel opgaat in deze relaties. Deze zal zich normaliter evenwel uiten in die concrete relaties, namelijk in de wijze waarop aan de zorg uitvoering wordt gegeven, en aan het over en weer uiting geven aan vertrouwelijkheid. In gelijkwaardige persoonlijke relaties (vriendschap, huwelijk of partnerschap) is er sprake van zorg over en weer, waardoor de zorgverlener tevens zorgontvanger is en op die wijze zijn individualiteit bevestigd krijgt.86 Als daarentegen de zorgverlener zijn gegeven identiteit niet affirmeert, vergen de eisen van procedurele autonomie dat het mogelijk moet zijn daar afstand van te nemen. Het is op dit punt dat problemen ontstaan. Zorgrelaties veronderstellen

78

79

80 81

82 83 84

85

86

Men kan ook spreken van authenticiteit, te weten de werkelijk geaffirmeerde identeit van een persoon. Het zou te ver voeren hier op deze plaats nader op in te gaan. Vgl. Meyers 2000; Rössler 2002: 145. Mackenzie en Stoljar 2000: 13-19. Clement 1996: 41 bekritiseert Gilligan voor zover zij het behoud van de relatie voorop stelt. Friedman 1997: 54; Feinberg 1986: 33-35; Gerald Dworkin 1988: 32, 36. Gerald Dworkin 1988: 25-29. Dit betekent niet noodzakelijk dat hij gelukkig is (Swanton 2003: 84-87), de relatie tussen (authentieke) identiteit en geluk hangt mede af van de exacte betekenis van geluk. Vgl. Korsgaard 1996: 1001-102, 126-128; Herman 1993: 201; Blustein 1991: 49-50. Noddings 1984: 51; vgl. Korsgaard 1996: 127; Keller 1997; Held 2006: 49. Zie par. 8.2. Mayeroff 1971: 40 (vgl. 54-80, 94-99: het zelf wordt geactualiseerd in zorgen). Blustein 1991: 42-52 m.nt. 50, hfdst. 3, 6-13. Ook Wolf 1997: 224 ten aanzien van waardevolle projecten in het algemeen. Noddings 2002: 91-117; Barclay 2000; Tigchelaar 1999: 218; Verkerk 1994: 60; Di Stefano 1996; Biller-Adorno 2001: 122-125; Clement 1996: 35-43, Held 2006. Over relationele autonomie uitvoerig: Mackenzie en Stoljar 2000. Kritisch: Rössler 2002: 147-149. Meyers 1994: 124 benadrukt het belang van deze erkenning door de zorgontvanger voor de zorgverlener.

368

ZORGETHIEK , RECHTVAARDIGHEID EN AUTONOMIE

immers een zekere bestendigheid die er aan in de weg staat dat de relatie zomaar wordt opgezegd. Deze heeft een psychisch/deugdethisch en een feitelijk/deontologisch karakter. Allereerst wordt van de zorgverlener een zekere betrokkenheid of empathie verwacht bij de zorgontvanger, en een gevoelde verplichting om de relatie te bestendigen.87 Daarnaast blijft de zorgverlener – ook als hij deze drempels heeft overwonnen – feitelijk en moreel gebonden. De feitelijke relatie legt een verplichting op waar de zorgverlener zich niet zomaar aan kan onttrekken. De moraal zelf staat dus tot op zekere hoogte aan de autonomie van de zorgverlener in de weg. Dit betekent evenwel niet dat zorg onverenigbaar is met een dergelijke opvatting van autonomie. Frankfurt heeft er al op gewezen dat een volledige ongebondenheid neerkomt op een lege identiteit; een volle identiteit brengt onontkoombaar met zich dat men niet op ieder moment geheel vrij is om andere keuzes te maken. Het komt er derhalve op aan of het uiteindelijk mogelijk is om afstand te nemen van een gegeven zorgrelatie, niet alleen in de geest, maar ook in feite. Zorgethiek biedt hier weinig theoretische instrumenten voor. Een zorgrelatie streeft immers naar bestendiging. Die bestendiging wordt ondersteund door de verantwoordelijkheid voor de zorgontvanger die een goede zorgverlener ervaart; die verantwoordelijkheid is een uiting van de zorgrelatie. Het is overigens mogelijk dat bij sommige personen sprake is van een vorm van socialisatie waardoor zij die verantwoordelijkheid zo sterk voelen dat zij zich daar nimmer aan kunnen onttrekken: een dergelijke socialisatie is ongewenst.88 Een zorgethische theorie behoort niet een dergelijke socialisatie voor te staan; voor zover zij dat wel doet, is zij inderdaad strijdig met de autonomie van de zorgverlener. Daarnaast is er de feitelijke moeilijkheid om afstand te nemen van een zorgrelatie. Dit beschouw ik voornamelijk als een maatschappelijk probleem. Een goed ingerichte maatschappij behoort mogelijkheden te bieden voor mensen om onder omstandigheden afstand te nemen van zorgrelaties. Dit kan opnieuw leiden tot lastige vragen. Zo behoort een zorgverlener niet te eenvoudig afstand te kunnen nemen van bestaande relaties.89 Dit is immers ongewenst voor de zorgontvanger, die vertrouwt op de continue zorg van de zorgverlener. Hoewel de zorgverlener niet altijd gebonden is, kan hij ook niet altijd de lasten afwentelen op de maatschappij. Men ziet dit bijvoorbeeld in het instituut van alimentatie: ook al neemt de ene ouder de feitelijke zorg niet op zich, hij wordt toch juridisch verplicht tot het geven van financiële ondersteuning en draagt aldus toch een zekere last. De afweging van de mate waarin en wijze waarop een zorgverlener zijn last kan overdragen, zal wederom van geval tot geval variëren. Dit alles leidt ertoe dat de procedurele autonomie niet eenvoudig verwezenlijkt wordt. Dit is evenwel geen gebrek van een zorgethische benadering. De noodzaak dat zorg wordt geboden voor hen die zich in een positie van afhankelijkheid bevinden gaat immers voor.90 Voor zover dit conflicten geeft met de gerechtvaardige wens

87 88

89

90

Slote 2004. De zorgethische literatuur suggereert dat dit een vorm van socialisatie is die vooral vrouwen raakt. Zie uitvoerig Meyers 1989: 141-202. In de ethische literatuur wordt dit niet altijd voldoende onderkend. Het uitoefenen van procedurele autonomie kan inderdaad leiden tot disruptie van zorgrelaties (vgl. Friedman 2000b: 42; Barclay 2000: 60). Par. 10.1.3, 11.2.4.

369

HOOFDSTUK

11

tot een andere invulling van het leven door de zorgverlener, is de oplossing niet gelegen in het ontkennen van de plicht tot zorgverlening, maar in het bieden van gepaste mogelijkheden om de zorg en de bijbehorende lasten op een faire manier over te dragen. Dit geldt ook voor het geval dat de totale op een individu rustende lasten te hoog zouden zijn, zoals bij een alleenstaande moeder die plotseling de zorg voor een dementerende ouder erbij krijgt. Te meer geldt dit, daar niet in zijn algemeenheid gesteld kan worden dat de lasten te hoog zijn (Scheffler 2001: 91). In veel gevallen zullen de feitelijke plichten tot zorg alleszins draaglijk zijn. Alleen voor die gevallen waar daadwerkelijk problemen ontstaan moet een oplossing worden gevonden. Ik ben in deze paragraaf voorbijgegaan aan één probleem met deze opvatting van autonomie: de spanningen die kunnen bestaan tussen de verschillende zorgrelaties en rollen die de identiteit van een individu uitmaken. Deze zijn in par. 10.2 behandeld.91 Enerzijds impliceert het begrip identiteit een ideaal van integratie, waarbij alle rollen en relaties harmonieus samengaan. Anderzijds is het een feit van de morele werkelijkheid dat verschillende relaties onvermijdelijk op enig moment kunnen botsen, simpelweg als gevolg van het feit dat de relaties verschillende belangen op het oog hebben.

11.4.

Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik de verhouding tussen zorg en rechtvaardigheid respectievelijk zorg en autonomie behandeld. Ten aanzien van rechtvaardigheid is betoogd dat zorg onderdeel uitmaakt van rechtvaardigheid als systeem voor het gehele menselijke handelen. Rechtvaardigheid houdt rekening met zorg en vice versa: dit blijkt in de vorm van open normen, uitzonderings- en afwijkingsmogelijkheden. Concrete beginselen van rechtvaardigheid kunnen spanning vertonen met het zorgethische beginsel; in zulke gevallen heeft niet op voorhand één van beide de prioriteit. Ten aanzien van autonomie is betoogd dat de conflicten tussen autonomie en zorg veelal praktisch van aard zijn. De instemming van de zorgontvanger dient (voorzover hij handelingsbekwaam is, beschikt over voldoende autonomie als vermogen) zorgethisch bezien voorop te staan, zij het dat de zorgrelatie de zorgverlener verplicht tot een grotere mate van onderzoek van en tegenwicht tegen een keuze die voorshands verkeerd, ongeïnformeerd lijkt te zijn, dan tussen vreemden past. Problemen op dit punt zijn ofwel praktisch, of komen voort uit ongegronde verwachtingen ten aanzien van de vrijheid die men binnen een gegeven zorgrelatie heeft. Ten aanzien van de zorgverlener is evenmin sprake van een absolute strijdigheid tussen zorg en autonomie. Ofschoon zorgplichten de zorgverlener beperken in de ruimte om zijn eigen weg te bepalen, is dit een onvermijdelijke consequentie van het feit dat de identiteit, het leven waar men naar streeft nu juist bestaat uit het aangaan van relaties die tot op zekere hoogte binden. De vruchten van onze bindingen zijn alleszins verkieslijk boven een volkomen vrijheid om op ieder moment te doen wat men dan wil. Wat is immers het nut van vrijheid als men daar niet de werkelijk belangrijke dingen in het leven mee kan bereiken?

91

Zie ook Meyers 2000.

370

Conclusie

Het is mogelijk een zorgethische benadering te ontwikkelen die overeenstemt met de intuïties in zorgpraktijken en die aansluit bij het juridische begrip ‘zorgplicht’. Deze benadering kan het hoofd bieden aan de kritiek die vanuit verschillende richtingen op zorgethiek is uitgeoefend. Zij kan echter niet het gehele gebied van ethiek volledig inhoudelijk bestrijken. De benadering die hier is verdedigd is gebaseerd op een onderverdeling in drie begrippen: zorgdaden, zorgrelaties, en bezorgdheid. Zorgdaden zijn concrete daden van zorg, die voortkomen hetzij uit zorgrelaties, hetzij uit bezorgdheid, een algemene houding van (beperkte) zorg tegenover vreemden. Deze onderverdeling is gebruikt als basis voor een juridische en een ethische analyse. De juridische analyse heeft diverse resultaten opgeleverd (zie ook hfdst. 7). Een zorgplicht in juridische zin is gedefineerd als een plicht tot nalaten of handelen ten behoeve van een of meer concrete belangen van een persoon of een object. Deze zorgplicht krijgt invulling in de vorm van diverse zorgverplichtingen. De plicht zelf wordt in algemene zin ingevuld als het handelen van een goed zorgverlener (schuldeiser, beroepsbeoefenaar). Deze norm geldt binnen en buiten overeenkomst, zij het dat de omvang van deze norm sterk kan variëren met de context. Zorg blijkt niet zozeer tegenover het recht te staan als wel onderdeel te zijn van het burgerlijk recht: zorg geldt in aanvulling op algemeen geformuleerde rechten en verplichtingen, niet zozeer als afwijking op zulke regels. Deze zorg krijgt veelal gestalte in de vorm van middellijke en afgeleide zorgverplichtingen, waarvan de omvang wordt bepaald aan de hand van een analoge doch geabstraheerde afweging van zorg voor zekere belangen. Daarnaast zijn er ook gevallen waar onmiddellijke zorgplichten rusten op de actor: de zorg is dan geen aanvulling op als wel de volledige inhoud van de plicht. Deze plichten wijken af van het standaardbeeld van recht, waar ieder individu in beginsel voor zijn eigen belangen verantwoordelijk is. Dit standaardbeeld is misleidend, aangezien het recht van oudsher vele situaties kent waarin op grond van contract of de specifieke omstandigheden van het geval die verantwoordelijkheid voor bepaalde belangen op een ander is afgewenteld. Het gaat er dan ook slechts om te bepalen hoe ver die zorg in zulke gevallen strekt; dat er een zekere zorg moet worden verleend moet geen verbazing wekken. In de analyse is getracht enige aanwijzingen te geven voor het bepalen van de omvang van de te geven zorg, waarbij is aangesloten bij de in de ethische analyse ontwikkelde gedachten. Bij de juridische analyse dient men voor ogen te houden dat veel juridische zorgplichten geen plichten zijn volgens de zorgethiek, die namelijk slechts onmiddellijke zorgplichten als ware zorg erkent. Dit is begrijpelijk, daar het recht voor een belangrijk deel bestaat uit het formuleren van min of meer algemene, abstracte regels die abstraheren van concrete omstandigheden: het is juridisch gezien niet bezwaarlijk om zorg te vertalen in zulke abstracte regels, ook al gaat daarbij het onmiddellijke zorgkarakter verloren. Daarnaast laten deze juridische zorgplichten zien dat een benadering op basis van zorg ook toegepast wordt en moet worden buiten het 371

CONCLUSIE

domein van zorg in strikte zorgethische zin. Men dient dan evenwel aan deze zorg niet dezelfde eisen te stellen als aan onmiddellijke zorg. Als men concrete zorgplichten in het recht met vrucht wil bestuderen zal men drie aspecten voor ogen moeten houden: (1) op welk belang is de zorg gericht, (2) gaat het om middellijke, afgeleide, of onmiddellijke zorgplichten, en (3) welke concrete daden (zorgverplichtingen) worden er gevergd? De ethische analyse sluit hierop aan. Zorgdaden zijn in tweeërlei zin gebaseerd op zorgrelaties of bezorgdheid: enerzijds op deugdethische wijze volgens de betrokkenheid van de zorgverlener op de (belangen van) de zorgontvanger, de zorghouding, anderzijds door de zorgplicht van de zorgverlener om ook bij gebreke van betrokkenheid te handelen ten behoeve van de belangen van de zorgontvanger. Voor de inhoud van deze zorgplicht moet uiteindelijk worden verwezen naar de hypothethische daden die een goed zorgverlener uit zijn zorghouding van betrokkenheid zou verrichten in dezelfde omstandigheden. Deze norm is dus analoog aan de juridische norm. Die zorgplicht moet worden uitgewerkt in concrete zorgverplichtingen, die in laatste instantie neerkomen op een casuïstisch oordeel. De zorg kan dus slechts in beperkte mate en tot op zekere hoogte in regels worden uitgewerkt. Zulke regels hebben veelal de vorm van vuistregels, minimumnormen en principes: deze vormen het skelet van de zorgplichten. Waar zorg in het recht veelal een aanvullende rol speelt, geven regels en recht bij zorg omgekeerd de kern van de verplichtingen aan zonder uitputtend of allesbepalend te zijn. Deze benadering kan worden uitgebreid. Zij kan worden toegepast op alle relaties tot nabije personen: in bestaande zorgrelaties, of nabije vreemden. Ook kan zij als benadering worden toegepast ten aanzien van niet-menselijke objecten (waaronder dieren en planten), zij het dat het omstreden is of dit voorwerp van ethiek is. Bij deze uitbreiding ontmoet men het probleem dat zorg in ethische zin onmiddellijke zorg is. Bij verderafgelegen zorgontvangers kan geen onmiddellijke zorg worden verleend, terwijl bij zorg voor objecten waar een achterliggende zorgontvanger belang bij heeft deze zorg is geabstraheerd van de daadwerkelijke achterliggende belangen. De daden die dan gevergd worden zijn geen zorg in strikte zorgethische zin; zij berusten op ervaringsregels en abstracties. Het gaat dan om middellijke of afgeleide zorg. De grenzen van deze benadering treden op bij het handelen ten behoeve van verre vreemden, en bij het vaststellen van beginselen en regels van rechtvaardigheid. Weliswaar kan zorg een aanzet geven voor het regelen van zulke gebieden, maar de zorgethische benadering kan hier geen inhoudelijke antwoorden geven. Dit stelsel van zorg kan worden verdedigd tegen kritiek die betrekking heeft op misbruik door de zorgontvanger, tekortschieten van de zorgverlener, onduidelijkheid van de verplichtingen uit zorg, en spanningen tussen zorg en rechtvaardigheid of autonomie. De zorgbenadering houdt in dat voor het handelen een afweging dient plaats te vinden van de verschillende betrokken belangen en de relevante randvoorwaarden (die echter niet absoluut zijn). Deze afweging dient ook als oplossingsmethode voor conflicten in de zorg. Weliswaar kunnen op basis van deze benadering regels worden vastgesteld die in veel gevallen een juiste oplossing geven, maar zorgethisch bezien zal het steeds mogelijk moeten zijn in concrete gevallen van die regels af te wijken. In het zorgethisch perspectief kan men weliswaar algemene basisregels vaststellen op basis van bijvoorbeeld beginselen van rechtvaardigheid, maar zulke regels zullen aanvulling behoeven van contextuele normen om te kunnen bepalen welk handelen in concrete situaties is voorgeschreven. De benadering uit 372

CONCLUSIE

zorgplichten geeft een nadere inhoudelijke bepaling door de gerichtheid op de belangen van de zorgontvanger en de gerelateerdheid aan concrete zorgpraktijken. Omgekeerd kan het zorgethische perspectief niet als enige de basis bieden voor de normen die het menselijk handelen beheersen: beginselen van gelijkheid en rechtvaardigheid zijn weliswaar onderdeel van zorg maar hebben een eigen rechtvaardiging die niet rechtstreeks uit de zorgethische benadering is af te leiden. De ethische analyse benadrukt elementen die in de zorgethische literatuur veronachtzaamd worden, zoals de institutionele zijde van zorg, de mogelijkheid van conflicten uit concurrerende zorgrelaties en overlappende zorgverantwoordelijkheden. Uit deze analyse blijkt dat zorg als benadering grote delen van het menselijk handelen beïnvloedt en bepaalt. De gedachte dat het menselijk handelen louter door abstracte algemene regels kan worden genormeerd, of dat de autonomie van individuen eenvoudigweg beslissend is, moet worden verlaten wanneer het gaat om het handelen van mensen in concrete relaties die mede door zorg worden bepaald. Zo ook dient het recht niet louter te worden beschouwd vanuit een simplistisch perspectief waarin de keuzevrijheid of autonomie van individuen allesbepalend is. In alle verhoudingen speelt zorg ten minste een aanvullende rol, terwijl bij bepaalde relaties zorg de inhoud van de kernverplichtingen bepaalt. De spanning tussen keuzevrijheid en werkelijke belangen kan niet worden weggeredeneerd door absolute voorrang te geven aan formele keuzes. Bij een zorgethische benadering wordt recht gedaan aan de ervaring van gewone mensen in het dagelijks leven, die anderen niet aan hun lot overlaten doch zich ongevraagd, zij het met mate, bemoeien met anderen om hen te behoeden voor ernstige en kostbare vergissingen. De menselijke aandacht en betrokkenheid voor elkaar krijgt op deze wijze concreet vorm. Ofschoon zorg niet het gehele domein van het handelen dekt, kunnen recht noch ethiek het zonder stellen.

373

Samenvatting

Deze studie houdt een onderzoek in naar zorgethiek. Onderdeel van dit onderzoek is een analyse van het juridische begrip ‘zorgplicht’ in het Nederlandse recht. 1. Zorgethiek zoals in deze studie geanalyseerd is een ethische stroming die zorgrelaties als model neemt voor de bestudering en analyse van ethische fenomenen. Zij vindt haar oorsprong in het werk van Carol Gilligan. Een tweede invloedrijke auteur is Nel Noddings. Gilligans vroege werk zet zich af tegen Kohlbergs theorie van morele ontwikkeling die als hoogste stadium een ‘ethiek van rechtvaardigheid’ aanneemt. Daarentegenover poneert Gilligan een alternatieve ontwikkeling met als hoogste stadium een ethiek van verantwoordelijkheid of zorg. In de zorgethische literatuur is deze tweedeling overgenomen en uitgebreid, waarbij de meeste gangbare ethische theorieën worden geschaard onder de gemeenschappelijke noemer van ‘ethiek van rechtvaardigheid’. Hoewel deze opeenhoping geen recht doet aan de diversiteit van deze theorieën, is het wel mogelijk om negen karakteristieken te identificeren die vaak door voorstanders van zulke theorieën worden verondersteld, terwijl in de zorgethische literatuur die kenmerken veelal worden bestreden. Het gaat om de volgende negen kenmerken: de eis van universele aanvaardbaarheid (van regels), de aanname dat ethiek slechts betrekking heeft op het publieke domein, de veronderstelling dat het moet gaan om een stelsel van regels en principes, de aanname dat het aankomt op het vaststellen van plichten en verplichtingen, een nadruk op het gedrag, de eisen van rationaliteit, gelijkheid, en onpartijdigheid, de vooropstelling van autonomie als leidend beginsel. Uit dit onderzoek blijkt dat zorgethiek niet op al deze punten geheel tegenover andere vormen van ethiek staat, mits deze punten worden genuanceerd. 2. In de literatuur staat de ouder-kindrelatie vaak model voor alle vormen van zorg. Dit is in zoverre begrijpelijk, dat die relatie bepaalde elementen van zorg duidelijk laat zien. Niettemin kan de ouder-kindrelatie niet dienen als ijkpunt voor het vaststellen van de essentiële elementen van zorg, aangezien er bepaalde bijzonderheden aanwezig zijn in die relatie die niet opgaan voor andere vormen van zorg. Weliswaar zou men die andere vormen van zorg kunnen beschouwen als verwaterde vormen van ‘ware’ ouderlijke zorg, maar daarmee gaat men in tegen het spraakgebruik en tegen de erkenning van andere relaties als zorgrelatie (zoals de leraar-leerlingrelatie), terwijl zo’n beperking niet tot een verheldering of dieper begrip leidt. Voor een adequate analyse van zorgethiek moeten diverse begrippen worden onderscheiden. Het spreken over ‘zorg’ zonder nadere kwalificatie werkt misverstanden in de hand. Men moet onderscheiden tussen zorg als daad, als houding, als plicht, en als relatie. Zorgdaden zijn daden die zijn gericht op de concrete belangen van het object van zorg, de zorgontvanger. Zij komen voort uit de zorghouding dan wel de zorgplicht. Zorg als houding is een ontvankelijkheid voor de belangen van de zorgontvanger die een aandrang, een geneigdheid tot het verrichten van zorgdaden met zich brengt. Zorg als plicht houdt in de plicht om (tot op zekere hoogte) in con375

SAMENVATTING

crete situaties zorgdaden te verrichten. Zorgdaden, zorghouding en zorgplicht zijn de consequentialistische, deugdethische respectievelijk deontologische aspecten van zorgethiek. De zorgrelatie verbindt de zorghouding en zorgplicht: binnen een bestendige relatie met een concrete zorgontvanger, welke relatie uit haar aard zorg vereist, is een bijpassende zorghouding vereist en geldt een plicht tot zorg. Buiten zorgrelaties kunnen ook zorgdaden worden verricht; deze daden moeten dan voortkomen uit een houding die niet op concrete zorgontvangers is gericht, maar een algemene ontvankelijkheid tegenover behoeften en belangen van vreemden inhoudt: dit heb ik aangeduid als een bezorgdheid. 3. De juridische analyse van het begrip ‘zorgplicht’ is te vinden in hoofdstukken 3 tot en met 7. Uit de historie blijkt dat het burgerlijk recht over de volle breedte zekere eisen van zorg of zorgvuldigheid stelt aan het handelen van individuen. In moderne tijden spreekt men over zorgplichten. Een zorgplicht in juridische zin is een plicht tot het rekening houden met, en eventueel handelen ten behoeve van, de belangen van een ander. Een zorgplicht loopt in concrete situaties uit op een zorgverplichting: een verplichting tot het verrichten van een (min of meer) concrete zorgdaad. Zorgplichten vallen dus uiteen in diverse zorgverplichtingen. De schending van een zorgverplichting houdt in beginsel ook de schending van de omvattende zorgplicht in. In literatuur en jurisprudentie worden deze termen niet consequent op deze wijze gebruikt. Uit de definitie, dat zorgplichten en -verplichtingen zijn gericht op (concrete) belangen, volgt dat sommige plichten die enige mate van zorg inhouden nochtans niet kunnen worden aangemerkt als zorgplichten in strikte zin des woords. Enerzijds kan het dan gaan om plichten die zijn gericht op een concreet object, waar een ander belang bij heeft: dan is de zorg slechts indirect op het belang van die ander gericht. Het gaat dan om een middellijke zorgplicht. Anderzijds kan het gaan om plichten die zijn gericht op belangen van onbekende derden: dan kan er geen concrete zorg worden gegeven en is men aangewezen op (ervarings)regels en andere normen. Men spreekt dan over zorgvuldigheid: dit is een afgeleide zorgplicht. Zorgvuldigheid wordt overigens ook in andere zin gebruikt, bijvoorbeeld als aanduiding voor de kwaliteit van het handelen van de schuldenaar die erop gericht is om schade bij de schuldeiser te voorkomen. Zorgplichten en -verplichtingen komen voor binnen overeenkomsten of andere rechtsbetrekkingen (zoals ethische zorgplichten binnen zorgrelaties aanwezig zijn). Ook buiten overeenkomst kunnen er verplichtingen tot zorg voorkomen. Zulke verplichtingen, op basis van onrechtmatige daad, zijn dogmatisch gebaseerd op een zwakke zorgplicht (de juridische vertaling van de ethische bezorgdheid). Deze grond van zorgplichten wordt niet altijd onderkend; dit is een gevolg van het feit dat (a) overeenkomsten vaak niet zozeer op belangen als wel op een zeker doel of resultaat zijn gericht, en (b) buiten overeenkomsten doorgaans slechts een beperkte mate van zorg behoeft te worden gegeven. 4. Bij overeenkomsten moet worden onderscheiden tussen overeenkomsten die strekken tot een resultaat of doel, die strekken tot inspanningen die zijn gericht op een doel, en die strekken tot inspanningen die zijn gericht op (behartigen van) zekere belangen van de schuldeiser. In de eerste twee gevallen volgen uit de overeenkomst middellijke zorgplichten, in het laatste geval gaat het om onmiddellijke zorgplichten. Het gaat daarbij om zorg in zorgethische zin: vanwege de overheveling van 376

SAMENVATTING

de primaire verantwoordelijkheid van de zorg voor zijn belangen kan niet zomaar beroep worden gedaan op de eigen verantwoordelijkheid van de schuldenaar. Bij onmiddellijke zorgplichten kunnen zich tegenstrijdigheden voordoen doordat een concrete aanwijzing van de schuldeiser in strijd is met de in algemene termen omschreven opdracht tot belangenbehartiging: de schuldenaar kan dan niet zonder meer de aanwijzing opvolgen. Tot aanvullende en ondersteunende zorg behoren immers ook verplichtingen om de belangen waar de overeenkomst op gericht is verder vorm te geven, zonodig tegen de aanwijzingen van de schuldeiser in. Binnen overeenkomsten is de maatstaf van zorg gerelateerd aan een hypothetische maatman: de schuldenaar moet handelen met de zorg van een goed schuldenaar. Dit is een verwijzing naar een hypothetisch karakter. De zorgplicht kan verder worden ingevuld door de vereiste mate van zorg, uitwerking in concrete zorgverplichtingen, zorg voor af te leveren zaken, en aanvullende en ondersteunende zorg. Niettegenstaande de aanwezigheid van middellijke en onmiddellijke zorgplichten binnen overeenkomst, komt de plicht tot zorg slechts in bepaalde situaties uitdrukkelijk naar voren, aangezien zij in veel gevallen niet bepalend is voor de aansprakelijkheidsvraag. Enerzijds komt dit doordat een tekortschieten in zorg niet zonder meer leidt tot aansprakelijkheid (bijvoorbeeld bij inspanningsverplichtingen, indien causaal verband met schade ontbreekt), anderzijds wordt dit veroorzaakt doordat er in veel gevallen reeds een aansprakelijkheid worden aangenomen zonder dat hoeft vast te staan dat er is tekortgeschoten in zorg (bijvoorbeeld bij bepaalde resultaatverplichtingen). De verwijzing naar een maatman met een zeker karakter kan verklaren waarom bepaalde vormen van exoneratie niet zijn toegestaan. Met deze analyse van zorgplichten binnen overeenkomst kan ook de werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen op de werkplek toereikend worden geanalyseerd. 5. Buiten overeenkomsten geldt voor het handelen eveneens een maatstaf gerelateerd aan een hypothetische maatman: de actor moet handelen zoals een goede burger zou handelen in zijn situatie. Hij moet de belangen van derden in zekere mate ontzien. In interactie met concrete derden mag hij die belangen tot op zekere hoogte benadelen. De mate waarin dit is toegestaan, is niet in harde regels te definiëren: het komt hierbij aan op het vaststellen van de mate van zorg die de zwakke zorgplicht vereist. Bij afstandelijker interactie, zoals bij gevaarzetting jegens onbekende derden, zal het aankomen op een zorgvuldigheid die wordt gerelateerd aan meer abstracte regels en normen, zoals veiligheidsvoorschriften. De benadering vanuit een zwakke zorgplicht kan eenvoudig verklaren waarom in sommige situaties ook actieve zorg gevergd kan worden: het gaat immers van meet af aan om zorg voor belangen van derden. Als die belangen zeer zwaarwegend zijn (zoals in noodsituaties) en de actor de enige is die onmiddellijke zorg kan geven, kan van de actor een actief handelen worden gevergd. Bij zorg voor concrete objecten is sprake van middellijke zorgplichten, gericht op de belangen van derden die mogelijkerwijs door een gebrek aan zorg zouden worden geschaad. In het geldende Nederlandse recht heeft deze middellijke zorgplicht veelal gestalte gekregen in de vorm van risicoaansprakelijkheden. Tot slot zijn er bepaalde aansprakelijkheden die zijn te verklaren door het aannemen van verdergaande verplichtingen tot zorg voor nabije personen. Vanwege de voorafgaande interactie is de mate van zorg in zulke situaties groter dan jegens volkomen vreemden, ook al is er geen overeenkomst tot stand gekomen. 377

SAMENVATTING

6. In de jurisprudentie en literatuur zijn er zogenaamde zwaarwegende en bijzondere zorgplichten onderscheiden. Deze komen met name voor bij bepaalde beroepen. Men moet onderscheiden tussen beroepen in algemene zin (die in wezen gekwalificeerd moeten worden als werkzaamheden op basis van een gewone opdracht), en zogenaamde institutionele beroepen. Institutionele beroepen zijn beroepen (en bedrijven) die bepaalde maatschappelijk zwaarwegende belangen onder hun hoede hebben en om die reden een vérgaande mate van institutionalisering hebben ondergaan. Daarbij gelden twee minimumvoorwaarden: een monopoliepositie (van overheidswege opgelegde eisen voor toetreding), en een vorm van interne regulering (zoals tuchtrecht, geschillencommissies, etc.). Gevolg van deze institutionalisering is enerzijds dat leden van deze beroepsgroepen tot een hogere mate van zorg gehouden zijn dan gewone dienstverleners. Anderzijds volgt uit die institutionalisering dat deze institutionele beroepsbeoefenaren bij hun handelen eerder bepaalde grenzen ontmoeten die maatschappelijk zijn bepaald, namelijk grenzen uit institutionele overwegingen en belangen van derden die door hun handelen kunnen worden geschaad. De grotere mate van zorg uit zich allereerst in zwaarwegende zorgplichten, die tot een grotere mate van inspanning dan gebruikelijk verplichten, zowel jegens de cliënt als jegens bij hun handelen betrokken derden. Ook wordt sneller aangenomen dat de beroepsbeoefenaar tot actieve zorg of een grotere mate van zorg is verplicht jegens derden. Daarnaast zijn er bijzondere zorgplichten die verplichten tot verdergaande inspanningen om te vergewissen dat de belangen van de cliënt niet ongewild geschaad worden, wat inhoudt dat er in grote mate tegenspel mag en moet worden geboden aan de aanwijzingen van de cliënt. Criterium is dat de cliënt tot het inzicht moet worden gebracht van de mogelijke benadeling die uit zijn aanwijzingen kan voortvloeien. Als dat inzicht aanwezig is, mogen zijn aanwijzingen worden opgevolgd. De stringentere grenzen van deze zorg ontmoet men in de vorm van een mogelijk snellere aansprakelijkheid voor medewerking aan wanprestatie of onrechtmatige daad. Omdat de beroepsbeoefenaar uit hoofde van zijn beroep voor een zeker maatschappelijk belang zorgdraagt, acht men het niet aanvaardbaar dat hij zonder meer andere maatschappelijke belangen veronachtzaamt in de mate die van anderen wel geaccepteerd wordt. 7. Met het voorgaande blijkt dat de constructie van een zwakke zorgplicht een zekere eenheid tot stand kan brengen tussen de verschillende aansprakelijkheden binnen en buiten overeenkomst. Zorg vervult in het recht veelal een aanvullende rol, maar in bepaalde gevallen bepaalt zorg de inhoud van de juridische plichten zelf. Er moet worden onderscheiden tussen onmiddellijke zorgplichten, en middelijke of afgeleide zorgplichten waarbij een grotere mate van abstractie van de werkelijke belangen van derden plaatsvindt voor het bepalen van het concrete handelen. Dit onderzoek blijft beperkt tot zorgplichten binnen het Nederlands burgerlijk recht. Er is niet ingegaan op buitenlandse rechtsstelsels, noch is er nader onderzoek verricht naar strafrecht of bestuursrecht. 8. De ethische analyse van zorg vangt aan met een verdieping van de begrippen zorghouding en zorgplicht. Beide zijn verbonden aan een concept van een zorgidentiteit van de zorgverlener: de zorgverlener behoort zich te richten naar het model van de goede zorgverlener. 378

SAMENVATTING

De zorgidentiteit vindt primair een vertaling in de zorghouding, de deugdethische component van zorg. De relevantie van de juiste houding volgt uit de betekenis van karakter en emoties voor goede zorg: zij ondersteunen de zorgrelatie en verhogen de betrouwbaarheid van de zorgverlener, en daarmee het vertrouwen in de te verlenen zorg. Daarnaast zijn de zorghouding en zorgidentiteit het ijkpunt voor de invulling van de zorgplicht. Ethisch bezien is de zorgplicht in een zorgrelatie afgemeten aan het handelen dat van een goede zorgverlener verwacht mag worden. Daarbij moet onderscheiden worden tussen volmaakte en onvolmaakte verplichtingen en plichten. Een goed zorgverlener streeft ernaar verder te gaan dan de volmaakte verplichtingen en plichten, en geeft, voor zover hij inderdaad verder gaat, invulling aan onvolmaakte verplichtingen en plichten. Zorghouding en zorgplichten zijn verenigbaar; voor zover in de literatuur het tegendeel wordt aangenomen, berust dat op een onjuist begrip van ethisch handelen. De goede zorgverlener handelt immers op grond van een dispositie die zodanig gevormd is dat deze ook rekening houdt met objectieve maatstaven aan de zorg, zoals externe regels en opvattingen over de juiste invulling van de zorgplicht. Voor het handelen moet de zorgverlener een zorgethische afweging verrichten, die de omstandigheden van het geval in ogenschouw neemt voor het bepalen of en in hoeverre er gehandeld moet worden voor de betreffende belangen van de zorgontvanger. Bij die afweging zijn regels en principes relevant, zij het dat deze niet categorisch gelden. Dit geldt ook voor externe regels, zoals rechtsregels. 9. Ook buiten affectieve persoonlijke zorgrelaties kan de voorgaande analyse worden toegepast. Dit is het meest voor de hand liggend binnen meer professionele relaties, waar ten minste een actieve aandacht voor de belangen van de zorgontvanger wordt gevergd. Bij professionele zorgverleners geldt, dat het handelen mede wordt bepaald onder verwijzing naar de algemene identiteit als zorgverlener, los van de concrete zorgrelatie tot een concrete zorgontvanger. De identiteit neemt dan de rol over van de zorgrelatie als bron van zorgplichten. Dit wordt met name verwacht bij institutionele beroepen. Maar ook buiten een op overeenkomst gebaseerde relatie kan op basis van de bezorgdheid een verplichting tot zorg in bepaalde situaties worden gerechtvaardigd. Men ziet dit bij Samaritaanse plichten, die tot actieve zorg voor een concrete zorgontvanger verplichten, net als in het recht. Bezorgdheid kan daarnaast ook een uitwerking krijgen in middellijke vormen van zorg, die berusten op meer abstracte vuistregels voor het handelen ten behoeve van onbekende vreemden. Deze handelingen zijn geen zorg in de strikte zin des woords; zij sluiten aan bij de juridische vormen van zorgvuldigheid ten aanzien van derden. Ten aanzien van verre vreemden kan geen verplichting tot hulp worden vastgesteld op basis van onmiddellijke zorgplichten. Daaraan doet niet af dat de bezorgdheid er toe dient te leiden dat de zorgverlener wel genegen is tot actie: die actie kan immers niet nader worden bepaald. Hoogstens kan sprake zijn van middellijke verplichtingen tot hulp via instituties. Voor een daadwerkelijk toereikende onderbouwing van verdergaande verplichtingen tot hulp aan verre vreemden is een aanvullende theoretische beschouwing nodig die niet louter binnen de zorgethiek kan worden gevonden. Ook kan men spreken over zorg voor objecten. Het handelen en de daarbij behorende afweging kan analoog geschieden aan zorg voor mensen, waarbij men dan 379

SAMENVATTING

moet spreken over de belangen van de objecten. Niettemin is hier doorgaans sprake van een afgeleide vorm van zorg, nu de daarbij behorende zorgplichten doorgaans zijn gebaseerd op de uiteindelijke belangen van mensen. De zorghouding is dan gericht op het object, de zorgplicht krijgt daarentegen gestalte onder verwijzing naar achterliggende belangen, zodat de zorgstructuur van houding en plicht slechts in gewijzigde vorm van toepassing is. Dit zijn dus middellijke vormen van zorg. Alleen voor zover men intrinsieke waarde toekent aan de objecten van zorg, en daarop gerichte plichten aanvaardt, kan ook sprake zijn van onmiddellijke zorg voor zulke objecten. Het resultaat van deze beschouwingen is dat de zorgactor een geschakeerde zorgidentiteit heeft, bepaald door de verschillende zorgrelaties waar hij zich in bevindt. Op hem rust een bundel zorgplichten. Bij zijn handelen dient hij deze verschillende verplichtingen en belangen af te wegen: de zorgethische afweging geschiedt dan integraal. Bij de vaststelling van de omvang van zorgplichten kunnen verschillende overwegingen een rol spelen. Enerzijds volgt uit bezorgdheid dat de verdeling zodanig moet zijn dat er geen belangen van individuen buiten de boot komen te vallen; de verdeling moet rekening houden met de afhankelijkheid van individuen van concrete zorg. Anderzijds moet de verdeling ook voldoen aan maatstaven van rechtvaardigheid: de verplichting en de ontvangst van zorg moet waar mogelijk eerlijk verdeeld worden. 10. Vanwege de verwevenheid van verschillende zorgrelaties kunnen er conflicten ontstaan. Deze moeten alle worden opgelost aan de hand van een zorgethische afweging. Daarbij kunnen bepaalde nadere aanwijzingen worden gegeven, afhankelijk van het type conflict. Voor zover het gaat om interne conflicten tussen de zorgrelaties van één zorgverlener, gaat het om een reguliere afweging van belangen, waarbij regels een rol kunnen spelen. Voor zover het gaat om een conflict met niet-concrete belangen, zoals belangen die zijn belichaamd in maatschappelijke of institutionele regels, is deze afweging moeilijk te verrichten nu de zorgethische afweging zich concentreert op concrete belangen. Niettemin moet ook zorgethisch beschouwd aan zulke abstracte regels voldoende gewicht worden toegekend. Daarnaast zijn er conflicten tussen zorgverleners onderling: dit is gevolg van het onvermijdelijke overlappen van zorgrelaties. De zorgethische literatuur besteedt hier te weinig aandacht aan, mogelijk als gevolg van de dominantie van de ouder-kindrelatie als model. Men dient te onderscheiden tussen primaire en secundaire zorgverantwoordelijkheid. De aanwezigheid van een secundaire zorgverantwoordelijkheid naast de primaire zorg verklaart het bestaan van conflicten tussen zorgverleners: de secundaire zorgverlener is vanwege de zorgrelatie betrokken op dezelfde belangen als de primaire zorgverlener, en kan van oordeel verschillen over de juiste handelswijze. Vanwege zijn betrokkenheid kan hij zo’n verschil van inzicht dan niet zonder enig conflict naast zich neerleggen. In de literatuur wordt voorts aandacht besteed aan mogelijke problemen als gevolg van falende zorgrelaties. Bij de preventie van tekortschieten door de zorgverlener of misbruik door de zorgontvanger kunnen regels een belangrijke rol spelen. Niettemin is het nut van zulke regels betrekkelijk, aangezien er zorginterne redenen zijn waardoor deze niet zonder meer het gewenste effect hebben. Een adequate ethische analyse kan niet om deze redenen heen.

380

SAMENVATTING

11. Zorg en rechtvaardigheid kunnen worden beschouwd als vergelijkbare en deels overlappende benaderingen, die evenwel verschillen in nadruk en nuance. Voor zover rechtvaardigheid moet worden beschouwd als een benadering die zich concentreert op het opstellen van algemene regels en principes voor verhoudingen tussen onbekenden, bestrijkt zij grotendeels een ander domein dan de typische zorgrelaties, die primair betrekking hebben op bestendige verhoudingen tussen bekenden. Voor zover beide worden uitgebreid tot een breder domein, bereiken zij in concrete gevallen grotendeels dezelfde uitkomsten. Principes en regels van rechtvaardigheid hebben ook in zorgverhoudingen betekenis: zij wegen in de zorgethische afweging mee en geven daaraan richting. Zowel vanuit oogpunt van rechtvaardigheid als vanuit zorgethisch perspectief zijn zulke regels en principes niet categorisch. De uitzonderingen die een rechtvaardigheidsperspectief toelaat zijn te karakteriseren als open normen die niet nader kunnen worden ingevuld vanuit dat perspectief; deze uitzonderingen kunnen zorgethisch wel nader worden ingevuld onder verwijzing naar belangen waar de actor zorg voor moet tonen. Omgekeerd kunnen de typische beginselen van rechtvaardigheid als onpartijdigheid en gelijkheid niet op zorgethische basis worden uitgewerkt, in zoverre moet zorgethiek voortbouwen op andere ethische analyses van zulke beginselen voor de toepassing van die beginselen in de zorgethische afweging. Tot slot is de verhouding tussen zorg en autonomie aan de orde gesteld. Omdat zorg is gericht op de belangen van de zorgontvanger, welke belangen op zichzelf ook de autonomie in de zin van het vermogen en recht tot maken van keuzes omvat, behoort goede zorg die autonomie te bevorderen. Niettemin is mogelijk dat er spanningen ontstaan. Voor een deel zijn deze slechts schijnbaar, omdat in veel gevallen de autonomie is weggecontracteerd doordat de zorgontvanger zijn bevoegdheid tot het maken van zekere keuzes heeft gedelegeerd aan de zorgverlener. Ook komt het voor dat de zorgontvanger zich in een relatie heeft begeven waarin de zorgverlener gerechtigd en zelfs verplicht is zich te mengen in de keuzes van de zorgontvanger (zonder die keuzes op te leggen), bijvoorbeeld door het in debat gaan met de zorgontvanger. Bovendien is zulke inmenging, voor zover deze geen dwang inhoudt, ethisch niet zonder meer strijdig met autonomie. Dat die inmenging als ongewenst wordt ervaren, doet daar niet aan af. Werkelijke spanningen doen zich voor waar de zorgverlener het in zijn macht heeft de keuze af te dwingen en daar ook toe dreigt over te gaan. Deze gevallen dient men te beschouwen als een conflict tussen een primaire zorgverantwoordelijkheid van de zorgontvanger voor zijn eigen belangen, en een secundaire zorgverantwoordelijkheid bij de zorgverlener voor die belangen. Vanwege die secundaire verantwoordelijkheid is begrijpelijk dat de zorgverlener keuzes die zijns inziens onjuist zijn tracht tegen te gaan; voor zover de zorgontvanger evenwel een primaire verantwoordelijkheid heeft (wat bij volwassenen doorgaans het geval is), dient zijn keuze niettemin te prevaleren. De zorgethische benadering heeft het voordeel dat deze conflicten inzichtelijk gemaakt kunnen worden als voortkomend uit een positieve betrokkenheid, en niet louter als ongewenste inmenging worden gekarakteriseerd. Verder kan de autonomie van de zorgverlener tot op zekere hoogte worden aangetast door zorgplichten. Zulke plichten laten hem immers minder ruimte om zijn eigen leven vorm te geven. Nochtans zijn zorg en autonomie niet noodzakelijk strijdig: de vervulling van zorgplichten hangt idealiter samen met een gekozen zorgidentiteit. Dit geldt op voorwaarde dat de zorgverlener de mogelijkheid had of heeft

381

SAMENVATTING

om zich aan de zorgplicht te onttrekken of deze te ontgaan. De verwezenlijking van een gekozen zorgidentiteit is uiteindelijk de belichaming van de autonomie van de zorgverlener. In deze zorg is de zorgverlener autonoom.

382

Summary

A research has been conducted into the ethics of care. As part of this research an analysis was undertaken to the legal concept of ‘duty of care’ in Dutch civil law. 1. Ethics of care is an ethical theory which is based on caring relationships as model for the study and analysis of ethical phenomena. It originates in the works of Carol Gilligan, and has been supported by the influential work of Nel Noddings. Gilligan started by repudiating Kohlberg’s theory of moral development which assumes as the highest stage an ‘ethics of justice’. Gilligan posed an alternative developmental scale culminating in an ethics of responsibility, later dubbed ethics of care. In the literature on ethics of care this duality has been extended to a general contrast between ethics of care and mainstream ethical theory, dubbed ‘ethics of justice’. Although this grouping doesn’t do justice to the diversity of various mainstream theories, one can identify nine characteristics of ethics which are to some extent assumed by supporters of these theories, while these same characteristics are usually repudiated by care ethicists. These characteristics are: the demand of universal acceptance (of rules), the assumption that ethics is only aimed at the public domain, the assumption that ethics consists of a system of rules and principles, the assumption that ethics boils down to formulating duties and obligations, a stress on the exclusive relevance of behaviour, the demands of rationality, equality and impartiality, and the assumption of autonomy as leading principle. The present research will show that with respect to these items ethics of care is not fully opposite to other ethical theories, provided that these points are reformulated with the required nuance. 2. In care ethics the parent-child relationship is often taken as a model for all forms of care. This is understandable, as that relationship clearly shows certain aspects of care. Nonetheless the parent-child relationship cannot serve as a paradigm for the essential aspects of care, as there are several particularities in that relationship which are not applicable to other caring relations. Although one could view other relationships as watered down versions of the paramount parental care, this would fly in the face of linguistic practice and societal acceptance of other relationships as caring relations (such as the teacher-child relation), while such a view would not lead to a clearer or deeper understanding of care. An adequate analysis of care ethics needs to build on a clear terminology. Speaking of ‘care’ without qualification leads to misunderstandings. One has to distinguish between care as act, as attitude, as duty, and as relationship. Acts of care are acts which are aimed at the concrete interests of the object of care, the care recipient. These acts are based on the caring attitude or the duty of care. Care as attitude is an openness to the interests of the care recipient, which results in an impulse, an inclination to perform acts of care. Care as duty involves the duty to perform acts of care in specific situations. Acts of care, caring attitude and duty of care are the consequentialist, virtue ethical, and deontological aspects of ethics of care. The caring relation connects the caring attitude and the duty of care: a 383

SUMMARY

continuous relationship with a specific care recipient requires that the carer has a caring attitude and is subject to a duty of care with respect to the care recipient. Acts of care may be performed outside caring relationships, in which case these result from an attitude which is not aimed at a specific care recipient, rather results from a general receptiveness to need and interests of strangers. This is dubbed a concernedness. 3. The legal analysis of the term ‘duty of care’ can be found in chapters 3 through 7. A historical overview shows that continental civil law across the board made certain demands to the care or diligence of individual behaviour. In modern Dutch law the term duty of care has gained wide acceptance. A duty of care in the legal sense is a duty to take into account, and potentially act on behalf of, the interests of another. A duty of care will in concrete situations boil down to a specific obligation of care: an obligation to perform a more or less specific act of care. Duties of care therefore can be viewed as a collection of specific obligations of care (which aren’t always actualised). The violation of an obligation of care involves in principle also the violation of the larger duty of care. In literature and case law these terms are not used consistently in this fashion. From the definition that duties and obligations of care aim at (concrete) interests it follows that certain duties which imply a certain form of care are no real duties of care. On the one hand such duties may be aimd at a concrete object which involves an interest of another person: the caring act is in that case only indirectly aimed at the interest, and primarily at the state of the object. This is a mediate duty of care. On the other hand there are duties which take into account the interests of remote, unknown third parties, in which case one cannot provide concrete care but is rather forced to rely on rules, general experience and other norms. The legal term for such behavioiur is diligence, which is a derived duty of care. Diligence is also used differently, for example to connote the quality of the acts of the debtor which aim at preventing damage to the creditor. Duties and obligations of care can be found in contracts as well as in other relationships, just like ethical duties of care can be found in relationships of care. Obligations and duties of care can be found outside contracts as well: such obligations, based on tort, find their dogmatic basis in a weak duty of care (the legal equivalent of the ethical concernedness). This ground of duties of care is not always recognised. This can be explained by the fact that (a) contracts are often aimed at a certain goal or result, not directly at the interests of the creditor, and (b) outside of contracts only a limited form of care has to be provided. 4. In contract law one has to distinguish between contracts which aim at a specific result or goal, contracts which requires one to perform to the best of one’s ability (effort), aimed at a certain result, and contracts which impose a duty to act on behalf of certain interests of the creditor (cf. fiduciary duties). In the first two cases the contract involves mediate duties of care, in the later case the contract imposes an immediate duty of care, which is care in the ethical sense. Because of the devolvement from creditor to debtor of the primary responsibility of care for the interests of the creditor, one cannot simply invoke the responsibility of the creditor for his own interests. With immediate duties of care there may appear conflicts because a specific directive by the creditor is in contradiction with the general duty to act in the interests of the creditor. In such cases the debtor cannot simply follow 384

SUMMARY

the directive. Care in its supplemental and supportive role also involves obligations to clarify the interests at which the contract aims, if necessary by resisting the specific directives of the creditor. The criterion of required care in contracts is related to a hypothetical model: the debtor has to act with the care or diligence of a good debtor.. This is a reference to a hypothetical character. The duty of care can be further detailed by the required intensity of care, specification of detailed obligations, care for certain goods, and supplemental and supportive care. Notwithstanding the presence of mediate and immediate duties of care, within contract the duty of care is seldom discussed, except for specific cases. The reason for this subdued presence is that care in many cases isn’t decisive for the ultimate liability. On the one hand this is caused by the fact that negligence with respect to care doesn’t directly lead to liability (as in the case of obligations to effort, if there is no causality with damage). On the other hand this is caused by the fact that in many cases liability can be established without having to establish a shortfall in care. The reference to a model actor with a certain character can explain why certain forms of limitation of liability are not allowed. The analysis of duties of care within contract can be applied fruitfully to the employer’s liability for accidents on the work place. 5. Outside the contractual context the criteron for tort is also related to a hypothetical model man: the actor has to act like a good member of society would act in his specific situation. The actor has to show proper circumspection with respect to the interests of others. A certain amount of harm may be caused in interaction with specific others (such as in business competition). The criterion for allowable harm cannot be specified in hard and fast rules: relevant is the amount of care that the weak duty of care requires. In more distant relationships, such as in cases of endangerment/hazardous negligence, this is decided by a diligence which is connected to more abstract rules and norms, such as rules with respect to safety. The approach based on a weak duty of care helps to explain why in certain situation a duty for active care exist: the main criterion is (weak) care for the interests of others. This implies that in cases where these interests are vital and endangered, the actor may be obliged to act to provide aid. Care for concrete objects implies mediate duties of care, aimed at the interests of others who may be harmed by a lack of care. In Dutch law this mediate duty has been partly transformed into no-fault liability. Finally some liabilities may be explained by assuming further obligations of care for persons who are near. The earlier interaction with these persons results in a stronger obligation to care than in relation to strangers, even though no contract was concluded. 6. Case law and literature mention further categories of so-called strong and special duties of care. These duties can be found in particular with certain professions. One should distinguish between professions in general (which are basically service contracts) and those which I have dubbed institutional professions. Institutional professions (including companies) are professions and companies which as a group take care of a specific important societal interest and for that reason have gone through a development to institutionalisation. Two requirements apply: a statesanctioned monopoly, and a measure of internal professional control. 385

SUMMARY

The result of this process of institutionalisation is that members of these professions are held to a higher standard of care than common professions. Furthermore such institutional professionals will in the course of their activity sooner meet boundaries which are derived from the social position of their profession, to wit boundaries related to the interests of the institution of the profession, and interests of third parties who may be harmed by the professional activity in specific circumstances. The higher standard of care shows itself in strong duties of care, which oblige the professional to a higher standard of care than usual, both to the client as to those who have an interest in the professional relation with the client. An institutional professional is soon held to active care or a higher standard of care to non-clients. Furthermore there are special duties of care which oblige to further effort to ensure that the interests of the client aren’t harmed involuntarly. This may imply that the client’s specific requests are not followed without putting up a fight. The criterion is that the client must be brought to fully realise (have insight in) the risks or harm which may follow from his requests. Once such insight is actually reached, the professional may follow the request. The more stringent boundaries of such care can be found in a potentially more rapid assumption of liability for cooperation with breach of contract or tort. Because the institutional professional takes care of a specific societal interest, because of his profession, it is found unacceptable if the professional neglects other societal interests, even if this would be accepted if others would do so. 7. The construction of a weak duty of care can provide a certain unity between various liabilities within and without contract. In the legal field care often has no more than a supplemental role, but in specific cases care determines the content of the legal duties itself. One has to distinguish between immediate duties, and mediate or derived duties of care which imply a large degree of abstraction from the true interests of others for determining the concrete way one should act. This analysis has been limited to duties of care in Dutch civil law. Neither other jurisdictions, nor penal law or administrative law have been investigated. 8. The ethical analysis of care starts off with a further analysis of the concepts of caring attitude and duty of care in the ethical sense. Both concepts are connected with the concept of a care identity of the caregiver: the caregiver should strive for the model of the good caregiver. The care identity is first of all translated into a duty of care, the virtue ethical component of care. The relevance of the correct attitude follows from the significance of character and emotions for proper care. Proper character and emotions support the caring relation and enhance the trustfullness of the caregiver, and thereby enhance the trust in the care which is provided. Secondly, the caring attitude and the care identity provide the measure for the duty of care. Ethicall speaking the duty of care in a relation of care is determined by the acts which are to be expected from a good caregiver. One has to distinguish between perfect and imperfect duties and obligations. A good caregiver has to strive to surpass perfect duties and obligations. Thereby he fulfills the imperfect, supererogatory obligations and duties. Caring attitude and duties of care are compatible. The contrary opinions found in ethical literature are based on an incorrect model of ethical agency. The good 386

SUMMARY

caregiver will act on the basis of a disposition which has been formed in such a way as to take into account objective measures of care, such as external rules and accounts of the proper detailling of the duty of care. The caregiver has to perform a care-ethical deliberation which has to take into account the circumstances of the specific case to determine whether and how one should act for the relevant interests of the care-giver. This deliberation has to take into account rules and principles as well, although these cannot have categorical validity. This also applies to external rules, such as rules of law. 9. Outside of affective personal relationships of care the same analysis applies. This is evident with respect to more professional relationships, where at least an active attention for the interests of the care recipient is required. Professional caregivers have to determine their actions partly with a view to the general identity of a professional caregiver, apart from the specific relationship of care with a specific recipient. The identity fulfills a role similar to the caring relationship as a source of duties. This is notably the case with institutional professions. Outside contractual relationships a duty of care may develop and be required on the basis of the general concernedness. An example are Samaritan duties, which require active care for a specific care recipient. Concernedness may also form the basis for mediate forms of care which relate to more abstract rules of thumb for specifiying acts on behalf of unknown strangers. These acts are not care in the strict sense of the word; they are closer to legal forms of diligence with respect to third parties. With respect to remote strangers it is impossible to base an obligation to aid on the basis of immediate duties of care. Even though concernedness should lead to an inclination for action, the caregiver lacks sufficient knowledge of the specific circumstances and interests of the strangers to provide care in the strict sense of the word. At best one can speak of mediate or derived duties of care, through institutions. A proper justification of farther-reaching obligations to provide aid to strangers will need a further theoretical ground which cannot be found in ethics of care properly speaking. It is possible to care for objects: the actions and deliberation are analogous to care for human beings. Nonetheless this is normally a derived form of care, since the duties of care are usually based on the ultimate interests of specific persons which are involved with the objects concerned. The caring attitude aims at the object, the duty of care is formed with a view to the interests behind the object. The structure of care (attitude and duty) can only be applied in modified form. The duties are mediate duties of care. Only if one ascribes intrinsic worth to the objects of care can one speak of immediate care for such objects. The end result is that the care-giver has a multi-faceted care identity, determined by the various caring relations in which he is involved. He is bound by a bundle of duties of care. He has to act by deliberation consisting of a weighing of these various duties and interests: the care-ethical deliberation os an integral deliberation. The determination of the extent of duties of care may be influenced by various considerations. On the one hand concernedness implies that the distribution of duties should be encompassing: ideally no interests or individuals should be unaccounted for (if necessary, by an assumption of a personal responsibility to care for one’s own interests). Where the person is unable to take care of himself, a dependence of care assumes a general need for a duty of care. On the other hand the 387

SUMMARY

distribution has to meet the requirements of justice: the duty and receiving of care should as far as possible be distributed fairly. 10. The fact that different caring relations may be interwoven may lead to conflicts. These conflicts have to be solved by a care-ethical deliberation. For certain types of conflict some guidelines can be provided. Insofar the conflict is an internal one, between caring relations of one care-giver, he has to make a regular deliberation based on a weighing of interests, where rules may be relevant. Insofar the conflict involves non-concrete interests, such as general interests which are embodied in social or institutional rules, such a weighing may be difficult since the care-ethical deliberation is normally concentrated on concrete particular interests. Nonetheless such abstract rules must also be given proper weight in a care-ethical view. Another type of conflict is between different caregivers: this results from the unavoidable overlapping of relations of care. In the literature of ethics of care this issue receives scant attention, possibly the result of the dominance of the parent-child relationship where an almost exclusive care responsibility is assigned to the parents. It is necessary to distinguish between primary and secundary/subsidiary responsibility for care. The presence of a secundary responsibility for care next to primary care explains and clarifies the existence of conflicts between caregivers: de secundary caregiver is by way of his caring relation involved with the same interests as the primary caregiver, and may have a different opinion on the required caring acts. Because of the involvement or commitment will the secundary caregiver not blithely leave all decisions to the primary caregiver without at least some discussion. Another point of attention are problems as a result of failing caring relations. For prevention of failures by the caregiver or abuse by the care recipient rules may play an important rule. Nonetheless rules are of limited use, since there are reasons internal to the care structure which restrain these rules from having the desired effect. These reasons have mostly to do with the commitment of the caregiver and the dependence of the care recipient which stand in the way of an unrestrained use of personal autonomy in the decision to continue a relationship of care. An adequate ethical analysis must cope with those issues. 11. Care and justice may be perceived as comparable and partly overlapping approaches that differ in nuances and in emphasis. Insofar as justice must be perceived as an approach which concentrates on general rules and principles for relations between strangers, justice covers mostly a different domain than the typical care relationships, which involve continuous relationships between people who know each other. Insofar care and justice are extended to cover a broader area, they reach mostly similar outcomes. Principles and rules of justice are relevant in caring relations: they are part of the care-ethical deliberation and give that deliberation direction. These rules, however, are not categorical, both from a justice view as from a care-ethical view. The exceptions to the rules are, from the perspective of justice, open exceptions which cannot be further detailed from that perspective. In the careethical perspective these exceptions can, however, be detailed by refering to the interests which the actor has to care for. The typical principles of justice as impartiality and equality, however, cannot be properly based in ethics of care. To that extent an ethics of care must build partly on other ethical analysis of such principles, to account for the application of such principles in the care-ethical deliberation.

388

SUMMARY

Finally the relation between care and autonomy was studied. Because care aims at the interests of the care recipient, which interests also involve the autonomy of the care recipient and the faculty and the right of making choices, this autonomy should be promoted by good care. In practice there may appear tensions. These are partly only a matter of perception, since in many cases autonomy has partly been given away, because the care recipient has delegated his authority to make certain choices to the caregiver (for the duration of the caring relation). It is also possible that the care recipient has accepted a relation wherein the caregiver had the right and even the duty to get involved in choices by the care recipient, even if the caregiver has no decisive say. The caregiver can question the choices of the care recipient. Such involvement, insofar as it does not amount to duress, is ethically speaking no violation of autonomy, since the acceptance of the relation implies acceptance of a certain amount of involvement or ‘meddling’. That this involvement may be experienced as unwelcome by the recipient, doesn’t change this. True conflicts appear where the caregiver is empowered to enforce his choice and threatens to do so. Such cases are structurally similar to conflicts between a primary and secundary caregiver, with the primary caregiver being in such cases the care recipient: he is primarily responsible for caring for his own interests. The secundary responsibility of the caregiver proper explains his involvement and resistance to unwise choices; insofar as the care recipient can resume his primary responsibility (as is generally the case with adults), his choice in the end trumps. The care ethical approach makes these conflicts understandable as a consequence of a positive commitment, not purely as uninvited meddling. The autonomy of the caregiver may be harmed partly by duties of care. Such duties leave him less room for leading his own life. Nonetheless care and autonomy are not mutually exclusive or oppositional. The fulfillment of duties of care ideally connects with a chosen caring identity, assuming that the caregiver has had the possibility or opportunity to evade or devolve the duty of care. The realisation of a chosen care identity is ultimately the embodiment of the autonomy of the caregiver. By providing such care, the caregiver is autonomous.

389

Literatuurlijst Ethiek

Klassieke filosofen Aristoteles. Ethica Nicomacheia, vert. H. Rackham, Loeb Classical Library rev. ed. 1934 (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). T. Hobbes, Leviathan, ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Cambridge 1991. I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. In: Kants gesammelte Schriften, Königlich Preußischen Akademie der Wissenschaften (Akademie-Ausgabe) (De Gruyter, Berlin), Band IV (1911): 387-463 (Grundlegung). I. Kant, Metaphysik der Sitten. Editie Suhrkamp 1997 (Suhrkamp, Frankfurt). J. Locke, Two Treatises of Government, ed. Peter Laslett, 2e dr., Cambridge University Press, Cambridge 1970. J.S. Mill, Utilitarianism. In: J.S. Mill, Bentham (1987). Utilitarianism and other essays, ed. Alan Ryan (Penguin, London). Moderne filosofen Emily K. Abel en Margaret K. Nelson, red. (1990). Circles of Care: Work and Identity in Women’s Lives (SUNY Press, Albany). Robert Merrihew Adams (1988). ‘Common Projects and Moral Virtue’, Midwest Studies in Philosophy XIII: 297-307. Kathryn Pyne Addelson (1987). ‘Moral Passages’, in: Kittay en Meyers 1987, 87110. Kathryn Pyne Addelson (1991). Impure Thoughts. Essays on Philosophy, Feminism, and Ethics (Temple University Press, Philadelphia). Kathryn Pyne Addelson (1994). Moral Passages. Toward a Collectivist Moral Theory (Routledge, New York en Londen). Jonathan E. Adler (1987). ‘Moral Development and the Personal Point of View’, in: Kittay en Meyers, 205-234. Jonathan E. Adler (1989). ‘Particularity, Gilligan, and the Two-Levels View: A Reply’, Ethics 100 (October): 149-156. Harold Alderman (1997). ‘By Virtue of a Virtue’, in: Statman (red.), 145-164. Elizabeth S. Anderson (1999). ‘What Is the Point of Equality?’, Ethics 109 (January): 287-337. G.E.M. Anscombe (1958). ‘Modern moral philosophy’, Philosophy 33 (January): 1-19. Arthur Isak Applbaum (1999). Ethics for Adversaries. The morality of roles in public and professional life (Princeton University Press, Princeton). Hannah Arendt (1958). The Human Condition (University of Chicago Press, Chicago). Lynne S. Arnault, (1989). ‘The Radical Future of a Classic Moral Theory’, in: Jaggar en Bordo 1989, 188-206. 391

LITERATUURLIJST ETHIEK

Richard J. Arneson (2004). ‘Moral limits on the demands of beneficence?’, in: Chatterjee, 33-58. Robert Audi (1995). ‘Acting from Virtue’, Mind 104: 449-471. Robert Audi (1997). Moral Knowledge and Ethical Character (Oxford University Press, Oxford). Elisabeth Badinter (1983). De mythe van de moederliefde. Oorspr. 1980 (Bijleveld, Utrecht). Annette C. Baier (1982). ‘Caring about Caring: A Reply to Frankfurt’, Synthese 53/2: 273-90. Herdruk in: Baier 1985a, 93-108. Annette C. Baier (1985a). Postures of the Mind: Essays on Mind and Morals (University of Minnesota Press, Minneapolis). Annette C. Baier (1985b). ‘What Do Women Want in Moral Theory?’, Noûs 19 (March 1985): 53-63. Herdruk in: Baier 1994a, 1-17. Annette C. Baier (1986a). ‘Trust and Antitrust’, Ethics 96 (January): 231-260. Herdruk in: Baier 1994a, 95-129. Annette C. Baier (1986b). ‘Extending the limits of moral theory’, The Journal of Philosophy 83/10 (October): 538-545. Annette C. Baier (1987a). ‘The Need for More than Justice’, in: Hanen en Nielsen 1987. Herdruk in: Baier 1994a, 18-32, en Held 1995a, 47-58. Annette C. Baier (1987b). ‘Hume, the Women’s Moral Theorist?’, in: Kittay en Meyers 1987, 37-55. Herdruk in: Baier 1994a, 51-75. Annette C. Baier (1992a). ‘Trust and its Vulnerabilities’, Tanner Lectures on Human Values, vol. 13 (University of Utah Press, Salt Lake City). Herdruk in: Baier 1994a, 130-151. Annette C. Baier (1992b). ‘Sustaining Trust’, Tanner Lectures on Human Values, vol. 13 (University of Utah Press, Salt Lake City). Herdruk in: Baier 1994a, 152182. Annette C. Baier (1992c). ‘Trusting People’, in: Philosophical Perspectives, 6, Ethics (1992), James E. Tomberlin (red.). Herdruk in: Baier 1994a, 183-202. Annette C. Baier (1993a). ‘Claims, Rights, Responsibilities’, in: G. Outka en J.P. Reeder (red.), Prospects for a Common Morality (Princeton University Press, Princeton), 149-169. Herdruk in: Baier 1994a, 224-246. Annette C. Baier (1993b). ‘How Can Individualists Share Responsibility?’, Political Theory 21 (May): 228-248. Herdruk in: Baier 1994a, 247-267. Annette C. Baier (1994a). Moral prejudices. Essays on ethics (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). Annette C. Baier (1994b). ‘Ethics in Many Different Voices’, in: Baier 1994a, 294312. Annette C. Baier (1995). ‘A Note on Justice, Care, and Immigration Policy’, Hypatia 10/2 (Spring): 150-152. M. Bakker-Winnubst (1993). ‘Goed hulpverlenerschap, de spanning tussen norm en praktijk’, in: Borm, van der Bergh en Huibers 1993, 80-88. Sally Baldwin en Caroline Glendinning (1983). ‘Employment, women and their disabled children’, in: Finch en Groves 1983, 53-71. Linda Barclay (2000). ‘Autonomy and the Social Self’, in: Mackenzie en Stoljar 2000, 52-71. Marcia Baron (1983). ‘On de-kantianizing the perfectly moral person’, Journal of Value Inquiry 17: 281-293.

392

LITERATUURLIJST ETHIEK

Marcia Baron (1984). ‘The alleged moral repugnance of acting from duty’, Journal of Philosophy, 82:197-220. Marcia Baron (1986). ‘On Admirable Immorality’, Ethics 96 (April): 557-566. Marcia Baron (1987). ‘Kantian Ethics and Supererogation’, Journal of Philosophy 84: 237-62. Marcia Baron (1991). ‘Impartiality and Friendship’, Ethics 101 (July): 836-857. Marcia Baron (1995). Kantian Ethics almost without Apology (Cornell University Press, Ithaca and London). Marcia Baron (1997a). ‘Kantian Ethics and Claims of Detachment’, in: Schott 1997a, 145-170. Marcia W. Baron (1997b). ‘Kantian Ethics’ en ‘Reply to Pettit and Slote’, in: Baron, Pettit, Slote 1997, 3-91 en 239-251. Marcia W. Baron, Philip Pettit, Michael Slote (1997). Three Methods of Ethics (Blackwell, Oxford). Brian Barry (1995). Justice as Impartiality, A Treatise on Social Justice, vol. II (Clarendon Press, Oxford). Sandra Lee Bartky (1999). ‘In Defense of Guilt’, in: Card 1999, 29-51. Elizabeth Ann Bartlett (1992). ‘Beyond Either/Or: Justice and Care in the Ethics of Albert Camus’, in: Cole en McQuin 1992, 82-88. Tom L. Beauchamp (1991). Philosophical Ethics. An Introduction to Moral Philosophy, 2e ed. (McGraw-Hill, New York). Lawrence C. Becker (1991). ‘Impartiality and Ethical Theory’, Ethics 101 (July): 698-700. Lawrence C. Becker en Charlotte B. Becker (red.) (1992). Encyclopedia of ethics (St. James Press, Chicago en Londen). Natalie Bender (2001). ‘Political Care and Humanitarian Response’, in: Desautels en Waugh 2001, 203-218. Seyla Benhabib (1987). ‘The Generalized and the Concrete other. The KohlbergGilligan Controversy and Moral Theory’, in: Benhabib en Cornell 1987, 77-95. Gewijzigde herdruk in: Benhabib 1992, 148-178. Seyla Benhabib (1992). Situating the Self (Routledge, New York). Seyla Benhabib (1996). The Reluctant Modernism of Hannah Arendt (Sage, Thousand Oaks). Seyla Benhabib en Drucilla Cornell (red.) (1987). Feminism as Critique (University of Minnesota Press, Minneapolis). Patricia Benner en Suzanne Gordon (1996). ‘Caring Practice’, in: Gordon, Benner en Noddings 1996, 40-55. Paul Benson (1990). ‘Feminist Second Thoughts About Free Agency’, Hypatia 5/3 (Fall): 47-64. Peter L. Berger en Thomas Luckmann (1966). The Social Construction of Reality (Doubleday, New York). H. Bergman en V.F. de Leeuw (red.) (1998). Advocaat en ethiek (Sdu, Den Haag). J.F. Bernard (1973). Talleyrand: A Biography (Putnam, New York). Nikola Biller-Adorno (2001). Gerechtigkeit und Fürsorge. Zur Möglichkeit einer integrativen Medizinethik, diss. Hagen (Campus Verlag, Frankfurt). Sharon Bishop (1987). ‘Connections and Guilt’, Hypatia 2/1 (Winter): 7-23. Lawrence A. Blum (1980). Friendship, Altruism, and Morality (Routledge & Kegan Paul, London).

393

LITERATUURLIJST ETHIEK

Lawrence A. Blum (1988a). ‘Gilligan and Kohlberg: Implications for Moral Theory’, Ethics 98 (April): 472-491. Lawrence A. Blum (1988b). ‘Moral Exemplars: Reflections on Schindler, the Trocmes, and Others’, Midwest Studies in Philosophy XIII, 196-221. Lawrence A. Blum (1991). ‘Moral Perception and Particularity’, Ethics 101 (July): 701-725. Herdruk met postcriptum in: Blum 1994, 30-61. Lawrence A. Blum (1994). Moral perception and particularity (Cambridge University Press, Cambridge). Jeffrey Blustein (1991). Care and Commitment. Taking the Personal Point of View (Oxford University Press, Oxford). Pauline de Bok, A.B. Ringeling, A. Boermans, L.E. de Groot-van Leeuwen, C.J.M. Schuyt (red.) (1992). Wat de advocaat betaamt (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). Peta Bowden (1997). Caring. Gender-sensitive ethics (Routledge, London en New York). Barbara Bowers (1990). ‘Family Perceptions of Care in a Nursing Home’, in: Abel en Nelson 1990, 278-289. R.R. Brandt (1964). ‘The concepts of obligation and duty’, Mind 63: 374-393. Marjolein van den Brink e.a. (1997). Een stuk zeep in de badkuip. Hoe zorg tot haar recht komt (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). F.W.A. Brom, B.J. van der Bergh en A.K. Huibers (1993). Beleid en ethiek (Van Gorcum, Assen). John M. Broughton (1983). ‘Women’s Rationality and Men’s Virtues: A Critique of Gender Dualism in Gilligan’s Theory of Moral Development’, Social Research 50/3 (Autumn): 597-642. Margret Brügmann, Sonja Heebing, Debbi Long en Magda Michielsens (red.) (1993). Who’s Afraid of Femininity. Questions of Identity (Rodopi, Amsterdam). Diemut Elisabet Bubeck (1995). Care, Gender and Justice (Clarendon, Oxford). Allen Buchanan (1987). ‘Justice and charity’, Ethics 97 (April): 558-575. Keith Burgess-Jackson (1993). ‘The Problem with Contemporary Moral Theory’, Hypatia 8/3 (Summer): 160-166. Michael Byron (ed.) (2004). Satisficing and Maximizing. Moral Theorist on Practical Reason (Cambridge University Press, Cambridge). Cheshire Calhoun (1988). ‘Justice, Care, Gender Bias’, The Journal of Philosophy 85/9 (September): 451-463. Cheshire Calhoun (1989). ‘Responsibility and Reproach’, Ethics 99 (January): 389406. Cheshire Calhoun (1992). ‘Emotional Work’, in: Cole en McQuin 1992, 117-122. Cheshire Calhoun (1995). ‘Standing for something’, Journal of Philosophy 92/5: 235-260. Cheshire Calhoun (1999). ‘Moral Failure’, in: Card 1999, 81-99. Cheshire Calhoun (red.) (2004). Setting the Moral Compass. Essays by women philosophers (Oxford University Press, Oxford). Paul F. Camenish (1983). Grounding professional ethics in a pluralistic society (Haven Publications, New York). Claudia Card (1972). ‘On mercy’, The Philosophical Review 81: 182-207. Claudia Card (1988). ‘Women’s Voices and Ethical Ideals: Must We Mean What We Say?’, Ethics 99 (October): 125-135. Claudia Card (1990a). ‘Gender and Moral Luck’, in: Flanagan en Rorty 1990. Herdruk in: Held 1995a, 79-98. 394

LITERATUURLIJST ETHIEK

Claudia Card (1990b). ‘Caring and Evil’, Hypatia 5/1 (Spring): 100-108. Claudia Card, ed. (1991a). Feminist Ethics (University of Kansas Press, Lawrence). Claudia Card (1991b). ‘The Feistiness of Feminism’, in: Card (1991a), 3-31. Claudia Card (red.) (1999). On Feminist Ethics and Politics (University Press of Kansas, Lawrence). Claudia Card (2001). ‘Particular Justice and General Care’, in: Sterba 2001, 99-106. Norman S. Care (1984). ‘Career Choice’, Ethics 94 (January): 283-302. Ruth F. Chadwick (red.) (1994). Ethics and the Professions (Aldershot, Avebury). Deen K. Chatterjee (2004). The Ethics of Assistance. Morality and the Distand Needy (Cambridge University Press, Cambridge). Nancy Chodorow (1978). The Reproduction of Mothering. Psychoanalysis and the Sociology of Gender (University of California Press, Berkeley). John Christman (1988). ‘Constructing the Inner Citadel: Recent Work on the Concept of Autonomy’, Ethics 99 (October): 109-124. Grace Clement (1995). Care, Autonomy and Justice. Feminism and the Ethic of Care (Westview Press, Boulder (Colo.)). Dean Cocking en Jeanette Kennett (1998). ‘Friendship and the Self’, Ethics 108 (April): 502-527. Dean Cocking en Jeanette Kennett (2000). ‘Friendship and Moral Danger’, Journal of Philosophy 97: 278-296. Dean Cocking en Jeanette Kennett (2003). ‘Friendship and Role Morality’, in: KimChong Chong, Sor-Hoon Tan, C.L. Ten (red.), The Moral Circle and the Self. Chinese and Western Approaches (Open Court, Chicago and La Salle). Lorraine Code (1983). ‘Responsibility and the Epistemic Community: Woman’s Place’, Social Research 50/3 (Autumn): 537-555. A. Colby and Lawrence Kohlberg (1987). The Measurement of Moral Judgment, vol. I (Cambridge University Press, Cambridge). Eve Browning Cole en Susan Coultrap McQuin (red.) (1992). Explorations in feminist ethics: theory and practice (Indiana University Press, Bloomington and Indianapolis). Elisabeth Conradi (2001). Take Care. Grundlagen einer Ethik der Achtsamkeit, diss. Basel (Campus Verlag, Frankfurt/New York). John Cottingham (1983). ‘Ethics and impartiality’, Philosophical Studies 43: 83-99. John Cottingham (1986). ‘Partialism, Favouritism and Morality’, The Philosophical Quarterly 36/144: 357-373. John Cottingham (1991). ‘The Ethics of Self-Concern’, Ethics 101 (July): 798-817. Ross Cranston (1995a). ‘Legal ethics and Professional Responsibility’, in: Cranston 1995b, 3-34. Ross Cranston (red.) (1995b). Legal Ethics and Professional Responsibility (Clarendon Press, Oxford). Ann E. Cudd (1995). Review van (Held 1993), Philosophical Review 104/4 (October): 611-613. Vrinda Dalmiya (2002). ‘Why Should a Knower Care?’, Hypatia 17/1 (Winter): 3452. Meir Dan-Cohen (2002). Harmful thoughts: essays on law, self, and morality (Princeton University Press, Princeton). Jonathan Dancy (1992). ‘Caring about Justice’, Philosophy 67: 447-466. Norman Daniels (1996). Justice and justification: reflective equilibrium in theory and practice (Cambridge University Press, Cambridge). 395

LITERATUURLIJST ETHIEK

Victoria Davion (1990). ‘Pacifism and Care’, Hypatia 5/1 (Spring): 90-100. Victoria Davion (1991). ‘Integrity and Radical Change’, in: Card 1991, 180-192. Kathy Davis (1992). ‘Toward a Feminist Rhetoric: The Gilligan Debate Revisited’, Women’s Studies International Forum 15/2: 219-231. Michael Davis en Frederick A. Elliston (red.) (1986). Ethics and the Legal Profession (Prometheus, Amherst). John Deigh (1991). ‘Impartiality: A Closing Note’, Ethics 101 (July): 858-864. Douglas J. Den Uyl (1993). ‘The Right to Welfare and the Virtue of Charity’, Social Philosophy & Policy 10/1: 192-224. Peggy DesAutels en Joanne Waugh (red.) (2001). Feminists doing Ethics (Rowman & Littlefield, Lanham). Monique Deveaux (1995). ‘Shifting Paradigms: Theorizing Care and Justice in Political Theory’, Hypatia 10/2 (Spring): 115-119. Timothy Diamond (1990). ‘Nursing Homes As Trouble’, in: Abel en Nelson 1990, 173-187. Robin S. Dillon (1992a). ‘Care and Respect’, in: Cole en McQuin 1992, 69-81. Robin S. Dillon (1992b). ‘Toward a Feminist Conception of Self-Respect’, Hypatia 7/1: 52-69. Patrice DiQuinzio (1993). ‘Exclusion and Essentialism in Feminist Theory: The Problem of Mothering’, Hypatia 8/3 (Summer): 1-20. Christine Di Stefano (1996). ‘Autonomy in the Light of Difference’, in: Hirschmann en Di Stefano 1996, 95-116. James Dreier (2004). ‘Why Ethical Satisficing Makes Sense and Rational Satisficing Doesn’t’, in: Byron 2004, 131-154. Hubert L. Dreyfus (1993). ‘Was ist moralische Reife? Eine phänomenologische Darstellung der Entwicklung ethischer Expertise’, Deutsches Zeitschrift für Philosophie 41/3: 435-458. Julia Driver (2001). Uneasy virtue (Cambridge University Press, Cambridge). Gerald Dworkin (1988) The Theory and Practice of Autonomy (Cambridge University Press, Cambridge). Dorothy Emmet (1966). Rules, Roles and Relations (MacMillan, London en Basingstoke). Joel Feinberg (1961). ‘Supererogation and Rules’, Ethics 71: 276-288. Herdruk in: Feinberg 1970, 3-24. Joel Feinberg (1966). ‘Duties, Rights, and Claims’, American Philosophical Quartertly. Herdruk in: Feinberg 1980, 130-142. Joel Feinberg (1970). Doing and deserving (Princeton University Press, Princeton). Joel Feinberg (1980). Rights, Justice, and the Bounds of Liberty. Essays in Social Philosophy (Princeton University Press, Princeton, New Jersey). Joel Feinberg (1986). The moral limits of the criminal law, vol. 3: Harm to Self (Oxford University Press, Oxford). Janet Finch en Diclie Groves, eds. (1983). A Labour of Love (Routledge & Kegan Paul, London). James S. Fishkin (1982). The Limits of Obligation (Yale University Press, New Haven and London). Berenice Fischer en Joan C. Tronto (1990). ‘Toward a Feminist Theory of Caring’, in: Abel en Nelson 1990, 35-62.

396

LITERATUURLIJST ETHIEK

Owen J. Flanagan (1982), ‘Virtue, Sex, and Gender: Some Philosophical Reflections on th Moral Psychology Debat’, en ‘A Reply to Lawrence Kohlberg’, Ethics 92 (April): 499-512 en 529-532. Owen Flanagan (1986). ‘Admirable immorality and admirable imperfection’, Journal of Philosophy 83: 41-60. Owen Flanagan en Jonathan E. Adler (1983). ‘Impartiality and Particularity’, Social Research 50/3 (Autumn): 576-596. Owen Flanagan en Kathryn Jackson (1987). ‘Justice, Care, and Gender: The Kohlberg-Gilligan Debate Revisited’, Ethics 97 (April): 622-637. Owen Flanagan en Amélie Oksenberg Rorty (red.) (1990). Identity, Character, and Morality (MIT Press, Cambridge, Mass.). Philippa Foot (1985a). ‘Killing and Letting Die’, in: J. Garfield (ed.), Abortion: Moral and Legal Perspectives (University of Massachusetts Press, Amherst (Mass.)), 177-85. Herdruk in: Foot 2002a, 78-87. Philippa Foot (1985b). ‘Morality, Action, and Outcome, in: T. Honderich (red.), Objectivity and Value: Essays in Memory of John Mackie (Routledge & Kegan Paul, London). Herdruk in: Foot 2002a, 88-104. Philippa Foot (1985c). ‘Utilitarianism and the Virtues’, Mind 94: 196-209. Herdruk in: Foot 2002a, 59-77. Philippa Foot (2002a). Moral Dilemmas and Other Topics in Moral Philosophy (Clarendon Press, Oxford). Philippa Foot (2002b). Virtues and Vices and Other Essays in Moral Philosophy, 2e uitgebreide dr., orig. 1978 (Clarendon Press, Oxford). Morgan E. Forbes (1997). ‘Questioning Feminine Connection’, Hypatia 12/2: 140151. Harry Frankfurt (1982). ‘The importance of what we care about’, Synthese 53/2: 273-90. Reprint in: Harry Frankfurt (1988), The Importance of What We Care About (Cambridge University Press, Cambridge), 80-94. Harry G. Frankfurt (1999). Necessity, Volition, and Love (Cambridge University Press, Cambridge). Harry G. Frankfurt (2004). The Reasons of Love (Princeton University Press, Princeton en Oxford). Monroe H. Freedman en Abbe Smith (2002). Understanding Lawyers’ Ethics, 2e dr. (LexisNexis, Newark). Miranda Fricker en Jennifer Hornsby (red.), The Cambridge Companion to Feminism in Philosophy (Cambridge University Press, Cambridge). Charles Fried (1976). ‘The Lawyer as Friend: The Moral Foundations of the LawyerClient Relation’, Yale Law Journal 85: 1060-1089. Charles Fried (1978). Right and Wrong (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). Charles Fried (1980). An Anatomy of Values (Cambridge University Press, Cambridge). Marilyn Friedman (1987a). ‘Beyond Caring: The De-Moralization of Gender’, in: Hanen en Nielsen, 87-110. Herdruk in: Friedman, 1993a, 117-141 (‘Gendered Morality’) en Held 1995a, 61-78. Marilyn Friedman (1987b). ‘Care and Context in Moral Reasoning’, in: Kittay en Meyers 1987, 190-204.

397

LITERATUURLIJST ETHIEK

Marilyn Friedman (1989a). ‘Feminism and Modern Friendship: Dislocating the Community’, Ethics 99/2 (January): 275-290. Herdruk in: Cole en McQuin 1992, 89-97. Marilyn Friedman (1989b). ‘The Impracticality of Impartiality’, Journal of Philosophy 86 (November): 645-46. Herdruk in: Friedman 1993a, 9-34. Marilyn Friedman (1991a). ‘The Practice of Partiality’, Ethics 101 (July): 815-35. Herdruk in: Friedman 1993a, 35-61. Marilyn Friedman (1991b). ‘The Social Self and the Partiality Debates’, in: Card 1991, 161-79. Herdruk in: Friedman 1993a, 62-88. Marilyn Friedman (1993a). What are friends for? Feminist Perspectives on Personal Relationships and Moral Theory (Cornell University Press, Ithaca and London). Marilyn Friedman (1993b). ‘Liberating Care’, in: Friedman 1993a, 142-183. Marilyn Friedman (1997). ‘Autonomy and Social Relationships: Rethinking the Feminist Critique’, in; Meyers 1997a, 40-61. Marilyn Friedman (1998). ‘Feminism, Autonomy, and Emotion’, in: Haber en Halfon 1998, 37-47. Marilyn Friedman (2000a). ‘Feminism in ethics. Conceptions of autonomy’, in: Fricker en Hornsby 2000, 205-224. Marilyn Friedman (2000b). ‘Autonomy, Social Disruption, and Women’, in: Mackenzie en Stoljar 2000, 35-51. Marilyn Friedman (2003). Autonomy, Gender, Politics (Oxford University Press, Oxford). Marilyn Friedman, Larry May, Kate Parson, Jennifer Stiff (2000). Rights and reason: Essays in Honor of Carl Wellman (Kluwer Academic Publishers, Dordrecht). Eliot Freidson (2001). Professionalism. The Third Logic (Polity Press, Cambridge). Sara T. Fry (1989). ‘The Role of Caring in a Theory of Nursing Ethics’, Hypatia 4/2 (Summer): 88-103. Marilyn Frye(1990). ‘A Response to Lesbian Ethics’, Hypatia 5/3 (Fall): 132-138. Marilyn Frye (1991). ‘A Response to Lesbian Ethics: Why Ethics?’, in: Card 1991, 52-59. Diego Gambetta (red.) (1988). Trust. Making and Breaking Cooperative Relations (Blackwell, Londen). Maurice Garçon (1963). L’Avocat et la morale (Buchet/Castel, Paris). Alan Gewirth (1988). ‘Ethical universalism and ethical particularism’, Journal of Philosophy 85/6: 283-302. Carol Gilligan (1982). In a Different Voice: Psychological Theory and Women’s Development (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). Herdruk in 1993 met nieuw voorwoord. Carol Gilligan (1986a). ‘Remapping the Moral Domain: New Images of the Self in Relationship’, in: Heller, Sosna en Wellbery 1986, 237-252. Carol Gilligan (1986b). ‘Reply by Carol Gilligan’, in: Kerber e.a. 1986, 324-333. Carol Gilligan (1987). ‘Moral Orientation and Moral Development’, in: Kittay en Meyers 1987, 19-33. Carol Gilligan (1988a). ‘Prologue. Adolescent Development Reconsidered’, in: Gilligan, Ward en Taylor 1988, vii-xxxix. Carol Gilligan (1988b). ‘Remapping the Moral Domain: New Images of Self in Relationship’, in: Gilligan, Ward en Taylor 1988, 3-20. Carol Gilligan (1988c). ‘Exit-Voice Dilemmas in Adolescent Development’, in: Gilligan, Ward en Taylor 1988, 141-158. 398

LITERATUURLIJST ETHIEK

Carol Gilligan (1995). ‘Hearing the Difference: Theorizing Connection’, Hypatia 10/2 (Spring): 120-127. Carol Gilligan en Jane Attanucci (1988). ‘Two Moral Orientations’, in: Gilligan, Ward en Taylor 1988, 73-86. Carol Gilligan, Jamie Victoria Ward, en Jill McLean Taylor (red.) (1988). Mapping the Moral Domain. A Contribution to Women’s Thinking Psychological Theory and Education (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). William Godwin (1725). An inquiry concerning moral good and evil, in: D.D. Raphael (red.), British Moralists (Oxford University Press, Oxford 1969). Alan H. Goldman (1980). The Moral Foundations of Professional Ethics (Rowman and Littlefield, Totowa, New Jersey). Alan H. Goldman (2001). Recensie van Applbaum 1999, Ethics 111 (January): 395398. Jenny E. Goldschmidt (1997). ‘Tobben over zorg’, in: Van den Brink e.a. 1997, 95106. Robert E. Goodin (1985). Protecting the Vulnerable. A Reanalysis of Our Social Responsibilities (University of Chicago Press, Chicago). Robert E. Goodin (1988a). Reasons for Welfare. The Political Theory of the Welfare State (Princeton University Press, Princeton). Robert E. Goodin (1988b). ‘What Is So Special about Our Fellow Countrymen?’, Ethics 98 (July): 663-686. Robert E. Goodin (1998). ‘Social Welfare as a Collective Social Responsibility’, in: Schmidtz en Goodin 1988, 97-195. Kenneth E. Goodpaster (1982). ‘Kohlbergian Theory: A Philosophical Counterinvitation’, Ethics 92 (April): 491-498. S. Gordon, P. Benner en N. Noddings (red.) (1996). Caregiving. Readings in Knowledge, practice, Ethics and Politics (University of Pennsylvania Press, Philadelphia). Carol C. Gould, ed. (1983). Beyond Domination. New Perspectives on Women and Philosophy (Rowman & Allenheld, Totowa, New Jersey). Carol C. Gould (1990). ‘Philosophical dichotomies and feminist thought: towards a critical feminism’, in: Herta Nagl-Docekal (red.), Feministische Philosophie (Oldenbourg, München): 184-190. Hilary Graham (1983). ‘Caring: a labour of love’, in: Finch en Groves 1983, 13-30. Catherine G. Greeno and Eleanor E. Maccoby (1986). ‘How Different is the ‘Different Voice’?’, in: Kerber e.a. 1986, 310-316. Ine Gremmen (1995). Ethiek in de gezinsverzorging: gender en de macht van zorg, diss. Utrecht (Van Arkel, Utrecht). Mary Grey (1993). ‘Ethics of Connection or Politics of Difference? A Dilemma for Feminist Identity’, in: Brügmann e.a. 1993, 105-113. Morwenna Griffiths (1995). Feminisms and the Self. The Web of Identity (Routledge, Londen and New York). Jean Grimshaw (1986). Feminist Philosophers (Wheatsheaf, Brighton). Ook verschenen als Philosophy and Feminist Thinking (University of Minnesota Press, Minneapolis). L.E. de Groot-van Leeuwen, en C.J.M. Schuyt (1992). ‘Morele redeneerpatronen bij advocaten’, in: De Bok e.a. 1992, 71-90. L.E. de Groot-van Leeuwen, en L.A.H.J.M. Quant (red.) (1995). Ethiek en het juridisch beroep (VUGA, Den Haag). 399

LITERATUURLIJST ETHIEK

Dulcie Groves en Janet Finch (1983). ‘Natural selection: perspectives on entitlement to the invalid care allowance’, in: Finch en Groves 1983, 148-166. Daniel Guevara (1999). ‘The Impossibility of Supererogation in Kant’s Moral Theory’, Philosophy and Phenomenological Research 59/3 (September): 593624. J.P. de Haan (2000). The possiblity of moral dilemmas (Amsterdam). Joram G. Haber en Mark S. Halfon (red.) (1998). Norms and values: essays on the work of Virginia Held (Rowman & Littlefield, Lanham). Jürgen Habermas (1983). Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln (Suhrkamp, Frankfurt am Main). Jürgen Habermas (1991). Erläuterungen zur Diskursethik (Suhrkamp, Frankfurt am Main). Susan Hale (1991). ‘Against supererogation’, American Philosophical Quarterly 28/4 (October): 273-285. Raja Halwani (2003a). ‘Care Ethics and Virtue Ethics’, Hypatia 18/3 (Fall): 161192. Raja Halwani (2003b). Virtuous Liaisons. Care, Love, Sex, and Virtue Ethics (Open Court, Chicago). Stuart Hampshire (1999). Justice is Conflict (Duckworth, London). Jean Hampton (1993). ‘Selflessness and the loss of self’, Social Philosophy & Policy 10/1: 135-165. Marsha Hanen, en Kai Nielsen (red.) (1987). Science, Morality and Feminist Theory, suppl. bij vol. 13 van The Canadian Journal of Philosophy (University of Calgary Press, Calgary). Sandra Harding (1987). ‘The Curious Coincidence of Feminine and African Moralities: Challenges for Feminist Theory’, in: Kittay en Meyers 1987, 296-315. Michael O. Hardimon (1994). ‘Role Obligations’, Journal of Philosophy 91/7: 333363. Govert den Hartogh (2002) Mutual Expectations. A Conventionalist Theory of Law (Kluwer Law International, Den Haag). Geoffrey C. Hazard (1978). Ethics in the Practice of Law (Yale University Press, New Haven en Londen). Geoffrey C. Hazard jr. (2000). ‘Law Practice and the Limits of Moral Philosophy’, in: Rhode (red.), 75-93. Susan J. Hekman (1995). Moral Voices, Moral Selves. Carol Gilligan and Feminist Moral Theory (Polity Press, Cambridge). Annelies van Heijst (2005). Menslievende zorg (Klement, Kampen). A.P.M. Heintz (1993). ‘Goed hulpverlenerschap: norm en praktijk’, in: Borm, van der Bergh en Huibers 1993, 75-79. Virginia Held (1983). ‘The Division of Moral Labor and the Role of the Lawyer’, in: Luban 1983, 60-79. Virginia Held (1984). Rights and Goods. Justifying Social Action (The Free Press, New York). Virginia Held (1987). ‘Feminism and Moral Theory’, in: Kittay en Meyers 1987, 111-128. Virginia Held (1993). Feminist Morality (Chicago University Press, Chicago en Londen). Virginia Held, ed. (1995a). Justice and Care (Westview, Boulder).

400

LITERATUURLIJST ETHIEK

Virginia Held (1995b). ‘The Meshing of Care and Justice, Hypatia 10/2 (Spring): 128-132. Virginia Held (1998). ‘Feminist Reconceptualizations in Ethics’, in: Janet A. Kourany (red.), Philosophy in a Feminist Voice: Critiques and Reconstructions (Princeton University Press, Princeton), 92-115. Virginia Held (1999). ‘Liberalism and the Ethics of Care’, in: Card 1999, 288-309. Virginia Held (2000). ‘Rights and the Presumption of Care’, in: Friedman e.a. 2000, 65-78. Virginia Held (2001). ‘Caring Relations and Principles of Justice’, in: Sterba 2001, 67-81. Virginia Held (2004). ‘Taking Care: Care as Practice and Value’, in: Calhoun 2004, 59-71. Virginia Held (2006). The ethics of care: personal, political, and global (Oxford University Press, Oxford). Thomas C. Heller, Morton Sosna, en David E. Wellbery (red.) (1986). Reconstructing Individualism. Autonomy, Individuality, and the Self in Western Thought (Stanford University Press, Stanford). Barbara Herman (1981). ‘On the value of acting from the motive of duty’, The Philosophical Review 9/3 (July): 359-382. Barbara Herman (1983). ‘Integrity and Impartiality’, The Monist 66: 233-250. Barbara Herman (1985). ‘The practice of moral judgment’, Journal of Philosophy 82: 414-436. Barbara Herman (1991). ‘Agency, Attachment, and Difference’, Ethics 101 (July): 775-797. Barbara Herman (1993). The Practice of Moral Judgment (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). Barbara Herman (2002). ‘The Scope of Moral Requirement’, Philosophy & Public Affairs 30/3: 227-256. David Heyd (1982). Supererogation. Its status in ethical theory (Cambridge University Press, Cambridge). Cressida J. Heyes (1997). ‘Anti-Essentialism in Practice: Carol Gilligan and Feminist Philosophy’, Hypatia 12/3 (Summer): 142-163. Thomas Hill (1971). ‘Kant on Imperfect Duty and Supererogation’, Kant-Studien 62, Heft 1: 55-76. Thomas E. Hill, Jr. (1987). ‘The Importance of Autonomy’, in: Kittay en Meyers 1987, 129-138. Herdruk in: Hill 1991, 43-51. Thomas E. Hill, Jr. (1991). Autonomy and Self-respect (Cambridge University Press, Cambridge). Nancy J. Hirschmann (1992). Rethinking Obligation. A Feminist Method for Political Theory (Cornell University Press, Ithaca en Londen). Nancy J. Hirschmann (1996). ‘Revisioning Freedom. Relationship, Context, and the Politics of Empowerment’, in: Hirschmann en Di Stefano 1996, 51-74. Ook in Political Theory 24/1 (1996). Nancy J. Hirschmann en Christine Di Stefano (red.) (1996). Revisioning the Political. Feminist Reconstructions of Traditional Concepts in Western Political Theory (Westview, Boulder ( Colo.)). Sarah Lucia Hoagland (1988). Lesbian ethics. Toward New Value (Institute of Lesbian Studies, Palo Alto).

401

LITERATUURLIJST ETHIEK

Sarah Lucia Hoagland (1990). ‘Some Concerns About Nel Noddings’ Caring’, Hypatia 5/1 (Spring): 109-114. Sarah Lucia Hoagland (1991). ‘Some Thoughts about ‘Caring’, in: Card 1991, 246263 (uitgebreide versie van Hoagland 1990). Sarah Lucia Hoagland (1992). ‘Lesbian Ethics and Female Agency’, in: Cole en McQuin 1992, 156-164. Rikki Holtmaat (1997). ‘Zorg als subjectief recht of als rechtsbeginsel?’, in: Van den Brink e.a. 1997, 77-94. Axel Honneth (1992). Kampf um Anerkennung (Suhrkamp, Frankfurt am Main). Verwezen wordt naar 2e dr., Suhrkamp Taschenbuch 1998. Axel Honneth (1995). ‘The Other of Justice’, in: S.K. White (red.), The Cambridge Companion to Habermas, Cambridge: Cambridge University Press 1995, p. 289323 Axel Honneth (1997). ‘Anerkennung und moralische Verpflichtung’, Zeitschrift für philosophische Forschung 51/1: 25-41. Stan van Hooft (1995). Caring. An Essay in the Philosophy of Ethics (University Press of Colorado, Niwot). Barbara Houston (1990). ‘Caring and Exploitation’, Hypatia 5/1 (Spring): 115-119. Douwe van Houten en Peter Lieshout (1994). ‘De institutionalisering van zorg’, in : Manschot en Verkerk 1994, 11-37. Paul Hurley (2003). ‘Fairness and Beneficence’, Ethics 113 (July): 841-864. Rosalind Hursthouse (1997a). ‘Virtue Ethics and the Emotions’, in: Statman 1997a, 99-117. Rosalind Hursthouse (1997b). ‘Virtue Ethics and Abortion’, in: Statman 1997a, 227-242. Rosalind Hursthouse (1999). On Virtue Ethics (Oxford University Press, Oxford). J.L.R.A. Huydecoper (1998). ‘Alleen het belang van de cliënt telt’, in: Bergman en De Leeuw 1998, 1-8. Violetta Igneski (2001). ‘Distance, determinacy and the duty to aid: a reply to Kamm’, Law and Philosophy 20: 605-616. Terence Irwin (1995). Plato’s Ethics (Oxford University Press, Oxford). F.C.L.M. Jacobs en H.J.R. Kaptein (1998). ‘Ethiek als wetenschap (met een blik op de advocatuur)’, in: Bergman en De Leeuw 1998, 92-101. Alison M. Jaggar (1989). ‘Love and knowledge : emotion in feminist epistemology’, in: Alison M. Jaggar en Susan R. Bordo (red.), Gender/Body/Knowledge. Feminist Reconstructions of Being and Knowing (Rutgers University Press, New Brunswick en London), 145-171. Alison M. Jaggar (1991). ‘Feminist Ethics. Projects, Problems, Prospects’, in: Card 1991, 78-104. Alison M. Jaggar (1995). ‘Caring as a Feminist Practice of Moral Reason’, in: Held 1995, 179-202. Alison Jaggar (2000). ‘Feminism in ethics. Moral justification’, in: Fricker en Hornsby 2000, 225-244. Alison M. Jaggar en Susan R. Bordo, eds. (1989). Gender/Body/Knowledge. Feminist Deconstructions of Being and Knowing (Rutgers University Press, New Brunswick and London). Robert N. Johnson (2003). ‘Virtue and Right’, Ethics 113: 810-834.

402

LITERATUURLIJST ETHIEK

D. Kay Johnston (1988). ‘Adolescents’ Solutions to Dilemmas in Fables: Two Moral Orientations -- Two Problem Solving Strategies’, in: Gilligan, Ward en Taylor 1988, 49-72. Shelley Kagan (1989). The Limits of Morality (Clarendon Press, Oxford). F.M. Kamm (1999). ‘Faminine Ethics: the Problem of Distance in Morality and Singer’s Ethical Theory’, in: Dale Jamieson (red.), Singer and his critics (Blackwell, Oxford), 162-208. F.M. Kamm (2000). ‘Does distance matter morally to the duty to rescue?’, Law and Philosophy 19: 655-681. F.M. Kamm (2004). ‘The new problem of distance in morality’, in: Chatterjee 2004, 59-74. Mary Fainsod Katzenstein en David D. Laitin (1987). ‘Politics, Feminism, and the Ethics of Caring’, in: Kittay en Meyers 1987, 261-281. Jean Keller (1997). ‘Autonomy, Relationality, and Feminist Ethics’, Hypatia 12/2 (Spring): 152-164. Linda K. Kerber (1986). ‘Some Cautionary Words for Historians’, in: Kerber e.a. 1986, 304-310. Linda K. Kerber e.a. (1986). ‘On In a Different Voice: An Interdisciplinary Forum’, Signs 11/2: 304-324. F.W.J. Keulartz (2003). ‘Heidegger en de zorgethiek’, Filosofie en Praktijk 24/5: 417. Carol Van Kirk (1990). ‘Sarah Lucia Hoagland’s Lesbian Ethics: Toward new Value And Ablemindism’, Hypatia 5/3 (Fall): 147-152. Eva Feder Kittay (1995). ‘Taking Dependency Seriously: The Family and Medical Leave Act Considered in Light of the Social Organization of Dependency Work and Gender Equality’, Hypatia 10/1 (Winter): 8-29. Eva Feder Kittay (1997). ‘Human Dependency and Rawlsian Equality’, in: Meyers 1997a, 219-266. Eva Feder Kittay (1999). Love’s Labor. Essays on women, equality, and dependency (Routledge, New York and London). Eva Feder Kittay (2001). ‘A Feminist Public Ethic of Care Meets the New Communitarian Policy’, Ethics 111 (April): 523-547. Eva Feder Kittay en Diana Tietjen Meyers (red.) (1987). Women and Moral Theory (Rowan & Littlefield, Totowa). Daryl Koehn (1994). The Ground of Professional Ethics (Routledge, London). Daryl Koehn (1998). Rethinking Feminist Ethics. Care, trust and empathy (Routlegde, London). Lawrence Kohlberg (1981). The Philosophy of Moral Development. Moral Stages and the Idea of Justice, Essays on Moral Development, vol. I (Harper and Row, Cambridge). Lawrence Kohlberg (1982). ‘A Reply to Owen Flanagan and Some Comments on the Puka-Goodpaster Exchange’, Ethics 92 (April): 513-528. Lawrence Kohlberg, Charles Levine, en Alexandra Hewer (1983). Moral Stages: A Current Formulation and a Response to Critics (Karger, Basel). Lawrence Kohlberg (1984). The Psychology of Moral Development. The Nature and Validity of Moral Stages, Essays on Moral Development, vol. I (Harper and Row, Cambridge). Aafke Komter (1990). De macht van de dubbele moraal. Verschil en gelijkheid in de verhouding tussen de seksen (Van Gennep, Amsterdam). 403

LITERATUURLIJST ETHIEK

Christine M. Korsgaard (1986). ‘Skepticism about practical reason’, The Journal of Philosophy 83/1: 5-25. Herdruk in: Korsgaard 1996. Christine M. Korsgaard (1996a). The Sources of Normativity (Cambridge University Press, Cambridge). Christine M. Korsgaard (1996b). Creating the Kingdom of Ends (Cambridge University Press, Cambridge). Joy Kroeger-Mappes (1994). ‘The Ethic of Care vis-à-vis the Ethic of Rights: A Problem for Contemporary Moral Theory’, Hypatia 9 no. 3 (Summer): 108-131. Anthony T. Kronman (1993). The Lost Lawyer. Failing Ideals of the Legal Profession (Belknap Press, Cambridge, Mass.). William M. Kurtines en Jacob L. Gewirtz (red.) (1984). Morality, Moral Behavior, and Moral Development (Wiley & Sons, New York). Will Kymlicka (2001). Contemporary Political Theory, 2e ed. (Clarendon Press, Oxford). John Ladd (1975). ‘The ethics of participation’, in: J. Roland Pennock en John W. Chapman (red.), Participation in Politics, Nomos XVI (Liber-Atherton, New York), 98-125. Mary Jeanne Larrabee (red.) (1993). An Ethic of Care (Routledge, New York). Judith Leest (2002). ‘Gevoelige zaken. Een zorgethisch perspectief op herstelrecht’, Nemesis 2002/3: 53-60. Bart van Leeuwen (2003). Erkenning, identiteit en verschil. Multiculturalisme en leven met culturele diversiteit (Acco, Leuven). E.J. Lemmon (1962). ‘Moral dilemmas’, The Philosophical Review: 139-158. Victoria Wynn Leonard (1996). ‘Mothering as a Practice’, in: Gordon, Benner en Noddings 1996, 124-140. Judith Lichtenberg (2004). ‘Absence and the unfond heart: why people are less giving than they might be’, in: Chatterjee 2004, 75-97. Titia Loenen (1997). ‘Zorg moet het recht een zorg zijn’, in: Van den Brink e.a. 1997, 140-149. J. Ralph Lindgren (1990). ‘Beyond Revolt: A Horizon for Feminist Ethics’, Hypatia 5/1 (Spring): 145-150. A.A. Long (1996). Stoic Studies (University of California Press, Berkeley). Robert B. Louden (1983). ‘Rights infatuation and the impoverishment of moral theory’, Journal of Value Inquiry 17: 87-102. Robert B. Louden (1992). Morality and Moral Theory (Oxford University Press, New York en Oxford). Robert B. Louden (1997). ‘Kant’s Virtue Ethics’, in: Statman 1997a, 286-299. David Luban (red.) (1983). The Good Lawyer (Rowman & Allanheld, Totowa). David Luban (1988). Lawyers and Justice. An Ethical Study (Princeton University Press, Princeton). María C. Lugones en Elizabeth V. Spelman (1983). ‘Have we got a theory for you! Feminist theory, cultural imperialism and the demand for “the woman’s voice’’’, Hypatia: special issue of Women’s Studies International Forum 6/6: 573-581. María C. Lugones (1990). ‘Hispaneando y Lesbiando: On Sarah Hoagland’s Lesbian Ethics’, Hypatia 5/3 (Fall): 138-146. María C. Lugones (1991). ‘On the Logic of Pluralist Feminism’, in: Card 1991, 3544. Niklas Luhmann (1988). ‘Familiarity, Confidence, Trust: Problems and Alternatives’, in: Gambetta 1988, 94-107. 404

LITERATUURLIJST ETHIEK

Vincent Luizzi (1993). A Case For Legal Ethics. Legal Ethics as a Source for a Universal Ethic (State of University Press, Albany). Zella Luria (1986). ‘A Methodological Critique’, in: Kerber e.a. 1986, 316-321. David Lyons (1982). ‘Benevolence and Justice in Mill’, in: Miller en Williams 1982, 42-70. Alisdair MacIntyre (1998). A Short History of Ethics, 2e ed. (Routledge, London). Catriona Mackenzie en Natalie Stoljar (red.) (2000). Relational Autonomy (Oxford Univerity Press, Oxford). Nelson Rolihlahla Mandela (1994). De lange weg naar de vrijheid (Contact, Amsterdam/Antwerpen). Rita Manning (1992a). ‘Just Caring’, in: Cole en McQuin 1992, 45-54. Rita C. Manning (1992b). Speaking from the Heart. A Feminist Perspective on Ethics (Rowman & Littlefield, Lanham). Henk Manschot (1994). ‘Kwetsbare autonomie: Over afhankelijkheid en onafhankelijkheid in de ethiek van de zorg’, Manschot en Verkerk 1994, 97-118. Henk Manschot en Marian Verkerk (red.) (1994). Ethiek van de zorg (Boom, Amsterdam/Meppel). C.W. Maris, E. Lissenberg en D.W.J.M. Pessers (red.) (1996). Recht en Liefde (Ars Aequi Libri, Nijmegen). Jamie Mayerfeld (1999). Suffering and Moral Responsibility (Oxford University Press, Oxford). Milton Mayeroff (1971). On Caring (Perennial Library, New York). Margaret A. McLaren (2001). ‘Feminist Ethics: Care as a Virtue’, in: Desautels en Waugh 2001, 101-118. Gregory Mellema (1991a). ‘Supererogation and the fulfillment of duty’, The Journal of Value Inquiry 25: 167-175. Gregory Mellema (1991b). Beyond the Call of Duty. Supererogation, Obligation, and Offence (State University of New York Press, Albany). Susan Mendus (1993). ‘Eve and the Poisoned Chalice: Feminist Morality and the Claims of Politics’, in: Brügmann e.a. 1993, 95-104. Susan Mendus (2000). Feminism and Emotion (MacMillan, Londen). Susan Mendus (2002). Impartiality in Moral and Political Philosophy (Oxford University Press, Oxford). Diana Tietjen Meyers (1987). ‘The Socialized Individual and Individual Autonomy. An Intersection between Philosophy and Psychology’, in: Kittay en Meyers 1987, 139-153. Diana Tietjen Meyers (1989). Self, society, and personal choice (Columbia University Press, New York). Diana Tietjen Meyers (1993). ‘Moral Reflection: Beyond Impartial Reason’, Hypatia 8/3 (Summer): 21-47. Diana Tietjen Meyers (1994). Subjection & Subjectivity (Routledge, New York). Diana Tietjen Meyers (red.) (1997a). Feminists Rethink the Self (Westview, Boulder). Diana Tietjen Meyers (1997b). ‘Emotion and Heterodox Moral perception. An Essay in Moral Social Psychology’, in: Meyers 1997a, 197-218. Diana Tietjen Meyers (2000). ‘Intersectional Identity and the Authentic Self? Opposites Attract!’, in: Mackenzie en Stoljar 2000, 151-180. John Stuart Mill (1863). Utilitarianism. Herdruk in: Ryan 1987, 272-338.

405

LITERATUURLIJST ETHIEK

Alice Miller (1981). Het drama van het begaafde kind. Een studie over narcisme (Het Wereldvenster, Bussum). David Miller (2004). ‘National responsibility and international justice’, in: Chatterjee 2004, 123-131. Harlan B. Miller, Willam H. Williams, eds. (1982). The Limits of Utilitarianism (University of Minnesota Press, Minneapolis). Richard W. Miller (2004a). ‘Moral closeness and world community’, in: Chatterjee 2004, 101-122. Richard W. Miller (2004b). ‘Benificence, Duty and Distance’, Philosophy & Public Affairs 32/4: 357-383. Michele M. Moody-Adams (1991). ‘Gender and the Complexity of Moral Voices’, in: Card 1991, 195-212. Freddy Mortier en Koen Raes (1996). Een Kwestie van Behoren. Stromingen in de hedendaagse ethiek (Mys & Breesch, Gent). Paul Moyaert (1998). De mateloosheid van het christendom (SUN, Nijmegen). Tim Mulgan (2001). The Demands of Consequentialism (Clarendon, Oxford). Iris Murdoch (1970). The Sovereignty of Good (Routledge and Kegan Paul, Londen). Liam B. Murphy (1999). ‘Institutions and the Demands of Justice’, Philosophy & Public Affairs 27/4: 251-291. Liam B. Murphy (2000). Moral Demands in Nonideal Theory (Oxford University Press, Oxford). Thomas Nagel (1979). Mortal Questions (Cambridge University Press, Cambridge). Thomas Nagel (1991). Equality and Partiality (Oxford University Press, Oxford). Herta Nagl-Docekal en Herlinde Pauer-Studer (red.) (1993). Jenseits der Geschlechtermoral. Beiträge zur feministischen Ethik (Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Mainz). Herta Nagl-Docekal (1993). ‘Jenseits der Geschlechtermoral. Eine Einführung’, in: Nagl-Docekal en Pauer-Studer 1993, 7-32. Herta Nagl-Docekal (1997). ‘Feminist Ethics: How It Could Benefit from Kant’s Moral Philosophy’, in: Schott 1997, 101-124. Debra Nails (1983). ‘Social-Scientific Sexism: Gilligan’s Mismeasure of Man’, Social Research 50/3 (Autumn): 643-664. Uma Narayan (1995). ‘Colonialism and Its Others: Considerations On Rights and Care Discourses, Hypatia 10/2 (Spring): 133-140. Onora Nell (=Onora O’Neill) (1975a). Acting on principle. An essay on Kantian ethics (Columbia University Press, New York and London). Onora Nell (=Onora O’Neill) (1975b). ‘Lifeboat Earth’, Philosophy & Public Affairs 4/3 (Spring): 273-292. Linda J. Nicholson (1983). ‘Women, Morality, and History’, Social Research 50/3 (Autumn): 514-536. Donald Nicolson en Julian Webb (1999). Professional Legal Ethics. Critical Interrogations (Oxford University Press, Oxford). Julian Nida-Rümelin (red.) (1996). Angewandte Ethik. Die Bereichsethiken und ihre theoretische Fundierung. Ein Handbuch (Kröner Verlag, Stuttgart). Nel Noddings (1984). Caring. A Feminine Approach To Ethics & Moral Education (University of California Press, Berkeley/Los Angeles/London). Reprint 2003 met voorwoord.

406

LITERATUURLIJST ETHIEK

Nel Noddings (1989). Women and Evil (University of California Press, Berkeley /Los Angeles/London). Nel Noddings (1990). ‘A Response’, Hypatia 5/1 (Spring): 120-126. Nel Noddings (1996). ‘The Caring Professional’, in: Gordon, Benner en Noddings 1996, 160-172. Nel Noddings (1998). ‘Feminist Morality and Social Policy’, in: Haber en Halfon 1998, 61-71. Nel Noddings (2002). Starting at Home. Caring and Social Policy (University of California Press, Berkeley). David L. Norton (1988). ‘Moral Minimalism and the Development of Moral Character’, Midwest Studies in Philosophy XIII, 180-195. Robert Nozick (1974). Anarchy, State, and Utopia (Basic Books, New York). Gertrude Nunner-Winkler (1984). ‘Two Moralities? A Critical Discussion of an Ethic of Care and Responsibility versus an Ethic of Rights and Justice’, in: Kurtines en Gewirtz 1984, 348-361. Martha Craven Nussbaum (1986). The fragility of goodness. Luck and ethics in Greek literature and philosophy (Cambridge University Press, Cambridge). Justin Oakley en Dean Cocking (2001). Virtue Ethics and Professional Roles (Cambridge University Press, Cambridge). Susan Moller Okin (1989). ‘Reason and feeling in Thinking about Justice’, Ethics 99 (January): 229-249. Amelie Oksenberg Rorty (1991). ‘King Solomon and Everyman; A Problem in Coordinating Conflicting Moral Intuitions’, American Philosophical Quarterly 28/3 (July): 181-194. Judith Oliver (1983). ‘The caring wife’, in: Finch en Groves 1983, 72-88. Mary Ann O’Loughlin (1983). ‘Responsibility and moral maturity in the Control of Fertility – or, A Woman’s Place is in the Wrong’, Social Research 50/3 (Autumn): 556-575. Onora O’Neill (1988). ‘Ethical Reasoning and Ideological Pluralism’, Ethics 98 (July): 705-722. Onora O’Neill (1989a). ‘The Great Maxims of Justice and Charity’, in: N. MacCormick en Z. Bankowski (red.), Enlightenment, Rights and Revolution (Aberdeen University Press, Aberdeen 1989): 279ff. Herdruk in: O’Neill 2000, 219-233. Onora O’Neill (1989b). ‘Constructivism in Ethics’. In: Constructions of Reason. Explorations of Kant’s Practical Philosophy. (Cambridge: Cambridge University Press): p. 206-218. Onora O’Neill (1992). ‘Charity’, lemma in: Becker en Becker 1992, 134-136. Onora O’Neill (1996). Towards justice and virtue. A constructive account of practical reasoning (Cambridge University Press, Cambridge). Onora O’Neill (2000). Bounds of justice (Cambridge University Press, Cambridge). Onora O’Neill (2002a). Autonomy and Trust in Bioethics (Cambridge University Press, Cambridge). Onora O’Neill (2002b). A Question of Trust. The BBC Reith Lectures 2002 (Cambridge University Press, Cambridge). Onora O’Neill (2004a). ‘Global justice: whose obligations’, in: Chatterjee 2004, 242-259.

407

LITERATUURLIJST ETHIEK

Onora O’Neill (2004b). ‘Modern Moral Philosophy and the Problem of Relevant Descriptions’, in: A. O’Hear (red.), Modern Moral Philosophy (Cambridge University Press, Cambridge), 301-316. R.H. Oudkerk (1993). ‘De zorgen van een hulpverlener’, in: Borm, van der Bergh en Huibers 1993, 69-74. David Pannick (1992). Advocates (Oxford University Press, Oxford). Edward Abbott Parry (1923). The seven lamps of advocacy (Unwin, London). Talcott Parsons (1954). ‘The Professions and Social Structure’, in: Essays in Sociological Theory, revised ed. (Free Press, Glencoe), 34-49, en ‘A Sociologist looks at the Legal Profession’, 370-385. Herlinde Pauer-Studer (1993). ‘Moraltheorie und Geschlechterdifferenz. Feministische Ethik im Kontext aktueller Fragestellungen’, in: Nagl-Docekal en Pauer-Studer 1993, 33-68. Herlinde Pauer-Studer (1996a). ‘Ethik und Geschlechterdifferenz’, in: NidaRümelin 1996, 86-136. Herlinde Pauer-Studer (1996b). Das Andere der Gerechtigkeit. Moraltheorie im Kontext der Geschlechterdifferenz (Akademie Verlag, Berlijn). S. Elise Peeples (1991). ‘Her Terrain Is Outside His “Domain’’’, Hypatia 6/2 (Summer): 192-199. D.W.J.M. Pessers (1996). ‘Liefde en rechtvaardigheid’, in: Maris e.a. 1996, 93-104. Dorien W.J.M. Pessers (1999). Liefde, solidariteit en recht. Een interdisciplinair onderzoek naar het wederkerigheidsbeginsel, diss. Amsterdam (UvA). Philip Pettit (1997). ‘The Consequentialist Perspective’ en ‘Reply to Baron and Slote’, in: Baron, Pettit, Slote 1997, 92-174 en 252-265. Philip Pettit en Robert Goodin (1986). ‘The Possibility of Special Duties’, The Canadian Journal of Philosophy 16/4 (December): 651-676. Michael Philips (1994). Between Universalism and Skepticism. Ethics as Social Artifact (Oxford University Press, New York en Oxford). Thomas W. Pogge (2004). ‘‘Assisting’ the global poor’, in: Chatterjee 2004, 260288. H.A. Prichard (1949). Moral Obligation (Clarendon Press, Oxford). Baukje Prins (1990). Ethiek als tekstuele praktijk. Over vrouwen, moraal en uitsluiting, Krisis-onderzoek nr. 2 (Krisis, Amsterdam). Bill Puka (1982). ‘An Interdisciplinary Treatment of Kohlberg’, Ethics 92 (April): 468-490. Bill Puka (1990). ‘The Liberation of Caring; A Different Voice for Gilligan’s ‘Different Voice’’, Hypatia 5/1 (Spring): 56-82. Bill Puka (1991). ‘The Science of Caring’, Hypatia 6/2 (Summer): 200-210. James Rachels (1999). The Elements of Moral Philosophy, 3e dr. (McGraw-Hill College, Boston). Mary C. Raugust (1992). ‘Feminist Ethics and Workplace Values’, in: Cole en Coultrap-McQuin 1992, 125-130. John Rawls (1971). A Theory of Justice (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). John Rawls (1993). Political Liberalism (Columbia University Press, New York). John Rawls (1999). Collected papers, ed. Samuel Freeman (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). John Rawls (2001). Justice as fairness: a restatement, red. Erin Kelly (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). 408

LITERATUURLIJST ETHIEK

Joseph Raz (2001). Value, Respect, and Attachment (Cambridge University Press, Cambridge). Hans Reinders (1994). ‘De grenzen van het rechtendiscours’, Manschot en Verkerk 1994, 74-96. L. Reurich (2005). De articulatie van gedragsnormen, deel II: Vaagheid van normen, diss. Leiden (Kluwer, Deventer). Susan M. Reverby (1990). ‘The Duty or Right to Care? Nursing and Womanhood in Historical Perspective’, in: Abel en Nelson 1990, 132-149. Deborah L. Rhode (red.) (2000). Ethics in Practice. Lawyers’ roles, responsibilities, and regulation (Oxford University Press, Oxford). Adrienne Rich (1979). ‘The conditions for work: The common world of women’ in: On Lies, Secrets and Silence (Norton, New York, herdruk 1980/1984 Virago, London), 203-214. Roger J. Rigterink (1992). ‘Warning: The Surgeon Moralist Has Determined That Claims of Rights Can Be Detrimental to Everyone's Interests’, in: Cole en McQuin 1992, 38-44. Lesley Rimmer (1983). ‘The economics of work and caring’, in: Finch en Groves 1983, 131-147. Sabine Roeser (2002). Ethical intuitions and emotions, diss. Amsterdam (VU). Dianne Romain (1992). ‘Care and Confusion’, in: Cole en McQuin 1992, 27-37. David Ross (1930). The right and the good, herdruk 2002 (Clarendon Press, Oxford). Beate Rössler (2002). ‘Problems with Autonomy’, Hypatia 17/4 (Fall): 143-162. Sara Ruddick (1980). ‘Maternal Thinking’, Feminist Studies 6/2 (Summer): 342367. Sara Ruddick (1989). Maternal Thinking (Beacon Press, Boston). Sara Ruddick (1992). ‘From Maternal Thinking to Peace Politics’, in: Cole en McQuin 1992, 141-155. Sara Ruddick (1995). ‘Injustice in Families: Assault and Domination’, in: Held 1995, 203-223. Sara Ruddick (1998). ‘Care as Labor and Relationship’, in: Haber en Halfon 1998, 3-25. Jean P. Rumsey (1990). ‘Constructing Maternal Thinking’, Hypatia 5/3 (Fall): 125131. Jean P. Rumsey (1997a). ‘Justice, Care, and Questionable Dichotomies’, Hypatia 12 no. 1 (Winter): 99-113. Jean P. Rumsey (1997b). ‘Re-Visions of Agency in Kant’s Moral Theory’, in: Schott 1997, 125-144. Alan Ryan (red.) (1987). John Stuart Mill and Jeremy Bentham. Utiliarianism and other essays (Penguin, London). Gerasimos X. Santas (1997). ‘Does Aristotle Have a Virtue Ethics?’, in: Statman 1997a, 260-285. Jean-Paul Sartre (1943). L’Être et le Néant (Gallimard, Parijs). Patricia Ward Scaltsas (1992). ‘Do Feminist Ethics Counter Feminist Aims?’, in: Cole en McQuin 1992, 15-26. Thomas Scanlon (1998). What We Owe to Each Other (Belknap Press, Cambridge, Mass.).

409

LITERATUURLIJST ETHIEK

Samuel Scheffler (1982). The Rejection of Consequentialism. A Philosophical Investigation of the Considerations Underlying Rival Moral Conceptions (Clarendon Press, Oxford). Samuel Scheffler (1986). ‘Morality’s demands and their limits’, The Journal of Philosophy 83/10 (October): 531-537. Samuel Scheffler (1992). Human Morality (Oxford University Press, Oxford). Samuel Scheffler (1997). ‘Relationships and Responsibilities’, Philosophy and Public Affairs 26/3: 189-209. Herdruk in: Ullmann-Margalit 2000, 123-136. Samuel Scheffler (2001). Boundaries and Allegiances. Problems of Justice and Responsibility in Liberal Thought (Oxford University Press, Oxford). Maartje Schermer (1997). ‘Autonomie in gezondheidsethiek en zorgethiek’, Kennis & Methode 21: 353-367. Hans Scherpner (1962). Theorie der Fürsorge (Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen). David Schmidtz en Robert E. Goodin (1998). Social Welfare and Individual Responsibility. For and Against (Cambridge University Press, Cambridge). J.B. Schneewind (1986). ‘The Use of Autonomy in Ethical Theory’, in: Heller, Sosna en Wellberg 1986, 64-75. J.B. Schneewind (1990). ‘The Misfortunes of Virtue’, Ethics 101 (October): 42-63. J.B. Schneewind (1998). The Invention of Autonomy. A History of Modern Moral Philosophy (Cambridge University Press, Cambridge). Robin May Schott, ed. (1997). Feminist Interpretations of Immanuel Kant (Pennsylvania University Press, University Park (Penn.)). Eva-Maria Schwickert (2000). Feminismus und Gerechtigkeit. Über eine Ethik von Verantwortung und Diskurs, diss. Freie Universität (Akademie Verlag, Berlin). John R. Searle (1995). The Construction of Social Reality (The Free Press, New York). John R. Searle (2001). Rationality in Action (MIT Press, Cambridge, Mass.). Sally Sedgwick (1997). ‘Can Kant’s Ethics Survive the Feminist Critique?’, in: Schott 1997, 77-101. Eerder in gewijzigde vorm verschenen in Pacific Philosophical Quarterly 71 (1990): 60-79. Selma Sevenhuijsen (1991). ‘The Morality of Feminism’, Hypatia 6/2 (Summer): 173-191. Selma Sevenhuijsen (1996). Oordelen met zorg (Boom, Amsterdam). Selma Sevenhuijsen (1997). ‘De ondraaglijke lichtheid van het bestaan. Over burgerschap en zorg in het emancipatiebeleid’, in: Van den Brink e.a. 1997, 47-72. Selma Sevenhuijsen (1998). Citizenship and the Ethics of Care (Routledge, Londen). Vertaling van Sevenhuijsen 1996. George Sher (1987). ‘Other Voices, Other Rooms? Women’s Psychology and Moral Theory’, in: Kittay en Meyers 1987, 178-189. Susan Sherwin (1989). ‘Feminist and Medical Ethics: Two Different Approaches to Contextual Ethics’, Hypatia 4/2 (Summer): 57-72. David W. Shoemaker (2003). ‘Caring, Identification, and Agency’, Ethics 114 (October): 88-118. Debra Shogan (1988). Care and Moral Motivation (OISE Press, Toronto). Henry Shue (1988). ‘Mediating Duties’, Ethics 98 (July): 687-704. Henry Sidgwick (1907). The Methods of Ethics, 7e dr. (Macmillan, London). William H. Simon (1998). The Practice of Justice. A Theory of Lawyer’s Ethics (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). 410

LITERATUURLIJST ETHIEK

A. John Simmons (1979). Moral Principles and Political Obligations (Princeton University Press, Princeton, New Jersey). Peter Simpson (1997). ‘Contemporary Virtue Ethics and Aristotle’, in: Statman 1997a, 245-260. Peter Singer (1972). ‘Famine, Affluence, and Morality’, Philosophy & Public Affairs 1/3 (Spring): 229-243. Peter Singer (2004). ‘Outsiders: our obligations to those beyond our borders’, in: Chatterjee 2004, 11-32. Michael Slote (1983). Goods and virtues (Clarendon Press, Oxford). Michael Slote (1985). Common-sense Morality and Consequentialism (Routledge & Kegan Paul, Londen). Michael Slote (1997). ‘Virtue Ethics’ en ‘Reply to Baron and Pettit’, in: Baron, Pettit, Slote 1997, 175-238 en 266-281. Michael Slote (1998). ‘Caring in the Balance’, in: Haber en Halfon, 27-36. Michael Slote (2001). Morals from Motives (Oxford University Press, Oxford). Michael Slote (2004). ‘Autonomy and empathy’, Social Philosophy & Policy 21: 293-309. J.J.C. Smart and B. Williams (1973). Utilitarianism for and against (Cambridge University Press, Cambridge). David Solomon (1997). ‘Internal Objections to Virtue Ethics’ in: Statman 1997a, 165-179. Christina Hoff Sommers (1986). ‘Filial morality’, Journal of Philosophy 83: 439456. Tom Sorell (2000). Moral Theory and Anomaly (Blackwell, Oxford). Elizabeth V. Spelman (2002). Repair: the impulse to restore in a fragile world (Beacon Press, Boston). Elizabeth V. Spelman (2004). ‘The Household as Repair Shop’, in: Calhoun 2004, 43-58. Carol B. Stack (1986). ‘The Culture of Gender: Women and Men of Color’, in: Kerber e.a. 1986, 321-324. Daniel Statman (red.) (1997a). Virtue Ethics. A Critical Reader (Georgetown University Press, Washington, D.C.). Daniel Statman (1997b). ‘Introduction to Virtue Ethics’, in: Statman 1997a, 1-41. James P. Sterba (red.) (2001). Controversies in feminism (Rowman & Littlefield, Lanham). Michael Stocker (1968). ‘Supererogation and Duties’, in: Nicholas Rescher (red.), Studies in Moral Philosophy (Blackwell, Oxford), 53-63. Michael Stocker (1976). ‘The schizophrenia of modern ethical theories’, The Journal of Philosophy 73/14: 453-466. Michael Stocker (1987). ‘Duty and Friendship. Towards a Synthesis of Gilligan’s Contrastive Moral Concepts’, in: Kittay en Meyers 1987, 56-68. Roger J. Sullivan (1989). Immanuel Kant’s moral theory (Cambridge University Press, Cambridge). Abraham de Swaan (1989). Zorg en de staat (Bert Bakker, Amsterdam). Christine Swanton (1995). ‘Profiles of the Virtues’, Pacific Philosophical Quarterly 76: 47-72. Christine Swanton (1997). ‘Virtue Ethics and Satisficing Rationality’, in: Statman 1997a, 82-98.

411

LITERATUURLIJST ETHIEK

Christine Swanton (2003). Virtue Ethics. A Pluralistic View (Oxford University Press, Oxford). Christine Swanton (2004). ‘Satisficing and Perfectionism in Virtue Ethics’, in: Byron, 176-189. Tsjalling Swierstra (1999). ‘Moeten artefacten moreel gerehabiliteerd?’, Kennis en Methode 23: 317-326. Yael Tamir (2000). ‘Love’s Dominion’, in: Ullmann-Margalit 2000, 138-150. Barbara Tarlow (1996). ‘Caring: A Negotiated Process That Varies’, in: Gordon, Benner en Noddings 1996, 56-82. Charles Taylor (1989). Sources of the Self. The Making of the Modern Identity (Cambridge University Press, Cambridge). Charles Taylor (1995). ‘A most peculiar institution’, in: J.E.J. Altham en Ross Harrison (red.), World, mind, and ethics: essays on the ethical philosophy of Bernard Williams (Cambridge University Press, New York): 132-155. Lisa Tessman (2005). Burdened Virtues. Virtue Ethics for Liberatory Struggles (Oxford University Press, Oxford). Rosemary Tong (1993). Feminine and Feminist Ethics (Wadsworth, Belmont). Paul van Tongeren (2003). Deugdelijk leven. Een inleiding in de deugdethiek (SUN, Nijmegen). Gregory W. Trianosky (1986). ‘Supererogation, wrongdoing, and vice: on the autonomy of the ethics of virtue’, The Journal of Philosophy 83/1: 26-40. Gregory Velazco y Trianosky (1997). ‘What is Virtue Ethics All About?’ in: Statman 1997a, 42-55. Joan C. Tronto (1987a). ‘Beyond gender difference to a theory of care’, Signs 12/4: 644-663. Joan C. Tronto (1987b). ‘Political Science and Caring: Or, The Perils of Balkanized Social Science’, Women & Politics 7/3 (Fall): 85-97. Joan C. Tronto (1989). ‘Women and Caring: What Can Feminists Learn About Morality from Caring?’, in: Jaggar en Bordo 1989, 172-187. Herdruk in: Held 1995a, 101-115. Joan C. Tronto (1993). Moral Boundaries (Routledge, New York/Londen). Joan C. Tronto (1995a). Caring for Democracy: A Feminist Vision (Universiteit voor Humanistiek, Utrecht). Joan C. Tronto (1995b). ‘Care as a Basis for Radical Political Judgments’, Hypatia 10/2 (Spring): 141-149. Joan C. Tronto (1996). ‘Care as a Political Concept’, in: Hirschmann en Di Stefano 1996, 139-156. Joan C. Tronto (1999). ‘Care Ethics: Moving Forward’, Hypatia 14/1 (Winter): 112119. Joan C. Tronto (2001). ‘Does Managing Professionals Affect Professional Ethics? Competence, Autonomy, and Care’, in: Desautels en Waugh 2001, 187-202. Richard H.S. Tur (1994). ‘Accountability and lawyers’, in: Chadwick 1994, 58-87. Jasminka Udovicki (1993). ‘Justice and Care in Close Relationships’, Hypatia 8/3 (Summer): 48-60. Edna Ullmann-Margalit (red.) (2000). Reasoning Practically (Oxford University Press, New York/Oxford). Peter Unger (1996). Living high and letting die: our illusion of innocence (Oxford University Press, New York/Oxford). Clare Ungerson (1983). ‘Why do women care?’, in: Finch en Groves 1983, 31-49. 412

LITERATUURLIJST ETHIEK

J.O. Urmson (1958). ‘Saints and heroes’, in: A.I. Melden (red.), Essays in Moral Philosophy (University of Washington Press), 198-216. Herdruk in: Joel Feinberg (ed.), Moral concepts (Oxford University Press, Oxford 1969), 60-73. Marian Verkerk (1994). ‘Zorg of contract: een andere ethiek’, in: Manschot en Verkerk 1994, 53-73. Arne Johan Vetlesen (1994). Perception, Empathy, and Judgment. An Inquiry into the Preconditions of Moral Performance ((Pennsylvania State University Press, University Park, Pennsylvania). Jan Vorstenbosch (2005). Zorg. Een filosofische analyse (Nieuwezijds, Amsterdam). Kari Waerness (1996). ‘The Rationality of Caring’, in: Gordon, Benner en Noddings 1996, 231-255. Jeremy Waldron (1986). ‘Welfare and the Images of Charity’, The Philosophical Quarterly 36 no. 145: 463-482. Jeremy Waldron (1993). ‘Special Ties and Natural Duties’, Philosophy & Public Affairs 22/1 (Winter): 3-30. Alan Walker (1983). ‘Care for elderly people: a conflict between women and the state’, in: Finch en Groves 1983, 106-128. Margaret Urban Walker (1985). ‘Moral particularity’, Metaphilosophy 18/3-4: 171185. Margaret Urban Walker (1989a). ‘Moral Understandings: Alternative ‘Epistemology’ for a Feminist Ethics’, Hypathia 4 (1989): 15-28. Herdruk in: Held 1995a, 139-152. Margaret Urban Walker (1989b). ‘What does the different voice say?: Gilligan’s women and moral philosophy’, The Journal of Value Inquiry 23: 123-134. Margaret Urban Walker (1990). ‘Further Notes on Feminist Ethics and Pluralism: A Reply to Lindgren, Hypatia 5/1 (Spring): 151-155. Margaret Urban Walker (1991a). ‘Moral luck and the virtues of impure agency’, Metaphilosophy 22/1-2 (January/April): 14-27. Margaret Urban Walker (1991b). ‘Partial Consideration’, Ethics 101 (July): 758774. Margaret Urban Walker (1992a). ‘Moral Understandings: Alternative ‘Epistemology’ for a Feminist Ethics’, in: Cole en McQuin 1992, 165-175. Uitgebreide versie van Walker 1989a Margaret Urban Walker (1992b). ‘Feminism, Ethics, and the Question of Theory’, Hypatia 7/3 (Summer): 23-38. Margaret Urban Walker (1993). ‘Thinking Morality Interpersonally: A Reply to Burgess-Jackson’, Hypatia 8/3 (Summer): 167-173. Margaret Urban Walker (1995). ‘Where Do Moral Theories Come From?’, Philosophical Forum 26: 242-257. Herdruk in: Walker 1998, 29-46. Margaret Urban Walker (1996). ‘Some thoughts on feminists, philosophy, and feminist philosophy’, Metaphilosophy 27/1-2 (January/April): 222-225. Margaret Urban Walker (1997). ‘Picking Up Pieces: Lives, Stories, and Integrity’, in: Meyers 1997a, 62-84. Margaret Urban Walker (1998). Moral Understandings. A Feminist Study in Ethics (Routledge, New York en London). Margaret Urban Walker (2001). ‘Seeing Power in Morality: A Proposal for Feminist Naturalism in Ethics’, in: DesAutels en Waugh 2001, 3-14. Margaret Urban Walker (2003). Moral Contexts (Rowman & Littlefield, Lanham).

413

LITERATUURLIJST ETHIEK

Kathleen Wallace (1993). ‘Reconstructing Judgment: Emotional and Moral Judgment’, Hypatia 8/3 (Summer): 60-83. Julie K. Ward (1992). ‘Harmonia and Koinonia: Moral Values for Pythagorean Women’, in: Cole en McQuin 1992, 57-68. Virginia L. Warren (1989). ‘Feminist Directions in Medical Ethics’, Hypatia 4/2 (Summer): 73-87. Richard Wasserstrom (1983). ‘Roles and Morality’, in: Luban 1983, 25-37. Gary Watson (1997). ‘On the Primacy of Character’, in: Statman 1997a, 56-81. Carl Wellman (1988). ‘Doing Justice to Rights’, Hypatia 3/3 (Winter): 153-158. Lieke Werkman (1994). ‘Zorg en emancipatie: een schijnbare tegenstelling’, Manschot en Verkerk 1994, 38-52. Caroline Whitbeck (1983). ‘A Different Reality: Feminist Ontology’, in: Gould 1983, 64-88. J.L. de Wijkerslooth (1989). Ethiek en advocatuur (Kluwer, Deventer). David B. Wilkins (1990). ‘Legal Realism for Lawyers’, Harvard Law Review 104, 468-524. Bernard Williams (1981). Moral Luck (Cambridge University Press, Cambridge). Bernard Williams (1983). ‘Professional Morality and Its Dispositions’, in: Luban 1983, 259-269. Herdruk in: Williams 1995, 192-202. Bernard Williams (1985). Ethics and the Limits of Philosophy (Fontana Press/ Collins, Londen). Bernard Williams (1988). ‘Formal Structures and Social Reality’, in: Gambetta 1988, 3-13. Bernard Williams (1995). Making sense of humanity and other philosophical papers, 1982-1993 (Cambridge University Press, Cambridge). Elizabeth Wolgast (1988). ‘A Reply to Carl Wellman’, Hypatia 3/3 (Winter): 159161. Susan Wolf (1982). ‘Moral Saints’, The Journal of Philosophy 79/8: 419-439. Reprint in: Steven M. Cahuen, Peter Markie (eds.), Ethics. History, Theory, and Contemporary issues, Oxford University Press, Oxford 1998, 708-722. Susan Wolf (1983). ‘Ethics, Legal Ethics, and the Ethics of Law’, in: Luban 1983, 38-59. Susan Wolf (1997). ‘Happiness and meaning: two aspects of the good life’, Social Philosophy & Policy 207-225. Charles W. Wolfram (1986). Modern Legal Ethics (West Publishing, St. Paul). Fay Wright (1983). ‘Single carers: employment, housework and caring’, in: Finch en Groves 1983, 89-105. Iris Marion Young (1997). Intersecting Voices (Princeton University Press, Princeton). Linda Trinkaus Zagzebski (1996). Virtues of the mind (Cambridge University Press, Cambridge). Marei Zwinkels (1990). ‘Zorgen als ballast?’, Tijdschrift voor Vrouwenstudies: 247259. Richard Zitrin en Carol M. Langford (1999). The Moral Compass of the American Lawyer (Ballantine, New York).

414

Literatuurlijst Recht

A. Romeinsrechtelijke bronnen J.E. Spruit, R. Feenstra, K.E.M. Bongenaar, F.B.J. Wubbe, red. (1993-2001). Corpus juris civilis, zes delen (Walburg Pers en Sdu Uitgevers, Zutphen en Den Haag). Gaius, Instituten. Vertaling J.E. Spruit en K.E.M. Bongenaar, 2e dr. 1994 (Walburg Pers, Zutphen). Paulus, Sententiae. In: J.E. Spruit en K.E.M. Bongenaar, vert., (1984) Gaius en Paulus (Walburg Pers, Zutphen). B. Verkort aangehaalde literatuur Asser-III

Asser en Limburg 1905, p. 1-430, van de hand van C. Asser Asser-Limburg Asser en Limburg 1905 Asser-Goudoever Van Goudoever 1915 Asser-Hartkamp 4-I Hartkamp 2004 Asser-Hartkamp 4-I, 8e dr. Hartkamp 1988 Asser-Hartkamp 4-II Hartkamp 2005 Asser-Hartkamp 4-III Hartkamp 2002 Asser-Hijma 5-I Hijma 2001 Asser-Kamphuisen, 1e dr. Kamphuisen 1948 Asser-Kamphuisen 5-I, 4e dr. Kamphuisen 1976 Asser-Kortmann 5-III Kortmann 1994 Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 3-I, 1e dr. Losecaat Vermeer-Rutten 1956 Asser-Losecaat Vermeer-Rutten, 3-I, 3e dr. Losecaat Vermeer-Rutten 1967 Asser-Maeijer 2-III Maeijer 2000 Asser-Rutten 3-II, 2e dr. Rutten 1961 Asser-Rutten 4-I, 4e dr. Rutten 1973 Asser-Rutten 4-I, 6e dr. Rutten 1981 Asser-Rutten 4-III, 4e dr. Rutten 1975 Asser-Rutten 4-III, 5e dr. Rutten 1979 Goudsmit, dl. I Goudsmit 1866 Goudsmit, dl. II Goudsmit 1880 Hazewinkel-Suringa-Remmelink Remmelink 1996 Hofmann-van Opstall Hofmann en Van Opstall 1976 Kaser, RP I Kaser 1971 Kaser, RP II Kaser 1975 Losbl. OD Losbladige uitgave Onrechtmatige Daad, red. C.J.J.M. Stolker (Kluwer, Deventer)

415

LITERATUURLIJST RECHT

Losbl. Verbintenissenrecht

Meijers, VPO Molengraaff, Leidraad PG Bk 6 PG Inv. Bk 7 Pitlo-Croes Polak-Wessels dl. IV Spoor/Verkade Suijling, II.1 Suijling, II.2

Losbladige uitgave Verbintenissenrecht, red. E.H. Hondius (Kluwer, Deventer) Meijers 1955 Molengraaff 1954-1966 Van Zeben en Du Pon 1981 Reehuis en Slob 1991 Croes e.a. 1995 Wessels 2001 Spoor en Verkade 1993 Suijling 1934, 2e stuk, 1e gedeelte Suijling 1936, 2e stuk, 2e gedeelte

C. Literatuur M.V.C. Aalders (2001). ‘Zorgplichtbepalingen in de Wet milieubeheer: de uitvoeringspraktijk een zorg?’, M en R nr. 12: 304-309. E.J.A.M. van den Akker (2001). Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de zorgplichten van accountants, advocaten en notarissen ten opzichte van anderen dan hun opdrachtgever, diss. Tilburg (Boom, Den Haag). E.J.A.M. van den Akker (2004). ‘Notaris en zorgplicht jegens derden’, 6586: 587591. A.J. Akkermans (1997). Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss. Tilburg (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). A.J. Akkermans (2002). De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband. (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). C. Alexander (1997). Boekbespreking van Van der Burg en Ippel 1994, Recht en Kritiek 23/3: 267-277. W.J.M. van Andel (2006a). ‘Aansprakelijkheid voor nalaten in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2006-2: 50-55. W.J.M. van Andel (2006b). ‘Naschrift bij de reactie van mr. J.S. Kortmann’, Ondenemingsrecht 2006-10/11: 388-390. J.C. van Apeldoorn (2003). ‘De curator’, AAe 52/9, 703-710. F.H.A. Arisz en J.G.C. Kamphuisen (1987). Is het wenselijk wettelijke maatregelen te treffen tot beperking van de aansprakelijkheid van beoefenaren van vrije beroepen?, Handelingen NJV 1987-I (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). F.H.A. Arisz e.a., red. (1991). Beroepsaansprakelijkheid. Recht op een scheve schaats, Jonge Balie Congresbundel (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). C. Asser en J. Limburg (1905). Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht door Mr. C. Asser, Derde deel, eerste stuk: De verbintenis, voortgezet door J. Limburg (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). S.B. van Baalen (2004). ‘Rien ne va plus. Over opties, zorg en aansprakelijkheid’, VrA 46-79. S.B. van Baalen (2005). ‘Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val’, WPNR 6604: 1-23. S.B. van Baalen (2006). Zorgplichten in de effectenhandel, diss. Groningen (Kluwer, Deventer). 416

LITERATUURLIJST RECHT

Johan van Baars (1971). Point d’intérêt, point d’action, diss. Amsterdam (VU) (Buijten & Schipperheijn, Amsterdam). F.B. Bakels (1996). ‘Vloeiend verbintenissenrecht’, RMThemis 157: 42-56. S.O.H. Bakkerus (2000). Bancaire aansprakelijkheid, diss. Nijmegen (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). J.M. Barendrecht (2004). ‘Verdeling van verantwoordelijkheid als het fout gaat. Volendam en Aandelenlease als voorbeelden’, NJB 2004/42: 2180-2191. J.M. Barendrecht en E.J.A.M. van den Akker (1999). Informatieplichten van dienstverleners (Tjeenk Willink: Deventer). J.M. Barendrecht, M.A.B. Chao-Duivis en H.A.W. Vermeulen (2000). Beginselen van contractenrecht (Nieskens-bundel) (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). J.M. Barendrecht, I. Giesen, M.H.M. Schellekens, M.W. Scheltema (2002). Overheidsaansprakelijkheid voor informatieverstrekking (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). C.J. Bastmeijer (1993). ‘De algemene zorgplicht in de Wet milieubeheer’, M en R nr. 9: 466-475. E. Bauw (1996). ‘De privaatrechtelijke betekenis van zorgplichten in de milieuwetgeving’, A&V nr. 5: 96-102. H. Beckman (1991). ‘Persoonlijke aansprakelijkheid van de openbare accountant’, in: Maeijer e.a., 17-57. G. Belinfante (1865). ‘Wat is onrechtmatige daad en wat is schuld, volgens art. 1401 B.W.?’, Themis 2e verzameling, 12e deel: 341-364. G.C.J.J. van den Bergh (1975). ‘Custodiam praestare: custodia-liability or liability for failing custodia?’, TvR 43: 59-72. H. Bergman en V.F. de Leeuw, red. (1996). Beroepsaansprakelijkheid, Advocaten Dossier nr. 7 (Sdu, Den Haag). R.I.V.F. Bertrams (1991). ‘Aansprakelijkheid van accountants jegens derden’, NV 69/9: 198-205. L. Bier (1988). Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, diss. Utrecht (Kluwer, Deventer). N.P.Y.M. de Bijl (2003). ‘Noblesse Oblige’, in: Jonge Balie Congres 2003 (Stichting Jonge Balie Nederland Utrecht). K.A.J. Bisschop (1994). ‘De buitencontractuele aansprakelijkheid van de accountant’, NTBR nr. 2 : 23-28. A.E. Bles, ed. (1907). De wet op de arbeidsovereenkomst, 4 delen (Belinfante, Den Haag). A.B. Blomberg (2001). Integrale handhaving van milieurecht diss. Amsterdam (VU) (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). A.B. Blomberg en F.C.M.A. Michiels (1997). Handhaven met effect (VUGA, Den Haag). J.W.H. Blomkwist (2002). ‘Iets over zorgplichten jegens aspirant-borgen’, TvI 1619. C. Boertien (1962) De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de openbare accountant naar Engels en Nederlands recht, diss. Amsterdam (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). D.T. Boks (2002). Notariële aansprakelijkheid, diss. Groningen (Kluwer, Deventer). Carlos Bollen (2004a). ‘Onjuiste mededelingen en de samenloop tussen dwaling en wanprestatie: de ene mededeling is de andere niet!’, NTBR 2004/9: 414-427.

417

LITERATUURLIJST RECHT

Carlos Bollen (2004b). ‘Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/ Valburg. Van drie fasen naar twee stadia in het onderhandelingsproces’, WPNR 6596: 857-866. A.T. Bolt (1996). ‘Aansprakelijkheid voor beroepsfouten’, in: Spier/Bolt 1996, 118160. W.H. van Boom (2002). Preadvies Vereniging voor burgerlijk recht (Kluwer, Deventer). W.H. van Boom (2003a). ‘Waarheen leidt de weg … van werknemersschade?’, AV&S 1: 33-40. W.H. van Boom (2003b). ‘Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger’, NTBR 2003/10: 555-564. P. Borst (1969). ‘Problemen en perspectieven van de marginale toetsing’, WPNR 5024-5027 (100). G.R. Boshuizen (2001). Verzekeringen, Overheidstoezicht en Privaatrecht, diss. Utrecht (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). H.J.M. Boukema (2004). Recensie van S. ten Hoove, Grenzen in de journalistiek, Raad voor de journalistiek tussen 1987 en 2003, RMThemis 2004-4: 213-216. C.W.Z. de Bouter (2000). ‘De rol van de Raad van Toezicht Verzekeringen en de Ombudsmannen’, in: T. Hartlief en M.M. Mendel, Verzekering en maatschappij (Kluwer, Deventer), 253-268. W.Th. Braams (1989). Buiten-contractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen, diss. Utrecht (Kluwer, Deventer). S. van Brakel (1938). ‘Historie der interpretatie van de art. 1401 en 1402’, RM 57: 1-29. S. van Brakel (1948). Leerboek van het Nederlandse verbintenissenrecht, 2 delen, 3e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). W.G. Brands (1997). Behandeling en afspraak? Een onderzoek naar tuchtrechtelijke en strafrechtelijke hulpverleningsplichten van artsen en tandartsen, diss. Leiden (Vermande, Lelystad). M.H. Bregstein (1935/1960). ‘De aansprakelijkheid van de z.g. derde-medeplichtige aan contractbreuk’, in: Verzameld werk, dl. I (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle) 1960, 314-338. V. van den Brink (2002). De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. Amsterdam (UvA) (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). J.J. Brinkhof e.a. (1998). ‘Aansprakelijkheid van tussenpersonen in het Nederlands intellectueel eigendomsrecht’, in: Van Buren-Dee, 203-236. P.W. Brouwer (1999). ‘Zijn alle onrechtmatige daden onrechtmatig?’, in: Van Manen en Stuttterheim, 47-56. P.W. Brouwer en Th.H.M. de Beer, red. (1999). Drie dimensies van recht (Boom Juridische Uitgevers, Den Haag). G.W.J. Bruins (1906). Een onderzoek naar de rechtsgrond der schadevergoeding, diss. Leiden (Mouton, Den Haag). C.H.J. Brunner (1974). ‘De opdracht (Ontwerp boek 7, titel 7)’, WPNR 5285 en 5286: 783-791 en 803-808. C.H.J. Brunner (1995). ‘Is beroepsaansprakelijkheid iets bijzonders?’, AAe 44/12: 932-941. J.M. van Buren-Dee e.a. (1998). Tusssen de polen van bescherming en vrijheid (Intersentia, Antwerpen/Groningen).

418

LITERATUURLIJST RECHT

Wibren van der Burg (1994). ‘De twee-eenheid van recht en moraal’, in: Van der Burg en Ippel 1994, 17-32. Wibren van der Burg (1995). ‘Morele beroepsdeformatie. Enkele hypothesen over de professionele moraal van juristen’, in: De Groot-Van Leeuwen en Quant 1995, 13-34. Wibren van der Burg e.a. (1993). ‘De zorg van een goed hulpverlener’, in: Brom, van der Bergh en Huibers 1993, 88-99. Wibren van der Burg en Pieter Ippel (red.) (1994). De Siamese tweeling. Recht en moraal in de biomedische praktijk (Van Gorcum, Assen). Wibren van der Burg en Herman Oevermans (1994). ‘Grondrechten in het gezondheidsrecht’, in: Van der Burg en Ippel 1994, 187-202. W. van der Burg (2001). ‘Recht doen aan pluralisme’, R&R 30: 58-66. A.G. Castermans (1992). De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. Leiden (Kluwer, Deventer). F. Cavadino (1932). ‘Schuld of risico’, in: Rechtsgeleerde Opstellen van de hand van oud-leerlingen aangeboden aan Prof.Mr. Paul Scholten (Erven F. Bohn, Haarlem), 55-69. C.P.M. Cleiren (2003). ‘Genoegdoening aan slachtoffers in het strafrecht’, preadvies Nederlandse Juristen-Vereniging 133: 33-104. Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (1990). Advies van de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten inzake zorgplichtbepalingen, CTW 90/6 van 20 augustus 1990. P.E.B. Corten (1999). ‘Grensbewaking in de optiehandel’, Ondernemingsrecht nr. 1, 7-12. A.L. Croes, N. Frenk, C.E. du Perron en A.F. Salomons (1995). Het Nederlands Burgerlijk Recht. Bijzondere overeenkomsten, dl. 6, 9e dr. (Gouda Quint, Arnhem). C.C. van Dam (1989). Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, diss. Utrecht (Kluwer, Deventer). C.C. van Dam (1994). ‘De Europese richtlijn dienstenaansprakelijkheid’, in: Van Dam en Wessels, 81-111. C.C. van Dam (1995). Aansprakelijkheid voor nalaten, preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr. 52 (Kluwer, Deventer). C.C. van Dam (2000). Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek (Boom Juridische Uitgevers, Den Haag). C.C. van Dam en B. Wessels (red.) (1994). Opdracht en dienstverlening (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J.J. Dammingh (2002). Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. Nijmegen (Kluwer, Deventer). G. Diephuis (1886). Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, dl. X (J.B. Wolters, Groningen). Ch.A.M. Domingus (2002). ‘Enkele rechtsgevolgen van het faillissement van octrooi- of merkhouder als licentiegever’, TvI 2002, 293-302. M.J. Dresden (1989). ‘De zorgplicht in de milieuwetgeving’, M en R nr. 2: 51-67. Malva Driessen (1997). ‘Maatwerk in de bijstand’, Nemesis 1997/2: 50-55. H. Drion (1958). Aansprakelijkheid voor andermans fouten, rede Leiden. Herdruk in: Drion 1982, 77-94. H. Drion (1963). ‘Overmacht of de armen van de Venus van Milo’, in: Handelswereld en Wereldhandel, honderd jaren Internatio, Rotterdam. Herdruk in: Drion 1982: 129-144. 419

LITERATUURLIJST RECHT

H. Drion (1982). Geschriften van H. Drion (Kluwer, Deventer). J. Drion (1947/1968). ‘Een nieuwe koers in ’s Hogen Raads jurisprudentie over de onrechtmatige daad’, WPNR 3992-3996. Herdruk in: Verzamelde geschriften (Universitaire Pers Leiden, Deventer 1968), 55-98. W.H. Drucker (1919). ‘Onrechtmatige daad, naar aanleiding van het arrest van den Hoogen Raad van 31 januari 1919’, RM 38: 335-384. W.H. Drucker (1924). Recensie Levenbach 1923, RM 43: 252-265. W.H. Drucker (1933). ‘Het daderschap en de schuld in de onrechtmatige daad, in het bijzonder in verband met het muziekauteursrecht’, in: Juri Sacrum 1882-1932. Rechtsgeleerde opstellen (Stenfert Kroese, Leiden/Amsterdam), 89-102. J.M. van Dunné (1996). ‘Aansprakelijkheid van de bank als adviseur: Verity and Spindler v. Lloyds Bank (High Court, 5 sept. 1995)’, WPNR 6324, 585-586. J.M. van Dunné, P. Boeles, A.J. Heerma van Voss (1977). Acht civilisten in burger (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J.C.J. Dute e.a. (2000). De evaluatie van de WGBO (ZorgOnderzoek Nederland, Den Haag). L.J. van Eeghen (2004). ‘Aansprakelijkheid voor de jaarrkening en de “expectation gap”’ (2:139, 2:249, 2:362 en 2:384 lid 3 en 6:162 BW, RJ-richtlijnen, RAC, IAS)’, Ondernemingsrecht 2004-15: 572-577. Jannes Eggens (1923). ‘Iets over den samenhang van verbintenissen uit onrechtmatige daad met die uit andere oorzaak’, WPNR 2784-2785. Herdruk in: Eggens 1998, 76-89. Jannes Eggens (1947). ‘Over het wezen van het misbruik van recht’, WPNR 39893991. Herdruk in: Eggens 1998, 285-301. Jannes Eggens (1950). ‘De bronnen van verbintenis’, WPNR 4158-4160. Herdruk in: Eggens 1998, 362-382. Jannes Eggens (1998). Eggens-bundel. Een selectie uit het werk van Jannes Eggens, H.C.F. Schoordijk en J.M. Smits (red.) (Belvédère, Amsterdam). W.T. Eijsbouts (1993). ‘De twee gezichten van zorgvuldigheid’, RMThemis 154/10: 515-522. J. Ekelmans (1991). ‘Beroepsaansprakelijkheid van de advocaat’, in: Arisz e.a., 918. J. Ekelmans (1996). ‘Beroepsaansprakelijkheid van advocaten’, in: Bergman en De Leeuw, 1-13. B. Emmerig (1997). ‘Beroepsaansprakelijkheid van belastingadviseurs; enige recente jurisprudentie’, WFR 6253, 991-1002. A.C. van Empel (1981). Overmacht, Studiepockets privaatrecht nr. 24 (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). D.P. Engberts (1997). Met permissie, diss. Leiden (Kluwer, Deventer). Th.C.J.A. van Engelen (1994). Prestatiebescherming en ongeschreven intellectuele eigendomsrechten, diss. Leiden (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J.H.M. van Erp (1990). Contract als rechtsbetrekking. Een rechtsvergelijkende studie, diss. Tilburg (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). P.C. van Es (2002). ‘De notaris en de wanpresterende partij’, WPNR 6514: 853-854. Evaluatiecommissie Wet milieubeheer (2001). Zorgplichtbepalingen uit de Wet milieubeheer: meer dan een symbool. Advies van de Evaluatiecommissie Wet milieubeheer over de toepassing van de artikelen 1.1a en 10.3 van de Wet milieubeheer, mede bezien in relatie tot de toepassing van zorgplichten in andere milieuwetgeving, ECWM berichten 2001 nr. 1, bijlage 2. 420

LITERATUURLIJST RECHT

A.P.Th. Eyssell (1911). ‘Het wetsvoorstel omtrent de onregtmatige daad en de regtszekerheid’, Themis 568-617. R. Feenstra (1994). Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht. Inleidende hoofdstukken (E.J. Brill, Leiden 1994). Pieter Rutger Feith (1859). De leer der culpa in de verbindtenissen, diss. Amsterdam (Sybrandi, Amsterdam). P.R. Feith (1862). Bespreking van: ‘H.J. Kist, over de verbindtenissen, die uit onregtmatige daad ontstaan’, in: Nieuwe bijdragen voor regtsgeleerdheid en wetgeving, Twaalfde deel, 372-375. R. Feunekes (1999). ‘De assurantie tussenpersoon’, in: Kortmann e.a., 371-394. R. Feunekes en F.H.E. van der Moolen (2003). ‘Wanprestatie bij schending van de informatieplichten door een assurantietussenpersoon’, in: Klaassen e.a., 269-296. A.S. Fransen van de Putte (2002). Recensie van Van den Akker 2001, RMThemis: 168-170. K. Frielink (2002). ‘De zorgplicht en bijzondere zorgplicht van effecteninstellingen’, JOR plus: 38-45. K. Frielink en G.T.J. Hoff (1996). ‘De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer’, in: Tjittes en Blom, 39-55. Ch.P.A. Geppaart (1990). ‘Over de verantwoordelijkheid van een adviseur in belastingzaken’, WFR 1365-1376. S. Gerbrandy (1946). Industrieele eigendom en subjectief recht, diss. Amsterdam (VU) (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). I. Giesen (1999). Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). I. Giesen (2001). Bewijs en aansprakelijkheid: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bewijslast, de bewijsvoeringslast, het bewijsrisico en de bewijsrisicoomkering in het aansprakelijkheidsrecht, diss. Tilburg (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). I. Giesen (2004). Aansprakelijkheid na een nalaten, Studiekring Offerhaus, nieuwe reeks, nr. 8 (Kluwer, Deventer). A.J. Goedmakers (1998). Overmacht bij overeenkomst en onrechtmatige daad, diss. Rotterdam (Gouda Quint, Arnhem). D. Gorter en H. Nakad (2004). ‘Zorgplicht en vruchtgebruik van effecten; effecten van vruchtgebruik op de zorgplicht’, TvE 2004/11: 256-260. H. van Goudoever (1915). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, Derde deel, eerste stuk: De verbintenis, 2e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). H. van Goudoever (1938). ‘De ontwikkeling van de verbintenis uit onrechtmatige daad van 1838 tot heden’, in: P. Scholten en E.M. Meijers (red.), Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838-1938 (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle), 471-505. J.E. Goudsmit (1866 en 1880). Pandecten-systeem, 2 delen (Hazenberg en Sijthoff, Leiden). W.C.L. van der Grinten (1993). Lastgeving, Mon. NBW B81 (Kluwer, Deventer). E. Gritter (2003). Effectiviteit en aansprakelijkheid in het economisch ordeningsrecht, diss. Groningen (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). C.A. Groenendijk (1981). Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, diss. Nijmegen (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). C.M. Grundmann-van de Krol (2004). ‘Wetsvoorstel Wet financiële dienstverlening’, Ondernemingsrecht 2004-7: 271-274. 421

LITERATUURLIJST RECHT

C.J. de Haan (1938). ‘Eenige beschouwingen over het leerstuk der onrechtmatige daad’, RM 57: 275-311 en 345-380. Wil den Harder (2002). ‘Het zorgplichtbeginsel en de artikelen 6 en 185 Wegenverkeerswet 1994’, in: A.M.P. Gaakeer en M.A. Loth (red.), Eenheid en verscheidenheid in recht en rechtswetenschap (Kluwer, Deventer), 67-94. F.M.A. ’t Hart (2005). ‘De maat van eigen schuld’, Ondernemingsrecht 2005-4: 125-133. A.S. Hartkamp (1988). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-I: De verbintenis in het algemeen, 8e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). A.S. Hartkamp (2002). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-III: De verbintenis uit de wet, 11e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). A.S. Hartkamp (2004). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-I: De verbintenis in het algemeen, 12e dr. (Kluwer, Deventer). A.S. Hartkamp (2005). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-II: Algemene leer der overeenkomsten, 12e dr. (Kluwer, Deventer). T. Hartlief (1996). ‘De aansprakelijkheid voor zaken’, BW-Krant Jaarboek, 201-225 (Gouda Quint, Arnhem). T. Hartlief (1997a). ‘Van art. 7A:1638x naar art. 7:685 BW’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (eds.), Onderneming en 5 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 495-509 (Kluwer, Deventer). T. Hartlief (1997b). Ieder draagt zijn eigen schade, intreerede Leiden (Kluwer, Deventer). T. Hartlief (2002). ‘Zorgplichten in het onrechtmatige-daadsrecht. Uitdijing en begrenzing’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (eds.), Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 481-515 (Kluwer, Deventer). T. Hartlief (2003). ‘Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658. Een nieuwe wind in de Kazernestraat’, WPNR 6559: 933-934. T. Hartlief (2005). ‘Asbest en aansprakelijkheid: de reikwijdte van de rechtspraak omtrent werkgeversaansprakelijkheid’, AV&S 2005/2: 41-49. Herbert Hausmaninger (1976). ‘Diligentia quam in suis’, in: Diter Medicus en Hans Hermann Seiler (eds.), Festschrift für Max Kaser zum 70. Geburtstag (Beck, Munchen): 265-283. J.J. van Hees (2003). ‘Aansprakelijkheid van curatoren en bewindvoerders: aan de slag met Maclau’, in: Klaassen e.a., 239-249. T.A. Hekster (2003). ‘Vreemde voorwerpen op de weg: de aansprakelijkheid van de wegbeheerder ex artikel 6:174 BW’, VR 2003/1: 4-7. M.W. Hesselink (2004). Contractenrecht in perspectief (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). J. van Heukelom (1864). Bijdrage tot de leer van het periculum, bij verbindtenissen uit overeenkomst voortspruitende, diss. Leiden (De Breuk en Smits, Leiden). T.R. Hidma (1996). ‘A B C van notariële aansprakelijkheid’, WPNR 6329: 701-708. J. Hijma (2001). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 5-I: Bijzondere overeenkomsten (Koop en Ruil), 6e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer).

422

LITERATUURLIJST RECHT

Henri Hijmans (1896). ‘Aansprakelijkheid uit contract in het Romeinsche Recht. Eerste Afdeeling’, Themis 57: 226-311. Henri Hijmans (1897). ‘Aansprakelijkheid uit contract in het Romeinsche Recht, Themis 58: 235-322. Hans-Joachim Hoffmann (1968). Die Abstufung der Fahrlässigkeit in der Rechtsgeschichte (De Gruyter, Berlin). L.C. Hofmann en S.N. van Opstall (1976). Het Nederlands verbintenissenrecht. De algemene leer van de verbintenissen, 9e dr. (H.D. Tjeenk Willink, Groningen). J.C. Hoitink, G.E. van Maanen, B.P.M. van Ravels en B.J. Schueler (2002). Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad, preadvies VAR, VAR-reeks 128 (Boom juridische uitgevers, Den Haag 2002). A.M. Hol en M.A. Loth (2001). ‘Iudex mediator; naar een herwaardering van de juridische professie’, R&R 30: 9-57. Rikki Holtmaat, ‘Tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg’, Nemesis 1993/3: 7180. Rikki Holtmaat (1997a). ‘Juridisering van zorg? Nieuwe impulsen voor de juridischfeministische discussie over zorg. Enkele beschouwingen naar aanleiding van Selma Sevenhuijsen: Oordelen met Zorg’, Recht en kritiek 23/3: 207-222. Rikki Holtmaat (1997b). ‘Wie zorgt voor wie?’, Nemesis 1997/2: 57-62. R.J. Holtman (2002a) ‘Notaris en wanprestatie van partijen’, WPNR 6477: 172-174. R.J. Holtman (2002b) ‘Notaris en tegengestelde belangen’, WPNR 6501: 612-613. R.J. Holtman (2002c). ‘Naschrift’ bij Kleyn 2002b, WPNR 6505: 703-704. E.H. Hondius (1996). ‘De aansprakelijkheid jegens particuliere cliënten’, in: Tjittes en Blom 1996, 57-70. Tony Honoré (1999). Responsibility and fault (Hart Publishing, Oxford). J.F. Houwing (1904). ‘Overmacht of onmogelijkheid’, RM 23: 250-316. Herdruk in: Houwing 1921, 124-165. J.F. Houwing (1921). Rechtskundige opstellen (Erven Bohn, Haarlem). Ph.A.N. Houwing (1939a). Subjectief Recht, Rechtssubject, Rechtspersoon, diss. Leiden (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). Ph.A.N. Houwing (1939b). ‘Onrechtmatigheid en schuld in art. 1401 B.W.’, intreerede Rotterdam. Herdruk in: Houwing 1972, 1-19. Ph.A.N. Houwing (1953). ‘De inhoud van de verbintenis en de overmacht’, WPNR 4316-4324. Herdruk in: Houwing 1972, 334-391. Ph.A.N. Houwing (1962). ‘Het ontwerp van het zesde boek van het nieuwe Burgerlijk Wetboek’, WPNR 93: 4739 en 4740. Ph.A.N. Houwing (1972). Geschriften van Houwing (Kluwer, Deventer). Alex Huibers en Wibren van der Burg (1994). ‘De arts : heilige of koopman?’, in: Van der Burg en Ippel 1994, 105-119. Alex Huibers, Pieter Ippel en Babette de Kanter-Loven (1994). ‘Van claim naar recht’, in: Van der Burg en Ippel 1994, 175-185. W.G. Huijgen (1997). Rechtszekerheid of rechtsbescherming? Ofwel: taak en plaats van de notaris in het vermogensrecht, inaugurele rede Leiden (Kluwer, Deventer). E.H. Hulst (2002). ‘Een medisch protocol is geen veiligheidsnorm’, NTBR nr. 9: 438-448. C.H.M. Jansen (2001). Recensie van Van Dam 2000, NTBR 2001/6: 295-300. E.P. Jansen (1991). ‘Enkele aspecten van beroepsaansprakelijkheid van de accountant en belastingadviseur’, in: Arisz e.a., 79-92. 423

LITERATUURLIJST RECHT

P. Jong (1997). Handhaafbaar milieurecht, diss. Amsterdam (UvA) (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). C. de Jong (2003). Zorgplicht bij assurantiebemiddeling (Kluwer, Deventer). E.A. de Jong (2003a). ‘De tussenpersoon bij beleggingsovereenkomsten: ertussenuit vallen betekent niet ertussenuit knijpen’, Vennootschap & Onderneming nr. 6: 97-102. E.A. de Jong (2003b). ‘De derdenaansprakelijkheid van de accountant voor zijn goedkeurende verklaring’, Ondernemingsrecht 2003-16: 600-606. G.T. de Jong (1993). Niet-nakoming van verbintenissen, Mon. NBW B-33 (Kluwer, Deventer). G.T. de Jong (1994). ‘Artikel 6:75: een merkwaardige bepaling’, in: T. Hartlief, A.H.T. Heisterkamp, W.H.M. Reehuis (red.), CJHB (Brunner-bundel) (Kluwer, Deventer). Dimitri Kaandorp en Gustavo Reisenstadt (2000). ‘Aansprakelijkheid van dienstverleners’, AAe 49: 15-23. P.W. Kamphuisen (1940). ‘Overmacht en de vorderingen tot nakoming en schadevergoeding'’ WPNR 71, nrs. 3695 en 3696. P.W. Kamphuisen (1948). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, Derde deel, derde stuk: Bijzondere overeenkomsten (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). P.W. Kamphuisen (1952). ‘De rechtsgevolgen van overmacht’, WPNR 83, nrs. 4262 en 4263. P.W. Kamphuisen (1976). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel 5-II: Bijzondere overeenkomsten, 4e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). W.J. Karsten (1873). ‘De aansprakelijkheid van den voerman krachtens art. 19 W.v.K.’, dl. I, Themis 34: 386-436. W.J. Karsten (1874). ‘De aansprakelijkheid van den voerman krachtens art. 19 W.v.K.’, dl. II, Themis 35: 289-346. J.P. Kasdorp (1988). Grenzen aan het recht op gezondheidszorg, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (Utrecht). Max Kaser (1955 en 1959). Der Römische Privatrecht, 2 delen (Beck, München). Max Kaser (1971 en 1975). Der Römische Privatrecht, 2 delen, 2e dr. (Beck, München). Max Kaser (1980). ‘Perpetuari Obligationem’, SDHI 46: 87-146. W.R. Kastelein (1995). ‘Informatieplicht en toestemmingsvereiste’, Medisch Contact 336-339. W.R. Kastelein (1998). ‘Informed consent en medische aansprakelijkheid: jurisprudentie 1994-1998’, TvGr 134-145. W.R. Kastelein (2003). ‘Aansprakelijkheid voor fouten van ziekenhuispersoneel’, in: Klaassen e.a., 49-60. W.R. Kastelein en E.W.M. Meulemans (2001). ‘Ontwikkelingen in de tuchtrechtelijke en civielrechtelijke jurisprudentie’, TvGr nr. 1: 49-60. Horst Kaufmann (1958). Rezeption und usus modernus der actio legis Aquiliae (Böhlau, Köln). A.L.M. Keirse en F.J.M. Verstijlen (2004). ‘Curator qualitate qua, lever ieder het zijne’, NTBR 2004/8: 396-404. Duncan Kennedy (1976). ‘Form and substance in private law adjudication’, Harvard LR 1989/8: 1685-1778. 424

LITERATUURLIJST RECHT

Duncan Kennedy (1997). A critique of adjudication (fin de siècle) (Harvard University Press, Cambridge, Mass.). H.H. Kersten (2003). ‘Aansprakelijkheid van de notaris’, annotatie bij HR 20 december 2002, RvdW 2003, 5 (NJ 2003, 325), Ondernemingsrecht nr. 8: 305307. M. Kessler (2002) ‘Opzet bij zorgplichtdelicten uit milieuwetten’, M en R nr. 10: 256-259. C.J.M. Klaassen (1991). Risico-aansprakelijkheid, diss. Nijmegen (Kluwer, Deventer). C.J.M. Klaassen (1999). ‘Vertegenwoordiging en aansprakelijkheid; toerekening van kennis’, in: Kortmann e.a., 89-98. C.J.M. Klaassen (2000). Schadeveroorzakend handelen in functie, intreerede Nijmegen (Kluwer, Deventer). C.J.M. Klaassen (2003a). ‘Persoonlijke aansprakelijkheid van werknemers: verandering gewenst’, in: Klaassen e.a., 21-48. C.J.M. Klaassen (2003b). ‘Werkgeversaansprakelijkheid; omvang zorgplicht’, AV&S 6, 227-232. C.J.M. Klaassen e.a. (red.) (2003). Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (Kluwer, Deventer). W.M. Kleyn (2002a). ‘In hoeverre mag het tuchtrecht het civiele recht voor de voeten lopen?’, JBN nr. 41. W.M. Kleyn (2002b). ‘Mag de notaris zijn diensten verlenen als deze tussen een partij en een derde wanprestatie inhouden?’, WPNR 6505: 701-702. H.J. de Kluiver (1992). Onderhandelen en privaatrecht, diss. Amsterdam (VU) (Kluwer, Deventer). H.J. de Kluiver (2002). ‘Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling’, NTBR 2002/6: 238-246. G. Knigge (1992). ‘Doen en laten: enkele opmerkingen over daderschap’, Delikt en Delinkwent 22/2: 128-154. D.C. Koolmees (2005). ‘Civiele aansprakelijkheid van accountants’, WPNR 6624: 457-466. J. Kortmann (2005). Altruism in Private Law. Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio (Oxford University Press, Oxford). J.S. Kortmann (2006. ‘Aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders voor doen en laten’, Ondernemingsrecht 2006-10/11: 384-388. S.C.J.J. Kortmann (2004). ‘Het professioneel juridisch advies’, Preadvies NJV, 199248. S.C.J.J. Kortmann e.a. (1994). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 5-III: Bijzondere overeenkomsten. Opdracht e.a., 7e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber en J.A.M. Strens-Meulemeester, red. (1999). Vertegenwoordiging en tussenpersonen (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). M.J. Kroeze (2004). Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. Utrecht (Kluwer, Deventer). W. Kunkel (1925). ‘Diligentia’, ZSS 45: 266-351. D.J. van der Kwaak (1996). ‘Dubbele verkoop’, WPNR 6226 en 6227: 429-431, 449450. M.J. van Laarhoven (2000). Recensie Du Perron 1999, NTBR 2000/8 : 400-406.

425

LITERATUURLIJST RECHT

M.J. van Laarhoven (2005). ‘Over derdenwerking van overeenkomsten en samenhangende rechtsverhoudingen’, NTBR 2005/2: 48-59. M.J. van Laarhoven (2006). Samenhang in rechtsverhoudingen, diss. Tilburg (Wolff Legal Publishers, Amsterdam). N.K.F. Land (1907). Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, 4e dl., 2e dr. (Erven F. Bohn, Haarlem). G.E. Langemeijer (1941). ‘Aantasting en uitoefening van subjectieve rechten in hare beteekenis voor de onrechtmatige daad’, WPNR 3706-3707: 1-5, 9-14. G.E. Langemeijer (1983). De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht, Studiepockets privaatrecht nr. 14, 4e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). Ch.J. Langereis 1993). ‘De aansprakelijkheid van belastingadviseurs voor beroepsfouten’, Dossier Juridisch-Financieel Advies 1993/11: 38-41. F.H. Lawson (1950). Negligence in the civil law (Clarendon Press, Oxford). H.J.J. Leenen (1997). Recht op zorg voor de gezondheid, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (Utrecht). H.J. Leenen (2000). Handboek Gezondheidsrecht, dl. I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, 4e dr., mede bew. J.K.M. Gevers (Bohn Stafleu Van Loghum, Houten/Diemen). H.J. Leenen (2002). Handboek Gezondheidsrecht, dl. II, Gezondheidszorg en recht, 4e dr., bew. J.K.M. Gevers (Bohn Stafleu Van Loghum, Houten/Diemen). P.M. Leerink (2005). ‘De aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon’, Praktisch Procederen 2005/5: 153-160. F.R.H. van der Leeuw, J.W. van Rijswijk en A.E.E. Verspyck Mijnssen (2002). ‘Beleggen: (g)een loterij zonder nieten?’, TvE 2002/10: 201-208. A.W. van Leeuwen en O.L. Nunes (1994). ‘Een nieuwe aansprakelijkheid voor de wegbeheerder?’, VR 42/7/8: 189-191. J. Legemaate (1994). Goed recht. De betekenis en de gevolgen van het recht voor de praktijk van de hulpverlening, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (Utrecht). Marius G. Levenbach (1923). De spanning van de kontraktsband, diss. Amsterdam (H.J. Paris, Amsterdam). J.A. Levy (1913). ‘Schadevergoeding buiten schuld’, Themis 74: 393-463. S. D. Lindenbergh (2000). Arbeidsongevallen en beroepsziekten, studiepockets privaatrecht nr. 62 (Tjeenk Willink, Deventer). S.D. Lindenbergh (2006). ‘Arbeid, schade, zorgplicht en eigen schuld’, MvV 39-43. Titia Loenen (1992). ‘Recht en differentiatie: verschil als uitsluitingsmechanisme. Enkele beschouwingen naar aanleiding van Martha Minow, Making All the Difference’, Recht en Kritiek 18/3: 215-234. Titia Loenen (1996a). ‘Recht en het onvervulbare verlangen naar individuele gerechtigheid. Over verfijning van regelgeving, vage of open normen en concrete toetsing aan grondrechten’, RMThemis 157/4: 123-136. Titia Loenen (1996b). ‘Tussen Scylla en Charybdis’, Nemesis 1996/3, 63-67. M.L.P. Loenen (1998). Zorg als bron van vernieuwing, intreerede Utrecht (Gouda Quint, Deventer). J.C.C. van Loggerenberg (1947). Lex Aquilia en Nalate, diss. Leiden (IJdo, Leiden). T. Loonen en W. Schonewille (2002). Zorgplicht in vele gedaanten. De juridische regels voor vermogensbeheer en advies (NIBE-SVV). C.J. Loonstra (2003). ‘De zorgplicht ex artikel 7:658 BW’, SR 7/8, 228-231.

426

LITERATUURLIJST RECHT

P.A.J. Losecaat Vermeer en L.E.H. Rutten (1956). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Derde deel, eerste stuk: De verbintenis (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). P.A.J. Losecaat Vermeer en L.E.H. Rutten (1967). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Derde deel, eerste stuk: De verbintenis, 3e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). M.A. Loth (1988). Handeling en aansprakelijkheid in het recht, diss. Leiden (Gouda Quint, Arnhem). Lydia Lousberg en Mies Westerveld (1997). ‘Zorg in het sociaal recht’, Nemesis 1997/2: 63-70. R.D. Lubach (2005). Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. Groningen (Kluwer, Deventer). Ulrich von Lübtow (1971). Untersuchungen zur lex Auilia de damno iniuria dato (Duncker & Humblot, Berlin). E.A.A. Luijten (2000). ‘De onderzoeksplicht van de notaris, is er een einde aan?’, WPNR 6392: 153-156. M. van Luyn, C.E. du Perron (2004). Effecten van de zorgplicht (Kluwer, Deventer). G.E. van Maanen (1986). Onrechtmatige daad. Aspekten van de ontwikkeling en struktuur van een omstreden leerstuk, diss. Groningen (Kluwer, Deventer). G.E. van Maanen (1999). ‘Een arrest dat shockeert: HR 9 oktober 1998’, NTBR 1999/2: 47-49. G.E. van Maanen, red. (2003). De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed (Boom juridische uitgevers, Den Haag). Geoffrey MacCormack (1972a). ‘Custodia and Culpa’, ZSS 89: 149-219. Geoffrey MacCormack (1972b). ‘The Liability for the Mandatary’, Labeo 18: 156172. Geoffrey MacCormack (1972c). ‘Culpa’, SDHI 38: 123-188. Geoffrey MacCormack (1973). ‘Factum debitoris and culpa debitoris’, TvR 41: 5974. Geoffrey MacCormack (1974). ‘Aquilian Culpa’, in: Alan Watson, Daube Noster. Essays in Legal History for David Daube (Scottish Academic Press, Edinburgh): 201-224. Geoffrey MacCormack (1975). ‘Aquilian Studies’, SDHI 41: 1-78. A.J.M. Machielse en D. Schaffmeister (1992). ‘Onrecht en zorgplicht’, in: De schets nader bekeken, M.S. Groenhuijsen, G.E. Mulder, J. Remmelink (red.) (Gouda Quint, Arnhem), 33-52. J.M.M. Maeijer (1974). ‘Samenloop van auteursrecht en modellenrecht bij de bescherming van werken van toegepaste kunst’, in: Verzekeringen van vriendschap (Dorhout Mees-bundel) (Kluwer, Deventer), 265-271. J.M.M. Maeijer (2000). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 2-III: De naamloze en de besloten vennootschap, 2e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). J.M.M. Maeijer e.a. (red.) (1991). Aansprakelijkheid en draagplicht van bestuurders, commissarissen en accountants; verzekeringsaspecten (Kluwer, Deventer). N.F. van Manen en R.H. Stutterheim (1999). Honderd jaar billijkheid (Ars Aequi Libri, Nijmegen). B.S. Markesinis (1989). ‘Negligence, Nuisance and Affirmative Duties of Action’, LQR 105: 104-124.

427

LITERATUURLIJST RECHT

D.C. Meerburg (2004). ‘De juridisch adviseur en bescherming van derden-beleggers’, Preadvies NJV, 105-198. E.M. Meijers (1917). Annotatie bij HR 2 november 1917 (Whyte/Henkel), WPNR 2500. E.M. Meijers (1918). ‘Behoort verandering in de feitelijke omstandigheden, waaronder een overeenkomst, invloed te hebben op haar voortbestaan? Zoo ja, welke wettelijke regeling is te dien aanzien wenschelijk?’, Preadvies NJV 1918, 44e jaargang (Belinfante, Den Haag): 85-190. E.M. Meijers (1948). De algemene begrippen van het burgerlijk recht (Universitaire Pers Leiden, Leiden). E.M. Meijers (1955). Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, drie delen (Universitaire Pers Leiden, Leiden). I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1970). ‘Enkele aspecten van de aansprakelijkheid voor beroepsfouten naar Nederlands recht, in het bijzonder het aspect van de aan te wenden zorg’, Het Verzekeringsarchief XLVII: 128-153. I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1976). Beroepsfouten, Studiepockets privaatrecht nr. 11, 1e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1983). ‘Beroepsaansprakelijkheid van de advocaat; recente ontwikkelingen’, in: Jonge-Balie Congresbundel: het beroep onder de Loep, 1983 (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle): 81-95. I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995). Beroepsfouten, Studiepockets privaatrecht nr. 11, 3e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J. Milders (1943). ‘Aansprakelijkheid voor beroepsfouten’, NJB 329-334. M.R. Mok (2005). Door de bank genomen, intreerede Amsterdam (UvA) (Vossiuspers UvA, Amsterdam). W.L.P.A. Molengraaff (1887). ‘De ‘oneerlijke concurrentie’ voor het forum van den Nederlandschen rechter’, RM 6: 373-435. W.L.P.A. Molengraaff (1915). De gevolgen van den oorlog op handelsovereenkomsten, in het bijzonder op leveringscontracten (Oosthoek, Utrecht). Herdruk in: Molengraaff 1978, 251-272. W.L.P.A. Molengraaff (1928). Kort begrip van het nieuwe Nederlandsche zeerecht (Bohn, Haarlem). W.L.P.A. Molengraaff (1953-1966). Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse handelsrecht, 4 delen, 9e dr., herzien door J. Verhoeve en Chr. Zevenbergen (Bohn, Haarlem). W.L.P.A. Molengraaff (1978). Molengraaff bundel (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). Nancy J. Moore (1991). ‘Professional liability of lawyers to clients and non-clients under United States Common Law’, in: Arisz e.a., 140-145. W. Nieboer (1985). ‘Strafrechtelijke zorgplichten’, in: Liber Amicorum Th.W. van Veen, J.P. Balkema e.a. (red.) (Gouda Quint, Arnhem), 255-270. W. Nieboer (1991). Schets materieel strafrecht (Gouda Quint, Arnhem). B.M.W. Nieskens-Isphording (1999). ‘Het vermogensrecht, de Hoge Raad, en de emoties van Van Maanen’, NTBR 1999/5: 137. J.H. Nieuwenhuis (1984). ‘Recht en belang’, in: H. Philipse en A. Soeteman (red.), Flores debitorum (van Haersolte-bundel) (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle), 65-74. J.H. Nieuwenhuis (1992). ‘Personen en hun rollen’, RMThemis 145-147. N. Okma (1945). Misbruik van recht, diss. Amsterdam (VU) (Zomer & Keuning, Wageningen).

428

LITERATUURLIJST RECHT

N.C. van Oostrom-Streep (2006). ‘Moet de notaris nu wel of niet dienst weigeren bij dreigende wanprestatie van een der partijen? De meest recente stand van zaken’, WPNR nr. 6675. S.N. van Opstall (1952). ‘Onmogelijkheid, wettelijk verbod, overmacht’, WPNR 83, nrs. 4272-4275. C.W. Opzoomer (1879). Het Burgerlijk Wetboek, dl. 5 (J.H. Gebhard, Amsterdam). J.C. van Oven (1932). ‘Onrechtmatigheid en schuld’, WPNR 3278-3280. J.C. van Oven (1948). Leerboek van Romeinsch privaatrecht, 3e dr. (E.J. Brill, Leiden). C.E. du Perron (1999). Overeenkomst en derden, diss. Amsterdam (UvA) (Kluwer, Deventer). Edgar du Perron (2003). ‘Zorgplicht en eigen schuld in het effectenrecht’, in: M.W. Hesselink, C.E. du Perron, A.F. Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (Boom Juridische uitgevers, Den Haag), 185-198. D. Pessers (2000). ‘Wederkerigheid als structuurprincipe van rechtsbetrekkingen’, in: Barendrecht, Chao-Duivis en Vermeulen 2000, 103-112. C.J.J.M. Petit (1920). Overeenkomsten in strijd met de goede zeden, diss. Leiden (Eduard IJdo, Leiden). Andrea Pinna (2003). The obligations to inform and to advise, diss. Tilburg (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). J.E.M. Polak (1988). ‘Aansprakelijkheid voor gebreken aan de openbare weg’, Gst. 6849: 49-54. Ties Prakken (1999). Beginselen van een goede verdediging, rede (Gouda Quint, Deventer). L.H.A.J.M. Quant (1995). ‘Advocaat en ethiek’, Advocatenblad 75: 17-20. L.H.A.J.M. Quant (2003). ‘‘‘Wat de advocaat betaamt” en de bijbehorende aansprakelijkheid. Een overzicht’, in: Klaassen e.a., 225-237. Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (2001). Care en Cure (Zoetermeer). Geert Raaijmakers (2002). Garanties bij overnames. Over garanties bij professionele koop, meer in het bijzonder bij bedrijfsovernames, diss. Tilburg (Boom Juridische uitgevers, Den Haag). C. van Ravenhorst (1990). ‘Over spreek-, zwijg- en adviesplichten in de verhouding bank-cliënt’, TVVS 90/6: 137-143. W.H.M. Reehuis en E.E. Slob (1991). Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoering boeken 3, 5 en 6, Boek 7 (Kluwer, Deventer). H.B. de Regt, R.J. de Haan en J.C.J.M. de Haes (1997). ‘Uitvoering van de informed consent-vereiste: een kwestie van communicatie’, Medisch Contact 52/41, 12911294. P.P.M. van Reijsen (1999). Medisch-professionele autonomie en gezondheidsrecht, diss. Nijmegen (Vermande, Lelystad). J. Remmelink (1996). D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e dr. (Gouda Quint, Deventer). H.R. Ribbius (1911). ‘Eenige opmerkingen over het wetsontwerp tot regeling van de onrechtmatige daad’, RM 30: 550-570. M.J. de Ridder (2000). ‘Causaal verband bij informed consent’, TvGr nr. 6 : 353361. Arthur Ripstein (2000). ‘Three duties to rescue : moral, civil, and criminal’, Law and Philosophy 19: 751-779.

429

LITERATUURLIJST RECHT

René Robaye (1987). L’obligation de garde. Essai sur la responsabilité contractuelle en droit romain (FUSL, Brussel). J.R. Roelfsema (1893). De beteekenis der woorden ‘onrechtmatig’ en ‘schuld’ in art. 1401 B.W., diss. Groningen (Roelfsema, Groningen). Th.A. de Roos (1991). Verdediging van belangen: het belang van de verdediging: enkele principiële en praktische vragen over de rol van de verdediging in strafzaken, inaugurele rede Maastricht (Gouda Quint, Arnhem). R.E. de Rooy (2001). ‘Bijzondere zorgplicht voor banken bij uitvoering transacties op de financiële termijnmarkt door particuliere cliënten’, Bb 39-40. H.F. Roscam Abbing (1996). ‘Patiënt en informatie-communicatietechnologie’, Medisch Contact 51/20: 679-681. H.D.C. Roscam Abbing, J. Legemaate en G.R.J. de Groot (2002). Zorg, schaarste en recht, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (Utrecht). A.A. van Rossum (1990). Aansprakelijkheid voor tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, diss. Nijmegen (Kluwer, Deventer). Madeleine M. van Rossum (1994). ‘Maatschappelijke diligentia en de samenloop van contractuele en delictuele aansprakelijkheid’, RMThemis 307-319. M.M. van Rossum (2002a). ‘Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: Afbreken van onderhandelingen’, WPNR 6472: 78-87. M.M. van Rossum (2002b). ‘Rechtskarakter van een garantie’, in: Van Rossum (red.), 1-49. M.M. van Rossum (red.) (2002). Garanties in de rechtspraktijk (Kluwer, Deventer). G.R. Rutgers (1980). De verplichte procesvertegenwoordiging, diss. Amsterdam (VU) (VUGA, Den Haag). L.E.H. Rutten (1961). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, derde deel, tweede stuk, 2e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). L.E.H. Rutten (1973). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-I: De verbintenis in het algemeen, 4e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). L.E.H. Rutten (1975). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-III: De verbintenis uit de wet, 4e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). L.E.H. Rutten (1979). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-III: De verbintenis uit de wet, 5e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). L.E.H. Rutten (1981). Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4-I: De verbintenis in het algemeen, 6e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). M.N. Ruygvoorn (2006). Afbreken van onderhandelingen, Mon. Privaatrecht dl. 5 (Kluwer, Deventer). L. Salomonson en H. Drion (1957). Dient de wet algemene regelen te bevatten omtrent bedingen tot beperking of opheffing van aansprakelijkheid, en zo ja, welke? Handelingen NJV 1957-I (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). G.A.F.M. van Schaaijk (2001). Twee vermogensmodellen in het contractenrecht, diss. Tilburg (Boom, Den Haag). H.M.A. Schadee (1925). Overmacht (Brusse, Rotterdam). M. Schellekens (2001). Aansprakelijkheid van Internetaanbieders, diss. Tilburg (SDU Uitgevers, Den Haag). 430

LITERATUURLIJST RECHT

M.W. Scheltema (1998). Nakoming, Mon. NBW B-32a, 2e dr. (Kluwer, Deventer). D.A. Schilder en W.H.J.M. Nuijts (2004). ‘Advies in vertrouwen; vertrouwen in advies’, Preadvies NJV, 1-103. R.J.N. Schlössels (1998). Het specialiteitsbeginsel, diss. Maastricht (Sdu, Den Haag). G.J. Scholten (1983). De bronnen der verbintenis, Mon. NBW A-2, (Kluwer, Deventer). P.H. Scholten (1886). Overmacht, hare beteekenis en hare werking in het Romeinsche recht en in de hedendaagsche rechten, historisch, critisch beschouwd, diss. Groningen (Huber, Groningen). Paul Scholten (1899). Schadevergoeding buiten overeenkomst en onrechtmatige daad, diss. UvA (Scheltema, Amsterdam). Paul Scholten (1911). ‘Burgerlijk onrecht. Aansprakelijkheid van de overheid. Wenschelijke wetswijziging’, WPNR 2149-2158. Herdruk in: idem 1954, dl. IV, 70-104. Paul Scholten (1914). ‘De ‘schuld’ in de leer der onrechtmatige daad’, WPNR 2301, 2302, 2310, 2311, 2326-2328 (1914) en 2346-2352 (1915). Herdruk in: idem 1954, dl. IV, 107-172. Paul Scholten (1915). ‘Risico en schuld bij contractueele verhoudingen’, WPNR 2373-2374. Herdruk in: idem 1954, dl. IV, 252-258. Paul Scholten (1954). Verzamelde geschriften (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). Paul Scholten (1974). Algemeen deel, 3e dr., bew. G.J. Scholten (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). W.M. Schonewille en A.J.E. van den Bergen (2006). ‘De zorgplicht van banken en effecteninstellingen: beleggingsbescherming of paternalisme?’, Onderneming & Financiering 70: 24-29. H.C.F. Schoordijk (1979). Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (Kluwer, Deventer). H.C.F. Schoordijk (1987). ‘De verbintenis uit en de plicht tot altruïsme’, Med. KNAW, nieuwe reeks, dl. 50 nr. 8 (Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij, Amsterdam). E.J.H. Schrage (1998). ‘Overeenkomst of onrechtmatige daad? De aansprakelijkheid van de notaris tegenover ‘lieden met testamentaire bevoordelingsverwachtingen’’, WPNR 6333 en 6334: 681-686 en 697-701. G.H.A. Schut (1963). Rechtelijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. Amsterdam (VU) (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). G.H.A. Schut (1965). Presteren en garanderen. Over de prestatieplicht van de verkoper en het stilzwijgend garantiebeding, intreerrede Amsterdam (VU) (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). G.H.A. Schut (1987). Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 15, 3e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). G.H.A. Schut (1997). Onrechtmatige daad, Studiepockets privaatrecht nr. 21, 5e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). E. Schutte (1991). ‘Beroepsaansprakelijkheid van de notaris; recente ontwikkelingen’, in: Arisz e.a., 49-57. C.O. Segers (1920). ‘Enkele opmerkingen omtrent de beteekenis van ‘schuld’ in art. 1401 BW’, Themis 81: 103-125. L.D. van Setten (1998). De commissionair in effecten, diss. Utrecht (Kluwer, Deventer). 431

LITERATUURLIJST RECHT

Selma Sevenhuijsen (1993). ‘Zorg en emancipatie’, Nemesis 1993/2: 35-38. C.H. Sieburgh (1997). ‘Wat is rechtsinbreuk?’, NJB 72: 628-635. C.H. Sieburgh (2000). Toerekening van een onrechtmatige daad, diss. Groningen (Kluwer, Deventer). D. Simons (1902). ‘Ons burgerlijk delictsrecht’, Themis 63: 6-92. D. Simons (1911). ‘Onrechtmatige daad’, W. 9139. W.J. Slagter (1952). De rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. Leiden (Jongbloed, Den Haag). W.J. Slagter (1999). Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 2e dr., NIBE Bankjuridische reeks nr. 38 (NIBE, Amsterdam). G. van Slooten (1919). Recensie van Wery 1919, Themis 80: 514-521. B. Sluyters (1984). De aansprakelijkheid van arts en ziekenhuis, preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr. 34 (Kluwer, Deventer). B. Sluyters (1985). Geknipt verband, intreerede Leiden (Kluwer, Deventer). B. Sluyters (1991). ‘De aansprakelijkheid van de medicus’, in: Arisz e.a., 96-100. B. Sluyters en M.C.J.H. Biesaart (1995). De geneeskundige behandelingsovereenkomst (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). A.A.J. Smelt (2005). ‘De verwijderingsleer: een gevaarlijke materie?’, NTBR 2005/9: 429-434. P.H. Smits (1940). ‘Aantasting en uitoefening van subjectieve rechten in hare beteekenis voor de onrechtmatige daad’, WPNR 3688-3690. Jan M. Smits (1996). ‘Aansprakelijkheid voor aan derden verschafte informatie’, in: Tjittes en Blom, 91-105. Jan M. Smits (1997). Niet-nakoming (Ars Aequi Libri, Nijmegen). Jan M. Smits (1999). Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Studiepockets privaatrecht, nr. 56 (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). Jan M. Smits (2000). The Good Samaritan in European Private Law, intreerede Maastricht (Kluwer, Deventer). Jan M. Smits (2004). Niet-nakoming, 2e dr. (Ars Aequi Libri, Nijmegen). H.R. Sollie (1990). De nieuwe Algemene Bankvoorwaarden, NIBE reeks nr. 3 (NIBE, Amsterdam). J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen en R.D. Vriesendorp (2003). Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 3e dr. (Kluwer, Deventer). J. Spier en A.T. Bolt (1996). De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, Handelingen NJV 1996-I (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J. Spoor en D.W.F. Verkade (1993). Auteursrecht, 2e dr. (Kluwer, Deventer). Taru Spronken (2002). ‘Het meisje van Nulde’, Nieuwsbrief Strafrecht 13 mei 2002, afl. 6: 304-306. J.E. Spruit (2001). Cunabula iuris. Elementen van het Romeinse privaatrecht (Kluwer, Deventer). C.W. Star Busmann (1920a). Recensie van Wery 1919, W. 10545. C.W. Star Busmann (1920b) ‘Aansprakelijkheid van den medicus’, RM 39: 195-198. C.H.W.M. Sterk (1994). Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht, diss. Tilburg (Kluwer, Deventer). C.J.J.M. Stolker (1988). Aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, diss. Leiden (Kluwer, Deventer). C.J.J.M. Stolker (1995). ‘Aansprakelijkheid voor beroepsfouten – van droomcarrière naar nachtmerrie’, AAe 44/1: 13-25.

432

LITERATUURLIJST RECHT

C.A. Streefkerk (1997). Schuldeisersverzuim, Mon. NBW B32c, 2e dr. (Kluwer, Deventer). J.A.M. Strens-Meulemeester (1995). ‘Past de Wgbo in het systeem van het algemeen vermogensrecht?’, NTBR 4: 85-93. A.A.H. Struycken (1903). Het rechtsbegrip, diss. Leiden (IJdo, Leiden). J.P. Suijling (1934 en 1936). Inleiding tot het burgerlijk recht, tweede stuk, 1e en 2e gedeelte, 2e dr. (Bohn, Haarlem). M. Teekens (1954). De gerechtsdeurwaarder, diss. Leiden (Sijthoff). J.M.H.F. Teunissen en A.Q.C. Tak (1994). ‘Recht ist was der Umwelt nützt?’, NJB nr. 18: 605-616. P.A. Tichelaar (1885). Begrip en toepassing der culpa lata, diss. Amsterdam (Van Huffel, Utrecht). J. Tigchelaar (1993). ‘Zorgen over rechtvaardigheid’, in: B. Hessel (red.), De knikkers en het spel: facultaire gedachten over materiële rechtvaardigheid (Lemma, Utrecht), 287-308. Jet Tigchelaar (1997). ‘Oordelen met zorg’ beoordeeld’, Nemesis 1997/4: 128-134. Jet Tigchelaar (1999). Gescheiden zorgen. Zorg en autonomie in het politiek-juridisch debat over het alimentatierecht, diss. Utrecht (Boom juridische uitgevers, Den Haag). R.P.J.L. Tjittes (1995). ‘Samenloop van tuchtrecht, strafrecht en privaatrecht bij beroepsaansprakelijkheid’, AAe 44/2: 102-109. R.P.J.L. Tjittes (2001a). ‘Ongeschreven zorgplichten van de schuldeiser jegens de aspirant-borg bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht’, WPNR 6442: 347-356. R.P.J.L. Tjittes (2001b). ‘Het recht op nakoming’, RMThemis 162/6: 161-162. R.P.J.L. Tjittes (2005). ‘BverfG 19 oktober 1993, BverfGE 89, 214; NJW 1994, 36 (Bürgschaft)’, NTBR 2005/7: 301-308. R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom, red. (1996). Bank & Aansprakelijkheid (Kluwer, Deventer). T.F.E. Tjong Tjin Tai (2004a). ‘Toerekenbare niet-nakoming en de zorg van een goed schuldenaar’, WPNR 6574: 285-290. T.F.E. Tjong Tjin Tai (2004b). ‘Garantie, nakoming en schadevergoeding’, WPNR 6577: 363-368. T.F.E. Tjong Tjin Tai (2005). ‘Gevaarzetting en risicoverhoging’, WPNR 6620: 364374. T.F.E. Tjong Tjin Tai (2006a). ‘Grenzen aan het advies’, Bb 2006/26: 91-93. T.F.E. Tjong Tjin Tai (2006b). ‘Algemene voorwaarden en opdracht’, in: Algemene voorwaarden, 4e dr., red. B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, en M.L. Hendrikse, hoofdstuk 27 (Kluwer, Deventer). T.F.E. Tjong Tjin Tai (2006c). ‘Zorgplichten en effectenhandel’, Bb 2006/50: 188191. J.D.A. den Tonkelaar (1982). Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, Studiepockets privaatrecht nr. 25 (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). W.L. Valk (1995). ‘De eenheid van ons verbintenissenrecht’, NJB 1084-1091. T.J. Veen en P.C. Kop, red. (1987). Zestig juristen (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). M.S.A. Vegter (2005). Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, diss. Amsterdam (VU) (Sdu, Den Haag). J.J.M. van der Ven (1941). De zorgvuldigheidsnorm krachtens art. 1401 BW toegepast door den Hoogen Raad (Dekker & van de Vegt, Utrecht/Nijmegen). 433

LITERATUURLIJST RECHT

F.J.H.M. van der Ven (1956). Het vrije beroep (Stenfert Kroese, Leiden). F.J.H.M. van der Ven (1960). ‘Het vrije beroep’, TVVS 3 (1960/1961) nr. 1: 2-8. F.J.H.M. van der Ven (1968). ‘Het beroep van geneesheer: nog steeds een vrij beroep?’, in: F.F.X. Cerrutti e.a. (red.), De geneesheer en het recht (Ae.E. Kluwer, Deventer), 77-90. A.J. Verheij (1998). ‘Een pleidooi voor de vergoeding van geringe immateriële schade’, RMThemis 159: 339-350. J.M. Verschuuren (1990). ‘Wettelijke algemene zorgplichten in het milieurecht’, in: Recht doen door wetgeving (Hirsch Ballin-bundel), H.A.M. Backx e.a. (red.) (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle), 419-430. J. Verschuuren (1993). Het grondrecht op bescherming van het leefmilieu, diss. Tilburg (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J. Verschuuren (1994). ‘De zorg van de overheid en het recht van de burger’, M en R nr. 3: 79-85. L.H. Verstappen (2005a). Recensie van A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, RMThemis 2005-5: 271-274. L.H. Verstappen (2005b). ‘De notariële verklaring van verjaring; de notaris als rechter?’, WPNR 6641: 833-844. F.M.J. Verstijlen (1998). De faillissementscurator, diss. Tilburg (W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer). L.E. Visser (1914). ‘Behooren ten aanzien van de gehoudenheid tot nakoming eener verbintenis bijzondere regelen te gelden met betrekking tot werkstaking, en zoo ja, welke?’, Preadvies NJV 1914, 44e jaargang (Belinfante, Den Haag): 1-83. M.J.C. Visser (1998). ‘Uitholling van het schuldbeginsel bij zorgplichtbepalingen door schending van het lex certa-beginsel’, in: Verwijtbare uitholling van schuld ?, M.J. Borgers, I.M. Koopmans en F.G.H. Kristen (red.) (Ars Aequi Libri, Nijmegen), 65-80. M.J.C. Visser (2001). Zorgplichtbepalingen in het strafrecht, diss. Maastricht (Gouda Quint, Arnhem). Frieda van Vliet (1996). ‘Hoe zorg tot haar recht komt’, Nemesis 1996/3: 87-93. N. Vloemans (2004). ‘Het is niet alles goud wat er blinkt. Enige aantekeningen over de aansprakelijkheid van de accountant ten opzichte van derden’, Onderneming & Financiering, no. 64: 68-79. J.N.G. Vogel (2001). Incasso. De rechtsverhouding van de opdrachtgever met de incassent en diens beroepsaansprakelijkheid, diss. Utrecht (Ridderkerk). H.F.A. Völlmar (1952). Nederlands Burgerlijk recht, 3 delen, 2e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J.B.M. Vranken (1973). ‘Beroepsaansprakelijkheid’, Advocatenblad 53/10: 564573. J.B.M. Vranken (1989). Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). J.B.M. Vranken (1991). ‘Naar een meer geïntegreerd aansprakelijkheidsrecht bij wanprestatie en onrechtmatige daad’ in: Onderneming en nieuw burgerlijk recht, red. W.C.L. van der Grinten e.a. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle), 323-330. J.B.M. Vranken (1997). ‘De derde in het overeenkomstenrecht’, WPNR 6288 en 6289: 715-720 en 735-739.

434

LITERATUURLIJST RECHT

J.B.M. Vranken (2000). ‘Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van gebondenheid in het verbintenissenrecht’, in: Beginselen van Contractenrecht (Nieskens-bundel), red. J.M. Barendrecht, M.A.B. Chao-Duivis, U.A.W. Vermeulen (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle), 145-155. J.B.M. Vranken (2000b). Recensie Du Perron 1999, WPNR 6425. J.B.M. Vranken (2002). ‘Overeenkomst en derden na tien jaar nieuw BW: een kritische evaluatie’, WPNR 6472, 39-47. F.J. de Vries (1995). ‘Vrijtekening van beroepsaansprakelijkheid’, AAe 44/3: 186192. G.J.P. de Vries (1997). Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, Studiepocket privaatrecht nr. 32, 2e dr. (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). G. Vrieze (2005). ‘Zijn rechters zonder gedragscode nog wel te vertrouwen?’, Trema 139-150, 194-208. E.C.M. Wagemakers en Taminiau, H.W.P.B. (2001). ‘Aparte werelden’, Medisch Contact 56/25, 22 juni: 973-976. P. van der Wal (2005). Vertegenwoordiging en bijstand in belastingzaken, diss. Rotterdam (Kluwer, Deventer). P. van der Wal (2006). ‘De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de belastingadviseur jegens zijn cliënt’, Onderneming & Financiering 71: 36-48. Carla van Wamelen (1996). ‘De eerbiediging van een zorgrelatie’, Nemesis 1996/3: 76-82. J.H. Wansink (2005). ‘Zorgplichten voor de (rechtstreekse) verzekeraar en de bemiddelaar in de Wet financiële dienstverlening’, AV&S 2005-4: 117-131. Alan Watson (1961). Contract of Mandate in Roman Law (Clarendon Press, Oxford). T.H.M. van Wechem (1994). ‘Exoneraties en verzekeringen bij in- en verkoop van diensten’, in: Van Dam en Wessels, 37-64. Ernest J. Weinrib (1980). ‘The Case for a Duty to Rescue’, The Yale Law Journal 90/2: 247-293. E.J. Weller (2003). ‘Paternalisme in het effectenrecht’, Tijdschrift voor Compliance 2003-4: 69-75. J.L.L. Wery (1919). Overmacht bij overeenkomsten, diss. Amsterdam (UvA) (Kruyt, Amsterdam). J.L.L. Wery (1964). ‘Het niet toerekenbaar niet-nakomen van een verbintenis volgens het Ontwerp B.W.’, RMThemis 125: 4-38. B. Wessels (1988). Natuurlijke verbintenissen, diss. Amsterdam (VU) (W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle). B. Wessels (1990). ‘Bewaarneming in het Nieuw BW’, WPNR 5982, 748-756. B. Wessels (1994). ‘Algemene bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht’, in: Van Dam en Wessels, 1-35. B. Wessels (2001). Polak-Wessels, Insolventierecht dl. IV, Bestuur en beheer na faillietverklaring (Kluwer, Deventer). J. Wiarda (1952). ‘Belang en belangenafweging in het privaatrecht’, RMThemis 113: 421-467. F.C.B. van Wijmen (1985). ‘Hoe bijzonder is de rechtspositie van de patiënt?’, NJB nr. 17: 541-549. F.C.B. van Wijmen (1996). Goed patiëntschap als spiegelbeeld van verantwoorde zorg, intreerede Maastricht (Kluwer, Deventer). 435

LITERATUURLIJST RECHT

F.C.B. van Wijmen (2000). Richtlijnen voor verantwoorde zorg, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (Utrecht). P.C.E. van Wijmen (1981). Recht, belang en rechtsbescherming (VUGA, Den Haag). R.L.M. Wijshoff-Vogelzang (1984). Arts-Patiënt. Enige juridische aspecten van hun relatie, diss. Nijmegen (Kluwer, Deventer). Ria de Wit en Eva Cremers (1997). ‘Zorgtijd en werktijd’, Nemesis 1997/2: 43-49. A. Wolfsbergen (1940). ‘Aansprakelijkheid voor beroepsfouten’, WPNR 71, nrs. 3654 en 3655. A. Wolfsbergen (1946). Onrechtmatige daad (Universitaire Pers Leiden, Leiden). Ria Wolleswinkel (1997). Gevangen in moederschap. Gedetineerde vrouwen en het recht op family life, diss. Maastricht (Gouda Quint, Deventer). C.P. Zaaijer (1914). ‘Behooren ten aanzien van de gehoudenheid tot nakoming eener verbintenis bijzondere regelen te gelden met betrekking tot werkstaking, en zoo ja, welke?’, Preadvies NJV 1914, 44e jaargang (Belinfante, Den Haag): 85-132. P.M. van der Zanden (1993). ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de jaarrekening’, Dossier Juridisch-Financieel Advies 1993/11: 43-52. C.J. van Zeben en J.W. du Pon, met medewerking van M.M. Olthof, red. (1981). Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek: Boek 6 (Kluwer, Deventer). C.M.C. van Zeeland, Y.P. Kamminga, J.M. Barendrecht (2003). ‘Waar het mensen om gaat en wat het burgerlijk recht daarmee kan’, NJB 78: 818-827. Reinhard Zimmermann (1990). The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Reprint 1996 (Clarendon, Oxford). K. Zweigert en H. Kötz (1998). An Introduction to Comparative Law, 3e ed., vert. Tony Weir (Clarendon Press, Oxford).

436

Rechtspraakregister Verwezen wordt naar paragraafnummers.

EHRM EHRM 7 juli 1989, zaak 14038/88, NJ 1990, 158 (Soering/ Verenigd Koninkrijk) EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 (Goodwin/Verenigd Koninkrijk) EHRM 2 mei 1997, zaak nr. 146/1996/767/96, NJ 1998, 582 (St. Kitts) EHRM 28 oktober 2003, nr. 39657/98, NJ 2004, 555 (Steur/Nederland)

8.4.4 6.2.10 8.4.4 6.4.5

Benelux Gerechtshof BenGH 9 juli 1984, NJ 1985, 101 m.nt. LWH (Tanderil)

6.4.5

Hoge Raad (Civiele kamer) HR 14 mei 1875, W. 3853 (Jansen/Van Bergen) HR 3 december 1875, W. 3925 (Oort/Muller). HR 19 mei 1882, W. 4826 HR 23 juni 1882, W. 4791 HR 8 januari 1885, W. 5140 HR 6 april 1883, W. 4901 HR 18 december 1885, W. 5254 HR 23 juni 1891, W. 7302 (Van der Kraan/Van der Spiegel)

3.3.2 4.7 3.4 3.4 3.4 3.4 3.4 3.3.2

HR 26 april 1907, W. 8533 (Van Tienhoven van den Bogaard/ARM) HR 10 juni 1910, W. 9038 (Zutphense juffrouw) HR 2 november 1917, NJ 1917, p. 1136, WPNR 2500 m.nt. EMM (Whyte/Henkel) HR 31 januari 1919, W. 10365 m.nt. Molengraaff (Lindenbaum/Cohen) HR 20 juni 1919, NJ 1919, p. 811 (HTM/Kuys) HR 4 juni 1920, NJ 1920, p. 720 HR 18 juni 1920, NJ 1920, p. 799 HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 1027 (Aldegonde/Meijer) HR 11 juni 1926, NJ 1926, p. 1049 m.nt. PS (Canter Cremers/Otten) HR 2 mei 1930, NJ 1930, p. 929 (Heijmans/Wallich & Matthes) HR 6 april 1933, NJ 1933, 881 m.nt. EMM (Acetyleen-cylinder) HR 26 mei 1933, NJ 1933, p. 870 m.nt. EMM (Bink/Wiggermans) HR 16 februari 1934, NJ 1934, p. 313 m.nt. EMM (Gemeente Amsterdam/Egeman) HR 29 maart 1935, NJ 1935, p. 1565 m.nt. EMM, W. 12956 m.nt. SB (KNSM/VRVV)

4.4, 4.8 3.4 3.3.2 3.4, 6.4.5 4.7 6.4.5 6.4.5 3.3.2 6.2.7 5.8.3 5.1 5.6, 6.2.7 5.8.3 4.8

437

RECHTSPRAAKREGISTER

HR 14 februari 1936, NJ 1936, 555 m.nt. EMM (Hille/ Bakovenbouw) HR 13 maart 1936, NJ 1936, 415 m.nt. PS (Watertoren) HR 30 april 1936, NJ 1936, 957 (Bos/Rotterdamsch Nieuwsblad) HR 2 december 1937, NJ 1938, 353 m.nt. PS (Peters-Teunissen/ Driessen) HR 2 februari 1939, NJ 1939, 933 HR 9 januari 1941, NJ 1941, 935 (Bos/Costers) HR 9 januari 1942, NJ 1942, 295 (Ferwerderadeel) HR 18 februari 1944, NJ 1994, 226 (Den Haag/Jochems) HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) HR 6 januari 1950, NJ 1950, 308 (Van Rhijn/Oskam) HR 14 april 1950, NJ 1951, 17 m.nt. Ph.A.N.H. (Röntgenbehandeling) HR 4 mei 1951, NJ 1952, 129 m.nt. Ph.A.N.H., AAe 1951/ 1952 (I), 49 m.nt. J.D. (Boomkwekerij) HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H., AAe 1951/1952 (I), 29 m.nt. J.D. (Burgman/Aviolanda) HR 19 december 1952, NJ 1953, 642 m.nt. Ph.A.N.H. (Voorste stroom VII) HR 26 juli 1953, NJ 1954, 90 m.nt. HB (Hyster Karry Krane I) HR 21 december 1956, NJ 1957, 126 m.nt. LEHR (Meegdes/Meegdes) HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR (Erba/Amsterdamse Bank) HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris/ Riezenkamp) HR 16 januari 1959, NJ 1959, 355 (Swierenga/Eistert) HR 15 januari 1960, NJ 1960, 84 m.nt. LEHR (Panhonlibco) HR 25 juni 1965, NJ 1966, 115 m.nt. HB (Televizier/Omroepen) HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJS (Kelderluik) HR 5 januari 1968, NJ 1968, 102 m.nt. GJS (Fokker/Zentveld) HR 23 februari 1968, NJ 1968, 103 m.nt. GJS (Van der Spek/ Verzekeringsbank) HR 10 april 1970, NJ 1970, 292 (Van Adrichem/Rotterdam) HR 26 februari 1971, NJ 1971, 270 m.nt. GJS (Rotterdam/Ivens) HR 12 maart 1971, NJ 1971, 228 HR 2 februari 1973, NJ 1973, 315 m.nt. HB (Jumbo-kruik) HR 22 november 1974, NJ 1975,149 m.nt. GJS (Springtouwtje) HR 7 mei 1976, NJ 1977, 63 m.nt. GJS (Haasnoot/Noordwijk) HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278 m.nt. GJS (Gerritsen/Zwaan) HR 14 april 1978, NJ 1979, 245 HR 9 juni 1978, NJ 1978, 608 m.nt. GJS (Shell/Jansegers) HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117 m.nt. GJS (Radio Modern/Edah)

438

5.8.3 5.6 5.8.3 5.6 5.1, 5.8.3 4.7 5.7 5.9 5.9, 6.4.3 3.5.2, 5.1 4.9 3.3.2 3.3.2 5.9 5.6 3.3.2 Inl., 5.6, 5.7 5.9 4.5.3 3.3.2, 4.8 5.8.3 Inl., 4.5.2, 5.6 6.4.4 4.7 3.5.1, 5.7 3.5.2 3.3.1 4.10 5.8.1 4.7 6.4.2 4.10 3.5.1 6.4.3

RECHTSPRAAKREGISTER

HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 (Baarns beslag) 4.5.1 HR 25 september 1981, NJ 1982, 255 m.nt. CJHB (Caderius van Veen) 5.4 HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma (Osby/LVM) 5.9 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 m.nt. CJHB (Bargerbeek) 5.7 HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 m.nt. CJHB (Smael/Moszkowicz) 4.4, 6.2.6 HR 29 april 1983, NJ 1984, 9 3.5.1 HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478 m.nt. CJHB (Trechsel/Laméris) 5.5 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB (Plas/Valburg) 5.9 HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 4.10 HR 9 december 1983, NJ 1984, 342 m.nt. WMK (Van Popering/Willemse) 6.2.4 HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536 m.nt. G (Verstekeling) 5.4 HR 22 juni 1984, NJ 1984, 766 m.nt. PAS (Rudge/VVE) 4.3 HR 12 april 1985, NJ 1986, 809 m.nt. CJHB 6.2.3, 6.2.6 HR 24 juni 1985, NJ 1986, 259 m.nt. WMK (Amfas/Van Velzen) 6.2.4 HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 226 m.nt. G (van Rooij/Oisterwijk) 5.7 HR 7 februari 1986, NJ 1986, 378 (Van Liere/mr. Spruijt) Inl. HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 m.nt. G (Citronas) 5.9 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 m.nt. vNH (Holland Nautic/Decca) 5.6 HR 12 september 1986, NJ 1987, 267 m.nt. PAS (Westhoff/Spronsen) 6.3.3 HR 3 april 1987, NJ 1987, 703 m.nt. G (Van Gastel q.q./ Van den Heuvel) 5.9 HR 5 juni 1987, NJ 1987, 834 6.2.10 HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (Haagse gasfabriek) Inl. HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 m.nt. G (Haanstra/Rabobank) 6.3.3 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH (Timmer/ Deutman) Inl. 4.7 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 m.nt. G (Albeda Jelgersma II) 5.9 HR 29 april 1988, NJ 1989, 318 m.nt. EAAL 10.2.3 HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 m.nt. G (Veenbroei) 3.5.1, 5.7 HR 2 december 1988, NJ 1989, 752 m.nt. Ma (GMD/Van Bekkum) 5.8.3 HR 6 januari 1989, NJ 1989, 281 (De Vor/AMRO) 6.4.2 HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 m.nt. EAAL (Groninger huwelijksvoorwaarden) 6.3.3 HR 19 mei 1989, NJ 1990, 54 m.nt. EAAL (Keizersgracht 194) 6.4.2 HR 23 juni 1989, VR 1991, 154 (Surfplank) Inl. HR 8 december 1989, NJ 1990, 217 (Scheerders/Van der Hoek) 6.4.5 HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428 (Knobo/Schellenbach) HR 11 mei 1990, NJ 1991, 151 m.nt. MMM (ELR/Delta Lloyd) HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 m.nt. CJHB (Van Lanschot/mevr. Bink) HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 m.nt. PAS (Stormer/Vedox) HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 m.nt. WMK (Cezet) HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) HR 7 december 1990, NJ 1991, 474 m.nt. WMK (SHV/Nauta)

4.5.2, 6.2.4 6.2.4 5.9 6.2.5, 6.3.2 4.10 Inl., 4.5.4, 6.2.4, 6.3.1 6.2.3, 6.2.9 Inl. 439

RECHTSPRAAKREGISTER

HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL (Kaai 28) HR 26 april 1991, NJ 1991, 455 (Benjaddi/Neve) HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 m.nt. JBMV

Inl., 6.2.4 6.2.3 5.6 4.5.2, 6.2.6, 6.3.3, 6.4.6 HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Kort/Blok) 4.3, 6.2.2, 6.2.6, 6.3.2 HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen) 6.2.2, 6.3.2 HR 29 november 1991, NJ 1992, 808 m.nt. CJHB 6.2.6 HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 m.nt. CJHB (Bussluis) Inl., 5.7 HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 m.nt. EAAL (Meijer/ Inl., 4.6, Thesing Vastgoed) 6.3.1, 6.3.3 HR 18 december 1992, NJ 1993, 571 m.nt. HJS (Verbeeck/De Lint) 4.5.3 HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 m.nt. EAAL (Dicky Trading) 4.5.4, 6.3.3 HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 11.2.2 HR 14 mei 1993, NJ 1993, 457 (Smorenburg/Van der Gronde) 6.2.3, 6.2.6, 6.3.2 HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 m.nt. HER (Beck/ Van Wijngaarden) 6.3.3 HR 10 december 1993, NJ 1994, 667 m.nt. PvS (Van Ittersum/Rabo) 6.4.2 HR 31 december 1993, NJ 1994, 275 (Kaai 28 II) Inl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn) Inl., 4.7 HR 27 mei 1994, NJ 1994, 590 (Verzilte boomgaard) 5.9 HR 3 juni 1994, NJ 1997, 287 m.nt. CJHB (Direktbank/Breda) 6.3.2 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 m.nt. CJHB (Staat/Shell) 5.4 HR 30 september 1994, NJ 1996, 197 m.nt. CJHB (Staat/Solvay Duphar) 5.4 HR 30 september 1994, NJ 1996, 198 m.nt. CJHB (Staat/Fasson) 5.4 HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 642 m.nt Ch. Gielen (Ciba-Geigy/ Hali) 6.4.5 HR 2 december 1994, NJ 1995, 272 (Hack/Jansen) 6.2.7 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Poot/ABP) 6.4.3 HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB (Zwiepende tak) 5.6 HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 m.nt. WMK (Curatoren THB) 6.4.5 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 (De Heel/Korver) HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 m.nt. WMK (Ontvanger/ Gerritse q.q.) HR 21 april 1995, NJ 1996, 462 m.nt. DWFV (Boehringer Mannheim/Kirin Amgen) HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692 m.nt. PvS (Finad/Worst) HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 m.nt. WMK (Curatoren THB III) HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 m.nt. CJHB (ABN AMRO/ Hendriks) HR 8 december 1995, NJ 1996, 274 HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM (Kroymans/ Sun Alliance) HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK (Dicky Trading II) 440

Inl. 6.2.7 6.4.5, 11.2.2 6.4.2, 6.4.4 5.1 6.2.5, 6.3.1 5.9 Inl. 6.2.4

RECHTSPRAAKREGISTER

HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395 (Meijburg/Hazewinkel c.s.)

4.5.1, 4.5.2, 4.5.4 HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 m.nt. WMK (Kromjongh/Van Dijk) 6.2.4, 6.3.1, 6.4.3 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK (Maclou) 6.2.7 HR 6 september 1996, NJ 1998, 415 m.nt. CJHB (Annema/Staat) 5.7 HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 (Beurskens) 4.5.2, 6.2.4 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/ Hoondert) 4.10 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 m.nt. WMK (Van Stiphout) 6.4.2 HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (Leutscher/Paardekooper Inl., 6.4.2, & Hoffman) 6.4.4 HR 15 november 1996, NJ 1997, 152 (Leutscher/Banco de Jerez) 6.2.5 HR 22 november 1996, NJ 1997, 718 (KHTC/NCB) 6.2.3, 6.2.10 HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 m.nt. WMK Inl., 4.7, 6.2.4 HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260 (Dinkgreve/ING Bank) 6.3.3 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. Van Zeben (Rabo/Everaars) Inl. 6.2.5, 6.3.3 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69 (Spruijt/Tigchelaar Autoverhuur) 4.7 HR 28 november 1997, NJ 1998, 168 (Smits/Royal Nederland) 4.5.3 HR 12 december 1997, NJ 1998, 347 m.nt. JBMV 6.4.5 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 m.nt. WMK (Mees Pierson/ Ten Bos) 6.2.5, 6.4.5 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 m.nt. MMM (Van Dam/Rabobank) 4.5.2, 4.5.4, 6.2.10 HR 27 februari 1998, NJ 1998, 494 (ASC/Barcadera) 6.4.5 HR 10 april 1998, NJ 1998, 572 m.nt. F.C.B. van Wijmen 6.2.9 HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 m.nt. JBMV (Mooijman/Netjes) 6.4.3 HR 29 mei 1998, NJ 1999, 287 m.nt. WMK (Caravanpark) 6.3.1 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/ Rabo) 6.3.3 HR 4 september 1998, NJ 1998, 828 (Waarbroek/H.) 4.5.4, 4.7, 6.2.1 HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba) Inl., 4.3, 4.5.2, 4.5.4 HR 18 september 1998, NJ 1999, 45 (Van Doorn/NBM) 6.3.3 HR 25 september 1998, NJ 1999, 379 m.nt. S.F.M. Wortmann 5.2 HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 852 (Aquaphalt/Staat) 4.2, 4.5.3 HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Zwembadtherapie) 5.2 HR 11 december 1998, NJ 1999, 650 6.2.10 HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 m.nt. DA (Van Olst/Ontvanger) 10.2.2 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 m.nt. ARB (Waterschap WestFriesland/Kaagman) 5.7 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 244 (Dinkgreve/LTB) 4.5.4 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 715 6.3.3 HR 29 januari 1999, NJ 1999, 651 m.nt. P. Clausing (Scheck/Sluyter) 4.5.2, 6.2.10 HR 3 december 1999, NJ 2000, 289 m.nt. JBMV (mr. H./NHL) 6.4.5, 6.4.6

441

RECHTSPRAAKREGISTER

HR 24 december 1999, NJ 2000, 172 (Van den Hemel/Royal Nederland) HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275 (De Preter/Van Uitert) HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460 4.7, 6.2.6 HR 8 september 2000, NJ 2000, 614 (A./Timmers) 6.2.2, 6.3.3 HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB HR 29 september 2000, NJ 2001, 95 m.nt. TK (Reesink/WTG) HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 (Scheemda/Olsder) HR 2 februari 2001, NJ 2002, 379 m.nt. HJS (Vonk) HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 m.nt. F.C.B. van Wijmen en JBMV (MCL/In ’t Hout) HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. JH (Oerlemans/Driessen) HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 m.nt. Ma (Chipshol) HR 15 juni 2001, JOL 2001, 379 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 613 m.nt. DA (Staat/WORM) HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 m.nt. JBMV HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (SGZ Oostelijk Zuid-Limburg Ingenhout) HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 m.nt. JBMV (Plasmans/ Niazmandian) HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland/Stoeterij De Kraal). HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 (Gaflic/Bergen) HR 1 februari 2002, NJ 2003, 655 HR 8 maart 2002, NJ 2002, 200 (Hulter/Staat) HR 29 maart 2002, NJ 2002, 270 HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465 (Rook/Staat) HR 14 juni 2002, NJ 2003, 428 (Interpolis/Obragas) HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 m.nt. F.C.B. van Wijmen HR 20 september 2002, JOL 2002, 476 HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557 (Excellent/Suares) HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (Laudy/Fair Play) HR 25 oktober 2002, NJ 2004, 556 m.nt. JH (Paardrijles) HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (Lekkende container) HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 (Gemeente Achtkarspelen) HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 m.nt. JBMV (Legionella) HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 (Goedèl/Arts)

5.7 11.2.2 4.4, 4.5.2, Inl., 4.5.2, 5.8.3 5.8.3 5.7 6.2.3, 6.4.1 4.4, 8.6.2 4.7 6.4.4 Inl. 5.8.3 Inl. Inl., 4.7, 6.3.3

4.7, 6.3.3 6.4.5 5.7 11.2.2 5.8.3 4.5.2, 6.2.6 5.7 5.7 Inl., 4.4 Inl. 4.10 4.10 6.2.3 Inl., 4.7 Ìnl., 4.7 5.4, 5.6 6.2.8, 6.3.1, 6.4.4 HR 20 december 2002, NJ 2003, 325 (Zürich LG) 6.2.4, 6.3.1, 6.4.2, 6.4.3 HR 20 december 2002, JOL 2002, 706 Inl. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 m.nt. WMK (Portielje/notaris Y.) Inl. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant) 4.5.2, 4.5.4, 6.2.10 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 196 (Van Bentum Recycling Centrale/Bos q.q.) 6.2.7

442

RECHTSPRAAKREGISTER

HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Expan beheer) HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 (ACE/Fino) HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (Dusarduyn/Du Puy) HR 23 mei 2003, JOL 2003, 294 HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK (Beatrixziekenhuis/ ProCall) HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 HR 27 juni 2003, JOL 2003, 354 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron (Van Zuylen/ Rabobank) HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 (Peters/Hofkens) HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 m.nt. JH (Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis) HR 21 november 2003, NJ 2004, 82 HR 19 december 2003, NJ 2004, 239 m.nt. PvS (Curatoren Mobell/Interplan) HR 19 december 2003, JOL 2003, 684 HR 30 januari 2004, NJ 2004, 270 (Poppelaars/Waterschap Mark en Weerijs) HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels) HR 25 juni 2004, JOL 2004, 375 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 HR 3 september 2004, NJ 2004, 586 (Van Laar/Bouwconsulting) HR 24 september 2004, JOL 2004, 479, RvdW 2004, 108 (Vleesmeesters/Alog) HR 24 september 2004, NJ 2004, 672 HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 52 HR 5 november 2004, NJ 2005, 215 (De Lozerhof/Van Duyvenbode) HR 19 november 2004, JOL 2004, 609 HR 21 januari 2005, NJ 2005, 249 en 250 (HFTP/ Schimmelpenninck q.q.) HR 1 april 2005, NJ 2006, 377 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO) HR 30 september 2005, NJ 2005, 513 (Bruijn/Rogge) HR 11 november 2005, JOL 2005, 639 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. Mok (Fortis/Stichting Volendam) HR 13 januari 2006, NJ 2006, 59 HR 7 april 2006, NJ 2006, 245 HR 7 april 2006, JOL 2006, 219 HR 14 april 2006, NJ 2006, 259 HR 23 juni 2006, JOL 2006, 403, RvdW 2006, 657 HR 30 juni 2006, JOL 2006, 436, RvdW 2006, 683 HR 14 juli 2006, JOL 2006, 460, RvdW 2006, 745 HR 8 september 2006, NJ 2006, 494

4.4, 4.5.2, 6.2.6 4.5.2, 4.6, 4.7 4.10 Inl. 6.2.2 5.9 6.4.5 Inl., 6.3.3 4.10 4.3, 4.5.1, 4.5.2 4.4 6.2.7 6.3.3 5.7 3.5.1, 4.6, 4.7 4.3, 4.5.2 4.5.3, 4.7 4.10 4.1, 4.5.3 6.4.3 9.4 4.3 4.10 6.3.3 5.8.3 8.6.2 5.9 6.4.5 4.10 6.3.3, 6.4.5 Inl. 4.5.4 4.7 4.3 6.3.3 4.7, 6.3.3 6.3.3 4.3 443

RECHTSPRAAKREGISTER

HR 29 september 2006, JOL 2006, 572 HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 595, RvdW 2006, 942 (Deloitte & Touche/Vie d’Or) HR 20 oktober 2006, JOL 2006, 629

6.2.8, 6.4.4 4.7, 6.3.3

Hoge Raad (Strafkamer) HR 16 oktober 1923, NJ 1923, p. 1329 (Opticien) HR 18 januari 1926, NJ 1926, p. 242 m.nt. PS HR 20 februari 1933, NJ 1933, p. 918 m.nt. T (Veearts) HR 3 juli 1972, NJ 1973, 78 (Sosjale Joenit) HR 16 oktober 1973, NJ 1974, 29 m.nt. ThWvV (Sosjale Joenit II) HR 22 februari 1994, NJ 1994, 306 m.nt. ThWvV HR 25 maart 1997, NJ 1998, 37 HR 25 november 1997, NJ 1998, 261 HR 12 december 2000, NJ 2002, 516 m.nt. Kn

1.1 Inl. 10.3.2 10.2.3 10.2.3 6.4.6 Inl., 5.8.1 6.4.5 5.8.1, 6.4.5

Lagere rechtspraak Hof ’s-Hertogenbosch 28 september 1983, NJ 1985, 120 Hof Amsterdam 5 november 1992, NJ 1994, 163 Hof Amsterdam 30 september 1999, KG 2000, 73, Prg. 5698 (2001) Hof Amsterdam 19 november 1999, Prg. 5742 (2001) Hof Amsterdam 8 juni 2000, NJ 2002, 250 Hof Leeuwarden 30 mei 2001, NJ 2001, 677 Hof Arnhem 3 maart 2005, BJ 2005, 17

6.4.4 5.8.3 5.8.3 5.2, 5.8.3 6.4.6 6.2.10 10.3.2

Rb. Dordrecht 2 mei 1984, NJ 1987, 371 Rb. Zwolle 13 november 1991, NJ 1992, 740 Rb. Breda 20 juni 1995, NJkort 1995, 32 Pres. Rb. Den Haag 6 juni 1997, rolnr. 97/692, Advocatenblad 1997, p. 66 m.nt. G. Snijders Rb. Utrecht 29 september 1999, NJ 2000, 287 Pres. Rb. Den Haag 29 juni 2001, NJ 2001, 543 Rb. Arnhem 1 november 2001 en 1 september 2002, NJkort 2002, 75 Vzr. Rb. Utrecht 20 december 2001, KG 2002, 33 Rb. Groningen 15 september 2004, rolnr. 65785 HA ZA 03-246, LJN AR2147, JIN 2004, 33

4.7

6.4.5 4.7 6.4.2 6.4.5 6.4.5 5.8.3 Inl. 5.2 4.6

Ktr. Enschede 22 oktober 2002, Prg. 5956

6.4.5

Buitenlandse rechtspraak Duitsland BVerfG 19 oktober 1993, NJW 1994, 36 Groot-Brittanië Donoghue vs. Stevenson [1932] All ER Rep 1; [1932] AC 532

6.3.2

444

5.3

RECHTSPRAAKREGISTER

Annotatoren ARB CJHB DWFV EAAL EMM G GJS HB HD HER HJS JBMV JdB JH KFH Kn LEHR LWH Ma MMM PAS PhANH PS PvS SB T ThWvV TK vNH WMK

A.R. Bloembergen C.J.H. Brunner D.W.F. Verkade E.A.A. Luijten E.M. Meijers W.C.L. van der Grinten G.J. Scholten Hijmans van den Bergh H. Drion H.E. Ras H.J. Snijders J.B.M. Vranken J. de Boer J. Hijma K.F. Haak G. Knigge L.E.H. Rutten L. Wichers Hoeth J.M.M. Maeijer M.M. Mendel P.A. Stein Ph.A.N. Houwing Paul Scholten P. van Schilfgaarde Star Busmann B.M. Taverne Th.W. van Veen T. Koopmans E.A. van Nieuwenhoven Helbach W.M. Kleijn

445

Trefwoordenregister Verwezen wordt naar paragraafnummers.

aandacht aansprakelijkheid aanvaardbaarheid, universele zie ook instemming, universele aanwijzingen accountant, zorgplicht advocaat, zorgplicht afdwingbaarheid afgebroken onderhandelingen afgeleide zorg: zie zorg, afgeleide afhankelijkheid

arbeid arts, zorgplicht assurantietussenpersoon autonomie professionele – – van de zorgontvanger – van de zorgverlener bank, zorgplicht beginselen (zie ook principes) behoeften belang

maatschappelijk rekening houden met –: zie rekening houden met belangen belangenafweging belastingadviseur benificence: zie liefdadigheid beroepen institutionele – beroepsaansprakelijkheid beroepsethiek

1.4, 2.2, 2.3.5, 2.4.4 3.2.3, 4.7, 6.4.3, 6.4.5, 10.3.2 1.2, 1.6.3 4.3 6.2.8, 6.3.1, 6.4.4 6.2.6, 6.2.7, 6.3.2, 6.3.3, 6.4.6, 9.1.5, 10.3.1 4.6 5.9 2.3.2, 4.2, 4.6, 5.3, 5.8.2, 5.8.3, 6.2.1, 6.3.1, 6.3.3, 9.1.1, 9.2.2, 9.3.1, 10.1.3 2.3.8 2.3.3, 6.2.9, 6.3.3, 10.1.2, 10.3.1, 11.3.1 4.5.2, 4.5.4, 6.2.2 1.2, 1.4, 1.6.3, 2.4.5, 5.2, 6.2.6, 6.3.3, 11.3 6.2.1, 6.4.6, 9.1 11.3.1 11.3.2 6.2.5, 6.3.2, 6.3.3, 6.4.2 1.6.2, 10.2.2, 11.2.1 2.3.6, 2.4.2, 10.3.1 2.4.2, 2.4.3, 2.4.5, 2.5.2, 4.3, 4.5.1, 5.2, hfdst. 6 passim, 8.3.3, 8.6.1, 9.2.2 6.2.2, 6.4.6

5.2, 5.6, 8.6.1, 11.2.4 4.5.4, 6.2.10 4.5.4, 6.2.1 4.9, 6.2.2, 6.4.2, 6.4.3, 6.4.5, 9.1.5 6.2.1-6.2.3 9.1.5

447

TREFWOORDENREGISTER

betrokkenheid betrouwbaarheid bewaarneming bewijs omkeringsregel bezorgdheid billijkheid BOPZ borgtocht caring about causaal verband cirumstances of justice: zie omstandigheden van rechtvaardigheid commissionair communitarisme conflicten interpersoonlijke – consequentialisme contact continuïteit culpa culpa in eligendo curator custodia daden delegeren deontologische ethiek deskundigheid deugdethiek deurwaarder dienstverlener dilemma diligentia diligentia paterfamilias diligentia quam suis dingen, zorg voor: zie zorg voor dingen dolus drempeltheorie duty of care eigen schuld emoties empathie

448

2.2, 2.4.4, 2.5.3, 8.3.2, 8.4.2, 8.4.3, 8.5, 9.3.1, 9.4 2.2, 8.3.2, 9.1.2 3.2.3, 3.3.1, 4.1, 4.5.3 4.7 Inl., 4.7 2.6, 3.5.3, 5.1, 9.2.1, 10.1.1 1.3, 4.8, 5.3, 5.7, 11.2.2 6.3.3 6.3.2 1.4, 11.3.2 4.7

6.2.10 1.6.4 9.1.4, 10.2, 10.3.1, 10.3.2 10.2.3 1.2, 1.6.4, 8.3.3, 8.4.2, 9.3.2, 10.1.3, 11.2.2 2.3.9 2.3.5 3.2, 3.3.1, 3.4 3.2.2, 4.8, 5.7 6.2.7, 6.4.4 3.2.3, 3.3.1, 4.8 2.2 2.3.8, 10.2.3 1.2, 1.6.4, 8.3.3, 8.4.3, 8.4.4, 8.5, 9.2.1 6.2.1, 6.3.3, 9.1.1, 9.1.3, 9.1.5 1.5, 1.6.4, 8.3.3, 9.1.1 6.3.2 4.5.2, 4.5.4, 6.2.1 1.6.2 3.2, 3.3.1, 3.5.2, 5.1 3.2, 3.3.1, 4.4 3.2.2, 3.3.1, 4.4 3.2.2 8.4.2 Inl., 8.4.4, 9.2.3 Inl. 8.3.1, 8.3.2 2.2

TREFWOORDENREGISTER

ethics of care: zie zorgethiek ethics of justice: zie rechtvaardigheidsethiek eudaimonisme exoneratie externe beoordeling

8.3.3 4.9 8.4.2, 8.4.3, 8.5, 8.6.4, 10.3.1, 10.3.2

familierecht

Inl.

garantie gedrag gelijkheid gevaarzetting: zie onrechtmatige daad goed goede zorgverlener – huisvader: zie zorg van een goed huisvader zorgethisch goede

3.2.3, 3.3.2, 4.8, 11.2.2 1.2, 1.6.3 1.2, 1.6.2, 11.2.2, 11.2.3

8.6.4

hardheidsclausule Heinz-dilemma hoofdverplichting hulppersonen, aansprakelijkheid voor

8.6.2, 11.2.2 1.3, 8.6.2, 10.2.1, 11.2.2 4.3 4.8

ideaal ideale zorgverlener identiteit impossibilium nulla obligatio est impuls inbreuk directe – indirecte – informatieplicht informatieverschaffing informed consent inspanningsverbintenis instandhouding zorgrelatie instemming (consent) universele – institutie interne beoordeling inzicht

1.4, 2.4.4 2.2, 8.4.3 8.2, 10.1.1, 11.3.2 3.3.2 1.4, 8.5, 9.2.2, 9.3.1 5.2 5.2, 9.2.3 5.2, 9.2.3 4.3, 4.5.4 6.4.2 4.7, 6.2.9 4.3, 4.7 2.3.4, 8.6.1 10.3.1, 11.2.2, 11.3.1 1.2, 1.6.3 1.4, 6.2.1, 6.2.2, 8.6.1, 9.1.4, 9.2.4, 9.3.1, 9.5, 10.2.2 8.4.2, 10.3.2 6.3.3

journalist

6.2.10

karakter krekel en mier kwetsbaarheid

2.2, 8.3, 8.3.1, 8.3.2, 8.3.3, 8.4.4 1.1, 3.6.2, 10.3.1, 11.2.4 3.2.2, 4.2, 5.3, 5.7, 6.2.1, 7.1, 8.3.2, 9.4, 10.1.3, 10.3.1

2.2

449

TREFWOORDENREGISTER

leer-Smits leraar Lex Aquilia liefdadigheid

5.5 2.3.3 3.2.5, 3.4 9.2.4, 10.1.1

maatman maatschappelijk belang: zie belang makelaar margeverplichting marginale toetsing maximalisatie mededelingsplicht middellijke zorg: zie zorg, middellijk milieurecht minimumnormen

4.4, 5.4

ministerieplicht moeder: zie ouder mogen moraal, beperkende/regulatieve functie morele arbeidsdeling morele mogelijkheden motief naasten nabijheid nakoming nalaten: zie onrechtmatige daad natuurlijke verbintenis nazorg nevenvoorwaarde nevenverplichting notaris objectieve beoordeling: zie zorg, objectieve beoordeling – persoon omkeringsregel: zie bewijs, omkeringsregel omstandigheden van rechtvaardigheid omstandigheden van zorg onderhoud onmiddellijke zorg: zie zorg, onmiddellijk onmogelijkheid onpartijdigheid onrechtmatige daad belangenafweging gevaarzetting meewerken aan 450

6.2.2 6.3.3 4.4 8.4.2, 8.4.3 4.3 Inl. 2.2, 4.5.4, 8.4.2, 8.6.2, 10.3.2, 11.2.2 6.2.6, 6.4.5 10.2.1 8.5 9.1.2, 9.1.5, 9.2.2 8.5 2.4.4, 8.4.1, 8.5 2.5.1 1.4, 2.3.9, 5.8.1, 5.8.2, 8.3.2, 9.2.2, 11.2.3 3.3.2, 4.6, 6.4.3 Inl., 1.2 5.9, 10.2.1 3.5.2 4.3 6.2.4, 6.3.1, 6.4.2

3.2.5, 4.4 11.2.1 11.2.1 3.2.2, 8.3.1, 9.4 3.3.2 1.2, 1.6.2, 8.5, 11.2.2, 11.2.3 5.6 5.2, 5.6, 5.8.1 6.4.5

TREFWOORDENREGISTER

nalaten oneerlijke mededinging ontvankelijkheid opdracht opdrachtnemer optiehandel organisaties ouder overdemandingness: zie overvragen overheid overleg overmacht overvragen

particularisme partijdigheid pater familias: zie diligentia paterfamilias paternalisme perceptie plicht (duty) gemengde – handelen uit – prima facie – (on)volmaakte – praktijk prestatie primaire goederen principes zie ook beginselen privé-domein protocol, medisch publieke domein randvoorwaarde rationaliteit rechtmatige overheidsdaad rechtvaardigheid distributieve (verdelende) – sociale – rechtvaardigheidsethiek rechtsinbreuk (zie ook inbreuk) redelijkheid en billijkheid regels rekening houden met elkaars belangen

3.2.5, 5.8, 9.2.3 5.2, 5.6 1.4, 2.2, 9.2.1 4.3, 4.5.4, 6.2.1, 6.3.3 4.1, 4.3, 4.5.4, 6.2.3 6.3.3 Inl., 1.4, 9.3.1 2.2, 8.3.1, 8.3.2, 9.1.1, 10.2.3, 11.3.1 6.2.10 2.4.3, 2.4.5, 4.3, 6.3.3, 6.4.5, 10.3.2, 11.3.1 3.2.3, 3.2.4, 3.3.2, 4.3, 4.6, 4.8, 6.2.1, 8.6.2, 8.6.3, 10.2.1, 11.2.2 8.4.2, 9.3.1, 9.3.2, 10.2.2, 10.3.1, vgl. 5.8.2 1.6.4 1.6.2, 11.2.3 2.4.5, 6.3.3, 11.3.1 8.5 1.2, 8.4, 8.5, 8.6.2 8.4, 8.4.1 8.5 8.6.3 8.4, 8.4.1, 9.3.1 2.1, 2.2, 4.5.1, 8.6.2, 10.2.1 4.3 5.2 1.2, 1.6.3, 10.2.1, 10.3.1, 11.2.1 1.2 8.6.2 1.2, 1.4, 1.6.3, 11.2.2 3.5.2, 8.6.2, 11.2.2 1.2, 1.6.3 5.9 1.6.2, 10.1.3, 10.3.1, 11.2 11.2.4 1.2, 10.1.3 1.1-1.7 5.5 3.3, 4.1, 4.3, 8.6.2, 11.2.2 1.2, 1.6.2, 1.6.3, 8.4.4, 8.6.1, 8.6.2, 10.3.1, 10.3.2, 11.2.2 3.5.3, 5.1 451

TREFWOORDENREGISTER

relatie relativisme respons resultaatsverbintenis richtlijnen: zie vuistregels risico-aansprakelijkheid rol rolmoraal

1.3, 2.2 1.6.4 2.2, 2.4.3, 2.5.4, 8.3.1, 8.5, 9.4, 10.1.3, 10.3.1, 11.2.3 4.3, 4.7 4.10, 5.7, 6.2.4, 6.2.6, 6.4.4, 6.4.5 2.2, 9.1 8.3.3, 9.1

Samaritaanse daden satisficing schadebeginsel schadevergoeding schuld smalle moraal standpunt-voorzienbaarheid strafrecht subjectieve beoordeling subjectieve overmachtsleer supererogatoir sympathie systeem-zorg

9.2.4 8.4.2, 8.4.3, 9.3.2 5.2, 11.2.3 3.3.2, 11.2.2 3.2.2, 3.2.4, 3.2.5, 4.1, 4.7 1.6.3 5.4 Inl., 10.3.2 4.4, 5.4, 5.8.1 3.3.2 1.3, 3.3.2, 4.4, 8.4.3, 9.2.4 2.2, 9.2.1 5.7

teleologische ethiek testament toerekening, toerekenbaarheid toestemming: zie instemming tuchtrecht tweede orde – onpartijdigheid

1.6.4, 8.3.3 4.4, 4.7, 4.8, 6.4.3 Inl. 1.3, 10.1.3, 11.2.1, 11.3.2 1.6.2

überobligationsmässig utilisme: zie consequentialisme

3.3.2

verantwoordelijkheid eigen – ethiek van – overlappende – primaire – subsidiaire – verdeling van zorg: zie zorg, verdeling van verdienste verpleger verplichting (obligation) (on)volmaakte –

1.1, 1.3, 2.2, 2.5.1, 5.3 6.3.3, 11.2.4 1.3 10.2.3 10.2.3, 11.2.4, 11.3.1 10.2.3, 11.2.4, 11.3.1

verschoningsrecht

452

11.2.2, 11.2.4 2.3.3, 8.3.1, 10.3.1 1.1, 1.2, 8.4 8.4, 8.4.1-8.4.3, 8.6.3, 9.2.2, 10.2.1 10.2.1

TREFWOORDENREGISTER

vertrouwen vertrouwenspositie verzekeraar verzorging vis maior voorspelbaarheid voorzienbaarheid voorzorgsmaatregelen vreemden, zorg voor nabije: zie zorg, nabije vreemden vreemden, zorg voor verre: zie zorg, verre vreemden vriendschap vrouwelijke ethiek vuistregels

4.6, 6.2.2, 6.2.5, 6.3.3, 6.4.2, 6.4.5, 8.3.2, 9.1.5, 10.1.3 6.2.2 6.2.10 2.3.7 3.2.4 8.4.4 4.5.2, 5.4, 6.4.5 5.6

9.1.2 Inl., 1.5 8.6.2, 10.3.1, 10.3.2

waarschuwingsplicht wanprestatie meewerken aan – waterschap web of relationships wegbeheerder wens werkgeversaansprakelijkheid

5.6, 5.7 3.3.2, 6.4.3, 6.4.5 6.4.5 5.7 1.3 5.7 2.4.5, 2.5.2, 8.4.1, 11.3.1 4.10

zelf zorg voor –: zie zorg voor het zelf zelfbeschikking zorg actieve – afgeleide – – en autonomie – voor dingen – van een goed huisvader – voor instituties – voor maatschappelijk belang mate van – middellijke –

1.4

moederlijke –: zie ouderlijke – voor een object/zaak objectieve beoordeling van onmiddellijke – ouderlijke –: zie ouder overlappende – passieve – – en rechtvaardigheid – voor rechtvaardigheid

6.3.3 1.3, 1.4 3.5.2, 6.2.6, 9.2.4 2.4.6 11.3 9.4, 10.1.2, 3.3.1, 3.3.2, 3.4, 3.5.1, 4.10 6.4.6, 9.1.4, 9.1.5, 9.5 6.4.6 4.5.1 2.4.3, 2.4.4, 2.4.6, 4.5.3, 9.4, 10.1.2 4.1, 4.5.2, 4.5.3, 5.7 8.4.1, 10.3.2, 11.2.2 2.4.3, 2.4.6 10.2.3, 10.3.2 3.5.2 11.2 11.2.5 453

TREFWOORDENREGISTER

– van een goed schuldenaar subjectieve beoordeling van – verdeling van – – voor nabije vreemden – voor verre vreemden – voor het zelf zorgbeginsel zorgdaad zorgethiek alternerende visie dominerende visie paradigmatische visie synthetiserende visie zorgethische afweging zorgethisch conflicten: zie conflicten zorgethisch oordeel zorgethisch stelsel zorghouding zorgidentiteit zorgexterne elementen zorginterne elementen zorgplicht afgeleide bijzondere – maatstaf middellijke – na-contractuele – onmiddellijke – rechtvaardiging van – – van werkgever: zie werkgeversaansprakelijkheid zwaarwegende zwakke – vs. zorgverplichting zorgrelatie concurrerende –s falende – persoonlijke – professionele – zorgverlener

primaire – secundaire – zorgontvanger

454

4.1, 4.4, 4.5.2 4.4 10.1.3, 11.2.4 9.2 9.3 2.5.5 10.1.3, 11.2.3 2.3.1, 2.4, 8.4, 9.2.2 1.3, 2.3.1, 2.4 1.3, 1.4 1.4, 1.6.2 1.3, 1.6.2 1.3 8.6.1, 9.2.3, 10.2.1 8.6, 10.3.2 10.1 2.2, 8.3, 8.5 8.2, 8.4.1, 11.3.2 10.2.2 10.2.2 3.3.1, 3.5.1, 4.7, 4.10, 6.1-6.5, 7.1, 8.4, 8.4.1, 8.4.4 7.1 6.3.3 8.4.4 4.3, 4.10, 5.7, 6.4.4, 7.1 6.4.1 4.3, 4.10, 5.7, 6.4.4, 7.1 10.1.2

6.3.1 3.5.3, 5.1, 5.3, 9.2.1, 9.2.3 3.5.1, 4.7, 8.4 1.4, 1.5, 2.3.1, 2.5, 6.4.4, 8.3.1, 8.6.1, 9.1.3, 10.1.1, 11.3.2 10.2.2 10.3 2.3.3, 8.3.2, 9.1.3, 10.1.1, 10.3.1 2.3.3, 8.3.2, 9.1.3 2.3.1, 8.2, 8.3.1, 8.4.3, 8.6.1, 10.1.1, 10.3.1, 10.3.2, 11.2.4, 11.3.2 10.2.3 10.2.3 2.3.1, 2.5.4, 10.3.1, 11.2.4, 11.3.1

TREFWOORDENREGISTER

zorgverplichting afgeleide – middellijke – onmiddellijke – (on)volmaakte –: zie (onvolmaakte verplichting zorgvuldigheid doorwerking van contractuele – negatieve – positieve – zorgvuldigheidsnorm

3.3.1, 3.5.1, 4.7, 7.1 9.2.3 4.3 4.3

2.4.3, 3.2, 3.4, 3.5.2, 4.3, 4.5.1, 4.7, 5.1, 5.5, 6.2.6, 6.4.2, 6.4.3 6.4.3 3.5.2 3.5.2 3.4, 5.1, 5.2, 5.3, 5.6

455