Van werklast naar werklust?laat de rechter dan tot zijn recht komen!

‘Van werklast naar werklust?Laat de rechter dan tot zijn recht komen!’

Een onderzoek naar de juridische ruimte voor de nationale rechter om de pilot judgment procedure te gebruiken

2

‘Van werklast naar werklust?Laat de rechter dan tot zijn recht komen!’ Een onderzoek naar de juridische ruimte voor de nationale rechter om de pilot judgment procedure te gebruiken

M.A.A.E.J. Lemmens doctoraalonderzoek Universiteit van Tilburg (UvT) departement staats- en bestuursrecht afstudeercommissie: dr. mr. F.M.C. Vlemminx dr. G. Leenknegt

juni 2008

3

4

‘(H)ij huilt om de pijl zonder doel, om de avond zonder ochtend en om de eerste vogel dood op de tak.’ Federico García Lorca (1898- 1936), Spaans dichter en toneelschrijver

5

6

Voor iedereen die mij op welke wijze dan ook heeft geholpen bij de totstandkoming van dit onderzoek.

7

8

Inhoudsopgave

Woord vooraf

13

Lijst van afkortingen

15

1. Karakteristieken van het onderzoek 1.1. Een regeringsvraagstuk ten aanvang 1.2. Vraagstelling 1.3. De actualiteit als opmaat voor het onderzoek 1.4. Opbouw van het onderzoek

17 17 19 20 20

2. De plaats van de pilot judgment procedure en kloongevallen binnen het EVRM en de nationale rechtsorde 2.1. Inleiding 2.2. De groei van het EVRM vanuit Nederlands perspectief 2.3. Het bestrijden van de werklast van het Hof en de pilot judgment procedure 2.4. Actualiteit van de procedure in Nederland: Baybaşin t. Nederland 3. De pilot judgment procedure 3.1. Inleiding 3.2. De werklast van het EHRM als motief voor het gebruik van de procedure 3.2.1. Het succes van het EVRM en het individuele klachtrecht 3.2.2. Oorzaken van het toenemend gebruik van het individuele klachtrecht 3.3. Ontwikkeling van de pilot judgment procedure 3.3.1. De gedachten achter de ontwikkeling van de procedure 3.3.2. Broniowski t. Polen 3.4. De pilot judgment procedure in de jurisprudentie na Broniowski 3.4.1. Zaken in navolging van de zaak Broniowski 3.4.2. Sejdovic t. Italië 3.4.3. Scordino en volgende jurisprudentie: de wet Pinto in Italië 3.4.4. Hutten Czapska t. Polen 3.4.5. Doğan en anderen t. Turkije 3.4.6. Xenides-Arestis t. Turkije 3.5. De relatie met het Veertiende Protocol EVRM 3.5.1. Een nieuwe dimensie na wijzigingen in de mensenrechtenbescherming 3.5.2. De inhoud van het Veertiende Protocol EVRM 3.5.3. Het filtreren van klachten 3.5.4. Een nieuwe ontvankelijkheidsdrempel 3.5.5. De behandeling van kloonzaken 3.5.6. De relevantie van kloonzaken onder het Veertiende Protocol EVRM 3.6. De bindendheid van de pilot judgment procedure voor lidstaten 3.6.1. Onduidelijkheid over de betekenis van de procedure voor de lidstaten

9

23 23 23 24 26 29 29 29 29 30 32 32 32 34 34 34 35 38 41 43 43 43 43 44 45 46 46 48 48

3.6.2.

De ‘legal obligation’ voor een lidstaat uit artikel 46 EVRM en artikel 41 EVRM 3.6.3. Beleefdheid door wederzijdse afhankelijkheid 3.7. Conclusie 4. De receptie van het EVRM in de Nederlandse rechtsorde: ‘een ieder verbindendheid’ en machtenscheiding 4.1. Inleiding 4.2. Historie van de artikelen 93 en 94 Grondwet en de verhouding met het monistisch systeem 4.2.1. Het startpunt van de receptie van internationaal recht in onze rechtsorde 4.2.2. Het belang van het huidige artikel 94 Grondwet 4.3. ‘Een ieder verbindende’ bepalingen 4.3.1. Een onduidelijke inhoud na een enerverende rechtshistorie 4.3.2. Een parallel met het EG- recht 4.3.3. ‘Een ieder verbindend’ revisited 4.4. Intermezzo: toetsing aan internationaal recht en de machtenscheidingsgedachte 4.5. De rechtstreekse werking van het EVRM en de ‘een ieder verbindendheid’ van zijn bepalingen 4.5.1. Criteria om de ‘een ieder verbindendheid’ van EVRMbepalingen vast te stellen 4.5.2. De normadressaat van de verdragsbepaling 4.5.3. Het oordeel van de regering als subjectief criterium 4.5.4. De inhoud van de verdragsbepaling als duidelijk criterium 4.6. Conclusie 5. De status van een arrest van het EHRM in de Nederlandse rechtsorde en de gevolgen hiervan voor de pilot judgment procedure 5.1. Inleiding; een arrest als ‘een ieder verbindend’? 5.2. Bindende kracht van een arrest van het EHRM 5.2.1. De status van een arrest voor een staat die bij de procedure betrokken is 5.2.1.1. Binding van een staat krachtens artikel 46 lid 1 EVRM 5.2.1.2. Binding van een staat door een ‘besluit van een volkenrechtelijke organisatie’ 5.2.1.3. Een EHRM- arrest als onderdeel van het EVRM: de ‘incorporatietheorie’ 5.2.2. De status van een arrest voor een lidstaat die niet betrokken is bij de procedure 5.2.2.1. Binding van ‘derde’ staten door artikel 46 lid 1 EVRM? 5.2.2.2. Een arrest tegen een andere lidstaat als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie? 5.2.2.3. De incorporatietheorie om arresten tegen derde staten gelding te geven in de eigen rechtsorde 5.3. De nationale rechter en het ontbreken van een eerdere EHRM- beslissing 5.3.1. Wederzijdse beïnvloeding of een radeloze rechter? 5.3.2. De nationale rechter die zich conformeert 5.3.3. Reductio ad absurdum: de paradox van het leveren van ‘goed werk’? 5.4. Conclusie

10

48 50 53

55 55 55 55 57 58 58 60 61 62 68 68 68 69 70 71

73 73 74 74 75 80 84 87 88 92 93 96 96 97 98 99

6. (On)Verenigbaarheid van het concrete karakter van artikel 94 Grondwet met het gebruik van de pilot judgment procedure door de nationale rechter 6.1. Inleiding 6.2. Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften: toepassingsbereik en adressering 6.3. Manier van toetsing: abstract versus concreet 6.3.1. Staatsrechtelijke betekenis van het onderscheid 6.3.2. Abstracte of concrete vaststelling van ‘een ieder verbindendheid’? 6.3.3. De toetsing aan de verdragsbepaling en het buiten toepassing laten: op abstracte of concrete gronden? 6.4. Alternatieven om het concrete karakter van artikel 94 Grondwet te omzeilen 6.4.1. Niet buiten toepassing laten, maar… 6.4.2. Inhoudelijke oplossingen 6.5. Conclusie

101 101 102 103 103 104 104 107 107 108 110

7. Motieven en actualiteiten voor de toepassing van de pilot judgment procedure op nationaal niveau: van werklast naar werklust? 7.1. Inleiding 7.2. Drukke tijden voor de nationale rechter? 7.3. De Nederlandse context 7.3.1. Twee actualiteiten… 7.3.2. Work first: dwangarbeid in Nederland? 7.3.3. Een nieuwe maatman door een uitspraak van de CRvB 7.4. Conclusie

111 111 111 114 114 114 116 117

8. Conclusie en slotopmerkingen 8.1. Inleiding 8.2. Conclusie 8.3. Een aanbeveling en enkele korte slotopmerkingen

119 119 119 121

Bronvermelding

123

Jurisprudentieregister

127

11

12

Woord vooraf

‘Es gibt keine Landstraße für die Wissenschaft, und nur diejenigen haben Aussicht, ihre lichten Höhen zu erreichen, die die Mühe nicht scheuen, ihre steilen Pfade zu erklimmen.’ Karl Marx (1818- 1883) in zijn werk ‘Das Kapital’ uit 1867

In dit onderzoek zal de juridische ‘verhouding’ tussen het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de nationale rechter een prominente rol spelen. Het woord ‘verhouding’ is hier bewust tussen aanhalingstekens geplaatst, aangezien het niet altijd even evident is dat er een werkelijke relatie tussen deze twee bestaat en hoe deze er dan vervolgens uit dient te zien. Mijn interesse voor de werking tussen het EVRM en de nationale rechter is ongeveer twee jaar geleden ontstaan. Tijdens de bachelorfase van mijn rechtenstudie werd al snel duidelijk dat zowel een supranationaal verdrag als het EVRM als de Nederlandse constitutie voorzien is van tal van juridische finesses om te bewerk-stelligen dat de twee rechtsgebieden hand in hand kunnen gaan daar waar dit genoodzaakt is. Na de nodige verdieping in deze bijzonderheden, ben ik er in het laatste jaar van mijn studie achtergekomen dat dit samengaan niet altijd even vanzelfsprekend is, en dat de verhouding tussen het Straatsburgse Hof en de nationale rechtelijke macht in velerlei opzicht vaak met de nodige juridische bedenkingen en kritieken gepaard kan gaan. Enfin, ongeacht hoe de brug tussen het supranationale Straatsburg en de nationale rechtsorde ook geformuleerd mag worden (verhouding? band? relatie? betrekking?) en hoe menigeen er ook over mag denken, er valt niet te ontkennen dat beide instituties elkaar beïnvloeden en op sommige terreinen de handen ineen dienen te slaan om bepaalde kwesties aan te pakken. Juist dit aspect waar internationaal en nationaal recht interfereren zorgt voor een interessant en dynamisch geheel, dat de afgelopen (bijna!) zestig jaar een enorme waarde heeft gehad voor de ontwikkeling en de instandhouding van een groot deel van de Europese rechtsstaten. Zowel de geschetste finesses als de bedenkingen maken het onderwerp zo fascinerend. De enorme werklast waarmee het EHRM te kampen heeft, en die in dit onderzoek een leidend thema vormt, zet de verhouding tussen het supranationale en het nationale niveau alleen nog maar meer op scherp. Mooie bijkomstigheid is dat dit actuele thema eveneens voorkomt dat dit onderzoek slechts een theoretische waarde heeft. Alle wetenschap begint immers met ‘droge’ theoretische toepassing, maar het is de praktijk die zal moeten illustreren of diezelfde theorie een werkelijke toegevoegde waarde geniet. Als vanzelfsprekend mag een dankwoord hier niet ontbreken. Tijdens het uitvoeren van dit onderzoek, en zonder meer ook tijdens het overige deel van de studie hebben velen mij ter zijde gestaan met de nodige steun en advies. Zonder in het bijzonder namen te noemen (gezien de omvang van dit onderzoek!) ben ik ieder van hen hiervoor een groot woord van dank verschuldigd. Ik ben ervan overtuigd dat, ook al wordt hun naam niet vermeld, ieder voor zichzelf wel kan uitmaken of hij/zij in dit rijtje thuishoort.

13

Niettemin dien ik hier toch één gericht dankwoord te plaatsen. Het afronden van deze opleiding betekent de afsluiting van een lange, maar geweldige studieperiode. Als vanzelfsprekend luidt deze afsluiting ook een nieuwe fase van mijn leven in. Daarom dank ik mijn ouders, die mij grootgebracht hebben en mij gedurende mijn studietijd gesteund hebben, voor de geboden kansen. Ten slotte mogen Frank Vlemminx, Rita Boekhorst- Vlemminx, Karin Merckx en GertJan Leenknegt in dit dankwoord niet vergeten worden. Ik wil hen danken voor hun intensieve begeleiding en toegewijde hulp bij lastige vraagstukken, maar zeker ook voor hun nimmer aflatende kritische blik en de geweldige gesprekken die vergezeld gingen van de nodige gezelligheid. Alle vier hebben zij, waarschijnlijk meer dan zij zelf zullen toegeven, bijgedragen aan de kwaliteit van dit onderzoek.

mei 2008 Mark Lemmens

14

Lijst van afkortingen

AB ABRvS art. Awb CRvB diss. EG EHRM EK ESH EU EVRM Gw Hand. TK HR HvJEG ILO IVBPR IVESCR JB m. nt. MvT NJ NJB NJCM NJV nr. Rb red. RvdW Stb. TK Trb. VK VN

Administratiefrechtelijke beslissingen Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State artikel Algemene wet bestuursrecht Centrale Raad van Beroep dissertatie Europese Gemeenschap Europees Hof voor de Rechten van de Mens (ook wel: het (Straatsburgse) Hof Eerste Kamer der Staten- Generaal Europees Sociaal Handvest Europese Unie Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden Grondwet (voor het Koninkrijk der Nederlanden) Handelingen der Tweede Kamer der Staten- Generaal Hoge Raad (der Nederlanden) Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen International Labour Organisation Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten Jurisprudentie Bestuursrecht met noot Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten Nederlandse Juristen- Vereniging nummer Rechtbank redactie Rechtspraak van de Week Staatsblad Tweede Kamer der Staten- Generaal Tractatenblad (van het Koninkrijk der Nederlanden) Verenigd Koninkrijk Verenigde Naties

15

16

1.

Karakteristieken van het onderzoek

‘Let me not be understood as saying that there are no bad laws, nor that grievances may not arise for the redress of which no legal provisions have been made.’ Abraham Lincoln, 16e president van de Verenigde Staten van Amerika, 1809- 1865.

1.1.

Een regeringsvraagstuk ter aanvang

Op 2 maart 2004 heeft toenmalig minister Bot van Buitenlandse Zaken de kabinetsreactie op de rapportage ‘De Raad van Europa: minder en (nog) beter’ van de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) overhandigd aan de Tweede Kamer. De minister is met de AIV van oordeel dat de Raad van Europa in de toekomst zijn aandacht dient te richten op de eigen ‘kernactiviteiten’ als de bevordering van mensenrechten en democratie in pluralistische samenlevingen en de versterking van de rechtsstaat.1 Met de enorme werklast van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het achterhoofd, een thema dat centraal zal staan in het verdere verloop van dit onderzoek, heeft de minister de opvatting dat geen maatregel ‘onbesproken’ mag blijven en dat de oplossing om deze werklast tegen te gaan niet van één enkele maatregel verwacht kan worden. Daarom is volgens hem een ‘pakket van remedies’ noodzaak dat zich richt op de grote hoeveelheid kennelijk niet-ontvankelijke zaken, op zogenaamde ‘kloonzaken’ en op triviale zaken.2 Kloonzaken, ook wel ‘kloongevallen’ genoemd, omvatten alle individuen die op gelijksoortige wijze zijn benadeeld als de klager die zijn zaak bij het Hof aanhangig heeft gemaakt. Laatstgenoemde zaak fungeert dan voor het Hof als een zogenaamde ‘pilot- case’: een zaak waarvan de oplossing als richtlijn voor de aangeklaagde lidstaat moet dienen om zo het onderliggende probleem op te lossen. Alle kloongevallen zullen dan op dezelfde wijze als in de pilot- case van rechtsherstel voorzien worden. Indien het gaat om zaken waarvan de ongegrondheid niet bij voorbaat vaststaat, maar die naar hun aard triviaal kunnen worden genoemd, kan worden gedacht aan het opwerpen van een nieuwe ontvankelijkheidsdrempel; op die zaken valt in de ontvankelijkheidsfase winst te behalen. Bij dit alles acht de minister het niet bij voorbaat strijdig met het individuele klachtrecht om de mogelijkheden van het Hof zaken niet-ontvankelijk te verklaren, uit te breiden, mits voorzien van de juiste waarborgen voor de handhaving van het individuele klachtrecht.3 Bovenstaande opmerkingen liggen ten grondslag aan een meer omvangrijke, en diepere discussie over hoe de werklast van de Raad van Europa, en van het EHRM in het bijzonder, beperkt kan worden. Hierbij passeren vele oplossingen de revue, waarvan nog maar de vraag is of deze ook in de praktijk functioneren en of zij juridisch en maatschappelijk wenselijk zijn. Daarbij illustreert de genoemde discussie voortreffelijk dat er bij het ontwikkelen van oplossingen veelal gekeken wordt naar het

1

Uit: Barkhuysen, T., Emmerik, van, M., Loof, J.P., ‘Mensenrechten -actualiteiten.nl, informatie & achtergronden Nederland’, in NJCM- Bulletin, jrg. 29 (2004), nr. 3. 2 Barkhuysen in het NJCM- Bulletin, zie voorts Kamerstukken II 2003/04, 28 810, nr. 4. 3 Idem.

17

systeem en de werkwijze van het Hof.4 Mijns inziens is dit niet geheel terecht. Ook de nationale rechter van iedere lidstaat zou een rol moeten kunnen spelen in het onderdrukken van de werklast van het Europese Hof. Bovendien zou met het oog op het subsidiaire karakter van het toezicht door het Hof een dergelijke filtrerende werking van de nationale rechter opportuun kunnen zijn. Interessant hierbij is of er geen systematiek ter afdoening van kloonzaken toepasbaar dient te zijn door de nationale rechter wanneer EVRM- rechten in nationale procedures in het geding zijn. Het EHRM bedient zichzelf immers van een dergelijke methode; de zogenaamde pilot judgment procedure. Wanneer een rechter op nationaal niveau zich van een dergelijke systematiek kan bedienen, lijkt het voor de hand te liggen dat het mes aan twee kanten snijdt. Op de eerste plaats kan de rechter de werkdruk van het Europese Hof verminderen door nationale zaken met kloongevallen zoveel mogelijk af te handelen. De nationale rechter fungeert dan als een ‘voorportaal’ van het EHRM en pakt tekorten in aan de burger toekomende rechten door falende nationale wetgeving of falend overheidsbeleid/ praktijk zelf aan. Op de tweede plaats krijgt de nationale rechter op die manier de kans om zijn eigen werklast te beteugelen. Wanneer het afdoen van zaken met kloongevallen tot zijn mogelijkheden behoort, kunnen grote groepen identieke gevallen in één klap afgehandeld worden. De nationale rechter toetst in een dergelijk geval abstract en instrueert de eigen staat (dus de wetgevende en de bestuurlijke macht) bij het oplossen van het onderliggende probleem. Op die manier kunnen kloongevallen sneller en effectiever worden voorzien van rechtsherstel en blijven in de toekomst rechterlijke procedures over de betreffende kwestie uit. Alleen al met het oog op de capaciteitsnood van de nationale rechterlijke macht zou dit winst zijn. Al deze voordelen ten spijt, dient er echter niet te veel op de zaken vooruit gelopen te worden. Het is nog niet geheel duidelijk hoe het afdoen van kloongevallen zich verhoudt tot een tweetal staatsrechtelijke vraagstukken. Allereerst dient er aandacht te zijn voor de doorwerking van het internationale recht in de nationale rechtsorde. Wil een pilot judgment procedure op nationaal niveau immers kans van slagen hebben, dan zal het voor kloongevallen mogelijk moeten zijn om een beroep te doen op Straatsburgse arresten waarin deze procedure reeds is toegepast. Of dit überhaupt mogelijk is, en welke constitutionele grondslag dan hiervoor gebruikt dient te worden, zal eerst uitgezocht moeten worden. Daarnaast is artikel 94 van de Grondwet een mogelijk knelpunt bij toepassing van de pilot judgment procedure in de nationale rechtsorde. Het artikel bepaalt namelijk dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen (curs. M.L.) van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit is interessant voor het afdoen van kloongevallen, want zo lijkt de oplossing voor het geschil binnen handbereik; de nationale rechter kan de nationale regel eenvoudigweg buiten toepassing laten en de pilot procedure van stal halen. Helaas is de nationale rechter echter verplicht om een concreet oordeel te vellen. Naar de letter van artikel 94 Gw betekent dit, dat er per kloongeval steeds concreet bezien dient te worden of de nationale wet buiten toepassing gelaten dient te worden. Gevolg hiervan zou kunnen zijn dat een systematische afdoening van kloongevallen met een vereenvoudigd karakter niet kan worden toegestaan! Of staat artikel 94 Gw de rechter toch toe om in geval van structurele (wetgevings-) tekortkomingen abstract te toetsen en voor een hele groep gedupeerden te besluiten dat de nationale regel buiten toepassing dient te worden gesteld? Tussen de debatten door zal er eveneens aandacht zijn voor een wezenlijke staatsrechtelijke aangelegenheid die bij een systematiek als de pilot judgment procedure duidelijk tot uiting komt: de machtenscheidingsgedachte. 4

Zie in dit verband bijvoorbeeld: Böcker, R., ‘Protocol nr. 14 bij het EVRM: Hervorming van de hervorming’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2004/35, par. 1.

18

Wanneer het EHRM via de pilot procedure kloongevallen van rechtsherstel voorziet, ontstaan er vanuit dit perspectief geen problemen. Het Hof kijkt immers naar de lidstaat als geheel, en houdt geen rekening met de interne machtenscheiding van de lidstaat. Op nationaal niveau ligt dit echter anders. Wanneer de rechter zich hier bedient van de pilot procedure om kloongevallen te voorzien van rechtsherstel, zal hij de formele wetgever en eventueel het bestuur moeten corrigeren en opzadelen met instructies. Zo zou de rechter betrokken kunnen worden bij de vorming van wetgeving en/of bestuurlijke aangelegenheden. De Hoge Raad heeft zelf reeds aangegeven niet gediend te zijn van een doorbreking van de machtenscheidingsgedachte. In zijn uitspraak inzake de Nitraatrichtlijn5 wordt resoluut gedecideerd dat de rechter aan de Nederlandse staat geen bevel mag geven om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Dit mag zelfs niet wanneer het met deze wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt, vastliggen op grond van een internationaal besluit (in casu ging het om een Europese richtlijn). In dit verband komt de formule van de rechtsvormende taak, zoals geïntroduceerd en gehanteerd in de uitspraak omtrent het Arbeidskostenforfait6, om de hoek kijken. Hier vormt de rechter zelf nieuw recht om zo in het rechtstekort te voorzien nadat hij op grond van artikel 94 Gw met succes is nagegaan of buiten toepassing laten van de gewraakte bepaling de gedupeerde voldoende baat brengt. Hierbij dient echter wel duidelijk te zijn hoe dat nieuwe recht moet luiden. Wanneer dit niet duidelijk is, omdat een keuze nodig is uit verschillende oplossingen en bij die keuze algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke vragen van rechts-politieke aard aanwezig zijn, dan moet de rechter die keuze voorlopig overlaten aan de wetgever.7 Toch zal de rechter alsnog zelf baat moeten brengen wanneer blijkt dat de wetgever, hoewel hij weet dat zijn regel strijdig is met een of meer fundamentele rechten, al in gebreke is, of na de uitspraak blijft om die strijd op te heffen. Overigens heeft de jurisprudentie ten aanzien van de rechtsvormende taak zich verder ontwikkeld en inmiddels is duidelijk geworden dat de formule niet alleen toepassing vindt bij het ontbreken van wetgeving, maar ook bij ander overheidshandelen.8 De vraag luidt dan ook of dit een gewenste gang van zaken is voor de burger die probeert zijn rechtsherstel te halen voor de nationale rechter, en of dit alles te verenigen is met artikel 94 Gw. Wat past de Nederlandse rechter beter: zijn houding onder de formule van de rechtsvormende taak of zijn houding zoals deze bij toepassing van de pilot judgment procedure dient te zijn?

1.2.

Vraagstelling

Onder verwijzing naar het voorgaande, zal ter uitwerking van dit onderzoek de volgende vraagstelling centraal staan: “Is het, bezien vanuit de staatsrechtelijke vraagstukken van doorwerking van het EVRM in de nationale rechtsorde en artikel 94 Grondwet, wenselijk dat de nationale rechter het gebruik van de pilot judgment procedure overneemt wanneer wetgeving of ander overheidsoptreden op nationaal niveau tekortschiet en daardoor door het EVRM gewaarborgde rechten in het geding komen?”

5

HR 21 maart 2003, LJN AE8462; RvdW 2003, nr. 58 (Nitraatrichtlijn). HR 12 mei 1999, BNB 1999, 271 (Arbeidskostenforfait). 7 Martens, S.K., ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’, afscheidsrede, Trema 2000-5, p. 171-181, p. 172, nr. 4. 8 HR 24 februari 1995, NJ 1995, 468 (Camp en Bourimi). In deze zaak gebruikt de Hoge Raad de formule van de rechtsvormende taak om terugwerkende kracht te onthouden aan brieven van wettiging van de minister van Justitie. 6

19

1.3.

De actualiteit als opmaat voor het onderzoek

Zoals de volgende hoofdstukken zullen aantonen, is de mogelijkheid tot afdoening van kloonzaken een actuele aangelegenheid binnen het EHRM. Dat de ontwikkeling van dit fenomeen niet vergevorderd is, vormt geen probleem voor het onderzoek: de actualiteiten zullen in het bijzonder genoemd worden omdat daaruit blijkt hoe ingrijpend de procedure kan zijn voor de nationale rechtsorde en hoe ernstig de situaties kunnen zijn waarin betrokkenen zich bevinden. Dat hieraan motieven ten grondslag liggen als een continu stijgende werklast voor de rechtsprekende instantie en overbelasting van de rechter, maakt het thema alleen maar interessanter. Wanneer het EVRM en het nationale recht op dit punt interfereren, kunnen voor alle betrokkenen gecompliceerde situaties ontstaan. Een uitspraak van het EHRM waarin de mogelijkheid wordt aangegrepen om kloongevallen te voorzien van rechtsherstel, dwingt de nationale rechtsprekende, wetgevende en bestuurlijke macht immers tot aanpassing van een nationale rechtsregel, een beleid of een uitvoeringspraktijk. Daarbij ontstaan er ook veel nieuwe vragen, zoals de status van het EVRM ten opzichte van het nationale recht.9 En hoe dient de rolverdeling tussen rechter, wetgever en bestuur er uit te zien bij de toetsing en correctie van de in het geding zijnde regel?10 Wie biedt rechtsherstel aan de gedupeerde burger? Ieder voor zich zijn dit fascinerende aspecten die in de loop van dit onderzoek aan bod zullen komen.

1.4.

Opbouw van het onderzoek

Dit onderzoek gaat in op de complicaties welke op staatsrechtelijk vlak gemoeid zijn met de mogelijkheid van de nationale rechter om bij in het geding zijnde EVRMrechten, de nationale staat te wijzen op tekortkomingen in de wetgeving. Overheidsbeleid en -praktijk zullen echter, daar waar zij toegevoegde waarde hebben, ook niet buiten beschouwing worden gelaten. Alvorens de geschetste vraagstukken te kunnen behandelen is het relevant om inzicht te verkrijgen in het EVRM an sich. Om deze reden zal het tweede hoofdstuk van dit onderzoek ingaan op de organieke vormgeving en de ontwikkeling van het EVRM. Er worden grondslagen uitgediept die in de rest van het onderzoek een prominente rol zullen innemen en om die reden onmisbaar zijn. Aangezien de ontwikkeling van het EVRM tot één van de belangrijkste internationale verdragen behandeld wordt, zal de beschouwing aangevuld worden met een wezenlijk aspect dat het succesverhaal van het EVRM bedreigt: de gigantische werkdruk. Op deze manier wordt ook de plaats die kloongevallen onder het EVRM innemen verduidelijkt. Dat ook een welvarend en in rechtsstatelijk opzicht sterk land als Nederland te maken kan hebben met kloongevallen, wordt helder na een uiteenzetting over de zaak Baybaşin t. Nederland. Vervolgens komt de pilot judgment procedure zelf aan bod. Voor er überhaupt onderzocht kan worden of de nationale rechter deze systematiek van het EVRM kan overnemen in geval van een groot aantal kloongevallen, zal eerst de juridische inhoud van de pilot procedure bekend moeten zijn. Daarom zal er respectievelijk aandacht zijn voor de werklast als motief voor het gebruik van de pilot judgment procedure, de ontwikkeling van de procedure in de jurisprudentie en de relatie ervan met het Veertiende Protocol van het EVRM, dat door Nederland op 13 mei 2004 is ondertekend. Tevens zal er aandacht zijn voor het juridische karakter van de pilot judgment procedure. 9

Zie voorts: Barkhuysen, T., ‘Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiele bestuursrecht’, Preadvies VAR, Den Haag, 2004. Op pagina 15 van dit advies worden enkele interessante vragen geschetst die nader ingaan op de verhouding EVRM/nationaal recht. 10 Idem, p. 15-16.

20

Zo zouden de verwijzingen van het Hof naar artikel 46 EVRM, het Veertiende Protocol EVRM en overwegingen van het Hof in jurisprudentie kunnen wijzen in de richting van een officiële en bindende procedure. Er zijn echter ook argumenten te noemen waarom die bindendheid juist gerelativeerd dient te worden: zo gebruikt het Hof veelvuldig het vrijblijvende woord ‘invites’ bij het opleggen van verplichtingen aan de lidstaat en keert het onderliggende probleem slechts in twee gevallen terug in het dictum van een uitspraak van het Hof. Hoofdstuk vier zal zich vervolgens buigen over de doorwerking van internationaal recht, en het EVRM in het bijzonder, in de nationale rechtsorde. Wil een bepaling van internationaal recht qua inhoud burgers kunnen binden, dan zal deze ‘een ieder verbindend’ moeten zijn conform de artikelen 93 en 94 Grondwet. De gangbare opvatting luidt dat het EVRM in zijn geheel als ‘een ieder verbindend’ bestempeld mag worden. Daarom zal dit hoofdstuk niet ingaan op de vraag of het EVRM deze kwalificatie draagt, maar zal er juist onderzocht worden waarom het EVRM als zodanig bekend staat. Als tussenstop wordt er ook nog aandacht besteed aan de machtenscheidingsgedachte en de positie van de rechter ten opzichte van de formele wetgever en het bestuur. Deze verhouding komt bij de doorwerking van internationaal recht bij uitstek naar voren, aangezien de rechter handelingen van die andere twee machten dient te beoordelen in het licht van internationaal recht. Hoe dient hij deze taak uit te voeren: bewaakt hij de eenheid in de rechtsstaat door mild te zijn voor de handelingen van de wetgever en bestuur of mag hij hen genadeloos op hun fouten attenderen en corrigerend verwijzen naar internationale bepalingen? Het vijfde hoofdstuk vormt een verdieping van het voorgaande hoofdstuk. Hierin wordt namelijk onderzocht of ook de arresten van het Straatsburgse Hof ‘een ieder verbindend’ zijn. Wanneer dit het geval blijkt te zijn, kunnen kloongevallen op nationaal niveau makkelijker hun gram halen bij de nationale rechter, aangezien zij zich slechts hoeven te beroepen op een Straatsburgse precedent. Aan de hand van drie theorieën zal worden uitgewerkt of een beroep op een EHRM- arrest voor de nationale rechter mogelijk is. Ook zal in dit hoofdstuk de keerzijde van de geschetste situatie aan bod komen: wat nu als er geen Straatsburgse precedent voorhanden is? Wat dient de nationale rechter dan te doen? Betekent dit per definitie dat de poten onder de stoel van de kloongevallen uit gezaagd worden? In hoofdstuk zes komt artikel 94 Gw als tweede staatsrechtelijk aspect in dit onderzoek aan bod. Het zou kunnen dat dit artikel een concrete benadering van ieder geschil door de rechter voorschrijft. Anders geformuleerd zou dit betekenen dat de rechter per (kloon)geval aan de eisen van artikel 94 Gw dient te voldoen. Een gevolg hiervan zou kunnen zijn dat een pilot judgment procedure, waarin de nadruk ligt op het bieden van rechtsherstel aan alle kloongevallen in één keer, door artikel 94 Gw niet toegestaan wordt in de nationale rechtsorde. Als een soort ‘epiloog’ zal hoofdstuk zeven van dit onderzoek ten slotte aandacht besteden aan de noodzaak voor de nationale rechter om ook daadwerkelijk zélf aan de slag te gaan met de pilot judgment procedure. Het EHRM legt steeds meer verantwoordelijkheid bij de lidstaat, en de nationale rechter in het bijzonder dient zich hiervan bewust te zijn. Aan de hand van een tweetal actualiteiten wordt aangetoond dat ook in de nationale rechtsorde de pilot procedure voor de rechter toegevoegde waarde heeft. Het onderzoek zal afgesloten worden met een conclusie en een aanbeveling waarin antwoord zal worden gegeven op de vraag of het mogelijk en wenselijk is dat de nationale rechter de pilot judgment procedure opteert op nationaal niveau. Daarbij pretendeert het onderzoek niet zozeer een betoog te zijn voor het al dan niet benutten van de methode door de nationale rechter, maar hoopt het eerder een steunpilaar te zijn in een complexe en actuele, misschien wel tijdloze, discussie over de wijze waarop de werklast van het Straatsburgse Hof verminderd kan worden.

21

22

2. De plaats van de pilot judgment procedure en kloongevallen binnen het EVRM en de nationale rechtsorde

‘Uitgangspunt (…) is dat mensenrechten altijd en voor iedereen gelden.’ Minister van Buitenlandse Zaken Verhagen in zijn toespraak bij de presentatie van de mensenrechtenstrategie voor het buitenlands beleid ‘Naar een menswaardig bestaan’, Den Haag, Nieuwspoort, 6 november 2007.

2.1.

Inleiding

Als in 1998 het Elfde Protocol bij het EVRM in werking treedt, is er van wispelturigheid ten aanzien van het EVRM absoluut geen sprake. De Commissie zal ophouden te bestaan en zal er een permanent Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden ingesteld. Ook wordt door het Protocol het individuele klachtrecht in het leven geroepen. De weinige burgers in de lidstaten dié menen geconfronteerd te worden met mensenrechtenschendingen, kunnen hun klacht indienen bij het Hof. Inmiddels, ongeveer tien jaar later, is er meer reden voor pessimisme. De discussie die wordt gevoerd beperkt zich al lang niet meer tot relatief verouderde aspecten, zoals de vraag of er een Hof op permanente basis dient te komen of niet, maar is van een meer wezenlijke aard: hoe kan gewaarborgd blijven dat het EVRM door het enorme aantal vermeende schendingen zijn effectiviteit niet verliest?

2.2.

De groei van het EVRM vanuit Nederlands perspectief

Als startpunt voor de ontwikkeling van het internationale recht ligt het voor de hand om het einde van de Tweede Wereldoorlog aan te wijzen. Hierna zijn er op internationaal niveau immers verscheidene nieuwe samenwerkingsvormen ontwikkeld, ter reactie op hetgeen dat zich heeft afgespeeld tijdens de oorlogsjaren.11 Zo is in 1949 de Raad van Europa opgericht waarop in 1950 het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is gebaseerd. Na ratificatie is het EVRM voor Nederland op 31 augustus 1954 in werking getreden.12 Ter uitbreiding is het verdrag in de loop van de jaren aangevuld met protocollen waarin nieuwe rechten en procedures zijn opgenomen (de protocollen 1, 4, 6 en 7, 12,13 en 14).13 De Raad van Europa heeft als zetel het Franse Straatsburg14 en kent een aantal organen. Het beleid wordt in ruime zin bepaald door het Comité van Ministers, dat bestaat uit regeringsvertegenwoordigers.15 Dit comité heeft daarmee een kaderstellende functie. Daarnaast is er de Parlementaire Vergadering met leden afkomstig uit de

11

Kortmann, C.A.J.M., ‘Constitutioneel recht’, vijfde dr., Kluwer, Deventer, 2005, p. 25. Het verdrag is op 4 november 1950 te Rome ondertekend, waarna de tekst is bekend gemaakt in Trb. 1951, 154. De goedkeuring voor Nederland heeft plaatsgevonden bij Wet van 28 juli 1954, Stb. 1954, nr. 335. 13 Zie voor een verdere organisatorische schets van de Raad van Europa en het EVRM: Lawson, R.A., ‘Vijftig jaar EVRM in vogelvlucht’, in: ‘50 jaar EVRM’, speciaal nummer van het NJCM-Bulletin, jrg. 25, nr. 1., Leiden, maart 2000, p. 3-21. (ISBN 9067500380) 14 Zie art. 11 van het Statuut van de Raad van Europa. 15 Hoofdst. IV, art. 13- 21 Statuut van de Raad van Europa. 12

23

nationale parlementen.16 Aan het hoofd van de Raad staat de Secretaris-Generaal die ook leiding geeft aan het circa 1500 medewerkers tellende secretariaat dat de organisatie ondersteunt.17 Uit het Statuut van de Raad van Europa blijkt dat het verdedigen van de rechten van de mens, de parlementaire democratie en de rechtsstaat doelstellingen van de Raad zijn.18 Aanvankelijk lijkt de Nederlandse regering het EVRM en zijn werking onderschat te hebben. De betekenis ervan voor het nationale recht zou nihil zijn: het is immers ondenkbaar dat een welvarende democratische rechtsstaat als Nederland mensenrechten schendt! Deelname aan het verdrag zou om die reden een meer symbolische en politieke inhoud krijgen en zodoende een ‘statement’ maken tegenover de communistische oost-Europese landen, waar mensenrechten op grote schaal geschonden zouden worden.19 Barkhuysen (2004) benadrukt dat tot ver in de jaren zeventig deze opvatting van de Nederlandse regering stand heeft gehouden.20 Als verklaring hiervoor wordt gewezen op de ‘vaagheid’ en onduidelijkheid van de betekenis van het EVRM zoals deze destijds heeft geheerst. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft als rechtsprekende instantie eenvoudigweg een ruimere uitleg aan veel EVRM- bepalingen toegevoegd, althans ruimer dan in de beginperiode is verwacht.21 Door de jaren heen is het aantal arresten alleen maar toegenomen. Hierbij is bovendien duidelijk geworden dat het EVRM ook betrekking heeft op minder buitensporige zaken, waardoor de relevantie van het verdrag voor ontwikkelde westerse landen, zoals Nederland, zichtbaar is geworden.22 Door de uitwerking via de voortdurende nationale en internationale jurisprudentie heeft het EVRM zich door de jaren heen kunnen ontwikkelen tot een betrekkelijk nieuw internationaal samenwerkingsverband dat een fundamentele positie heeft ingenomen in de Nederlandse rechtsorde. In een complexe maatschappij waarbij de economische en technologische ontwikkelingen zorgdragen voor een verscheidenheid aan ervaring van de nationale en internationale mensenrechten en de daaruit voortvloeiende gevolgen, bekleedt het Hof een bindende, maar vooral ook verenigende functie.23

2.3.

Het bestrijden van de werklast van het Hof en de pilot judgment procedure

Volgens Haak (2004) vervult het Hof in Europa in de genoemde hoedanigheid een belangrijke constitutionele rol, maar van een andere orde dan een nationaal constitutioneel hof. Dit is ook voor de hand liggend, want door het massale ‘nee’ van de Nederlandse en Franse bevolking in 2005 lijkt een Europese constitutie nog ver weg. Desondanks heeft het Straatsburgse Hof door het subsidiaire karakter en door de toekenning van een ‘margin of appreciation’ aan de lidstaten een eigen plaats in de bescherming van fundamentele rechten.24 Toepasselijk voorbeeld hiervan is de toespraak van president van het Hof Costa bij zijn bezoek aan het Constitutionele Hof 16

Hoofdst. V, art. 22- 35 Statuut van de Raad van Europa. Hoofdst. VI, art. 36- 37 Statuut van de Raad van Europa. 18 Raad van Europa, Statuut van de Raad van Europa, Londen, 5.V.1949, European Treaty Series - Nos 1/6/7/8/11, art. 1, sub A t/m D. Vgl. Barkhuysen (2004), p. 16. 19 Klerk, Y.S., Poelgeest, van, L., ‘Ratificatie à contre-coeur: de reserves van de Nederlandse regering jegens het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het individueel klachtrecht’, RM Themis 1991, p. 220-246. 20 Barkhuysen, p. 16. 21 Idem, p. 16- 17. 22 Barkhuysen, p. 17. 23 Haak, W.E., ‘De taak van de Hoge Raad in Europa en in het Koninkrijk’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2004/17, par. 3. Ook Kuijer benadrukt het succes van het EVRM in zijn NJB- bijdrage ‘De bevordering van rechtsstatelijkheid in internationale verbanden’, afl. 2003/11, par 2. 24 Haak, par. 4. 17

24

van Rusland.25 In zijn rede zet hij de constitutionele rol van het Hof nader uiteen en gaat hij in op de samenwerking tussen het EHRM en nationale constitutionele hoven. Daarmee is een nationaal constitutioneel hof volgens hem ‘a judicial body for reviewing constitutionality, but which at the same time may interpret any provision of the Constitution relating to human rights in the light of the generally recognised principles and standards of international law’.26 Hij doelt daarmee op de wijzigingen in het takenpakket van nationale gerechtshoven. Volgens Costa is het namelijk zo dat constitutionele hoven altijd primair de taak hebben gehad ‘to govern the organisation of the public authorities and relations between them’. Door enkele specifieke nationale constituties, en Costa wijst in dit verband ter illustratie op de Italiaanse constitutie uit 1948 en de constitutie van de Bondsrepubliek Duitsland uit 1949, is er echter een kentering hierin gekomen.27 Bepaalde categorieën rechten en vrijheden, die enkele jaren later ook in het EVRM opgenomen zouden worden, komen steeds nadrukkelijker terug in meerdere constituties. De exacte inhoud wisselt nogal per staat, maar veelal hebben deze rechten de strekking om de burgerlijke en politieke mensenrechten te waarborgen. De invloed van deze mensenrechtelijke bepalingen heeft geleid tot een samenwerking van nationale hoven en het Straatburgse Hof op hetzelfde gebied. Het verdient opmerking dat hier geenszins sprake is van een hiërarchische relatie tussen de instituties op nationaal en supranationaal vlak, maar juist van een hiërarchie tussen de rechten. Ten gevolge hiervan is het voor het EHRM mogelijk om af te wijken van het oordeel van een nationaal constitutioneel hof. Zo ontstaat er, zoals Costa het typeert, een ‘juridische dialoog’ tussen de instituties, omdat een nationaal hof zijn vonnissen zal baseren op het EVRM en de bijhorende uitspraken van het Hof. Dit versterkt de intentie om het verdrag deel te laten uitmaken van de nationale rechtsorde en medeinvloed te doen hebben op de nationale normen. Het Hof acht volgens Costa veel waarde aan deze dialoog omdat alle hoven (inclusief het EHRM) op elkaar reageren en standpunten en zienswijzen uitwisselen. Een samenwerking tussen het supranationale EHRM en de nationale constitutionele hoven geniet aldus duidelijke voorkeur van het Hof.28 In dit verband wijzen ook Thomassen (2002) en Plate (2003) op het individuele klachtrecht als ‘essentieel kenmerk’ van de eigen plaats van het EVRM.29 Het is echter ook juist dit recht dat in toenemende mate als bedreiging voor de rechtspraak van het Hof gezien mag worden. Het feit dat momenteel maar liefst 47 lidstaten aangesloten zijn bij de Raad van Europa heeft geleid tot een exponentiële toename van het aantal ingediende klachten bij het Hof. Voormalig rechter en president Wildhaber is tot zijn pensionering dan ook een vurig pleitbezorger geweest van hervormingen die noodzakelijk zijn om te effectieve rechtspraak van het EHRM te waarborgen.30 In het volgende hoofdstuk zal meer aandacht zijn voor dit klachtrecht als één van de oorzaken van een stijgende werklast voor het Hof. Voor dit eerste hoofdstuk volstaat het om te vermelden dat er via verschillende, doch nadrukkelijke wegen wordt geprobeerd om de werklast van het Hof in toom te houden. 25

Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Raad van Europa), ‘Bezoek aan het Constitutionele Hof van de Russische Federatie op 10 en 11 mei 2007; toespraak van Jean-Paul Costa, president van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens’, Straatsburg, juni 2007. 26 Idem, p.2. 27 Idem. 28 Zie in dit verband de afsluiting van Costa’s toespraak waarin hij zijn waardering voor deze dialoog benadrukt. 29 Thomassen, W., ‘De hervorming van de hervorming (over het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en zijn toekomst)’, toespraak van 21 november 2002, gehouden tijdens een studiedag over de toekomst van het EHRM, georganiseerd door het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Zie tevens: Plate, A.A.,’De doodsklok over het individuele klachtrecht?’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2003/29. 30 Wildhaber, L., 'De toekomst van het Europees Hof voor de rechten van de mens: een momentopname’, toespraak van 5 november 2003, gehouden tijdens de '113th Ministerial Session' van het Comité van Ministers', NJCM-Bulletin 2004, p. 167-169.

25

Zoals al betoogd is, is één van de genoemde manieren om het aantal bij het Hof ingediende klachten tegen te gaan door uitspraken te doen die niet alleen de klager raken, maar tevens betrekking hebben op de kloongevallen die op gelijksoortige wijze tekort worden gedaan in hun rechten. Het EHRM neemt bij een dergelijke uitspraak een beslissing in één zaak, en voorziet op die wijze de klager van rechtsherstel. Het Hof past, zoals normaal is, een concrete toets toe om tot een oordeel te komen.31 Er wordt dan alleen getoetst aan de feiten van het voorliggende geval. Wanneer echter blijkt dat er door het in gebreke blijven van de nationale lidstaat meer burgers zijn die op identieke wijze geconfronteerd worden met de inmengingen (de zogenaamde ‘kloongevallen’), zal het Hof een abstracte toets opteren.32 Deze toets komt voort uit de concrete toets, maar krijgt een abstract karakter doordat het niet meer één, maar meerdere personen zijn die benadeeld worden door de gewraakte overheidshandeling. De onderliggende wettelijke regeling, het van toepassing zijnde beleid of gewoonweg de alledaagse uitvoering door de staat wordt dan op zichzelf beoordeeld. Hierdoor kunnen, met tevens een verwijzing naar artikel 46 lid 1 EVRM, in het judgment van het Hof instructies aan de tekortschietende lidstaat worden gegeven om het ‘structurele en systematische probleem’33 op nationaal niveau op te lossen. Zo biedt het EHRM niet louter rechtsherstel aan de individuele klager, maar wordt ook het rechtstekort bij de kloongevallen opgeheven. Dit is dus ook het geval bij degenen die (nog) geen klacht hebben ingediend bij het Hof. Op deze manier wordt de groep potentiële klagers verkleind en kunnen toekomstige klachten over een specifieke kwestie teniet gedaan worden. Deze systematiek van rechtspreken wordt door het EHRM aangeduid als de pilot judgment procedure.34

2.4.

Actualiteit van de procedure in Nederland: Baybaşin t. Nederland35

De toepassing van de procedure is zonder meer actueel. In de afgelopen jaren is er in meerdere arresten gebruik gemaakt van deze systematiek van rechtspreken. Om de actualiteit en de relevantie ervan voor de Nederlandse rechtsorde te illustreren zal een recent tegen de Nederlandse staat gewezen arrest van het Hof uiteengezet worden. Het gaat om de zaak Baybaşin van 6 juli 2006. Op 27 maart 1998 wordt Baybaşin door de Nederlandse politie gearresteerd en in voorarrest geplaatst onder verdenking van het begaan van ernstige misdaden in het kader van deelname aan een criminele organisatie, waarbinnen hij ook nog eens een leidinggevende positie zou hebben ingenomen. Hij wordt hiervoor vervolgd en uiteindelijk wordt hij door de Nederlandse strafrechter tot levenslang veroordeeld. In eerste instantie wordt Baybaşin in een reguliere penitentiaire inrichting geplaatst, maar op 26 juni 1998 wordt besloten dat hij wordt overgebracht naar een speciale afdeling binnen de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) te Vught. De nieuwe afdeling kenmerkt zich door haar strenge regime.Vervolgens wordt zijn verblijf in de EBI verschillende malen verlengd en pas op 24 december 2003 wordt hij overgeplaatst naar een andere gevangenis met een milder regime. Op 23 maart 2004 wordt een psychiatrisch rapport opgesteld waaruit blijkt dat Baybaşin verschillende geestelijke problemen heeft overgehouden aan zijn verblijf in de EBI. Zo heeft hij last van een chronische post-traumatische stressstoornis en vecht hij tegen verschillende depressies.

31

Vlemminx, F.M.C., ‘Hirst en Broniowksi: de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever voor de wielen rijdt?’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2007/06. Vlemminx wijst hier op de ‘necessity’- toets die deels leidt tot de ‘casuïstische’ rechtsbescherming van het EVRM. 32 Idem, par. 4. 33 EHRM, 22 juni 2004, appl.no. 31443/96 (Broniowski), r.o. 193. 34 EHRM, 19 juni 2006, appl.no. 35014/97 (Hutten-Czapska 2), r.o. 233. 35 EHRM, 6 juli 2006, appl.no. 13600/02 (Baybaşin). De zaken EHRM, 6 juli 2006, appl.no. 8196/02 (Salah) en EHRM, 6 juli 2006, appl.no. 14683/03 (Sylla) zijn hierbij gevoegd.

26

Op grond hiervan heeft Baybaşin in 2002 reeds een klacht ingediend bij het EHRM wegens vermeende schending van de artikelen 3 en 8 EVRM. Hij dient bij deze klacht tevens een schadeclaim onder artikel 41 EVRM in. Naast deze klacht bij het Straatsburgse Hof heeft de klager over dezelfde vermeende schending van het EVRM bij de rechtbank ’s- Gravenhage een procedure aanhangig gemaakt, waarin hij genoegdoening vordert van de door hem geleden immateriële schade. Voor het EHRM verweert de Nederlandse regering zich met het argument dat de klacht niet-ontvankelijk is, omdat Baybaşin niet alle nationale rechtsmiddelen zou hebben uitgeput terwijl artikel 35 EVRM dit wel vereist. De klager is immers een civiele procedure gestart en zolang deze nog in behandeling is, zouden de nationale rechtsmiddelen niet zijn uitgeput. Voorts bestaat ook nog de mogelijkheid dat Baybaşin in die procedure vergoeding krijgt. Dit zou ertoe leiden dat hij niet langer als ‘victim’ gezien zou kunnen worden in de zin van artikel 34 EVRM. Het Hof stelt echter vast dat de klager tegen de besluiten omtrent zijn plaatsing in een EBI beroep heeft aangetekend bij de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming en dat derhalve geen reden is om aan te nemen dat de klacht niet-ontvankelijk zou zijn.36 Voorts vormt het feit dat de klager deze besluiten niet tevens aan de civiele rechter heeft voorgelegd, geen grond voor het Hof om de klacht niet-ontvankelijkheid te verklaren.37 In zijn betoog voor het Hof stelt Baybaşin dat hij zou zijn onderworpen aan ‘onmenselijke en vernederende behandeling door de omstandigheden tijdens zijn detentie’. Daarbij refereert hij aan een voortdurende sociale isolatie, wekelijkse (anale) visitatie en verhindering van zijn communicatie in het Koerdisch met vrouw en kinderen. Hierbij verwijst hij naar twee eerder gewezen zaken van het EHRM. Het gaat om de zaken Van der Ven t. Nederland38 en Lorsé en anderen t. Nederland39, waarin het Hof ingaat op de bevindingen van het Europese Comité ter voorkoming van marteling en onmenselijke- of vernederende behandeling of bestraffing40 en psychologische rapporten betreffende het effect van het EBI- regime.41 Op grond van de onderhavige arresten en documenten heeft het Hof in rechtsoverwegingen 58 t/m 62 weinig moeite om een inmenging vast te stellen. Het veroordeelt Nederland dan ook vanwege een schending van artikel 3 EVRM. Interessant is voorts dat in deze uitspraak de artikelen 41 en 46 van het EVRM een prominente rol vervullen.42 Alvorens de schadeclaim op grond van artikel 41 EVRM te beoordelen, geeft het Hof eerst uitleg over de verhouding tussen de artikelen 41 en 46 EVRM. De verplichting ex artikel 46 lid 1 EVRM tot naleving van uitspraken van het Hof door de verdragspartijen is ‘essentieel’ om de hoofdtaak van het Hof, bestaande uit de verzekering van de naleving van de verdragsverplichtingen, te verwezenlijken. Het is in deze context de taak van het Comité van Ministers om op de uitvoering van de uitspraak toe te zien. De lidstaat dient in een dergelijk geval niet alleen rechtsherstel te bieden, maar dient tevens geschikte maatregelen te ontwerpen en toe te passen in de nationale rechtsorde om een einde te maken aan de schending.43 Laatstgenoemde heeft daarbij een aanzienlijke vrijheid, mits de oplossingen maar in overeenstemming zijn met het EVRM. Hierbij verwijst het Hof naar de keuzevrijheid die onder de verplichting om gewaarborgde rechten en vrijheden te verzekeren (artikel 1 EVRM) valt. Het toekennen van schadevergoeding op grond van art. 41 EVRM is slechts een bijkomende taak.44 Verdragspartijen kunnen dus in beginsel zelf kiezen hoe zij hun verplichting ex artikel 46 EVRM nakomen, en pas indien er door de aard van de 36

Baybaşin, r.o. 54. Idem, r.o. 55-56. 38 EHRM, 4 februari 2003, appl.no. 50901/99 (Van der Ven). 39 EHRM, 4 februari 2003, appl.no. 52750/99 (Lorsé). 40 Zie voor nadere specificatie van de bevindingen: Baybaşin, r.o. 46- 47. 41 Idem, r.o. 13- 19 en 47- 48. 42 Idem, r.o. 63 e.v en 70-75. 43 Idem, r.o. 73. 44 Barkhuysen, T., ‘Noot bij de zaak EHRM Baybaşin’, gepubliceerd in EHRC 2006, 116 (m.nt. Van der Velde), inleiding. 37

27

schending van het EVRM geen restitutio in integrum mogelijk is, kan het Hof op grond van art. 41 EVRM een billijke genoegdoening toekennen. Het Hof wijst hier dan ook expliciet op de situatie die ontstaan is waarbij een klager een procedure is gestart op nationaal niveau ter genoegdoening van geleden schade als gevolg van een schending van EVRM-rechten, terwijl het Hof zelf nog geen uitspraak daarover heeft gedaan. Deze situatie noemt het Hof ‘ongebruikelijk’, ondanks het feit dat op grond van eerdere arresten de zaak kan worden gekwalificeerd als een kloongeval.45 Betreffende claims ter compensatie van geleden schade door schending van een EVRM- bepaling vindt het Hof echter dat het geen juridische procedures kan toestaan die parallel lopen met procedures op nationaal niveau en die hetzelfde doel nastreven.46 Toch acht het Hof de eis van artikel 35 EVRM (‘uitputting van de nationale rechtsmiddelen’) hier niet van toepassing, aangezien artikel 41 EVRM hier centraal staat.47 Vanaf r.o. 77- 78 past het Hof deze nogal theoretische onderbouwing toe op de zaak Baybaşin. Het Hof gaat na op welke manier Nederland na de uitspraken Lorsé en Van der Ven rechtsherstel aan benadeelden heeft geboden. De wekelijkse visitatiepraktijk in de EBI is in 2003 reeds afgeschaft en evenzeer zijn de nieuwe fouilleringen aan het lichaam wel in overeenstemming met artikel 3 EVRM. Ook is het mogelijk voor benadeelden om zich te wenden tot de civiele rechter, teneinde vergoeding de geleden immateriële schade te vorderen.48 Hoewel het aan het Comité van Ministers is om te bepalen of deze maatregelen toereikend zijn, acht het Hof ze in ieder geval voldoende om verdere kloonzaken te voorkomen.49 Aangezien Baybaşin gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bij de civiele rechter schadevergoeding te vorderen, acht het Hof deze zaak ‘not yet ready for decision’. De uitkomst van de nationale procedure is immers van belang voor de beoordeling door het Hof van de schadeclaim op grond van art. 41 EVRM. De kwestie van art. 41 EVRM wordt dan ook aangehouden.50 Hierdoor ontbreekt een definitieve supranationale uitspraak, maar mag er desondanks één duidelijke conclusie aan dit arrest verbonden worden: de Nederlandse praktijk in de EBI is heden ten dage wel in overeenstemming met het EVRM. Het arrest illustreert treffend de wijze waarop de pilot judgment procedure in de praktijk werkt: het EHRM constateert een fout van overheidshandelen die in strijd is met het internationale systeem van mensenrechtenbescherming, en creëert daarvoor een snelle, doch effectieve correctie. Het is dan aan de lidstaat om onder toezicht van het Comité van Ministers uitvoering te geven aan de uitspraak van het Hof en de noodzakelijke maatregelen te nemen om rechtsherstel te bieden. Op die manier hoeft het Hof zijn bevindingen slechts eenmaal vast te stellen en niet een serie van identieke zaken af te handelen.51 Tot zover de huidige stand van zaken tijdens het uitvoeren van dit onderzoek. Het moge begrijpelijk zijn dat over deze complexe materie nog niet de laatste woorden zijn gezegd.

45

Baybaşin, r.o. 67. Idem, r.o. 68. 47 Idem, r.o. 69. Het Hof verwijst hier naar eerdere zaken: EHRM, 10 maart 1972, appl.no. 2832/66;2835/66;2899/66 (De Wilde, Ooms and Versyp t. België). 48 Idem, r.o. 80. 49 Idem, r.o. 81. 50 Zie de noot van Barkhuysen bij deze zaak over een nadere uiteenzetting inzake overheidsaansprakelijkheid. 51 Zie voorts: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Persbericht van de Griffie, 6 juli 2006, nr. 407. 46

28

3.

De pilot judgment procedure

‘They say that for some people the experience of thirty years is the experience of one year repeated thirty times. I do not think we want to project this adage onto the States signatories to the Convention.’ Rechter van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Zupancic in zijn dissenting opinion bij de uitspraak in de zaak Hutten Czapska t. Polen.

3.1.

Inleiding

De gestage, doch aanzienlijke groei van het aantal staten dat zich in de afgelopen decennia heeft aangesloten bij de Raad van Europa en het EVRM heeft geleid tot een groter internationaal draagvlak voor de respectering van mensenrechten. Het is echter ook een feit dat het aantal ingediende klachten tot op heden alleen nog maar is toegenomen en dat het Hof wordt geconfronteerd met een enorme en almaar stijgende werklast. Ter illustratie: in 2010 wordt het aantal aanhangige zaken geschat op 250.000.52 Het moge duidelijk zijn dat hier op korte termijn actie vereist is, omdat het Hof anders bezwijkt onder de eigen werklast. Zoals vermeld, poogt het Hof zelf ook via allerlei wegen om zijn werklast onder controle te krijgen. Eén van deze manieren is het gebruiken van de pilot judgment procedure: het EHRM bestempelt een zaak tot een pilot- case, waarna in gelijksoortige zaken op dezelfde manieren rechtsherstel wordt geboden. Deze procedure is geleidelijk ontstaan en kan onder andere verklaard worden als gevolg van de toenemende werklast van het Hof in Straatsburg. De jurisprudentie toont dit expliciet aan en derhalve zal zij een prominente plaats innemen in dit hoofdstuk. Ten slotte zal er in aandacht zijn voor de relatie tussen de pilot procedure en het Veertiende Protocol van het EVRM, dat eveneens in het leven is geroepen om de stijgende werklast in Straatsburg te beperken.

3.2.

De werklast van het EHRM als motief voor het gebruik van de procedure

3.2.1. Het succes van het EVRM en het individuele klachtrecht De internationale samenwerking op politiek- en juridisch gebied die de afgelopen decennia door het EVRM is gerealiseerd, is immens. Het verdrag heeft als neerslag van het West- Europese democratisch gedachtegoed bijgedragen aan de uitbreiding en ontwikkeling van democratische rechtsstaten door vrede en stabiliteit in de aangesloten lidstaten te waarborgen. De bevordering van de aandacht in deze lidstaten voor mensenrechten en democratie en de ontwikkeling van een aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie liggen aan dit succes ten grondslag.53 Voorts garandeert het verdrag sinds de inwerkingtreding van het Elfde Protocol EVRM voor iedere burger een individueel klachtrecht. Zo kan door een ieder die meent dat zijn of haar EVRM-rechten worden geschonden op grond van artikel 34 EVRM bescherming ingeroepen worden tegen de machtige overheid. Dit zal veelal het geval zijn wanneer laatstgenoemde bij de formulering of de uitvoering van haar wettelijke 52

McKenzie, M., MacMahon, P., Clarke, L., ‘Review of the working methods of the European Court of Human Rights’, onderzoeksrapport op verzoek van de Secretaris- Generaal van de Raad van Europa, Straatsburg/ Londen, december 2005, p. 5- 6. 53 Idem, p. 7.

29

taken EVRM-rechten lijkt te schenden. Het klachtrecht komt toe aan natuurlijke en rechtspersonen, groepen individuen en non-gouvernementele organisaties. Wanneer kan iemand gezien worden als ‘slachtoffer’ om gebruik te maken van het individueel klachtrecht? Zoals ook Vlemminx (2007) het stelt, gaan bij deze vraag direct de gedachten uit naar overheidshandelingen die expliciet ten aanzien van iemand worden ondernomen of nagelaten. Wanneer er wetgeving in het geding is, dan liggen individueel/ concrete uitvoeringshandelingen voor de hand.54 Voorwaarde hierbij is echter wel dat men als individu direct door de wet wordt getroffen of het risico loopt er direct door te worden getroffen.55 Zo wordt voorkomen dat een nationale wettelijke regeling zonder voorliggend geschil, dus zonder claim in abstracto56, strijdig wordt verklaard met het EVRM.57 Dit mag gezien worden als een door het Hof zelf geformuleerde, algemene beperking op het individuele klachtrecht.58 Zelf vat het Hof zijn opvatting als volgt samen: 'The Court recalls that article 34 of the Convention does not provide individuals with any actio popularis (Curs. M.L.) for the interpretation of the Convention; nor may it form the basis of a claim made in abstracto that a law contravenes the Convention. Nevertheless, the Court has held that Article 34 entitles individuals to contend that a law in itself violates their rights, without any individual measure of implementation, if they are directly affected by it or run a risk of being directly affected by it (...).' Van het klachtrecht wordt gretig gebruik gemaakt. Momenteel zijn er 47 lidstaten aangesloten bij de Raad van Europa die in totaal meer dan 800 miljoen burgers hebben. Al deze burgers kunnen gebruik maken van het individuele klachtrecht. Zo bedraagt het aantal geregistreerde applicaties in 1981 slechts 404. In 1997 is dit aantal al gestegen tot 4750. Nadat het Elfde Protocol EVRM in 1998 in werking is getreden, is het aantal klachten aanzienlijk toegenomen: in 2004 zijn er 44100 klachten ingediend en in het jaar 2005 is de teller op 82100 klachten geëindigd. De verwachting voor 2010 is dan ook weinig hoopvol: men verwacht voor dat jaar een aantal van 250000 aanhangige zaken! Door de enorme toestroom van nieuwe zaken ontstaat er ook een achterstand in de te behandelen zaken. Inmiddels bedraagt deze achterstand bijna 20000 zaken!59 Verklaring hiervoor is dat onder het Elfde Protocol EVRM het EHRM permanent is ingesteld en dat de aangesloten lidstaten gedwongen zijn om het individuele klachtrecht te erkennen om zo een continue rechtsbescherming te realiseren.60 Het Hof zelf verwoordt dit als volgt: ‘individuals now enjoy at the supranational level a real right of action to assert the rights and freedoms to which they are directly entitled under the Convention’.61 Het is dan ook ironisch, en wellicht zelfs pijnlijk, om te zien dat de euforie ten aanzien van het individuele klachtrecht heeft geleid tot de enorme werklast voor het Hof. Enerzijds zorgt dit klachtrecht voor een uniek systeem van supranationale rechtsbescherming, maar anderzijds dreigt datzelfde systeem te bezwijken onder het klachtrecht! 3.2.2. Oorzaken van het toenemend gebruik van het individuele klachtrecht Als eerste verklaring voor de exorbitante groei van het aantal ingediende klachten kan gewezen worden op de uitbreiding van de Raad van Europa na 1990, toen landen uit 54

Vlemminx, ‘Hirst en Broniowksi: de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever voor de wielen rijdt?’, zie: inleiding. 55 Idem, par. 2. Tevens wordt in zijn artikel de term slachtoffer (‘victim’) van een wet gebruikt. 56 Hiervan dienen ‘abstracte gronden’ uitdrukkelijk onderscheiden te worden. Een ingediende klacht kan abstracte gronden bevatten, maar er dient altijd een voorliggend geschil te zijn. Dat wil zeggen dat er een slachtoffer (‘victim’) dient te zijn omdat anders een claim in abstracto ontbreekt. 57 Idem, zie voorts ook de redenering van het Hof in EHRM, 22 november 2001, appl.no. 45330/99 (S.L. v. Austria). 58 S.L. v. Austria, r.o. 145. 59 McKenzie, MacMahon & Clarke, p. 8. 60 Council of Europe, ‘Survey of activities 2006, Registry of the European Court of Human Rights’, Strasbourg, 2007, p. 5. 61 EHRM, 6 februari 2003, appl.no. 46827/99 en 46951/99 (Mamatkulov & Abdurasulovic), r.o. 122.

30

het voormalige Oostblok toegetreden zijn tot het EVRM.62 De lidstaten waarin het verdrag werking heeft variëren hierdoor van meer ‘conventionele’ leden, zoals het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Duitsland, tot recent toegetreden staten als Bosnië, Servië en Montenegro. De reden waarom de genoemde uitbreiding van lidstaten heeft geleid tot een toename van de werklast is dat in deze jonge democratieën de rechterlijke macht nog niet optimaal functioneert en veelal kampt met een capaciteitsprobleem. Ter illustratie: in de eerste negen maanden van 2005 zijn meer dan 50% van de op dat moment aanhangige zaken toe te schrijven aan –slechts- vier staten: Rusland, Turkije, Roemenië en Polen.63 Ook dient opgemerkt te worden dat het Europees Hof in veel nieuwe democratieën nog niet veel bekendheid geniet. Daarmee is het aantal klachten die bij het Hof ingediend worden, slechts het spreekwoordelijke ‘topje van de ijsberg’. Enigszins ongewild draagt deze onbekendheid bij aan een, zij het minimale, beperking van de werklast.64 Of zoals mensenrechtencommissaris bij het Hof Gil-Robles het stelt: ‘(…) what is saving Strasbourg, is that people still do not know about it’. Als voorbeeld wordt Rusland aangehaald. Deze lidstaat bevindt zich in een proces waarbij het EVRM stap voor stap ontdekt wordt. Wanneer men hier bewust wordt van de mogelijkheden – zoals het individuele klachtrecht- die het EVRM biedt, zal er meer een beroep op het EHRM gedaan worden waardoor de werklast zal stijgen.65 Als tweede verklaring voor het toenemende gebruik van het individuele klachtrecht dient gewezen te worden op de verandering in doel en karakter van het Hof.66 Het is wederom Wildhaber (2004) die de kern van deze verandering markeert; er is sprake van een groot contrast tussen het oorspronkelijke doel waarvoor het EVRM in het leven geroepen is en de huidige rol die het verdrag vervult.67 Hierin valt een tweedeling in soorten klachten te bespeuren, die ook Martens (2000) herkent.68 Enerzijds betreft het zaken die heden ten dage onder het ‘kernbereik’ van het verdrag vallen. Hierbij dient gedacht te worden aan inmengingen waarvoor de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens en het EVRM oorspronkelijk zijn ontwikkeld. Martens noemt in dit verband onder andere etnische zuiveringen, buitensporig politiegeweld tegen demonstranten, platbranden van dorpen, marteling van arrestanten en verdwijning van gevangenen.69 Het tweede type klachten betreft de meer ‘gewone’ ofwel ‘minder bittere’70 zaken. Zo noemt Martens geschillen die onder andere gaan over de eisen van artikel 6 EVRM (‘fair trial’), de grenzen van godsdienstvrijheid en die van de vrijheid van meningsuiting. Om het onderscheid nader te illustreren wordt het als volgt gere-capituleerd: (…) ’bij de tweede categorie gaat het in beginsel om individuele gevallen, waarvan niet aanstonds aannemelijk is dat zij vallen terug te voeren op een bestendige, door politieke overwegingen ingegeven gedragslijn van de betrokken autoriteiten, of sterker: waarvan mag worden aangenomen dat zulks niet het geval is. Bij de eerste categorie gaat het daarentegen om massale schendingen waarvan aannemelijk is dat zij juist wel op dergelijke overwegingen teruggaan’. Kort verwoord gaat het hier om het onderscheid tussen inmengingen die als bedreiging voor de democratische rechtsstaat kunnen worden beschouwd en inmengingen die in dat opzicht geen bedreiging vormen, maar meer op zichzelf staan.

62

McKenzie, MacMahon & Clarke, p. 8. Idem, p. 9. 64 Wildhaber, L., p. 169. 65 Council of Europe,’Survey of activities 2005, Registry of the European Court of Human Rights’, Strasbourg, 2006, p. 37. Opmerking van Alvaro Gil-Robles, Commissioner for Human Rights, 21 oktober 2005. Vgl. McKenzie, MacMahon & Clarke, p. 9. 66 McKenzie, MacMahon & Clarke, p. 9- 10. 67 Wildhaber, L., p. 63. 68 Martens, ’50 jaar EVRM’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2000/1905. 69 Zie voor hieraan gerelateerde zaken de verwijzingen van Martens in zijn artikel. 70 Zie: Martens, S.K., par. 3. 63

31

Het is juist de tweede categorie zaken die bij het EHRM veelvuldig aan de orde zijn en waarvoor het klachtrecht wordt ingezet. Het Hof blijft zich wel degelijk bezighouden met de authentieke mensenrechtenschendingen, maar desondanks is dit nog maar een fractie van de dagelijkse werkzaamheden. 85% van de ingediende klachten wordt niet ontvankelijk verklaard, en van de ontvankelijke klachten bestaat maar een fractie uit schrijnende mensenrechtenkwesties.71 Oorzaak hiervan is dat er, gelet op het grote aantal niet- ontvankelijke zaken, een kloof lijkt te zitten tussen wat men van het Hof verwacht en wat het feitelijk kan realiseren. Het in deze paragraaf eerder geschetste gebrek aan bekendheid en kennis over het Hof leidt tot onduidelijkheid over de rechtsmacht en het daadwerkelijke doel van het EHRM.72

3.3.

Ontwikkeling van de pilot judgment procedure

3.3.1. De gedachten achter de ontwikkeling van de procedure Ondanks het feit dat een aanzienlijk deel van de ingediende klachten niet-ontvankelijk wordt verklaard, garandeert dat niet dat de inhoudelijke aspecten van de overige ontvankelijke klachten op zich zelf staande gevallen zijn. Veelal blijkt het tegenovergestelde het geval, en zijn veel zaken te typeren als zaken die kwesties opwerpen waar het Hof zich reeds over heeft uitgesproken en die handelen over structurele problemen in de nationale rechtsorde.73 Het gaat te ver om al deze zaken te betitelen als kloonzaken, maar dat bij sommigen de scheidingslijn niet eenvoudig te trekken is, is onomstreden. De kwesties voegen geen inhoudelijke aspecten toe aan de reeds bestaande uitspraken, maar omdat nationale rechtsmiddelen ontbreken blijven de zaken tijd verslinden bij het Hof. In de toekomst zal het Veertiende Protocol EVRM het afhandelen van dit soort zaken enigszins stroomlijnen. Hieraan zal meer aandacht besteed worden in de volgende paragraaf. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het Hof reeds zijn werkwijze aanpast in afwachting van de veranderingen die het Veertiende Protocol met zich mee zal brengen.74 Het Veertiende Protocol alleen zal namelijk eenvoudigweg niet toereikend zijn om de herhalende zaken het hoofd te bieden. Zich hiervan bewust zijnde, is het Hof begonnen met het verkennen van alternatieven om met dit soort zaken om te gaan. Het meest significante alternatief is het gebruik van pilot judgments. 3.3.2. Broniowski t. Polen75 In de zaak Broniowski t. Polen past het EHRM voor de eerste keer een nieuwe benadering toe wanneer het gaat om het voorkomen van veelvuldige herhaling. De casus is als volgt: een groot aantal Poolse burgers eist van de Poolse overheid compensatie ter genoegdoening van verschillende onteigeningen van grond. De grond is onteigend in de periode 1944-1953 in de oostelijke provincies van het vooroorlogse Polen. De Poolse overheid heeft, na codificatie in een wettelijke regel, inderdaad de taak op zich genomen om compensatie te verlenen, maar desondanks ontvangen Broniowski en de 80.000 gedupeerden niets. Bij het Hof klaagt Broniowski, die het recht op compensatie geërfd heeft van een familielid, over een schending van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Dit recht beschermt het eigendomsrecht. Onder verwijzing naar artikel 1 EVRM benadrukt het Hof dat er op de Poolse staat positieve verplichtingen rusten om de rechten uit het EVRM te garanderen.76 71

McKenzie, MacMahon & Clarke, p. 10- 11. Idem. Vgl. Martens (2000), par. 3-4. 73 McKenzie, MacMahon & Clarke, p. 37- 38. 74 Idem, p. 39. 75 EHRM, 22 juni 2004, appl.no. 31443/96 (Broniowski t. Polen). 76 Broniowski, r.o. 143. Zie voor een verdere toelichting op positieve verplichtingen: Vlemminx, F.M.C., ‘Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten’, derde dr., Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2002. 72

32

Deze verplichting leidt ertoe dat er maatregelen dienen te worden getroffen om het eigendomsrecht daadwerkelijk te beschermen. Ook al is de scheidingslijn tussen positieve en negatieve verplichtingen niet altijd even duidelijk te trekken, de criteria om te toetsen zijn volgens het Hof gewoon hetzelfde.77 Om die reden bekijkt het Hof of er een ‘fair balance’ bestaat tussen ‘the competing interests of the individual and of the community as a whole’.78 Hiermee opteert het Hof de zogenaamde ‘Keegan-formule’, waarin het belang van de eigendomsbescherming van Broniowski wordt afgezet tegen het algemeen belang.79 Volgens het Hof rieken de feiten in deze zaak naar falen bij de implementatie van het eigendomsrecht in de Poolse rechtsorde en het hinderen van het genot van dat recht.80 Om te kijken of er daadwerkelijk sprake is van een ‘interference’ op het eigendomsrecht, toetst het Hof de handelwijze van de Poolse overheid aan de eisen van ‘lawfulness’, ‘a legitimate aim in the public interest’ en de eis van ‘a fair balance’.81 In r.o. 154 en r.o. 158 zet het Hof uiteen dat aan de eerste twee eisen wordt voldaan. De inmenging zal dus voort moeten komen uit het ontbreken van enige ‘fair balance’ tussen de betrokken belangen van Broniowski en de lidstaat als geheel, wil er van een schending sprake zijn. En dat klopt. Het Hof accepteert in beginsel dat een zich ontwikkelende lidstaat als Polen keuzes dient te maken, zeker wanneer een maatregel een grote economische invloed heeft op een land. Ook dient een dergelijke lidstaat voldoende tijd te krijgen om de maatregelen te implementeren.82 Maar de gegeven ruimte is niet onuitputbaar. De staat van onzekerheid waarin de klager zich jarenlang heeft bevonden naar aanleiding van de onduidelijkheden en tegenwerkingen op nationaal niveau is op zichzelf in strijd met het EVRM, in het bijzonder artikel 1 EP.83 Het Hof komt dan ook tot het oordeel dat Broniowski opgezadeld is met ‘a disproportionate and excessive burden’.84 Interessant is voorts dat het Hof vanaf hier een nieuwe wending geeft aan het arrest. De schending van het eigendomsrecht heeft, zo luidt het oordeel van het Hof, namelijk niet alleen betrekking op de klager, maar geldt voor de hele groep van 80.000 gedupeerden. Het Hof haalt hierbij expliciet de artikelen 41 en 46 EVRM aan, en typeert het probleem als ‘the consequence of administrative and regulatory conduct on the part of the authorities towards an identifiable class of citizens’. Een grote groep Poolse burgers wordt het genot van hun eigendom ontzegd door tekortschietende wetgeving. Bovendien staat volgens het Hof onomstotelijk vast dat de uitvoeringshandelingen van de Poolse overheid jegens Broniowski zouden kunnen leiden tot verschillende nieuwe vergelijkbare applicaties.85 In r.o. 190 wijst het Hof vervolgens op de onlangs opgestelde resolutie (2004)3, waarin het Hof en het Comité van Ministers de lidstaten een helpende hand bieden wanneer het gaat om het identificeren van systematisch onderliggende problemen in de nationale rechtsorde en het nemen van passende maatregelen om deze narigheden te verhelpen.86 Paragraaf 1 van de resolutie schetst de volgende rol voor het Hof: ‘to identify in its judgments finding a violation of the Convention what it considers to be an underlying systemic problem and the source of that problem, in particular when it is likely to give rise to numerous applications, so as to assist States in finding the appropriate solution and the Committee of Ministers in supervising the execution of judgments’. Het moge duidelijk zijn dat de ontwikkeling van deze resolutie tot stand is gekomen als reactie op de groei van de werklast van het 77

Broniowski, r.o. 144. Idem. 79 Idem, zie voorts Vlemminx, ‘Een nieuw profiel van de grondrechten’, p. 135. Tevens is interessant: EHRM, 26 mei 1994, appl.no. 16969/90 (Keegan), r.o. 247. 80 Broniowski, r.o. 146. 81 Idem, r.o. 147-151. 82 Idem, r.o. 182. 83 Idem, r.o. 185. 84 Idem, r.o. 176-187. 85 Idem, r.o. 189. 86 Report by the Ministers’ Deputies, ‘The implementation of the reform measures adopted by the Committee of Ministers at its 114th Session’, Straatsburg, 12 mei 2004. 78

33

Hof, en meer in het bijzonder ten gevolge van de zaken die voortkomen uit hetzelfde structurele of systematische falen van de nationale wet. Ook wordt in r.o. 191 een ander document aangehaald, te weten aanbeveling (‘recommendation’) (2004)6 betreffende de verbetering van nationale rechtsmiddelen.87 In deze aanbeveling wordt aangegeven dat in relatie met artikel 13 EVRM lidstaten ook een daadwerkelijke verplichting hebben om de onderliggende systematische problemen aan te pakken. Wanneer men een beetje doordenkt, wordt al snel de reden gevonden waarom het Hof deze aanbeveling bij zijn uitspraak betrekt. De verbetering van de nationale rechtsmiddelen draagt bij aan de terugdringing van de werklast van het Hof, in het bijzonder wanneer het gaat om kloonzaken. Deze zaken staan bekend om hun repetitieve karakter en een nationale rechter voorkomt dan dat dergelijke zaken bij het EHRM terecht komen. In de aanbeveling beschrijft het Comité van Ministers het als volgt ‘where necessary, set up effective remedies, in order to avoid repetitive cases being brought before the Court’.88 Bovenstaande zienswijze van het Hof leidt ertoe dat de Poolse lidstaat niet alleen schadevergoeding dient te betalen aan Broniowski, maar ook toereikende maatregelen dient te nemen om het probleem te herstellen en de gevolgen zo veel als mogelijk te reduceren.89 Onder artikel 46 EVRM en onder toeziend oog van het Comité van Ministers is de lidstaat vrij in de wijze waarop dit gebeurt, zolang het maar in overeenstemming is met de uitspraak van het Hof. Voorts benadrukt het Hof dat er reeds 167 vergelijkbare klachten tegen de Poolse overheid zijn ingediend. Niet alleen verergert dit het gebrek aan verantwoordelijkheid van de Poolse overheid, ook spreekt hieruit een bedreiging voor de toekomstige effectiviteit van het EVRM als mensenrechtenbeschermingssysteem.90 Het is dan ook om die reden dat het Hof als minimumeis aan de te nemen maatregelen stelt dat alle gedupeerden in aanmerking dienen te komen voor schadevergoeding. Hiermee biedt het Hof, naar eigen zeggen, ‘the most speedy and effective resolution of a dysfunction established in national human rights protection’.91

3.4.

De pilot judgment procedure in de jurisprudentie na Broniowski

3.4.1. Zaken in navolging van de zaak Broniowski Vlemminx (2006) wijst erop dat sindsdien meerdere arresten door het Hof worden gewezen waarin dezelfde redenering wordt toegepast. Kloongevallen zijn door in gebreke blijvende nationale wetgeving in het geding en onder verwijzing naar artikel 46 EVRM wordt de betreffende lidstaat opgezadeld met instructies om het wetgevingsprobleem op te lossen.92 Bovendien krijgt deze vorm van rechtspreken in de zaak Hutten- Czapska zelfs een eigen naam: de ‘pilot judgment procedure’.93 3.4.2. Sejdovic t. Italië94 Op de eerste plaats is de zaak Sejdovic t. Italië interessant, waarin het gaat om schending van artikel 6 EVRM. Sejdovic is een Joegoslaaf die al geruime tijd in Duitsland, in Hamburg om precies te zijn, woont. In oktober 1992 beslist een Italiaanse onderzoeksrechter tot detentie van Sejdovic tijdens de looptijd van zijn proces, 87

Comité van Ministers, ‘Recommendation (Rec) (2004)6 – Improvement of domestic remedies’, Straatsburg, 12 mei 2004. 88 Idem, par. 5. 89 Broniowski, r.o. 192. 90 Idem, r.o. 193. 91 Idem. 92 Vlemminx, ‘Hirst en Broniowksi: de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever voor de wielen rijdt?’, par. 6. 93 EHRM, 19 juni 2006, appl.no. 35014/97 (Hutten-Czapska ), r.o. 233. 94 EHRM, 1 maart 2006, appl.no. 56581/00 (Sejdovic).

34

vanwege zijn vermeende betrokkenheid bij een moord op een kampeerder in Rome. Sejdovic blijkt echter onvindbaar en de Italiaanse justitie bestempelt hem als voortvluchtig. Ook tijdens de zittingen van zijn proces komt Sejdovic niet opdagen, al is zijn advocaat wel aanwezig. Op 2 juli 1996 veroordeelt het gerechtshof in Rome Sejdovic tot 21 jaar en 8 maanden gevangenschap voor moord en illegaal wapenbezit. In september 1999 wordt Sejdovic gearresteerd door de Duitse politie. De Italiaanse minister van Justitie vraagt vervolgens om zijn uitlevering, maar die wordt geweigerd omdat de Italiaanse wetgeving niet voldoende waarborgen zou bieden dat er een nieuwe rechtszitting over de zaak zal plaatsvinden. Op 22 november 1999 wordt Sejdovic vrijgelaten. Vervolgens wendt Sejdovic (verder: klager) zich tot het EHRM wegens schending van artikel 6 EVRM. De schending zou voortvloeien uit het feit dat hij veroordeeld is in absentia, zonder dat hem opnieuw de mogelijkheid is geboden om zich te verweren voor de Italiaanse rechter. Het Hof geeft de klager relatief snel gelijk: Sejdovic heeft niet de mogelijkheid gehad om een rechterlijke instelling opnieuw te laten oordelen in zijn zaak. Dit is strijdig met het bepaalde in artikel 6 EVRM en om die reden veroordeelt het Hof Italië dan ook tot een schending van dit artikel. Voor dit onderzoek is veel interessanter dat het Hof het onderliggende wetgevingsprobleem typeert als ‘systemic’ en dat artikel 46 EVRM op zichzelf aangehaald wordt.95 De schending van het recht op een eerlijk proces, dat als zodanig gecodificeerd is in artikel 6 EVRM, vindt in deze zaak zijn oorsprong in een tekortkoming in de Italiaanse wetgeving inzake de aanwezigheid bij het eigen proces. Dit duidt volgens het Hof op een in gebreke blijvende Italiaanse rechtsorde, waardoor iedereen die veroordeeld is zonder dat hij/ zij aanwezig is geweest een nieuwe rechtszitting is ontzegd.96 Net als in de zaak Broniowski vreest het Hof ook hier dat het deficit in wetgeving ‘may subsequently give rise to numerous well-founded applications’.97 Het Hof merkt wel op, dat na het proces van de klager verscheidene hervormingen in het Italiaanse wettelijke stelsel zijn doorgevoerd. Door het ontbreken van jurisprudentie hierover, kan echter vooralsnog geen antwoord worden gegeven op de vraag of de Italiaanse wetgeving na de hervormingen wél in overeenstemming is met het EVRM. Om deze reden acht het Hof het niet voldoende om louter schadevergoeding te geven. De lidstaat dient ook onder toezicht van het Comité van Ministers toereikende maatregelen te nemen om een eind aan de schendingen te maken, ‘so that persons in a comparable situation to Mr Sejdovic do not have to suffer a similar breach of their rights under Article 6 of the Convention’.98 3.4.3. Scordino99 en volgende jurisprudentie: de wet Pinto in Italië Een aantrekkelijke serie arresten van het Hof waarin de pilot judgment procedure wordt toegepast, zijn de arresten naar aanleiding van Italiaanse wet nummer 89 van 24 maart 2001, ook wel bekend als de ‘wet Pinto’. Deze wettelijke regeling heeft de mogelijkheid geïntroduceerd om te klagen bij de Italiaanse rechterlijke macht over onredelijk lange procedures. In de zaak Scordino is de situatie als volgt: de Italiaanse familie Scordino erft in 1992 een groot stuk land in de streek Calabrië. Sinds maart 1983 wordt geprobeerd om het stuk grond te onteigenen voor de bouw van huizen, maar door juridische procedures van de eigenaar is dat tot op heden niet gelukt. Na het erven van de grond besluit de familie Scordino om de procedures van de eerdere eigenaar tegen de onteigening voort te zetten. De familie is het namelijk niet eens met de hoogte van de vastgestelde onteigeningscompensatie. Wanneer een inhoudelijk relevante wetswijziging plaatsvindt, wordt door de Italiaanse rechter een expert gevraagd om te bepalen wat een redelijk bedrag van compensatie is met het oog op de nieuwe wet. De expert stelt een 95

‘Systemic’ wordt hier gebruikt als synoniem van ‘structural’, zie Sejdovic, r.o. 46. Sejdovic, r.o. 44. 97 Idem. 98 Idem, r.o. 45. 99 EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 36813/97 (Scordino). 96

35

bepaald bedrag vast en de rechter kent dit vervolgens toe aan de familie Scordino in een uitspraak van 17 juli 1996. De Scordino’s vinden dit te laag en gaan in cassatie, maar het Italiaanse Hof houdt de uitspraak van de lagere rechter overeind. Via het klachtrecht van de wet Pinto verzoekt de familie vervolgens om schadevergoeding voor de onredelijke lengte van de procedure waarin zij beland zijn. Hierin gaat de rechter wel mee en de familie Scordino krijgt een eenmalige vergoeding. Aangezien de Scordino’s de toegekende vergoedingen niet in verhouding tot hun verliezen achten, wenden zij zich tot het EHRM, waar zij in 2003 ontvankelijk worden verklaard. Onder artikel 6 EVRM klaagt de familie over de buitensporige lengte van de procedures en de, volgens de familie Scordino, absurd lage (‘derisory’) vergoedingsbedragen die door de Italiaanse rechters aan hun zijn toegekend. Ook wordt door de familie Scordino onder artikel 1 Eerste Protocol EVRM (het eigendomsrecht, zie tevens de zaak Broniowski) geklaagd over een inmenging op dit recht. Belangwekkend is voorts dat in dezelfde periode meerdere landgenoten van de familie Scordino zich wenden tot het EHRM om onder artikel 6 EVRM te klagen over de lange procedures waarin zij beland zijn en waarover zij onder de wet Pinto geklaagd hebben in Italië. Het gaat in totaal om acht ingediende klachten, die allen ontvankelijk zijn verklaard bij het Hof.100 Op 10 november 2004 bepaalt het Hof unaniem dat er in alle acht de gevallen sprake is van een schending. Op verzoek van de Italiaanse regering wordt de zaak doorverwezen naar de Grote Kamer van het EHRM. Voor de Grote Kamer protesteert de Italiaanse regering tegen de status van ‘victim’ die de klagers hebben gekregen. Naar mening van de regering heeft de Italiaanse staat de schending van artikel 6 EVRM voldoende toegegeven en gecompenseerd door aan de klagers op nationaal niveau meerdere schadevergoedingen aan te bieden. Volgens de rechters van de Grote Kamer staat het echter onomstotelijk vast dat er een schending heeft plaatsgevonden van het EVRM: in beginsel is de totale lengte van de Italiaanse procedures redelijk geweest, maar het is onacceptabel dat het overwegende deel van de klagers maanden heeft moeten wachten alvorens een feitelijke vergoeding te krijgen. Het Hof benadrukt daarbij dat, wil een vergoeding effect hebben, deze zo snel mogelijk uitgekeerd dient te worden. De conclusie van de Grote Kamer is dan ook dat aan enkele vereisten niet voldaan is, waardoor het rechtsherstel op zijn beurt onvoldoende is. Daardoor zijn de klagers nog steeds slachtoffers van een inmenging op de redelijke termijn. De Grote Kamer verwerpt om die reden het protest van de Italiaanse regering en stelt wederom een schending vast van artikel 6 EVRM. In de zaak Scordino wordt naast artikel 6 EVRM tevens expliciet ingegaan op de inmenging op artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Deze voldoet aan de beperkingsvereisten dat de inmenging gebaseerd dient te zijn op ‘law’ en dat er een gerechtvaardigd doel wordt nagestreefd (‘an aim in the public interest’). Het is echter de proportionaliteitseis die volgens het Hof roet in het eten gooit: de toegekende compensatie voor de grond is aanzienlijk lager gebleken dan de marktwaarde. Met deze lage compensatie zijn geen overwegingen van algemeen belang gemoeid en om die reden wordt geoordeeld dat de familie Scordino is opgezadeld met ‘a disproportionate and excessive burden’. Het Hof komt tot een schending van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.101 Voor dit onderzoek is het relevant dat het Hof, net als in de zaken Broniowski en Sejdovic, apart ingaat op artikel 41 en 46 EVRM in relatie met de geconstateerde schendingen van artikel 6 EVRM. In de aangehaalde arresten wijst het Hof op tekortschietende wetgeving waardoor heden ten dage en in de toekomst een grote groep 100

EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64890/01 (Apicella), EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64886/01 (Cocchiarella t. Italië), EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64897/01 (Ernestina Zullo), EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 65075/01 (Giuseppina and Orestina Procaccini), EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 65102/01 (Mostacciuolo 1&2), EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64699/01 (Musci), EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 62361/00 (Riccardi Pizzati). Vgl. Vlemminx, ‘Hirst en Broniowski’ (2006). 101 Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Persbericht van de Griffie, 29 maart 2006, nr. 181.

36

individuen wordt aangetast in hun rechten. Ruim honderd klachten zijn momenteel ingediend bij het Hof inzake de lage en vertraagde compensaties die door Italiaanse rechters onder de wet Pinto zijn toegekend.102 In Scordino typeert het Hof daarom de kwestie als een ‘widespread problem arising out of a malfunctioning of the Italian legislation’.103 Bovendien heeft het Hof de zienswijze dat hier geen sprake is van ‘an isolated incident’: het probleem komt voort uit een wet die specifiek gericht is op personen die geconfronteerd worden met lange procedures. Het Hof vreest dan ook voor meerdere vergelijkbare applicaties (‘may subsequently give rise to numerous wellfounded applications’), mede door de tekortkomingen die in de zaak Scordino worden blootgelegd.104 In de zaak Apicella benadrukt het Hof zelfs dat het de hele situatie betreurt: ‘The Court (…) regrets to observe that where a deficiency that has given rise to a violation has been put right, another one related to the first one appears: in the present case the delay in executing decisions’.105 Dit wordt door het Hof gezien als een bedreiging voor de toekomstige effectiviteit van het EVRM.106 Net als in Broniowski haalt het Hof daarom resolutie (2004)3 en aanbeveling (2004)6 aan, waarna het Hof de Italiaanse staat een helpende hand biedt bij het zoeken naar de geschikte oplossing voor het probleem. Opvallend is dat het Hof voor de eerste maal de groeiende werklast als motief aanhaalt. Het Hof zegt hierover letterlijk: ‘that resolution has to be replaced in the context of the increase in the Court’s workload, owing to (...) a series of cases resulting from the same structural or systemic cause’.107 Het voorgaande in acht nemend, beslist het Hof dat het in principe niet aan hem is om te bepalen wat toereikende maatregelen zijn of wat als adequaat rechtsherstel kan fungeren. In beginsel is het aan de lidstaat om te beslissen welke maatregelen genomen zullen worden: ‘The Court reiterates that (…) the respondent State remains free to choose the means by which it will discharge its legal obligation under Article 46 of the Convention, provided that such means are compatible with the conclusions set out in the Court’s judgment’.108 Echter, kijkend naar het structurele karakter van de onderliggende kwestie komt het Hof tot de conclusie dat het maatregelen dienen te zijn die minimaal het grote aantal kloongevallen raken en die als rechtsherstel voor die groep kunnen dienen.109 Dit loopt parallel aan de redeneringen van het Hof in r.o. 193 van de zaak Broniowski. Vanaf r.o. 237 wordt het Hof in de zaak Scordino echter zeer specifiek: het geeft een aanwijzing aan de Italiaanse staat welke soort maatregelen genomen dienen te worden om een eind aan de structurele tekortkoming te maken. Daarbij dient ieder ‘obstakel’ bij de toekenning van compensatie weggenomen te worden zodat de eisen van artikel 6 EVRM gegarandeerd kunnen worden.110 Ook in de zaak Giuseppina en Orestina Procaccini gaat het Hof nader in op de richting waarin de maatregelen gezocht dienen te worden. In r.o 128 geeft het Hof aan dat: ‘the Court would draw its attention to the conditions indicated above regarding the possibility for a person to still claim to be a “victim” in this type of case’.111 Voorts ‘invites’ het Hof de Italiaanse staat ‘to take all measures necessary to ensure that the domestic decisions are (…) in conformity with the case-law’.112 Hiermee is het Hof duidelijk over de maatregelen die de Italiaanse staat dient te nemen: het is niet louter een veroordeling, maar er worden door het Hof duidelijke indicaties gegeven waarmee de in gebreke

102

Scordino, r.o. 238 en Cocchiarella, r.o. 127 en Ernestina Zullo, r.o. 129. Scordino, r.o. 229. 104 Idem, r.o. 230. 105 Apicella, r.o. 124. Zie tevens Cocchiarella, r.o. 127. 106 Scordino, r.o. 235. 107 Idem, r.o. 231, zie tevens Apicella, r.o. 125-126. 108 Cocchiarella, r.o. 192 en Ernestina Zullo, r.o. 131. Vgl. Broniowski, r.o. 192. 109 Idem, r.o. 236. 110 Idem, r.o. 237. 111 Orestina Procaccini, r.o. 128. Het Hof verwijst hier naar eerdere overwegingen uit het arrest, te weten r.o. 67-105. 112 Musci, r.o. 130. 103

37

blijvende wetgeving aangepakt kan worden en de groep kloongevallen voorzien wordt van rechtsherstel. 3.4.4. Hutten Czapska t. Polen113 Een uitspraak die in de reeks van te bespreken jurisprudentie absoluut niet mag ontbreken, is de zaak van Hutten Czapska tegen Polen. In deze zaak gaat het om de Poolse huizenbezitster Hutten Czapska die meent samen met ongeveer 100.000 andere grondbezitters te worden aangetast in haar eigendomsrecht, vastgelegd in artikel 1 Eerste Protocol EVRM. De aantasting zou voortkomen uit een restrictief regime ten aanzien van de huurprijzen dat door de Poolse overheid wordt gehanteerd. Kort gezegd bewerkstelligt het regime een aantal beperkingen in de rechten van huiseigenaren. Eén van deze beperkende condities stelt een plafond in het niveau van de huurprijzen dat dusdanig laag is dat huiseigenaren amper de kosten kunnen compenseren die worden gemaakt, laat staan dat zij winst kunnen maken. Hutten Czapska heeft de grond met daarop een flatgebouw geërfd van haar ouders. De ouders hebben op last van de Poolse overheid echter meermaals het stuk grond moeten afstaan aan de overheid, en dus erft de klager een stuk grond met bebouwing waar zij geen ongestoord gebruik van kan maken. Immers, de grond is nog steeds in feitelijk gebruik door de Poolse overheid. Ook na verschillende nationale procedures lukt het de klager niet om de grond en bijhorende flat weer in haar bezit te krijgen. In 1994 wordt het gewraakte huurprijzenregime voor particulier grondbezit in het leven geroepen. De eigenaren van de panden zijn onder dit regime verplicht om dure onderhoudswerkzaamheden aan hun daarop staande gebouwen te verrichten, zonder dat zij deze kosten mogen doorberekenen in hun huurprijzen. In 2001 wordt het regime vervangen door een aangepast stelsel. Dit stelsel is ontworpen om de situatie te verbeteren, en inderdaad: er worden verschillende aanpassingen doorgevoerd. Desondanks acht het Poolse Hof het regime onverenigbaar met de Poolse rechtsorde en een deel van de beperkingen komt te vervallen. Op 1 januari worden op grond van deze uitspraak echter nieuwe bepalingen van kracht, die ook beperkend zijn ten aanzien van de door te berekenen huren. Naar aanleiding hiervan wendt Hutten Czapska zich tot het EHRM. Zij klaagt erover dat zij op geen enkele wijze in de gelegenheid is geweest om gebruik te maken van haar grond en de daarop staande bebouwing en dat zij tevens nooit een toereikende huurprijs heeft kunnen hanteren. Hiervoor beroept zij zich op artikel 1 Eerste Protocol EVRM. In september 2003 wordt de zaak ontvankelijk verklaard en op 22 februari 2005 constateert het EHRM een schending op grond van een ‘systemic problem linked to the malfunctioning of Polish legislation’.114 Het EHRM geeft weliswaar aan dat de Poolse overheid hier een aanzienlijke ‘margin of appreciation’ toekomt, maar dat dergelijke wetgeving en daarop gebaseerd beleid ‘has wide-reaching consequences for numerous individuals and has significant economic and social consequences for the country as a whole’.115 Om die reden is volgens het Hof ‘considerable discretion’ gepast wanneer het gaat om ‘choosing the form and deciding on the extent of control over the use of property but also in deciding on the appropriate timing for the enforcement of the relevant laws’.116 Het EHRM ziet in deze zaak ‘no justification for the State's continued failure to secure to the applicant and other landlords throughout the entire period under consideration the sums necessary to cover maintenance costs’ en constateert om die reden een situatie die onverenigbaar is met de rechten die gewaarborgd worden in artikel 1 Eerste Protocol EVRM.117

113

EHRM, 19 juni 2006, appl.no. 35014/97 (Hutten-Czapska). Zie voor een uitgebreide uiteenzetting: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Persbericht van de Griffie, 3 maart 2005, nr. 81. 115 Hutten Czapska, uitspraak van 22 februari 2005, r.o. 185. 116 Idem, het Hof trekt hier een parallel met Broniowski, r.o. 182. 117 Hutten Czapska, r.o. 187. 114

38

Net als in de reeds beschreven uitspraken gaat het Hof verder door expliciet aandacht te besteden aan de artikelen 41 en 46 EVRM. Opvallend is dat het Hof deze redeneringen begint met een verwijzing naar Broniowski.118 Het lijkt er dan ook op dat Broniowski als moeder van alle pilot- cases wordt gezien wanneer het gaat om eigendomskwesties bij grondbezit. Bovendien wordt de zaak Broniowski aangehaald omdat in deze uitspraak voor de eerste maal een uitgebreide definitie wordt gegeven van een ‘systemic’ probleem. In de zaak Hutten Czapska vat het Hof het karakter van een dergelijk probleem voor het eerst dan ook duidelijk samen: ‘the facts of the case disclose (...) within the (domestic) legal order (...) a shortcoming as a consequence of which a whole class of individuals have been or are still denied their Convention right or freedom and where the deficiencies in the national law and practice identified in the applicant's individual case may give rise to numerous subsequent well-founded applications’.119 Daarbij constateert het Hof dat de schending in de casus net als in de zaak Broniowski voortkomt uit een tekortkoming in de Poolse wetgeving en bestuurspraktijk, en dat deze inmenging velen heeft aangetast in hun rechten.120 Om die reden acht het Hof het gepast dat de Poolse staat toereikende maatregelen neemt om redelijke huurprijzen voor de klager en alle kloongevallen te garanderen.121 Het is wederom in dat geval niet aan het Hof om te bepalen wat ‘redelijke’ maatregelen zijn: onder artikel 46 EVRM blijft de Poolse regering vrij om te kiezen op welke wijze zij de verplichtingen uit de uitspraak van het EHRM op nationaal niveau effectueert.122 Desondanks laat het Hof, overigens net als in de eerder behandelde jurisprudentie, enigszins zijn licht schijnen over wat in dit geval toereikende maatregelen zouden zijn. Zo dient de Poolse staat ‘to remove any hindrance to the implementation of the right of the numerous persons affected by the situation found, in respect of the applicant, to have been in breach of the Convention, or provide equivalent redress in lieu’.123 Onder artikel 41 EVRM kent het Hof de klager 13.000 euro genoegdoening toe. Hiermee is de zaak nog niet ten einde, want op 19 mei 2005 verzoekt de klager om behandeling van de zaak door de Grote Kamer van het EHRM. Op 19 juni 2006 wordt door dit orgaan een uitspraak gedaan, en de Grote Kamer lijkt het in beginsel helemaal eens te zijn met de eerdere uitspraak van 22 februari 2005 van het Hof. In r.o. 224 geeft de Grote Kamer met een uitgebreide beargumentering aan zich volledig aan te sluiten bij de redeneringen in het voorliggend geval.124 Bij de verwijzing naar artikel 46 EVRM is de Grote Kamer ook duidelijk: na een korte, maar bondige vergelijking van het ‘systemic’ probleem met de zaak Broniowski wordt tot de conclusie gekomen dat het Hof er goed aan heeft gedaan om deze zaak tot pilot- case te bestempelen.125 Dit, omdat er momenteel reeds 18 klachten ingediend zijn inzake dezelfde materie. Hoewel de Grote Kamer terecht opmerkt dat dit in vergelijking met Broniowski niet veel is, dient vermeld te worden dat alleen al één van deze klachten is ingediend door een vereniging van 200 huiseigenaren.126 De omvang van de problematiek blijkt aldus enorm te zijn en de typering van het probleem als ‘systemic’ lijkt dan ook geen overbodige luxe. Overigens is het kenmerkend om te zien hoe door de Grote Kamer wordt omgesprongen met de beschreven werklast als motief voor het gebruik van de pilot judgment procedure: het onderliggend structurele probleem hoeft niet noodzakerlijkerwijs gekoppeld te worden aan de procedure op grond van reeds ingediende klachten of lopende zaken. Het gaat de Grote Kamer vooral ook om de ‘potential inflow of future cases’, oftewel de dreiging 118

Idem, r.o. 190. Idem. 120 Idem, r.o. 190. Vgl. Broniowski, r.o. 189. 121 Hutten Czapska, r.o. 192. 122 Idem. 123 Idem, r.o. 190. Vgl. Broniowski, r.o. 194. 124 Hutten Czapska, uitspraak van 19 juni 2006, r.o. 224. 125 Idem, r.o. 235-236. 126 Idem, r.o. 236. 119

39

die ‘systemic’ problemen met zich meebrengen dat veel kloongevallen zich tot het EHRM zouden kunnen wenden.127 Ook besteedt de Grote Kamer aandacht aan de door de Poolse staat te nemen ‘general measures’. Volgens de Grote Kamer is één van de bijkomende aspecten van de pilot judgment procedure dat de mening van het Hof in de voorliggende zaak verder dient te strekken dan louter de belangen van de klager. Evenzeer vereist dit oordeel dat er nauwkeurig naar de zaak gekeken wordt vanuit het perspectief van de algemene maatregelen die nodig zijn in het belang van mogelijk andere personen die in hun rechten aangetast zijn. Om die reden is alleen individueel rechtsherstel, zoals Hutten Czapska heeft gekregen van de Poolse staat, eenvoudigweg niet voldoende.128 Voor het beëindigen van het structurele probleem dat inbreuk maakt op het eigendomsrecht zal de Poolse staat op nationaal niveau een methode moeten ontwikkelen waarbij ‘a fair balance’ tussen de belangen van de huiseigenaren en de ‘general interest of the community’ wordt gerealiseerd.129 Net als in de eerdere jurisprudentie waarin de pilot judgment procedure aan bod komt, onthoudt de Grote Kamer zich ervan om te specificeren hoe dit stelsel eruit zal moeten zien. Het argument dat onder artikel 46 EVRM de lidstaat vrij blijft om te kiezen op welke wijze het vonnis wordt uitgevoerd, wordt net als in de andere zaken gedwee gebruikt.130 Wel geeft de Grote Kamer een ‘bindende’ indicatie: ‘the many options open to the State certainly include’ de voorgestelde maatregelen van het Poolse Constitutionele Hof, waarin wordt geopperd om een systeem te ontwikkelen met een minimum huurprijs dat tevens vanuit economisch oogpunt te rechtvaardigen valt.131 Ten slotte dienen de overwegingen van de Grote Kamer omtrent de vergoedingen die aan Hutten Czapska toegekend worden vermeld te worden. Onder artikel 41 EVRM heeft het Hof in zijn eerdere uitspraak 13.000 euro toegekend, maar de Grote Kamer gaat hier niet mee akkoord. Wat betreft de geleden schade ten gevolge van het huurprijzenregime acht de Grote Kamer een oordeel ‘not ready for decision’: eerst dient afgewacht te worden hoe de Poolse staat de problemen oplost en welke vergoeding er aan de gedupeerden wordt aangeboden.132 Wel wordt op grond van uitzonderlijke basis nodig gevonden om een extra genoegdoening aan de klager toe te kennen. Deze beslissing wordt genomen met het oog op de bijzondere en individuele omstandigheden van de klager in het voorliggend geval.133 Zo dient volgens het Hof rekenschap te worden gegeven van de klagers’ leeftijd en gezondheid. De looptijd van de nationale procedures is dusdanig lang geweest, dat ‘frustration and distress’ in de hand zijn gewerkt.134 Ook dient bedacht te worden dat het ouderlijk huis van de klager, dat volgens het Hof een enorme sentimentele en emotionele waarde heeft, jarenlang bewoond is geweest door verscheidene personen. Om die reden acht de Grote Kamer het niet onwaarschijnlijk dat de hele situatie een ‘severe psychological strain’ heeft geplaatst op die klager.135 Bij het vaststellen van een bedrag ter genoegdoening vindt de Grote Kamer het ten slotte ook bijzonder lovenswaardig dat de klager niet alleen zijn eigen rechten heeft verdedigd voor het Hof, maar ook ‘the trouble and burden of acting (…) on behalf of landlords in a similar situation’ op zich heeft genomen. Uiteindelijk kent het Hof een extra genoegdoening toe van 30.000 euro.136 Zo ‘beloont’ het EHRM de klager omdat deze de moeite heeft genomen om via een extra inspanning de strijd aan te gaan met een nationaal wetgevingsprobleem dat meerdere personen in de betreffende lidstaat treft. 127

Idem. Idem, r.o. 238. Wederom wordt hier de zaak Broniowski aangehaald, zie hiervoor r.o. 36 van dit arrest. 129 Idem, r.o. 239. 130 Idem, zie voorts ook Broniowski, r.o. 186-192. 131 Idem, zie r.o. 136-141 en r.o. 239. 132 Idem, r.o. 247. 133 Idem, r.o. 248. 134 Idem. 135 Idem. 136 Idem, r.o. 248-249. 128

40

3.4.5. Doğan en anderen t. Turkije137 Aanvankelijk heeft deze uitspraak gezorgd voor een juridische discussie. Het is namelijk lange tijd de vraag geweest of er hier sprake is van een pilot- case of dat het een normaal ‘principal judgment’ betreft.138 Bij bestudering van de uitspraak blijkt echter al snel genoeg dat alle cruciale elementen in de uitspraak aanwezig zijn die de zaak tot een pilot- case maakt. De uitspraak in de zaak illustreert duidelijk dat het in sommige gevallen onzeker en onduidelijk is of er sprake is van een pilot- case. Zeker omdat het Hof niet altijd duidelijke aanwijzingen geeft, is er een behoefte aan heldere richtlijnen. In de zaak Doğan draait het om een groep Turkse burgers, voornamelijk van Koerdische afkomst. Jarenlang wonen zij in een klein dorpje in het zuidoosten van Turkije waar zij huizen en landerijen in eigendom hebben. In oktober 1994 wordt de groep door veiligheidstroepen in verband met de politieke spanningen verdreven uit hun dorp. Bij deze actie wordt al het eigendom van de burgers vernietigd. De ontheemde burgers verhuizen naar Istanbul en andere dorpen in het noordelijk deel van Turkije, waar zij tot op heden wonen. Tussen 1999 en 2001 dienen zij meerdere verzoekschriften in bij de Turkse autoriteiten in de hoop terug te kunnen naar hun dorp en hun eigendom weer op te kunnen bouwen. Als reactie krijgen de burgers te horen dat hun verzoek wordt overwogen in het licht van een speciaal project, dat gericht is op het opnieuw thuisbrengen van dorpelingen die verdreven zijn door de gevechten tussen veiligheidstroepen en de Koerdische arbeiderspartij PKK. In 2001 herhalen de ontheemde burgers hun verzoek, en nu pas wordt er enigermate gereageerd door de autoriteiten. Slechts drie ontheemden van de groep krijgen een brief waarin staat dat zij met het oog op veiligheidsoverwegingen voorlopig niet mogen terugkeren naar hun dorp. Hier moet de groep burgers het mee doen, want de rest krijgt helemaal geen reactie. Artikel 10 van de Turkse Wet op Administratieve procedures bepaalt ook nog eens dat een verzoekschrift als afgewezen beschouwd dient te worden, wanneer een bestuursorgaan niet binnen 60 dagen heeft gereageerd. Enige verdere reactie van de Turkse overheid hoeft aldus ook niet meer verwacht te worden. Dit gaat de groep burgers allemaal te ver en zij wenden zich tot het Hof om aldaar te klagen over een vermeende schending van artikel 1 EP EVRM, artikel 8 EVRM en artikel 13 EVRM. Het Hof komt na enige uitwijdingen tot de conclusie dat er inderdaad sprake is van schending van de onderhavige artikelen, met name door de ‘serious and harmful effects’ die de actie op de burgers heeft gehad.139 Deze effecten hebben op de burgers ‘an individual and excessive burden’ geplaatst, welke in strijd is met ‘the fair balance which should be struck between the requirements of the general interest and the protection of the right to the peaceful enjoyment of one’s possessions’.140 Het Hof onderstreept, alvorens de schendingen te constateren, dat de situatie van de burgers wordt verergerd door ‘a lack of financial assets’, wat betekent dat ‘no compensation for deprivation of their possessions’ is toegekend.141 Zie hier ook het raakvlak met de pilot judgment procedure: wanneer de Turkse staat algemene maatregelen zou hebben genomen om ontheemde burgers te compenseren, zou het Hof hier niet tot een schending zijn gekomen! Blijkbaar heeft de Turkse staat de opmerkingen van het Hof goed zijn oren geknoopt want amper 1 maand na de uitspraak van het Hof wordt een wettelijke regeling van kracht die ontheemde burgers compenseert. Dat deze algemene maatregel effect sorteert, is wel af te leiden uit het feit dat ingediende klachten over dezelfde materie niet-ontvankelijk zijn verklaard door het Hof wegens niet uitputting van nationale rechtsmiddelen onder artikel 35 EVRM. Een beroep op de nieuwe wettelijke 137

EHRM, 29 juni 2004, appl. nos. 8803-8811/02, 8813/02 en 8815-8819/02 (Doğan). Ontmoeting tussen het EHRM en organisaties die op nationaal niveau betrokken zijn bij de uitspraken van het Hof, genotuleerd en gepubliceerd door de Griffie, Straatsburg 10 April 2006. 139 Doğan, r.o. 153. 140 Idem, r.o. 155. 141 Idem, r.o. 153. 138

41

regeling wordt door het Hof aldus toereikend bevonden.142 Ook onderbouwen statistische gegevens dat de nieuwe wettelijke regeling resultaat boekt: 170.000 ontheemden hebben reeds aangeklopt bij de speciaal daarvoor in het lezen geroepen provinciale commissies. Op die manier bewerkstelligt een algemene maatregel uit een pilot- case, zoals een adequate wettelijke regeling ter compensatie, rechtvaardigheid voor de slachtoffers van overheidshandelen, maar wordt tevens de werklast van de Hof verminderd. Veelzeggend detail is ten slotte dat er een groot verschil kan zitten tussen de ‘papieren werkelijkheid’ en de alledaagse praktijk. In december 2006 is een rapport van Human Rights Watch verschenen waarin wordt beweerd dat het de Turkse overheid in de praktijk vooralsnog niet lukt om voldoende rechtsherstel te geven aan ontheemden.143 Het rapport stelt voorts dat de Turkse regering met een daadkrachtige uitvoering van de nieuwe wettelijke regeling heeft geprobeerd haar geloofwaardigheid weer wat omhoog te krikken.144 Zo zou Minister-president Gül in de zomer van 2005 een brief hebben verstuurd aan de uitvoeringscommissies van de compensatiewet, waarin hij oproept om ‘flexibel’ te zijn en gulle genoegdoeningen toe te kennen.145 Op die manier zou de Turkse regering duidelijk hebben willen maken dat zij zich zorgen maakt om de werkdruk van het EHRM en dat zij met het oog hierop toereikende compensaties wil aanbieden om te bewijzen dat de wettelijke regeling ‘an effective remedy’ is voor ontheemde burgers.146 Helaas blijkt de praktijk anders, want er blijken grote verschillen te zitten tussen de toegekende compensaties. De ene commissie hanteert andere maatstaven om compensatie toe te kennen dan de andere. Het Hof lijkt er echter niets aan te kunnen doen want het heeft in de niet-ontvankelijk verklaarde zaak İçyer al aangegeven dat de wettelijke regeling ‘an effective remedy’ is, die toereikend is voor het verschaffen van ‘adequate redress for the convention grievances of those who were denied access to their possessions in their places of residence’.147 In een zeer kritische paragraaf van het rapport constateert Human Rights Watch dat hierdoor de situatie alleen maar verslechterd is.148 Zo hebben de commissies veel vrijheid om zelf voorwaarden voor compensatie vast te stellen en sluiten zij steeds meer mensen uit die onder de wet behoren te vallen op grond van de oorspronkelijke maatstaven. De vraag is nu hoe het Hof hierop gaat reageren, want het is inmiddels duidelijk geworden dat hier alles behalve sprake is van een ‘effective remedy’. Wellicht dat het toezichthoudende Comité van Ministers deze ernstige tekortkoming signaleert en er werk van maakt. Zoals nog zal blijken geeft het nieuwe Veertiende Protocol bij het EVRM de mogelijkheid om een zelfstandige schending vast te stellen. Wellicht dat dit in de toekomst soelaas biedt. Vooralsnog blijven de Turkse ontheemden, hoe triest maar waar, een ‘victim’. Sterker nog, zij worden zelfs meer ‘victim’ wanneer zij zich wenden tot één van de uitvoeringscommissies met een verzoek om compensatie! Deze onvolkomenheid in de praktijk illustreert treffend dat toezicht op de lidstaat, ook na een veroordeling, haast noodzaak is. Hier geldt, zoals zo vaak: een systeem voor het bieden van rechtsherstel kan in abstracto nog zo mooi in elkaar zitten, maar of het in concreto goed werkt staat en valt met de werkelijke realisatie ervan.

142

Illustratief hiervoor is de decision EHRM, 12 januari 2006, appl.no. 18888/02 (İçyer t. Turkije). Human Rights Watch, ‘Unjust, Restrictive, and Inconsistent: The Impact of Turkey’s Compensation Law with Respect to Internally Displaced People’, december 2006, nr. 1. 144 Idem, p. 12. 145 Turkish Economic and Social Studies Foundation and the Internal Displacement Monitoring Centre, ‘Overcoming A Legacy Of Mistrust: Towards Reconciliation Between The State And The Displaced’, Genua/Istanbul, June 2006, p. 36. 146 Human Rights Watch, p. 12. 147 İçyer, r.o. 82. 148 Human Rights Watch, p. 13. 143

42

3.4.6. Xenides-Arestis t. Turkije149 Ter afronding van de reeks uitspraken waarin het gebruik van de pilot judgment procedure een centrale rol inneemt is er nog een recente uitspraak die de revue passeert. De uitspraak Xenides-Arestis t. Turkije is in mindere mate relevant geweest voor de ontwikkeling van het karakter van de procedure, maar verdient met het oog op de volledigheid een plaats in dit onderzoek. De uitspraak behandelt een materie waarover het Hof zich reeds heeft uitgesproken in 1996 in de zaak Loizidou.150 Centraal staat de ontzegging van de toegang tot een stuk grond in het noordelijk deel van Cyprus dat door Turkije wordt bezet. In de uitspraak constateert het Hof ‘a continuing violation of the applicant's rights guaranteed by Article 8 of the Convention and Article 1 of Protocol No. 1 by reason of the complete denial of the rights of the applicant with respect to her home and the peaceful enjoyment of her property in northern Cyprus’.151 Na een eerste behandeling van de zaak op 22 december 2005 komt het Hof tot de conclusie dat op de Turkse staat de verplichting rust om dusdanig rechtsherstel te bieden dat alle benadeelden gecompenseerd worden. Net als in de eerder beschreven jurisprudentie wordt aan de staat een grote vrijheid gelaten over hoe het rechtsherstel geboden wordt. Om die reden wordt er nog niet overgegaan tot het vaststellen van een eventuele compensatiesom: eerst worden de implementatie van de maatregelen en de uitkering van de compensaties door de Turkse staat afgewacht. In december 2006, één jaar na de oorspronkelijke uitspraak, buigt het Hof zich opnieuw over de vraag of er onder artikel 41 EVRM door de Turkse staat voldoende rechtsherstel geboden is. In deze uitspraak waardeert het Hof ‘the steps taken by the Government in an effort to provide redress for the violations of the applicant's Convention rights as well in respect of all similar applications pending before it’.152 Daarbij merkt het Hof op dat met de nieuw geïmplementeerde maatregelen de Turkse staat ‘has taken care of the requirements of the (...) the judgment on the merits of 22 December 2005’.

3.5.

De relatie met het Veertiende Protocol EVRM

3.5.1. Een nieuwe dimensie na wijzigingen in de mensenrechtenbescherming Welgeteld vijftig jaar na de totstandkoming van het EVRM, op 3 en 4 november 2000, heeft te Rome een ceremoniële viering van deze mijlpaal plaatsgevonden in de vorm van een Europese ministeriële conferentie inzake de rechten van de mens. Door deze conferentie is opgeroepen tot wijziging van een drietal aspecten, te weten: verbetering van de tenuitvoerlegging van het EVRM in de lidstaten, het verzekeren van de doelmatigheid van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het verbeteren van het toezicht door het Comité van Ministers op de tenuitvoerlegging van uitspraken van het Hof.153 Als reactie op de oproepen tijdens de conferentie is besloten om een nieuw Protocol te ontwikkelen dat gericht is op het aanbrengen van wijzigingen in de mensenrechtenbescherming teneinde de werklast van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te beteugelen. 3.5.2. De inhoud van het Veertiende Protocol EVRM Anders dan het Elfde Protocol EVRM brengt het Veertiende Protocol EVRM geen radicale wijzigingen aan in het systeem van het EVRM. In de wijzigingen die worden aangebracht gaat het niet zozeer om de structuur van het EVRM, maar meer om het functioneren ervan. Volgens de Preambule bij het Protocol is het belangrijkste doel om het systeem van de bescherming van mensenrechten te verbeteren en de effectiviteit van het EVRM in de komende jaren te garanderen. Dit gebeurt door het Hof de 149

EHRM, 7 december 2006, appl.no. 46347/99 (Xenides-Arestis). EHRM, 18 december 1996, appl.no. 15318/89 (Loizidou). 151 Xenides-Arestis, r.o. 36. Het Hof verwijst hier naar r.o. 22-32. 152 Idem, r.o. 37. 153 Böcker, ‘Protocol nr. 14 bij het EVRM: Hervorming van de hervorming’, par. 1-2. 150

43

procedurele marge en flexibiliteit te geven die het nodig heeft om alle applicaties tijdig af te doen en het daarbij de mogelijkheid te geven om zich te concentreren op de meest relevante zaken die nauwkeurige bestudering vereisen.154 Om dit te bereiken zijn met name wijzigingen aangebracht in de volgende drie onderdelen:155 1. Het filtreren van klachten; 2. Een nieuwe ontvankelijkheidsdrempel; 3. De behandeling van kloonzaken. Gezamenlijk pogen deze wijzigingen de tijd die het Hof besteedt aan niet-ontvankelijke zaken en vergelijkbare- of kloonzaken aanzienlijk te verminderen. Zodoende moet het Hof in de gelegenheid worden gesteld om zich te concentreren op de meer relevante zaken waarbij mensenrechten in het geding zijn.156 3.5.3. Het filtreren van klachten Kijkend naar de grote hoeveelheid klachten die dagelijks bij de griffie van het Hof binnenkomt is het filtreren van deze klachten een omvangrijk, doch belangrijk karwei. Het is hier waar, om het met de bewoordingen van Böcker (2004) te beschrijven, het spreekwoordelijke kaf van het koren gescheiden wordt. Vanwege een veelal slechte documentatie en/of leesbaarheid van de klachten zijn, overigens conform de artikelen 27 lid 1 EVRM en 28 EVRM, binnen de griffie bij de behandeling van de klachten meerdere niveaus betrokken, alsmede tenminste drie rechters.157 Teneinde de filtering door het Hof te optimaliseren, wordt aan de al bestaande vormen waarin het Hof zitting heeft op grond van artikel 27 EVRM een nieuwe zittingsvorm toegevoegd. De artikelen 6 en 7 Protocol nr. 14 EVRM typeren deze vorm als de ‘unus iudex’. In het kort houdt deze vorm in dat een alleenzittende rechter de mogelijkheid krijgt om zaken niet-ontvankelijk te verklaren wanneer deze beslissing zonder nader onderzoek kan worden genomen. De rechters zullen daarbij ondersteund worden door rapporteurs van de griffie.158 Wanneer tijdens de diepgaande studie die gepaard gaat met het filteringproces blijkt dat nader onderzoek toch nodig is, kennen de artikelen 6 en 7 van het Protocol de mogelijkheid dat de rechter de klacht doorverwijst naar een comité van drie rechters of een Kamer van zeven rechters. Ook krijgt de rapporteur die aan de zijde van de rechter staat een gewichtige taak bij het vergroten van de filtercapaciteit. De functie van rapporteur in deze hoedanigheid wordt gecreëerd in artikel 4 lid 2 van het Veertiende Protocol EVRM en deze persoon speelt een exclusieve rol in het bijstaan van de unus iudex bij de uitvoering van diens taken.

154 European Court of Human Rights, ‘Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the Convention’, Explanatory Report, CETS No. 194, Strasbourg, 2005, p. 7. 155 Het Protocol bevat maatregelen van zeer uiteenlopende aard. Omdat het voor dit onderzoek te ver strekt om alle maatregelen te behandelen, zullen de meest belangrijke onderwerpen aangehaald worden. De onderwerpen zijn geselecteerd op grond van het te verwachten belang van een maatregel voor de reductie van de werklast van het Hof en de relatie met de pilot judgment procedure en hiermee verwante aspecten. Daarbij hanteert de expliciterende tekst bij het Veertiende Protocol EVRM dezelfde indeling. 156 Protocol No. 14, Explanatory Report, p. 7. Zie in deze context de typering van Martens over zaken die onder het ‘kernbereik’ van het EVRM vallen en de ‘minder bittere zaken’ waarop het EVRM van toepassing is eerder in dit onderzoek. 157 Böcker, par. 2. 158 Protocol No. 14, Explanatory Report, p.7. Zie tevens de NJB- bijdrage van Böcker, voetnoot 11.

44

Weliswaar blijft de rechter verantwoordelijk voor de uiteindelijke besluitvorming, maar de rapporteur dient de gehele zaak voor te bereiden. Zo heeft de rapporteur een wezenlijke invloed in dit proces. Een waarborg bij dit alles om eventuele vooringenomenheid teniet te doen en aldus partijdigheid te voorkomen is dat de unus iudex geen klachten zal mogen beoordelen die gericht zijn tegen de lidstaat van waaruit hij of zij is gekozen in het Hof. Wanneer deze garantie zou ontbreken wordt, zoals ook Böcker het typeert, het Europese karakter van het Hof ‘ongeloofwaardig’.159 3.5.4. Een nieuwe ontvankelijkheidsdrempel Ook dient de enorme achterstand van het Hof bij de te behandelen zaken op zichzelf aangepakt te worden. Het is immers niet alleen de stroom van nieuwe zaken die de effectiviteit van het EVRM lijkt te bedreigen; ook de achterstand van bijna 20.000 zaken waarmee men kampt belet het Hof zich te kunnen concentreren op de meer relevante zaken. Voordat deze zaken kunnen worden behandeld, dienen zij inhoudelijk onderzocht te worden op ontvankelijkheid. Om dit soepel te doen verlopen wordt in artikel 12 van het Veertiende Protocol EVRM een nieuw criterium voor ontvankelijkheid van klachten geïntroduceerd. Artikel 35 EVRM somt de voorwaarden voor ontvankelijkheid op. Aan dit artikel wordt door het Veertiende Protocol in lid 3 toegevoegd dat een klacht niet-ontvankelijk kan worden verklaard, wanneer 'the applicant has not suffered a significant disadvantage, unless respect for human rights as defined in the Convention and the Protocols thereto requires an examination of the application on the merits and provided that no case may be rejected on this ground which has not been duly considered by a domestic tribunal'. Nieuwe uitspraken van het Hof zullen moeten uitwijzen hoe dit criterium in de praktijk uitgewerkt zal worden. Want wanneer is bijvoorbeeld een ‘disadvantage’ te typeren als ‘significant’? Deze open begrippen behoeven nadere concrete uitwerking. Gelukkig is dit niets nieuws voor het Hof: het EVRM kent veel termen die hun invulling hebben gekregen in decennia van rechtspraak. Zolang de nieuwe bepaling maar haar oorspronkelijke intentie behoudt en deze ook kan realiseren in de praktijk, is er niets aan de hand. Dit lijkt bij de wijziging van artikel 35 EVRM in beginsel dan ook gewoon te kunnen: het verminderen van de werklast van het Hof door het niet afhandelen van de groep ‘minder bittere’ klachten, dat wil zeggen in de context van artikel 12 van het Veertiende Protocol EVRM, de klachten waarbij de klager een gering nadeel heeft geleden.160 Bij het toepassen van deze nieuwe ontvankelijkheidsdrempel is wel enige waakzaamheid geboden ten aanzien van het niet behandelen van juridisch en mensenrechtelijk relevante zaken. Het risico dat door het nieuwe selectiemechanisme dergelijke zaken eenvoudigweg gepasseerd worden, ofwel ‘van de rol geschrapt worden’, is aanwezig. Artikel 37 lid 1 EVRM zal in de praktijk dit risico teniet moeten doen door een waarborg: het artikel bevat de ‘respect for human rights-bepaling’, die behandeling van de klacht garandeert wanneer de eerbiediging van de rechten van de mens dat vereist. De praktijk zal echter moeten uitwijzen of deze juridische vorm standhoudt.161 Artikel 20 lid 1 van het Veertiende Protocol bepaalt ten slotte dat het Protocol wordt toegepast op alle zaken die aanhangig zijn op het moment van inwerkingtreding van het Protocol. Lid 2 voegt daaraan toe dat het nieuwe ontvankelijkheidscriterium niet kan worden ingeroepen in zaken die al ontvankelijk zijn verklaard en dat dit criterium bovendien in de eerste twee jaar na inwerkingtreding van het Protocol uitsluitend mag worden toegepast door de Kamers en de Grote Kamer van het Hof. Dit betekent dat de comités van drie rechters en de unus iudex in de eerste twee jaar niet bevoegd is om het criterium toe te passen. Zo krijgt het Hof de mogelijkheid om de 159

Böcker, par. 2. Zie hierover ook Böcker, par. 3. 161 Idem. 160

45

werking van de nieuwe ontvankelijk-heidsdrempel juridisch in te vullen en af te tasten en daarbij ongecontroleerde beginfouten uit te sluiten. 3.5.5. De behandeling van kloonzaken Ten slotte komt de behandeling van kloonzaken, ook wel repetitieve zaken genoemd, aan de orde in het Veertiende Protocol EVRM. Voor dit onderzoek is dit aspect van belang vanwege de vereenvoudigde procedure die artikel 8 van het Protocol biedt voor dergelijke zaken. Het betreft hier gegronde zaken, die ook wel aangeduid worden als . ‘manifestly well-founded cases’.162 Zoals reeds eerder in het onderzoek uiteengezet, gaat het om zaken die identiek zijn aan een zaak die reeds door het Hof is beoordeeld en waarin de klacht gegrond is bevonden.163 De vereenvoudigde procedure ziet er inhoudelijk als volgt uit: de comités van drie rechters kunnen, naast hun met de unus iudex gedeelde bevoegdheid om klachten niet-ontvankelijk te verklaren, nu tevens bevoegd worden gemaakt om kloonzaken te behandelen. Let wel, het gaat hier om zaken die identiek zijn aan zaken waarin door het Hof eerder uitspraak is gedaan. Het structurele probleem op nationaal niveau blijkt derhalve nog niet te zijn verholpen en de originele pilot- cases vallen dus niet onder deze vereenvoudigde procedure. Tot op heden zijn kloonzaken altijd nog behandeld door Kamers van zeven rechters. Omdat dit onder het Veertiende Protocol EVRM niet meer vereist is mag, aldus Böcker (2004), van deze maatregel een aanzienlijke effectiviteit verwacht worden.164 Het Veertiende Protocol voorziet niet in automatische deelname van ‘the judge elected in respect of the High Contracting Party’, oftewel de 'nationale rechter', in de comités. Als tegemoetkoming is om die reden artikel 28 EVRM dusdanig gewijzigd dat het betrokken comité op ieder gewenst moment de 'nationale rechter' kan uitnodigen om zitting te nemen in dat comité. 3.5.6. De relevantie van kloonzaken onder het Veertiende Protocol EVRM Hoe dient de pilot judgment procedure te worden gezien in de context van het Veertiende Protocol van het EVRM? De behandeling van kloonzaken kent nu immers een vereenvoudigde procedure, maar waarom is de aanpak van deze kloonzaken zo relevant onder het Veertiende Protocol? Welnu, de expliciterende tekst bij het Protocol, te lezen als een soort Memorie van Toelichting, gaat dieper in op de noodzaak van de doorgevoerde wijzigingen in relatie met zaken die een structureel probleem blootleggen. Ook hier wordt gewezen op de inwerkingtreding van het Elfde Protocol EVRM in 1998 als één van de voornaamste oorzaken van de verminderende effectiviteit van het Verdrag. Zoals eerder geconstateerd in dit onderzoek is deze afname zonder meer te wijten aan het feit dat het Elfde Protocol de rechtsgang naar het Hof toegankelijker en meer zichtbaar heeft gemaakt door een vereenvoudiging van de procedure.165 Met het oog op de enorme ontstane werkdruk heeft men het nodig gevonden om een pakket aan maatregelen te ontwerpen dat het hoofd kan bieden aan deze ongewenste ontwikkeling. Deze maatregelen moeten, aldus de reeds aangehaalde Preambule en de expliciterende tekst, de effectiviteit van het EVRM op de lange termijn kunnen waarborgen. Dit houdt in dat de bron van het probleem aangepakt dient te worden: schendingen van het EVRM dienen in beginsel op nationaal niveau voorkomen te worden. Voor de zaken die toch bij het EHRM terecht komen is een bespoedigde afdoening gewenst. Alleen een samenhangend geheel van maatregelen die het probleem vanuit verschillende aspecten benaderen kunnen de werklast tackelen.166 Voor dit onderzoek zijn de maatregelen interessant die genomen worden ‘ter bespoediging’ van de uitvoering van de judgments van het Hof. De uitvoering van de uitspraken van het Hof is namelijk een wezenlijk onderdeel van het totale EVRM162

Protocol No. 14, Explanatory Report, p. 8-9. Zie tevens de NJB- bijdrage van Böcker. Zie voor een illustratie de reeds behandelde jurisprudentie in het begin van dit hoofdstuk. 164 Böcker, par. 3. 165 Explanatory Report, p. 1-2. 166 Idem, p. 3. 163

46

systeem en de maatregelen die in deze fase genomen worden concentreren zich dan ook op een verbetering en versnelling van het uitvoeringsproces. Een snelle en adequate uitvoering van uitspraken heeft een duidelijk effect op de toestroom van nieuwe zaken: hoe sneller door lidstaten algemene maatregelen worden genomen om uitspraken van het Hof uit te voeren die wijzen op een structureel probleem, hoe minder repetitieve of kloonzaken er zullen zijn.167 Dit in acht nemend is het wenselijk voor lidstaten om, buiten hun verplichtingen onder artikel 46 lid 1 EVRM, terugwerkende kracht te verlenen aan dergelijke maatregelen en remedies. Verscheidene aanbevelingen en resoluties benadrukken dit.168 Opvallend is echter wel, dat het Veertiende Protocol met geen woord rept over de pilot judgment procedure. Dat kloonzaken een belangrijke pijler in het Protocol vormen en dat er een werkwijze ontwikkeld dient te worden die prioriteit geeft aan zaken die een structureel probleem onthullen staat blijkens artikel 8 van het Protocol onomstotelijk vast, maar het feit dat de procedure niet terugkomt in het stuk doet toch vragen rijzen. Zouden het Hof en het Comité van Ministers niet voldoende overtuigd zijn van de effectiviteit van de procedure? Of zouden zij de procedure niet willen opnemen in het Protocol omdat zij zich er niet aan durven te binden? Het antwoord op de eerste vraag is gelukkig negatief. Gelukkig, want anders zou dat betekenen dat er een systematiek wordt toegepast waar geen juridisch draagvlak voor is en die maar bij gebrek aan beter wordt gehanteerd. Wanneer er in de toekomst een ‘beter’ alternatief voorhanden zou zijn, zou er eenvoudigweg overgestapt worden op de nieuwe systematiek. Of dat een gewenste ontwikkeling is, valt te betwijfelen, zeker wanneer de kwestie wordt bezien vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid voor de lidstaten en de toekomstige klagers. De tweede vraag stuurt echter wel op een antwoord in de goede richting aan. Men moet namelijk bedenken dat het Veertiende Protocol EVRM ter ondertekening is geopend op 13 mei 2004, en dat de samenstelling van de inhoudelijke tekst aldus nog eerder heeft plaatsgevonden.169 Zoals uit de behandelde jurisprudentie blijkt, is de zaak Broniowski van 22 juni 2004 pas de eerste zaak waar de pilot judgment procedure is toegepast. De uitspraak is derhalve ruim een maand nadat de definitieve tekst van het Protocol is vastgesteld, gewezen. Dit betekent dat men tijdens de vormgeving van het Veertiende Protocol in de jaren voor Broniowski wellicht plannen heeft gehad over hoe kloonzaken aangepakt dienen te worden, maar dat er pilot- cases gewezen zouden worden waardoor de lidstaat wordt opgezadeld met bindende instructies, heeft niemand toentertijd durven voorspellen! Dit verklaart het feit dat de pilot judgment procedure op zichzelf niet voorkomt, maar dat er in het Veertiende Protocol wel wordt gesproken over de aanpak van kloonzaken. Het is immers onmogelijk om in een supranationaal document dat vergaande gevolgen heeft voor de lidstaten een werkwijze op te nemen waarvan in de praktijk niet eens de effectiviteit en de efficiency zijn aangetoond. Met het oog hierop kan geconstateerd worden dat het voorkeur geniet dat het Hof en het Comité van Ministers in de alledaagse praktijk een werkwijze ontwikkelen die prioriteit geeft aan zaken die een structureel probleem onthullen dat de oorzaak kan zijn van een aanzienlijk aantal repetitieve of kloonzaken. Van tevoren ‘op papier’ een werkwijze ontwikkelen en vervolgens codificeren in documenten is onmogelijk; het is juist de veelvuldige toepassing die aantoont dat er resultaat wordt geboekt.

167

Idem, p. 4. Er wordt in dit verband onder andere verwezen naar: Aanbeveling No. R (2000) 2 van het Comité van Ministers (over het opnieuw beoordelen of opnieuw openen van bepaalde zaken op nationaal niveau), Aanbeveling Rec(2004)6 van het Comité van Ministers (over de verbetering van nationale procedures), Resolutie Res(2002)59 van het Comité van Ministers over de praktijk van het stellen van ‘friendly settlements’ en Resolutie Res(2004)3 van het Comité van Ministers (over uitspraken die een onderliggend structureel probleem blootleggen). 169 European Court of Human Rights, ‘Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, amending the control system of the Convention CETS No.: 194, Treaty open for signature by the member States signatories to Treaty ETS 5’. 168

47

Het gebruik van de pilot judgment procedure is in deze context dan ook een eerste, maar zeer belangrijke stap in de richting van verdere ontwikkeling van het afdoen van kloonzaken. Aldus past de procedure bijzonder goed in de nieuwe aanpak die wordt nagestreefd op grond van het Veertiende Protocol EVRM.170

3.6.

De bindendheid van de pilot judgment procedure voor lidstaten

3.6.1. Onduidelijkheid over de betekenis van de procedure voor de lidstaten Ondanks het nobele motief achter de pilot judgment procedure om het EHRM te ontzien van de stijgende werklast en ondanks het feit dat de procedure in de praktijk wel degelijk vruchten lijkt af te werpen, blijven er enkele onduidelijkheden ten aanzien van het juridische karakter van de procedure. Het is namelijk de mate van bindendheid van de procedure voor de lidstaten waarover te twisten valt. Wat betekent dit nu voor de rechtspraktijk? Het zal toch niet zo zijn dat lidstaten eenvoudigweg de uitspraak van het Hof in een pilot- case naast zich neer kunnen leggen? Alvorens hierop een antwoord te kunnen geven verdienen enkele aspecten uit de in dit onderzoek eerder aangehaalde arresten nadere beschouwing. Het zijn deze uitspraken die een eerste indicatie geven over de reikwijdte van het bindende karakter van de procedure voor de lidstaten. 3.6.2. De ‘legal obligation’ voor een lidstaat uit artikel 46 EVRM en artikel 41 EVRM Meest opvallend is dat door het Hof in de arresten veelvuldig verwezen wordt naar de uitvoering van de uitspraak door de lidstaat op grond van artikel 46 lid 1 EVRM en een eventuele genoegdoening krachtens artikel 41 EVRM. Zoals bekend, is het uitgangspunt van het EVRM dat een staat na een Straatsburgse veroordeling onder artikel 46 zoveel mogelijk zorgt voor restitutio in integrum, zodat de verdragsschending ongedaan wordt gemaakt.171 Pas wanneer dit (deels) onmogelijk is kan het Hof op grond van art. 41 EVRM een ‘billijke genoegdoening’ aan de gedupeerden toekennen.172 De opmerkingen van het Hof over deze twee artikelen in de onderhavige uitspraken geven een eerste aanduiding over hoe het volgens het Hof met het bindende karakter van de pilot judgment procedure gesteld is. Zo geeft in r.o. 73 van de zaak Baybaşin het Hof, overigens conform de tekst van het artikel, aan dat onder artikel 46 lid 1 EVRM lidstaten ertoe gehouden zijn om zich te houden aan de einduitspraak van het Hof in de zaken waarbij zij partij zijn en dat het Comité van Ministers toe zal zien op de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van deze uitspraak. Volgens het Hof is één van de consequenties van deze bepaling dat wanneer het Hof een schending constateert, de lidstaat letterlijk een ‘legal obligation’ heeft om niet slechts genoegdoening onder artikel 41 EVRM toe te kennen, maar ook ‘to select, (...), the general and/or, if appropriate, individual measures to be adopted in their domestic legal order to put an end to the violation found by the Court and to redress so far as possible the effects’. Wie de moeite neemt om de andere arresten te bestuderen komt al snel tot de conclusie dat het Hof vaker deze opmerkingen plaatst. Broniowski173, Sejdovic174 en Hutten Czapska175: overal benadrukt het Hof dat voor een lidstaat deze verplichting voortvloeit uit artikel 46 lid 1 EVRM. In de zaak Scordino zegt het Hof zelfs letterlijk: ‘a judgment in which the Court finds a breach imposes on the respondent State a legal obligation to put an end to the breach and make reparation for its consequences in such a way as to

170

Explanatory Report, p. 4. Barkhuysen, ‘Noot bij de zaak EHRM Baybaşin’, par.1. 172 Scordino, r.o. 176. 173 Broniowski, r.o. 192. 174 Sejdovic, r.o. 119. 175 Hutten Czapska, r.o. 239. 171

48

restore as far as possible the situation existing before the breach’. 176 Daarbij dient opgemerkt te worden dat ook artikel 41 EVRM de ‘legal obligation’ voor de lidstaat die voortvloeit uit artikel 46 lid 1 EVRM versterkt. In r.o. 176 van de zaak Scordino benadrukt het Hof dat het terughoudend is in het toekennen van genoegdoeningen onder artikel 41 EVRM omdat het niet ‘one of the Court’s main duties’ is. Uit Baybaşin is echter af te leiden, om precies te zijn uit r.o. 72 van dit arrest, dat het toekennen van de genoegdoeningen ‘is incidental to its task of ensuring the observance by States of their obligations under the Convention’. Met andere woorden betekent dit, dat het toekennen van billijke genoegdoeningen tot de mogelijkheden van het Hof behoort, al is het maar met het oog op het verzekeren van het toezicht op de staten om te zien of zij zich aan de eerdergenoemde ‘obligations’ houden. Artikel 46 EVRM voorop en daarbij artikel 41 EVRM lijken in beginsel dus een sterke bindende factor te zijn voor lidstaten die zich aan een pilot- case hebben te houden. Men kan echter tegenwerpen dat artikel 46 EVRM ook een artikel kan zijn dat niet de bindende kracht van pilot-uitspraken van het Hof voor lidstaten onderstreept, maar juist de juridische vrijheid van die lidstaten bij de uitvoering van de uitspraken intact laat. De lidstaat blijft immers ‘vrij’ om te bepalen op welke wijze de ‘legal obligation’ die voortvloeit uit de pilot- case wordt ingevuld.177 Dit geldt voor het rechtsherstel dat geboden wordt aan de individuele klager, maar ook voor de algemene maatregelen die genomen dienen te worden op nationaal niveau.178 Kijkend naar de grote vrijheid die de lidstaat gelaten wordt zou de bindende kracht van een pilot- case maar betrekkelijk zijn. Hoe overtuigend deze redenering ook moge klinken, niets blijkt echter minder waar: de geschetste ‘schaduwzijde’ van artikel 46 lid 1 EVRM doet niets af aan het bindende karakter. Sterker nog, de bindende kracht lijkt alleen maar onderstreept te worden. Hieraan liggen een tweetal argumenten ten grondslag. Ten eerste is een lidstaat weliswaar vrij om te kiezen hoe de verplichting die voortvloeit uit artikel 46 EVRM wordt ingevuld, maar er mag echter niet vergeten worden dat zij hierbij wordt gadegeslagen door het Comité van Ministers. Eenvoudigweg de uitspraak negeren en niet tot actie overgaan is er aldus niet bij: het Comité zal dan ingrijpen en de staat zou ten gevolge hiervan opnieuw veroordeeld kunnen worden. Deze nieuwe veroordeling kan op twee manieren tot stand komen. Ten eerste is er de algemene erga omneswerking van uitspraken van het Hof.179 Dit wordt bevestigd in de zaak Vermeire180, waarin de relatie met de regel die besloten ligt in de zaak Marckx181 centraal staat. Kort gezegd geeft het Hof te kennen dat zich niet gedragen naar de rechtsregel uit zijn uitspraken schending van het EVRM oplevert.’182 Op de tweede plaats kan een nieuwe veroordeling voortvloeien uit een zogenaamde ‘zelfstandige schending’. Deze mogelijkheid kan door het Comité van Ministers op grond van artikel 16 van het Veertiende Protocol EVRM worden benut. Het Comité beoordeelt in zulks geval of de gekozen wijze van tenuitvoerlegging door de lidstaat voldoende recht doet aan de uitspraak van het Hof. Indien die beoordeling negatief uitvalt kan het Comité van Ministers de niet-tenuitvoerlegging van een Hofuitspraak door een lidstaat als zelfstandige schending van het Verdrag aan het Hof voorleggen. De verwijzingen van het Hof naar het Veertiende Protocol en naar resolutie (2004)3 sluiten hierbij aan, in die zin dat de lidstaat, onder toezicht van het Comité van Ministers, zelf aan de slag 176

Scordino,r.o. 246. Scordino, r.o. 233. 178 Baybaşin, r.o. 75. 179 Barkhuysen, T., Emmerik, van, M., & Ploeger, H.D., ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht’, Kluwer, Rotterdam, 2005, p. 31-32. 180 EHRM, 29 november 1991, appl.no. 12849/87 (Vermeire t. België). 181 EHRM, 13 juni 1979, appl.no. 6833/74 (Marckx t. België). 182 Zie voor een uiteenzetting: Vlemminx, F.M.C., ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Tilburg, 2002, p. 36-37. 177

49

gaat met het oplossen van het structurele probleem.183 Met het oog op de werklast neemt het Hof in beginsel een gepaste afstand, maar blijft het gedurende het proces letten op de handeling van de lidstaat. Daarnaast vereist het subsidiariteitsbeginsel uit artikel 1 EVRM, dat overigens in de volgende paragraaf behandeld wordt, dat lidstaten de plicht hebben om te verzekeren dat de nationale rechtsorde verenigbaar is met het EVRM. Hier vallen ook de bevindingen van het Hof in zijn uitspraken onder.184 Wanneer de lidstaat bij wijze van spreken achterover leunt en niet overgaat tot het nemen van maatregelen, blijft de nationale rechtsorde niet in overeenstemming met het EVRM. Een nieuwe veroordeling met een zwaarder karakter is dan niet onwaarschijnlijk. 3.6.3. Beleefdheid door wederzijdse afhankelijkheid Nochtans zijn er in de onderhavige uitspraken van het Hof aspecten te vinden die nieuwe vragen oproepen ten aanzien van het karakter van de pilot judgment procedure. Het Hof lijkt de lidstaten namelijk niet te veel te willen dwingen en stelt zich ‘milder’ op. Deze voorzichtige houding van het Hof is af te leiden uit een aantal aspecten. Ten eerste blijkt, na vergelijking van de onderhavige arresten, dat het onderliggende probleem en eventuele structurele maatregelen die genomen dienen te worden slechts in twee gevallen in het dictum terugkeren. Alleen in de gevallen Broniowski en Hutten Czapska wordt er door het Hof in de dicta verwezen naar de structurele problemen. Zo beslist het Hof in respectievelijk de punten 3 en 4 van het dictum van de zaak Broniowski ‘that the above violation has originated in a systemic problem connected with the malfunctioning of domestic legislation and practice caused by the failure to set up an effective mechanism to implement the “right to credit” of Bug River claimants’ en ‘that the respondent State must, through appropriate legal measures and administrative practices, secure the implementation of the property right in question in respect of the remaining Bug River claimants or provide them with equivalent redress in lieu, in accordance with the principles of protection of property rights under Article 1 of Protocol No.1’.185 Ook in Hutten Czapska laat het Hof er geen gras over groeien, want het ‘holds by 16 votes to 1 that the above violation has originated in a systemic problem connected with the malfunctioning of domestic legislation in that: (a) it imposed, and continues to impose, restrictions on landlords’ rights, including defective provisions on the determination of rent; (b) it did not and still does not provide for any procedure or mechanism enabling landlords to recover losses incurred in connection with property maintenance’. Ook hier decideert het Hof resoluut dat ‘in order to put an end to the systemic violation identified in the present case, the respondent State must, through appropriate legal and/or other measures, secure in its domestic legal order a mechanism maintaining a fair balance between the interests of landlords and the general interest of the community, in accordance with the standards of protection of property rights under the Convention’.186 Het lijkt aanvankelijk vreemd dat slechts in twee gevallen de procedure en de structurele maatregelen die genomen dienen te worden terugkomen in het dictum. Men zou immers verwachten dat in alle zaken waarin sprake is van een structureel probleem de pilot judgment procedure een prominente plaats inneemt. Enige verwijzing door het Hof in het eindoordeel naar de structurele aard van het probleem en de noodzakelijke algemene maatregelen die genomen dienen te worden zou dan ook niet misplaatst zijn. Desondanks lijkt het Hof ons een rad voor de ogen te draaien, want hier blijkt sprake te zijn van een bewuste keuze. Ook al wordt er slechts in twee zaken verwezen naar het structurele probleem, dit betekent niet dat dit aspect in de andere gevallen simpelweg 183

Zie bijvoorbeeld Sejdovic, r.o. 117. Scordino, r.o. 234. 185 Zie het dictum van de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Broniowski, in het bijzonder de punten 3 en 4. 186 Zie voor beide beslissingen in deze zaak het dictum van de uitspraak van de Grote Kamer, punten 3 en 4. Ook is hier een verwijzing op zijn plaats naar r.o. 239 van de zaak Hutten Czapska. 184

50

‘vergeten’ wordt in het dictum. Wat zou dan de reden kunnen zijn voor het feit dat het Hof alleen in de zaken Broniowski en Hutten Czapska de moeite neemt om het onderliggende probleem in het dictum te laten terugkomen? Het antwoord op deze vraag blijkt verreweg complex en van geheel pragmatische aard: er wordt door het Hof niet verwezen omdat het de procedure en bijhorende interpretatiewijze reeds bekend acht bij de verwerende lidstaat. Het is immers niet louter toevalligheid dat ervoor zorgt dat juist Broniowski en Hutten Czapska wel de procedure in hun dictum vermelden; deze twee arresten zijn de enige zaken die, wanneer het gaat om structurele problemen, door de Grote Kamer van het Hof onder de loep zijn genomen en tevens beschouwd worden als meest belangrijk voor de ontwikkeling en inhoudelijke vormgeving van de pilot judgment procedure. De duidelijkheid en helderheid waarmee door het Hof de procedure uiteen wordt gezet heeft er in de praktijk toe geleid dat Broniowski en Hutten Czapska voorbeeldarresten zijn geworden voor een ieder die geïnteresseerd is in de pilot judgment procedure. Glashelder wordt uitgekristalleerd hoe er in geval van een veroordeling inzake kloongevallenproblematiek moet worden gehandeld door de lidstaat. Illustratief hiervoor zijn de vele verwijzingen naar deze twee zaken in andere uitspraken van het Hof.187 Het pragmatische aspect hiervan komt naar voren omdat het erop lijkt dat het Hof bewust dit ‘educatieve’ karakter aan de twee arresten heeft toegekend. Wanneer er in de toekomst frequenter pilot- cases worden gewezen, hoeft het Hof niet iedere keer expliciet aandacht te besteden aan de standaard en meer theoretische aspecten van de pilot judgment procedure. Een verwijzing naar bestudering van de zaken Broniowski en Hutten Czapska is dan voldoende. Dat hiermee door het Hof wordt aangesloten bij het leerstuk van de eerder aangestipte erga omnes- werking van het EVRM, waarin door het wijzen van jurisprudentie interpretatie wordt gegeven aan het EVRM in algemene zin, is een mooie bijkomstigheid.188 Zoals wederom blijkt, is het Hof niet vies van een pragmatische aanpak!189 Naast het weinige terugkeren van het onderliggende probleem in het dictum, onderstreept ook het taalgebruik van het Hof de aarzelende houding ten opzichte van de lidstaat. Er wordt afgezien van een krachtige woordkeuze en een ietwat zachtaardige benadering lijkt de voorkeur van het Hof te genieten. Een vlugge blik op de uitspraken van het Hof levert al meer dan genoeg voorbeelden op die dit aantonen. Zo ‘invites’ het Hof de regering van de lidstaat om zes maanden na de uitspraak het Hof te laten weten of er overeenstemming is bereikt met de klager190 en benadrukt het Hof dat ‘general measures at national level could be called for in the execution of its judgments’.191 Maar het meest duidelijke voorbeeld is te vinden in r.o. 233 van de uitspraak Scordino: ‘the Court proposes to examine what consequences may be drawn from Article 46 of the Convention for the respondent State’. Waarom worden deze bewoordingen zo overduidelijk toegepast terwijl zij het bindende karakter van de pilot judgment procedure niet ten goede komen? Ook hierin schuilt simplisme en pragmatiek; het draait namelijk allemaal om respect voor de soevereiniteit van de lidstaat. Nadere bestudering van resolutie 2004(3) geeft hier een verklaring voor. De resolutie, waar in de onderhavige uitspraken van het Hof regelmatig naar verwezen wordt, is door het Comité van Ministers in mei 2004 opgenomen in het pakket van maatregelen om de effectiviteit van de EVRM- machinerie op lange termijn te waarborgen.

187

Zie hiervoor de behandeling van de onderhavige jurisprudentie eerder in dit hoofdstuk. Enkele opvallende verwijzingen zijn sowieso te vinden in: Sejdovic, r.o. 120 en Scordino, r.o. 234 en 240. 188 Aangenomen wordt dat de uitspraken van het EHRM, ook al zijn deze niet gewezen tegen Nederland, als interpretatie van de verdragsbepalingen deel uitmaken, zodat de nationale rechter, wetgever en bestuur daarmee rekening houden. Vgl. Barkhuysen, T., ‘Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiele bestuursrecht’, p. 41. 189 Verwijzend naar het pragmatische karakter van de pilot judgment procedure. Aardige aanvulling hierop is de Partly concurring, partly dissenting opinion van rechter Zupančič bij de zaak Hutten Czapska. 190 Idem. 191 Broniowski, r.o. 34-35 en Sejdovic, r.o. 120.

51

Inhoudelijk gaat de resolutie in op de hulp die het Hof en het Comité van Ministers na veroordeling een lidstaat kunnen bieden bij het identificeren van een structureel onderliggend probleem en het adopteren van algemene maatregelen in de nationale rechtsorde om het probleem op te lossen.192 Zoals al uitvoerig betoogd is en zoals r.o. 231 van de uitspraak Scordino nog eens onderstreept, dient deze resolutie geplaatst te worden in de context van de stijgende werklast van het Hof. Om die reden benadrukt de resolutie dat het Hof en het Comité een wezenlijke rol vervullen: ‘to identify, in its judgments finding a violation of the Convention, what it considers to be an underlying systemic problem and the source of this problem, in particular when it is likely to give rise to numerous applications, so as to assist (curs. M.L.) states in finding the appropriate solution and the Committee of Ministers in supervising the execution of judgments’.193 Het is dan ook deze assisterende rol die het respect voor de nationale soevereiniteit benadrukt. De lidstaat neemt in het proces namelijk het voortouw en het Hof en het Comité fungeren op de achtergrond als een soort ‘mentor’ om te adviseren over de inhoud van de te nemen maatregelen en, last but not least, om toe te zien of er wel in overeenstemming met artikel 46 lid 1 EVRM wordt gehandeld. Het Straatsburgse Hof en het Comité van Ministers hebben met het oog op de nationale constituties ook geen evident belang bij het mede beslissen over wat een nationale wettelijke regeling wel of niet moet bewerkstelligen, zolang deze maar in overeenstemming is met het EVRM en de werkwijze van het Hof. Subsidiariteit is vanuit dit perspectief een gewenst zijdelings effect van het eenvoudige feit dat een supranationaal rechtsprekend orgaan niet weet wat er tot in detail bepaald is in nationale wettelijke regelingen: deze rol is gereserveerd voor de nationale rechterlijke organen. Passend voorbeeld hiervan zijn de overwegingen van het Hof in r.o. 237 in wederom de uitspraak Scordino.194 Kijkend naar deze redenering komt het respect van het Hof voor de soevereiniteit van de lidstaat in de volgende, wellicht ietwat retorische, vraag terug: is het beter voor een lidstaat om, bijvoorbeeld zoals in het geval Broniowski, 80.000 keer veroordeeld te worden voor een schending en alle bijhorende kosten en vergoedingen te moeten betalen, of is het beter om tegen de staat in kwestie te zeggen: ‘Prima, u heeft hier te maken met een ernstig probleem en het geniet onze voorkeur dat u het op eigen grondgebied oplost. Wanneer u er iets aan heeft, zijn dit enkele facetten waarvan u rekenschap dient te geven bij het vaststellen van het minimale niveau van de oplossing…’?195 Nogmaals, welke van de twee opties toont het meeste respect voor de soevereiniteit van een lidstaat? Het moge voor de hand liggen dat redenerend vanuit de context van soevereiniteit de tweede optie het meest respectvol is. Maar waarom opteert het Hof deze opzettelijke beleefdheidsvorm jegens de lidstaat? Welnu, in de voorgaande paragrafen is enige duidelijkheid gegeven omtrent het karakter van de pilot judgment procedure. Het beste kan de procedure verwoord worden als ‘semi- officieel’. Dit, door enerzijds het dichtgetimmerde kader van de ‘legal obligation’ onder artikel 46 lid 1 EVRM en de genoegdoening onder artikel 41 EVRM waar de lidstaat aan gebonden is en anderzijds door de grote vrijheid die een lidstaat krijgt om inhoudelijk invulling te geven aan de oplossing die er dient te komen om het structurele probleem op te lossen. Concreet betekent dit dat een lidstaat zich onder artikel 46 EVRM altijd zal moeten houden aan uitvoering van hetgeen dat in de pilot- case bepaald is, maar dat zij wel aanzienlijke vrijheid heeft over hoe dit dan inhoudelijk ingevuld wordt. Dit leidt ertoe dat de lidstaat afhankelijk is van het Hof wanneer men het heeft over het toezicht dat het Hof en het Comité van Ministers 192

Comité van Ministers, ‘Resolutie (2004)3’, resolutie van 12 mei 2004 inzake het herkennen van een structureel probleem in de nationale rechtsorde, par. 7 Preambule. 193 Idem, par. 1. 194 Zie voor een ander voorbeeld: Broniowski, r.o. 34-35 en Sejdovic, r.o. 120. 195 Ontleend aan het voorbeeld van rechter van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens Zupančič in zijn partly concurring, partly dissenting opinion bij de uitspraak in de zaak Hutten Czapska t. Polen.

52

uitoefenen op de lidstaat. Maar, terugredenerend is het Hof ook op haar beurt afhankelijk van de lidstaat. Laatstgenoemde dient namelijk algemene maatregelen van dusdanige kwaliteit te ontwerpen, dat potentiële klagers zich niet eens meer tot het Hof hoeven te wenden. Het beperken van de werklast is immers altijd het uitgangspunt van het gebruik van de pilot judgment procedure geweest en het Hof dient door juist de toereikende nationale maatregelen ontzien te worden! Het is dan ook met het oog op deze afhankelijkheid dat het Hof zich met respect dient op te stellen ten aanzien van de lidstaat en haar soevereiniteit. Dit verklaart ook waarom het Hof zich bedient van dergelijke ‘zachte’ bewoordingen, zelf wanneer het gaat om het geven van indicaties en adviezen ten aanzien van de algemene maatregelen die dringend genomen dienen te worden. Ten slotte is het passend om dit relaas over de wederzijdse afhankelijkheid te illustreren aan de hand van de aangehaalde arresten waarin de pilot judgment procedure wordt toegepast. Wanneer bijvoorbeeld in het arrest Broniowski de Poolse staat geen goede algemene maatregelen zou hebben genomen, zouden alsnog 80.000 klagers zich tot het EHRM hebben gewend. Het Hof zou dan in beperkte tijd uitspraak moeten doen in alle 80.000 zaken. Dit is bijna ondoenlijk en dus zou het er in de praktijk op neer komen dat bijna automatisch de Broniowski uitspraak 80.000 keer herhaald zou moeten worden. Dit kan echter niet de bedoeling zijn: geen enkel Hof prefereert het om duizenden keren dezelfde zaak te moeten behandelen en geen enkele lidstaat haalt het in zijn hoofd om het risico te lopen dat zij 80.000 keer veroordeeld wordt voor dezelfde schending. Een lidstaat zal dus niet zomaar voorbij gaan aan haar pilot judgmentverplichtingen, maar tegelijkertijd zal het Hof er ook alles aan doen om er maar voor te zorgen dat een lidstaat zijn verantwoordelijkheden neemt!

3.7.

Conclusie

‘Jede Lösung eines Problems ist ein neues Problem’, heeft de Duitse filosoof en dichter Goethe ooit gezegd. Spijtig genoeg is dit citaat kenmerkend voor de ontwikkeling van het EVRM tot op heden. Als reactie op de jarenlange politieke instabiliteit in Europa die is voortgekomen uit een catastrofale wereldoorlog, is het EVRM wel degelijk te bestempelen als een ‘oplossing’. Het dient gezien te worden als een juridisch systeem om mensenrechten op supranationaal niveau te waarborgen en om de fundamentele beginselen van de democratische rechtsstaat te verzekeren. Maar, in de woorden van Goethe, roept deze oplossing ook nieuwe problemen in het leven. Het succes van het EVRM lijkt onbegrensd en het individuele klachtrecht maakt het Hof toegankelijk voor bijna alle Europese burgers en hun problemen. Zie hier het door Goethe bedoelde nieuw ontstane probleem: door de enorme werklast lijkt het EHRM steeds minder effectief recht te kunnen spreken. Ook het Hof en het Comité van Ministers erkennen dit probleem en als reactie op deze ongewenste ontwikkeling worden maatregelen ontworpen. De maatregelen worden vervolgens gebundeld in het nieuwe Veertiende Protocol bij het EVRM. Ondanks het gegeven dat zij niet expliciet terugkomt in dit Protocol, sluit de pilot judgment procedure goed aan bij dit pakket van maatregelen: zij stelt het Hof in staat om in een aantal identieke zaken in één keer uitspraak te doen en rechtsherstel te laten bieden. Bovendien dient de lidstaat de in gebreke blijvende wettelijke regeling, bestuurlijke uitvoeringshandeling of de rechtelijke uitspraak op nationaal niveau dusdanig aan te passen dat de structurele tekortkoming uit de wereld wordt geholpen. Zo kan er in de toekomst geen nieuwe schending van de onderhavige materie plaatsvinden en blijft het Hof een stroom van nieuwe klachten bespaard. In theorie is de procedure dan ook een geweldige uitvinding en ook de supranationale dagelijkse praktijk van het Hof illustreert treffend dat de pilot judgment procedure effect sorteert. Een nadere bestudering van een zestal judgments geeft inderdaad aan dat lidstaten uiteindelijk aan de slag gaan met het nemen van maatregelen wanneer het Hof tot een structurele schending is gekomen.

53

De zaak Doğan vormt hier helaas tot op heden een uitzondering op.196 Waaraan in de genoemde, en voor de pilot judgment procedure onmiskenbaar relevante uitspraken door het Hof geen aandacht wordt besteed, is dat het verbindende karakter van de pilot judgment procedure voor de lidstaat gaten vertoont. En juist dit aspect zou in de toekomst roet in het eten kunnen gooien. Deze juridische leemten in het verbindende karakter betekenen niet dat er voor gevreesd moet worden dat lidstaten massaal geen gehoor gaan geven aan door het Hof gewezen pilot- cases. Weliswaar zou het in de toekomst kunnen voorkomen dat een lidstaat in beperkte mate weigert gehoor te geven aan de uitspraak van het Hof om het onderliggende structurele probleem te verhelpen. Zij vervult dan slechts op gebrekkige wijze haar ‘legal obligation’. Vooralsnog lijkt het er echter op dat voor veel lidstaten de voordelen van het opvolgen van de pilot judgment procedure groter zijn dan de nadelen. Het is immers eenvoudiger en ongetwijfeld ook goedkoper om enkele wetstechnische of bestuurlijke wijzigingen aan te brengen die een structureel probleem verhelpen, dan in de toekomst keer op keer veroordeeld te worden voor dezelfde tekortkoming en keer op keer opgezadeld te worden met schadeclaims. Uiteindelijk zullen toch alle problemen opgelost moeten worden, dus heeft het voor een lidstaat weinig zin om het Hof tegen te werken! Het subsidiariteitsbeginsel neemt hierbij een vooraanstaande plaats in. De lidstaten hebben op grond van dit beginsel een taak om hun eigen wetgeving en bestuurspraktijk te toetsen op verenigbaarheid met het EVRM en bijhorende uitspraken van het Hof. Wanneer deze redenering in de praktijk strikt wordt toegepast kunnen lidstaten een aanzienlijke rol vervullen bij het verminderen van de stroom van nieuwe klachten die bij het Hof ingediend worden. Door toetsing op verenigbaarheid van nationale wetgeving met het EVRM of constatering van schendingen op eigen nationaal niveau kunnen de lidstaten de werkdruk van het Hof verlichten. Klachten zullen immers minder snel bij het Hof terechtkomen en wanneer één van de klachten alsnog bij het Hof wordt ingediend, is de kans groot dat deze niet-ontvankelijk wordt verklaard aangezien er op nationaal niveau reeds een juridisch oordeel over is geveld. De toenemende verantwoordelijk die lidstaten in deze context toebedeeld krijgen zou aldus een eerste argument kunnen zijn voor het ontwikkelen van een pilot judgment procedure op nationaal niveau. De rechter zou zo groepen kloongevallen rechtsherstel kunnen bieden wanneer hij tot de conclusie is gekomen dat nationale wetsregels niet in overeenstemming zijn met het EVRM. Of een dergelijke systematiek zich zal verhouden met de receptie van internationaal recht in de Nederlandse rechtsorde, artikel 94 van de Nederlandse Grondwet en de machtenscheidingsgedachte, moet nog uitgemaakt worden. Wel staat op grond van de behandelde jurisprudentie echter vast dat een pilot judgment procedure die gebruikt kan worden door de nationale rechter in overeenstemming zal zijn met de algemene tendens bij het Hof om de lidstaat een grote rol te laten vervullen bij het bieden van rechtsherstel.

196

Ook in de zaak Broniowski is de Grote Kamer van het EHRM eraan te pas moeten komen om de lidstaat daadwerkelijk structurele maatregelen te doen nemen.

54

4. De receptie van het EVRM in de Nederlandse rechtsorde: ‘een ieder verbindendheid’ en machtenscheiding

‘Implementatie is voor alle betrokken staatsorganen een ongewone bezigheid. Wie implementeert heeft zich – kort gezegd – niet met het ‘wat’ maar alleen met het ‘hoe’ in te laten.’ Hoogleraar rechten van de mens Alkema in zijn oratie ‘De internationale rechtsorde is de onze nog niet’, uitgesproken op 18 oktober 2005 aan de Universiteit van Leiden.

4.1.

Inleiding

Om een goed beeld te kunnen krijgen van de mogelijkheden voor de nationale rechter om de pilot judgment procedure op nationaal niveau over te nemen, is het voorts relevant om te bezien op welke wijze het EVRM als internationaal verdragsrecht effect sorteert in de Nederlandse rechtsorde. Hoe valt het EVRM te karakteriseren en wat zijn de gevolgen hiervan voor de Nederlandse rechtspraktijk, in het bijzonder de nationale rechter? Stuk voor stuk zijn dit interessante aspecten, die alleen behandeld kunnen worden wanneer duidelijk wordt hoe het EVRM kracht krijgt in het Nederlandse stelsel van regelgeving. Aan de hand van de rechtsgeschiedenis van de artikelen 93 en 94 Grondwet, die interessant zijn wanneer het gaat om de typering van internationaal recht, en aan de hand van jurisprudentie en literatuur zal een helder beeld worden gegeven over een staatsrechtelijk gecompliceerd, doch essentieel thema.

4.2. Historie van de artikelen 93 en 94 Grondwet en de verhouding met het monistisch systeem 4.2.1. Het startpunt van de receptie van internationaal recht in onze rechtsorde Als startpunt van de analyse dient de uitspraak van de rechter in het arrest Grenstractaat Aken genomen te worden. Het is namelijk dit arrest, waarin de rechter zich voor de eerste keer expliciet heeft uitgesproken over de gelding van verdragen in de Nederlandse rechtsorde. Het arrest laat zien dat Nederland al ver voor de grondwetswijziging van 1953, waarin de voorlopers van de huidige artikelen 93 en 94 Grondwet worden opgenomen, een monistisch stelsel hanteert wanneer het gaat om de receptie van verdragsrecht.197 Via dit stelsel werkt al het internationale recht tot op heden onverminderd door in de Nederlandse rechtsorde. In 1953, dus ruim drie decennia na de uitspraak, wordt op voorstel van de regering pas artikel 93 Grondwet opgenomen. Vlemminx (2002) geeft in zijn preadvies een uitgebreide uiteenzetting over deze ontwikkelingen, en gaat hier tevens dieper in op de beweegredenen van de regering voor opneming van een dergelijke bepaling.198 Deze redenering luidt als volgt: ‘De rechtszekerheid van het individu is een kostbaar goed, en aantasting daarvan moet in hoge mate bedenkelijk worden geacht. Indien een nationale Regering nalaat de burgers in kennis te stellen van het bestaan van internationale 197

HR 3 maart 1919, NJ 1919, p. 371 (Grenstractaat Aken). Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 17. 198

55

regels, die ook voor de burgers bindend zijn, moet uitsluitend deze nalatige Regering hiervoor aansprakelijk worden gesteld, zonder dat de onderdanen slachtoffer moeten worden van dit verzuim.’199 Hiermee heeft de regering er blijk van gegeven dat zij waarde hecht aan een voorafgaande bekendmaking van bepalingen die plichten opleggen aan burgers. De gedachtegang hierachter is dat een overheid haar burgers niet aan rechten en plichten kan houden, wanneer zij niet eens op de hoogte hiervan kunnen zijn. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich principieel tegen een dergelijke constructie.200 Sindsdien luidt artikel 93 Gw dan ook als volgt: ‘Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.’ Een op de inhoud van artikel 94 Grondwet lijkende bepaling is eveneens reeds te vinden in de Grondwet uit 1953 (verder te noemen Gw 1953), om precies te zijn in artikel 65. Dit artikel, opgenomen in de Grondwet na aanname van het amendement Serrarens, heeft geluid dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze niet verenigbaar zou zijn met overeenkomsten, die hetzij vóór, hetzij na de totstandkoming der voorschriften zijn bekend gemaakt overeenkomstig artikel 66 van de destijds geldende Grondwet.201 Aanvankelijk heeft de opneming van deze bepaling in de Grondwet van 1953 voor strijd gezorgd.202 Vlemminx en Boekhorst (2000) wijzen er in de befaamde Grondwetsbundel van Akkermans en Koekkoek op dat zowel de Commissie- Van Eysinga als de Staatscommissie tot herziening van de Grondwet hebben voorgesteld om de voorrang van internationaal recht, die in de huidige Grondwet aangeduid worden als verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, bij strijd met nationaal wettelijke voorschriften in de Grondwet vast te leggen.203 Aangezien internationale betrekkingen in die tijd nog niet tot de alledaagse praktijk behoren, zoals dat overigens nu wel het geval is, acht de regering de tijd niet rijp voor een grondwettelijk standpunt inzake deze materie.204 In 1956, dus amper drie jaar later, heeft de grondwetgever artikel 65 Gw 1953 gewijzigd zodat alleen in het geval van onverenigbaarheid van ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen met nationaal wettelijke regels het onderhavige nationaal recht buiten toepassing mag worden gelaten.205 Met de toevoeging van de term ‘een ieder verbindend’ heeft men getracht aan te sluiten bij de zinsnede ‘een ieder kunnen verbinden’ uit artikel 93 Grondwet, om zo de deur wagenwijd open te zetten voor een identieke uitleg van beide begrippen.206 Akkermans en Koekkoek wijzen er in dit verband op dat bij de grondwetsherziening van 1983 gepleit is voor een uitbreiding van het toetsingsrecht, zodat de rechter ook de mogelijkheid zou krijgen om te toetsen aan het internationaal gewoonterecht.

199

Zie: Bijlage Hand. II 1951-1952, 2 374, nr. 10, p. 32. Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 17. 201 Dit amendement wordt tot op heden regelmatig genoemd in kwesties in wetenschap en bestuurspraktijk. Zie bijvoorbeeld het debat rond invoering van de bevoegdheid tot toetsing van wetten aan een aantal bepalingen van de Grondwet door de rechter (voorstel van wet van het lid Halsema), Kamerstukken I 2004- 2005, 28 331, B, p. 16. 202 Vlemminx, F.M.C., Boekhorst, M.G., over de artikelen 90-95 en de internationale rechtsorde in: Akkermans, P.W.C., Koekkoek, A.K. (red.),‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, derde dr., W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 2000, p. 465. 203 Idem, in dit verband wordt tevens verwezen naar: Staatscommissie tot herziening van de Grondwet, ‘Interimrapport’, ’s-Gravenhage, 1951, als bijlage bij het Eindrapport, p. 151. 204 Bijl. Hand. II 1951- 1952, 2 374, nr. 3, p. 3. 205 Vlemminx en Boekhorst in ‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, p. 466 en bijl. Hand. II 1955- 1956, 4 133, nr. 3, p. 5. 206 Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 16-17. 200

56

Uiteindelijk heeft de regering vastgehouden aan de oorspronkelijke bedoeling ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen.207 Dit is tot op heden onveranderd gebleven. 4.2.2. Het belang van het huidige artikel 94 Grondwet Wanneer er gesproken wordt over ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen in artikel 93 en 94 Grondwet, lijkt het in beginsel duidelijk in welke context dit dient te worden geplaatst. Uit de typering van Vlemminx en Boekhorst valt af te leiden dat het in zo’n geval zou gaan om een ieder tot wie de verdragsbepaling zich richt. Het rechtssubject is vervolgens verplicht om de bepaling na te leven.208 Helaas toont een nadere bestudering al snel aan dat het lang niet zo duidelijk is wanneer een verdragsbepaling wel of juist niet als ‘een ieder verbindend’ geclassificeerd kan worden. Ingevolge artikel 94 Gw kan een beroep worden gedaan op dergelijke bepalingen, waarbij de rechter verplicht is om de nationaal wettelijke regel te beoordelen in het licht van verenigbaarheid met de verdragsbepaling die aangemerkt wordt als ‘een ieder verbindend’. Er is hier dus sprake van een concreet toetsmoment aan geschreven verdragsrecht. 209 Maar nogmaals, waaraan kan een ‘een ieder verbindende’ bepaling van internationaal recht als zodanig herkend worden, en waarom neemt deze term überhaupt een dergelijk prominente plaats in? Bij het verkrijgen van een antwoord op deze vragen is het wellicht makkelijk om eerst te kijken wat er gebeurt met ‘niet een ieder verbindende’ verdragsbepalingen. Vast staat, aldus de toonaangevende beschouwing van Akkermans en Koekkoek, dat alle overheidsorganen ‘uitvoering en toepassing’ horen te geven aan verplichtingen die bij een verdrag of bij ongeschreven internationaal recht opgelegd zijn. Blijkens de grondwetsherziening in 1956 is destijds ook uitgegaan van een voorrang van dergelijke bepalingen boven nationaal recht, dit getuige de uitspraken van de minister van Buitenlandse Zaken: ‘(…) dat alle, ons land verbindende, volkenrechtelijke overeenkomsten, of zij self-executing zijn of niet, als hoger recht gaan boven nationaalrechtelijke voorschriften’.210 Saillant aspect in dit verhaal is voorts dat wanneer het gaat om het ongeschreven internationaal recht de rechter geen toetsingsrecht heeft. Het is aan de wetgever om bij onverenigbaarheid van nationaal recht met het hogere verdragsrecht de nationaal wettelijke regels aan te passen. In dit verband is het Nyugat- arrest van groot belang.211 De Hoge Raad heeft hier overwogen dat vanaf het moment van inwerkingtreding van artikel 66 Gw (oud), thans artikel 94 Gw, de rechter zich niet meer mag begeven in de vraag of besluiten alsook wettelijke regelingen met het ongeschreven volkenrecht dan wel met ‘niet een ieder verbindende’ verdragsbepalingen in strijd zijn. Uit het Harmonisatiewet- arrest kan vervolgens worden afgeleid dat deze redenering, voor zover het betreft toetsing van formele wetgeving aan ongeschreven volkenrechtelijke beginselen, tevens opgeld doet onder het huidige artikel 94 Gw.212 Hiermee is de opmerking van Akkermans en Koekkoek dat er een beperking wordt aangebracht op het rechterlijke toetsingsrecht terecht. Immers, pas vanaf het moment dat een verdragsbepaling als ‘een ieder verbindend’ kan worden aangemerkt is toetsing hieraan geoorloofd. Negatief geformuleerd betekent dit dat een toets van nationaal recht aan ‘niet een ieder verbindende’ bepalingen of aan ongeschreven internationaal recht niet is gepermitteerd. Hiermee bevat artikel 94 Gw zowel een toetsingsgebod als een toetsingsverbod.213 207

Vlemminx en Boekhorst verwijzen in de Grondwetsbundel naar: Kamerstukken II 1977- 1978, 15 049, nr. 7, p. 16. 208 Vlemminx en Boekhorst in‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, p. 465-469. 209 Idem. 210 Idem, zie voorts: Hand. II 1955-1956, p. 802. 211 HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2 (Nyugat). 212 HR 14 april 1989, AB 1989, 207 (Harmonisatiewet). Vgl. noot bij het arrest Nyugat, gepubliceerd in: ‘Jurisprudentie staats- en bestuursrecht: 1849/2003’, tweede dr., Ars Aequi Libri, 2003, p. 55. Zie voor een meer recente illustratie: HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 (Decembermoorden). 213 Kortmann, C.A.J.M., ‘De rechter en de wet’, RegelMaat 1988, p. 136 en Boekhorst, M.G., ‘Het toetsingsverbod van artikel 120 Nederlandse Grondwet getoetst (deel 1), TBP 1990, p. 476.

57

Ten slotte verdient het nog opmerking dat op de genoemde beperking een tweetal uitzonderingen te maken valt. De eerste uitzondering doet zich voor wanneer bijzondere bepalingen de rechter expliciet ertoe dwingen om te toetsen aan internationaal recht, ongeacht of dit geschreven of ongeschreven is, dus buiten artikel 94 Grondwet om. Een goed voorbeeld hiervan is artikel 8 van het Wetboek van Strafrecht, dat bepaalt dat het volkenrecht de toepasselijkheid regelt van deze wet. De tweede uitzondering komt voor in de unieke situatie dat verdragen of verdragsbepalingen van verscheidene verdragen onderling botsen. Vlemminx en Boekhorst wijzen erop dat in een tweetal arresten de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over deze problematiek.214 Aangezien deze situatie zeer sporadisch voorkomt, is zij niet van belang voor dit onderzoek.

4.3.

‘Een ieder verbindende’ bepalingen

4.3.1. Een onduidelijke inhoud na een enerverende rechtshistorie Tot zover moge het duidelijk zijn dat de toets van de rechter zich aldus beperkt tot bepalingen van internationaal recht die als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt kunnen worden. Zoals ook Vlemminx het omschrijft in zijn preadvies en de vorige paragrafen duidelijk illustreren, gaan de gedachten naast artikel 94 Gw dan tevens direct uit naar artikel 93 Gw.215 De onderling nauwe verwantschap van beide artikelen wordt immers in velerlei aanduidingen beschreven, wat weer heeft geleid tot een ‘gigantische stroom van onoverzichtelijke literatuur’ inzake dit onderwerp.216 Ook in de Grondwetsbundel wordt erop gewezen dat de term ‘een ieder verbindend’ met regelmaat in verband wordt gebracht met het ‘self-executing’ karakter van een verdragsbepaling, wat wederom met een keur van synoniemen wordt aangeduid.217 De term stamt van oorsprong uit het Amerikaanse staatsrecht, en wordt gebruikt wanneer een verdragsbepaling geen nadere uitwerking, ofwel implementatie, vereist om te kunnen worden toegepast.218 De grondwetgever heeft, blijkens de eerdergenoemde bepalingen, zowel in 1953 alsmede 1956 en 1983 geen gebruik gemaakt van deze aanduiding, maar heeft de voorkeur gegeven aan de term ‘een ieder verbindend’. Vanuit dit perspectief is het zinvol om opnieuw aan te knopen bij het preadvies van Vlemminx, omdat in dit stuk veel aandacht wordt besteed aan de geschiedenis van de term ‘een ieder verbindend’. Uit de rechtshistorie die beschreven is in de voorgaande paragraaf blijkt dat vanaf 1956 de uitdrukking in zowel artikel 93 als artikel 94 Grondwet voorkomt, en mede hierdoor heeft het destijds voor de hand gelegen om artikel 93 Gw te interpreteren als een definitiebepaling voor de ‘een ieder verbindendheid’ in artikel 94 Grondwet.219 Let wel, de oorspronkelijke functie van artikel 93 Gw, zijnde die van versterking van de rechtszekerheid met het oog op internationaal recht, is niet verloren gegaan. In 1983 is bij de grondwetsherziening nog maar eens benadrukt dat artikel 93 Grondwet als ‘waarborg’ voor de Nederlandse burger dient.220 Zo komt overigens de uitdrukking ter sprake dat er in Nederland sprake zou zijn van een ‘gematigd monisme’.221

214

Vlemminx en Boekhorst in‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, p. 465-469. Er wordt hier gedoeld op: HR 10 november 1989, NJ 1991, 248 en HR 30 maart 1990, RvdW 1990, 76. 215 Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 17. 216 Idem. 217 Vlemminx en Boekhorst in‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, p. 465-466. De synoniemen die hier aangehaald worden zijn o.a.: zelfwerkend en rechtstreeks of direct werkend. 218 Idem, vgl. p. 470-474. 219 Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 18. 220 Bijl. Hand. II 1977-1978, 15 049 (R 1100), nr. 7, p. 17. 221 Een fervent verdediger van het ‘gematigd’ monisme is: Kortmann,’Constitutioneel recht’, p. 182-183.

58

Omdat er aan ‘een ieder verbindende’ bepalingen de voorwaarde wordt gekoppeld dat zij bekend gemaakt worden, wordt het Nederlandse monistische stelsel al snel gematigd. Er kan echter tegengeworpen worden dat niet zozeer het monisme gematigd is, maar de rechtstreekse werking! Sinds het arrest Grenstractaat Aken gewezen is, is er immers weinig veranderd aan het omvangrijke monistisch stelsel dat Nederland rijk is. Door met de term ‘een ieder verbindend’ te gaan smijten, is juist geprobeerd de rechtstreekse werking van specifieke verdragsbepalingen in te dammen. Eigenlijk duidt ‘een ieder verbindend’ aldus op een, op interne machtenscheidings-kwesties geïnspireerde, afgeslankte vorm van rechtstreekse werking. Nadeel hiervan is dat bepaalde mensenrechten door de regering buiten de deur kunnen worden gehouden door deze rechten eenvoudigweg niet bekend te maken.222 Bovendien zal men niet verwonderd opkijken dat door deze constructie de onafhankelijke positie van de rechter aanzienlijk aangetast wordt, aangezien deze juist afhankelijker wordt van de regering!223 Hoewel deze rechtsgeschiedenis en de uitstap naar rechtstreekse werking bijzonder interessant is, wordt er weinig inzicht verkregen in waar het ons werkelijk om te doen is: de inhoud van de term ‘een ieder verbindend’. Snel zal echter blijken dat de waarheid inzake deze materie moeilijk te achterhalen is en dat het juist om aspecten draait die per bepaling kunnen verschillen. Met het oog hierop is het wel degelijk interessant om aandacht te besteden aan enkele historische facetten. Juist de geschiedenis toont aan dat het mogelijk is om enkele algemene punten inzake ‘een ieder verbindendheid’ te herkennen. Om te beginnen gaat het om bepalingen waaraan burgers rechten kunnen ontlenen. Daarnaast kan het gaan om verdragsbepalingen die zich niet richten tot de burger, maar die desondanks toch dienen te worden toegepast door de rechter. Ook is deze situatie andersom denkbaar, in die zin dat de bepalingen zich richten tot de burgers, maar niet als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt kunnen worden.224 In dit laatste geval kan er aldus niet getoetst worden door de rechter. Wellicht dat Kortmann (2005) deze punten wat meer verduidelijkt: hij geeft aan dat de burger in rechte een beroep moet kunnen doen op de bepaling, of dat de bepaling hem juist in rechte kan worden tegengeworpen.225 Dit wordt door hem aangeduid als ‘waarborgnormen’ en ‘de burger verplichtende regels’, en wanneer de rechter van oordeel is dat hiervan sprake is, zal hij de ‘een ieder verbindendheid’ erkennen. Hoewel dit een duidelijke omschrijving betreft, achten Vlemminx en Boekhorst deze ‘incompleet’: een burger zal zich immers niet snel beroepen op een verdragsbepaling die hem louter verplichtingen oplegt.226 Over wat wel als uiteindelijk beslissend criterium aangemerkt kan worden bij de beantwoording van de vraag of een bepaling uit een verdrag al dan niet ‘een ieder verbindend’ is, durven Vlemminx en Boekhorst echter ook geen uitsluitsel te geven. Noodgedwongen moeten ook zij dan toch weer aanhaken bij de uiteenzetting van Kortmann die betoogt dat het antwoord op de vraag iedere keer weer afhankelijk is van de bewoordingen, aard, strekking en totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling. In de praktijk is het de rechter die aan de hand van deze punten beslist over het al dan niet ‘een ieder verbindende’ karakter van een verdragsbepaling.227 Hij kan zich daarbij laten leiden door het oordeel van de staat in de goedkeuringswet, zij het dat dergelijke oordelen niet bindend zijn voor hem.228

222

Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 19. 223 Idem. 224 Vlemminx en Boekhorst in‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, p. 474. 225 Kortmann,’Constitutioneel recht’, p. 185. 226 Idem. Vgl. p. 455-459. 227 Kortmann,’Constitutioneel recht’, p. 187. 228 Idem, zie tevens: Vlemminx en Boekhorst in‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, p. 465475.

59

Het feit dat er, zoals Vlemminx en Boekhorst bevestigen, in de jurisprudentie van nationale rechters geen eenduidig beeld bestaat over wanneer een verdragsbepaling als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt dient te worden, maakt de hele analyse er niet makkelijker op. Vlemminx (1999) heeft dit eerder gesignaleerd en benadrukt stevig dat zich in de rechtspraak op dit punt geen duidelijke lijnen af blijken te tekenen en dat wat zich oorspronkelijk heeft aangediend als middel om de vaagheden uit de weg te ruimen, zelf voor even grote verwarring te zorgen.229 4.3.2. Een parallel met het EG-recht Wellicht is het verstandig om, zoals ook Vlemminx en Boekhorst dat doen, ten rade te gaan bij het EG- recht.230 Kan dit rechtsgebied meer helderheid brengen? Als aanknopingspunt kan worden genomen dat de verdragsbepaling naar inhoud ‘duidelijk en onvoorwaardelijk’ zijn. Dit betekent dat de rechtsnorm zich ertoe moet lenen om door de rechter te worden toegepast. In de praktijk wordt hier invulling aan gegeven op het moment dat verdragspartijen geen beleidsvrijheid hebben gekregen en/of dat een gestelde uitvoeringstermijn is verstreken. Immers, wanneer er sprake is van een grote beleidsvrijheid voor de staat, heeft een rechter weinig houvast om een zinvolle toets uit te voeren. Wanneer aldus beleidsvrijheid ontbreekt kan de rechter duidelijke grenzen herkennen en zo is een toets mogelijk. Dit alles wordt haarfijn uitgewerkt in inmiddels klassiek geworden jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Zo wordt in het arrest Van Gend & Loos geconstateerd dat de Europese Gemeenschap in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde vormt waarop een monistische stelsel van doorwerking van toepassing is.231 Vervolgens worden in de zaak Costa/ ENEL hier nog verschillende nuanceringen op aangebracht.232 Ten slotte is in het FNV- arrest bepaald dat een burger zich tegenover de nationale rechter met succes op een richtlijnbepaling kan beroepen als deze niet tijdig binnen de termijn of niet correct is geïmplementeerd en de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is.233 Deze inzichten kunnen nieuw licht werpen op wat in de Nederlandse rechtsorde bedoeld wordt met ‘een ieder verbindende bepalingen’. Een vergelijking is hier op zijn plaats omdat ‘gewoon’ verdragsrecht, zoals reeds geconstateerd, ook via een monistisch stelsel doorwerkt, zij het dat het zijn eigen receptie niet zo expliciet regelt als het EG- recht.234 De problematiek rond de omschrijving van ‘een ieder verbindend’ spiegelend aan de systematiek die onder het EG- recht gehanteerd wordt, doet de vraag rijzen of het onder artikel 94 Gw niet zo dient te worden opgevat dat de rechter pas een toets kan uitvoeren aan een verdragsbepaling als deze genoeg houvast biedt. De rechter dient met andere woorden over voldoende bevoegdheden te beschikken om datgene wat de verdragsbepaling voorschrijft direct te verwezenlijken.235 Hij dient zich daarbij ver verwijderd te houden van de wetgever en het bestuur. Wanneer de rechter derhalve over bevoegdheden beschikt die in juridisch opzicht krachtig genoeg zijn, zal hij deze in beginsel zal moeten hanteren met het oog op de verplichting die artikel 94 van de Grondwet oplegt.

229

Vlemminx, F.M.C., ‘Een ieder verbindend verdragsrecht en de bevoegdheden van de (bestuurs)rechter’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 1999/949, par. 2. 230 Idem, zie ook par. 3. Zie ook Vlemminx en Boekhorst in ‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, p. 477-478. 231 HvJEG, 5 februari 1963, AA 1963/964 (Van Gend en Loos). 232 HvJEG, 15 juli 1964, nr. 6/64 (Costa/ ENEL). 233 HvJEG, 4 december 1986, nr. 71/85 (FNV). Zie in dit verband ook: HvJEG, 1 februari 1977, AA. 1978 (VNO). Hierin ligt besloten dat ook wanneer een richtlijn beleidsvrijheid aan de staat laat, maar deze toch voldoende beperkt is om te kunnen vaststellen dat er grenzen zijn overschreden, een beroep op de richtlijn in beginsel mogelijk is. 234 Vlemminx, ‘Een ieder verbindend verdragsrecht en de bevoegdheden van de (bestuurs)rechter’, par. 3. 235 Idem.

60

4.3.3. ‘Een ieder verbindend’ revisited De vraag waar nu de gedachten direct naar uitgaan luidt als vanzelfsprekend wanneer de rechter wel en niet op grond van artikel 94 Gw mag toetsen, ofwel wanneer sprake is van een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling. Hiervoor dient teruggegrepen te worden naar de historie van artikel 94 Gw. Zoals vermeld is het artikel in de grondwet terechtgekomen na aanname van het amendement Serrarens tijdens de grote herziening van 1953. Destijds heeft men het nog niet gewaagd om over ‘een ieder verbindende’ bepalingen te reppen, want pas drie jaar later, in 1956, wordt dit op voorstel van de regering toegevoegd.236 Motief om dit te doen is 'dat het (...) primaat - althans wat betreft de hantering daarvan door de rechter - slechts dient toe te komen aan die overeenkomsten, die (...) naar haar aard voor rechtstreekse toepassing in aanmerking komen’. De regering verklaart haar standpunt nader door aan te geven dat ‘indien een overeenkomst zich uitsluitend richt tot de wetgevende of executieve organen van de Staat, dus niet tevens tot de burgers, zou men aan de rechter een oneigenlijke taak toekennen, indien deze, met voorbijgaan aan het oordeel van de Kroon en de StatenGeneraal, (...) de uitvoering van een volkenrechtelijke verplichting zou gaan ter hand nemen'.237 Zo wordt duidelijk dat de rechter als niet democratisch gelegitimeerde macht af dient te blijven van verdragsbepalingen die zich exclusief tot de wetgever en/of het bestuur richten, en dat zodoende hun beleidsvrijheid gerespecteerd dient te worden. In wezen is de essentie van de omschrijving van Kortmann in overeenstemming met deze opvatting, zij het dat deze inderdaad, hierbij verwijzend naar de opmerkingen van Akkermans en Koekkoek, enigszins summier is geweest met de uitwerking ervan. Samenvattend mag worden gesteld dat er hier sprake is van een uitermate complexe materie. De eerder aangehaalde ‘onoverzichtelijkheid’ die dit onderwerp in de loop van de jaren met zich mee heeft gebracht blijkt inderdaad te kloppen. Toch vallen er kanttekeningen te maken waar enig houvast aan ontleend kan worden. Zo is artikel 94 Grondwet te beschouwen als één van de uitwerkingen van de machtenscheiding.238 Hiermee wordt bedoeld dat een verdragsbepaling pas 'een ieder verbindend' is in de zin van dit artikel wanneer de rechter nadat hij een schending heeft geconstateerd, zelf over voldoende bevoegdheden beschikt om datgene te verwezenlijken wat de verdragsbepaling in het concrete geval voorschrijft. Schieten zijn bevoegdheden tekort, anders gezegd, dient hij de beleidsvrijheid van wetgever of bestuur te respecteren, dan is de verdragsbepaling te karakteriseren als ‘niet een ieder verbindend'.239 Hoe met dit motief van machtenscheiding in de praktijk om zal moeten worden gegaan, komt in het volgende hoofdstuk aan bod. Ten slotte geeft bovenstaande tekst een eerste indicatie waarom supranationale en internationale verdragen zoals het EVRM in het bijzonder en het IVBPR als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt kunnen worden. Deze verdragen leggen de nationale overheid immers veelal onthoudingsplichten op en de rechter beschikt hierdoor altijd over voldoende ‘eigen’ bevoegdheden om wat het verdragsrecht voorschrijft volledig te verwezenlijken.240 Hier dient men zich echter niet blind op te staren, want ook verdragsbepalingen die de nationale overheid prestatieplichten, dus een positief optreden, opleggen kunnen 'een ieder verbindend' zijn.241

236

Idem. Zie voorts: Kamerstukken 1955/56, 4 133 (R19), nr 3, p. 5. 238 Vlemminx, ‘Een ieder verbindend verdragsrecht en de bevoegdheden van de (bestuurs)rechter’, par. 3. 239 Idem. 240 Idem. 241 Idem, Vlemminx behandelt hier een tweetal oorzaken van. Hij wijst in dit verband op 'obligations to ensure' waarbij de nationale overheid slechts een beperkte beleidsvrijheid wordt gegund en op de niet altijd even scherpe grens tussen wat een rechter wel en niet zelf kan afwikkelen. 237

61

4.4. Intermezzo: toetsing aan internationaal recht en de machtenscheidingsgedachte Op het eerste oog lijkt de behandelde receptie van het internationaal recht in de nationale rechtsorde ver weg te staan van het staatsrechtechtelijke vraagstuk van machtenscheiding. De laatstgenoemde verdeling, die naar de huidige opvattingen als fundamenteel voor een democratische rechtsstaat als die in Nederland gezien dient te worden, komt hier echter nadrukkelijker naar voren dan men in eerste instantie doet vermoeden. Zo heeft bijvoorbeeld het EHRM niet de bevoegdheid om met het EVRM strijdige nationale bepalingen en beslissingen te vernietigen, noch de bevoegdheid om onherroepelijke uitspraken van nationale rechters te herzien. Zelfs is, volgens vaste jurisprudentie, de lidstaat tot op zekere hoogte vrij in de keuze van middelen om aan de Straatsburgse uitspraak te voldoen.242 Dit legt een grote verantwoordelijkheid bij de nationale autoriteiten, en in het bijzonder bij de rechterlijke macht, waardoor de receptie van internationaal recht onder invloed wordt gesteld van ontwikkelingen die in het nationale recht gaande zijn. Eén van deze ontwikkelingen die hier zeker aandacht verdient is de spreiding van overheidsgezag over de drie machten. Al sinds 1848 is in de Nederlandse Grondwet een bepaling opgenomen die respect voor de wetgever gebiedt. In 1983 is dit artikel vervangen door het huidige toetsingsverbod, terug te vinden in artikel 120 Grondwet. Al met al wordt het voor de rechter verboden om nadrukkelijk op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Door de jaren heen is de toetsing van overheidsoptreden echter steeds minder terughoudend geworden en de rechter zou zich in steeds meer gevallen dan ook geprofileerd hebben als een heuse wetgever- plaatsvervanger.243 Op papier zorgt dit voor een verandering in de klassieke verhouding tussen rechter en wetgever, waardoor eerstgenoemde niet meer slechts gezien mag worden als ‘de mond die de wet uitspreekt’.244 Burkens en zijn auteurs (2006) geven hiervoor enkele oorzaken en zij wijzen onder andere op de steeds sterkere infiltratie van internationaal recht in de nationale rechtsorde.245 Bij de vraag of deze ontwikkeling in de praktijk werkelijk aan de orde is, komt artikel 94 Gw, dat van wezenlijk belang is voor de positiebepaling van de nationale rechter, om de hoek kijken. Het artikel geeft de rechter de vergaande bevoegdheid om strijdig nationaal recht, waaronder de Grondwet zelf, buiten toepassing te laten indien er sprake is van een ‘een ieder verbindende’ bepaling.246 Hoe ver gaat de rechter nu daadwerkelijk wanneer het aankomt op de toetsing aan internationaal recht? Jurisprudentie toont alvast aan dat hij zich niet laat beperken tot het slechts ‘buiten toepassing laten’, zoals de letter van artikel 94 Gw dit wel voorschrijft. Zo is het bekend dat de rechter een systeem van gezamenlijke ouderlijke macht voor ongehuwden heeft ontwikkeld en dat hij een recht op AWW- uitkering voor weduwnaars heeft bewerkstelligd.247 In 2000 heeft Martens in zijn afscheidsrede nadrukkelijk aandacht besteed aan de grenzen van deze rechtsvormende taak van de rechter. In de rede wordt geconstateerd dat de rechter de schoen aantrekt die hem in de leer van de trias niet zou mogen passen: zelf nieuw recht vormen.248

242

Barkhuysen, T., Emmerik, van, M., ‘Betere tenuitvoerlegging van Straatsburgse uitspraken in de Nederlandse rechtsorde: heropening afgesloten zaak of schadeclaim tegen de staat’, NJCM- Bulletin, jrg. 21 (1996), nr. 8. 243 Burkens, M.C., Kummeling, H.R.B.M., Vermeulen, B.P., Widdershoven, R.J.G.M., ‘Beginselen van de democratische rechtsstaat: inleiding tot de grondslagen van het Nederlandse staats- en bestuursrecht’, zesde dr., Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2006, p. 180. 244 Idem, p. 181. 245 Idem, p. 182. 246 Idem. 247 Zie resp. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585 (Co- ouderschap) en CRvB 7 december 1988, AB 1989, 10 (Weduwnaarspensioen). 248 Martens, ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’, par. 2-5.

62

Martens’ opmerkingen draaien geen rad voor de ogen: ‘Natuurlijk heeft de rechter altijd recht gevormd. Dat ligt (…) in de aard van zijn taak’.249 In toenemende mate is deze formule door de jaren heen eveneens toegepast onder het regime van artikel 94 Gw.250 Het lijkt zonneklaar dat bij schending van verzekeringsplichten uit ‘een ieder verbindende’ verdragen als het EVRM en het IVBPR, door de rechter de rechtsvormende taak van stal gehaald kan worden. Maar wat juist niet voor de hand ligt, aangezien de trias- gedachte wordt overschreden door het vormen van nieuw recht, gebeurt toch: de HR neemt een gereserveerde houding in jegens de wetgever.251 Hiermee blijft een buitengewoon respect voor de formele wetgever aan de orde van de dag. Ook de jurisprudentie toont dit aan. Zo is er het arrest van de Hoge Raad uit 1984 betreffende een ‘optie’ op het Nederlanderschap, waar in het kader van artikel 26 IVBPR de formule is toegepast.252 In deze zaak heeft de HR geoordeeld over het ‘dogma’ dat er sprake zou zijn van een verboden discriminatie wanneer buitenlandse mannen, die overigens wel met Nederlandse vrouwen in het huwelijk getreden zijn, niet voor het Nederlanderschap in aanmerking zouden kunnen komen. Buitenlandse vrouwen die met Nederlandse mannen zijn gehuwd hebben hiertoe wel de mogelijkheid. Met name door de terughoudende opstelling van de Hoge Raad valt dit arrest op. De Raad doet namelijk iets dat voor een rechterlijke instantie tot die tijd hoogst ongebruikelijk is en dat voor menig jurist tot op de dag van vandaag voer voor discussie is: er wordt in het midden gelaten of er al dan niet sprake zou zijn van discriminatie. De Raad durft zich niet uit te spreken over de vraag of er sprake is van een schending. Sterker nog, ook al zou in dit geval discriminatie plaatsvinden, dan nog zou het niet aan de rechter zijn om dit onderscheid op te heffen door een voorziening te ontwikkelen zodat het ook voor buitenlandse mannen mogelijk zou worden om het Nederlanderschap te verkrijgen. Achterliggende redenering van de HR is dat het wel eens zou zo kunnen zijn dat de wetgever dienovereenkomstig ook zou kunnen beslissen om het onderscheid op te heffen door buitenlandse vrouwen eveneens de optie op het Nederlanderschap te ontzeggen.253 Als de Raad de keuze al voor de wetgever zou maken, zou hij als rechterlijke instantie te veel op de stoel van de wetgever kruipen. Met deze in rechtsstatelijk opzicht conforme benadering dringt een eerste, wezenlijke vraag zich al op: is dit, afgezien van het gebrek aan rechtszekerheid, voor een burger die op zoek is naar rechtsherstel een bevredigende oplossing? Het heeft er in ieder geval niet veel weg van dat de rechter zichzelf aansluit bij de beschreven ontwikkeling en zichzelf positioneert als krachtige wetgever- plaatsvervanger. Ook volgende arresten worden in vergelijkbare mineur gewezen. Zo is er het Kroon- arrest waarin de vraag wordt behandeld of de onmogelijkheid om als moeder het vaderschap van de echtgenoot te ontkennen strijd oplevert met het recht op gezinsleven uit artikel 8 EVRM.254 De HR durft zich hier niet expliciet over uit te spreken, waarna de klagers zich tot het Hof in Straatsburg moeten wenden.255 Nederland wordt vervolgens veroordeeld voor een schending van het recht op gezinsleven. Eerder dit onderzoek is het arrest Camp en Bourimi reeds aan de orde geweest, waarin de HR heeft geweigerd om terugwerkende kracht te verlenen aan brieven van wettiging van de minister van Justitie.256 In deze zaak heeft de Hoge Raad eveneens nagelaten om een 249

Idem. Vlemminx, ‘Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten’, p. 210. 251 Idem. 252 HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230, m. nt. Van der Grinten (Optie Nederlanderschap). 253 Vgl. Polak, J.E.M., ‘Effectieve bestuursrechtspraak; enkele beschouwingen over het vermogen van de bestuursrechtspraak geschillen materieel te beslechten’, inaugurele rede (verk. versie), uitgesproken op 17 november 2000 aan de Universiteit van Leiden., par. 30. 254 HR 16 november 1990, NJ 1991, 475 (Kroon). Vgl. EHRM, 27 oktober 1994, appl. no. 18535/91 (Kroon t. Nederland). 255 Vgl. Vlemminx., ‘Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten’, p. 210. 256 HR 24 februari 1995, NJ 1995, 468 (Camp en Bourimi). Zie de inleiding van dit onderzoek. 250

63

duidelijke schending vast te stellen, waarna het EHRM zelf maar het heft in handen heeft genomen en Nederland heeft veroordeeld wegens een schending van artikel 8 EVRM.257 De gang van zaken rond deze twee zaken maakt de Nederlandse rechtspraktijk er niet fraaier op, en het lijkt er dan ook op dat de rechter niet veel bakt van zijn functie als wetgever- plaatsvervanger. Daarom heeft de Hoge Raad in 1998 enigszins een kentering in gang gezet met het arrest Autokostenforfait.258 Aangezien het hier een ingewikkelde casus betreft, volstaan de hoofdpunten.259 De Nederlandse wetgever heeft op een gegeven moment besloten tot beperking ofwel ‘aftopping’ van de reiskosten, om zo woon- werkverkeer over lange afstanden te ontmoedigen. Eén van de maatregelen die in dit verband genomen worden richt zich op een verhoging van het belastbaar inkomen van werknemers die een auto van de werkgever in hun bezit hebben. In de praktijk blijkt echter één groep automobilisten over het hoofd gezien te worden door de fiscus, en als vanzelfsprekend klaagt een aantal automobilisten dat wel te maken heeft met de verhoging over de ongelijkheid van het systeem. De HR lijkt hier maar ten dele in mee te gaan: er wordt warempel een onrechtmatig onderscheid geconstateerd, maar lichtelijk schaamteloos benadrukt hij echter wel dat het op de weg van de wetgever ligt om de geconstateerde schending op te lossen.260 Amper een jaar later, in mei 1999, ziet de Hoge Raad zich geconfronteerd met een gelijksoortige materie. In het arrest Arbeidskostenforfait draait het om een ongelijke behandeling bij de belastingaftrek die bewerkstelligd wordt door een verhoging van het zogenaamde arbeidskostenforfait, een vast bedrag voor de aftrek van beroepskosten.261 De HR decideert dat de artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR, waar de benadeelden zich op beroepen, wel degelijk geschonden worden en dat ‘de wetgever in redelijkheid niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat te dezen sprake is van ongelijke gevallen of dat voor de ongelijke behandeling van die gevallen een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat’.262 Dit arrest is tevens waar Martens op doelt in zijn afscheidsrede. Nadat hij kort is ingegaan op de antieke uitspraak in de zaak Quint/ Te Poel263, gaat hij dieper in op hoe de rechtsvormende taak inhoudelijk gezien dient te worden. Ter illustratie en vooral ter verduidelijking trekt hij een parallel met het Arbeidskostenforfait- arrest. In de zaak draait het aldus om een gerechtvaardigde aanspraak op een verhoging waarin de wettelijke regeling niet voorziet, waarna een zogenaamd ‘rechtstekort’ ontstaat. Eenzelfde rechtstekort kan eveneens ontstaan wanneer een wettelijke regeling wegens onverenigbaarheid met een verdragsbepaling buiten toepassing wordt gelaten.264 Kan de Raad dan zelf een systematiek ontwerpen? Martens stelt voorop dat in veel gevallen, en ook in het onderhavige geval, louter buiten toepassing laten van de wettelijke regeling geen effect heeft: er moet daadwerkelijk in het rechtstekort voorzien worden. Toch lijkt de HR de natuurlijke begrenzing van zijn bevoegdheden te kennen want hij stelt dat: ‘Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de belanghebbende direct een effectieve bescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past.’ Daarom legt de HR zichzelf enkele strikte criteria op aan de hand waarvan de rechtsvorming plaatsvindt. Eén van deze criteria luidt dat 257

Vgl. EHRM, 3 oktober 2000, appl. no. 28369/95 (Camp & Bourimi). HR 15 juli 1998, BNB 1998, 293 (Autokostenforfait). 259 Vgl. de uiteenzetting in Bovend’Eert, P.P.T., e.a., ‘De rechter bewaakt: over toezicht en rechters’, Kluwer, Nijmegen, 2003, ISBN 9026840888, p. 261-263. 260 Autokostenforfait, r.o. 3.14. 261 HR 12 mei 1999, BNB 1999, 271 (Arbeidskostenforfait). 262 Vgl. Vlemminx, ‘Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten’, p. 211. 263 HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353. 264 Vlemminx, ‘Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten’, p. 211. 258

64

het duidelijk dient te zijn hoe het nieuw te ontwerpen recht er uit moet zien. Wanneer dit niet het geval is of wanneer een keuze uit verschillende oplossingen nodig is (denk aan het arrest Optie Nederlanderschap!) en bij die keuze ‘algemene overwegingen van overheidsbeleid of anderszins belangrijke vragen van rechtspolitieke aard’ aanwezig zijn, dan zal de rechter de wetgever ruim baan moeten geven. Eigenlijk betekent dit niet veel anders dan dat de vraag óf de rechter bereid is een oplossing te geven dan wel hiervoor te verwijzen naar de wetgever, pas beantwoord kan worden wanneer er gekeken wordt naar de aard van de belangen die bij de keuze betrokken zijn, de mate waarin de rechter de gevolgen van zijn keuze kan overzien en in hoeverre een oplossing nadere regels vergt.265 De gedachte van de Hoge Raad lijkt dan ook te zijn dat hoe meer mogelijkheden er nog zijn voor de wetgever, des te terughoudender de HR zich zal opstellen. Dit is zelfs het geval wanneer het gaat om het oplossen van een discrepantie tussen het nationale recht en het EVRM. Alle retoriek ten spijt blijkt de theorie dat de rechter als wetgeverplaatsvervanger optreedt in deze context amper van toepassing. Voor de burger die probeert een onredelijkheid aan te vechten bij de rechter zal dit gegeven hoogst ongewenst zijn, aangezien de formule van de rechtsvormende taak leidt tot een beperking van wat normaal voortvloeit uit toetsing aan een ieder verbindende verdragsbepalingen. Normaal toetst de rechter aan een verdragsbepaling, wordt bij onverenigbaarheid met het verdragsartikel de nationale regel buiten toepassing gelaten en wordt direct rechtsherstel geboden. Bij de formule van de rechtsvormende taak wordt het bieden van rechtsherstel op grond van machtenscheidingsoverwegingen achterwege gelaten, waardoor de klagende burger vooralsnog met lege handen huiswaarts keert. Door het uitblijven van dit rechtsherstel wordt de schending qua effect niet ongedaan gemaakt en blijft de onverenigbare nationale rechtsregel gewoon van toepassing. Vlemminx (2002) ziet dit als een afwijking van artikel 94 Gw, die in zijn ogen niet te rechtvaardigen valt. Het artikel schrijft slechts het buiten toepassing laten dwingend voor en geeft geen uitzondering voor het geval dat dit tot een ‘rechtstekort’ leidt.266 Deze opvatting valt moeilijk te ontkennen; artikel 94 Grondwet dwingt tot een specifieke, concrete opdracht en afwijking hiervan is simpelweg niet geoorloofd. Wanneer dit wel het geval is, kan de rechter ‘ongrondwettig gedrag’ verweten worden.267 Met dit wrange juridische maaksel rijst automatisch ook de vraag of deze tendens te verenigen is met de lijn van rechterlijke toetsing zoals het Straatsburgse Hof dit voorschrijft op grond van artikel 13 EVRM. Weliswaar geeft de HR in het Arbeidskostenforfait aan dat indien oplossingen van de kant van de wetgever achterwege blijven, opnieuw bij de rechter kan worden aangeklopt, maar of dit gezien mag worden als een ‘effective remedy’ valt te betwijfelen. Deze vraag komt in Straatsburg aan de orde. Gewezen dient te worden op het arrest Auerbach, dat gewezen is tegen Nederland in navolging van de kwestie die bij de nationale rechter heeft gelegen inzake het aangestipte Autokostenforfait.268 Arends en Auerbach, twee benadeelden die bij de HR bot hebben gevangen, wenden zich tot het EHRM en dienen een klacht in over schending van de artikelen 14 en 1 EP EVRM. Daarnaast klagen zij over vermeende schending van artikel 13 EVRM. Dit, omdat de HR weliswaar een schending heeft vastgesteld, maar heeft geweigerd een schadevergoeding toe te kennen en dus in effect de schending niet ongedaan heeft gemaakt.269 Het EHRM gaat hier echter niet in mee en verwerpt expliciet de vermeende schending van artikel 13 EVRM. 265

Fleuren, J.W.A., ‘Een ieder verbindende bepalingen van verdragen’ (diss.), Boom Juridische Uitgevers, Nijmegen, 2004, ISBN 9054544465, p. 351. 266 Idem, p. 212. 267 In tegenstelling tot Fleuren (2004), die op p. 366 een dergelijk functioneren van de rechter juist verdedigt. 268 EHRM, 29 januari 2002, (Auerbach t. Nederland), NJCM- Bulletin 2002, p. 1020 e.v. m. nt. Barkhuysen. 269 Bovend’Eert, P.P.T., e.a., ‘De rechter bewaakt: over toezicht en rechters’, p. 261-263.

65

Het constateert dat het nationale rechtsmiddel wel degelijk effectief is geweest aangezien de schending door de HR naar behoren is vastgesteld, de proceskostenveroordeling is uitgesproken en de wetgever voldoende aangespoord zou zijn. Van dit laatste valt te ernstig te betwijfelen of dit in de praktijk ook daadwerkelijk is gebeurd, maar het lijkt erop dat het EHRM als het gaat om een eventuele schending van artikel 13 EVRM de nationale rechter al snel het voordeel van de twijfel gunt. Een rechterlijk oordeel waarvan de HR zich in het Autokostenforfait bedient, kan zodoende werkelijk voorkomen dat Nederland wordt opgezadeld met een Straatsburgse veroordeling. Frappant is echter wel dat door het EHRM hierdoor wordt gebroken met een lijn van vaste jurisprudentie die is begonnen met het arrest Kudla, en die aangeeft dat het Straatsburgse Hof juist kritisch hoort toe ziet op de daadwerkelijke realisatie van een effectief rechtsmiddel op nationaal niveau.270 Met een ‘gerust’ hart mag dus geconstateerd worden dat het voldoende blijkt te zijn dat de Nederlandse rechter de wetgever slechts aanspoort, en geen daadwerkelijke instructies of aanwijzingen hoeft te geven.271 Wanneer de HR in een arrest uit 2003 betreffende de scheiding tussen rechtsprekende en wetgevende macht eenvoudigweg vaststelt dat 'de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming' en dat 'de rechter niet vermag in te grijpen in die procedure van politieke besluitvorming', zou dat dus in de ogen van het EHRM voldoende zijn om een ‘effective remedy’ te bieden.272 Het niet opvullen van het ontstane rechtstekort na buiten toepassing laten van de nationale regel door de rechter lijkt dus geoorloofd te zijn in de ogen van het Straatsburgse Hof. De vraag die Vlemminx (2007) zich hierna stelt en die in dit opzicht zonder meer van belang is, is of de toetsing die uit artikel 94 Gw voortvloeit dan ook in overeenstemming is met de opvattingen van het EHRM.273 Om een sluitend antwoord hierop te kunnen formuleren, vergelijkt hij een arrest van de HR met de opvattingen van het Hof in Straatsburg. Aan de orde is hier de kwestie inzake de herstructurering van de varkenshouderij.274 Hierin gaat de HR vlijtig in de weer voor de wetgever. De Raad acht het voldoende dat conform de eisen van artikel 1 EP Protocol EVRM een ‘fair balance’ wordt getroffen tussen het algemeen belang en de bescherming van de individuele rechten. Hierdoor zullen klachten die betrekking hebben op de hele groep varkenshouders falen. Zo kunnen slechts bijzondere, niet voor alle varkenshouders geldende, feiten en omstandigheden een 'individual and excessive burden' vormen.275 De wetgever komt hierbij een ruime beoordelingsvrijheid toe, en dient de wet te beoordelen op abstracte gronden. De HR lijkt zich hier slechts te willen beperken tot de concrete gevallen. Met Vlemminx dient geconstateerd te worden dat deze opstelling gigantisch afwijkt van de opvatting van het EHRM. Het uitgebreid aan de orde gekomen Broniowski-arrest toont namelijk aan dat ook een groep van gedupeerden met een dergelijke 'burden' kan worden opgezadeld, en dat het niet noodzakelijkerwijs hoeft te gaan om individuele gevallen.276 Alle motieven die bij de toepassing van de formule van de rechtsvormende taak aan de orde zijn, lijken als geheel te wijzen naar een bijzonder respect, wellicht met onderdanige trekken, van de rechter voor de wetgever. Qua rechtsvorming mag de rechter misschien gezien worden als wetgever- plaatsvervanger, maar bij de toetsing en het bieden van rechtsherstel is allerminst sprake van een krachtige rechter. Bezien vanuit de strekking van dit onderzoek is dit hoogst onwenselijk. 270

EHRM, 26 oktober 2000, appl. no. 30210/96 (Kudla). Vlemminx, ‘Hirst en Broniowksi: de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever voor de wielen rijdt?’, par. 7. 272 HR 21 maart 2003, LJN AE8462 (Nitraatrichtlijn), r.o. 5.3. Zie Vlemminx, par. 7. 273 Vlemminx, idem. 274 HR 16 november 2001, AB 2002, 25 m.nt. PvB (Varkenshouderij). 275 HR Varkenshouderij, r.o. 7.3. 276 Vlemminx, ‘Hirst en Broniowksi: de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever voor de wielen rijdt?’, par. 8. 271

66

De rechter geeft immers ook bij toetsing aan ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen het stokje aan de wetgever door. Zodoende wordt de rechterlijke invloed op toepasselijkheid van internationaal recht in de nationale rechtsorde verder beperkt. Naast dat het evenwicht in de machtenscheiding hierdoor verstoord kan raken, is het eveneens maar de vraag wat dit voor de rechtspositie van de individuele burger betekent. Met het oog op de rechtszekerheid kan een tegenover de wetgever nederige rechter moeilijk als gewenst beschouwd worden. Het is van belang dat iedere macht zich terdege bewust is van de begrenzing van zijn bevoegdheden, maar er is ook enige waakzaamheid geboden opdat men hierin niet doorslaat. Het democratisch deficit dat op zou kunnen treden, moet niet te veel aangedikt worden. Gerealiseerd dient te worden dat het in sommige gevallen ook wenselijk kan zijn dat de rechter zich niet schikt naar de standaardopvattingen over de verticale machtsverdeling in de rechtsstaat. Onder verwijzing naar de bijdrage van Van Gestel en Groenhuijsen (2006) moet het niet zo zijn dat de rechter de dupe wordt van het feit dat de wetgever zélf zijn beslissingsmarge heeft ingeperkt door Nederland te binden aan verdragen met ‘een ieder verbindende’ bepalingen, zoals het EVRM waaruit allerlei juridische verplichtingen voortvloeien.277 De rechter zal in een dergelijk geval juist eerbied moeten hebben voor de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen en zijn onafhankelijke en onpartijdige positie jegens de wetgever duidelijk moeten profileren. Reden temeer om voor een dergelijke ‘sterke’ rechter te pleiten, is dat het niet altijd even evident is dat de wetgever ook daadwerkelijk actie zal ondernemen na doorverwijzing van het bieden van rechtsherstel.278 Daarom zal de rechter niet in een politieke afweging treden door dwingend te bepalen dát er op zijn minst enig rechtsherstel geboden dient te worden. Eigenlijk doet de rechter niet meer dan de formele wetgever houden aan de verplichtingen die uit artikel 1 EVRM voortkomen.279 Volgens de gangbare opvatting is het de taak van de rechter om lagere normen aan hogere te toetsen en wanneer de rechter zich daarmee bezighoudt, is het weinig opportuun om hem constant tegen te werpen dat hij zich te veel in het politieke spectrum begeeft. Mocht in de toekomst de Nederlandse rechter zich willen bedienen van de pilot judgment procedure, dan doet hij er verstandig aan zijn verantwoordelijkheid te nemen ten aanzien van de geschetste ontwikkelingen en verhoudingen. Laatstgenoemde zijn immers niet in overeenstemming met de kernwaarden van de pilot procedure: het is de rechter die in het rechtstekort kan voorzien, rechtsherstel biedt, en de wetgever opdracht geeft om structureel falen aan te pakken. Wordt dit niet toegepast, dan zullen burgers zich sneller opnieuw tot de rechter wenden waardoor het effect van de pilot judgment procedure geminimaliseerd wordt. In dit opzicht is het, wil er in de rechtspraktijk ruimte zijn voor de procedure, niet voldoende dat de mogelijkheid van een schending gereserveerd wordt voor individuele gevallen. De rechter zal initiatief moeten nemen en wetgeving ook aan een abstracte toets moeten onderwerpen. Na het opteren van een dergelijke toets zal hij adequaat rechtsherstel moeten bieden en de wetgever dienen te wijzen op zijn tekortkomingen. Voor een onschendbare opstelling van de wetgever, of anderszins van een bijzonder respect van de rechter voor die wetgever is in deze context geen plaats.

277

Gestel, van, R., Groenhuijsen, M., ‘Geen rechterlijk bevel tot wetgeven, of toch…?’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2006/36, par. 4.1. 278 Zoals vermeld is na het wijzen van het Arbeidskostenforfait- arrest nooit met terugwerkende kracht rechtsherstel geboden door de wetgever. De HR heeft hier in het arrest al rekening mee gehouden door aan te geven dat indien rechtsherstel niet geboden wordt, de gedupeerden zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden. 279 Van Gestel en Groenhuijsen, par. 4.2.

67

4.5. De rechtstreekse werking van het EVRM en de ‘een ieder verbindendheid’ van zijn bepalingen 4.5.1. Criteria om de‘een ieder verbindendheid’ van EVRM- bepalingen vast te stellen Artikel 1 EVRM is duidelijk in zijn bewoordingen wanneer het bepaalt dat de aangesloten lidstaten voor een ieder de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van het verdrag dienen te verzekeren. Algemene opvatting is dat ook door een staat geratificeerde protocollen onder het EVRM vallen en aldus verzekering door de lidstaten behoeven.280 Zoals ook in het vorige hoofdstuk is aangegeven valt hieruit af te leiden dat de bescherming van de rechten die door het EVRM gewaarborgd worden in beginsel een aangelegenheid is voor de lidstaten, ofwel de nationale overheden. Het toezicht dat door het Hof wordt uitgeoefend valt aldus als subsidiair te typeren. Het is dan ook dit subsidiaire karakter dat een goed aanknooppunt vormt voor de beantwoording van de vraag waarom het EVRM rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtsorde en of het aldus bestempeld kan worden als zijnde ‘een ieder verbindend’. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel wordt door het Hof bij de toetsing van optreden door de nationale overheid een sterke mate van terughoudendheid in acht genomen.281 Artikel 1 EVRM gebiedt immers dat de wetgever, het bestuur en de rechter tezamen eerbied dienen op te brengen voor het EVRM en aldus kan het Hof volstaan met een terughoudende opstelling. Via het monistisch stelsel dat op Nederland van toepassing is krijgt het EVRM, net als ieder ander verdragsrecht, interne werking in de rechtsorde en met het oog hierop is het aan de nationale machten om de gebondenheid aan het EVRM waar te maken door bij hun optreden strijd met het verdrag te vermijden.282 Dit impliceert een controlerende rol voor de rechter, waarbij hij het overheidshandelen op grond van artikel 94 Gw zal moeten toetsen aan datgene wat het EVRM voorschrijft. Zoals reeds uitvoerig betoogd, zal daarvoor de specifieke EVRMbepaling naar Nederlandse maatstaven als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt moeten kunnen worden. Aangezien de meeste bepalingen uit het EVRM helder geformuleerd zijn en weinig ruimte voor beleidsvrijheid laten, kunnen, enige uitzonderingen daargelaten, alle bepalingen van het EVRM als dusdanig aangemerkt worden. Waar is de ‘een ieder verbindendheid’ van het grootste deel van de bepalingen uit het EVRM op gebaseerd? Het is hierbij om te bezien wat in de analyse van het preadvies van Vlemminx (2002) de revue passeert.283 4.5.2 .De normadressaat van de verdragsbepaling Ten eerste kan het normadressaat een aanwijzing geven of een bepaling uit het EVRM als ‘een ieder verbindend’ beschouwd dient te worden. In de voorgaande paragrafen is reeds stilgestaan bij de geschiedenis van artikel 93 van de Grondwet. Kijkend naar de strekking waarmee dit artikel destijds, dus 1953, is opgenomen, wordt duidelijk dat louter op plichten is gedoeld die op burgers rusten. Tussenkomst van de wetgever is hierin niet voorzien want indien sprake zou zijn van een uitwerking van dergelijke plichten, zouden deze eerst gepubliceerd dienen te worden voordat zij überhaupt in werking kunnen treden.284 Aangezien de aard van het artikel zich primair richt op verdragsbepalingen die zich rechtstreeks tot de individuele burger wenden, is de normadressaat, zoals Vlemminx het verwoordt, ‘een onderdeel van de definitie 280

Kempen, van, P.H.P.H.M.C., ‘Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM’ (diss.), Universiteit van Tilburg/ T.M.C. Asser Instituut, Wolf Legal Publishers, Nijmegen, 2003, p. 17. 281 Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’, p. 29. 282 Idem, p. 30. 283 Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 24. 284 Idem. Vlemminx haalt in dit verband ter illustratie het huidige artikel 88 Grondwet aan.

68

geworden’. Dit betekent dat een bepaling uit het EVRM zich expliciet tot de burger dient te richten, wil zij als ‘een ieder verbindend’ beschouwd kunnen worden. In de praktijk laat zich dit het best beschrijven als de situatie waarin een burger zich als het ware direct aangesproken voelt door de verdragsbepaling; het is duidelijk dat de bepaling zich tegen hem/ haar als individu richt. Goede voorbeelden hiervan zijn te vinden in het IVBPR of het EVRM zelf, waar veel artikelen aanvangen met ‘Een ieder heeft…’ of ‘Niemand zal…’. Juist andere verdragen geven illustratieve voorbeelden van bepalingen die zich niet tot de burger, maar meer tot de aangesloten staat wenden. Het IVESCR wordt door velen in dit opzicht herkend, aangezien de artikelen in dit verdrag veelal openen met ‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag…’. Het feit dat deze bepaling zich in beginsel richt tot de staat en niet tot de individuele burger is voldoende om de ‘een ieder verbindendheid’ ervan eenvoudig weg te drukken. Niets voor niets wijst Vlemminx, zij het als toevoeging, op een uitspraak van de Hoge Raad waarin op deze gronden een beroep op het stakingsrecht, als zodanig gecodificeerd in artikel 8 IVESCR, wordt afgewezen.285 Vooralsnog lijkt de Nederlandse rechtspraktijk nog niet rijp voor een IVESCR dat als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt kan worden.286 Overigens lijkt het Straatsburgse Hof zich weinig van deze theoretische bespiegelingen aan te trekken. In een arrest uit 1987 geeft het aan dat artikel 3 van het Eerste Protocol EVRM, dat opent met de zinsnede ‘de Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich…’ en zodoende volgens de gangbare opvatting niet als ‘een ieder verbindend’ gekwalificeerd mag worden, niet slechts een interstatelijk karakter draagt, maar ook rechten aan individuele burgers toekent.287 De normadressaat zal bij de vraag of het EVRM als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt mag worden dus geen roet in het eten gooien, aangezien het Hof hier zelf uitsluitsel over geeft. 4.5.3. Het oordeel van de regering als subjectief criterium Naast de normadressaat als geschikt middel om de ‘een ieder verbindendheid’ van een EVRM- bepaling vast te stellen, is het oordeel van de regering van groot belang. Vlemminx wijst erop dat dit oordeel nauw samenhangt met de publicatievoorwaarde uit artikel 93 Grondwet in zijn oorspronkelijke opzet.288 Uit deze voorwaarde vloeit namelijk voort dat de regering met het oog op de eerdergenoemde rechtszekerheid eerst zou moeten beoordelen of publicatie gewenst is, wil de internationale bepaling effect kunnen sorteren. Voorts is het van belang dat aan dit oordeel geen concreet geval ten gronde ligt, dat als voorbeeld kan dienen. Dit betekent dat slechts een enigszins ontastbaar oordeel, of zoals Vlemminx het noemt een ‘abstract’ oordeel, in beginsel geveld kan worden. Hiermee krijgt het oordeel van de regering een hoog speculatief karakter, omdat van tevoren reeds vastgesteld dient te worden welke casusposities zich voor zouden kunnen doen. Ook valt niet te ontkennen dat dit systeem subjectiviteit in de hand werkt, daar de regering zelf, dat wil zeggen zonder direct toezicht, de verdragsbepaling een karakter kan toedichten. Het EVRM is bij deze redenering de dans ontsprongen, maar het lijkt er in de rechtspraktijk vooralsnog steeds meer op dat het IVESCR wel de spreekwoordelijk gebeten hond is. De regering houdt namelijk al tientallen jaren vast aan het adagium dat dit verdrag geen rechtstreekse werking toekomt en voor burgers aldus niet als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt kan worden.289 Deze opvatting wordt nog eens benadrukt door de overwegingen van de regering omtrent de normadressaat van de bepalingen uit het IVESCR, zoals behandeld in de vorige alinea.

285

Vlemminx doelt hier op: HR 6 december 1983, NJ 1984, 557. Interessante illustratie van deze stelling: Zwaan, K., Fleuren, J., ‘'Dublinclaimanten' en het recht op huisvesting van artikel 11 lid 1 IVESCR’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 1999/543. 287 EHRM, 2 maart 1987, appl.no. 9267/81 (Mathieu- Mohin & Clerfayt t. België), r.o. 46-54. 288 Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 24. 289 TK 1975-1976, 13 932 (R 1037), nr. 3, p. 12-13. 286

69

De Centrale Raad van Beroep (CRvB) lijkt hier als één van de belangrijkste en hoogste rechtscolleges van Nederland in mee te gaan. Alom bekend is zijn uitspraak van 16 februari 1989.290 In deze zaak stelt een tweetal ambtenaren van een academisch ziekenhuis beroep in tegen een salarisinhouding die op andere overeenkomstige functies in andere ziekenhuizen, die overigens niet- academisch zijn, niet van toepassing is. Zij beroepen zich daarbij op het IVESCR, op artikel 7, onder a (i) om precies te zijn. De Raad stelt zich echter op het standpunt dat dit artikel geen rechtstreekse werking toekomt, aangezien, de uitzondering dat de aard en inhoud van de verdragsbepaling ‘toereikend duidelijk’ en ‘toegespitst’ zijn in dit geval niet aan de orde is. Interessant is dat in diezelfde periode de Hoge Raad zich tevens bedient van een gelijksoortige redenering in het aangestipte Harmonisatiewet- arrest, waarin rechtstreekse werking en dus ‘een ieder verbindendheid’ wordt ontzegd aan artikel 13, lid 2, sub c van het IVESCR. Dit artikel bepaalt dat hoger onderwijs door middel van alle passende maatregelen en door invoering van een kosteloos karakter, toegankelijk dient te worden gemaakt. In zijn uitspraak schaamt de Hoge Raad zich er niet voor om zich met de ontkenning van de rechtstreekse werking te verschuilen achter het standpunt van de regering: ‘Tenslotte kan in dit verband worden gewezen op de memorie van toelichting bij de Wet tot goedkeuring van het IVESCR, waar is opgemerkt dat de bepalingen van dit verdrag ‘in het algemeen’ geen rechtstreekse werking zullen hebben’.291 De theoretische opvatting die in de voorgaande paragraaf aan de orde komt en die stelt dat het de rechter is die beslist over de ‘een ieder verbindendheid’ van verdragsbepalingen, dient dus vanuit dit perspectief kritisch aanschouwd te worden. Wat zijn nu de consequenties van het feit dat de regering een dergelijk grote rol speelt bij de vaststelling van de ‘een ieder verbindendheid’? Voor het EVRM zijn de gevolgen niet groot, aangezien zowel rechter als regering overtuigd zijn van de rechtstreekse werking en het ‘een ieder verbindende’ karakter ervan. Voor de nationale rechter zijn de gevolgen des te groter. In zijn toets zal hij rekening moeten houden met de normadressaat van de bepaling en het oordeel van de regering over de bepaling. Dit strookt niet met de machtenscheidingsgedachte zoals deze in Nederland bestaat, omdat de onpartijdige en onafhankelijke rechter in het nauw dreigt te komen. Vlemminx wijst in dit verband ook wel op de ‘stille machtsstrijd’ die speelt tussen regering en nationale rechter, waarbij als de rechter tegen de zin van de regering in een bepaling ‘een ieder verbindend’ acht, de regering zal dreigen met opzegging van het complete verdrag!292 4.5.4. De inhoud van de verdragsbepaling als duidelijk criterium Ten slotte speelt de inhoud van de verdragsbepaling, naast de normadressaat en het oordeel van de regering, een aanzienlijke rol bij het verkrijgen van een antwoord op de vraag of een verdragsbepaling rechtstreekse werking sorteert. Het arrest van de Hoge Raad eenvoudigweg genaamd Spoorwegstaking verschaft hier meer helderheid in.293 In deze uitspraak draait het om de vraag of de verdragsluitende partijen al dan niet hebben beoogd om aan artikel 6, lid 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) rechtstreekse werking toe te kennen.294 Volgens de Hoge Raad is het oordeel van die staten in deze zaak niet relevant, aangezien de inhoud van de verdragsbepaling zelf beslissend is. Volgens de Raad is de bepaling van zulke aard dat zij in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren, en dat zij hierom tot de in artikel 93 Grondwet bedoelde bepalingen behoort die naar hun inhoud een ieder kunnen 290

AB 1989, 164, m.nt. HH. Harmonisatiewet- arrest, zie 5.4. 292 Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 25. 293 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking). 294 Beschrijving ontleend aan: ‘Jurisprudentie staats- en bestuursrecht: 1849/2003’, tweede dr., Ars Aequi Libri, 2003, p. 239. 291

70

verbinden.295 De Hoge Raad stapt hier expliciet af van de lijn dat de opstellers van een verdrag uitdrukkelijk moeten hebben beoogd om rechten en plichten voor particulieren in het leven te roepen, willen de bepalingen die van dit verdrag deel uit maken als rechtstreeks werkend getypeerd kunnen worden. Volgens zijn visie is de bedoeling van de verdragspartijen slechts van belang wanneer de staten met nadruk zijn overeengekomen dat de onderhavige bepalingen juist wel of juist geen ‘een ieder verbindende’ kracht bezitten in de nationale rechtsorde. Wanneer beide situaties niet aan de orde zijn, is volgens de Hoge Raad ‘enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend’.296 Dit criterium, dat toch een subjectief karakter draagt door de verwevenheid met het oordeel van de regering, kan ook niet over het hoofd gezien worden, aangezien artikel 93 Grondwet de ‘een ieder verbindendheid’ nadrukkelijk linkt aan de inhoud van een verdragsbepaling.297 Desondanks is dit ook het punt waar de schoen wringt, want de inhoud van een verdragsbepaling speelt weliswaar een rol bij de vaststelling van de ‘een ieder verbindendheid’, maar de andere twee criteria nemen met het oog op de machtenscheiding toch nog een prominentere plaats in. Daar komt nog eens bij dat de regering een verdragsbepaling in verband met een potentiële bekendmaking in beginsel abstract zal beoordelen. Er bestaat immers nog geen concreet voorliggend geval aan de hand waarvan specifieke rechtsgevolgen vastgesteld kunnen worden, daar de bepaling (nog) niet ‘een ieder verbindend’ is. Dit heeft met zich meegebracht dat de rechter, met het oog op artikel 94 Grondwet, ook het ‘een ieder verbindende’ karakter van een verdragsbepaling abstract, dus los van het voorliggende geval, beoordeelt.298 Grote vraag is natuurlijk of deze ontwikkeling wel gewenst is, daar artikel 94 van de Grondwet uiteindelijk toch een concreet karakter lijkt te vragen.

4.6.

Conclusie

Ondanks de serieuze invloed die de regering op dit punt heeft, zal het in de praktijk uiteindelijk hoe dan ook veelal de rechter zijn die in een concreet rechtsgeschil over de ‘een ieder verbindendheid’ beslist. Zoals al eerder is aangehaald, is het EVRM in tegenstelling tot bijvoorbeeld het IVESCR en het ESH hier niet meer gevoelig voor. Het EVRM en zijn bepalingen worden in de rechtspraak immers in het algemeen aangemerkt als zijnde ‘een ieder verbindend’.299 Deze opvatting komt dan ook overeen met de behandelde criteria die gebruikt worden om verdragsbepalingen te typeren naar mate van verbindendheid voor de burger. De door het EVRM gewaarborgde rechten richten zich, al dan niet direct, tot de burger (het criterium van de normadressaat) en geven veelal voldoende houvast voor de rechter om te toetsen, zonder daarmee in het vaarwater van de beleidsvrijheid van wetgever en bestuur (de inhoud van de bepaling) te komen. Ook de regering lijkt een stapje terug te doen in de discussie rond de ‘een ieder verbindendheid’ van verdragsrecht, daar de Raad van State, toch één van de prominente adviserende organen van de regering, steeds negatiever lijkt te staan tegenover de invloed die vanuit regeringswege wordt uitgeoefend op de wijze waarop de rechter het internationale recht dient te behandelen: het verdient de voorkeur om de ‘een ieder verbindendheid’ van internationaal recht op dezelfde wijze vast te stellen zoals dat gebeurt bij supranationaal recht, zoals het EG- recht.300 295

Idem. Spoorwegstaking, 2.3. 297 In de Belgische rechtspraak wordt dit dan ook aangeduid als ‘het subjectieve criterium’, zie voorts Vlemminx, ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, p. 25-26. 298 Idem, p. 33-41. 299 Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’, p. 30. 300 Vlemminx- Boekhorst, M.G., ‘Recente rechtspraak van de Raad van State over het begrip een ieder verbindend’, JB- plus 2005, p. 28- 40. 296

71

Dit betekent dat er steeds minder plaats is voor een regering die zich bemoeit met de vraag of bepalingen van verdragsrecht ‘een ieder verbindend’ zijn. De Raad van State lijkt dit in toenemende mate te erkennen. Ten slotte mag niet vergeten worden dat ook vanuit het EHRM zelf aanzienlijke druk wordt uitgeoefend op lidstaten om het EVRM als ‘een ieder verbindend’ te bestempelen. Uitmuntend voorbeeld hiervan is de kwestie in de zaak Vermeire, waarin het EHRM de mogelijkheid voor de nationale rechter om ‘een ieder verbindendheid’ van een rechtsregel uit het eerder gewezen Marckx- arrest te ontkennen totaal wegneemt. Met de term ‘constitutional instrument of European order’ haalt het Hof een aantal jaren later in het Loizidou- arrest het dwingende karakter van het EVRM van stal om hiermee aan te geven dat het EVRM absoluut niet gezien mag worden als een ‘normaal’ internationaal verdrag dat louter steunt op de soevereiniteit van de lidstaten.301 Volgens Vlemminx (2005) toont het Hof hiermee aan dat de rechtstreekse werking van het EVRM voor autonoom, dat wil zeggen niet gehinderd door met de soevereiniteit van de lidstaten samenhangende specifieke constitutioneelrechtelijke regels omtrent de receptie van verdragsrecht, beschouwd dient te worden.302 Desondanks lijkt de praktijk meer weerbarstig te zijn: de machtenscheidingsgedachte tussen de rechter en de wetgever neemt vooralsnog een té belangrijke plaats in bij de receptie van het EVRM in de Nederlandse rechtsorde. Dit kan zonder meer de effectiviteit en toepasselijkheid van het verdrag in de weg staan bij toekomstige ontwikkelingen, zoals het hanteren van een pilot judgment procedure wanneer op grote schaal EVRM- rechten blijken te worden geschonden door het falen van nationale regelgeving. De verantwoordelijkheid om dit te veranderen ligt bij de rechter; hij zal zich moeten herpakken, anders loopt hij het risico aan twee zijden blijvend ingehaald te worden. Enerzijds door de wetgever, en anderzijds door het Straatsburgse Hof.

301

Vlemminx, ‘Hoe supranationaal is de rechtsorde van het EVRM?’, in: Zoontjens, P.J.J. & Peters, J.A.F. (red.),’Getuigend Staatsrecht’, Liber amicorum A.K. Koekkoek, Nijmegen 2005, p. 213-226. 302 Idem.

72

5. De status van een arrest van het EHRM in de Nederlandse rechtsorde en de gevolgen hiervan voor de pilot judgment procedure

‘Ook het EHRM kan zich niet aan de politieke realiteiten onttrekken. In verband met de verbindende kracht van de arresten moet het speciaal bedacht zijn op de bereidheid van de staten om zijn arresten na te komen; afdoende sancties voor de afdwinging ervan zijn er immers niet.’ Hoogleraar rechten van de mens Alkema in zijn preadvies over het onderwerp ‘de reikwijdte van fundamentele rechten’, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging, 125e jaargang, 1995-I, p. 67.

5.1.

Inleiding; een arrest als ‘een ieder verbindend’?

In het vorige hoofdstuk is uitvoerig stil gestaan bij de ‘een ieder verbindendheid’ van het EVRM. Het feit dat het verdrag rechtstreeks werkt in de Nederlandse rechtsorde en dat de burger die op zoek is naar rechtsherstel er voor de rechter een beroep op kan doen, zorgt ervoor dat de rechtsbescherming van de burger verstevigd wordt. Interessante vraag die in het verlengde hiervan ligt, is of geconcludeerd mag worden dat uitspraken van het Straatsburgse Hof loyaal moeten worden nageleefd? Men zou dit in eerste instantie kunnen beamen, want algemene opvatting is immers dat de uitspraken van het EHRM een declaratoir karakter hebben: er wordt vastgesteld of in het onderhavige geval het EVRM al dan niet geschonden wordt. Zo beschouwd vormt een EHRM- uitspraak een duidelijk uitgevaardigd richtsnoer, waarmee de nationale rechter, de wetgever en het bestuur rekening dienen te houden.303 Al snel verplaatst de vraag zich dus naar nationaal niveau. Zodoende lijkt het meer om de vraag te gaan of het mogelijk is om naleving van een uitspraak van het EHRM af te dwingen met een procedure voor de nationale rechter. Zo is het voor de in dit onderzoek geschetste problematiek een noodzakelijke voorwaarde dat een belanghebbende zich ook daadwerkelijk kan beroepen op een eerder gewezen Straatsburgs arrest. Aan de mogelijkheid van een dergelijk beroep kleeft namelijk pragmatische winst. Kloongevallen kunnen individueel of gezamenlijk een beroep doen op het eerder gewezen arrest, en bovendien kunnen zij op dezelfde wijze in één keer voorzien worden van rechtsherstel. Nieuwe procedures voor de nationale rechter om te concluderen of er een schending plaatsvindt hoeven dan minder diepgravend te zijn. Kort gezegd wordt het voor zowel de rechter als voor kloongevallen eenvoudiger wanneer zij met een eerder gewezen, vergelijkbaar Straatsburgs arrest kunnen werken. Alvorens hier uitsluitsel over te kunnen geven, dient bezien te worden of de nationale rechter een Straatsburgs arrest überhaupt mag en kan gebruiken om hieruit de pilot procedure over te nemen. Dit hangt af van de status, ofwel de positie van een arrest in de nationale rechtsorde, en deze is niet eenvoudig te definiëren. Het lijkt erop dat een beroep voor de nationale rechter op een eerder gewezen supranationaal arrest in beginsel mogelijk is, aangezien verdragspartijen gebonden worden door de Straatsburgse jurisprudentie. Ook in de Nederlandse rechtspraak wordt veelvuldig verwezen naar uitspraken van het Hof in Straatsburg. 303

Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’, p. 30.

73

Helaas lopen de meningen uiteen over hoe de binding van de nationale rechtsorde staatsrechtelijk tot stand komt en hoe ver deze reikt. Er wordt een drietal mogelijkheden onderscheiden: a. de binding verloopt via artikel 46 lid 1 EVRM, dat de bindende kracht van eindbeslissingen van het Hof voor alle staatsorganen expliciteert, of; b. de binding krijgt gestalte door karakterisering van een Straatsburgs arrest als zijnde een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, waardoor de rechter de nationale regeling ingevolgde artikel 94 van de Grondwet buiten toepassing dient te laten, of; c. de binding verloopt via de zogenaamde ‘incorporatietheorie’ die de Hoge Raad hanteert voor het kwalificeren van internationaal verdragsrecht. Bij het analyseren van deze mogelijkheden wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin het arrest is gewezen tegen de klager en tegen een derde persoon. Dit is een interessante vraag voor dit onderzoek, omdat zo bezien kan worden of een ander individu dan de klager, met een arrest van het Straatsburgse Hof in de hand voor de nationale rechter kan verzoeken om rechtsherstel. Eveneens komt aan de orde of iedere constructie toestaat dat een arrest dat gewezen is tegen derde staten binding sorteert van de eigen rechtsorde. Zeker wanneer het gaat om grote groepen kloongevallen zou het namelijk opportuun kunnen zijn om aan te haken bij een eerder gewezen arrest. Dit arrest heeft de meeste praktische waarde wanneer het direct toepasbaar is, en het zodoende niet uitmaakt of het gewezen is tegen de eigen staat of een derde staat. Niet alle van bovengenoemde theorieën staan dit echter toe. Overigens wordt er in de analyse grotendeels vanuit gegaan dat er een eerdere uitspraak of beoordeling van het EHRM bestaat. Wat in dit verband echter niet vergeten mag worden is te aanschouwen hoe ver de nationale rechter ‘durft’ te gaan wanneer het weliswaar duidelijk is dat er EVRM- rechten geschonden worden, maar er geen inhoudelijk oordeel uit Straatsburg bestaat inzake de materie. Toont de rechter dan initiatief en neemt hij de rol van het EHRM op zich? Zal hij dan principieel het voortouw nemen en zelf een pilot judgment procedure wijzen? Stuk voor stuk zijn dit complexe vraagstukken van wetstechnische aard die een belangrijke bijdrage leveren aan het eindoordeel of de nationale rechter de pilot judgment procedure kan en zal hanteren in de nationale rechtsorde wanneer het duidelijk is dat EVRM- rechten worden geschonden door een nationale rechtsregel of uitvoeringspraktijk en er derhalve sprake is van een groot aantal kloongevallen.

5.2.

Bindende kracht van een arrest van het EHRM

5.2.1. De status van een arrest voor een staat die bij de procedure betrokken is Eerste aspect dat aan de orde komt is de positie van een arrest van het Hof tegen de staat waarop het arrest van toepassing is. Welk karakter draagt een dergelijke beslissing voor de veroordeelde lidstaat? In dit perspectief komt direct artikel 46 lid 1EVRM in het vizier, dat bepaalt dat de onderhavige lidstaat verplicht is om een beslissing in de geschillen waarin zij partij zijn, ten uitvoer te leggen. Maar ook de redenering dat een arrest gelding kan krijgen in de nationale rechtsorde door het aan te duiden als ‘besluit van een volkenrechtelijke organisatie’ schept mogelijkheden. Dit begrip is namelijk dusdanig ruim op te vatten, dat afbakening amper mogelijk is en dat het Hof in theorie als een volkenrechtelijke organisatie te beschouwen is.304 Het zou dan een kleine stap kunnen zijn om een arrest te beschouwen als een beslissing van een dergelijke organisatie, en er ingevolge artikel 94 Grondwet aan te toetsen en wellicht zelfs nationale regelgeving voor buiten toepassing te laten. Ten slotte bestaat er nog de mogelijkheid dat de nationale rechter het arrest van het Hof beschouwt als zijnde een 304

Zie Vlemminx & Boekhorst in ‘De Grondwet; een systematisch en artikelsgewijs commentaar’, p. 454.

74

integraal onderdeel van het EVRM. De Hoge Raad past deze constructie reeds toe en noemt dit de ‘incorporatietheorie’. Wat in dit verband als uiteindelijk beslissende argumentatie aangevoerd mag worden, zal een nadere analyse uit moeten wijzen. Dat neemt echter niet weg dat de andere mogelijkheden vergeten mogen worden. Verwachting is dat de rechtspraktijk een mengvorm van de geschetste mogelijkheden zal opteren om een oordeel van het Hof van kracht te voorzien in de nationale rechtsorde. Dit is ook niet vreemd, aangezien alle drie de redeneringen in beginsel toepasbaar zijn voor dit vraagstuk en de nationale rechter toch op enigerlei wijze juridisch gebonden zal moeten zijn aan de oordelen van het hogere Straatsburgse Hof. 5.2.1.1. Binding van een staat krachtens artikel 46 lid 1 EVRM Artikel 46 lid 1 EVRM ziet nadrukkelijk erop toe dat een staat zich in een individuele zaak schikt naar het eindoordeel van het Hof. Derhalve rust er hier een verplichting op de staat om de vaak ruim geformuleerde uitspraak daadwerkelijk te effectueren en het rechtsherstel ook feitelijk te realiseren voor de klager. Het rechtsprekende orgaan constateert immers de schending en kent naar aanleiding hiervan het rechtsherstel toe, maar het is de lidstaat die er daadwerkelijk voor zal moeten zorgdragen dat de genoegdoening op het bord van de klager terecht komt. Zo creëert artikel 46 lid 1 EVRM een binding voor de lidstaat aan arresten van het Hof in Straatsburg ten aanzien van klagers in Straatsburg hun gelijk hebben gekregen.305 Volgens Van Kempen (2003) betekent dit dat een nationaal rechtsprekend orgaan in een zaak van een klager gehouden is aan de uitspraak van het EHRM wanneer het zich opnieuw over de zaak moet buigen.306 Ook Van der Velde heeft reeds in 1997 in zijn dissertatie geconstateerd dat de Hoge Verdragsluitende Partij (lees: de lidstaat) als de nalevingsplichtige bestempeld moet worden, maar dat daarbij de individuele klager ook profiteert van de bindende kracht.307 Daarbij dient opgemerkt te worden, dat het inmiddels tot vaste jurisprudentie behoort dat het EHRM bij het wijzen van een arrest geen onderscheid maakt tussen de nationale staatsorganen. In het arrest Martins Moreira heeft het Hof deze opvatting in relatie tot de nalevingsplicht nog eens bekrachtigd: ‘In ratifying the Convention, the (States) undertook the obligation to respect it and must, in particular ensure that the Convention is complied with by its different authorities’.308 Interessant is om te bezien of deze bindende kracht voor de lidstaat, en in het bijzonder voor de nationale rechter, ook speelt wanneer het gaat om anderen dan de klager. Het antwoord op deze vraag is niet eenvoudig. Hoewel Van Kempen er in zijn dissertatie niet voor schroomt om af te wijken van enkele gangbare opvattingen over zowel het EVRM als het Straatsburgse Hof, heeft hij deze kwestie interessant geïnterpreteerd. Door hem wordt er namelijk op gewezen dat artikel 46 lid 1 EVRM ‘onder omstandigheden’ ertoe kan leiden dat er voor de lidstaat verplichtingen ontstaan die ook buiten de zaak van de klager effect sorteren.309 Wat deze omstandigheden exact betekenen wordt niet concreet behandeld, maar vanuit dit perspectief wordt door hem in ieder geval gewezen op de gevallen Marckx t. Belgie en Norris t. Ierland, waarin nationale wetgeving door het Hof in strijd met het EVRM wordt verklaard.310 Deze algemene aanknopingspunten tonen aan dat het voor de veroordeelde lidstaat in een dergelijk geval niet voldoende is om slechts ten aanzien van de individuele klager de uitspraak van het Hof uit te voeren. Om een nieuwe veroordeling te voorkomen zal de wetgeving gecorrigeerd moeten worden en zal de uitvoeringspraktijk wezenlijk moeten veranderen. 305

Vgl. Van Kempen, p. 38. Idem. 307 Van der Velde, J., ‘Grenzen aan het toezicht op de naleving van het EVRM (diss.), Stichting NJCM Boekerij 30, Leiden, 1997, ISBN 9067500313, p. 66-67. 308 EHRM, 26 oktober 1988, appl.no. 11371/85, r.o. 60. 309 Idem. 310 EHRM, 26 oktober 1988, appl.no. 10581/83 (Norris t. Ierland). 306

75

Met andere woorden, artikel 46 lid 1 EVRM wordt hier dusdanig ruim uitgelegd dat de nationale rechtsregel ten aanzien van alle gevallen haast automatisch onder deze bepaling valt. Dit komt doordat de door het Hof geconstateerde schending direct verbonden is met de wettelijke regeling, of zoals Van Kempen het formuleert dat ‘de verdragschendende gedraging niet los van de wettelijke regeling kan worden beoordeeld’.311 Op deze manier zouden dus ook derden geraakt kunnen worden door de tenuitvoerlegging van een arrest van het Hof in Straatsburg onder artikel 46 lid 1 EVRM. Ook Van der Velde bedient zich van een gelijksoortige opvatting. De verplichting om de uitspraak van het Hof ten uitvoer te leggen betreft volgens hem een resultaatverplichting die erop toe dient te zien dat soortgelijke schendingen in de toekomst niet weer kunnen plaatsvinden.312 Anders gesteld betekent dit dat de maatregelen er zorg voor moeten dragen dat toekomstige soortgelijke schendingen teniet worden gedaan. Mochten deze zich onverhoopt wel voordoen, dan kunnen deze derden zich alsnog tot de (internationale) rechter wenden. Dit is een logisch gevolg van de redenering van Van der Velde. Wat zou immers het nut zijn van aandacht voor toekomstige gevallen, wanneer deze zich toch niet tot de rechter kunnen wenden? Bij zowel zaken die nog aanhangig zijn bij de nationale rechter als toekomstige zaken die een beroep op hem zullen doen, is de lidstaat, met de rechter in het bijzonder, gebonden aan het oordeel van Straatsburg. Al met al komt deze redenering dus neer op een ‘oprekking’ of ‘verruiming’ van artikel 46 lid 1 EVRM. Reikt dit alles thans dusdanig ver dat ook anderen dan de klager zich, via het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 lid 1 EVRM, ook daadwerkelijk voor de nationale rechter kunnen beroepen op een eerder geconstateerde schending die door de betreffende lidstaat begaan is? Dit kan niet ontkend worden, maar er mag desalniettemin ook niet zonder slag of stoot bevestigd worden dat dit leidt tot ontvankelijkheid. De nationale praktijk geeft tot op heden bijzonder weinig aanwijzingen hiervan. Eén van de meest in het oog springende zaken uit de afgelopen jaren die deze kwestie enigermate benadert is een arrest van de Hoge Raad van 2 september 2005, betreffende het journalistieke verschoningsrecht.313 In deze zaak verwijst de Hoge Raad expliciet naar de verplichtingen die op de nationale autoriteiten rusten naar aanleiding van het door het EHRM gewezen zaken en in het bijzonder het Goodwin- arrest.314 Direct na het Straatsburgse Goodwin- arrest gaat de Hoge Raad mee met de lijn van het EHRM.315 Sterker nog, de Hoge Raad houdt deze lijn jaren vast en gaat zelfs zo ver dat er sprake zou kunnen zijn van een ‘implementatie’ van het arrest van het Straatsburgse Hof in de Nederlandse rechtsorde.316 Met verwijzing naar artikel 10 EVRM en de Straatsburgse jurisprudentie, wordt besloten dat de Nederlandse staat in geval van inbeslagname van journalistiek materiaal gemotiveerd moet stellen en bewijzen dat deze inbreuk op artikel 10 EVRM noodzakelijk is. Bovendien dient de huiszoeking of doorzoeking tevens in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te zijn. Hiermee is de Hoge Raad van zijn oude rechtspraak afgeweken en tracht hij zo goed als mogelijk te voldoen aan de regels en interpretaties die het Straatsburgse Hof stelt.317 Meest belangrijk facet hierbij vormt de wijze waarop de Hoge Raad de door het EHRM gebezigde term ‘an overriding requirement in the public interest’ invult.318 311

Van Kempen, p. 38-39. Van der Velde, p. 68-70. 313 HR 2 september 2005, LJN AS6926. 314 EHRM, 27 maart 1996, appl.no. 17488/90 (Goodwin). 315 HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 (post- Goodwin). 316 Dommering, E., ‘Annotatie bij EHRM, 15 juli 2003 (Ernst e.a. / België) en HR 2 september 2005 (Ravage)’, NJ 2006-22, nr. 290 en 291, p. 2795-1797. 317 Interessante uitwijdingen hierover geeft het artikel van: Prakken, T., ‘Justitiële versus journalistieke waarheidsvinding; over bronbescherming en non- bescherming van journalistiek materiaal’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2004/12, par. 2. 318 HR 25 september 2005, r.o. 3.9. 312

76

De exacte wijze waarop dit wordt gedaan is in het kader van dit onderzoek niet van wezenlijk belang; het gaat erom dat de Hoge Raad zich geconformeerd lijkt te hebben naar de wensen van het EHRM. De uitdrukkelijke verwijzing naar EHRMjurisprudentie in deze zaak schept de mogelijkheid dat via het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 lid 1 EVRM een daadwerkelijk beroep voor de nationale rechter op een eerder geconstateerde schending stand kan houden. De nationale rechter zal immers geneigd zijn om zoveel als mogelijk aan te haken bij de zienswijze van het EHRM wanneer het gaat om situaties die reeds eerder hebben geleid tot een schending. Ook in de Straatsburgse rechtspraak zijn er summiere en enigszins vage aanknopingspunten te vinden over hoe het Hof zal antwoorden op de vraag of een beroep op een eerder vastgestelde schending via artikel 46 lid 1 EVRM mogelijk is. Deze zijn relevant omdat het niet voor de hand ligt dat wanneer het EHRM zich zelf keurig aan eerdere rechtsregels en -interpretaties houdt, de nationale rechter van deze lijn afwijkt. Het gedrag van de nationale rechter zou zo, zij het enigszins speculatief maar ook deels bevestigd door de uitspraken van de Hoge Raad na de Goodwin- zaak, voorspeld kunnen worden. Ten eerste is er natuurlijk de kwestie Vermeire die in feite op dezelfde leest is geschroeid als in deze paragraaf behandeld wordt. Na het oordeel van het Hof in Straatsburg in de zaak Marckx dat het Belgische erfrecht niet voldoet aan de eisen die de artikelen 8 en 14 EVRM daaraan stellen, wordt mevrouw Vermeire geconfronteerd met hetzelfde probleem als in het geval Marckx aan de orde is geweest. Volgens de Belgische regelgeving zou zij ‘onwettig’ zijn, en daardoor worden uitgesloten van erfrechten van haar grootouders. Volgens haar kan dit niet door de beugel en zij beroept zich, overigens net als de klager in de zaak Marckx heeft gedaan, voor het Hof op de artikelen 8 en 14 EVRM. Om haar verhaal kracht bij te zetten, verwijst zij naar het Marckx- arrest van 13 juni 1979 waarin een gelijksoortige situatie door het EHRM als ‘discriminatory and hence incompatible’ wordt bestempeld.319 Het Hof gaat hierin mee en veroordeelt de Belgische staat opnieuw voor een schending van de beide EVRMartikelen. Nu kan gesteld worden, dat Vermeire zich destijds heeft beroepen op de artikelen 8 en 14 van het EVRM en artikel 46 lid 1 EVRM hier absoluut niet aan de orde is. Dat klopt, maar het is voldoende om te concluderen dat het EHRM meegaat met Vermeire en de gelijkenissen met de zaak Marckx erkent. Het Hof stelt hier letterlijk dat ‘this finding (in de zaak Marckx, M.L.) related to facts which were so close to those of the instant case that it applies equally to the succession in issue,(...)’.320 Dit zet de deur open voor de theorie dat in deze zaak dus een beroep voor het EHRM op de artikelen 8 en 14 EVRM te vervangen zou zijn geweest door een beroep op artikel 46 lid 1 EVRM en het Marckx- arrest, om zo de rechtsregel en rechtsinterpretaties die uit het Marckx- arrest voortvloeien gerealiseerd te krijgen. Sterker nog, het Hof lijkt impliciet ook te willen zeggen dat naar zijn oordeel voor de nationale rechters via artikel 46 lid 1 EVRM een beroep op het Marckx- arrest ook geaccepteerd dient te worden: ‘It cannot be seen what could have prevented the Brussels Court of Appeal and the Court of Cassation from complying with the findings of the Marckx judgment, as the Court of First Instance had done’.321 Een zinsnede als deze toont aan dat bij het Straatsburgse Hof in beginsel een beroep op artikel 46 lid 1 EVRM ook mogelijk zou zijn geweest. Een tweede aanknopingspunt biedt de iets minder recente zaak Cossey322 waarin het Straatsburgse Hof zoveel mogelijk vasthoudt aan precedenten om de rechtszekerheid te garanderen. In casu gaat het, enigszins kort geformuleerd, om de vraag of de artikelen 8 en 12 EVRM geschonden worden, nu het in het Verenigd Koninkrijk in juridisch opzicht onmogelijk blijkt om een geslachtswijziging en een 319

Vermeire, r.o. 19. Zie tevens Marckx, r.o. 56-59. Vermeire, r.o. 25. 321 Idem. 322 EHRM, 27 september 1990, appl.no. 10843/84 (Cossey t. Verenigd Koninkrijk). 320

77

daaruit voortvloeiend homohuwelijk te laten administreren. Het EHRM komt tot de conclusie dat beide artikelen niét geschonden zijn, en houdt bij zijn overwegingen vast aan constateringen uit een eerder gewezen, vergelijkbare zaak.323 Zo wordt vastgesteld dat ‘the present case is not materially distinguishable on its facts from the Rees case’.324 Hoewel het Hof niet gebonden wordt door zijn beslissingen in eerder behandelde zaken, geeft het echter wel te kennen dat het voorkeur geniet dat het Hof ‘usually its own precedents follows and applies’.325 In dit verband wordt gewezen op de rechtszekerheid (‘legal certainty’) en het belang van ‘orderly development of the Convention case-law’.326 In deze zaak lijkt het Hof het belang van de rechtsregels en interpretaties aldus wel te erkennen, maar omgekeerd toe te passen: een eerder gewezen arrest in een geschil wordt juist gebruikt tégen de individuele klager. De eerder gedane constatering, namelijk die dat de betreffende regels en interpretaties uit een eerdere uitspraak ten aanzien van een nieuw, vergelijkbaar arrest wel degelijk binding veroorzaken, wordt hiermee benadrukt. Een derde situatie die aan zou kunnen tonen dat een beroep op een arrest via de weg van artikel 46 lid 1 EVRM door het Hof geaccepteerd wordt, is de zaak Norris.327 In deze zaak gaat het om Ierse wetgeving die een ongerechtvaardigd onderscheid bewerkstelligt op basis van geaardheid. In oktober 1981 wordt het Verenigd Koninkrijk, en daarmee Noord- Ierland, al eens voor het onderscheid dat deze regeling maakt veroordeeld door het Hof.328 Nadien worden enkele aanpassingen doorgevoerd om er zo voor te zorgen dat in overeenstemming met het oordeel van het EHRM wordt gehandeld. De aanpassingen hebben betrekking op Noord- Iers grondgebied en in het overige, autonome deel van Ierland blijft de regeling ongewijzigd. Enkele jaren later wendt homoseksueel Norris zich als klager tot het Hof in Straatsburg. Hij stelt geraakt te worden door het onderscheid. Het Hof ziet duidelijk de gelijknissen met de zaak Dudgeon.329 Daarnaast stelt het dat ‘in reaching the aforementioned decision, the Court took into account the change in the law which had been effected with regard to Northern Ireland in compliance with the Court’s judgment of 22 October 1981 (Dudgeon, M.L.). No similar reform has been carried out in Ireland.’330 Wanneer het EHRM aan dit onderscheid vervolgens een schending verbindt, kan de Ierse staat eenvoudigweg niet slechts aan de individuele klager compensatie en rechtsherstel bieden. Zij zal de beslissing van het Hof kritisch moeten bekijken en er vervolgens zorg voor moeten dragen dat de oorzaak van het probleem, lees: de onderhavige wettelijke regeling, ditmaal wel voldoende wordt aangepast om te voorkomen dat de schending voortduurt of in de toekomst vaker plaatsvindt. Het Hof verwoordt deze plicht als volgt: ‘As in the Marckx case, it is inevitable that the Court’s decision will have effects extending beyond the confines of this particular case, especially since the violation found stems directly from the contested provisions and not from individual measures of implementation. It will be for Ireland to take the necessary measures in its domestic legal system to ensure the performance of its obligation under Article 53.’331 Met deze redenering geeft het Hof treffend aan niet gediend te zijn van het voortduren van een verdragschendende gedraging. Wanneer dit aan de orde blijkt te zijn, lijkt het Hof zijn armen voor de klager te openen en worden vele mogelijkheden benut om een nieuwe schending vast te stellen. Daarbij schroomt het Hof niet om veelvuldig terug te blikken naar het eerder gewezen vonnis. Het ligt hiermee in de lijn der verwachting dat het EHRM het accepteert wanneer de klager zelf, 323

EHRM, 17 oktober 1986, appl.no. 9532/81 (Rees t. Verenigd Koninkrijk). Cossey, r.o. 34. 325 Idem, r.o. 35. 326 Idem. 327 EHRM, Norris t. Ierland. 328 EHRM, 22 oktober 1981, appl.no. 7525/76 (Dudgeon t. Ierland). 329 Norris, r.o. 29-38, 42. 330 Idem, r.o. 50. 331 Idem. 324

78

en dus niet het Hof, een parallel trekt met de eerder behandelde zaak. De onderhavige jurisprudentie toont zelfs aan dat deze mogelijkheid dusdanig ver reikt, dat in theorie een daadwerkelijk beroep op het eerder gewezen arrest via artikel 46 lid 1 EVRM mogelijk moet zijn. Niet alleen de nationale en de supranationale jurisprudentie geeft een aantal indicaties dat in de richting wijst van de mogelijkheid tot een beroep op artikel 46 lid 1 EVRM. Ook een rationele benadering biedt uitkomst. Uitgangspunt is hierbij dat het Straatsburgse Hof wil dat de algemene regels en interpretaties die uit zijn arresten voortvloeien onderdeel uitmaken van het EVRM.332 Dit betekent dat de betreffende lidstaat zich aan deze regels en interpretaties zal moeten houden en in een concreet geval zal moeten toepassen. Toepassen betekent uitvoering en in juridisch opzicht kan dit langs geen enkele andere weg gepositiveerd worden dan die van artikel 46 lid 1 EVRM. Zoals later deze paragraaf nog behandeld zal worden vormen de artikelen 1 en 52 EVRM ook waarborgen voor de daadwerkelijke effectuering van rechtsregels en interpretaties die uit arresten voortkomen, maar deze bieden lang niet genoeg houvast en duidelijkheid. De voor de burger meeste garanties biedende weg ligt door het concrete karakter van het artikel besloten in artikel 46 lid 1 EVRM, dat in de gangbare opvattingen als ‘een ieder verbindend’ te boek staat.333 Een klacht over schending van artikel 46 lid 1 EVRM behoort aldus tot de mogelijkheden. Weliswaar bevat het artikel een verplichting voor de lidstaat, maar de keerzijde hiervan is een recht op naleving van het arrest voor de individuele burger.334 Het speelt daarbij geen rol of het gaat om de klager of om een derde burger; de verantwoordelijkheid ligt bij de lidstaat die de beslissing van het Hof dient te positiveren in het nationale recht. Aldus zou een beroep op artikel 46 lid 1 EVRM en het bijhorende arrest voor de nationale rechter stand moeten houden. Op deze manier zou de nationale rechtspraktijk veel meer aansluiting vinden bij de actuele ontwikkeling dat Nederlandse rechters bij de interpretatie van mensenrechtenverdragen streven naar een zo nauwkeurig mogelijke afstemming op de jurisprudentie van internationale instanties zoals het Hof in Straatsburg.335 Hoe verfrissend en pragmatisch deze theorie ook mag klinken, enige matiging van het optimisme lijkt hier gerechtvaardigd. Zo zal het in de praktijk, dus voor zowel het Straatsburgse Hof als de nationale rechter, lang niet altijd even eenvoudig zijn voor een burger die meent te worden geconfronteerd met een eerder vastgestelde schending om aannemelijk te maken dat de verplichtingen die op de lidstaat rusten ook in zijn geval aan de orde zijn. Anders geformuleerd houdt dit in dat hij onomstotelijk moet kunnen tonen dat ook hij gedupeerd wordt door het betreffende overheidsbesluit of de overheidshandeling. Van Kempen noemt dit de zogenaamde ‘feitenconstellatie’ waaraan zaken onderhevig zijn, en waarvan zeker niet zonder meer geabstraheerd mag worden.336 Hierdoor is het niet altijd gemakkelijk om een algemene tendens af te leiden, en kan het bovendien voorkomen dat een beslissing die tot stand is gekomen op basis van een zaak met een bijzonder specifieke casus slechts van toepassing is voor situaties die op de relevante onderdelen sterk overeenkomen met de zaak waarop de beslissing ziet.337 Dit laatste punt blijkt dan ook een obstakel te kunnen zijn, daar veel beslissingen van het Straatsburgse Hof gebaseerd zijn op expliciete casussen.338 332

Van Kempen, p. 41. Vgl. Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’, p. 30. 333 Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger, p. 30. De bepalingen van het EVRM worden in de Nederlandse rechtspraak in het algemeen aangemerkt als zijnde ‘een ieder verbindend’. Een uitzondering wordt aangenomen met betrekking tot de artikelen 6 EVRM en 13 EVRM als het gaat om de uitbreiding van de rechtsmacht van de rechter. Vgl. HR 18 februari 1986, NJ 1987. 334 Vgl. Van der Velde, p. 72. 335 Vgl. Burkens e.a., ‘Beginselen van de democratische rechtsstaat: inleiding tot de grondslagen van het Nederlandse staats- en bestuursrecht’, p. 341. 336 Van Kempen, p. 43. 337 Idem. 338 Van der Velde, p. 373.

79

Jammergenoeg beperkt dit de reikwijdte van de beslissingen van het Hof en daarmee de groep personen die aanspraak zou kunnen ontlenen aan de op de lidstaat rustende verplichting aanzienlijk.339 Gevolg is immers dat specifieke rechtsregels en interpretaties niet snel van toepassing zullen zijn op de zaak van een derde klager. Dit vraagstuk komt overigens ook terug in de zaak Cossey. Nadat het Hof in de overwegingen 32 t/m 34 zichzelf afvraagt of hier al dan niet sprake is van een vergelijking met de eerder gewezen Rees- zaak, komt het in r.o. 37 tot de conclusie dat: ‘having regard to the diversity of the practices followed and the situations obtaining (…), the notion’s requirements will vary considerably from case to case.340 Conclusie na deze uitgebreide uiteenzetting dient te zijn dat lidstaten wel degelijk gebonden worden door artikel 46 lid 1 EVRM. Krachtens dit artikel zijn zij verplicht om te voldoen aan de algemene rechtsregels en -interpretaties die uit de door het Straatsburgse Hof gewezen arresten voortvloeien. Het zal dan ook mogelijk zijn om als individuele burger deze op de lidstaat drukkende verplichting voor de nationale rechter af te dwingen. Een beroep op een eerder gewezen arrest via het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 lid 1 EVRM hoort in beginsel tot de mogelijkheden. Desondanks zal degene die deze weg wil toepassen in de praktijk zijn borst moeten nat maken. ‘Onbekend maakt onbemind’ luidt het gezegde, en kijkend naar deze constructie kan men deze retoriek moeilijk ontkennen. De rechtspraktijk geeft weinig aanknopingspunten van de toepassing, waardoor het overwegend speculeren blijft. Al met al wordt een weg gevormd die stand kan houden, maar die nog niet beproefd is in de praktijk, waardoor concrete beschouwingen nog op zich laten wachten. 5.2.1.2. Binding van een staat door een ‘besluit van een volkenrechtelijke organisatie’ Naast de weg van het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 lid 1 EVRM, is een tweede mogelijkheid dat een door het EHRM gewezen arrest in de nationale rechtsorde binding sorteert door het aan te merken als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. In de Nederlandse grondwet komt de term ‘volkenrechtelijke organisatie’ alléén voor in de artikelen 92 t/m 95, die ingaan op de verhouding tussen de internationale en de nationale rechtsorde. Echter, in deze artikelen wordt het begrip in relatie met verschillende onderwerpen gebracht, waardoor op het eerste gezicht een duidelijke definitie niet eenvoudig te geven lijkt. Zo besteedt artikel 92 Grondwet, onder verwijzing naar artikel 91 lid 3 van deze wet, aandacht aan de mogelijkheid om aan volkenrechtelijke organisaties bevoegdheden over te dragen. Ook komt de term voor in artikel 93 Grondwet, waar in het vorige hoofdstuk reeds uitgebreid aandacht aan is besteed en dat handelt over het ‘een ieder verbindende’ karakter van verdragsbepalingen in relatie met de bekendmakingsplicht. Ten derde is er artikel 94 Grondwet waarin de uitdrukking voorkomt. Zoals bekend kent dit artikel twee belangrijke elementen. Enerzijds ziet het op een toetsingsgebod voor de Nederlandse rechter aan besluiten van volkenrechtelijke organisaties, en anderzijds geeft het artikel aan hoe de rechter dient om te gaan met nationale wetgeving wanneer strijdigheid met een besluit van een volkenrechtelijke organisatie is geconstateerd. Met name dit toetsingsgebod is in deze context van belang, omdat hiermee de mogelijkheid wordt gecreëerd om een al bestaand EHRMarrest in de Nederlandse rechtsorde gelding te geven. Over de andere zijde van artikel 94 Grondwet, dus de wijze waarop met strijdige nationale wetgeving wordt omgegaan, wordt in het volgende hoofdstuk van dit onderzoek ingegaan. Ten slotte vereist artikel 95 Grondwet nationale wettelijke voorwaarden omtrent de bekendmaking van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

339 340

Van Kempen, p. 43. Cossey, r.o. 37.

80

De vragen die in deze analyse haast vanzelfsprekend de aandacht naar zich toe trekken zijn of het Straatsburgse Hof gezien mag worden als een volkenrechtelijke organisatie, en of, als logisch gevolg hiervan, de besluiten die het Hof neemt ook getypeerd mogen worden als ‘besluiten van volkenrechtelijke organisaties’, zoals bedoeld in de grondwetsartikelen. Wanneer dit het geval blijkt te zijn zal de rechter op grond van artikel 94 Grondwet verplicht zijn om aan een door het EHRM eerder gewezen arrest te toetsen. Anders gesteld betekent dit dat de Nederlandse lidstaat, en in het bijzonder de rechterlijke macht, een eerder oordeel van het Straatsburgse Hof niet eenvoudigweg kan negeren, en er verplicht rekening mee dient te houden. Een beroep voor de nationale rechter op een EHRM- arrest zou in dat geval zonder meer zijn vruchten kunnen afwerpen. Zo ver is het echter nog niet. Om te beginnen geeft artikel 92 Grondwet de eerste indicaties ter beantwoording van dit vraagstuk. In het uit 1953 stammende artikel wordt pertinent bepaald dat het in beginsel mogelijk is om via een verdrag volkenrechtelijke organisaties uit te rusten met bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak. De uitoefening van deze bevoegdheden zal resulteren in besluiten van volkenrechtelijke organisaties.341 Hoe deze organisatie juridisch vorm dient te krijgen blijkt uit het grondwetscommentaar dat door Vlemminx en Boekhorst (2002) is uitgewerkt in de zogenaamde ‘Koekoekbundel’.342 Zij wijzen erop dat dát wat als een volkenrechtelijke organisatie aangemerkt kan worden, nauwelijks af te bakenen valt.343 Als verklaring hiervoor herinneren zij aan het advies van de Raad van State (RvS) over kruisraketten-problematiek waarin wordt beweerd dat dergelijke bevoegdheden zelfs aan andere staten kunnen worden toebedeeld. Merkwaardig genoeg is de regering schaamteloos hierin mee gegaan.344 Wanneer iets kritischer wordt nagedacht over deze materie, is de twijfeling van de regering ook weer niet geheel onverwacht. Besluiten van volkenrechtelijke organisaties hebben in het algemeen nog een schimmige status. Weliswaar behandelt de Grondwet de besluiten op gelijke voet met verdragen, maar dit laat onverlet dat de meeste jurisprudentie in deze hoek betrekking heeft op verdragen.345 Duidelijk is echter wel, dat de artikelen 93 en 94 Grondwet toezien op besluiten die bindend zijn voor het Koninkrijk der Nederlanden. Of een besluit ‘bindend’ is voor het Koninkrijk dient volgens Fleuren (2004) beoordeeld te worden door de vraag te stellen of de organisatie die het besluit neemt krachtens verdrag de bevoegdheid toekomt om dergelijk bindende besluiten te nemen.346 Met Vlemminx en Boekhorst deelt Fleuren aldus de opvatting dat het onderhavige verdrag als enige vaste ‘waarborg’ overblijft. Desondanks blijft het begrip in nevelen gehuld en de onduidelijkheid die hieruit voort vloeit kan zich in sommige gevallen ook meester maken van de RvS en de volksvertegenwoordiging. Illustratief hiervoor is het advies van de RvS aan de StatenGeneraal inzake de wijzigingen bij het Verdrag betreffende de Internationale Hydrografische Organisatie.347 De Raad maakt hierin een aantal opmerkingen naar aanleiding van regeringsvragen en komt tot de conclusie dat binding aan een volkenrechtelijke organisatie voortkomt ‘uit het verdrag zelf’.348 Onduidelijkheden te over, zo lijkt het.

341

Fleuren,‘Een ieder verbindende bepalingen van verdragen’, p. 156. Vlemminx & Boekhorst in ‘De Grondwet; een systematisch en artikelsgewijs commentaar’, toelichting op artikel 92 Grondwet, p. 454. 343 Idem. 344 Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 17 980, A, nr. 9, p. 5. Zie: Vlemminx & Boekhorst, p. 454. 345 Fleuren, p. 3. 346 Fleuren, p. 157. 347 Kamerstukken II, 2006/07, 31 078, B en nr. 2. 348 Idem, p. 2. 342

81

Eerste ‘handvat’ in deze bestudering vormt aldus het onderhavige verdrag. Ook Besselink (2007) stelt dat uit de jurisprudentie blijkt dat bij de vraag of een volkenrechtelijk besluit bindend is, door de rechter in eerste instantie wordt gekeken naar het verdrag op basis waarvan het besluit is genomen.349 Is het EVRM een ‘verdrag’? Ongetwijfeld zullen velen deze vraag bevestigend beantwoorden, maar de achterliggende redenen en motiveringen blijven veelal achterwege. Artikel 2 lid 1 sub a van het Verdrag van Wenen verschaft duidelijkheid en geeft aan dat een verdrag gezien dient te worden als ‘een internationale overeenkomst in geschrifte tussen Staten gesloten en beheerst door het volkenrecht’. Hiermee wordt de volkenrechtelijke binding verheven tot een heus formeel criterium. De gangbare opvatting is dat het EVRM voldoet aan deze eisen en aldus als een ‘echt’ verdrag getypeerd mag worden. Alkema (1995) werkt de onderworpenheid van het EVRM aan het volkenrecht verder uit en komt tot de conclusie dat de oorzaak van deze onderworpenheid ligt in de volkenrechtelijke regels, die een wezenlijke invloed hebben op de interpretatie van het verdrag.350 Nu vast is komen te staan dat het EVRM een verdrag in de meest algemene zin des woords is, wordt daarmee het Straatsburgse Hof nu een volkenrechtelijke organisatie die bindende besluiten neemt voor de lidstaten? De Hoge Raad meent van wel, en ook in de literatuur lijkt deze theorie weerklank te vinden.351 Het is ‘waarschijnlijk’ dat de uitspraken van het EHRM tot volkenrechtelijke besluiten dienen te worden gerekend. De studie van Fleuren besteedt uitgebreid aandacht aan besluiten van volkenrechtelijke organisaties en gaat bovendien als één van de weinige in op de betekenis van de term ‘volkenrechtelijke organisatie’.352 Fleuren constateert dat er naast grote, ‘complexe’ volkenrechtelijke organisaties ook ‘zelfstandige’ organisaties bestaan die niet van een dergelijk complexe organisatie deel uitmaken.353 Het gaat er uiteindelijk om, dat er sprake is van een internationaal orgaan of orgaancomplex waaraan bij of krachtens verdrag de bevoegdheid toekomt publiekrechtelijke besluiten te nemen die bindend zijn voor het Koninkrijk.354 Het bindende karakter blijft dus een centrale positie innemen. Zodoende blijkt dat niet alleen in de rechtspraak, maar ook in de literatuur consensus is over het feit dat wil er sprake zijn van een volkenrechtelijk besluit, een staat daadwerkelijk gebonden moet kunnen worden door een dergelijke beslissing.355 Zo is het gemeengoed dat beschouwingen en visies (‘views’) van instanties als de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (VN) en het Comité voor de rechten van de mens van deze organisatie niet als juridisch bindend te bestempelen zijn voor individuele staten. Weliswaar kunnen zij groot politiek gewicht verkrijgen en kunnen zij zich ontwikkelen tot gewoonterecht, maar afgezien van politieke gevolgen kunnen er geen gewichtige consequenties aan verbonden worden.356 Wat betreft de daadwerkelijke bindendheid van arresten van het Straatsburgse Hof en besluiten van het Comité van Ministers als organen van de Raad van Europa mag geconcludeerd worden dat een tegen een aangesloten staat gewezen arrest in beginsel wel als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie aangemerkt mag worden.

349

Horbach, N., Lefeber, N., (red), ‘Handboek internationaal recht’, T.M.C. Asser Press, Amsterdam, 2007, ISBN 9067042471. Zie hoofdstuk 3: Besselink, L., ‘Internationaal recht en nationaal recht’, p. 68. 350 Alkema, E.,A., Groen, H.A., e.a., ‘De reikwijdte van fundamentele rechten’, Handelingen Nederlandse Juristen- Vereniging (NJV), W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 125e jaargang, 1995-I, p. 63. 351 Vgl. Alkema, p. 80 en Vlemminx & Boekhorst, p. 480-481. 352 Fleuren, p. 158. 353 Idem. Hier wordt verwezen naar het Eysinga, van, W.J.M., ‘Eenige kantteekeningen op het rapport der Commissie Kranenburg’, NJB (30), 1955, p. 615-620. 354 Fleuren, p. 159. 355 Vlemminx & Boekhorst in ‘de Grondwet; een systematisch en artikelsgewijs commentaar’, p. 481. Zie de verwijzing naar Kamerstukken II 1979/80, 15 049 (R1100), nr. 7, p. 18. 356 Alkema, p. 80. Zie tevens artikel 10 Handvest van de Verenigde Naties waarin deze besluiten als ‘aanbevelingen’ gekarakteriseerd worden.

82

Ook in de literatuur wordt deze opvatting verdedigd.357 Het Hof en het Comité vormen gezamenlijk het supranationaal rechterlijke college, waarvan de einduitspraken krachtens artikel 46 lid 1 EVRM dusdanig ‘bindend’ zijn dat lidstaten verplicht zijn zich hieraan te houden. Dit opent de mogelijkheid dat een individuele burger zich voor de nationale rechter kan beroepen op verplichtingen die voor de autoriteiten uit een veroordeling door het EHRM, als zijnde de gevolgen van een volkenrechtelijk besluit, voortvloeien. Maar er mag niet te vroeg gejuicht worden. Ondanks de mooie theoretische bespiegelingen zal de praktische waarde van deze weg een heikel punt vormen. Zo is er geen daadwerkelijk artikel waar men zich op kan beroepen; slechts het arrest van het EHRM ligt daar. Wel is er een nauwe samenhang met artikel 46 EVRM dat de bindendheid van de gewezen arresten regelt. Vanuit dit perspectief moet men er overdreven waakzaam voor zijn dat bij het bewandelen van de weg van het volkenrechtelijke besluit er niet alles aan gelegen is om een zo duidelijk mogelijk onderscheid te maken met die van het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 EVRM. Immers, buiten het gewezen arrest zal er een beroep gedaan moeten worden op theoretische constructies, waarvan het onduidelijk is of deze toegestaan zullen worden voor de rechter. Aangezien een beroep op artikel 46 EVRM zal lonken om op die wijze meer juridisch gewicht in de schaal te kunnen leggen, moet er opgepast worden dat de weg van een volkenrechtelijk besluit geen wrange parodie wordt van de ‘artikel 46constructie’. Een tweede aspect om de besluiten van het Straatsburgse Hof in volkenrechtelijk opzicht minder aannemelijk te achten, is omdat er gediscussieerd kan worden over de mate waarin individuele burgers daadwerkelijk gebonden worden door besluiten van dat Hof. Uitgangspunt is immers dat beslissingen die door het Hof genomen worden, net als het IVESCR en het ESH, zich richten tot de lidstaten. 358 Weliswaar bestaan er besluiten van volkenrechtelijke organisaties die een meer algemeen karakter dragen, en zodoende ook meerdere burgers kunnen binden359, maar een specifieke veroordeling van het Hof in Straatsburg legt een concrete verplichting op aan de betreffende lidstaat, en, zij het in mindere mate, aan de betrokken burger. Het besluit ziet als zodanig alleen op die twee partijen in het geschil. Derde burgers vallen hier buiten, mits zij ook partij bij het geschil zijn. Dit is bijvoorbeeld aan de orde wanneer een groep kloongevallen gezamenlijk een procedure in Straatsburg heeft gelanceerd, zoals in de behandelde zaak Doğan het geval is. Een arrest van het EHRM zal dus, om het in de woorden van artikel 93 en 94 Grondwet te formuleren, wél als ‘een ieder verbindend’ gekarakteriseerd kunnen worden, maar een derde burger kan er niets mee. De nationale rechter kan immers geen toets verbinden aan een dergelijk besluit wanneer een derde zich erop beroept, aangezien laatstgenoemde nooit partij is geweest bij het geschil en hij derhalve eveneens geen rol speelt in de supranationale beslissing. De rechter kan zich dus amper of in zijn geheel niet uitlaten over de vraag of de Nederlandse staat zich conform de Straatsburgse eisen heeft opgesteld, wanneer hij een EHRM- arrest als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie aanmerkt en een derde zich hierop beroept. Hiermee komt het bindende karakter van besluiten van het Hof voor deze groep burgers niet overduidelijk vast te staan, waardoor de rechtsbescherming van de derde burger miniem is en de praktische waarde van deze theorie te betwijfelen valt. Het komt de rechtszekerheid namelijk niet ten goede wanneer een besluit van een volkenrechtelijke organisatie voor betrokkenen wel ‘een ieder verbindend’ is, maar tegelijkertijd niet dit karakter heeft wanneer het om een derde burger gaat. Dit zal in de rechtspraktijk zowel verwarrend als hoogst onbevredigend zijn. 357

Vlemminx & Boekhorst in ‘de Grondwet; een systematisch en artikelsgewijs commentaar’, p. 481. Vgl. Van der Velde, p. 67- 70. 359 Denk in dit verband bijvoorbeeld aan beslissingen van het Europese Hof van Justitie ten aanzien van de Derde Pijler van de EU. 358

83

Wat in dit geval wel tot de mogelijkheden van de rechter behoort, is dat hij zich constructief opstelt en zich op informele basis rekenschap geeft van de politiek gewichtige besluiten die eerder genomen zijn door het EHRM. Hij neemt dan niet de persoon op basis van zijn positie in het geschil mee in zijn oordeel, maar hij neemt in een dergelijk geval het belang van die persoon mee in zijn oordeel. Dit zou meer recht doen aan de feiten van het concrete geval. Helaas kan eraan getwijfeld worden of deze rechterlijke vrijblijvendheid voldoende rechtszekerheid biedt voor een derde burger. Naar verwachting zal het aanmerken van een Straatsburgs arrest als een volkenrechtelijk besluit te ontastbaar blijken te zijn. Het reikt immers te ver om zomaar voorbij te gaan aan de genoemde gebreken voor derden. Dit wordt haarfijn geïllustreerd door die andere grote volkenrechtelijke organisatie, zijnde het Europese Hof van Justitie. Hier kan een richtlijn na tussenkomst van dit Hof daadwerkelijk ‘een ieder verbindende’ elementen krijgen en mede daardoor als volkenrechtelijke besluit aangemerkt worden.360 Zo kunnen direct aanspraken jegens een staat voor zowel betrokkenen alsmede derde burgers in het leven geroepen worden.361 Dit doet veel meer recht aan de rechtspositie van iedere burger, en niet slechts aan de positie van de burger die betrokken is bij het geschil. Al met al betreft het een mogelijkheid, maar een zeer omslachtige om de staat op haar verplichtingen te wijzen door voor de rechter een beroep te doen op een beslissing van het EHRM en deze als zodanig aan te merken als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. De wegen van het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 lid EVRM en de ‘incorporatietheorie’ zullen meer effect sorteren, aangezien zij eenvoudiger en met minder twijfel en terughoudendheid juridisch geconcretiseerd kunnen worden. 5.2.1.3. Een EHRM- arrest als onderdeel van het EVRM: de ‘incorporatietheorie’. Op basis van het voorgaande zou, met enige prudentie, al geconstateerd kunnen worden dat het op zijn minst voor de hand ligt dat uitspraken van het Straatsburgse Hof bindend zijn voor de lidstaten en trouw dienen te worden nageleefd. De wijze waarop deze binding van de nationale rechtsorde tot stand komt, en hoe derhalve naleving van een uitspraak van het EHRM afgedwongen kan worden met een procedure voor de nationale rechter, doet echter nog enkele vragen rijzen. Reeds is vastgesteld dat artikel 46 lid 1 EVRM en het aanmerken van een Straatsburgs arrest als een volkenrechtelijk besluit enig soelaas bieden, maar niet sluitend zijn. Zo is er omtrent artikel 46 lid 1 EVRM de nodige discussie mogelijk over de reikwijdte van het artikel en bindt een arrest van het EHRM als een volkenrechtelijk besluit geen derden (zowel burgers als lidstaten). Het is daarom wellicht beter om de aandacht niet vestigen op de binding aan arresten van de nationale rechtsorde naar de letter van bepalingen, maar om de pijlen te richten op de meer abstracte interpretatie waaruit de binding aan de supranationale uitspraken voortvloeit. Meer concreet betekent dit dat de Straatsburgse uitspraken moeten worden geïnterpreteerd als zijnde een onderdeel van de verdragsbepaling waarop zij betrekking hebben. Anders geformuleerd houdt dit in dat de arresten moeten worden geacht te zijn geïncorporeerd in de verdragsbepaling waarop zij betrekking hebben.362

360

Van der Burg, F.H., ‘Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde’, Kluwer, Voorburg, 2003, ISBN 9026840780, p. 133. 361 Meij, de, J.M., Vlies, van der, I.C.,‘Inleiding tot het staatsrecht en het bestuursrecht’, achtste dr., W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 2000, ISBN 9027151652, p. 199. 362 Lawson, ‘De internationale rechter en de Nederlandse rechter’, handelingen NJV, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 129e jrg., 1999-I, p. 99. ISBN 9027150850

84

In de literatuur is dit onderwerp veelal voer voor discussie, maar voornamelijk in de recente literatuur is men het erover eens dat zowel de Hoge Raad als de regering zich bedient van deze incorporatietheorie.363 Waar komt deze theorie vandaan en wat betekent zij concreet, zowel voor de nationale rechter als voor de individuele burger? Welnu, de eerste vraag is relatief eenvoudig te beantwoorden. Hey, de Lange en Mevis (2005) zien de toepassing van de incorporatietheorie als een resultaat van het zoeken naar verhouding en afstemming tussen de Europese rechtsordes enerzijds en de diverse nationale rechtsordes anderzijds.364 Volgens hen kan in Europa deze afstemming eigenlijk niet anders plaats vinden dan in de vorm van een dialoog tussen nationale en Europese rechters, die zich van ‘true dialogue’ zal moeten ontwikkelen naar ‘beautiful friendship’.365 Ter illustratie hiervan halen zij de zaak Görgülü aan.366 In dit arrest gaat het om een Turkse ingezetene van Duitsland, wiens buitenechtelijk kind door de moeder direct na de geboorte ter adoptie is aangeboden. Görgülü strijdt al jaren voor een omgangsregeling en voor het recht om zelf het kind op te voeden. Uiteindelijk komt de zaak in Straatsburg terecht en het Hof daar constateert een schending van artikel 8 EVRM en oordeelt dat het aan de Duitse staat is om de onderhavige schending te beëindigen. Het Amtsgericht Wittenberg kent het Sorgerecht toe en stelt eveneens de omgangsregeling vast. Helaas voor Görgülü stellen verschillende jeugdzorginstanties, die als voogd optreden, hiertegen beroep in bij het Oberlandesgericht Naumberg. De instanties worden door de rechter in het gelijk gesteld, en het zorgrecht en de omgangsregeling van Görgülü worden weer ingetrokken. Uiteindelijk wendt Görgülü zich tot de hoogste constitutionele rechter in Duitsland; het Bundesverfassungsgericht. Volgens hem is het geen gevolg geven aan de uitspraak van het EHRM een schending van zijn grondwettelijke rechten. Hierdoor wordt het gerecht, zoals Hey en medeauteurs het verwoorden, ‘gedwongen’ om zich uit te laten over de status van het EVRM en vooral de wijze waarop dat doorwerkt in de nationale rechtsorde.367 Het voert te ver om hier uitgebreid in te gaan op de overpeinzingen van de Duitse constitutionele rechter, maar niettemin dient opgemerkt te worden dat hij hier bijzonder geraffineerd te werk gaat. Kort gezegd komt het erop neer dat het EVRM geen hogere status geniet dan de Duitse Grondwet. Wel is de Duitse rechter verplicht om het Duitse recht uit te leggen in het licht van het EVRM, waardoor een duidelijke wisselwerking ontstaat. Deze verdragsconforme uitleg houdt in dat een Duitse rechter zich moeilijk zal kunnen onttrekken aan uitspraken van het Hof in Straatsburg. Hij moet dus zoveel mogelijk proberen om zich met het supranationale arrest ‘auseinanderzusetzen’. Het Duitse recht dient zodoende uitgelegd te worden in het licht van de interpretatie die het EHRM aan een bepaald EVRM- artikel toe heeft gekend. Automatisch komt men nu bij de tweede vraag uit die gesteld wordt en die zich richt op de consequenties van deze theorie voor de Nederlandse rechter en de burger die probeert zijn gram te halen bij die rechter. Net als in Duitsland speelt verdragsconforme uitleg van het nationale recht in Nederland een prominente rol. Zo is het alom bekend dat de Hoge Raad het EHRM veelvuldig als richtsnoer gebruikt om zelf een oordeel te kunnen geven. Eerder is gewezen op de Straatsburgse Goodwinzaak, waarna de Hoge Raad naarstig zijn koers om heeft gegooid omdat hij de uitspraken van het EHRM blijkbaar als superieur en bindend ervaart en bovendien in de wetenschap verkeert dat vastklampen aan afwijkende jurisprudentie uiteindelijk toch leidt tot een schending van het EVRM. 363

Vgl. Van der Velde, p. 173, Lawson, handelingen NJV, p. 99, Van Kempen, p. 49 en Hey, E., Lange, de, R., Mevis, P.A.M., De transnationale dialoog tussen rechters: verschillende interpretaties van Europese en nationale grondrechten, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2005/1734. 364 Hey, De Lange & Mevis, par. 1. 365 Idem. 366 EHRM, 26 februari 2004, appl. no. 74969/01 (Görgülü t. Duitsland). 367 Beschrijving van de casus van de zaak Görgülü is ontleend aan het artikel van Hey, De Lange & Mevis uit NJB 2005.

85

De in de volgende paragraaf te behandelen Post- Berrehab- beschikking, die uitgesproken is door de Hoge Raad nadat het EHRM de Nederlandse regering heeft veroordeeld wegens een schending van artikel 8 EVRM, laat een vergelijkbaar beeld zien.368 Zoals nog zal blijken verlaat de HR hier, binnen een eigen referentiekader, zijn vaste lijn van jurisprudentie, en lijkt hij hiermee impliciet te aanvaarden dat de zienswijze of de interpretatie van het EHRM geïncorporeerd wordt in de verdragsbepaling zelf.369 Terug naar de gevolgen voor de rechter en de burger. Uitgangspunt van de incorporatietheorie luidt dat min of meer ‘automatisch’ een algemene verbindendheid van Straatsburgse beslissingen geconstrueerd wordt. Van der Velde (1997) omschrijft het in zijn dissertatie als een methode waarin de uitleg van het EHRM ‘deel gaat uit maken van de geïnterpreteerde verbindende verdragsbepaling en als zodanig de staatsorganen van de verdragsstaten bindt’.370 Dit steunt zodoende op de gedachte dat de in een arrest gegeven rechtsregel als zodanig deel gaat uitmaken van het EVRM. Of zoals Van Kempen het verwoordt, houdt dit in ‘dat beslissing en verdrag in dat opzicht één worden in plaats van één zijn’.371 Op die manier gekarakteriseerd leidt deze methode ertoe dat er geen onderscheid gemaakt kan worden tussen verbindende bepalingen uit het EVRM zelf, beslissingen die het EVRM ‘zichtbaar maken’ en beslissingen die het verdrag louter ‘amenderen’.372 Het EVRM- stelsel wordt derhalve één groot ‘een ieder verbindend’ supranationaal rechtssysteem, waarop door de burger een beroep gedaan kan worden voor de nationale rechter. Zo is het verklaarbaar dat aan alle in Straatsburg geformuleerde regels een indirecte binding toebedeeld mag worden.373 Voor de rechtsbescherming van het individu is dit zonder meer een gunstige ontwikkeling, en ook de rechtszekerheid van de burger wordt hiermee gediend.374 Eerder in deze paragraaf is aangegeven dat Lawson (1999) en Van Kempen (2003) ervan overtuigd zijn dat ook de Hoge Raad deze opvatting onderschrijft. Dit benadrukt de volkenrechtelijke gedachte dat alle vaste supranationale jurisprudentie iedere lidstaat bindt, en het betekent bovendien dat er bij de rechterlijke toepassing van het EVRM volgens de incorporatietheorie veel aandacht (lees: meer aandacht dan bij de andere theorieën het geval is!) dient te zijn voor de Straatsburgse jurisprudentie.375 Alleen al gelet op het enorme aantal arresten per jaar is dit een enorme klus. Veel ‘grote’ uitspraken worden gepubliceerd en van noten en/of annotaties voorzien, maar desondanks valt te betwijfelen of dit voldoende is om de Straatsburgse arresten die gewezen zijn consequent onder de aandacht van de rechterlijke macht te brengen. Lawson wijst er bijvoorbeeld op dat de algemene vakliteratuur ‘Straatsburg systematisch noch snel volgt’.376 Datzelfde geldt voor het Nederlands Juristenblad (NJB) dat het EVRM en het Hof weliswaar op kwalitatief hoogstaand niveau volgt, maar lang niet kan aansluiten bij de snelheid waarmee uitspraken worden gedaan. Uiteraard is hier een aantal oplossingen voor te bedenken. Zo is het mogelijk dat er snellere publicatie plaats vindt van uitspraken die tegen Nederland gewezen zijn en dient het gebruik van het EVRM door de advocatuur bevorderd te worden waardoor de rechter meer geneigd zal zijn Straatsburgse jurisprudentie bij te houden.377 Desalniettemin dient men zich ervan bewust te zijn dat dit een zwak punt is in de toepassing van de incorporatietheorie. Zeker met het oog op de toename van het aantal gevallen dat in Straatsburg behandeld wordt, is het een geweldige opgave om continu op de hoogte te zijn van de nieuwste ontwikkelingen. 368

HR 10 november 1989, NJ 1990, 628. Vgl. EHRM, 21 juni 1988, appl. no. 10730/84 (Berrehab). Vgl. Hey, De Lange & Mevis, par. 1. 370 Van der Velde, p. 77. 371 Van Kempen, p. 45. 372 Idem, p. 46. 373 Idem. 374 Idem. 375 Lawson, handelingen NJV, 1999-I, p. 99. 376 Idem, p. 100. 377 Idem. 369

86

Toch lijkt de incorporatietheorie voor zowel de rechter alsmede de burger de beste manier om een arrest in de nationale rechtsorde gelding te geven. Er wordt immers een algemene binding aan EHRM- beslissingen bewerkstelligd, die via de directe binding van lidstaten aan het EVRM loopt. Zodoende maken de arresten daadwerkelijk deel uit van een verdrag zoals bedoeld in de artikelen 93 en 94 Grondwet. Dat deze constructie niet alleen op het theoretische vlak blijft steken, maar ook daadwerkelijk in de praktijk wordt toegepast, is niets nieuws. Al eerder deze paragraaf is gewezen op de ommezwaai van de Hoge Raad naar aanleiding van de Nederlandse veroordeling in Straatsburg in het Berrehab- arrest, maar ook de interruptie van Van Dijk tijdens de NJV- vergadering van 1995 geeft antwoord op de vraag op welke wijze en met welk motief de rechter de incorporatietheorie in de praktijk toepast.378 Volgens hem vloeit uit art. 19 EVRM, dat aan het Straatsburgse Hof de bevoegdheid geeft om het EVRM in laatste instantie te interpreteren, voort dat die ontwikkelde interpretaties eveneens bindende kracht sorteren, en uit dien hoofde door de Nederlandse rechter moeten worden gevolgd bij toepassing van het EVRM. Dit betekent, zo vervolgt Van Dijk, dat bepalingen van Nederlands recht die onverenigbaar zijn met die interpretaties, ingevolge de artikelen 93 en 94 Grondwet buiten toepassing dienen te blijven. Dit is immers de gangbare procedure bij verdragsbepalingen die ‘een ieder verbindend’ zijn. Hieruit kan afgeleid worden dat de binding aan beslissingen van het EHRM eenvoudigweg gestalte krijgt via de artikelen 93 en 94 Grondwet. Op het moment dat de rechtsregels en -interpretaties deel uitmaken van het EVRM, is de rechter dus krachtens de Grondwet gehouden om ze toe te passen en zich eraan te houden.379 Voor zowel de rechter als de burger schept dit consistentie en zekerheid. Het EVRM is voor beiden ‘dichtbij’ en zodoende toegankelijk.380 Voor de toepassing van de pilot judgment procedure lijkt deze theorie uitermate geschikt te zijn. Doordat wordt aangehaakt bij reeds gewezen arresten die onderdeel zijn gaan uitmaken van het EVRM, nemen precedenten een belangrijke plaats in. De nationale rechter en de individuele burger die op zoek is naar rechtsherstel kunnen hier eenvoudig bij aansluiten, zeker wanneer er sprake is van een kloongeval. Wanneer er sprake is van een dergelijk identiek geval kan een eerder uitgesproken vonnis door deze theorie onmiddellijk worden geëxecuteerd. Het is overigens niet alleen de burger die van dit alles de vruchten plukt, want ook voor de rechter is dit een eenvoudige constructie. Bij behandeling van een kloonzaak heeft hij al de beschikking over Straatsburgse handvaten waarbij hij kan aanknopen, zodat de zaak snel en effectief afgedaan kan worden. Dit is alleen al vanwege de eigen en Straatsburgse capaciteitsnood winst. 5.2.2. De status van een arrest voor een lidstaat die niet betrokken is bij de procedure Wanneer het gaat om verdragspartijen die niet als partij bij een geschil betrokken zijn, ligt de zaak aanzienlijk gecompliceerder. Het Hof in Straatsburg heeft zich amper uitgesproken over hoe zijn arresten geïnterpreteerd en beschouwd dienen te worden door derde staten.381 Alleen in de eerder behandelde zaak Apicella formuleert het een aanknopingspunt; het is aan alle lidstaten ‘to apply the European case-law directly and their knowledge of this case-law has to be facilitated by the State in question’.382 In het algemeen wordt hieruit afgeleid dat ‘derde’ staten wel gebonden kunnen worden door de beslissingen van het Hof en dat dus ook de nationale rechter in aanhangige

378

Opgenomen in: Van Kempen, 2003, p. 50. Zie ook de interventie in: Van Dijk, P., Handelingen NJV, 1995-II, jrg. 125. 379 Idem, p. 51. 380 Lawson, handelingen NJV, 1999-I, p. 97. 381 Lawson, R.,‘Het EVRM en de Europese Gemeenschappen: bouwstenen voor een aansprakelijkheidsregime voor het optreden van internationale organisaties’, Kluwer, 1999, p. 105- 106. 382 Apicella, r.o. 125.

87

geschillen zich hier rekenschap van dient te geven.383 De wijze waarop deze binding gestalte krijgt, zorgt echter nogal voor onenigheid. Zoals aangegeven, kunnen er drie mogelijkheden onderscheiden worden. 5.2.2.1. Binding van ‘derde’ staten door artikel 46 lid 1 EVRM? Artikel 46 lid 1 EVRM lijkt in beginsel voldoende duidelijkheid te scheppen wanneer het aangeeft dat beslissingen van het Hof specifiek betrekking hebben op bij het geschil betrokken staten. Het Hof lijkt hier ook niet vanaf te willen wijken, want in zijn jurisprudentie, en in dit verband dient verwezen te worden naar Lawson (1999), wordt veelal nog eens benadrukt dat het louter gaat om ‘the respondent State’.384 Ook Van Kempen (2003) blijkt deze opvatting toegedaan.385 Hij stelt daarbij letterlijk dat ‘aangenomen moet worden dat artikel 46 lid 1 EVRM niet ziet op de gebondenheid van staten aan de in de EHRM- arresten voorkomende rechtsregels of rechtsinterpretaties’.386 De tekst van artikel 46 lid 1 EVRM bepaalt immers dat de Hoge Verdragsluitende Partijen zich ertoe verbinden om ‘zich te houden aan de einduitspraak van het Hof in de zaken waarbij zij partij zijn’. Niettemin dient hier een fijn aandachtspunt aangestipt te worden. De formulering van het verdragsartikel is namelijk dusdanig dat een relevantie van EHRM- uitspraken voor andere lidstaten niet uitgesloten kan worden. Lawson typeert dit als het deel van het vonnis dat niet als dispositief, ofwel als operatief aangemerkt kan worden, en veeleer de motivering (de ratio decidendi) en de rechtsregel van het Hof betreft. Juist dit deel zou voor een ruimere toepassing geschikt zijn: iedere rechtsorde brengt met zich mee dat eerder ontwikkelde interpretaties met het oog op consistentie, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid opnieuw kunnen worden toegepast, aldus Lawson.387 Dit schept de mogelijkheid voor precedentenwerking naar andere lidstaten die niet bij het onderhavige geschil betrokken zijn.388 Uitermate geschikt voorbeeld van deze werking is het Marckx- arrest, want ondanks het feit dat deze zaak gewezen is tegen de staat Belgie, is de kwestie van grote invloed geweest op het Nederlandse personen- en familierecht.389 Let wel, volgens deze theorie is hier niet mee gezegd dat iedere uitspraak bindend is voor alle lidstaten. Eerder is al gewezen op de feitenconstellatie waaraan ieder individueel geval onderhevig is. Dit hoeft niet alleen te spelen bij individuele lidstaten, maar kan ook bij lidstaten onderling aan de orde zijn. Zo kan niet altijd aan de hand van één uitspraak worden vastgesteld hoe het Straatsburgse Hof een verdragsbepaling algemeen uitlegt en welke verplichtingen hieruit voortvloeien voor alle lidstaten.390 Een dergelijke situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer een arrest is gewezen tegen een staat met een ander rechtsstelsel. Waar valt de overige ‘derdenwerking’ voor staten van artikel 46 lid 1 EVRM die wel mogelijk is uit af te leiden? Lawson analyseert dit nader en komt tot de conclusie dat de voorloper van artikel 46 lid 1 EVRM, te weten artikel 53 EVRM (oud), altijd heeft gerept over ‘beslissingen’ van het Hof, en niet over ‘uitspraken’.391 Laatstgenoemde zijn aanzienlijk ruimer te interpreteren, waardoor de bepaling dat slechts een verplichting bestaat voor de betrokken partij louter betrekking heeft op de 383

Van Kempen, p. 39. Vgl. Lawson; EHRM, 1april 1998, appl.no. 21893/93, r.o. 47 (Akdivar e.a. t. Turkije) en EHRM, 31 oktober 1995, appl.no. 14556/89, r.o. 34 (Papamichalopoulos t. Griekenland). Toevoeging in het kader van dit onderzoek dient te zijn dat de behandelde pilot judgment- arresten zich ook primair tegen ‘the respondent State’ richten. 385 Van Kempen, p. 38. 386 Idem, p. 37. 387 Lawson, Handelingen NJV, 1999-I, p. 93. 388 Zie in dit verband: Lokin, J.H.A., Zwalve, W.J., ‘Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis’, tweede dr., Kluwer, 2001, p. 416. 389 Idem, p. 416-417, voor een nadere uiteenzetting over de invloed die het Marckx- arrest heeft gehad op het Nederlandse personen- en familierecht. 390 Lawson, Handelingen NJV, 1999-I, p. 94. 391 Zie hiervoor de Engels- en Franstalige aanduidingen: ‘decision’/ ‘décision’ en ‘judgment’/ ‘arrêt’. 384

88

beslissing in het concrete geval an sich. Nu kan tegengeworpen worden dat artikel 46 lid 1 EVRM heden ten dagen spreekt over de ‘einduitspraak’ die bindend is voor de lidstaat, en het beslissingsmoment aldus geen rol meer speelt. Met Lawson dient er op gewezen te worden dat met het vervangen van dit woord echter geen inhoudelijke verandering is nagestreefd, zo getuige het Explanatory Report bij het Elfde Protocol EVRM. Bovendien zouden er genoeg mogelijkheden zijn geweest om, wanneer men hier uitdrukkelijk tegen zou zijn geweest, de derdenwerking uit te sluiten.392 Ook dient in dit verband niet vergeten te worden dat het Hof, waar in laatste instantie de zware plicht ligt om het verdrag te interpreteren, kiest voor zulk abstracte redeneringen dat deze plotsklaps ook toepasbaar worden voor andere concrete geschillen.393 Volgens Lawson lijkt het Hof zich dit te kunnen veroorloven, zeker bezien vanuit een passage uit het arrest Ierland t. het Verenigd Koninkrijk: ‘The Court’s judgments in fact serve not only to decide those cases brought before the Court but, more generally, to elucidate, safeguard and develop the rules instituted by the Convention, thereby contributing to the observance by the States of the engagements undertaken by them as Contracting Parties (…)’.394 De geciteerde passage toont twee zaken treffend aan. Op de eerste plaats blijkt Van Kempen er met zijn citaat aan het begin van deze paragraaf ontzettend naast te zitten: artikel 46 lid 1 EVRM ziet wel degelijk op de gebondenheid van staten aan rechtsregels en interpretaties zoals deze voortvloeien uit de arresten van het EHRM. De veroordeling van de Belgische staat in de zaak Vermeire toont dit aan. Het zich niet gedragen naar een door het Hof geformuleerde rechtsregel, en het niet uitvoeren van de beslissing van het Hof waardoor de rechtsregel niet geëffectueerd kan worden, kan wel degelijk leiden tot een nieuwe schending van het EVRM. Dit impliceert een gebondenheid die zowel geldt voor de staten die partij zijn bij het geschil, als de staten die dat niet zijn. Op de tweede plaats valt ook moeilijk te ontkennen dat het Hof enigszins narcistische trekken vertoont, daar het zijn eigen jurisprudentie als aanzienlijk invloedrijk beschouwt. Dit is ook noodzakelijk, aangezien het EVRM door deze interpretaties en bijhorende rechtsregels ook door de staten uniform geïnterpreteerd kan worden. De uniformiteit erkent in feite dat uitleg van het Hof een onderdeel is van de verdragsbepaling die in het gewezen arrest centraal staat. Wanneer deze redenering doorgetrokken wordt, valt er moeilijk aan te ontkomen dat de arresten van het Hof als bindend aangemerkt kunnen worden voor alle lidstaten. Artikel 1 EVRM bepaalt duidelijk dat de rechten voortvloeiende uit de bepalingen van het verdrag door de aangesloten lidstaten verzekerd dienen te worden. Het is vervolgens ondenkbaar dat een lidstaat een specifieke gedraging blijft onderschrijven, terwijl zij weet dat het Straatsburgse Hof hier afkeurend tegenover staat en deze gedraging zal bestempelen als een schending. Dit zou strijdig zijn met het bepaalde in artikel 1 EVRM. Of zoals Lawson het omschrijft: welke staat zal zich in Straatsburg willen verweren met het argument dat de ontwikkelde interpretatie van een bepaald artikel uit het EVRM slechts geldt voor de lidstaat waartegen het arrest gewezen is?395 Hier is ook niets vreemds aan. Het is immers vaste Straatsburgse jurisprudentie dat artikel 46 lid 1 EVRM een weerspiegeling vormt van artikel 1 EVRM. In het arrest Assanidze bepaalt het EHRM bijvoorbeeld dat ‘the general duty imposed on the State by Article 1 of the Convention entails and requires the implementation of a national system capable of securing compliance with the Convention throughout the territory of the State for everyone’.396 Wanneer wetgeving in het geding is, betekent dit dat in geval van een evidente schending artikel 1 EVRM verplicht dat deze schending ten minste aangepakt wordt. Zo komt het regelmatig voor dat lidstaten in uitspraken van het Hof aanleiding zien om 392

Lawson (diss.), p. 106. Idem, p. 107. 394 EHRM, 18 januari 1978, appl.no. 5310/71, r.o. 154 (Ierland t. het Verenigd Koninkrijk). Vgl. Lawson (diss.), p. 107. 395 Lawson (diss.), p. 108. 396 EHRM, 8 april 2004, appl.no. 71503/01 (Assanidze t. Georgië), r.o. 147. 393

89

hun wetgeving aan te passen, zeker wanneer de wetgeving identiek blijkt te zijn aan de regelgeving van het land waartegen het arrest in eerste instantie gewezen is.397 Nu is deze praktijk verre van verwerpelijk. Opzet van het EVRM is immers om de mensenrechtenbescherming in zoveel mogelijk Europese landen te waarborgen en te uniformeren. Het kritisch bekijken van de eigen nationale rechtspraktijk naar aanleiding van een tegen een ander land gewezen arrest getuigt in dit opzicht alleen maar van loyaliteit jegens het EVRM. In feite gaat het hier om een ruime toepassing van artikel 1 EVRM, aangezien lessen worden getrokken uit jurisprudentie van het Hof die betrekking heeft op rechten die in de verdragsbepalingen worden gegarandeerd. Ook heeft deze praktijk een tweede winstpunt, dat door Lawson ‘het pragmatische voordeel’ wordt genoemd.398 Wanneer lidstaten leren van arresten die tegen andere staten zijn gewezen, zullen zij preventief de eigen tekortkomingen aanpassen om aan een mogelijke veroordeling te ontkomen. Toekomstige procedures voor het Hof kunnen op die manier voorkomen worden, wat weer gunstig is voor de werklast van het EHRM. Ondanks het heldere en goed onderbouwde betoog dat Lawson opvoert, blijkt niet iedereen dezelfde mening toegedaan. Ook Van Kempen erkent een binding van alle staten aan de in de beslissingen van het Hof gelegen rechtsregels en interpretaties, maar ziet die binding tot stand komen via de artikelen 1 en 52 EVRM. Volgens hem doet het Hof aan rechtsvinding, in die zin dat de onderliggende rechtsregels en rechtsinterpretaties uit het EVRM worden gedestilleerd.399 Deze theorie, die later dit hoofdstuk nog uitgebreid aan de orde zal komen, houdt in dat de zowel de regels als de interpretaties al min of meer besloten hebben gelegen in het verdrag. Het is dus voor een lidstaat niet mogelijk om in strijd te handelen met de beslissing, en tegelijkertijd het verdrag niet te schenden.400 Rechtsinterpretaties kunnen wel degelijk uit de beslissing van het Hof afgeleid worden, zo luidt Van Kempens’ mening, maar er mag niet vergeten worden dat de feiten van het concrete geval een grote invloed hebben op die interpretatie en dat aldus volledige objectivering niet mogelijk is. Hoe hoger het casuïstische gehalte van de zaak, hoe belangrijker de feiten voor de betekenis van de rechtsregels zijn.401 Dit uitgangspunt is eerder nader uitgewerkt, maar in dit verband dient er desondanks nog op gewezen te worden dat de keerzijde hiervan overduidelijk is: hoe hoger het abstracte gehalte van de zaak is, hoe algemener toepasbaar de rechtsregels zijn. Immers, andere zaken kunnen er eenvoudiger mee geïdentificeerd worden. Tegelijkertijd vormt dit ook een beperking voor de burger die via het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 lid 1 EVRM zijn rechtsherstel wil halen bij de rechter. Hoe kan een beroep op een precedentenzaak succesvol zijn, wanneer deze zaak dusdanig concreet is dat er moeilijk een algemene tendens uit afgeleid kan worden? Het betoog van Van Kempen wordt vervolgd met het feit dat veel beslissingen van het Hof casuïstisch van aard zijn en dat daardoor de reikwijdte van de beslissingen van het EHRM mee beperkt wordt, aangezien een zaak van een derde niet eenvoudig onder de rechtsinterpretaties kan vallen.402 Daarbij wijst Van Kempen er net als Lawson op dat ook het verschil in rechtsstelsels tussen landen de algemene toepassing van beslissingen bemoeilijkt.403 Conclusie van deze redenering dient te zijn dat alle staten zich aan de door het Hof gegeven rechtsregels hebben te houden, voor zover het gaat om gevallen die binnen de reikwijdte van die regels liggen.404 397

Zie in deze context de behandelde Marckx- zaak, waarna het Burgerlijk Wetboek met terugwerkende kracht is gewijzigd. Lawson (diss.) ziet dit ook als een voorbeeld, getuige p. 108. 398 Idem. 399 Van Kempen, p. 42. 400 Idem, p. 43. 401 Van Kempen, p. 43. 402 Idem. 403 Idem, p. 44. 404 Idem.

90

Immers, het handelen in strijd met die regels zou schending van het verdrag opleveren, en deze schending zou niet te verenigen zijn met de artikelen 1 en 52 EVRM, aldus Van Kempen. Kern van zijn betoog is dus dat de bepalingen uit het EVRM indirect een binding voor alle lidstaten teweeg brengen. Dit is dezelfde conclusie als Lawson trekt. Enig verschil is dat Lawson van mening is dat de binding ontstaat via de weg van artikel 46 lid 1 EVRM en Van Kempen de opvatting is toegedaan dat binding tot stand komt langs de weg van de artikelen 1 en 52 EVRM, die overigens ook als ‘een ieder verbindend’ aangemerkt kunnen worden.405 Nu kan het voor de burger die zijn gram voor de nationale rechter wil halen veel uitmaken of dat gebeurt hetzij enerzijds via de weg van artikel 46 lid 1 EVRM, hetzij anderzijds via de artikelen 1 en 52 EVRM. Het gaat erom dat er sprake is van een door het Hof geformuleerde rechtsregel die door de nationale autoriteiten niet wordt nageleefd. Wat te betwijfelen valt, is of de theorie van Van Kempen met het oog hierop wel stand kan houden. Er kan immers over gediscussieerd worden of de artikelen 1 en 52 EVRM dusdanig ver reiken, dat er een erga omnes binding uit voortvloeit. Natuurlijk is het zo dat artikel 1 EVRM overwegend impliciet voorschrijft dat een lidstaat zich dient te onthouden van schendingen van het EVRM, aangezien alle door het verdrag gewaarborgde rechten door de lidstaten verzekerd dienen te worden. Toch zal dit in de praktijk niet concreet genoeg zijn om een derde staat te binden aan de duidelijke rechtsregel uit een arrest van het Hof. Het is namelijk vaste jurisprudentie dat artikel 1 EVRM lidstaten een grote beleidsvrijheid laat. Zo is het veel aannemelijker om te stellen dat artikel 1 EVRM aangeeft dat een bepaald minimumniveau van alle rechten gewaarborgd dient te worden zodat het verdrag niet wordt geschonden. Hoé dat moet gebeuren, dus onder andere door toepassing van concrete rechtsregels, komt hier niet aan de orde. Het gaat er uiteindelijk om dat er geen schending plaatsvindt. Voor de nationale rechter zou dit wel eens een probleem kunnen vormen, aangezien artikel 1 EVRM een dusdanig ruime strekking heeft dat de rechter geen harde toets kan verrichten aan de vraag of de rechtsregel in voldoende mate en op correcte wijze gerealiseerd is. Dit is natuurlijk anders wanneer uit een uitspraak van het EHRM tegen een ander land overduidelijk zou blijken dat deze handeling in strijd is met het verdrag. Dan is de schending dusdanig concreet en helder, dat artikel 1 EVRM wel stevig genoeg is.406 Zo redenerend biedt artikel 46 lid 1 veel meer juridisch houvast, daar in dit artikel verwezen wordt naar de concrete tenuitvoerlegging van de rechtsregel. Dit artikel lijkt veel duidelijker te stellen: ‘Deze rechtsregel dient op deze wijze en in deze mate in de nationale rechtspraktijk geconcretiseerd te worden’. Hier draait het niet meer om een vrijblijvend voorkomen van de schending, maar om een duidelijke opdracht om op een specifieke wijze een rechtsregel binnen de nationale rechtsorde gelding te doen geven. In het verlengde hiervan heeft ook artikel 52 EVRM niet de juridische ‘kracht’ om derde lidstaten te binden aan rechtsregels die het Straatsburgse Hof heeft geformuleerd. Het komt erop neer dat er gesproken wordt over een ruim op te vatten wijze waarop het nationale recht de daadwerkelijke uitvoering waarborgt van iedere bepaling in het EVRM. Dit garandeert uiteraard wel effectuering van de rechtsregel, maar ook hier wordt teveel vrijheid gelaten over de wijze waarop de regel ten uitvoer dient te worden gelegd. Afgezien van een zaak waarin het overduidelijk is dat de rechtsregel is geschonden, biedt artikel 52 EVRM voor een burger te weinig stevigheid om zich op te beroepen voor de nationale rechter. Samenvattend kan gesteld worden dat interpretaties van het Hof in zijn jurisprudentie steeds meer weerklank vinden in de nationale rechtsorde. Hiermee is impliciet bevestigd dat algemene interpretaties en rechtsregels uit de Straatsburgse jurisprudentie via de weg van artikel 46 lid 1 EVRM bindend zijn voor alle lidstaten. Kort gezegd maakt het in dit verband weinig uit of het arrest gewezen is tegen de lidstaat die betrokken is bij de procedure, of dat het gaat om een derde staat. 405 406

Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger, p. 30. Idem, p. 32.

91

In een concreet geval betekent dit dat een burger zich in theorie voor de nationale rechter zou kunnen beroepen op verplichtingen uit het arrest zelf, via het ‘een ieder verbindende’ artikel 46 lid 1 EVRM om zo de interpretaties en rechtsregels zoals deze in dat arrest uiteengezet worden, gerealiseerd te krijgen. Toch gaat bovenstaande redenering niet op voor alle Straatsburgse beslissingen. Een arrest blijft immers toegespitst op één concreet geval, en een algemene verplichting voor de staten via de ruime uitleg van artikel 46 lid 1 EVRM is niet altijd af te leiden. Van deze concrete en casuïstische benadering van het EHRM dient men zich wel te allen tijde bewust te zijn. Over dit alles heeft het EHRM zich vooralsnog niet expliciet uitgesproken, wat noopt tot louter speculeren en waardoor enige terughoudendheid gepast is. Lawson wijst er wel op dat er aanwijzingen te vinden zijn dat ook het Hof steeds sneller een algemene interpretatie afleidt uit een beslissing, ook al is er sprake van een zaak die een hoog casuïstisch gehalte draagt.407 Zo wijst hij erop dat artikel 46 lid 1 EVRM informele binding kan sorteren voor andere lidstaten. Het artikel noopt, meer en duidelijker dan de artikelen 1 en 52 EVRM dat doen, ook derde nationale autoriteiten tot verdragsconform optreden. Op die manier wordt eveneens verbondenheid gecreëerd wanneer de eigen lidstaat niet gedaagd is voor het Hof. Dit geeft de individuele burger houvast bij zijn gang naar de rechter, daar hij zich kan beroepen op aspecten uit een arrest dat glashelder illustreert dat het niet realiseren van de rechtsregels een schending oplevert. 5.2.2.2. Een arrest tegen een andere lidstaat als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie? In de vorige paragraaf is aandacht besteed aan de mogelijkheid voor een burger om naleving van een EHRM- beslissing af te dwingen bij de rechter door die beslissing aan te merken als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Geconstateerd is dat deze weg in beginsel open staat, maar slechts garanties biedt voor degenen die bij het geschil betrokken zijn. Hoe zit het in dit verband met derde staten? Worden ook zij gebonden door een EHRM- beslissing als deze te boek staat als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie? Alkema (1995) wijst er in zijn preadvies op dat de Hoge Raad arresten van het Straatsburgse Hof waarbij Nederland geen partij is als volkenrechtelijke besluiten beschouwt.408 Zo wordt Nederland, aldus de HR, in de rechtspraktijk op grond van deze theorie dus gebonden door eerder gewezen arresten. Vanuit het perspectief van het effectief en efficiënt inrichten van het procesrecht is dit zonder meer verdedigbaar. Ook pleit het vóór deze opvatting, dat een goed samenspel tussen EHRM en nationale rechter een vereiste is, aangezien de wetgever gebonden wordt door de internationale besluiten.409 Nochtans rijst de vraag of deze benadering in zowel theoretisch alsmede praktisch opzicht gewenst is en of zij stand kan houden. Alkema noemt in zijn beschouwing geen jurisprudentiёle bronnen, en hij besteedt eveneens weinig aandacht aan de staatsrechtelijke consequenties van de opvatting die de Hoge Raad zou hebben. Immers, een EHRM- arrest dat als besluit van een volkenrechtelijke organisatie wordt gezien, sorteert weliswaar binding van de staat in kwestie en de burger die bij het geschil betrokken is, maar dit zijn dan ook de enige twee partijen waar binding plaatsvindt. Zoals geconstateerd ontbreken daadwerkelijke toetsmogelijkheden voor de rechter in andere derde gevallen. Het ligt in het verlengde hiervan niet voor de hand dat de rechter een geschil dat zich in de nationale rechtsorde afspeelt wél aan een derde 407

Lawson (diss.), p. 110. In dit verband wordt naar de door de Griffie van het Hof opgestelde Survey of Activities verwezen, waarin wordt aangegeven dat jurisprudentie soms ook betrekking kan hebben op andere lidstaten. 408 Alkema, p. 80. 409 Besselink, F.M., Kummeling, H.R.B.M., ‘De constitutionele bepalingen over verdragen die van de grondwet afwijken en de opdracht van bevoegdheid aan internationale organisaties’, Universiteit Utrecht, Instituut voor staats- en bestuursrecht, 2004, p. 23. Vgl. Alkema, p. 80.

92

zaak uit een andere lidstaat zou kunnen toetsen wanneer laatstgenoemd geschil wordt aangemerkt als een volkenrechtelijk besluit. Dit betekent dat de feitelijke adressering van het besluit in dit opzicht wederom van belang is, en dat deze van invloed is op de praktische mogelijkheden van rechtsbescherming die de burger heeft. Het ambt of de organisatie waarvan het besluit afkomstig is, is evenzeer van groot belang. Het EHRM richt zich uitdrukkelijk tot staten waardoor zijn arresten, of in dit geval volkenrechtelijke besluiten, overwegend geen directe rechten en plichten kunnen opleggen aan individuele belanghebbenden, de individuele burger die partij is in het geschil uiteraard daargelaten. Anders gesteld gaat het om volkenrechtelijke besluiten met een ‘individueel’ karakter die slechts aanspraken en verplichtingen creëren ten aanzien van de partijen die betrokken zijn bij het geschil. Een rechterlijke toetsing aan volkenrechtelijke besluiten die zich niet tot de Nederlandse staat richten, maar zich tot andere staten wenden, past derhalve niet in dit kader. Ondanks zijn eerdere opvattingen, lijkt ook Alkema dit te erkennen. Hij behandelt de problematiek vanuit een andere probleemstelling, zijnde die van het al dan niet laten prevaleren van de Grondwet, maar niettemin schetst zijn betoog een interessante kant die in essentie dezelfde richting opwijst als hiervoor betoogd is. De redenering leidt ertoe dat voor binding van de staat een besluit zich uitdrukkelijk tot de lidstaat Nederland dient te richten. Het relaas schetst de situatie dat wanneer een overheidsgedraging niet overeenstemt met de eerdere rechtspraak van het EHRM, de gedraging, op grond van de theorie dat een EHRM- beslissing als een volkenrechtelijk besluit moet worden gezien, niet gecorrigeerd zal kunnen worden door de nationale rechter wegens het gebrek aan ‘een ieder verbindendheid’ jegens derden. Aangezien de belanghebbende bot blijft vangen bij de nationale rechter, zal hij gedwongen worden om zijn zaak tot in Straatsburg voort te zetten. Daar zal een uitspraak gewezen worden die specifiek op Nederland toegesneden is.410 Op grond van deze uitspraak zal de Nederlandse staat wel gehoor moeten geven aan de uitspraak van het EHRM, waardoor de klager tevreden wordt gesteld maar een feitelijk beroep van derden nog steeds uitgesloten blijft. Door dit voorbeeld wordt het ‘individuele karakter’ van besluiten van volkenrechterlijke organisaties nog eens geëxpliciteerd. Ten slotte verdient het ook hier opmerking dat het feit dat derden geen beroep kunnen doen op een besluit van het EHRM als volkenrechtelijke organisatie en dat een dergelijk besluit met nadruk gericht dient te zijn tot de lidstaat, niet automatisch suggereert dat de nationale rechter zich in de praktijk niets zal aantrekken van een eerder door het EHRM genomen besluit. Zoals aangegeven gaat er van dergelijke beslissingen veelal een groot (internationaal) politiek gewicht uit en kunnen zij in sommige gevallen gezien worden als gewoonterecht. De rechter zou zich hier in de praktijk rekenschap van kunnen geven. Zo kan een beroep op een volkenrechtelijke beslissing van het EHRM op formele gronden niet toegestaan worden, maar is het mogelijk dat in de rechtspraktijk de rechter zich, zij het op informele gronden, wel degelijk zal laten leiden door een eerdere EHRM beslissing. De jurisprudentie zal moeten uitwijzen in welke mate dit daadwerkelijk gebeurt, maar blind kan hier vooralsnog niet op gevaren worden. 5.2.2.3. De incorporatietheorie om arresten tegen derde staten gelding te geven in de eigen rechtsorde De incorporatietheorie heeft als basisprincipe dat gewezen arresten van het Straatsburgse Hof als zodanig deel uitmaken van de verdragsbepaling waarop zij betrekking hebben. Deze impliciete ‘samensmelting’ van arresten en verdrag geldt echter niet louter voor de arresten die tegen de Nederlandse staat zijn gewezen. Uitgangspunt is immers dat de binding van de nationale rechtsorde voortvloeit uit alle arresten die bij een verdragsbepaling horen. Er wordt bij toepassing van de theorie zodoende geen onderscheid gemaakt tussen arresten die tegen de eigen lidstaat 410

Alkema, p. 80.

93

gewezen zijn, en arresten die tegen derde staten genomen zijn. Voordeel hiervan is dat bepaalde eigenaardigheden die een beperkende werking zouden hebben voor de binding van een lidstaat, zoals de inrichting van de eigen rechtstelsels van lidstaten, niet aan de orde zijn omdat deze zeer specifieke factoren door de theorie simpelweg gepasseerd worden. De incorporatietheorie ziet erop toe dat concrete verplichtingen of juist onthoudingen die uit EVRM- bepalingen voortkomen bewerkstelligd worden, waardoor er zonder enige twijfel van een optimale erga omnes- werking gesproken mag worden. Zo kan de nationale rechter zich niet meer verschuilen achter allerlei technische constitutionele vraagstukken die de status van het EVRM in de eigen rechtsorde regelen, en wordt tevens de Straatsburgse jurisprudentie een ‘eigentijdse minimumnorm’ voor de concrete inhoud van een verdragsbepaling. De wijze waarop de verplichtingen dan wel de onthoudingen in juridisch- technische zin in het nationale rechtsstelsel gestalte krijgen, doet er in dit verband niet zoveel toe. Het gaat erom dat het laakbare gedrag waarvoor de lidstaat veroordeeld is, en dat ondertussen deel is gaan uitmaken van de bijhorende verdragsbepaling, ook niet aan de orde is in derde lidstaten. Zodoende gaat het om de naleving van de essentie waarmee de gestelde minimumnorm niet overschreden wordt, ongeacht de concrete uitwerking. De derdenwerking waarop incorporatietheorie ziet vergroot de praktische waarde van de theorie voor de burger aanzienlijk. Het is vanuit het oogpunt van rechtsbescherming zonder meer wenselijk dat de burger die geconfronteerd wordt met een vermeende schending van het EVRM zich niet alleen kan beroepen op arresten die tegen Nederland zijn gewezen, maar daarentegen een beroep kan doen op alle arresten die in zijn perspectief van relevante waarde zijn. Wanneer hij voor de rechter staat zal dit immers resulteren in meer juridische gronden die aangedragen kunnen worden om het gevoerde betoog te onderbouwen. Het voorgaande lijkt ook in de Straatsburgse praktijk erkend te worden. Martens wijst in zijn dankwoord aan het NJCM bijvoorbeeld op de zaak Pellegrin, waarin Frankrijk een veroordeling wegens schending van artikel 6 lid 1 EVRM ontloopt omdat volgens het EHRM het artikel eenvoudigweg niet toegepast kan worden in deze zaak.411 Kort gezegd gaat het om het ‘recht op rechtsbescherming’, en in het arrest staat dan ook de vraag centraal of sommige individuen mogen worden uitgesloten van de rechtsbescherming van het EVRM. Voor de volledigheid wordt de casus in dit onderzoek op hoofdlijnen geschetst. De heer Pellegrin werkt vanaf 1989 als personeelslid van het Franse Ministerie van Samenwerking en Ontwikkeling in Guinea. Na onenigheid met de lokale autoriteiten worden zijn werkzaamheden geannuleerd, waarna hij namens Frankrijk naar Gabon gestuurd wordt voor een vergelijkbare functie. Helaas voldoet hij door psychische ziekte niet aan de gestelde medische condities, waarna hij ontslagen wordt door het ministerie. Pellegrin laat het er niet bij zitten en onderneemt juridische stappen. Tijdens een procedure voor het Franse administratieve Hof wordt vastgesteld dat zijn medische toestand nooit een beletsel zou hebben gevormd voor zijn werk wanneer hem een ziekenverlof van drie maanden gegund zou zijn. Pellegrin vordert hierop een forse schadevergoeding; de ene helft van de vordering bestaat uit gederfde inkomsten, en de andere helft uit smartengeld. De vordering wordt echter niet toegewezen, waartegen hij in beroep gaat. Uiteindelijk stapt Pellegrin in 1995 naar het Straatsburgse Hof om op grond van artikel 6 lid 1 EVRM over de lange duur van de procedure te klagen. In Straatsburg wordt vervolgens vastgesteld dat de meeste lidstaten van de Raad van Europa een onderscheid maken tussen arbeidsrecht en ambtenarenrecht. Het Hof benadrukt dat standaard alle ambtenarenzaken buiten het toepassingsgebied van art. 6 § 1 vallen.412

411

EHRM, 8 december 1999, appl.no. 28541/95 (Pellegrin t. Frankrijk). Vgl. Martens, S.K.,‘Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de nationale rechter’, dankwoord uitgesproken op 3 maart 2000 bij het overhandigen van het eerste exemplaar van de bundel ’50 jaar EVRM’, gepubliceerd in het NJCMBulletin, 2000, jrg. 25, nr. 3, p. 756. 412 Pellegrin, r.o. 59.

94

Na een uitgebreide uiteenzetting van de rechtspraak op duit terrein, constateert het Hof dat de behandelde rechtspraak een zekere marge van onzekerheid voor de lidstaten bevat ‘as to the scope of their obligations under Article 6 § 1 in disputes raised by employees in the public sector over their conditions of service’.413 Martens ziet hierin bevestigd dat in de zienswijze van het Straatsburgse Hof ontwikkelde rechtsregels ‘zonder meer deel uitmaken van de desbetreffende bepalingen van het EVRM’, en in de lidstaten door de rechters moeten worden toegepast en nageleefd.414 Indien dit niet genoeg overtuigende argumenten aandraagt voor het feit dat het EHRM dit standpunt onderschrijft, strekt het aanbeveling om een eerder voorbeeld uit de Straatsburgse praktijk te bezien. In de zaak Valenzuela Contreras lijkt het Hof zich namelijk nog uitdrukkelijker uit te spreken voor een constructie die in dit onderzoek kortweg wordt aangeduid als de incorporatietheorie.415 In de zaak wordt geklaagd over een telefoontap die door de Spaanse autoriteiten in 1985 heeft plaatsgevonden. Het Hof in Straatsburg stelt vervolgens vast dat de Spaanse wetgeving niet voldoet aan de eisen die het geformuleerd heeft in zijn vaste jurisprudentie. Interessant is voorts dat de Spaanse regering zich verweert met het argument dat de nationale onderzoeksrechter destijds onmogelijk op de hoogte zou kunnen zijn geweest van de eisen die het EHRM pas vijf jaar later in het arrest Kruslin zou formuleren.416 Helaas voor de Spaanse autoriteiten verpulvert het Hof dit argument onmiddellijk, want het stelt zich op het standpunt dat de uitleg van het Kruslin- arrest altijd al besloten heeft gelegen in artikel 8 EVRM. Het Hof zelf verwoordt dit als het gegeven ‘that the conditions referred to in the judgment cited by the Government concerning the quality of the law stem from the Convention itself’.417 Anders gesteld betekent dit dat het EHRM vindt dat de Spaanse autoriteiten de in de jurisprudentie gestelde eisen altijd al hebben kunnen weten, daar dit altijd al impliciet onderdeel is geweest van het betreffende EVRM- artikel. Deze redenering kan eveneens opportuun toegepast worden wanneer er gesproken wordt over kloongevallen. Ook in dergelijke gevallen is het opportuun om aan te nemen dat zij zich kunnen beroepen op eerdere arresten die tegen een andere lidstaat gewezen zijn. De geformuleerde werking als minimumnorm zorgt ervoor dat elke lidstaat zich dient te onthouden van het in het eerder gewezen arrest gewraakte overheidsoptreden. Dit ziet ook op wetgeving, beleid en feitelijk optreden wanneer hierdoor structurele tekortkoming door de autoriteiten teweeg gebracht wordt. Ook dan komt een binding aan en een beroep op het eerder gewezen arrest van pas: het zou namelijk naïef zijn om te veronderstellen dat schendingen zoals deze zich voordoen in de zaken Broniowski, Hutten Czapska en Sejdovic niet kunnen voorkomen in de Nederlandse rechtsstaat. Anderzijds zal het ook geen verbazing scheppen dat abjecte activiteiten in penitentiaire inrichtingen, zoals in de zaak Baybaşin, niet alleen in Nederland hoeven voor te komen, maar eveneens in andere lidstaten aan de orde van de dag kunnen zijn. Dit gegeven zorgt ervoor dat de incorporatietheorie bijzonder geschikt is voor toepassing van de pilot judgment procedure in de Nederlandse samenleving.

413

Idem, r.o. 60. Martens, p. 756. 415 EHRM, 30 juli 1998, appl.no. 27671/95 (Valenzuela Contreras t. Spanje). 416 Idem, r.o. 60. Zie tevens: EHRM, 24 april 2004, appl.no. 11801/85 (Kruslin t. Frankrijk). Vgl. Lawson (diss), p. 102. 417 Valenzuela Contreras, r.o. 60. 414

95

5.3. De nationale rechter en het ontbreken van een eerdere EHRMbeslissing 5.3.1. Wederzijdse beïnvloeding of een radeloze rechter? Tot nu toe is er in dit onderzoek vooralsnog van uitgegaan dat er een eerder arrest van het EHRM is, waarin een identieke materie behandeld wordt en waar de nationale rechter aan zou kunnen toetsen. Het eerder gewezen EHRM- arrest kan met het oog op de hoge mate van overeenkomstigheid met het voorliggende geval concreet door de rechter gebruikt worden. Bij de juridische kwalificatie hoé een dergelijk arrest doorwerkt is in de vorige paragrafen uitgebreid stilgestaan. Conclusie na dit alles dient te zijn, dat het meest aannemelijk moet worden geacht dat de arresten van het Straatsburgse Hof effect sorteren in de nationale rechtsorde door de rechtsregel uit een dergelijk arrest te bestempelen als zijnde een onderdeel van een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling van het EVRM. Wat in de uiteenzetting tot nu heeft ontbroken, is wat er gebeurt als het Hof in Straatsburg zich niet eerder heeft gebogen over een bepaalde kwestie, en de nationale rechter dus geheel zelfstandig aan de slag zal moeten gaan met de materie. Hij heeft dan geen eerder supranationaal arrest ter beschikking dat als leidraad kan dienen. Hoe zal de rechter zich dan opstellen en welke positie zal hij innemen? De diepgang van de materie zorgt ervoor dat er weinig literatuur beschikbaar is, en er zal dan ook aangeknoopt moeten worden bij reeds bestaande bronnen. De rede van Martens in het NJCM- Bulletin uit 2000, vormt een aanknopingspunt. De rede besteedt aandacht aan de verhouding tussen het EHRM en de nationale rechter.418 Er wordt uitgegaan van de notie dat nationale en Europese rechtspraak elkaar wezenlijk beïnvloeden en grondslag hiervan vormen de beschouwingen die voortkomen uit het arrest Bendenoun uit 1994.419 In dit arrest neemt het EHRM kennis van de twijfels die op nationaal niveau aan de orde zijn, door een uitspraak te doen die gebaseerd is op eerdere formuleringen van nationale rechters, onder wie de Hoge Raad. Het gaat hier aldus om beïnvloeding van de Europese rechtspraak door ontwikkelingen en opvattingen die in de nationale rechtspraak aan de orde zijn. Een tweede voorbeeld dat in de rede van Martens aan de orde komt is de beschikking van de Hoge Raad die uitgevaardigd is op 10 november 1989, en in de wandelgangen ook wel de ‘Post- Berrehab beschikking’ wordt genoemd.420 Martens noemt dit een ‘goed voorbeeld’ van hoe de Hoge Raad zal oordelen als er geen ‘pasklaar precedent’ voorhanden is. Fleuren behandelt in zijn proefschrift de door de Raad afgegeven beschikking uitgebreider.421 Hij constateert, overigens in de lijn van Martens, dat het sinds 1985 vaste jurisprudentie is geweest dat tussen biologische ouder en kind een betrekking bestaat die als ‘family- life’ in de zin van artikel 8 EVRM gekwalificeerd mag worden.422 In het Berrehab- arrest komt het EHRM enkele jaren later echter tot de conclusie dat louter biologisch ouderschap onvoldoende is om het verband tussen beiden tot de definitie van artikel 8 EVRM te rekenen.423 Hierdoor heeft de Hoge Raad op 10 november 1989 zijn koers ten aanzien van deze kwestie aanzienlijk gewijzigd. In de Post- Berrehab beschikking oordeelt hij dat ‘deze uitspraak van het Europese Hof noopt tot heroverweging van (…) vermelde rechtspraak, nu deze berust op rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 8 EVRM’.424

418

Martens,‘Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de nationale rechter’, p. 753-760. EHRM, 24 februari 1994, appl. no. 12547/86 (Bendenoun t. Frankrijk). 420 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 (Post- Berrehab). 421 Fleuren, p. 20. 422 Idem. Vgl. Alkema, E.A., ‘Over implementatie van internationaal recht: de internationale rechtsorde is de onze nog niet’, rede uitgesproken bij het aanvaarden van het ambt van hoogleraar, Universiteit Leiden, oktober 2005, p. 10. 423 EHRM, 21 juni 1988, appl. no. 10730/84 (Berrehab). 424 Vgl. Fleuren, p. 21.

419

96

Zowel Alkema als Martens leidt hieruit af dat het hoogste nationale rechtsprekend orgaan zich ook ‘buiten de grenzen van artikel 46 lid 1 EVRM gebonden acht aan uitspraken van het EHRM’.425 De Hoge Raad charmeert met deze opstelling ongetwijfeld het EHRM. Zijn opstelling om zoveel als mogelijk in de pas te lopen met Straatsburg geeft blijk van erkenning en respect ten aanzien van het supranationale Hof. Dat het Hof hier veel waarde aan hecht, is onder andere af te leiden uit het eerder behandelde EHRM- arrest Cossey. 5.3.2. De nationale rechter die zich conformeert Waarom wordt er zoveel waarde aan gehecht dat de nationale rechter handelt conform de eisen van het EHRM? Welnu, in de woorden van Martens is de betekenis hiervan dat de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid beter gewaarborgd kunnen worden.426 Het Straatsburgse Hof zal het EVRM, door zijn omvang en zijn toepassingsbereik, meer en meer zien als één rechtsgebied waarin deze beginselen horen te heersen. Zo zal het Hof in beginsel zelf de realisatie van deze beginselen bewaken, maar dient het hierin desalniettemin bijgestaan te worden door de nationale rechter: deze zal zich zoveel als mogelijk moeten conformeren aan de rechtspraak van het Straatsburgse Hof en de waarden die in het EVRM besloten liggen moeten uitdragen.427 Met deze opvatting wordt aangehaakt bij de theorieën uit de voorgaande paragrafen van dit onderzoek, en in het bijzonder bij de incorporatieleer. Zij veronderstelt namelijk dat de rechter zich ook daadwerkelijk laat leiden door EHRM- arresten, in dat opzicht dat zij onderdeel uitmaken van het EVRM zelf. Bovenal zal hij ze gretig in de praktijk moeten toepassen. Wanneer er voor de nationale rechter een beroep wordt gedaan op een precedent uit de EHRM- rechtspraak, zal dit in beginsel gehonoreerd moeten worden en zodoende is directe toepassing ervan in de meeste gevallen geboden. De door de Hoge Raad gewezen arresten uit mei 1996 en september 2005 naar aanleiding van het Straatsburgse Goodwin- arrest, als behandeld in de voorgaande paragraaf, illustreren dit treffend. Nu dient de link gelegd te worden met de situatie dat er geen supranationaal ‘precedenten’- arrest is, of dat er weliswaar een arrest bestaat, maar dat dit zich door de situatie in het concrete geval dusdanig onderscheidt van het geval in de nationale zaak dat enige realistische vergelijking uit het zicht verdwijnt. Er is geconstateerd dat de nationale rechter zich zoveel mogelijk dient te conformeren naar de standaarden van het Straatsburgse Hof. Wanneer er zodoende geen EHRM- arrest voorhanden is, zal volgens de bovenstaande opvattingen de nationale rechter ‘stuurloos’ moeten zijn. Ook hieraan wordt door Martens aandacht besteed. Door het juridisch gewicht van de genoemde wederzijdse beïnvloeding van de twee rechtsordes ziet hij de relatie tussen de hoogste nationale gerechten en het EHRM als een ‘samenwerkingsverhouding’.428 Deze verhouding is in de ogen van Martens tweeledig. De nationale rechter zal enerzijds zoveel mogelijk moeten inspelen op de eerder gewezen, supranationale rechtspraak. Dit houdt in dat hij er naar moet streven om ten minste te oordelen zoals het EHRM naar zijn mening zou hebben gedaan in het onderhavige geval.429 Anders gesteld betekent dit dat de nationale rechter bij het ontbreken van een duidelijke precedent zal moeten handelen in de geest van het Straatsburgse Hof. In feite is de situatie die zich nu voordoet niets aparts. In de vorige paragraaf is geconstateerd dat de nationale rechter de incorporatietheorie onderschrijft, en er zodoende vanuit gaat dat wanneer er in Straatsburg een pilot judgment procedure wordt gewezen deze onderdeel uitmaakt van het betreffende EVRM- artikel. Wanneer er aldus geen Straatsburgse precedent, laat staan een pilot judgment procedure, is waar op gesteund kan worden, 425

Martens, p. 755. Idem, p. 756. 427 Idem, p. 757. 428 Idem, p. 759. 429 Idem, p. 760. 426

97

moet de nationale rechter zelf inschatten of het EHRM hiertoe zou oordelen. Is dit zo bijzonder? Welnee, de nationale rechter moet als een eerder gewezen Straatsburgs arrest ontbreekt altijd zelf een afweging maken! Enige opvallende is dat hij zich hierbij niet exclusief hoeft te laten leiden door het Hof in Straatsburg. Hij kan aanknopen bij zienswijzen van andere nationale rechters, maar het is eveneens mogelijk dat hij zich bij het vellen van een oordeel baseert op resoluties van het Comité van Ministers die specifieke aanbevelingen en/of voornemens uiten. Hierdoor wordt het vonnis toch enigszins van Straatsburgse argumenten voorzien. Daarnaast kan de nationale rechter zich laten inspireren door ‘views’ die het Human Rights Committee heeft afgegeven voor de naleving van het IVBPR inzake een bepaalde kwestie, en kan hij aanknopen bij eerdere beoordelingen van het onafhankelijke deskundigencomité dat toeziet op de naleving van het Europees Sociaal Handvest, het Comité voor Sociale Rechten (ECSR). In een uiterst geval zouden zelfs door de nationale rechter enkele specifieke VN- resoluties van stal gehaald kunnen worden. Er is dus geen reden tot paniek wanneer de nationale rechter zelf aan de slag moet. Dit is maar goed ook, want de nationale rechter dient de mogelijkheid geboden te worden om het Straatsburgse Hof te beïnvloeden, wanneer hij er pertinent van overtuigd is dat het Hof met zijn rechtspraak op een verkeerd spoor zit.430 Alleen dán komt de genoemde samenwerkingsverhouding goed tot zijn recht. Nu dient er wel prudent met deze mogelijkheden te worden omgesprongen. Het kan immers niet zo zijn dat er te pas en te onpas wordt afgeweken van het oordeel van een hogere rechtssprekende instantie. Veelvuldige aberratie zou de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid waar in Straatsburg zoveel waarde aan wordt gehecht, niet ten goede komen. Daarom zal bij een eventuele afwijking van de Straatsburgse lijn een zwaardere motiveringsplicht bij de nationale rechter liggen dan normaal het geval is. Bovendien is het eveneens aan hem om expliciet te erkennen, dat hij zich in beginsel geroepen voelt om zich aan de eerdere rechtspraak van het EHRM te houden. Uit deze uiteenzetting blijkt dat het voor de nationale rechter verstandig is om de pilot judgment procedure toe te passen in gevallen waarin het EHRM dit ook doet of heeft gedaan. Het is voor hem dé ideale mogelijkheid om in de pas te lopen met de Straatsburgse zienswijze. De recente jurisprudentie van het EHRM toont aan dat het voor de hand ligt om ingeval van structurele (wetgevings-)problemen de pilot judgment procedure van stal te halen. Voor de nationale rechter moet het met een arrest van het EHRM een koud kunstje zijn om dit na te doen. Bovendien kan het, gezien de continu stijgende werklast in Straatsburg, de nationale rechter moeilijk verweten worden dat hij zich bedient van deze systematiek. Een pilot judgment procedure die op nationaal niveau zelfstandig wordt toegepast, zorgt er immers voor dat het EHRM in aanzienlijke mate zelf ook gevrijwaard blijft van nieuwe klachten. 5.3.3. Reductio ad absurdum: de paradox van het leveren van ‘goed werk’ Onbewust ligt in de voorgaande beschouwing een werkelijk argument voor de nationale rechter besloten om zelfstandig de pilot judgment procedure toe te passen in de nationale rechtsorde. De beste manier om dit argument te laten zien, is door te beredeneren wat er zal gebeuren wanneer de nationale rechter zelf geen pilot procedure wijst, maar deze louter durft over te nemen van het Straatsburgse Hof. Dit bewijs uit het ongerijmde zal aantonen dat het zelfstandig gebruik van de procedure door de nationale rechter geen fictie is, maar eerder gezien kan worden als een staatsrechtelijke noodzakelijkheid. Een kleine, logische gedachtensprong toont dit aan. Wanneer de nationale rechter naar gangbare maatstaven zijn werk ‘goed’ doet, wordt de burger in het gelijk gesteld en, mits wrange machtenscheidingsgedachten achterwege blijven, zal hij direct rechtsherstel krijgen. De burger hoeft zich niet tot Straatsburg te wenden, daar hij bij de nationale rechter al zijn gelijk heeft gekregen. Echter, juist omdat de burger zich niet tot Straatsburg wendt, is er ook geen pilot 430

Idem, p. 759.

98

judgment procedure die op nationaal niveau overgenomen kan worden. De nationale rechter wordt dan gedwongen om alle kloongevallen apart af te handelen. Een fors stijgende werklast van de nationale rechter lijkt hiervan het gevolg te zijn. Het lijkt er dus op dat de nationale rechter zijn werk dan dus niet ‘goed’, maar ‘slecht’ moet doen. Dit wil zeggen dat hij geen schending vaststelt, en zodoende zal de burger zich vanzelf tot het Straatsburgse Hof richten; hij heeft zijn claim immers nog niet weten te verzilveren. Wanneer het een zaak met veel kloongevallen betreft, zal in Straatsburg gezien de recente jurisprudentiestroom een arrest met een pilot judgment procedure gewezen worden. De nationale rechter hoeft dan zelf niet veel te doen, en kan deze procedure eenvoudigweg overnemen, wat resulteert in een lage werklast voor hem. Conclusie van bovenstaand relaas dient te zijn dat wanneer het gaat om een grote groep kloongevallen, de nationale rechter in het concrete geval slecht werk af dient te leveren. Hij wordt dan gespaard met een lage werklast. Het afleveren van goed werk in het concrete geval wordt afgestraft met een hoge werklast. Dit druist vanzelfsprekend tegen alle rechtsstatelijke principes in, en om die reden mag er met een gerust hart gesproken worden van ‘gespleten’ of ‘schizofreen’ staatsrecht. Het spreekt voor zich dat deze situatie in een rechtsstaat, waarin de rechterlijke macht bij uitstek de rechtspositie van burgers dient te beschermen tegen overheidshandelen, hoogst ongewenst is. De dreiging die van de paradoxale situatie uitgaat, is echter een reductie tot in het absurde en daarom is een forse relativering gepast. Er dient op vertrouwd te worden dat de nationale rechter zijn eigen taak serieus neemt, en zich eveneens bewust is van de stijgende werklast in Straatsburg. Met het oog hierop zal hij er niet voor terugdeinzen om op eigen initiatief naar de pilot procedure te grijpen. Zo kan hij namelijk goed werk leveren zonder dat dit gepaard gaat met een structurele verhoging van de werklast. De pilot judgment procedure zorgt er immers voor dat alle kloongevallen geholpen in één klap geholpen kunnen worden. De rechter heeft dan helemaal geen pilot- arrest van het EHRM nodig, aangezien hij op eigen initiatief alle kloongevallen vereenvoudigd af zal kunnen doen. Ten slotte hoeft er ook niet gevreesd te worden voor eventuele afkeurende blikken of ‘vergelding’ uit Straatsburg, aangezien er keurig in de pas wordt gelopen met de actuele zienswijzen van het EHRM en zodoende voorkomen wordt dat het wordt opgezadeld met een nog grotere werklast.

5.4.

Conclusie

Of een beroep op een eerder gewezen Straatsburgs arrest voor de nationale rechter soelaas biedt, hangt af van het constitutionele karakter van een EHRM- beslissing. Dit karakter dient nader gekwalificeerd te worden, zodat er antwoord gegeven kan worden op de vraag of de rechter een EHRM- arrest mag en kan gebruiken om zelf de pilot judgment procedure te hanteren. Kort gezegd gaat het dus om de juridische status van dat arrest. Minst aannemelijk is om een arrest van het EHRM aan te merken als een besluit van een volkenrechtelijke organisatie. Groot nadeel hiervan is dat er weliswaar bindende plichten op de Nederlandse staat worden gelegd, maar dat deze in de nationale rechtsorde niet te toetsen zijn wegens een gebrek aan ‘een ieder verbindendheid’. De rechter kan een eventueel kloongeval op grond van het voorgaande niet toetsen aan de uitspraak in een eerdere zaak. De opvatting dat een beroep op een eerder gewezen EHRM- arrest mogelijk is door artikel 46 lid 1 EVRM erbij te betrekken biedt wellicht meer uitkomst. Niet alleen spelen hier geen problemen met ‘een ieder verbindendheid’, ook zijn er in de rechtspraak en literatuur meer tekenen te vinden waarom een beroep op een eerder arrest langs deze weg wel mogelijk zou moeten zijn. Ook kunnen kloongevallen relatief eenvoudig een beroep doen op het oorspronkelijke arrest en vervolgens in juridisch opzicht hun rug recht houden en de staat via een houvast biedend verdragsartikel

99

wijzen op zijn verplichtingen. Helaas dient men wel bedacht te zijn op de gelijkenissen met het oorspronkelijke Straatsburgs arrest dat aangedragen wordt. Wanneer het precedentengeval dat wordt aangehaald ook maar een minieme afwijking vertoont met het kloongeval, bestaat er al een kans dat het beroep hierop geen effect sorteert. Daarnaast wordt via artikel 46 lid 1 EVRM niet iedere lidstaat aan iedere Straatsburgse beslissing gebonden. Slechts het arrest dat concreet realiseerbaar is voor de nationale autoriteiten, bindt de lidstaat. De mankementen die artikel 46 lid 1 EVRM teweeg brengt, lijken ondervangen te worden door de incorporatietheorie. Aangezien eerdere Straatsburgse beslissingen worden uitgelegd als zijnde een onderdeel van de betreffende verdragsbepaling, worden automatisch ook derde lidstaten gebonden. De incorporatietheorie ziet meer dan de theorie van artikel 46 lid 1 EVRM toe op naleving van de algemene rechtsregels en interpretaties, en is minder afhankelijk van de feitenconstellatie. Dit vereenvoudigt de mogelijkheid om een beroep te doen op een eerder gewezen arrest, waardoor de rechtsbescherming van de burger bevorderd wordt. Ook de Hoge Raad ziet de beschreven voordelen, want ook dit rechtscollege gaat uit van toepassing van de theorie. Wat nu als Straatsburg zich nog niet heeft uitgesproken over een bepaalde kwestie? De rechter zal dan zelf initiatief nemen, en zoveel als mogelijk handelen zoals het Hof in Straatsburg dat gedaan zou hebben. In de praktijk zal dit geen problemen opleveren, aangezien de nationale rechter tal van inspiratiebronnen heeft waarop hij zijn oordeel kan baseren. Voor de pilot judgment procedure is dit alles zonder meer gunstig. Omdat de incorporatietheorie lijkt te zijn verworden tot gemeengoed bij de rechterlijke macht, zal de nationale rechter ook sneller geneigd zijn om een gewezen pilot procedure toe te passen. Deze maakt via de jurisprudentie immers deel uit van een verdragsbepaling. Niet toepassen van de pilot procedure betekent niet naleven van de EVRM- bepaling, wat resulteert in een schending. Dit risico zal de betreffende lidstaat ongetwijfeld niet willen lopen. Ook wanneer de rechter geen Straatsburgse precedent voorhanden heeft zal hij de pilot judgment procedure van stal halen. Hij dient immers zoveel als mogelijk te handelen zoals Straatsburg dat in zijn geval gedaan zou hebben. Wanneer er veel kloongevallen zijn schroomt het EHRM er, zoals blijkt uit de behandelde jurisprudentie, niet voor om de pilot procedure van stal te halen, dus waarom zou de nationale rechter dat wel doen?

100

6. (On)Verenigbaarheid van het concrete karakter van artikel 94 Grondwet met het gebruik van de pilot judgment procedure door de nationale rechter

‘Er manifesteert zich een spanning tussen wetgever en rechter. De rechter lijkt hier, waar het gaat om de doorwerking van internationale normen in het Nederlandse recht, voor een dilemma te staan. Aan de ene kant moet hij grondrechten beschermen. Aan de andere kant zou hij zijn eigen gezag, én dat van de wetgever, in gevaar kunnen brengen door een oordeel van de wetgever té gemakkelijk terzijde te schuiven.’ Hoogleraar staats- en bestuursrecht De Lange in zijn oratie ‘Concurrende rechtsvorming’, uitgesproken op 18 juni 1999 aan de Erasmus Universiteit van Rotterdam.

6.1.

Inleiding

Nu vast is komen te staan dat de doorwerking van het EVRM- recht in de nationale rechtsorde voor een kloongeval geen roet in het eten zal gooien wanneer laatstgenoemde een procedure voor de nationale rechter start, is het tijd geworden om het tweede staatsrechtelijke vraagstuk waarop dit onderzoek steunt aan de orde te stellen. Hierin speelt artikel 94 Gw, net als in de voorgaande hoofdstukken van deze beschouwing het geval is, een centrale rol. De opvatting dat de wetgever, die na een procedure van twee lezingen en gekwalificeerde meerderheid optreedt als grondwetgever, bij uitstek het meest geschikte orgaan is om de (on-)grondwettigheid van zijn rechtsregels vast te stellen, heeft zijn neerslag gevonden in het toetsingsverbod van artikel 120 van onze Grondwet. Het is deze bepaling die ervoor zorg draagt dat de rechters in de Nederlandse rechtsorde zich onthouden van een dergelijke beoordeling.431 Nauw verwant hiermee is artikel 94 Gw, dat bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met de bekende ‘een ieder verbindende’ bepalingen van internationaal recht. De toets die door de rechter verricht dient te worden, is aldus slechts mogelijk voorzover het beginselen betreft die in ‘een ieder verbindende’ verdragsbepalingen vervat zijn.432 Zo verandert het toetsingsverbod deels in een toetsingsgebod. De Hoge Raad heeft dit onderstreept in het klassieke Nyugat- arrest en Harmonisatiewet- arrest.433 De korte, doch heldere tekst van artikel 94 Gw lijkt eenvoudig toepasbaar voor de rechterlijke macht. Het lijkt immers dat hier een toepassingsregel door de wet voor de rechter wordt geformuleerd: wanneer een regel van nationaal recht na het verrichten van de eerdergenoemde toets niet verenigbaar blijkt te zijn met een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling, dient de regel van nationaal recht buiten toepassing te worden gelaten. 431

Burkens, e.a.,‘Beginselen van de democratische rechtsstaat: inleiding tot de grondslagen van het Nederlandse staats- en bestuursrecht’, p.185. Zie voor een nadere beschouwing: HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh). 432 Burkens, e.a., p. 189. 433 Idem.

101

Als er sprake is van een grote groep kloongevallen, zou deze opdracht een grote praktische waarde kunnen sorteren. De rechter kan voor alle kloongevallen in één keer toetsen of de nationale regel (on)verenigbaar is met de supranationale bepaling, en vervolgens kan hij diezelfde regel in één keer buiten toepassing laten voor alle kloongevallen. Niettemin schuilt er een spreekwoordelijk addertje onder het gras. Artikel 94 Gw lijkt de nationale rechter echter ertoe te verplichten dat er concreet getoetst wordt op (on)verenigbaarheid. Eveneens dient dan per concreet geval besloten te worden of een nationale regel buiten toepassing dient te blijven. In de praktijk betekent dit dat aan ieder kloongeval apart getoetst moet worden, en bovendien zal per kloongeval de strijdige nationale rechtsregel buiten toepassing gelaten moeten worden. Wanneer dit werkelijk aan de orde blijkt te zijn, zou een door de nationale rechter te gebruiken systematische afdoening van kloongevallen niet kunnen worden toegestaan of op zijn minst amper effect sorteren. Het gaat er bij de pilot procedure namelijk om dat voor een hele groep gelijk gedupeerden in één keer de wettelijke regel buiten toepassing kan worden gelaten. Of staat artikel 94 Grondwet de rechter toch toe om in geval van structurele tekortkomingen abstract te toetsen en voor een hele groep benadeelden te besluiten dat de nationale regel buiten toepassing dient te worden gesteld? In wezen ligt in deze kwestie de essentie van de pilot judgment procedure besloten, en een antwoord op deze vraag draagt in belangrijke mate bij aan de conclusie die op basis van dit onderzoek getrokken zal worden.

6.2. Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften: toepassingsbereik en adressering Startpunt van de analyse dient wederom de Grondwet van 1953 te zijn, waarin een gelijksoortig artikel is opgenomen. De zinsnede ‘binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften’ wordt in dit document voor het eerst gecodificeerd na veelvuldige voorstellen van de staatscommissie Van Schaik. Aanvankelijk heeft de commissie hiermee tot uitdrukking willen brengen dat het artikel ook ziet op het recht van overzeese rijksdelen.434 Heden ten dage, dus enkele grondwetsherzieningen verder, is het inmiddels de gangbare opvatting dat de enorme reikwijdte reuze meevalt en dat voor het ‘rijksdeel’ Nederland het artikel in feite ziet op al het recht, incluis de Grondwet, wetten in formele zin en lagere wettelijke voorschriften en besluiten in de nationale rechtsorde. Daarnaast lijkt de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel er uitdrukkelijk op te wijzen dat als adressaat is gekozen voor de rechter. Volgens Besselink is het destijds immers niet de bedoeling geweest om ook aan ‘bestuurlijke overheidsorganen’ toe te staan dat bepalingen van democratisch tot stand gekomen wetgeving door hen buiten toepassing gelaten zouden kunnen worden, wanneer zij deze in strijd zouden oordelen met ‘een ieder verbindende’ bepalingen.435 Nochtans blijkt in de praktijk echter niet te kunnen worden uitgesloten dat artikel 94 Gw zich eveneens richt tot bestuursorganen. Volgens Vlemminx en Boekhorst beslechten bestuursrechters geschillen met het bestuur en corrigeren fouten die het bestuur heeft gemaakt.436 Het zou vreemd zijn wanneer zij hun fouten van tevoren niet kunnen voorkomen door eigen regels wegens strijd buiten toepassing te laten.

434

Fleuren, p. 340. Horbach & Lefeber, ‘Handboek internationaal recht’, zie h. 3: Besselink, ‘Internationaal recht en nationaal recht’, p. 76. 436 Vlemminx & Boekhorst in ‘De Grondwet; een systematisch en artikelsgewijs commentaar’, toelichting op artikel 92 Grondwet, p. 476. 435

102

Dit zou betekenen dat burgers hun rechten tegenover het bestuur slechts geldend kunnen maken via een beroep op de rechter. Het zou onnodig belastend zijn indien iets dergelijks van hen verlangd zou worden.437 Ook de wetgever geeft blijk van deze opvatting.438 Niettemin zal de rechter in dit alles het laatste woord hebben. Hoe dient hij bij toepassing van het artikel te werk te gaan? Het is niet aannemelijk om te aanvaarden dat hij automatisch overgaat tot ambtshalve beoordeling. Wanneer er geen beroep is gedaan op een verdragsbepaling, is het ondoenlijk om te verlangen dat uit eigen beweging alle relevante verdragsbepalingen uitgezocht en aangehaald worden.439 Wel kan de rechter op eigen initiatief erop toezien dat bepalingen uit het EVRM, IVBPR, IVESCR en ESH nageleefd worden. Ook kan aangeknoopt worden bij art. 8:69 Awb, dat erop toeziet dat de rechter op ambtshalve basis rechtsgronden aanvult.440

6.3.

Manier van toetsing: abstract versus concreet

6.3.1. Staatsrechtelijke betekenis van het onderscheid Zoals is benadrukt, handelt de kern van dit hoofdstuk over het buiten toepassing laten van een nationaal wettelijke regel. Alvorens hiertoe overgegaan kan worden, zal door de rechter eerst een toets moeten worden verricht om een oordeel te kunnen vellen over de staatsrechtelijke finesses van het voorliggende geval. De vraag die hier aan de orde gesteld dient te worden, is of deze toets op abstracte of op concrete basis verricht dient te worden. Tussen de beide vormen zit een wezenlijk verschil, in die zin dat bij een abstracte toets de nationale regel onafhankelijk, dat wil zeggen los van het voorliggende geval, wordt beoordeeld. Er wordt zodoende uitdrukkelijk gekeken naar de inhoud van een nationale rechtsregel, die in overeenstemming dient te zijn met de hogere rechtsnorm.441 Bij een concrete toetsing zal daarentegen de context van het onderhavige geval juist een meer centrale rol spelen, waardoor contextuele inzichten bij de toets een prominente plaats innemen.442 Zo bezien ziet de concrete toets meer op de toepassing van het wettelijk voorschrift, die in overeenstemming dient te zijn met de hogere rechtsnorm.443 Het onderscheid tussen beide toetsingsvormen is voor artikel 94 Gw op drie manieren van belang.444 Op de eerste plaats wordt door de rechter bepaald of er sprake is van een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling. Het maakt veel uit of dit oordeel op abstracte dan wel concrete basis wordt geveld. Wanneer hiervoor een abstracte toets door de rechter wordt geopteerd, dan heeft dat tot gevolg dat altijd wanneer een specifieke nationale rechtsregel in het geding is, de verdragsbepaling het karakter draagt zoals de rechter in dat ene geval besloten heeft. Een burger zou in een dergelijk geval bijvoorbeeld bij voorbaat al kunnen weten dat een gang naar de rechter weinig waarde heeft. Met het oog op de rechtszekerheid is dit niet ongewenst. Zal er anderzijds een concrete toets gebruikt worden voor de vaststelling van de ‘een ieder verbindendheid’, dan is dit oordeel veel meer afhankelijk van de feiten in het onderliggende geval. Er wordt zodoende niet bij voorbaat bepaald dat de verdragsbepaling altijd niet ‘een ieder verbindend’ is wanneer de nationale regel aan de orde is.

437

Vgl. Besselink, p. 76. Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), nr. 3, p. 7. 439 Vlemminx & Boekhorst in ‘De Grondwet; een systematisch en artikelsgewijs commentaar’, toelichting op artikel 92 Grondwet, p. 476. 440 Idem. 441 Fleuren, ‘Een ieder verbindende bepalingen van verdragen’, p. 342. 442 Vlemminx & Boekhorst, p. 475. 443 Fleuren, p. 343. 444 Vlemminx & Boekhorst, p. 475. 438

103

Meerwaarde hiervan is dat er meer ‘maatwerk’ voor het individuele geval is, waardoor een procedure bij de rechter door een accentverschil in feiten net het verschil kan maken. Ook heeft het onderscheid tussen het onderschrijven van een abstracte of een concrete toets gevolgen voor de wijze waarop aan de verdragsbepaling wordt getoetst. Tot slot is het onderscheid tussen beide toetsingsvormen van belang voor het buiten toepassing laten: gebeurt dit abstract, en kan voor een groep betrokkenen de nationale regel buiten toepassing worden gelaten, of gebeurt dit concreet, waardoor de regel louter in het onderhavige geval buiten toepassing blijft? 6.3.2. Abstracte of concrete vaststelling van ‘een ieder verbindendheid’? Zoals geconstateerd is een rechterlijke kwalificatie hét doorslaggevende argument om een verdragsbepaling als ‘een ieder verbindend’ te karakteriseren. De rechter zal zich op zijn beurt met name laten leiden door de tekst van artikel 93 Gw, die de inhoud van de bepaling centraal stelt, en wel in die zin dat de bepaling niet alleen voor het Koninkrijk als internationaalrechtelijk rechtssubject verbindend is in de internationale betrekkingen, maar ook voor of jegens burgers.445 Besselink meent dat rechters dit veelal in abstracto doen, maar Vlemminx en Boekhorst zijn van oordeel dat wanneer de toepassingsregel van artikel 94 Gw aan de orde komt, een concrete, dus meer contextuele benadering aangewezen is om vast te stellen of er sprake is van een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling.446 Zij worden hierin gesteund door de CRvB die bereid blijkt om een voorliggend geval te betrekken in de beoordeling of een verdragsbepaling zich ervoor leent om als ‘een ieder verbindend’ te worden toegepast door de rechter.447 De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat de rechter belast is met concrete geschillenbeslechting. Met Vlemminx en Boekhorst dient geconstateerd te worden dat de inhoud van de verdragsbepaling dan weliswaar een groot gewicht toekomt, maar dat dit gewicht steeds dient te worden afgezet tegen de voorliggende casus. De ontstaansgeschiedenis van artikel 94 Gw verklaart dit nader, omdat hierin wordt onderstreept dat de rechter een terughoudende positie dient in te nemen. Het is in dit verband gepast dat er geen ‘onherroepelijke kwalificatie’ aan de verdragsbepaling kan worden opgehangen.448 Een concrete vaststelling van het ‘een ieder verbindende’ karakter geniet zodoende ook dogmatische voordelen, in die zin dat de rechter zich niet progressief hoeft op te stellen en zijn jurisprudentie in een gestaag tempo kan construeren. 6.3.3. De toetsing aan de verdragsbepaling en het buiten toepassing laten: op abstracte of concrete gronden? De rechter heeft van artikel 94 Gw de bevoegdheid toebedeeld gekregen om uit te zuiveren wat de verdragsbepaling aan hem voorschrijft. Een gevolg hiervan is dat hij kan beslissen om een nationaal voorschrift buiten toepassing te laten. De uitdrukking ‘buiten toepassing laten’ betekent echter niet dat wanneer er strijd geconstateerd wordt met de verdragsbepaling, het nationale voorschrift ten principale door de rechter ongeldig of onverbindend gemaakt wordt.449 Volgens Fleuren is het verschil tussen buiten toepassing laten en onverbindend verklaren minimaal, maar speelt het wel degelijk een rol wanneer het gaat om de wijze van toetsen door de rechter.450 De studie van Fleuren baseert zich hier onder andere op Van Buuren (1987) die in zijn NJV- preadvies stelt dat het oordeel dat een voorschrift onverbindend is,

445

Zie voor dit stukje juristenproza pur sang: Besselink, L., ‘Internationaal recht en nationaal recht’, p. 69. Idem. Vgl. Vlemminx & Boekhorst, p. 475. 447 CRvB 16 februari 1989, WIISO, AB 1989, 1645 en CRvB 4 maart 2003, LJN AF7506. Zie: Besselink, p. 69. 448 Vlemminx & Boekhorst, p. 475. 449 Besselink, p. 72. 450 Fleuren, p. 343. 446

104

feitelijk impliceert dat aan het voorschrift een gebrek kleeft.451 Voorts leidt Fleuren uit dit preadvies af dat het zodoende gaat om een ‘diskwalificatie’ van het wettelijk voorschrift. Het blijft immers gaan om een nationaal voorschrift dat ‘onrechtmatig’ is. De essentie hiervan is dat er een verschil zit tussen onverbindend verklaren en buiten toepassing laten. Natuurlijk is het zo dat een onverbindend voorschrift buiten toepassing dient te blijven, maar het kan eveneens zo zijn dat een verbindend voorschrift buiten toepassing wordt gelaten. Zo zijn er situaties mogelijk dat een specifieke wet, een zogenaamde lex specialis, van toepassing is en voorrang heeft op een ander wettelijk voorschrift. Ook is het mogelijk dat de toepassing van het nationale voorschrift in een privaatrechtelijke rechtsverhouding bezien vanuit het oogpunt van redelijkheid en billijkheid niet acceptabel zou zijn of dat een toepassing niet mogelijk is omdat zwaarwichtige uitvoeringsvoorschriften ontbreken.452 Het oorspronkelijke amendement Serrarens komt eveneens terug in de woorden ‘vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met’ uit artikel 94 Gw. De redactie van het artikel richt zich expliciet op de toepassing die verenigbaar dient te zijn de verdragsbepaling. Het is echter niet zo dat deze formulering willekeurig opgenomen is in het oorspronkelijke grondwetsartikel uit 1953. Fleuren wijst erop dat hier bewust voor gekozen is, om zo te bewerkstelligen dat de rechter, ook al zou hij dat willen, niet zou kunnen overgaan tot een abstracte toetsing en een wettelijk voorschrift wegens onverenigbaarheid met verdragen onverbindend zou kunnen verklaren.453 Wat betekent dit alles voor de praktijk? Inhoudelijk meest voor de hand liggend is dat door een vergelijking van de inhoud van de nationale regel en de inhoud van de ‘een ieder verbindende’ bepaling wordt vastgesteld of de nationale regel zal moeten wijken. Fleuren wijst erop dat het zo kan zijn dat er niet altijd een directe onverenigbaarheid hoeft te zijn, maar dat ‘bijzondere omstandigheden van feitelijke aard’ ervoor zorgen dat de nationale regel geen volledige toepassing kan vinden zonder dat deze in strijd komt met de verdragsbepaling.454 Deze omstandigheden dwingen zodoende in de richting van een contextuele, ofwel concrete benadering van de zaak door de rechter. Een goede illustratie hiervan zijn rechtsregels die een ontvankelijkheid van een beroep op de rechter doen afhangen van de betaling van bepaalde kosten, zoals griffierecht of zekerheidstelling.455 Op zichzelf kunnen deze kosten niet aangemerkt worden als onverenigbaar met de bepalingen uit artikel 6 lid 1 EVRM, maar wanneer deze in de praktijk van het concrete geval een wezenlijke belemmering vormen voor de toegang tot de rechter zou het zo kunnen zijn dat er wel een onverenigbare situatie ontstaat.456 Hieruit valt af te leiden dat het niet alleen gaat om de inhoud van de nationale rechtsregel die verenigbaar dient te zijn met de verdragsbepaling, maar dat het net zo goed draait om de uitwerking van die regel op de situatie van de ‘rechtzoekende’.457 Deze uitwerking mag evenmin onverenigbaar zijn met de ‘een ieder verbindende’ bepaling van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie.458 Helaas blijkt de jurisprudentie hierin niet geheel duidelijk, want soms toetst de rechter slechts het wettelijk voorschrift op zichzelf, maar soms wordt getoetst of de toepassing ervan in het voorliggend geval verenigbaar is met de

451 Van Buuren, P.J.J., ‘Onrechtmatige wetgeving’, handelingen NJV, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 117e jrg., 1987-I, p. 65-68. 452 De voorbeelden komen uit de studie van Fleuren. Hij behandelt deze op p. 343 van zijn dissertatie. 453 Idem. 454 Fleuren, p. 344. 455 Idem, p. 344. 456 Zie voor jurisprudentie Fleuren, p. 344. Vgl. o.a. HR 11 februari 1992, NJ 1992, 692, CRvB 4 januari 2001, JB 2001/55 met HR 28 juni 1994, 657 en HR 31 januari 1995, NJ 1995, 598. 457 Fleuren gebruikt deze term als synoniem voor de burger die zijn rechtsherstel probeert te halen voor de rechter. Fleuren, p. 345. 458 Kamerstukken II 1978/79, 15 049 (R 1100), nr. 6, p. 14.

105

verdragsbepaling.459 Mijns inziens is het niet verkeerd of onwenselijk dat de rechter hier zonder enige regelmaat handelt. Beide vormen van toetsen lijken hier toereikend te zijn, en kunnen ook hand in hand gaan. Zo toont de bestuursrechtelijke rechtspraak aan dat het mogelijk is dat eerst het door het bestuur gevoerde beleid op (on)rechtmatigheid wordt getoetst. Wanneer dit onrechtmatig is bevonden, wordt het daarop gebaseerde besluit van een bestuursorgaan per definitie eveneens onrechtmatig. Is het beleid echter niet onrechtmatig, dan wordt het besluit waarin de concrete omstandigheden van het individuele geval centraal staan getoetst. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in het bijzonder is een fervent voorstander van deze ‘tweefasentoetsing’. Dit heeft als gevolg dat eveneens voor de toets van de nationale rechtsregel aan het internationaal recht uit artikel 94 Gw een dergelijke mengvorm van de beide toetsingsvormen mogelijk is. Wanneer de nationale rechtsregel na abstracte beoordeling namelijk al door de mand blijkt te vallen, hoeft er verder ook geen concrete toetsing meer plaats te vinden. De rechtsregel is immers al qua inhoud onverenigbaar bevonden met de ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling. Een abstracte toets zou aanvankelijk dus tot de mogelijkheden van de rechter kunnen behoren. Toch mag er niet te vroeg gejuicht worden. Het karakter van artikel 94 Gw en de rechtstechnische materie waarop het artikel ziet, zorgen er mijns inziens voor dat een concrete toets uiteindelijk altijd een definitieve beslissing zal moeten brengen, zelfs wanneer de nationale regel al in abstracto door de rechter is afgekeurd. De tekst van een verdragsartikel is namelijk overwegend ruim geformuleerd, waardoor eventuele onverenigbaarheid niet altijd even evident is vast te stellen. Derhalve zullen de ‘bijzondere omstandigheden van feitelijke aard’, waar in het begin van deze paragraaf over gesproken is, of anders geformuleerd de wijze waarop de nationale regel uitpakt in het specifieke geval altijd een gewichtige rol moeten spelen in de beoordeling door de rechter. Abstracte toetsing is een eerste, adequate stap om te beoordelen of een nationale rechtsregel in strijd is met een ‘een ieder verbindend’ verdragsartikel, maar uiteindelijk zal onder artikel 94 Gw concrete toetsing het uitgangspunt moeten zijn. Deze constatering heeft ook haar gevolgen voor hét rechtsgevolg dat aan artikel 94 Gw verbonden is. Het woord ‘toepassing’ in de zinsnede ‘buiten toepassing laten’ wijst namelijk in dezelfde richting. Volgens Fleuren is het onmogelijk voor de wetgever om rechtsregels, waarover zonder enige twijfel gezegd kan worden dat zij in strijd zijn met ‘een ieder verbindende’ bepalingen uit verdragen, vast te stellen of te handhaven zonder dat deze verdragsnormen geschonden worden.460 Hieruit volgt echter niet dat de nationale rechtsregel op zichzelf onverbindend is, maar dat deze in het specifieke voorliggende geval geen toepassing kan vinden. Dit duidt erop dat er in iedere zaak, ook al zijn dezelfde nationale rechtsregel en internationale verdragsbepaling aan de orde, een apart oordeel geveld dient te worden over de vraag of de nationale rechtsregel buiten toepassing dient te worden gelaten. Een extra argument hiervoor ligt besloten in de woorden waarmee artikel 94 Gw opent, te weten ‘binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften’.461 Wanneer deze woorden nader bekeken worden, kan men er op geen enkele manier omheen dat de abstracte, algemene gelding van de nationale rechtsregel onaangetast blijft. Slechts in geval van de concrete toepassing van de regel wordt geoordeeld tot buiten toepassing laten.

459

Fleuren, p. 345. Vgl. HR 18 november 1981, AB 1982, 231 en HR 19 januari 1962, NJ 1962, 107 (Processieverbod Geertruidenberg). 460 Fleuren, p. 346. 461 Idem.

106

6.4. Alternatieven om het concrete karakter van artikel 94 Grondwet te omzeilen 6.4.1. Niet buiten toepassing laten, maar… In de vorige paragraaf is nader geanalyseerd waarom artikel 94 Gw uiteindelijk aanstuurt op een concrete benadering door de rechter. Het feit dat dit karakter zo overduidelijk vast is komen te staan lijkt in eerste instantie een forse tegenslag te zijn voor dit onderzoek. Derhalve zou men zich de vraag kunnen stellen hoe het nu verder moet met de toepassing van de pilot procedure in de nationale rechtsorde. De rechter lijkt zich immers lastig te kunnen onttrekken aan het concrete karakter dat artikel 94 Gw draagt. Volgens bovenstaande bestudering wordt de rechter gedwongen om per individueel geval dat zich voor hem aandient een concrete toets te verrichten ten aanzien van de (on)verenigbaarheid van de nationale rechtsregel met die internationale bepaling. Ten slotte dient hij ook nog eens per geval te beslissen of de nationale rechtsregel al dan niet buiten toepassing dient te worden gelaten. Dit alles staat haaks op het karakter en de essentie van de pilot judgment procedure, waarin een grotendeels abstracte toetsing op (on)verenigbaarheid en een algemeen buiten toepassing laten van de nationale regel voor de hele groep kloongevallen de boventoon lijken te voeren. Zoals echter vaker het geval is met juridische vraagstukken, zijn er verschillende alternatieve routes voorhanden die de rechter zou kunnen bewandelen om het concrete karakter van artikel 94 Gw te omzeilen. Uit de oratie van De Lange (1999) blijkt dat de Nederlandse rechter in de praktijk de beschikking heeft over meerdere technieken hanteert om de onverenigbaarheid van een nationale regel met een ‘een ieder verbindende’ verdragsbepaling op te lossen.462 Zou dit voor de nationale rechter soelaas bieden, en het voor hem mogelijk maken om het concrete karakter van artikel 94 Gw te ontwijken? Het ‘buiten toepassing’ laten uit artikel 94 Gw hoeft alvast niet tot onvermijdelijke problemen te leiden. Zo stelt Besselink, onder verwijzing naar de door De Lange beschreven technieken, vast dat de rechter bij constatering van strijd van een nationale regel met een verdragsbepaling die ‘een ieder verbindend’ is, soms beduidend anders te werk dient te gaan dan alleen buiten toepassing laten.463 Het kan in enkele gevallen voorkomen, aldus Besselink, dat de rechter er de voorkeur aan geeft om expliciet niet over te gaan tot het buiten toepassing laten van de betrokken regel. Volgens hem is dit te verklaren uit het feit dat enkel buiten toepassing laten niet altijd tot gevolg heeft dat de strekking van de internationale bepaling wordt nageleefd. De rechtspraktijk illustreert dit treffend. Eerder dit onderzoek is gewezen op het arrest van de Hoge Raad inzake de ‘optie’ op het Nederlanderschap. Het gaat hier om een nationale rechtsregel die louter aan vrouwen een specifieke aanspraak toekent. Volgens de HR is hier, artikel 26 IVBPR in acht nemend, sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid op basis van geslacht. Wat nu? De rechter kan het de rechtsregel die het onderscheid bewerkstelligt buiten toepassing laten, maar of hiermee het onderscheid wordt opgeheven is nog maar de vraag. De man blijft in dit geval achtergesteld, want hij heeft nog steeds niet dezelfde aanspraak ter beschikking als de vrouw.464 De alternatieven die voorhanden zijn kunnen in situaties als deze een oplossing creëren. Het gaat er in de problematiek die in dit hoofdstuk centraal staat niet om of, zoals De Lange en Besselink het uitwerken, de nationale rechtsregel al dan niet buiten toepassing dient te worden gelaten. Althans, voor dit onderzoek is dit niet van belang. Waar het om gaat is de manier waarop dit buiten toepassing laten dient te gebeuren. Niettemin is het verschil met de door Besselink en De Lange geschetste situaties kleiner dan men in eerste instantie zou denken. 462

Lange, de, R., ‘Concurrerende rechtsvorming’, rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1999. 463 Besselink, p. 72. 464 Besselink prefereert eveneens dit voorbeeld; p. 73.

107

Zowel in hun geval als in geval van de problematiek in dit hoofdstuk gaat om een afwijken van de wijze van buiten toepassing laten zoals artikel 94 Gw dit naar de letter voorschrijft. De motieven hiervoor maken niet veel uit: de technieken van De Lange blijven toepasbaar, ongeacht waarom er van artikel 94 Gw dient te worden afgeweken. 6.4.2. Inhoudelijke oplossingen Uitgangspunt is dus de situatie waarin nationale wetgeving onverenigbaar blijkt te zijn met een ‘een ieder verbindende’ bepaling uit een verdrag waarbij Nederland partij is, er veel burgers hierdoor gedupeerd zijn en het concrete toetsen op (on)verenigbaarheid en het buiten toepassing laten derhalve niet afdoende zijn voor de rechter. Wat dan? Er lijkt nu een juridische leemte te ontstaan die de rechter eigenhandig zal moeten oplossen. Het is dan ook niet vreemd dat de rechter wat aanpassingen verricht en zelf enige ‘plaatsvervangende regels’ stelt.465 Op het eerste gezicht lijkt de klassieke positie van de rechter die louter als controlerende macht opereert hierdoor aan verandering onderhevig, maar gezien de aard van de oplossingen hoeft er niet voor gevreesd te worden dat hij buiten zijn rechtsvormende taak opereert. De door de rechter te nemen maatregelen zijn hier eenvoudigweg te mild voor. Waar het om gaat is dat de rechter niet sleutelt aan de strijdige nationale rechtsregel in een geschil, waardoor hij teveel op de stoel van de wetgever zou gaan plaatsnemen. De oplossing voor het probleem dient namelijk gezocht te worden in de richting van artikel 94 Gw, en de essentie hiervan wijst in de richting van een andere interpretatie van het grondwetsartikel. Hierdoor kan de rechter ook zijn werkwijze aanpassen, zonder de wetgever te radicaal voor de voeten te lopen. A. EVRM- conforme interpretatie Hoewel De Lange er niet van overtuigd is dat een interpretatie volgens hoger recht als ‘wondermiddel’ beschouwd mag worden, biedt het bij deze problematiek zonder meer uitkomst.466 Het gaat hier namelijk om de reikwijdte van de zaak die vastgesteld dient te worden, dat wil zeggen welke handelingen door de internationale norm worden beschermd, en hiervoor is conforme interpretatie uitermate geschikt.467 Zo is het mogelijk om over te gaan tot een ruime uitleg van artikel 94 Gw. De rechtspraak laat voorbeelden zien waar het gaat om begrippen die bijzonder ruim worden opgevat, zodat op die manier aangesloten kan worden bij de internationale bepaling.468 In geval van artikel 94 Gw zou dit betekenen dat het concrete karakter dusdanig ruim wordt uitgelegd, waardoor het niet slechts ziet op het ene geval voor de rechter, maar op de hele groep kloongevallen. Het gaat aldus om een benadering van de hele groep gedupeerden die door haar mate van specifiekheid voor het voorliggende geschil concreet is, maar abstracte trekken vertoont aangezien niet één individu, maar de hele groep kloongevallen wordt betrokken in het oordeel. Bij dit alles kan het beste worden aangeknoopt bij artikel 1 EVRM, artikel 46 EVRM of een verwant eerder gewezen arrest van het EHRM met bijhorend verdragsartikel. Bij de ruime uitleg hoort immers een reflectie met een supranationale bepaling, en door de uitleg wordt in het verlengde van deze bepaling gehandeld zodat de essentie ervan zoveel als mogelijk in de praktijk gerealiseerd kan worden. Alle gedupeerden die op gelijke wijze benadeeld zijn kunnen immers tegelijk de door het EVRM gewaarborgde rechten toegekend krijgen. Een tweede vorm van dit alternatief is dat de opvatting ‘gespiegeld’ toegepast wordt. Dat betekent dat er in plaats van een ruime uitleg door de rechter juist een beperkte uitleg wordt geopteerd om zoveel als mogelijk in overeenstemming met de 465

De Lange, p. 10. Idem, p. 12. 467 Vgl. De Lange, idem. 468 De Lange wijst hier bijvoorbeeld op: Afdeling Geschillen van Bestuur RvS, 3 april 1992, AB 1992, 483 over de vraag of een dienstplichtig soldaat een ‘geestelijk ambt’ bekleedt wanneer hij aan de Universiteit voor Humanistiek studeert. 466

108

eisen van artikel 94 Gw te handelen. Hoe dient dit er in de praktijk uit te zien? Welnu, de rechter zal in geval van kloongevallen een voorkeur hebben voor het abstract interpreteren van artikel 94 Gw. Hij zal dit vervolgens dusdanig beperkt moeten omschrijven, dat het concrete karakter van artikel 94 Gw gewoon het uitgangspunt blijft. De rechter zal zodoende aannemelijk moeten maken dat het weliswaar een hele groep betreft waarvoor hij toetst op (on)verenigbaarheid en vervolgens de rechtsregel buiten toepassing wenst te laten, maar dat zijn handelswijze alléén van toepassing is op de groep kloongevallen. Aangezien het hier gaat om een gesloten groep gedupeerden, kan de verbinding met het concrete karakter van artikel 94 Gw toch gemaakt worden. In wezen staat het de rechter dan uiteindelijk ook vrij om te kiezen voor een ruime of een beperkte uitleg van artikel 94 Gw. Wanneer er volgens deze opvatting gehandeld wordt blijven de rechtsgevolgen voor de betrokkenen namelijk hetzelfde, en zal het uitgangspunt altijd zijn om artikel 94 Gw zoveel als mogelijk EVRM- conform te interpreteren, waardoor alle gedupeerden rechtsherstel geboden kan worden. B. Een contra legem toepassing van artikel 94 Gw Een tweede optie waarvoor de rechter kan kiezen, is om artikel 94 Gw contra legem toe te passen, dat letterlijk betekent dat hij ‘tegen de wet in’ handelt. In een zaak met veel kloongevallen zou een starre toepassing van artikel 94 Gw namelijk tot een dusdanig ongewenste situatie leiden, dat van deze letterlijke, ofwel ‘semantische lezing’ van het artikel in een dergelijk geval afgeweken moet kunnen worden.469 De rechter moet dan overgaan tot een eigen interpretatie van de wetstekst, en hij zal zich hierin moeten laten leiden door algemene normen als redelijkheid en billijkheid. Ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zullen de rechter leiden, aangezien de rechtszekerheid van kloongevallen in deze problematiek een centrale plaats inneemt. In de praktijk zal dit inhouden dat wanneer er veel kloongevallen aan de orde zijn, hij eenvoudigweg zal weigeren om een concrete benadering conform artikel 94 Gw toe te passen, maar op eigen initiatief meer abstract te werk gaat. De opvatting om af te wijken van artikel 94 Gw lijkt op het eerste gezicht onwenselijk, maar in dit verband dient erop gewezen te worden dat het gaat om ‘redelijke wetstoepassing’.470 De rechter voorkomt dat een strikte toepassing van het grondwetsartikel leidt tot een onredelijk resultaat, zowel voor zichzelf als voor de kloongevallen. C. Artikel 94 Gw blijft zelf buiten toepassing Bij dit alternatief wordt de hand in eigen boezem gestoken. In tegenstelling tot het voorgaande wordt expliciet naar de letter van artikel 94 Gw gekeken, dat leidt tot een semantische benadering. Inhoudelijk betekent dit dat de tekst van het grondwetsartikel dusdanig strikt wordt toegepast, dat het na toetsing door de rechter zelf strijdig wordt bevonden met artikel 1 EVRM, artikel 46 EVRM of het eerder gewezen arrest en het verdragsartikel dat daarin aan de orde is. Artikel 94 Gw wordt door zijn concrete karakter door de nationale rechter als strijdig met het EVRM ervaren, waarna hem niets anders rest dan dit artikel zelf maar buiten toepassing te laten. Op het eerste gezicht lijkt dit wellicht wat merkwaardig. Het is namelijk niet evident dat de rechter van de hoogste nationale wet afwijkt. Toch kan hem met deze handelswijze niets verweten worden: de duidelijke basisregel dat nationaal recht dat strijdig is met ‘een ieder verbindende’ bepalingen na een toets door de rechter buiten toepassing dient te worden gelaten wordt hier strikt toegepast. In dat opzicht is er juist geen sprake van afwijking van de grondwet, maar van bijzonder strikte en correcte lezing ervan. Een dergelijke afwijking van artikel 94 Gw zou gezond zijn, en men dient er niet te angstig tegenover te staan. Wanneer artikel 94 Gw zelf buiten toepassing wordt gelaten, ontstaat er een lacune die door de rechter opgevuld zal moeten worden. 469 470

Vgl. De Lange, p. 9. De Lange verwijst met dit begrip naar de Centrale Raad van Beroep, p. 10.

109

Hij zal op zoek moeten gaan naar aanknopingspunten in supranationale bepalingen om over te gaan tot zulke rechtsvorming. Hierin zal zelfstandig geopereerd moeten worden, aangezien louter de rechter zelf kan beslissen tot het toetsen en het buiten toepassing laten voor alle kloongevallen die bij de zaak betrokken zijn. De sturing zal in dit proces komen van wat als redelijk en billijk aangemerkt kan worden. Bovendien zullen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de rechter ook hier weer de nodige sturing verschaffen.

6.5.

Conclusie

Toetsing aan verdragsbepalingen die ‘een ieder verbindend’ zijn en in het verlengde daarvan het buiten toepassing laten van nationaal recht dat in strijd is met deze bepalingen dient in beginsel op concrete gronden te gebeuren. Dit houdt in dat er door de rechter bij het nemen van een beslissing altijd gekeken zal worden naar de feiten van het voorliggende geval. Zowel de rechtspraak als de literatuur is het hierover eens. Soms schiet deze benadering echter tekort. Een bij de nationale rechter aanhangige zaak waar veel kloongevallen bij betrokken zijn maakt direct al knelpunten zichtbaar. De gedachte die zich dan meteen opdringt is of een concrete benadering stand zal houden, daar er een grote groep individuen is die op gelijksoortige wijze benadeeld is. Het onverbiddelijk vasthouden aan de concrete benadering zal voor een gigantisch karwei zorgen omdat alle kloonzaken individueel, maar met het oog op de rechtszekerheid wel op identieke wijze, afgewikkeld dienen te worden, waardoor ook een substantiële stijging van de werklast voor de nationale rechter op de loer ligt. Dit kan niet de bedoeling zijn, en derhalve is het noodzaak dat de rechter in zaken met kloongevallen zoveel als mogelijk probeert om af te wijken van de strikt concrete benadering zoals artikel 94 Gw die beveelt. Hij kan hiervoor verschillende methoden hanteren, maar welke methode het meest geschikt is zal door de rechter bepaald moeten worden wanneer hij de aard van het voorliggende geval nader beziet. Zo is een contra legem toepassing van artikel 94 Gw een vrij rigoureuze maatregel, aangezien de rechter hiermee rechtstreeks tegen de door de wetgever in artikel 94 Gw vervatte opdracht in lijkt te handelen. Het is evident dat, bezien vanuit de machtenscheidingsgedachte, deze werkwijze alleen de voorkeur verdient wanneer er bijzonder veel kloongevallen zijn en er sprake is van een wetgever die weigert zijn houding te herzien waardoor kloongevallen in de kou zullen blijven staan. De rechter dient zich dan bewust te zijn van de ingrijpendheid van zijn uitleg, waarmee hij rechtstreeks tegen het door de wetgever bepaalde in lijkt te handelen. Bij de andere twee mogelijkheden weegt dit machtenscheidingselement niet zo zwaar. De rechter dient over te gaan tot afwijking van het concrete karakter van artikel 94 Gw, maar wel binnen de marges die het grondwetsartikel daarvoor stelt. Hierdoor zullen de spanningen tussen de rechter en de wetgever niet al te hoog oplopen. Dit zou ook onjuist zijn, aangezien de dreigende werklast de rechter tot een dergelijke benadering dwingt. Wanneer hij, met respect voor de constitutionele verhoudingen, op een dergelijk creatieve wijze te werk gaat zou het onrealistisch zijn hem hiervoor af te straffen. Enige voorwaarde is dat de rechter aan moet durven pakken, en niet te snel zal moeten kiezen voor een terughoudende opstelling.

110

7. Motieven en actualiteiten voor de toepassing van de pilot judgment procedure op nationaal niveau: van werklast naar werklust?

‘Als de rechter zijn houding naar de wetgever niet aanpast, loopt hij het risico zichzelf buiten spel te zetten. (…) De Nederlandse wetgever doet er in ieder geval verstandig aan zich rekenschap te geven van de nieuwste ontwikkelingen in de Straatsburgse jurisprudentie.’ Universitair docent staats- en bestuursrecht Vlemminx in zijn NJB- bijdrage ‘Hirst en Broniowski; de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever in de wielen rijdt?’, NJB afl. 2007/06.

7.1.

Inleiding

Na alle theoretische beschouwingen in de voorgaande hoofdstukken geniet het voorkeur om weer terug te keren bij de nationale rechtspraktijk. Op basis van de behandelde theorie kan weliswaar een gemotiveerd oordeel worden geveld over de vraag of de pilot judgment procedure in de Nederlandse rechtsorde toepasbaar is, maar het gaat er uiteindelijk om dat de procedure ook daadwerkelijk in de rechtspraktijk toegepast gaat worden. Dit hoofdstuk zal daarom ook een brug met deze praktijk proberen te slaan, en de inhoud ervan zal, daar waar mogelijk, worden aangevuld met voorbeelden uit de praktijk. Aan de hand van enkele uitgangspunten en beginselen die handelen over de verhouding tussen het EVRM en de nationale rechtsorde wordt aangetoond dat de nationale rechter niet alleen zijn eigen werklast zal moeten beteugelen, maar in de praktijk eveneens gedwongen zal worden om zich aan te passen aan de stijgende werklast van het EHRM. De pilot judgment procedure kan in beide situaties uitkomst bieden. Vervolgens wordt aan de hand van twee actuele praktijkvoorbeelden duidelijk gemaakt dat het grootschalige karakter van sommige zaken de rechter ertoe dwingt om mee te gaan met de hedendaagse ontwikkelingen. De pilot judgment procedure is hiervoor een toereikend instrument.

7.2.

Drukke tijden voor de nationale rechter?

Dat men met het EVRM te maken heeft met een uniek mensenrechtenbeschermingssysteem mag inmiddels duidelijk zijn geworden: de lidstaten onderwerpen zich aan supranationaal toezicht ten aanzien van hun verplichting om iedereen de rechten te doen toekomen die uit het EVRM voortvloeien. Het beginsel van subsidiariteit speelt in dit verband een grote rol. In artikel 1 EVRM wordt duidelijk de verplichting voor lidstaten gesteld om de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in het EVRM voor een ieder die ressorteert onder zijn rechtsmacht te garanderen. Dit heeft als logisch gevolg dat het verzekeren van de rechten en vrijheden uit het EVRM in beginsel de verantwoordelijkheid van de lidstaten is; de rol van het Straatsburgse Hof is zoals gezegd subsidiair van aard.471 471

Zie in dit verband ook artikel 19 EVRM waarin de rol van het Hof wordt omschreven als het verzekeren van de nakoming van de plichten van de lidstaten.

111

Met het oog hierop is het onvermijdelijk dat de rechten en vrijheden uit het EVRM primair beschermd dienen te worden op nationaal niveau. Juist hier kunnen de beschermende maatregelen het meeste effect teweeg brengen.472 De na-druk dient dan ook te worden gelegd op de eigen taak die lidstaten hebben om hun eigen wetgeving en bestuurspraktijk te beoordelen in het licht van verenigbaarheid met het EVRM en bijhorende arresten van het Hof. Naast het subsidiariteitsbeginsel sluit de uitdrukkelijke verantwoordelijkheid die op de nationale staat rust eveneens aan het bij het uitgangspunt dat onder het EVRM zoveel als mogelijk gestreefd dient te worden naar restitutio in integrum. Na een veroordeling dient de lidstaat er zoveel als mogelijk voor te zorgen dat de geconstateerde schending ongedaan wordt gemaakt. In de praktijk kan dit op de meest uiteenlopende manieren gerealiseerd worden, zoals de intrekking of annulering van een uitzettingsbevel473, de heropname als ambtenaar binnen de overheidsdienst474 of de nietuitvoering van een gerechtelijke uitspraak.475 Uiteindelijk gaat het om de verantwoordelijkheid die de lidstaat op eigen initiatief neemt, en het Straatsburgse Hof dat slechts een assisterende rol heeft bij het nemen van algemene maatregelen. Zoals geconstateerd gaat die verantwoordelijk hier vergezeld van een grote vrijheid van de staat ten aanzien van de inhoud van de structurele maatregelen die genomen dienen te worden.476 De mogelijkheid bestaat dat de nationale rechterlijke macht qua werkdruk van dit alles de dupe gaat worden. In de praktijk is het namelijk dit onderdeel van de Trias Politica dat de toetsing op verenigbaarheid met het EVRM zal moeten uitvoeren. Als vanzelfsprekend is dit een eervolle taak, want de nationale rechter fungeert hiermee als een ‘waakhond’ die in ieder geschil bekijkt of er wel conform het EVRM gehandeld wordt door de nationale overheid. Niettemin dient men zich ervan te vergewissen dat dit ook een zware en risicovolle taak kan zijn. De nationale rechter is namelijk eveneens bekend met het fenomeen van een stijgende werklast.477 Naast het uitvoeren van eerdergenoemde toetsing bestaat eveneens de mogelijkheid dat de nationale rechter wordt opgezadeld met verzoeken tot rechtsherstel wanneer de lidstaat onvoldoende structurele maatregelen heeft genomen.478 De pilot judgment procedure mag, zoals geconstateerd in het tweede hoofdstuk van dit onderzoek, immers niet als volledig bindend voor de lidstaat aangemerkt worden. De situatie kan dan ontstaan dat de staat de opvattingen van het Straatsburgse Hof niet deelt en gewoonweg weigert om al te vergaande en voor zichzelf te nadelige structurele maatregelen te nemen. Zo is het denkbaar dat er structurele maatregelen worden genomen die zich richten op de toekomstige gevallen, maar de reeds bestaande kloongevallen geen rechtsherstel bieden. Deze problematiek kan in de praktijk een wezenlijk verschil maken. De rechter kan bijvoorbeeld de formule van de rechtsvormende taak hanteren en alleen voor de toekomst een oplossing creëren.479 De werkdruk van de nationale rechter zou aldus wel eens exponentieel kunnen toenemen. Het Straatsburgse Hof constateert immers een schending en erkent deze als zodanig, maar het is de lidstaat die niet ver genoeg gaat met de te nemen maatregelen. Het ligt voor de hand dat gedupeerde burgers ondanks de lakse houding van de lidstaat toch hun gram willen halen. Wat zullen zij in een dergelijk geval moeten doen? 472

Explanatory Report, p. 4. EHRM, 9 oktober 1998, appl.no. 32448/96 (Hatami t. Zweden). 474 EHRM, 26 september 1995, appl.no. 17851/91 (Vogt t. Duitsland). 475 EHRM, 23 oktober 1991, appl.no. 12217/86 (Muyldermans t. België). Zie voor dit voorbeeld en eerdere: Vande Lanotte, Y., ‘Handboek EVRM- deel 1, Algemene beginselen’, Intersentia NV, Antwerpen, 2005, p. 709-710. ISBN 9050952666 476 Zie het vastgestelde ‘semi-bindende karakter’ van de pilot judgment procedure voor de lidstaat in hoofdstuk 2 van dit onderzoek. 477 Zie in dit verband bijvoorbeeld: Van Dijk, F., ‘De rechter anno 2010’, in Trema, 2, 2003, p. 41-47. 478 Deze situatie zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen in Turkije, naar aanleiding van de constateringen van Human Rights Watch in de behandelde EHRM- zaak Doğan. 479 Zie het Arbeidskostenforfait- arrest, zie voor een kritische beschouwing voorts: Vlemminx, ‘Een nieuw profiel van de grondrechten’, p. 213. 473

112

Zij zullen zich tot de nationale rechter wenden, met als logisch gevolg dat deze wordt geconfronteerd met honderden, wellicht zelfs duizenden geschillen over dezelfde materie. Dit is alleen al bezien vanuit de huidige belasting van de rechterlijke macht puur verlies. Toch lijkt de rechter moeilijk te kunnen ontsnappen aan de taak die hij in zijn schoenen geschoven krijgt, want het EHRM gaat bijvoorbeeld in de zaak Baybaşin ook uit van een grote rol voor de nationale rechter bij het toekennen van rechtsherstel. De verklaring hiervoor is dat het in de onderhevige zaak gaat om identieke zaken waarin door Straatsburg reeds een schending van het EVRM is vastgesteld, en waarna op nationaal niveau civiele vervolgprocedures zijn gestart ter verkrijging van (verdere) genoegdoening. Let wel, in het geval van pilot- uitspraken betekent dit dat naar aanleiding van de supranationale uitspraak iedere klager na de constatering van een schending van het EVRM door het Straatsburgse Hof, terug kan naar de nationale rechter om daar zijn schadeclaim nog eens van extra glans te voorzien. Dit is in overeenstemming met de lijn van vaste jurisprudentie waarbij het EHRM in zijn pilotoordelen steeds meer aanwijzingen aan de nationale autoriteiten (de befaamde assisterende rol van het Hof!) geeft over hoe dergelijke schadeclaims afgewikkeld dienen te worden en op welke wijze zaken op nationaal niveau verder afgewikkeld kunnen worden.480 Met dit alles wordt overigens geen oordeel gegeven over de vraag of het wel terecht is dat de nationale rechter met deze rol wordt opscheept. Het is immers alom bekend dat het EVRM en het Hof te Straatsburg alleen reppen over de lidstaat als geheel, en aan interne machtenscheidingskwesties voorbij gaan.481 Waarom zou de verantwoordelijkheid hier dan toch bij de nationale rechter, en niet bij de wetgevende en de uitvoerende macht, moeten liggen? Het blijkt niet lastig om een verklaring te vinden voor het feit dat veel ogen in eerste instantie gericht zullen zijn op de rechter. De essentie van de machtenscheidingsgedachte luidt dat er binnen het landsbestuur drie gelijkwaardige machten zijn die elkaar in evenwicht houden via het overbekende systeem van ‘checks and balances’. Dat deze gedachte, die wellicht ietwat idealistisch van toon is, in de praktijk anders uitpakt, blijkt wel uit het feit dat de afgelopen jaren de rechter ontegenzeggelijk aan terrein heeft ‘gewonnen’.482 Deze ‘groei van de nationale rechter’ is het gevolg van ontwikkelingen op nationaal niveau zoals het toenemende gebruik van ‘vage’ of ‘open’ normen in regelgeving om de nodige flexibiliteit van regelgeving te garanderen.483 Ook zijn de vele ontwikkelingen op Europees niveau een oorzaak voor de triomftocht van de rechter. Denk hierbij aan de taak die de nationale rechter heeft bij de toepassing van het EVRM en het communautaire recht en bij het vaststellen van de ‘een ieder verbindendheid’ van verdragsbepalingen.484 Ten slotte past het ook in de algemene trend van de mondige burger om sneller naar de rechter te stappen.485 Terugkerend naar de toetsing op verenigbaarheid van de nationale rechtsorde met het EVRM lijkt er al met al voor de nationale rechter geen ontkomen aan: hij is degene die de toets zal moeten uitvoeren. Ook wanneer de wetgever of de uitvoerende macht na een uitspraak van het Hof nalatig blijft zal hij zich moeten herpakken en dient hij de gedupeerden van rechtsherstel te voorzien. Hierin ligt, zij het iets minder opvallend, een extra argument besloten voor de nationale rechter om de pilotprocedure te hanteren. Aangezien het overbodig is om te suggereren dat de Nederlandse rechter niet te maken zou hebben met een enorme werklast, kan hij wel een beetje hulp 480

Vgl. Barkhuysen, ‘Noot bij de zaak EHRM Baybaşin’. Zie ook: Vlemminx, ‘Hirst en Broniowksi: de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever voor de wielen rijdt?’. 482 Zie: Kuijer, ‘De bevordering van rechtsstatelijkheid in internationale verbanden’. 483 Zie: Eijlander, P., Voermans, W., ‘Wetgevingsleer’, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2000, p. 129-144. 484 Vlemminx, Preadvies 2002, p. 5-22. 485 De oorzaken van de versteviging van de positie van de nationale rechter zijn tevens ontleend aan de bijdrage van Kuijer. 481

113

gebruiken bij het uitvoeren van zijn taak. De procedure biedt de rechter de spreekwoordelijke steun in de rug die hij nodig heeft bij het behandelen van alle verzoeken om rechtsherstel. Het is namelijk niet wenselijk, en eveneens ondoenlijk, om in een honderd- of duizendtal zaken per geval onverenigbaarheid met het EVRM vast te stellen, en vervolgens rechtsherstel te moeten bieden.

7.3.

De Nederlandse context

7.3.1. Twee actualiteiten… Om enig inzicht te verkrijgen in het soort zaken dat voor de Nederlandse rechter uitermate geschikt is om de pilot judgment procedure te gebruiken, wordt een tweetal kwesties aangestipt. Op de eerste plaats gaat het om de zaak waarin de vraag centraal staat of verplichte werkzaamheden in het kader van de Wet Werk en Bijstand (WWB) geen vorm zijn van dwangarbeid. De nationale rechter ziet zich momenteel geconfronteerd met een aantal aanhangige zaken die slechts het spreekwoordelijke topje van de ijsberg lijken te vormen, en onderzoekt derhalve of er sprake zou kunnen zijn van een schending van artikel 4 EVRM. Wanneer vastgesteld wordt dat er sprake is van dwangarbeid, en dat artikel 4 EVRM zodoende geschonden wordt, zou dit kunnen leiden tot een gigantische groep van gedupeerden die van rechtsherstel voorzien dienen te worden. De tweede actualiteit die in dit hoofdstuk vermelding verdient, handelt over de maximering van maatmanuren bij de vaststelling van de hoogte van de WAO/ WIAuitkering. De artikelen 9 en 10 van het Schattingsbesluit (de zogenaamde ‘maximeringbepalingen’) veroorzaken een bepaalde onevenredigheid. Daarom zijn de beide bepalingen onverbindend verklaard door de CRvB. Met deze uitspraak wordt het uitkeringsorgaan UWV gedwongen om het feitelijk aantal werkuren in ogenschouw te nemen, en niet vast te houden aan een maximum van 38 uur bij de berekening van de uitkering. Zoals verwacht kan worden is dit een besluit dat veel burgers raakt en daarom grote gevolgen kan hebben voor de rechtspraktijk. Het reikt in het kader van dit onderzoek te ver om beide zaken tot in detail te behandelen. De essentie dient te zijn dat ook in de Nederlandse rechtspraktijk omvangrijke geschillen door de rechter behandeld dienen te worden. Deze zijn aan de orde van de dag en ze zijn voor de rechter onvermijdelijk. Een pilot judgment procedure kan er, ook in de kleine Nederlandse rechtsstaat, voor zorgen dat de rechter niet gebukt hoeft te gaan onder de hoge werklast die gepaard gaat met deze enorme zaken. 7.3.2. Work first: dwangarbeid in Nederland? Door de invoering van de WWB genieten gemeentelijke overheden een grotere vrijheid om een reïntegratiebeleid te voeren dat afgestemd is op de lokale situatie. Het accent is door de jaren heen steeds meer komen te liggen op het minimaliseren van de afhankelijkheid van een uitkering. Onder het motto ‘werk boven inkomen’, is door een groot deel van de Nederlandse gemeenten het ‘Work First’- systeem in het beleid opgenomen. Het systeem richt zich primair op het verkrijgen van regulier betaalde arbeid. Dit dient bewerkstelligd te worden door uitkeringen die alleen verstrekt mogen worden wanneer door de gemeente concreet aangeboden, vaak eenvoudig werk geaccepteerd wordt door de ontvanger. Het gaat dus niet om arbeid op de arbeidsmarkt, maar om werk dat een gemeentebestuur een uitkeringsgerechtigde laat verrichten. Een goed voorbeeld van dergelijke werkzaamheden is werken in de gemeentelijke plantsoenendienst.

114

De inhoudelijke uitvoering van dit principe houdt in Nederland de gemoederen bezig en stuit veelal op aanzienlijke weerstand.486 Zo bestaat er de vraag of het systeem verenigbaar is met bepalingen uit het arbeidsrecht. Ook vanuit grond- en mensenrechtelijk standpunt is de vraag gerezen of de aanpak niet op gespannen voet staat met bijvoorbeeld artikel 4 lid 2 EVRM, dat bepaalt dat niemand gedwongen mag worden om dwangarbeid of verplichte arbeid te verrichten.487 Vallen de door gemeenten gestelde arbeidsverplichtingen in het kader van de WWB binnen de door het EVRM gestelde grenzen? De CRvB meent alvast te kunnen stellen dat te verrichten arbeid in het kader van de WWB in beginsel geen strijd met het EVRM oplevert.488 Discutabel punt is echter dat er bij de Work first- methodiek geen sprake is van werken met behoud van uitkering aangezien de deelnemers pas hun bijstandsuitkering ontvangen wanneer het werk wordt geaccepteerd. Bij het niet accepteren van het werk krijgt men geen uitkering waardoor de mogelijkheid bestaat dat de uitkeringsaanvrager onder het bestaansminimum zakt. Het is dus maar de vraag in hoeverre hier een reële keuze aan de orde is. Het in beginsel uitsluiten van strijd met het EVRM, zoals de CRvB doet, lijkt in ieder geval enigszins voorbarig. Het zou kunnen dat lid 3 van het EVRM- artikel duidelijkheid geeft. Weliswaar lijkt de methodiek niet te vallen onder de in A tot en met C geformuleerde omstandigheden, maar het uitvoeren van het werk in het kader van de genoemde ‘burgerplicht’ onder D zou, na flinke verruiming van de uitleg, denkbaar kunnen zijn. Het Straatsburgse Hof lijkt meer aanwijzingen te geven voor een antwoord op de vraag of Nederland in strijd handelt met artikel 4 EVRM. Het stelt in zijn arrest Siliadin uit 2005 uitdrukkelijk vast dat artikel 4 EVRM gezien dient te worden als ‘one of the fundamental values of democratic societies’.489 Het essentiële verdragsartikel staat, zo luidt de interpretatie van het Hof, dan ook geen uitzonderingen toe. Dit mag zelfs niet wanneer het land in een noodsituatie verkeert.490 Voorts geeft het Hof aan dat artikel 4 EVRM geïnterpreteerd dient te worden in het licht van de Conventie 29 uit 1930 van de International Labour Organisation (ILO), betreffende Dwangarbeid. Dit houdt in dat de zinsnede ‘dwangarbeid of verplichte arbeid’ uit het EVRM- artikel opgevat dient te worden als ‘all work or service which is exacted from any person under the menace of any penalty (curs. M.L.) and for which the said person has not offered himself voluntarily’ uit ILO- Conventie 29, en bovendien dient er sprake te zijn van ‘physical or mental constraint’.491 Cruciale vraag lijkt hier dan ook te zijn of er sprake is van werkzaamheden die verricht dienen te worden onder een reële dreiging van enigerlei vorm van bestraffing wanneer deze in hun geheel niet of niet voldoende worden uitgevoerd. Mijns inziens is dit het geval, aangezien een uitkering waar een betrokkene normaal gesproken gewoon recht op zou hebben, nu niet toegekend wordt. Hier gaat wel degelijk een dreigende werking van uit. Het gaat immers om geld waarmee in de meest noodzakelijke kosten van het bestaan voorzien kan worden. Het niet verstrekken van dit geld kan leiden tot ernstige gevolgen voor de betrokkene, en is zodoende een erg zware straf. Bezien vanuit het bepaalde in artikel 4 EVRM en ILO- Conventie 29 lijkt de Work first- methode hier rechtstreeks tegenin te druisen. Men dient dan ook niet verwonderd op te kijken wanneer de Nederlandse rechter (of het Straatsburgse Hof) de systematiek vroeg of laat op abstracte gronden in haar geheel afkeurt.

486

Zie bijvoorbeeld de artikelen: ‘Proefproces over schoffel- weigeraar’ in De Volkskrant van 22 april 2008 en ‘Dwangarbeid onder vuur’ in De Pers van 10 maart 2008. 487 Het derde lid van artikel 4 EVRM formuleert overigens wel enkele uitzonderingen. Zo worden werk door gedetineerden, militaire dienstplicht, werk dat wordt gevorderd in geval van noodtoestand of een ramp, en werk dat valt onder de normale burgerplicht niet gezien als vorm van dwangarbeid. 488 CRvB 23 mei 2000, nrs. 97/12208 ABW. 489 EHRM, 26 juli 2005, appl.no. 73316/01 (Siliadin t. Frankrijk). 490 Idem, r.o. 112. 491 Vgl. Siliadin, resp. r.o. 116-117.

115

Gevolg hiervan zal zijn dat niet enkelen, maar een groot aantal personen enigerlei vorm van rechtsherstel dient te krijgen. Zoals gezegd hanteren veel Nederlandse gemeenten de methodiek en derhalve zullen er na het afkeuren door de rechter veel gevallen zijn die, zoals is gebleken achteraf onterecht, geen uitkering hebben ontvangen of hierin zijn gekort. Ook zullen er in enkele gevallen genoegdoeningen toegekend moeten worden voor de fysieke en/ of mentale druk waaronder men geleden heeft. De pilot judgment procedure zou een ideaal instrument kunnen zijn voor de rechter om dit alles te bewerkstelligen. Niet alleen kan hij alle gedupeerden in één klap van rechtsherstel voorzien, ook kan op zijn minst een sterk signaal gegeven worden aan het bestuur dat de methodiek op specifieke punten onverenigbaar is met enkele fundamentele rechtsbeginselen. De rechtsbeschermende taak van de rechter komt hiermee op beide punten uitstekend tot zijn recht. 7.3.3. Een nieuwe maatman door een uitspraak van de CRvB In de uitspraak van de CRvB van 2 maart 2007 zijn artikel 9 en 10 Schattingsbesluit onverbindend verklaard voor wat betreft de maximering maatman.492 Deze maximering heeft lange tijd ervoor gezorgd dat mensen die feitelijk meer werken dan 38 uur, in de WAO/WIA geen aanspraak hebben kunnen maken op een uitkering op basis van de feitelijk gewerkte uren. Er was door hen slechts een aanspraak te maken op een uitkering die gebaseerd is op 38 uur. Het verlies aan inkomsten boven de 38 uur is altijd buiten schot gebleven bij de beoordeling van inkomstenverlies. Het zal niemand verbazen dat dit onredelijk en incorrect is, en volgens de CRvB heeft de wetgever destijds een regeling ontworpen die eenvoudigweg niet in overeenstemming is met het van feitelijk verlies van vermogen. In de praktijk heeft het er immers toe geleid dat WAO/WIA -ers met een maatmanomvang van meer dan 38 uur ten onrechte met een verlaging van de WAO- uitkering zijn geconfronteerd. Het heeft er in eerste instantie dan ook alle schijn van dat met de uitspraak van de CRvB de Nederlandse WAO/WIA –praktijk er in sociaal -juridisch opzicht een enorme stap op vooruit is gegaan. De werkelijkheid blijkt echter weerbarstiger te zijn, en maakt duidelijk dat die enorme stap voorwaarts slechts een klein stapje is. Het UWV heeft direct na de uitspraak in een reactie laten weten dat zij in alle lopende en nog uit te voeren (her)keuringen geen maximering van het aantal uren meer toepast. Dit is een stap in de goede richting, maar wat dient er te gebeuren met de groep arbeidsongeschikten die lange tijd een te lage uitkering heeft ontvangen? Ruwe schattingen tonen aan dat het om een groep van maar liefst 30.000 benadeelde personen zou kunnen gaan. Minister Donner van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) heeft in antwoord op vragen aan de Tweede Kamer hierover laten weten dat mensen die bezwaar en beroep hebben lopen op en na 2 maart 2007 volledig rechtsherstel zal worden geboden, terwijl andere herbeoordeelden slechts herstel zal worden geboden vanaf 2 maart 2007, zijnde vanaf de uitspraak van de CRvB.493 Dit onderscheid tussen arbeidsongeschikten is nu precies waar de spreekwoordelijke schoen wringt. Met de door de minister Donner toegepaste redenering wordt er namelijk direct in strijd met jurisprudentie van het EHRM gehandeld. Op de eerste plaats valt er te wijzen op het Straatsburgse arrest Asmundsson.494 Hieruit blijkt dat de getalsmatige verhouding van de groep die door een wettelijke maatregel wordt getroffen tot de totale groep van uitkeringsgerechtigden een belangrijk element is in de beoordeling van de proportionaliteit van de uitkeringsverlaging of -ontneming.495 Het dient met andere woorden te gaan om een gelijkheid, of op zijn minst een proportioneel onderscheid tussen uitkeringsgerechtigden. 492

CRvB 2 maart 2007, LJN: AZ9652. Brief van 24 april 2007, kenmerk SV/WV/07/9050. 494 EHRM, 12 oktober 2004, appl.no. 60669/00 (Asmundsson t. IJsland). 495 Vgl. Barkhuysen, Van Emmerik & Loof, ‘Mensenrechten -actualiteiten.nl, informatie & achtergronden Nederland’, in NJCM- Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5. 493

116

Nu ontbreken weliswaar ‘harde’ cijfers over de omvang van het probleem, maar ik kan me niet voorstellen dat een onderscheid tussen ongeveer 30.000 arbeidsongeschikten, die al benadeeld zijn door de maximering maatman, gebaseerd op het al dan niet ondernemen van juridische stappen als ‘proportioneel’ bestempeld kan worden. De gelijkheid binnen de groep arbeidsongeschikten zal in dit geval absoluut prevaleren boven het algemeen belang dat met het gemaakte onderscheid gediend wordt. Ten tweede verzet het arrest Hirst zich ook tegen het door minister Donner verdedigde onderscheid.496 In deze zaak klaagt een Engelse gedetineerde erover dat hij niet kan stemmen wanneer er verkiezingen worden gehouden, aangezien alle gedetineerden in het Verenigd Koninkrijk stelselmatig zijn uitgesloten van deelname aan lokale en nationale verkiezingen. Het Straatsburgse Hof volgt hierbij de lijn van abstracte toetsing en oordeelt vervolgens dat de ‘blanket ban imposed on all convicted prisoners’ niet proportioneel is.497 Volgens het EHRM is het bij de veroordeling door de rechter namelijk niet per definitie zo dat er ‘a direct link’ bestaat tussen de omstandigheden van het individuele geval en de ontzegging tot het stemrecht.498 Een vergelijkbare redenering kan toegepast worden bij het verschil in rechtsherstel dat gemaakt wordt tussen de arbeidsongeschikten. Hier is het evenmin het geval dat bij het maken van het onderscheid de omstandigheden van het individuele geval ertoe doen dwingen om automatisch geen volledig rechtsherstel toe te kennen. De datum van 2 maart 2007 is zonder enige directe aanleiding genomen om het onderscheid op te baseren, en de omstandigheden van het individuele geval worden buiten beschouwing gelaten, dat leidt tot willekeurigheid in de rechtsgevolgen. De Straatsburgse praktijk laat hiermee zien dat een te maken verschil tussen de 30.000 arbeidsongeschikten geen stand zal houden wanneer er beoordeling in het licht van het EVRM gaat plaatsvinden. Dit betekent dat met terugwerkende kracht alle gedupeerden volledig schadeloos gesteld dienen te worden, en niet slechts degenen van de groep van 30.000 die op of na 2 maart bezwaar of beroep hebben aangetekend. Concreet zal een groep van duizenden gedupeerden zodoende van rechtsherstel voorzien dienen te worden. De pilot judgment procedure kan hier weer uitkomst bieden, aangezien de rechter met dit instrument kan bewerkstelligen dat de hele groep in één keer wordt gecompenseerd. Het zou, in de woorden van Tweede Kamerlid Ulenbelt, namelijk ‘sneu zijn als nu al die (…) mensen afzonderlijk naar de rechter moeten stappen’.499 Niet alleen voor al deze benadeelden zou dat ‘sneu’ zijn, maar ook voor de rechter. Hij dient namelijk al deze gelijksoortige gevallen te behandelen, en met het oog op de werkdruk zal hij dit niet in dank afnemen.

7.4.

Conclusie

Met dit hoofdstuk is geprobeerd om aan te tonen dat het gebruik van de pilot judgment procedure door de nationale rechter geen utopische gedachte hoeft te zijn. De stap naar daadwerkelijke toepassing van de systematiek is, en hoeft minder klein te zijn dan menigeen in eerste instantie zal denken. Een toepassing die louter op Straatsburgs niveau plaatsvindt, lijkt hiermee definitief verleden tijd te worden. In de Nederlandse rechtsorde zijn er in ieder geval alvast genoeg (actuele) kwesties voorhanden waarbij de pilot judgment procedure uitkomst kan bieden. De rechter zal hiertoe zelf echter wel de eerste stap in de goede richting moeten zetten door het initiatief te nemen. Per zaak zal hij die afweging moeten maken ofwel zélf die afweging maken en aan de wetgever en/of het bestuur de juiste manier van handelen overbrengen.

496

EHRM, 6 oktober 2005, appl.no. 74025/01 (Hirst t. Verenigd Koninkrijk). Idem, r.o. 76. 498 Idem, r.o. 77. 499 Zie het artikel: ‘Foute keuring mogelijk ten koste van 30000 WAO-ers’, in het Reformatorisch Dagblad van 7 maart 2007. 497

117

Hoe dan ook, de rechter dient zich bewust te worden van de pragmatische voordelen die een op kloongevallen gerichte benadering draagt. Mocht hij hierover nog twijfels hebben, dan doet hij er verstandig aan zich te realiseren dat het Straatsburgse Hof hier ook zowel impliciet als expliciet vanuit gaat. Vroeg of laat zal de nationale rechter dan de rekening gepresenteerd krijgen in de vorm van een werkdruk die nog groter is dan nu al het geval is. Daarmee komt de rechter voor een belangrijke keuze te staan: past hij zijn houding aan en toont hij zich bewust van de actuele ontwikkelingen op nationaal en op Straatsburgs niveau, of gaat hij door op de huidige manier, met het risico om over bepaalde tijd van een koude kermis thuis te komen? Met het oog op de kwaliteit van de rechterlijke controle in de Nederlandse rechtsstaat is het in ieder geval niet te hopen dat de rechter kiest voor de tweede mogelijkheid.

118

8.

Conclusie en slotopmerkingen

‘Ik ben voor een ‘sterke’ rechter als tegenwicht tegen het duo wetgever-bestuur.’ Hoogleraar staats- en bestuursrecht Stroink in zijn afscheidsrede ‘De groei en bloei van het bestuursrecht’, uitgesproken op 16 juni 2006 aan de Universiteit Maastricht.

8.1.

Inleiding

Dit onderzoek heeft met een zo helder mogelijke blik op de rechtspraktijk getracht om een sluitend antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag of de Nederlandse rechter meer aandacht dient te besteden aan kloongevallen door, net als het EHRM, de pilot judgment procedure toe te passen. Ondanks het feit dat ieder hoofdstuk in dit stuk wordt afgesloten met een aparte conclusie, zal ter afronding één omvattende conclusie getrokken worden waarin de belangrijkste bevindingen uit het onderzoek de revue passeren. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een aanbeveling die betrekking heeft op het EHRM en de positie van de rechter in de Nederlandse rechtsstaat.

8.2.

Conclusie

In het eerste deel van de scriptie wordt vastgesteld dat het EVRM zich sinds zijn ondertekening in 1950 heeft ontwikkeld tot een nieuw supranationaal samenwerkingsverband dat een fundamentele positie heeft ingenomen in de Nederlandse rechtsstaat. Thans zijn er bijna 50 staten aangesloten bij het EVRM, en het heeft er in beginsel dan ook alle schijn van dat het EVRM een groot succesverhaal is. Een succes dat wellicht groter is gebleken dan menigeen van tevoren ooit heeft durven voorspellen. Helaas blijken ook de mogelijkheden van het EVRM niet onbeperkt: er loert gevaar vanuit een onverwachte hoek. Door de jaren heen zijn namelijk steeds meer burgers hun toevlucht bij het Straatsburgse Hof gaan zoeken en tegelijkertijd neemt het juridisch gewicht van het EVRM in de diverse nationale rechtsordes nog steeds toe. Meest in het oog springende oorzaak hiervan is het individuele klachtrecht, dat in 1998 onder het Elfde Protocol het EVRM is binnengeslopen. Iedere burger uit een bij het EVRM aangesloten lidstaat die meent dat zijn rechten worden geschonden kan zich, afgezien van enkele procedurele voorwaarden, wenden tot het Straatsburgse rechtscollege. De bedreiging die hieruit voortvloeit is bijzonder reëel: het aantal bij het Hof ingediende klachten is in de afgelopen jaren exponentieel toegenomen en het zou dan ook zo kunnen zijn dat het EVRM en het bijhorende Hof zich van jagers op rechtsstatelijke tekortkomingen ontpoppen tot een prooi voor de werklast. Gelukkig lijkt het erop dat men op Straatsburgs niveau zich langzaam maar zeker bewust wordt van deze bedreiging. Uit de stroom van Straatsburgse jurisprudentie blijkt namelijk dat het Hof zich meer en meer toelegt op zaken waarin kloongevallen een centrale rol spelen. Het EHRM heeft hiervoor een eigen systematiek van rechtspreken ontwikkeld; de zogenaamde pilot judgment procedure. De procedure wordt geïntroduceerd in het arrest Broniowski uit 2004 (hetzelfde jaar waarin het Veertiende Protocol ondertekend wordt!), en krijgt verder gestalte in volgende jurisprudentie. De toon jegens de lidstaat is in ieder arrest hard en duidelijk: een tekortkoming waardoor grote groepen burgers op identieke wijze gedupeerd worden is verwerpelijk en dient zo snel en adequaat als mogelijk verholpen te worden.

119

Het Straatsburgse Hof schroomt hierbij niet om de veroordeelde lidstaat een handje te helpen en hem op te zadelen met bindende instructies. De toepassing van de pilot judgment procedure is geheel in overeenstemming met het nieuwe Veertiende Protocol bij het EVRM. Dit document is ondertekend in 2004 en heeft als voornaamste taak om de dreigende exorbitante werklast tegen te gaan. Voor de behandeling van kloongevallen is in dit pakket van maatregelen uitdrukkelijke aandacht. De pilot procedure stelt het Hof in staat om in een aantal identieke zaken in één keer uitspraak te doen en rechtsherstel te laten bieden. Bovendien dient de lidstaat de in gebreke blijvende wettelijke regeling, bestuurlijke uitvoeringshandeling of de rechtspraak op nationaal niveau dusdanig aan te passen dat de structurele tekortkoming uit de wereld wordt geholpen. Zo kan er in de toekomst geen nieuwe schending van de onderhavige materie plaatsvinden en blijft het Hof een stroom van nieuwe klachten bespaard. De exacte juridische status van de pilot procedure blijft niettemin een heikel punt. Zo wordt de bindendheid van de procedure voor de lidstaten niet altijd duidelijk in de Straatsburgse arresten. Veelal wordt er verwezen naar artikel 46 lid 1 EVRM dat de uitvoering van de uitspraak door de lidstaat regelt, en wordt er eveneens aangehaakt bij de eventuele genoegdoening die op grond van artikel 41 EVRM toegekend kan worden. In Broniowski, Sejdovic, Hutten Czapska en Scordino wordt continu benadrukt dat voor een lidstaat het verplichtende karakter van de pilot judgment procedure voortvloeit uit artikel 46 lid 1 EVRM. Er kan echter tegengeworpen worden dat artikel 46 EVRM ook een artikel kan zijn dat niet de bindende kracht van pilot-uitspraken van het Hof voor lidstaten onderstreept, maar juist de juridische vrijheid van die lidstaten bij de uitvoering van de uitspraken intact laat. De lidstaat blijft immers ‘vrij’ om te bepalen op welke wijze de ‘legal obligation’ die voortvloeit uit de pilot- case wordt ingevuld. Dit geldt voor het rechtsherstel dat geboden wordt aan de individuele klager, maar ook voor de algemene maatregelen die genomen dienen te worden op nationaal niveau. Kijkend naar de grote vrijheid die de lidstaat gelaten wordt zou de bindende kracht van een pilot- case maar betrekkelijk zijn. Toch lijkt het erop dat een gewezen pilot judgment procedure voor de lidstaat wel degelijk binding sorteert. Dit komt door de rol van het Comité van Ministers. De lidstaat is weliswaar vrij om te kiezen hoe de verplichting die voortvloeit uit artikel 46 EVRM wordt ingevuld, maar zij blijft hierbij onder toezicht staan van dit Comité. Wanneer de verplichtingen uit het gewezen pilot- arrest niet worden nageleefd, zal het Comité van Ministers ingrijpen, waardoor de lidstaat opnieuw veroordeeld kan worden. Uitgangspunt blijft immers dat de lidstaat zélf aan de slag gaat met het oplossen van het structurele probleem. Met het oog op de werklast neemt het Hof in beginsel een gepaste afstand, maar blijft het gedurende het proces letten op de handeling van de lidstaat. Dan nu enkele conclusies ten aanzien van de staatsrechtelijke verhoudingen op nationaal niveau. Kort en bondig geformuleerd zullen deze in ieder geval geen roet in het eten gooien wanneer de rechter de pilot judgment procedure wil toepassen. Het EVRM wordt in de rechtspraktijk gewoon gezien als ‘een ieder verbindend’ en het is voor burgers dan ook een koud kunstje om zich voor de nationale rechter op bepalingen uit dit verdrag te beroepen. Voor de door het Straatsburgse Hof gewezen arresten is dit eigenlijk niet anders, al komt er met de incorporatietheorie iets meer creativiteit bij kijken om een beroep op eerdere EHRM- uitspraken gehonoreerd te krijgen. Dit is voor toepassing van de pilot judgment procedure van groot belang, omdat alleen zo gedupeerden zich rechtstreeks kunnen beroepen op precedenten uit de Straatsburgse rechtspraktijk. Mocht een dergelijke voorganger in de Straatsburgse jurisprudentiële geschiedenis ontbreken, dan nog hoeft men zich geen zorgen te maken. Ook dan kan de nationale rechter op eigen initiatief zich Straatsburgs- gezind opstellen en op eigen naam een pilot judgment procedure wijzen. Ook het concrete karakter van artikel 94 Gw zal de rechter niet belemmeren bij zijn toepassing van de pilot judgment procedure, aangezien hij de concrete, meer individuele benadering die artikel 94 Gw voorschrijft op verschillende manieren kan

120

omzeilen. Enfin, zoals gezegd zullen de ‘vaste’ staatsrechtelijke aangelegenheden niet voor onoverkomelijke problemen zorgen. Wat echter wel een probleem kan vormen en de toepassing van de pilot procedure op nationaal niveau kan frustreren is de houding van de rechter zelf. Zijn houding is van doorslaggevend belang voor een succesvolle toepassing van de pilotsystematiek en mijns inziens vormt dit dan ook één van de belangrijkste aspecten uit dit onderzoek. De beschouwing in dit onderzoek naar de huidige stand van zaken omtrent onze machtenscheidingsgedachte en de positie die de rechterlijke macht daarin bekleedt toont bijzonder treffend aan dat een actievere en meer kritische houding van de rechter voor de procederende burger veel gunstiger zal uitpakken. Het feit dat, zo getuigt onder andere de formule van de rechtsvormende taak, de rechter juist veel lijdelijker en passiever is geworden ten opzichte van de wetgever en het bestuur is een ongunstige ontwikkeling voor burgers die hun zaak aanhangig maken, en werpt evenmin zijn vruchten af voor de algehele vormgeving van onze rechtsstaat. De formele wetgever en het bestuur kunnen te eenvoudig wegkomen met gemaakte structurele fouten. Dat, terwijl de rechter als controlerende macht de nodige kritische reflectie dient te leveren ten aanzien van het handelen van de andere twee machten. Deze twee situaties kunnen eenvoudigweg niet samen door één deur. De rechter dient juist niet te bang te zijn. Hij kan zich met een gerust hart bedienen van de pilot judgment procedure, zonder de vrees te hoeven hebben dat hij zich te veel toelegt op taken die eigenlijk aan de andere machten in onze rechtsstaat toebehoren. Door toepassing van de pilot- systematiek leert de rechter zijn positie meer en meer op waarde te schatten, wat ongetwijfeld op den duur zijn winstkansen zal vergroten. Om terug te verwijzen naar het citaat aan het begin van deze conclusie; ik ben voor een ‘sterke’ rechter als tegenwicht tegen het duo wetgever- bestuur. Alleen liefst dan wel een rechter mét een pilot judgment procedure.

8.3.

Een aanbeveling en enkele korte slotopmerkingen

Ter afronding van dit onderzoek is het gepast om naast het trekken van enkele conclusies ook een aanbeveling te geven. Het aangeven waar kansen en verbeterpunten liggen dient immers gepaard te gaan met adviezen over hoe dit verbeteren inhoudelijk dient te gebeuren. Mijns inziens blijkt uit dit onderzoek dat er een forse verandering nodig is om het Straatsburgse Hof ook deze eeuw verder door te kunnen ontwikkelen tot een supranationaal rechtscollege dat nog gezaghebbender en eigenmachtiger is dan nu het geval is. De afgelopen decennia heeft men zich te weinig gerealiseerd met wat voor mogelijke problemen het EHRM opgezadeld zou kunnen worden. Pas in de afgelopen jaren begint langzaam het besef door te dringen dat er ingegrepen dient te worden. Een goed voorbeeld hiervan is het Veertiende Protocol bij het EVRM. Het zal niemand verbazen wanneer ik, redenerend vanuit het jarenlange blind zijn voor de Straatsburgse problemen, het Protocol niet zie als een preventief en afdoende pakket van maatregelen, maar als een noodgreep die zoveel als mogelijk moet proberen om de ontstane problemen te beperken. De ondernomen actie komt daarmee als mosterd na de maaltijd. Met het per lidstaat structureel meer ter beschikking stellen van financiële middelen aan het Straatsburgse rechtscollege zou een begin gemaakt kunnen worden met het oplossen van het probleem. In de loop van de jaren is het Nederlandse rechtsstelsel zodanig op het EVRM en de interpretaties van het EHRM afgesteld dat we dit unieke supranationale mensenrechtenbeschermingssysteem niet kunnen laten verloederen. Daarvoor zijn de nationale rechtsstaat en de supranationale rechtspleging inmiddels te zeer verbonden geraakt. Het is niet meer dan een logische conclusie dat meer geld wordt besteed aan hét rechtscollege dat door de jaren heen het toonbeeld is geworden van Europese rechtsstatelijkheid.

121

De pro- Europese instelling van de Nederlandse staat biedt hiervoor genoeg kansen. Nederland vervult ten aanzien van Europese aangelegenheden vaker een leidende of beslissende rol, en juist deze kwestie zou gretig aangepakt moeten worden. Helaas en zoals zo vaak het geval is kan geld niet alles verbeteren. Ik ben van mening dat er naast het investeren van financiële middelen per lidstaat een principiële discussie moet worden gevoerd over de rol en de betekenis die Straatsburg inneemt voor de lidstaat. Bij het voeren van deze discussie dient men niet terug te deinzen voor het geschetste probleem van de gigantische werklast. Menigeen zal zich nu afvragen of een discussie op nationaal niveau wel een toereikende oplossing is om de Straatsburgse problemen aan te pakken. Mijn antwoord hierop luidt een volmondig ‘ja’. Na een flinke discussie en na het goed interpreteren van de problematiek waarmee het EHRM te kampen heeft dient men zich goed te realiseren dat de nationale staat in de praktijk een aanzienlijke rol kan spelen bij het helpen beteugelen van de Straatsburgse werklast. Hoe dan? Eenvoudig is het niet, maar op grond van het voorgaande is het wel evident dat de houding van de Nederlandse rechter een sleutelpositie inneemt. Voor zover mij bekend is, is de controlerende taak van de rechter nog steeds niet tot synoniem verworden van ‘ondergeschiktheid’. De rechter dient zich dit terdege te realiseren en zal een meer sturende en corrigerende rol moeten spelen ten aanzien van de andere twee machten. Wanneer hij dit consequent en met verve vervult kan hij twee vliegen in één klap slaan: hij versterkt zijn eigen positie en zorgt er tevens voor dat door zijn goede rechtspraak minder een beroep wordt gedaan op Straatsburg. Een utopische gedachte? Dat hoeft het niet te zijn. Alle mogelijkheden zijn er. Nu is de rechter aan zet.

122

Bronvermelding Literatuur Akkermans, P.W.C., Koekkoek, A.K. (red.),‘De grondwet: een artikelsgewijs commentaar’, derde dr., W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 2000. Alkema, E.,A., Groen, H.A., e.a., ‘De reikwijdte van fundamentele rechten’, Handelingen Nederlandse Juristen- Vereniging (NJV), W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 125e jaargang, 1995-I. Barkhuysen, T., ‘Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiele bestuursrecht’, Preadvies VAR, Den Haag, 2004. Barkhuysen, T., Emmerik, van, M., & Ploeger, H.D., ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht’, Kluwer, Rotterdam, 2005, p. 31-32. Burg, van der, F.H., ‘Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde’, Kluwer, Voorburg, 2003. Burkens, M.C., Kummeling, H.R.B.M., Vermeulen, B.P., Widdershoven, R.J.G.M., ‘Beginselen van de democratische rechtsstaat: inleiding tot de grondslagen van het Nederlandse staats- en bestuursrecht’, zesde dr., Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2006. Eijlander, P., Voermans, W., ‘Wetgevingsleer’, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2000. Fleuren, J.W.A., ‘Een ieder verbindende bepalingen van verdragen’ (diss.), Boom Juridische Uitgevers, Nijmegen, 2004. Kortmann, C.A.J.M., ‘Constitutioneel recht’, vijfde dr., Kluwer, Deventer, 2005. Horbach, N., Lefeber, N., (red), ‘Handboek internationaal recht’, T.M.C. Asser Press, Amsterdam, 2007. Kempen, van, P.H.P.H.M.C., ‘Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM’ (diss.), Universiteit van Tilburg/ T.M.C. Asser Instituut, Wolf Legal Publishers, Nijmegen, 2003. Lange, de, R., ‘Concurrerende rechtsvorming’, rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1999. Lawson, ‘De internationale rechter en de Nederlandse rechter’, handelingen NJV, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 129e jrg., 1999-I. Lawson, R.,‘Het EVRM en de Europese Gemeenschappen: bouwstenen voor een aansprakelijkheidsregime voor het optreden van internationale organisaties’, Kluwer, 1999. Lawson, R.A. (red.), ‘Vijftig jaar EVRM in vogelvlucht’, in: ‘50 jaar EVRM’, speciaal nummer van het NJCM-Bulletin, jrg. 25, nr. 1., Leiden, maart 2000 Lokin, J.H.A., Zwalve, W.J., ‘Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis’, tweede dr., Kluwer, 2001. Meij, de, J.M., Vlies, van der, I.C.,‘Inleiding tot het staatsrecht en het bestuursrecht’, achtste dr., W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer, 2000.

123

Vande Lanotte, Y., ‘Handboek EVRM- deel 1, Algemene beginselen’, Intersentia NV, Antwerpen, 2005. Van der Velde, J., ‘Grenzen aan het toezicht op de naleving van het EVRM’ (diss.), Stichting NJCM Boekerij 30, Leiden, 1997. Vlemminx, F.M.C., ‘De autonome rechtstreekse werking van het EVRM; de Belgische en Nederlandse rechtspraak over verzekeringsplichten ingevolge het EVRM’, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Tilburg, 2002, p. 36-37. Vlemminx, F.M.C., ‘Een nieuw profiel van de grondrechten; een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten’, derde dr., Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2002.

Tijdschriften Barkhuysen, T., Emmerik, van, M., ‘Betere tenuitvoerlegging van Straatsburgse uitspraken in de Nederlandse rechtsorde: heropening afgesloten zaak of schadeclaim tegen de staat’, NJCMBulletin, jrg. 21 (1996), nr. 8. Barkhuysen, T., Emmerik, van, M., Loof, J.P., ‘Mensenrechten -actualiteiten.nl, informatie & achtergronden Nederland’, in NJCM- Bulletin, jrg. 29 (2004), nr. 3. Barkhuysen, Van Emmerik & Loof, ‘Mensenrechten -actualiteiten.nl, informatie & achtergronden Nederland’, in NJCM- Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5. Böcker, R., ‘Protocol nr. 14 bij het EVRM: Hervorming van de hervorming’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2004/35. Gestel, van, R., Groenhuijsen, M., ‘Geen rechterlijk bevel tot wetgeven, of toch…?’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2006/36. Haak, W.E., ‘De taak van de Hoge Raad in Europa en in het Koninkrijk’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2004/17. Hey, E., Lange, de, R., Mevis, P.A.M., ‘De transnationale dialoog tussen rechters: verschillende interpretaties van Europese en nationale grondrechten’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2005/1734. Kuijer, H., ‘De bevordering van rechtsstatelijkheid in internationale verbanden’, afl. 2003/11. Martens, S.K., ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’, afscheidsrede, Trema 2000-5, p. 171-181, p. 172, nr. 4. Martens, S.K.,‘Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de nationale rechter’, dankwoord uitgesproken op 3 maart 2000 bij het overhandigen van het eerste exemplaar van de bundel ’50 jaar EVRM’, gepubliceerd in het NJCM- Bulletin, 2000, jrg. 25, nr. 3, p. 756. Plate, A.A.,’De doodsklok over het individuele klachtrecht?’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2003/29. Prakken, T., ‘Justitiële versus journalistieke waarheidsvinding; over bronbescherming en nonbescherming van journalistiek materiaal’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2004/12. Vlemminx, F.M.C., ‘Een ieder verbindend verdragsrecht en de bevoegdheden van de (bestuurs)rechter’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 1999/949. Vlemminx, F.M.C., ‘Hirst en Broniowksi: de tandem waarmee het EHRM de nationale wetgever voor de wielen rijdt?’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 2007/06.

124

Zwaan, K., Fleuren, J., ‘Dublinclaimanten en het recht op huisvesting van artikel 11 lid 1 IVESCR’, Nederlands Juristenblad (NJB), afl. 1999/543.

Kamerstukken Kamerstukken I 2004- 2005, 28 331, B. Kamerstukken II 1955/56, 4 133 (R19), nr 3. Kamerstukken II 1975-1976, 13 932 (R 1037), nr. 3 Kamerstukken II 1977- 1978, 15 049, nr. 7. Kamerstukken II 1978/79, 15 049 (R 1100), nr. 6 Kamerstukken II 1983/84, 17 980, A, nr. 9. Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), nr. 3 Kamerstukken II 2003/04, 28 810, nr. 4. Bijlage Hand. II 1951-1952, 2 374, nr. 10. Bijlage Hand. II 1955- 1956, 4 133, nr. 3. Bijlage Hand. II 1977-1978, 15 049 (R 1100), nr. 7. Brief aan de Tweede Kamer der Staten- Generaal van 24 april 2007, kenmerk SV/WV/07/9050

125

126

Jurisprudentieregister

Centrale Raad van Beroep CRvB 7 december 1988, AB 1989, 10 (Weduwnaarspensioen) CRvB 16 februari 1989, WIISO, AB 1989, 1645 CRvB 23 mei 2000, nrs. 97/12208 ABW CRvB 4 januari 2001, JB 2001/55 CRvB 4 maart 2003, LJN AF7506 CRvB 2 maart 2007, LJN: AZ9652

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJEG, 5 februari 1963, AA 1963/964 (Van Gend en Loos) HvJEG, 15 juli 1964, nr. 6/64 (Costa/ ENEL) HvJEG, 1 februari 1977, AA. 1978 (VNO) HvJEG, 4 december 1986, nr. 71/85 (FNV)

Hoge Raad der Nederlanden HR 3 maart 1919, NJ 1919, p. 371 (Grenstractaat Aken) HR 6 maart 1959, NJ 1962, 2 (Nyugat) HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 (Van den Bergh) HR 19 januari 1962, NJ 1962, 107 (Processieverbod Geertruidenberg) HR 7 maart 1980, NJ 1980, 353 HR 18 november 1981, AB 1982, 231 HR 6 december 1983, NJ 1984, 557 HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230, m. nt. Van der Grinten (Optie Nederlanderschap) HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585 (Co- ouderschap) HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking) HR 14 april 1989, AB 1989, 207 (Harmonisatiewet) HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 (Post- Berrehab) HR 10 november 1989, NJ 1991, 248 HR 30 maart 1990, RvdW 1990, 76 HR 16 november 1990, NJ 1991, 475 (Kroon) HR 11 februari 1992, NJ 1992, 692 HR 28 juni 1994, 657 HR 31 januari 1995, NJ 1995, 598 HR 24 februari 1995, NJ 1995, 468 (Camp en Bourimi) HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 (post- Goodwin) HR 15 juli 1998, BNB 1998, 293 (Autokostenforfait) HR 12 mei 1999, BNB 1999, 271 (Arbeidskostenforfait) HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 (Decembermoorden) HR 16 november 2001, AB 2002, 25 m.nt. PvB (Varkenshouderij) HR 21 maart 2003, LJN AE8462; RvdW 2003, nr. 58 (Nitraatrichtlijn) HR 2 september 2005, LJN AS6926

Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM, 10 maart 1972, appl.no. 2832/66;2835/66;2899/66 (De Wilde, Ooms and Versyp t. België) EHRM, 18 januari 1978, appl.no. 5310/71 (Ierland t. het Verenigd Koninkrijk)

127

EHRM, 13 juni 1979, appl.no. 6833/74 (Marckx t. België) EHRM, 22 oktober 1981, appl.no. 7525/76 (Dudgeon t. Ierland) EHRM, 17 oktober 1986, appl.no. 9532/81 (Rees t. Verenigd Koninkrijk) EHRM, 2 maart 1987, appl.no. 9267/81 (Mathieu- Mohin & Clerfayt t. België) EHRM, 21 juni 1988, appl. no. 10730/84 (Berrehab) EHRM, 26 oktober 1988, appl.no. 10581/83 (Norris t. Ierland) EHRM, 26 oktober 1988, appl.no. 11371/85 EHRM, 27 september 1990, appl.no. 10843/84 (Cossey t. Verenigd Koninkrijk) EHRM, 23 oktober 1991, appl.no. 12217/86 (Muyldermans t. België) EHRM, 29 november 1991, appl.no. 12849/87 (Vermeire t. België) EHRM, 24 februari 1994, appl. no. 12547/86 (Bendenoun t. Frankrijk) EHRM, 26 mei 1994, appl.no. 16969/90 (Keegan) EHRM, 27 oktober 1994, appl. no. 18535/91 (Kroon t. Nederland) EHRM, 26 september 1995, appl.no. 17851/91 (Vogt t. Duitsland) EHRM, 31 oktober 1995, appl.no. 14556/89 (Papamichalopoulos t. Griekenland) EHRM, 27 maart 1996, appl.no. 17488/90 (Goodwin) EHRM, 18 december 1996, appl.no. 15318/89 (Loizidou) EHRM, 9 oktober 1998, appl.no. 32448/96 (Hatami t. Zweden) EHRM, 1april 1998, appl.no. 21893/93 (Akdivar e.a. t. Turkije) EHRM, 30 juli 1998, appl.no. 27671/95 (Valenzuela Contreras t. Spanje) EHRM, 8 december 1999, appl.no. 28541/95 (Pellegrin t. Frankrijk) EHRM, 3 oktober 2000, appl. no. 28369/95 (Camp & Bourimi) EHRM, 26 oktober 2000, appl. no. 30210/96 (Kudla) EHRM, 22 november 2001, appl.no. 45330/99 (S.L. t. Oostenrijk) EHRM, 29 januari 2002, (Auerbach t. Nederland), NJCM- Bulletin 2002, p. 1020 e.v. EHRM, 4 februari 2003, appl.no. 50901/99 (Van der Ven) EHRM, 4 februari 2003, appl.no. 52750/99 (Lorsé) EHRM, 6 februari 2003, appl.no. 46827/99; 46951/99 (Mamatkulov & Abdurasulovic) EHRM, 26 februari 2004, appl. no. 74969/01 (Görgülü t. Duitsland) EHRM, 8 april 2004, appl.no. 71503/01 (Assanidze t. Georgië) EHRM, 24 april 2004, appl.no. 11801/85 (Kruslin t. Frankrijk) EHRM, 22 juni 2004, appl.no. 31443/96 (Broniowski t. Polen) EHRM, 29 juni 2004, appl. nos. 8803-8811/02, 8813/02 en 8815-8819/02 (Doğan e.a. t. Turkije) EHRM, 12 oktober 2004, appl.no. 60669/00 (Asmundsson t. IJsland) EHRM, 26 juli 2005, appl.no. 73316/01 (Siliadin t. Frankrijk) EHRM, 6 oktober 2005, appl.no. 74025/01 (Hirst t. Verenigd Koninkrijk) EHRM, 12 januari 2006, appl.no. 18888/02 (İçyer t. Turkije) (decision) EHRM, 1 maart 2006, appl.no. 56581/00 (Sejdovic) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64890/01 (Apicella) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64886/01 (Cocchiarella t. Italië) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64897/01 (Ernestina Zullo) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 65075/01 (Giuseppina and Orestina Procaccini) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 65102/01 (Mostacciuolo) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 64699/01 (Musci) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 62361/00 (Riccardi Pizzati) EHRM, 29 maart 2006, appl.no. 36813/97 (Scordino) EHRM, 19 juni 2006, appl.no. 35014/97 (Hutten-Czapska) EHRM, 6 juli 2006, appl.no. 13600/02 (Baybaşin t. Nederland) EHRM, 6 juli 2006, appl.no. 8196/02 (Salah) EHRM, 6 juli 2006, appl.no. 14683/03 (Sylla) EHRM, 7 december 2006, appl.no. 46347/99 (Xenides-Arestis)

Raad van State Afdeling Geschillen van Bestuur RvS, 3 april 1992, AB 1992, 483

128