Samenloop artikel 18 en 19 lid 2 OESO Modelverdrag:

Samenloop artikel 18 en 19 lid 2 OESO Modelverdrag: De fiscale behandeling van particulier en overheidspensioen in grensoverschrijdende situaties: de visie van de Verenigde Staten van Amerika

Student: Paul van Venrooij, BSc ANR: 127276 Opleiding: Fiscale Economie, Master Examencommissie: Prof. dr. G.J.B. Dietvorst, mr. B. Starink (tevens begeleider) Afstudeerdatum: 27 oktober 2011

Tax is the price we pay for a civilized society ~ Oliver Wendell Holmes jr.

2

Inhoudsopgave 1.

Inleiding / 5

2.

Het Amerikaanse Pensioenstelsel / 7 2.1 2.1.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.3 2.3.1

3.

De modelverdragen / 21 3.1 3.1.1 3.2 3.2.1 3.3 3.3.1 3.3.2 3.4 3.5 3.5.1 3.5.2 3.6 3.6.1 3.6.2 3.6.3 3.7 3.7.1 3.7.2

4.

Eerste pijler: Social Security. / 8 Internationale behandeling Social Security. / 10 Tweede pijler: Pensions. / 10 Private DB-regelingen. / 11 Private DC-regelingen. / 13 401(k)-regelingen. / 13 Overheidspensioenen. /16 Derde pijler: Individual Retirement Account. / 18 Internationale behandeling IRA. / 20

Artikel 18 OMV: Pensions. / 21 OESO commentaar artikel 18. / 22 Artikel 19 OMV: Government Service. / 23 OESO commentaar artikel 19. / 24 Het Nederlands Standaard Verdrag. / 24 Artikel 18 NSV: Pensioenen en Sociale Zekerheidsuitkeringen. / 24 Artikel 19 NSV: Overheidsfuncties. / 25 United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006. / 25 Article 17 US Model: Pensions, Social Security, Annuities, Alimony, and Child Support. / 26 Technical Explanation article 17. / 27 Vergelijking met OMV. / 28 Article 18 US Model: Pension Funds. / 29 Technical Explanation article 18. / 31 Vergelijking met OMV. / 32 ‘Relatie tussen artikel 17 en 18 US Model is verwarrend’. / 32 Article 19 US Model: Government Service. / 33 Technical Explanation article 19. / 33 Vergelijking met OMV. / 34

Het Nederlandse Beleid / 35 4.1 4.2 4.3

Overheid. / 35 Jurisprudentie over de vraag wanneer er sprake is van een overheidsfunctionaris. / 35 Jurisprudentie over samenloop van pensioenvormen. / 36 3

4.4 4.5 4.5.1

5.

De Amerikaanse behandeling van particulier en overheidspensioen / 41 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.2.5 5.2.6 5.2.7

6.

De tien bilaterale belastingverdragen. / 54 Conclusie. / 56

De rechtsvergelijking tussen Nederland en de Verenigde Staten / 58 7.1 7.2

8.

Het ‘betaald door’ vereiste. / 41 Samenloop van beide pensioenvormen. / 41 Casus 1: Particulierpensioen van Staat X naar de Verenigde Staten. / 43 Casus 2: Overheidspensioen van Staat X naar de Verenigde Staten. / 45 De vergelijking van de casussen 1 & 2. / 47 Casus 3: Particulierpensioen van de Verenigde Staten naar Staat X. / 48 Casus 4: Overheidspensioen van de Verenigde Staten naar Staat X. / 50 Vergelijking casus 3 en 4. / 52 Conclusie. / 53

De behandeling van een aantal belastingverdragen van de Verenigde Staten / 54 6.1 6.2

7.

Betaler van belang voor kwalificatie? / 37 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011. / 38 Het Commentaar van de NOB en de reactie van de Staatssecretaris. / 39

Nationaal. / 58 Internationaal. / 60

Conclusies en persoonlijke aanbevelingen / 62 8.1 8.2

Conclusies. / 62 Persoonlijke aanbevelingen. / 63

Lijst met afkortingen / 65 Verdragen / 66 Jurisprudentie / 67 Overheidsstukken / 68 Literatuurlijst / 69

4

1. Inleiding 1

2

“Pensioenfondsen laten miljoenen liggen” , “CPB: Eerder pensioen kost 6 procent” en 3 “Dekkingsgraad APB onder 100 procent” , drie voorbeelden van krantenkoppen die dagelijks in de landelijke media verschijnen over het onderwerp: pensioen. Er gaat geen dag voorbij of er is wel wat te melden over dit onderwerp. En niet ten onrechte, daar een goed pensioen nodig is om ook na je werkzame leven in dezelfde mate door te kunnen leven. Een goed pensioen begint al tientallen jaren voor de pensioengerechtigde leeftijd, een arbeidsvoorwaarde om rekening mee te houden! Denken we aan pensioen, dan wordt er al snel een beeld opgeroepen van een warm land en een hangmat. Een deel van de gepensioneerden streeft dit beeld ook daadwerkelijk na en emigreert naar een ander (warmer) land. Volgens cijfers van het Centraal Bureau voor Statistiek emigreren 4 er de laatste decennia steeds meer gepensioneerden uit Nederland. De volgende grafiek geeft dit ook weer:

De vraag die fiscalisten bezighoudt na een pensioenemigratie is: Welke Staat mag heffen over de pensioenuitkering? Pensioen is immers uitgesteld loon en in de opbouwfase zijn de premies in Nederland vrijgesteld van belasting. De daadwerkelijke uitkeringen zijn normaliter wel 5 belastbaar . Beide Staten hebben argumenten om de uitkering te belasten. De vroegere werkstaat heeft de opbouw van het pensioen fiscaal gefaciliteerd en zou vanuit een economische visie de uitkering mogen belasten. In de nieuwe woonstaat van de gepensioneerde maakt de gepensioneerde gebruik van de openbare voorzieningen in deze woonstaat. De gepensioneerde zal hieraan mee moeten betalen door middel van belastingen. Om voor de gepensioneerde dubbele belasting te voorkomen, hebben veel Staten onderling een bilateraal belastingverdrag 1

Financieel Dagblad van 22 juli 2011. NRC Handelsblad van 24 juni 2011. 3 Volkskrant van 10 juli 2011. 4 Cijfers afkomstig van het CBS, grafiek ook gebruikt in H. van Dalen, T. Fokkema en K. Henkens, Emigreren na je pensioen: Feit of fictie?, Tijdschrift over ouder worden en samenleving 11e jaargang Nr. 3 te vinden via: http://www.nidi.knaw.nl/Content/NIDI/output/2009/geron-11-03-vandalen.pdf . 5 Deze methode van belastingheffing kennen we als de omkeerregel. 2

5

afgesloten. In een dergelijk verdrag zijn de verdeling van de heffingsrechten over, onder andere, de pensioenuitkering vastgelegd. Bilaterale belastingverdragen maken over het algemeen een onderscheid tussen particulier en overheidspensioen. De hoofdregel komt er in het kort op neer dat particulierpensioen in de woonstaat belastbaar is en het overheidspensioen in de bronstaat. Zoals vrijwel iedere regel heeft ook deze regel uitzonderingen. Daarnaast blijkt het in de praktijk niet zo eenvoudig te zijn om een pensioenuitkering te kwalificeren. Wat gebeurt er bijvoorbeeld wanneer een werknemer wisselt van de private naar de publieke sector en zijn opgebouwde pensioen meeneemt? Hoe kwalificeren de twee Staten dan de uiteindelijke pensioenuitkering. Wanneer de twee Staten een verschillende visie over deze problematiek hebben, kan er dubbele belastingheffing ontstaan. In deze scriptie zal onderzocht worden wat de visie van de Verenigde Staten is op deze problematiek. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Wat is de zienswijze van de Verenigde Staten betreffende de fiscale kwalificatie van particulieren overheidspensioen in internationale verhoudingen en in hoeverre verschilt dit van het Nederlandse beleid inzake particulier- en overheidspensioen? Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden moeten eerst verschillende onderwerpen behandeld worden. In het volgende hoofdstuk wordt het Amerikaanse pensioenstelsel in hoofdlijnen beschreven. Kennis van het Nederlandse pensioenstelsel wordt bekend verondersteld en daarom hier dan ook niet behandeld. Hoofdstuk drie behandelt de verschillende modelverdragen die Nederland en de Verenigde Staten gebruiken bij hun verdragsonderhandelingen. Eventuele verschillen tussen deze modelverdragen komen ook aan bod. In hoofdstuk vier wordt het Nederlandse beleid uiteengezet. Dit beleid is door de jaren heen gevormd door jurisprudentie. Hierop wordt dan ook nader ingegaan. Hoofdstuk vijf toont vervolgens aan hoe de Verenigde Staten de heffingsrechten over de pensioenvormen in grensoverschrijdende situaties verdelen. Omdat er bij een bilateraal verdrag twee Staten betrokken zijn en het verdrag door middel van onderhandelingen tot stand komt, worden in hoofdstuk zes enkele reeds afgesloten verdragen van de Verenigde Staten behandeld. In dit hoofdstuk wordt dus onderzocht of de in hoofdstuk vijf beschreven verdeling ook daadwerkelijk in de praktijk plaatsvindt. In hoofdstuk zeven wordt vervolgens een rechtsvergelijking gemaakt tussen de twee pensioenstelsels en visies over de verdeling van heffingsrechten betreffende de twee pensioenvormen. Tot slot worden in hoofdstuk acht de belangrijkste conclusies getrokken en wordt de onderzoeksvraag beantwoord. Tevens wordt er een persoonlijke mening gegeven over de beschreven problematiek.

6

2.. Het Amerikaanse Pensioenstelsel Voordat de eventuele pensioenproblematiek van de Verenigde Staten in grensoverschrijdende situaties onderzocht wordt,, zal eerst het Amerikaanse pensioenstelsel op nationaal niveau beschreven worden. Het Amerikaanse pensioensysteem bestaat net als het Nederlandse systeem uit drie 6 7 vergelijkbare pijlers . De verdeling tussen de pijlers is als volgt :

e

1 Pijler e 2 Pijler e 3 Pijler

Nederland 50% 40% 10%

Verenigde Staten 45% 13% 8 42%

Zoals af te leiden is uit bovenstaande cijfers bestaat het inkomen van een persoon uit de e e e Verenigde Staten na zijn 65 levensjaar hoofdzakelijk uit inkomsten uit de 1 en 3 pijler. Verder is het opvallend dat de derde pijler voornamelijk bestaat uit het vermogen om door te werken (‘Human Capital’). In de komende paragrafen zal elke pijler beschreven worden en zo nodig de verschillen en overeenkomsten met Nederland behandeld worden. De opzet van het hoofdstuk zal er e als volgt uitzien:

6

Of zoals het bekend is in de Verenigde Staten; Three Three-Legged Stool http://www.ssa.gov/history/stool.html. http://www.ssa.gov/history/stool.html Zie A. H. Börsch-Supan & M. Miegel, iegel, Pension Reform in Six Countries: What can we learn from each other?, other? SpringerVerlag Berlin Heidelberg 2001, tabel 2. 8 Waarvan 25% inkomsten uit huidige arbeid zijn. 7

7

2.1

Eerste pijler: Social Security.

De eerste pijler van het Amerikaanse pensioensysteem is het ‘Old-Age, Survivors, and Disability Insurance (OASDI) program’ beter bekend als ‘Social Security’. De eerste Social Security Act 9 dateert uit 1935 en werd ondertekend door president Roosevelt . Door de grote economische 10 depressie rond 1930, bestond er een maatschappelijke behoefte aan een sociaal vangnet . Onder Social Security vallen onder andere: pensioenvoorzieningen voor ouderen (old age), zorg voor weduwen en wezen (survivors), arbeidsongeschiktheid (disability) en gezondheidszorg. De gezondheidszorg kan weer onderverdeeld worden in drie subcategorieën: Gezondheidszorg voor gepensioneerden en arbeidsongeschikten (Medicare), subsidies voor de Staten bestemd voor de gezondheidszorg voor de allerarmsten (Medicaid) en gezondheidszorg voor kinderen uit onverzekerde gezinnen die niet onder Medicaid vallen (CHIP). Van belang voor dit schrijven is de ‘old age’-voorziening. Omdat deze voorziening gezien kan worden als pensioenvoorziening. De Social Security wordt gefinancierd door het pay-as-you-go principe. De werkenden betalen 11 premies waarmee de lopende uitkeringen worden gefinancierd . De premies worden normaliter half betaald door de werknemer en half door de werkgever doormiddel van een loonheffing; “payroll tax”. In 2011 dragen de werknemers echter minder af dan de werkgevers. De werknemers respectievelijk de werkgevers dragen 4,2% en 6,2% af aan 12 13 Social Security . Aan de Medicare dragen ze beiden 1,45% af . Of deze tariefsreductie 14 eenmalig is of voor langere tijd geldt, is nog niet bekend . Looninkomsten boven de $106.800 worden niet meer belast met de Social Security-heffing, voor de Medicare-heffing bestaat geen limiet. Het opbouwen van Social Security rechten is, in tegenstelling tot de AOW in Nederland, arbeidsgerelateerd. Ten eerste moet men een baan hebben die de werknemer verzekert voor Social Security. Dit betekent dat de werknemer en werkgever de desbetreffende loonheffingen afdragen. Negen van de tien werknemers en zelfstandigen in de Verenigde Staten zijn 15 verzekerd . Het opbouwen gaat door middel van zogenoemde credits. Elk jaar zijn er maximaal vier credits te verdienen. Één credit wordt verkregen door een bepaald bedrag aan loon te verdienen. In 2011 is dit bedrag 1.120 dollar. Voorbeelden: - Joe verdient in 2011 10.000 dollar. Hij heeft nu vier credits verkregen. - John verdient in 2008 en 2009 niks. In 2011 verdient hij 50.000 dollar. John verkrijgt vier credits voor zijn inkomen in 2011. Wanneer hij zijn inkomen van 50.000 gespreid over de drie jaren had verdiend, had hij twaalf credits verkregen. 9

Zie http://www.ssa.gov/history/briefhistory3.html voor een uitgebreidere historie. Zie ook S. Soederberg, Freedom, Ownership, and Social (In-) Security in the United States, Cultural Critique 65 (2007) 92-114, pag. 98. Te downloaden via: http://muse.jhu.edu/journals/cultural_critique/v065/65.1soederberg.html . 11 De Nederlandse vertaling van het pay-as-you-go principe: omslagstelsel. 12 In dit geval voor Old-Age, Survivors, and Disability Insurance, zie http://www.ssa.gov/policy/docs/quickfacts/prog_highlights/ . 13 Zelfstandigen dragen 10,4% af aan Social Security en 2,9% aan Medicare. 14 Zie Reuters: Obama: U.S. must sustain steps like payroll tax cut, 17 juni 2011 Washington, te vinden via: http://www.reuters.com/article/2011/06/17/us-usa-obama-economy-incentives-idUSTRE75G33220110617. 15 Bepaalde werknemers in de agarische sector, huishoudelijk personeel en een deel van de overheidsfunctionarissen horen bij de tien procent niet-verzekerden. Zie http://www.ssa.gov/section218training/basic_course_3.htm#7. 10

8

Susanne werkt enkel de laatste maand van 2011, zij verdient in deze maand 1.000 dollar. Zij verkrijgt geen credits in 2011. 16 De hoogte van de ‘old age’-uitkeringen wordt uitgerekend door middel van een formule . Componenten in deze formule die de gepensioneerde (gedeeltelijk) kan beïnvloeden zijn: inkomen verdiend uit het verleden, leeftijd van aanvraag uitkering en huidig inkomen. De uitkering wordt bepaald aan de hand van het gemiddelde van de 35 meest verdienende jaren. De leeftijd waarop de pensioenuitkering voor het eerst uitgekeerd wordt, moet tussen het 62e en 70e levensjaar liggen. Waarbij men minder krijgt als men de uitkering eerder in laat gaan. Een inkomen verdiend in de jaren voor de ‘Full Retirement Age’17 terwijl er al een beroep is gedaan op de ‘old age’-uitkering, heeft een negatief effect op de omvang van uitkering. 18 Voorbeeld . Ralph is in 2005 62 jaar en heeft 31 jaar voor 40.000 dollar per jaar gewerkt. Op zijn e 62 vraagt hij al een ‘old age’-uitkering aan. Hij stopt met werken. Het gemiddelde van de 35 meest verdiende jaren is (40.000 * 31) / 35 = 35.429. De hoogte van de levenslange uitkering die hoort bij het voorafgaande berekende bedrag en de leeftijd waarbij de uitkeringen aanvangen is 19 1.030 dollar per maand . e Indien Ralph vier jaar doorblijft werken en op zijn 66 pas de ‘old age’-uitkering aanvraagt zal zijn levenslange uitkering significant hoger zijn. Het gemiddelde van zijn 35 meest verdiende jaren is nu (40.000 * 35) / 35 = 40.000. De hoogte van de uitkering die bij dit bedrag hoort en de leeftijd 66 is 1.500 dollar. Ralph krijgt dus in het tweede voorbeeld 45% meer per maand, levenslang. 20 De volgende grafiek geeft ook duidelijk aan dat het wordt aangemoedigd om zo laat mogelijk een beroep te doen op de ‘old age’ voorziening: -

16

Social Security Act. §215. Deze leeftijd wordt geleidelijk van 65 verhoogd naar 67 jaar, zie http://ssacusthelp.ssa.gov/app/answers/detail/a_id/14/~/full-retirement-age . 18 Ontleend aan de voorbeelden in ‘The Social Security Claiming Guide’, te downloaden via http://crr.bc.edu/images/stories/claiming_guide_1123.pdf . 19 De uitkeringen stijgen jaarlijks mee met de inflatie. 20 Afkomstig uit de ‘Social Claiming Guide’, pag. 8. 17

9

Uit de grafiek is ook af te leiden dat de omvang van de ‘old age’-uitkering degressief is. Wanneer men een beroep doet op de ‘old age’-uitkering en nog inkomsten uit arbeid geneert en nog niet de ‘Full Retirement Age’ bereikt heeft zullen de uitkeringen tot het bereiken van de ‘Full Retirement Age’ gekort worden. In 2011 is de limiet die zonder gevolgen voor de uitkering verdient mag worden 14.160 dollar. Voor elk $2 boven de limiet gaat er $1 van de jaarlijkse uitkering af. Bij het bereiken van de ‘Full Retirement Age’ wordt dan niet meer gekort op de uitkering. In de maanden van het jaar van het bereiken van de ‘Full Retirement Age’ is de limiet gesteld op 37.680 dollar. Voor elke $3 verdient boven deze limiet zal de uitkering $1 gekort worden. Voorbeeld. De ‘Full Retirement Age’ is in het voorbeeld 66 jaar. David is 64 jaar. Hij vraagt in 2011 de ‘old age’-uitkering aan. Deze uitkering bedraagt 1.200 dollar per maand indien David geen bijverdiensten zou hebben. In 2011 verdient hij 16.000 dollar bij. Hij zal nu gekort worden op zijn uitkering in 2011. De vermindering bedraagt: $16.000 – $14.160 = $1.840, hieruit volgt: $1.840 / 2 = $920 vermindering op de jaarlijkse totale uitkering. De jaarlijkse totale uitkering van David bedraagt dus (12 * 1.200) – 920 = 13.480 dollar. Na het e bereiken van zijn 66 verjaardag zal David niet meer gekort worden op zijn uitkering, ongeacht hoeveel hij bijverdiend. Bij overlijden verkrijgt de achterblijvende partner (mits getrouwd) de hogere ‘old age’-uitkering van hem/haarzelf of van de overleden partner. Ex-echtgenote kunnen dit ook krijgen, mits ze minimaal tien jaar getrouwd zijn geweest met de overledene.

2.1.1

Internationale behandeling Social Security.

Uitkeringen uit hoofde van Social Security zijn doorgaans belast in de kasstaat. Uitkeringen vallen niet onder het particuliere of overheidspensioen, maar worden afzonderlijk genoemd onder de term ‘Social Security’. Belangrijke uitzondering op deze kas/bronstaatheffing is het verdrag met 21 Canada . In dit verdrag is een exclusieve woonstaatheffing opgenomen.

2.2

Tweede pijler: Pensions.

De tweede pijler in de Verenigde Staten kan onderverdeeld worden in private pensioenen, overheidspensioenen en zogenaamde Keogh-regelingen. Deze laatste groep regelingen is voor zelfstandigen met een eigen onderneming en zal daarom gemakshalve niet verder behandeld 22 worden. De private pensioenregelingen kunnen weer onderverdeeld worden in Defined Benefit 23 (hierna: DB) en Defined Contribution (hierna: DC) regelingen. De DB-regelingen zullen in (sub)paragraaf 2.2.1 behandeld worden en de DC-regelingen in (sub)paragrafen 2.2.2 en 2.2.3.

21

Zie Article XVIII lid 5 U.S. – Canada. Een pensioenregeling waar de hoogte van het uitkeringsniveau door de werkgever toegezegd wordt. Het risico dat het niveau niet bereikt word, komt in beginsel voor rekening van de werkgever. 23 De hoogte van de in te leggen premie wordt afgesproken. Het beleggingsrisico en dus de hoogte van de uitkeringen ligt volledig bij de werknemer. 22

10

Voor de oorsprong van pensioenen in de Verenigde Staten moeten we terug naar het einde van e 24 de 19 eeuw. De eerste bedrijfspensioenregeling dateert namelijk uit 1875: American Express . Deze pensioenregeling voorzag enkel in pensioen voor arbeidsongeschikte ouderen. e

Begin 20 eeuw, in de Internal Revenue Act. of 1921 werden premies, betaald door de werkgever, fiscaal vrijgesteld van de federale vennootschapsbelasting. Hiervoor was het gebruikelijk dat de premies aftrekbaar waren onder de noemer ‘noodzakelijke bedrijfsuitgaven’, mits ze redelijk waren. De derde belangrijke gebeurtenis in de geschiedenis van de private pensioenregelingen is de Employee Retirement Income Security Act. (hierna: ERISA) uit 1974. Het doel van deze wet is om het (particuliere) pensioen van de werknemer verder veilig te stellen. De ERISA, die gecodificeerd is in de Internal Revenue Code, schrijft dan ook voor waaraan een 25 pensioenregeling moet voldoen om als kwalificerende pensioenregeling aangemerkt te worden . De ERISA schrijft overigens niet voor dat een werkgever verplicht een pensioenregeling aan zijn werknemers moet aanbieden. In de komende (sub)paragrafen zullen op hoofdlijnen de vereisten voor private DB en DC regeling beschreven worden.

2.2.1

Private DB-regelingen.

Als eerste vereiste schrijft de ERISA voor dat de werkgever de pensioenregeling verzekerd bij de 26 U.S. Pension Benefit Guaranty Corporation (hierna: PBGC). De PBGC is een overheidsbedrijf en garandeert de pensioenuitkeringen voor verzekerde pensioenregelingen. Na dit vereiste kunnen er nog drie belangrijke vereisten onderscheiden worden: deelname, ‘vesting’ en financiering. Deelname. Een potentiële deelnemer aan een pensioenregeling mag niet geweigerd worden 27 indien deze persoon ouder is dan 21 jaar en één jaar gewerkt heeft . Daarnaast bestaat er nog 28 een non-discriminatie test . De regeling moet voldoen aan ten minste één van de volgende voorwaarden: 29 - Percentage test. Ten minste 70 % van de ‘rank-and-file workers ’ moet deelnemen in de regeling. - Ratio test. Het percentage ‘rank-and-file workers’ dat deelneemt aan de regeling moet minstens 70% zijn van het percentage ‘highly compensated 30 employees’ (hierna: HCE’s) dat deelneemt .

24

Zie P.W. Seburn, Evolution of employer-provided defined benefit pensions, Monthly Labor Review, December 1991 te downloaden via: http://www.bls.gov/opub/mlr/1991/12/art3exc.htm . 25 En dus onder het EET-systeem belast te worden. 26 Zie http://www.pbgc.gov/about/who-we-are/pg/history-of-pbgc.html . 27 Één jaar werk wordt gedefinieerd als een twaalf maanden durende periode waarin ten minste 1.000 uur arbeid verricht is. Zie P. Purcell en J. Staman, Summary of the Employee Retirement Income Security Act (ERISA), Congressional Research Service, 7-5700, www.crs.gov, RL34443 , pag. 11. 28 Internal Revenue Code §410(b). 29 Er wordt onderscheid gemaakt tussen de zogenaamde ‘rank and file workers’ en de ‘highly compensated employees’. Deze laatste groep heeft vijf procent of meer van het aandelenkapitaal in bezit van het desbetreffende bedrijf en/of heeft een salaris van meer dan $110.000. ‘Rank and file workers’ zijn alle werknemers die niet onder voorafgaande definitie vallen. 11

-

Nondiscriminatory classification test en Average benefit percentage test. De regeling mag geen onderscheid in deelnemers maken ten gunste van de HCE’s. De ‘Secretary’ van de belastingautoriteit beoordeelt dit. En het gemiddelde opbouwpercentage van de ‘rank-and-file workers’ moet ten minste 70% zijn van het gemiddelde opbouwpercentage van de HCE’s.

Vesting. Het begrip ‘vesting31’ wordt gebruikt om aan te geven dat de opgebouwde pensioenaanspraken definitief eigendom zijn geworden van de deelnemer. Het kan dus voorkomen dat pensioenaanspraken die zijn opgebouwd verloren gaan, omdat er nog geen ‘vesting’ heeft plaatsgevonden. Het deel dat de werknemer zelf inlegt behoort automatisch 32 onherroepelijk tot het eigendom van de werknemer . De regels betreffende ‘vesting’ gaan dus over het werkgeversdeel. Aanspraken kunnen door leeftijd of door dienstjaren ‘gevest’ worden. Vesting door middel van leeftijd gaat als volgt. De eerste van de volgende leeftijdscategorie is 33 bepalend : 1. De normale pensioengerechtigde leeftijd, bepaald in de pensioenregeling. e 2. Wanneer de deelnemer zijn 65 levensjaar bereikt of, als dit later is, zijn vijfde jaar van deelname in de pensioenregeling. Wanneer voldaan is aan bovenstaand vereiste zijn alle opgebouwde aanspraken definitie eigendom van de deelnemer. 34 De tweede manier waarop aanspraken ‘gevest’ kunnen worden is dienstjaren . De pensioenregeling kan uit twee methoden kiezen. Wanneer een deelnemer vijf dienstjaren gewerkt heeft, dan zijn de aanspraken definitief eigendom van de deelnemer. De tweede manier bouwt het eigendom geleidelijk op: Dienstjaren Vesting percentage 3 20% 4 40% 5 60% 6 80% 7 100% Financiering. Het pensioenvermogen moet altijd afgezonderd zijn van het ondernemingsvermogen. Wanneer een onderneming failliet gaat kan er niet verhaald worden op het pensioenvermogen. 35 36 De dekkingsgraad van de pensioenregeling moet ten minste 100% zijn . Dit geldt ook voor de aanspraken die nog niet ‘gevest’ zijn. Wanneer de dekkingsgraad onder de 100% komt, volgen er 37 sancties . Deze sancties kunnen variëren van het (tijdelijk) niet meer mogen opwaarderen van de voorwaarden in de pensioenregeling tot afstempelen.

30

Wanneer 50 % van de HCE’s deelneemt aan de regeling, moet er minstens 35% van de ‘rank-and-file workers’ deelnemen. 31 De Nederlandse term hiervoor is: wachttijd. 32 Internal Revenue Code §411(a) (1). 33 Internal Revenue Code §411(a) (8). 34 Internal Revenue Code §411(a) (2). 35 De dekkingsgraad kan uitgerekend worden door de bezittingen te delen door de (toekomstige) verplichtingen. 36 Internal Revenue Code §412. 37 Internal Revenue Code §432 voor pensioenregelingen waarin meerdere werkgevers in meedoen. 12

2.2.2

Private DC-regelingen.

In de laatste 35 jaar zijn DC-regelingen ten opzichte van de DB-regelingen sterk in aantal toegenomen. In 1975 waren er nog 103.346 DB-regelingen met 33 miljoen deelnemers tegenover 207.748 DC-regelingen met 11,5 miljoen deelnemers. In 2006 waren er 645.971 DC-regelingen 38 met 79,8 miljoen deelnemers tegen 48.579 DB-regelingen met 42 miljoen deelnemers . Redenen voor deze wending zijn: grotere competitie tussen bedrijven om hun kosten te reduceren, vakbonden met minder leden en dus minder macht, een mobielere beroepsbevolking die pensioenaanspraken prefereren die gemakkelijk overdraagbaar zijn en de strengere regels ten aanzien van financiering voor DB-regelingen. Een eerste verschil met een DB-regeling is dat een DC-regeling niet verzekerd is bij de PBGC. Het investeringsrisico ligt namelijk volledig bij de deelnemer. Deelname. Deze voorwaarden en testen zijn hetzelfde als bij de DB-regelingen. Vesting. Vesting door middel van leeftijd gaat op dezelfde manier als bij de DB-regelingen. Op 39 basis van dienstjaren kan er voor de volgende twee methoden gekozen worden : ‘Cliff vesting’ en ‘graded vesting’. Bij ‘cliff vesting’ zijn na drie dienstjaren alle aanspraken ‘gevest’. Bij ‘graded vesting’ wordt het percentage ‘gevest’ geleidelijk opgebouwd: Dienstjaren Vesting percentage 2 20% 3 40% 4 60% 5 80% 6 100% Financiering. In tegenstelling tot de DB-regelingen zijn er voor DC-regelingen geen eisen gesteld met betrekking tot financiering. Dit omdat DC-regelingen geen vooraf bepaalde uitkering belooft. De meest voorkomende private (DC) pensioenregelingen in de Verenigde Staten zijn de 40 zogenoemde 401(k)-regelingen . Deze regelingen worden daarom apart in de komende (sub)paragraaf behandeld.

2.2.3

401(k)-regelingen.

De 401(k)-regelingen springen het meest in het oog door de grote keuzevrijheid die de deelnemer heeft. Iedere deelnemer heeft individueel een rekening waarop de pensioenpremies en investeringsresultaten staan. De deelnemer beslist zelf hoeveel hij jaarlijks inlegt41. De deelnemer maakt keuzes over de in te leggen premies, investeringen en onttrekkingen. Deze grote 42 keuzevrijheid is een discussiepunt in de literatuur .

38

Cijfers uit P. Purcell en J. Staman, Summary of the Employee Retirement Income Security Act (ERISA), Congressional Research Service, 7-5700, www.crs.gov, RL34443 , Tabel 1. 39 Internal Revenue Code §411 (a) (2) (B). 40 Vernoemd naar de desbetreffende sectie in de Internal Revenue Code. 41 Met een maximum voor 2011 van $16.500, zie http://www.irs.gov/retirement/participant/article/0,,id=151786,00.html . 42 Zie bijvoorbeeld K.C. Burke & G.M.P. McCouch, Social Security Reform:Lessons from private pensions ,Cornell Law Review Vol. 92:297, pag. 305. Te downloaden via: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-lawreview/upload/BurkeMcCouch_92-2.pdf . 13

Voorstanders zijn van mening dat werknemers zo hun eigen pensioenwensen het beste kunnen realiseren. Ze zien de 401(k)-regelingen als een stap richting belastingvrij sparen. Tegenstanders daarentegen vrezen dat werknemers geen goede keuzes maken en daardoor een (te) klein pensioen overhouden. De tegenstanders hebben, mijns inziens, de betere argumenten. Minder dan tien procent van de deelnemers in een 401(k)-regeling legt de maximaal toegestane premies 43 in . Bij de investeringen wordt er vaak een te homogene beleggingsportefeuille gekozen. Of er wordt voornamelijk belegd in het bedrijf waar de werknemer werkzaam is. Met het gevaar dat wanneer de werkgever failliet gaat, de werknemer werkeloos is en zijn pensioenpot (vrijwel) leeg is. En ten slotte bij de onttrekkingen kan er gekozen worden voor een som ineens in plaats van de aankoop van een levenslange uitkering. Dit brengt het gevaar mee dat het opgebouwde pensioen voor andere doeleinden wordt gebruikt dan een oudedagsvoorziening. 401(k)-regelingen kunnen onderverdeeld worden in vier categorieën: traditionele, safe harbor, Roth en SIMPLE. Hieronder zullen kort de (hoofd)kenmerken van de vier categorieën behandeld worden. Traditionele 401(k)-regelingen. Deze regelingen moeten voldoen aan non-discriminatievereisten om te voorkomen dat HCE’s bevoordeeld worden ten opzichte van ‘rank and file workers’. Deze 44 non-discriminatievereisten zijn vormgegeven door twee testen: Actual Deferral Percentage test 45 (hierna: ADP) and the Actual Contribution Percentage test (hierna: ACP). Bij de APD moet van iedere deelnemer het opbouwpercentage jaarlijks worden bijgehouden. Jaarlijkse moeten de gemiddelde opbouwpercentages van de HCE’s en de ‘rank and file workers’ worden bepaald. Het gemiddelde opbouwpercentage van de HCE’s mag niet groter zijn dan 1,25 keer of twee procentpunten hoger liggen dan het gemiddelde opbouwpercentage van de ‘rank and file workers’. Bij de ACP is het werkgeversdeel van de premie van belang. Jaarlijks moeten al deze bijdragen van de werkgever aan een werknemer worden bijgehouden. De gemiddelde bijdrage, uitgedrukt in een percentage van het loon, aan de HCEs mag niet groter zijn dan 1,25 keer of twee procentpunten hoger liggen dan de gemiddelde bijdrage aan de ‘rank and file workers’. Safe harbor 401(k)-regelingen. Het kenmerkende aan deze soort regeling is dat het werkgeversdeel van de premie direct ‘gevest’ is. De non-discriminatievereisten van de traditionele 401(k)-regelingen zijn niet van toepassing op de safe harbor 401(k)-regelingen. Roth 401(k)-regelingen. Deze regelingen moeten voldoen aan dezelfde jaarlijkse nondiscriminatievereisten als de traditionele 401(k)-regelingen. Het kenmerkende van deze regeling 46 is dat de aanspraken belast zijn en de uitkeringen onbelast . Deze regeling wordt dus belast onder het TEE-systeem. SIMPLE 401(k)-regelingen. Deze soort regeling is in het leven geroepen voor kleinere werkgevers om hun personeel een kostenefficiënte pensioenregeling te bieden. Bij deze regeling is het werkgeversdeel van de premie direct ‘gevest’. De non-discriminatievereisten van de traditionele 401(k)-regelingen zijn wederom niet van toepassing. Alleen werkgevers met 100 of minder werknemers die minimaal $ 5.000 verdienen, mogen deze regeling aanbieden. Deelnemers aan een SIMPLE 401(k)-regeling mogen niet deelnemen aan andere pensioenregelingen in de tweede pijler.

43

Zie pag. 308 van voorafgaande voetnoot. Internal Revenue Code §401 (k) (3). 45 Internal Revenue Code §401 (m) (2). 46 Mits voldaan aan de eisen van Internal Revenue Code §408A (d) (2) (A). 44

14

Nu we kennis hebben gemaakt met de private DB- en DC-regelingen zal hieronder een schema met de belangrijkste overeenkomsten en verschillen worden weergegeven.

Type Deelname, non-discriminatie vereisten Werkgeversbijdrage Werknemersbijdrage Vesting

Investeringsbeslissingen Dekkingsgraad Overdraagbaarheid naar nieuwe werkgever / andere pensioenregeling

Leeftijd ingang uitkeringen

Uitkeringen

Garantie van uitkeringen Overlijden voor pensionering

Defined Benefit Defined Contribution Percentage test, Ratio test of Nondiscriminatory test en Average benefit percentage test. SIMPLE en Safe Harbor 401(k)’s Altijd, gebonden aan Federale regelgeving. wel, andere niet verplicht. In het algemeen niet Verplicht Op basis van leeftijd of op basis Op basis van leeftijd of op basis van dienstjaren (vijf jaren of van dienstjaren (cliff vesting of geleidelijke variant). graded vesting). Gemaakt door ‘plan officials’, Deelnemer moet keuze maken uit geen eigen invloed. aantal opties. Minimaal 100%. Geen vereiste. Op basis van IRC: Private DB/DC-regeling: Mogelijk IRA: Mogelijk Roth IRA: Mogelijk; het overgebrachte vermogen wordt datzelfde jaar belast bij het inkomen. SIMPLE IRA: Niet Mogelijk 47 414 (d) : Mogelijk 457 (b): Mogelijk, mits ondergebracht op gescheiden account 403 (b): Mogelijk In praktijk zijn DB-regelingen overigens meestal niet overdraagbaar op grond van desbetreffende regeling, DC-regelingen zijn meestal wel overdraagbaar. Volgens Amerikaanse pensioenprofessionals, waar persoonlijk contact mee is geweest, komt het in de praktijk nauwelijks voor dat pensioenvermogen van een private naar een publieke regeling wordt overgebracht (of andersom). 48 Vroegste leeftijd: 59,5 jaren , uiterste mogelijkheid: 1 april na het jaar waarop de deelnemer de leeftijd van 70,5 jaren heeft bereikt of wanneer later datum met pensionering. Eerdere onttrekkingen worden met 10% extra federale belastingheffing getroffen. Levenslange uitkering, in Mogelijkheid om over te brengen sommige gevallen ook andere naar IRA, waar vervolgens een mogelijkheden. annuïteit kan worden aangekocht of ‘lump sum’-uitkering kan gedaan worden. PBGC garandeert gedeeltelijke Geen federale garantie. omvang uitkeringen. Standaard Account naar partner, tenzij nabestaandenpensioen, tenzij deelnemer en partner andere deelnemer en partner er erfgenaam aanwijzen. schriftelijk van afzien.

47

414 (d), 457 (b) en 403 (b) zijn overheidspensioenen. Deze regelingen worden in paragraaf 2.2.4 behandelt. Voor uitzonderingen op de vroegste leeftijd zie P. Purcell en J. Staman, Summary of the Employee Retirement Income Security Act (ERISA), Congressional Research Service, 7-5700, www.crs.gov, RL34443, pag. 53. 48

15

Overlijden na pensionering

Belastingheffing

2.2.4

Standaard ‘joint&survivor’ uitkering, bij overlijden verkrijgt overblijvende partner minstens 50% van deze uitkering. Tenzij deelnemer en partner er schriftelijk van afzien. EET.

Afhankelijk van keuze uitkeringen bij moment pensionering.

EET of TEE (Roth-variant).

Overheidspensioenen.

Pensioenen in de publieke sector van de Verenigde Staten verschillen op meerdere punten met pensioenen in de private sector. Het eerste verschil is dat overheidspensioenen niet onder het bereik van de ERISA vallen. De pensioenregelingen van overheidsfunctionarissen van de Federale overheid vallen onder de ‘Federal Employees Retirement System’(hierna: FERS). De 49 FERS bestaat uit drie componenten : ‘Social Security Benefits’, ‘Basic Benefit Plan’ en ‘Thrift Savings Plan’. Federale overheidsfunctionarissen zijn door middel van de FERS verzekerd voor ‘Social Security’. De ‘Basic Benefit Plan’-regeling is een levenslange uitkering bij pensionering. De jaarlijkse uitkering wordt als volgt berekend: Één procent van het gemiddelde van de drie hoogst betaalde jaren vermenigvuldigd met het aantal dienstjaren. De uitkeringen worden (deels) aangepast aan prijsstijgingen. Daarnaast zijn er nog eventuele uitkeringen voor nabestaanden en in geval van arbeidsongeschiktheid, deze zijn voor deze scriptie minder van belang. De ‘Thrift Savings Plan’-regeling is vergelijkbaar met een 401(k)-regeling in de private sector. De deelnemer bepaalt zelf hoeveel hij inlegt, investeert en op welke manier de uitkeringen bij pensionering gedaan worden. De werkgever evenaart tot vijf procent van het loon (deels) het werknemersdeel. Vesting van het werkgeversdeel duurt algemeen drie dienstjaren. Bij de investeringskeuze kan er gekozen worden uit drie investeringsfondsen, elk met hun eigen risicoprofiel. En ten slotte kan er voor de uitkeringsfase gekozen worden voor een levenslange maandelijkse uitkering, een ‘lump sum’ of een periodieke uitkering voor een bepaalde periode. Een ‘Thrift Savings Plan’-regeling wordt belast op basis van het EET-systeem. Overheidsfunctionarissen bij de federale overheid hebben dus een hybride pensioenregeling. Een DB-component (Basic Benefit Plan) en een DC-component (Thrift Savings Plan). Bij overheidsfunctionarissen van één van de 50 Staten zijn regels betreffende hun pensioen 50 geregeld in ‘state law’ . En dan zijn er ook nog grote steden die pensioenregelingen aanbieden aan hun personeel, die onder ‘local law’ vallen. Een tweede verschil is dat de dekkingsgraad betreffende Social Security in de publieke sector veel lager ligt dan in de private sector. Ongeveer 51 70 procent van de werknemers in de publieke sector is verzekerd voor Social Security , in de private sector is dit meer dan 90 procent. Bij overheidsfunctionarissen die niet verzekerd zijn voor Social Security is het opbouwpercentage van het pensioen (meestal) hoger dan bij collega’s die wel verzekerd zijn.

49

Zie FERS Handbook, te downloaden via http://www.opm.gov/forms/pdfimage/ri90-1.pdf . Zie bijvoorbeeld http://www.nasra.org/resources/pension%20protections.pdf waar per Staat wettelijke beschermingsregels zijn weergegeven. 51 Zie W.J. Wiatrowski, The Structure of State and Local Government Retirement Benefits, 2008, Bureau of Labor Statistics, 25 february 2009, te downloaden via http://www.bls.gov/opub/cwc/print/cm20090218ar01p1.htm . 50

16

Ten slotte zijn in de private sector de DC-regelingen (voornamelijk 401(k)-regelingen) dominant, 52 in de publieke sector zijn dit de DB-regelingen . De DB-regelingen in de publieke sector voor ‘state’ en ‘local’ overheidsfunctionarissen worden geregeld in ‘state law’ (en evt. in ‘local law’). Hierdoor is het ondoenlijk om deze te beschrijven. De publieke DC-regelingen voor deze groep overheidsfunctionarissen daarentegen zijn gebonden aan minimum vereisten beschreven in de Internal Revenue Code. Er zijn drie publieke DC-regelingen te onderscheiden: 414(d)-regelingen, 403(b) annuïteiten en 457-regelingen. De 414(d)-regelingen moeten voldoen aan de minimum vereisten gesteld in Internal Revenue Code 401(a). De Staten kunnen deze vereisten aanscherpen, zoals aangetoond zal worden in de verdere bespreking van deze eisen. Naast de federale vereisten zullen de nadere vereisten van 53 de Staat Texas voor ‘leraren ’ (hierna: TRS) bekeken worden. Dit alles zal gebeuren in een schematisch overzicht: Regeling Type Deelname

414(d) Alleen personen die diensten verlenen aan een Staat, staatkundig onderdeel van een Staat of agentschap van een Staat mogen deelnemen.

TRS

403(b) annuïteit Defined Contribution Werknemers van Werknemers van publieke publieke onderwijsinstellingen onderwijsinstellingen in de Staat Texas en ministeries. nemen deel.

6,4 procent van het (bruto)loon, met een maximum van 16.500 dollar. Na vijf dienstjaren zijn de aanspraken ‘gevest’. Er wordt dus voor de eerste variant gekozen en niet voor de ‘geleidelijke’.

Maximaal 16.500 dollar.

457 Alleen personen die diensten verlenen aan een Staat, staatkundig onderdeel van een Staat of agentschap van een Staat mogen deelnemen. Maximaal 16.500 dollar.

Jaarlijkse premies 54 (pre-tax )

Maximaal 16.500 dollar.

Vesting

Dezelfde twee varianten als bij de private DBregelingen.

Overdraagbaarheid naar nieuwe werkgever / andere pensioenregeling

Op basis van IRC: Private DB/DC-regeling: Mogelijk IRA: Mogelijk Roth IRA: Mogelijk; het overgebrachte vermogen wordt datzelfde jaar belast bij het inkomen. SIMPLE IRA: Niet Mogelijk 414 (d): Mogelijk 457 (b): Mogelijk, mits ondergebracht op gescheiden account 403 (b): Mogelijk

Merendeel alleen werknemersdeel. Wanneer er wel een werkgeversdeel is, Pre-ERISA vesting regels of ‘state law’.

52

Zie Figure 3 in E.K. Kellar, State and Local Pensions are different from Private Plans, Centre for State & Local Government Excellence, Issue Brief November 2007 te downloaden via: http://www.slge.org/vertical/Sites/%7BA260E1DF-5AEE-459D-84C4-876EFE1E4032%7D/uploads/%7BA1C7971A-7B764B4A-B55F-BF5317B47A52%7D.PDF . 53 Zie http://www.utexas.edu/hr/current/retirement/trs.html , waar ook het handboek te downloaden is. 54 Pre-tax betekent fiscaal gefaciliteerd in de Verenigde Staten. 17

Ingang uitkeringen (laatst) Ingang uitkering (vroegst)

Belastingheffing

Uitkering opties

Niet later dan 1 april in het jaar waarop deelnemer de leeftijd van 70,5 jaren bereikt of in het jaar van pensionering (indien dit later is). Niet eerder dan na het bereiken van 59,5 Zelfde regels als 414 (d) met de extra 55 jaren . uitzonderingen: - ‘severance of employment’. Wanneer de deelnemer ontslagen wordt door omstandigheden waar hij geen invloed op heeft, inkrimping door bezuinigingen bijvoorbeeld. 56 - Onvoorzienbare ontberingen (enkel voor 457-regelingen). EET Zowel EET als TEE (Roth-variant) ‘Lump sum’, Levenslange Levenslange Levenslange annuïteit, Minimale maandelijkse annuïteit, annuïteit, Minimale levenslange Federale levenslange annuïteit Federale Distributie annuïteiten, 57 Distributie Optie , op basis van twee of Optie, systematische Minimale Alleen meerdere levens, geldopnames, Federale annuïteit voor een Distributie investeringsaangro annuïteit voor bepaalde periode. Optie, bepaalde periode, ei (alleen mogelijk systematische deels som ineens voor deelnemers geldopnames, tussen de 55 en deels levenslange annuïteit voor 69,5), annuïteit, DROP een bepaalde systematische (regeling wanneer men door wil werken). periode. geldopnames, annuïteit voor een bepaalde periode.

In deze (sub)paragraaf over overheidspensioenen hebben we gezien dat overheidspensioenen in de Verenigde Staten in twee categorieën verdeeld kunnen worden. Enerzijds de pensioenen voor federale overheidsfunctionarissen, geregeld in FERS, anderzijds pensioenen voor ‘state’ en ‘local’ overheidsfunctionarissen die in ‘state’ en ‘local’ geregeld zijn. Federale overheidsfunctionarissen hebben een hybride pensioenregeling. Bij ‘state’ en ‘local’ overheidsfunctionarissen ligt het aan de desbetreffende Staat/stad hoe de pensioenregeling eruit ziet. Dit kan een DB-, een DC- of een hybride pensioenregeling zijn. Voor DC-regelingen zijn een aantal minimum vereisten vastgelegd in de Internal Revenue Code. De DB-regelingen worden uitsluitend in ‘state’ en ‘local’ wetgeving geregeld en zijn daarom niet behandeld.

2.3

Derde pijler: Individual Retirement Account.

De derde pijler in de Verenigde Staten bestaat uit ‘individual retirement accounts’ (hierna: IRA). De IRA’s vinden hun oorsprong in de ERISA uit 1974. Oorspronkelijk was een IRA bedoeld voor 58 individuen die geen arbeidsgerelateerde pensioenvoorziening hadden . Deze individuen konden 55

Zie voor algemene uitzonderingen http://www.irs.gov/taxtopics/tc558.html . Voor voorbeelden zie http://www.irs.gov/retirement/article/0,,id=232436,00.html . 57 Deze optie wordt berekend door het opgebouwde pensioenvermogen te delen door een getal dat correspondeert met de leeftijd van de deelnemer door middel van leeftijdstabellen. Deze leeftijdstabellen zijn te vinden in ‘Individual Retirement Arrangments’, Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 590, Cat. No. 15160X te vinden via: http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p590.pdf . 58 Zie J. Howard, The Roth IRA: A viable savings vehicle for Americans?, Houston Law Review, 1998, p. 1272 (te vinden 56

18

door middel van een IRA fiscaal gunstig voor hun oude dag sparen. Naderhand werd de IRA steeds toegankelijker, ook individuen die al een pensioenregeling hadden bij hun werkgever 59 kregen toegang tot een IRA . De IRA’s hebben ook niet exclusief meer een pensioenfunctie, ook 60 andere spaardoeleinden worden aangemoedigd . Het kapitaal op een IRA kan naast pensioenvoorziening ook worden gebruikt voor: medische kosten, studiekosten en de aankoop 61 van een eerste huis . Bedragen die voor het bereiken van de leeftijd van 59,5 jaar worden uitgekeerd en niet onder één van de voorafgaande drie uitzonderingen vallen, worden met tien procent extra belastingheffing getroffen62. Er zijn vijf verschillende soorten IRA’s: Traditional, Roth, SARSEP, SEP en SIMPLE. De eerste twee soorten zijn bij verre weg het populairst en zullen dan ook nader behandeld worden. Traditional IRA. Dit is een trust die wordt opgezet bij een bank of verzekeraar ten behoeve van het individu. Jaarlijks kan de ‘settlor’ een bedrag storten in de trust. Dit bedrag kan voor 2011 63 64 maximaal $ 5.000 zijn . Het gestorte bedrag is aftrekbaar . De uiteindelijke uitkeringen van deze trust zijn belastbaar als inkomen van de begunstigde. Een ‘traditional IRA’ is dus belast onder het EET-systeem. De uitkeringen moeten op zijn laatst aanvangen op één april in het jaar dat de deelnemer de 65 leeftijd van 71,5 jaren heeft bereikt , dit om het pensioenkarakter te versterken. Een ander noemenswaardig kenmerk van de ‘traditional IRA’ is dat deelnemers van e pensioenregelingen in de 2 pijler hun pensioenvermogen kunnen overbrengen naar een 66 ‘traditional IRA’. Dit overbrengen kan vaak zonder fiscale afrekening . Roth IRA. Het grootste verschil met een ‘traditional IRA’ is het moment van belastingheffing. Bij 67 een ‘roth IRA’ zijn de gestorte bedragen niet aftrekbaar van het inkomen . De uitkeringen daarentegen zijn onbelast, mits voldaan aan de wettelijke bepalingen omtrent deze regeling. Een ‘roth IRA’ wordt dus belast onder het TEE-systeem. Een ander belangrijk verschil ten opzichte van de ‘traditional IRA’ is dat bij de roth-variant er ook na het bereiken van de leeftijd van 71,5 jaren opgebouwd mag worden. De ‘roth IRA’ heeft dan ook meer een algemeen spaarkarakter 68 dan een pensioenkarakter .

via Westlaw, 35 Hous. L. Rev. 1272). 59 Zie Board of Trustees for Northern Illinois University, The role of the IRA in retiment savings: a critical examination with suggestions for improvement, Northern Illinois University Law Review, 2004, p. 261 (te vinden via Westlaw, 24 N. Ill. U. L. Rev. 261). 60 Zie M.S. McKinney, The Roth IRA-Will it increase savings?, Tennessee Law Review, 1999, p. 857 (te vinden via Westlaw, 66 Tenn. L. Rev. 857). 61 Internal Revenue Code §72 (t) (2) (B), (E) en (F). 62 Internal Revenue Code §72 (t) (1). 63 Wanneer men minder dan $5.000 in 2010 heeft verdiend, dan is het maximum het verdiende bedrag in 2010. Wanneer men ouder is dan 50 jaar, mag er $ 1.000 extra gestort worden. 64 Internal Revenue Code §408 (a) (1) jo. §219 (b) (5) (A). 65 Internal Revenue Code §408 (a) (6) jo. §401 (a) (9). 66 Zie Table 1-4 Rollover Chart in ‘Individual Retirement Arrangments’, Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 590, Cat. No. 15160X te vinden via: http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p590.pdf voor alle mogelijke ‘fiscaal vriendelijke’ overbrengingen. 67 Dit hebben we ook gezien bij een ‘roth 401(k)-regeling’. 68 Dit is ook geuit in het Congress; House of Representatives Report No. 105-148, pag. 337. Te downloaden via: http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=105_cong_reports&docid=f:hr148.105.pdf . 19

2.3.1

Internationale behandeling IRA.

Of de uitkeringen van een IRA onder het pensioenartikel van een verdrag vallen, hangt af van de oorsprong van het te uit te keren vermogen. Indien het vermogen op de IRA enkel bestaat uit ‘goedgekeurd’ overgebracht pensioenvermogen, dan vallen de samenhangende uitkeringen onder de reikwijdte van de pensioenartikelen. Met ‘goedgekeurd’ wordt bedoeld dat het overbrengen (‘rollover’) voldoet aan de vereisten gesteld in de IRC omtrent een overbrenging, en de overbrenging dus niet getroffen is door de strafheffing van tien procent extra belasting69. De behaalde rendementen op ‘goedgekeurd’ pensioenvermogen op de IRA vallen ook onder de reikwijdte van de pensioenartikelen. In dit hoofdstuk zijn de drie pijlers van het Amerikaanse pensioenstelsel in hoofdlijnen beschreven. In de tweede pijler hebben we gezien dat er een legio aan varianten van pensioenregelingen bestaat. De meest voorkomende private pensioenregelingen zijn de 401(k)regelingen. Deze regelingen zijn kenmerkend door hun grote keuzevrijheid en verantwoordelijkheid voor de deelnemer. In de publieke sector hebben federale overheidsfunctionarissen ook enige keuzevrijheid. Deze vrijheid en verantwoordelijkheid is echter minder dan de private 401(k)-regeling. Voor overheidsfunctionarissen van ‘state’ en ‘local’ overheden zijn de regels betreffende hun pensioen in desbetreffende ‘state’ en ‘local law’ geregeld. Voor DC-regelingen zijn echter wel minimum vereisten gesteld in de Internal Revenue Code. Het overbrengen van een pensioenvermogen van de private naar de publieke sector (of andersom) is in theorie mogelijk. De regels voor deze overbrenging zijn wel stringenter dan in Nederland het geval is. Volgens Amerikaanse pensioenprofessionals, waar persoonlijk contact mee is geweest, komt het dan ook zelden voor dat pensioenvermogen overgebracht wordt van een publieke regeling naar een private regeling of andersom. Nu we kennis hebben gemaakt met allerlei aspecten van Amerikaanse pensioenregelingen op nationaal niveau, worden in het volgende hoofdstuk de modelverdragen behandeld. Deze modelverdragen worden gebruikt als richtsnoer bij verdragsonderhandelingen. Er wordt onderzocht of Nederland en de Verenigde Staten bij de start van hun verdragsonderhandelingen al andere inzichten hebben betreffende de beide pensioenvormen.

69

Internal Revenue Code § 73 (t) (2) (A). 20

3. De modelverdragen In grensoverschrijdende situaties kunnen vaak twee (of meer) landen belasting heffen op grond van hun eigen nationale wetgeving. Om juridische en economische dubbele belastingheffing te voorkomen zullen op verdragsniveau goede afspraken gemaakt moeten worden. Dit gebeurt in bilaterale belastingverdragen. Een dergelijk bilateraal belastingverdrag komt tot stand door onderhandelingen tussen de twee desbetreffende landen. Mede hierdoor is geen enkel verdrag exact hetzelfde. Wel zijn er verschillende modelverdragen die als richtsnoer kunnen dienen voor verdragsonderhandelingen. Nederland gebruikt het OESO-Modelverdrag (hierna: OMV) als richtsnoer bij de onderhandelingen. Dit heeft de Staatssecretaris van Financiën ook meermaals 70 geuit in fiscale notities over het verdragsbeleid . Ook bij landen die zich niet hebben aangesloten 71 bij de OESO, hanteert Nederland het OMV als richtsnoer bij de verdragsonderhandelingen . Bij het gebruik van het OMV is tevens het OESO-commentaar relevant. Dit geeft artikelsgewijs commentaar op de inhoudelijke bepalingen van het desbetreffende artikel. Ook kunnen er in dit commentaar voorbehouden worden gemaakt door landen wanneer zij het niet helemaal eens zijn met de uitleg in het commentaar. Bepalingen in reeds afgesloten verdragen moeten steeds conform het OESO-commentaar worden uitgelegd, een zogenaamde dynamische 72 verdragsinterpretatie . Maakt een land dus een voorbehoud bij het commentaar dan heeft dit direct gevolg voor alle afgesloten verdragen. Het OESO-commentaar is dus erg belangrijk bij de uitleg van bilaterale verdragen. De Verenigde Staten gebruiken sinds 1977 een eigen modelverdrag als startpunt voor 73 verdragsonderhandelingen: The United States Model Income Tax Convention (hierna: US Model). Net als bij het OMV heeft het US Model commentaar dat relevant is bij de uitleg van de artikelen. Dit artikelsgewijs commentaar staat in de Technical Explanation. In de komende paragrafen zal eerst het OMV met bijbehorend commentaar behandeld worden. Hierna wordt het Nederlands Standaard Verdrag, de Nederlandse uitwerking van het (oude) OMV, behandeld. En ten slotte zullen de relevante artikelen van het US Model 2006 behandeld worden.

3.1

Artikel 18 OMV: Pensions.

Article 18 (Pensions): Subject to the povisions of paragraph 2 of Article 19, pensions and other similar remuneration paid to a resident of a Contracting State in consideration of past employment shall be taxable only in that State. Artikel 18 OMV staat in het derde hoofdstuk van het OMV: Taxation of Income. Het artikel moet in samenhang met de artikelen 15 (Income from Employment) en 19 (Government Service) gelezen 70

Zie notitie “Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal (verdragen)recht” van de Staatssecretaris van Financiën van 15 april 1998 paragraaf 2.1 OESO-Modelverdrag. En meer recentelijk notitie “Fiscaal verdragsbeleid 2011” van de Staatssecretaris van Financiën van 11 februari 2011, paragraaf 1.3.3. 71 Zie voorafgaande notities uit 1998 en 2011 en desbetreffende paragrafen. 72 Zie notitie “Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal (verdragen)recht” van de Staatssecretaris van Financiën van 15 april 1998 paragraaf 2.2 Betekenis van het commentaar en de voorbehouden op het OESO-modelverdrag. 73 In deze thesis zal worden uitgegaan van de versie van 15 november 2006. 21

worden. Is het inkomen te kwalificeren als inkomen uit huidige dienstbetrekking, dan is artikel 15 van toepassing. Komt het inkomen voort uit een vroegere dienstbetrekking, dan zal eerst onderzocht moeten worden of het onder artikel 19 valt. Valt het niet onder artikel 19, dan is artikel 18 van toepassing. Artikel 18 is dus een vangnetbepaling en vormt samen met artikel 19 (en 15) een gesloten systeem. Valt het pensioen en/of andere soortgelijke beloningen onder artikel 18, dan is de woonstaat van de genieter exclusief heffingsbevoegd. Gedachte achter deze woonstaatheffing is dat de belastingplichtige in de nieuwe woonstaat gebruik maakt van de openbare voorzieningen aldaar en als inwoner van die Staat ook moet bijdragen in de kosten daarvan74.

3.1.1

OESO commentaar artikel 18.

In het commentaar is te lezen dat niet alleen uitkeringen aan de vroegere werknemer binnen de reikwijdte van artikel 18 vallen, maar ook de uitkeringen aan zijn kinderen, overlevende 75 echtgenoot of partner (nabestaandenpensioen) . Één van de kenmerken van pensioen is dat het gaat om periodieke uitkeringen. Bedragen in één keer uitgekeerd kunnen ook onder artikel 18 vallen, “other similar remuneration”. Dit is ook terug te vinden in paragraaf vijf van het commentaar. In de paragrafen zeventien tot en met twintig staan argumenten voor een woonstaatheffing in plaats van een bronstaatheffing. De belastingplichtige maakt gebruik van de overheidsvoorzieningen in de woonstaat. De woonstaat is dan gerechtvaardigd om van zijn 76 inwoners een tegenprestatie te verlangen in de vorm van belastingen . Een ander argument voor een woonstaatheffing is dat de woonstaat het beste zicht op de totale vermogenspositie van de belastingplichtige. Hierdoor kan de belastinginning op effectievere manier plaatsvinden. Bovendien houdt de woonstaat in principe rekening met de persoonlijke omstandigheden (aftrekposten) van de belastingplichtige. Bij een bronstaatheffing kan het voorkomen dat er in de woonstaat te weinig belasting wordt geheven om de aftrekposten te effectueren. Staten die persoonlijke aftrekposten toestaan voor niet-inwoners hebben te maken met administratieve problemen om het wereldinkomen van deze niet-inwoners te bepalen. Een ander probleem bij een bronstaatheffing is dat vergelijkbare inwoners van eenzelfde land verschillende tarieven aan belastingen (kunnen) betalen. Ten derde is er een probleem bij een (exclusieve) bronstaatheffing als werknemers in meerdere Staten hebben gewerkt en/of het pensioenfonds in een andere Staat gevestigd is. In dergelijke 77 gevallen kunnen er problemen ontstaan bij het kwalificeren van de bronstaat . Dit brengt echter administratieve problemen voor de belastingplichtigen en de belastingautoriteiten met zich mee. Als laatste argument voor een woonstaatheffing in plaats van een bronstaatheffing wordt aangedragen dat bij een woonstaatheffing de belastingplichtige alleen met de wetten van de woonstaat te maken heeft. Bij een bronstaatheffing heeft de belastingplichtige met meerdere Staten en hun wetgeving te maken. Een ander belangrijk element in het OESO commentaar is dat Staten sommige pensioenen zien als spaarproducten en andere Staten diezelfde “spaarproducten” als pensioenen. Dit kan

74

Zie Notitie “Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal (verdragen)recht” van de Staatssecretaris van Financiën van 15 april 1998 paragraaf 4.3.4.3 Pensioenen. 75 Zie paragraaf 3 OESO commentaar. 76 Zie ook P. Kavelaars, Toewijzingregels in het internationale fiscaal- en sociaalverzekeringsrecht, Kluwer Deventer 2003, paragraaf 2.3.3.a het woonstaatprincipe. 77 Vroegere werksta(a)t(en) de bronsta(a)t(en) of de Staat waar het pensioenfonds gevestigd is? 22

problemen geven bij emigratie, spaarproducten zijn immers meestal belast onder het TEE78 79 systeem , pensioenen onder het EET-systeem . Een voorbeeld van een voorbehoud op een deel van het commentaar vinden we terug in paragraaf 70. Hier maakt Nederland een voorbehoud op de paragrafen 24 en 26. Nederland is van mening dat een sociale zekerheidsuitkering in sommige gevallen onder artikel 15 (income from employment) valt. Het commentaar in de desbetreffende paragrafen vermeldt deze mogelijkheid niet. Andere elementen uit het commentaar zijn voor deze scriptie minder van belang en zullen dan ook niet behandeld worden.

3.2

Artikel 19 OMV: Government Service.

Article 19 (Government Service): 2.a) Notwithstanding the provisions of paragraph 1,pensions and other similar remuneration paid by, or out of funds created by, a Contracting State or political subdivision or a local authority thereof to an individual in respect of services rendered to that State or subdivision or authority shall be taxable only in that State. b) However, such pensions and other similar remuneration shall be taxable only in the other Contracting State if the individual is a resident of, and a national of, that State. 3. The provisions of Articles 15,16,17 and 18 shall apply to salaries, wages, pensions, and other similar remuneration in respect of services rendered in connection with a business carried on by a Contracting State or political subdivision or a local authority thereof. 80

Artikel 19 bepaalt dat de zogenoemde ‘kasstaat’ mag heffen over betalingen aan 81 overheidsfunctionarissen die in dienst zijn (geweest) bij de kasstaat . De heffingsrechten van overheidspensioenen worden dus toegedeeld aan de bronstaat. Tenzij de belastingplichtige de nationaliteit bezit van de woonstaat. In dat geval mag de woonstaat heffen over het overheidspensioen. De reden voor een bronstaatheffing bij overheidspensioenen is “dat staten er aan hechten zelf belasting te heffen over betalingen waar ze zich zelf de middelen voor hebben moeten 82 verschaffen” . Het heffingsrecht moet voorbehouden blijven aan de Staat die deze pensioenen 83 verschuldigd is .

78

TEE; Tax,Exempt,Exempt. Premiebetaling niet aftrekbaar, aanspraak onbelast, uitkering onbelast. EET; Exempt, Exempt, Tax. Premiebetalingen aftrekbaar, aanspraak onbelast, uitkering belast. 80 Dit is de Staat ten laste van wiens ‘kas’ (schatkist) de inkomsten de facto komen, zie artikelsgewijs commentaar VakstudieNieuws artikel 19 OMV 1.4 Doel en Strekking. 81 Uitzonderingen: inkomsten uit tegenwoordige arbeid van zogenoemde lokale krachten lid 1b en inkomsten verkregen voor diensten verleend aan zogenoemde overheidsbedrijven gericht op winst lid 3. 82 Zie antwoord van de Staatssecretaris van Financiën op Kamervragen uit de Eerste Kamer van Vis en Pröpper inzake het belasten van overheidspensioenen, vergaderjaar 1990 – 1991, Aanhangsel van de Handelingen, pagina 53/54, nummer 26. 83 Zie Notitie “Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal (verdragen)recht” van de Staatssecretaris van Financiën van 15 april 1998 paragraaf 4.3.4.3 Pensioenen. 79

23

3.2.1

OESO commentaar artikel 19.

In het commentaar kunnen we lezen dat artikel 19 ontstaan is uit beleefdheid en wederzijds respect tussen de OESO-leden. Een bronheffing op overheidspensioenen is internationaal geaccepteerd en is in overeenstemming met het Verdrag van Wenen betreffende diplomatiek verkeer. Deze beleefdheid en internationale acceptatie zijn, volgens het merendeel van de OESO-leden, belangrijker dan het argument dat de immigrant mee moet betalen aan de openbare voorzieningen in zijn nieuwe woonstaat. Beleefdheid tussen soevereine Staten is een nobel argument voor artikel 19, de praktische uitvoering van dit artikel wordt er wel steeds gecompliceerder door. Problemen ontstaan er als een werknemer in zijn werkzame leven van een baan in de private sector naar de publieke sector switcht (of andersom). Of als een overheidsinstelling geprivatiseerd wordt, hoe wordt het pensioen dan gekwalificeerd? Aan welke staat worden de heffingsrechten toegedeeld? In paragraaf 5.4 van het commentaar staat dat als de pensioenregeling van een “public sheme” overgaat naar een “private scheme” dit hele pensioen onder artikel 18 valt. Nederland maakt hier een voorbehoud en is van mening dat het evenredig verdeeld moet worden, een deel overheids84 en een deel particulierpensioen .

3.3

Het Nederlands Standaard Verdrag.

Het Nederlandse Standaard Verdrag (hierna: NSV) is de Nederlandse uitwerking van het OMV. 85 Het NSV is grotendeels een letterlijke vertaling van het OMV van 1977. Op sommige punten 86 wordt echter afgeweken van het OMV . Het NSV is niet meer geactualiseerd sinds de publicatie ervan in 1987. Het NSV is dus geen geldend recht en Nederland stemt zijn verdragsbeleid er ook niet meer op af87. Voor oudere verdragen werd het NSV wel als richtsnoer gebruikt in de verdragsonderhandelingen, daarom zal in volgende subparagrafen alsnog kort stilgestaan worden bij de artikelen 18 en 19 NSV.

3.3.1

Artikel 18 NSV: Pensioenen en Sociale Zekerheidsuitkeringen.

Artikel 18 NSV: 1. Onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 19, tweede lid, zijn pensioenen en andere soortgelijke beloningen betaald aan een inwoner van een van de Staten ter zake van een vroegere dienstbetrekking, slechts in die Staat belastbaar. 2. Indien deze beloningen echter geen periodiek karakter dragen en worden betaald ter zake van een vroegere dienstbetrekking in de andere Staat, mogen de beloningen in die andere staat worden belast. 3. Pensioenen en andere bepalingen krachtens de bepalingen van een regeling inzake sociale zekerheid van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat mogen in de eerstbedoelde Staat worden belast. 84

Zie ook HR 12 juni 1991, nr. 27 310, BNB 1991/312 m.n. Hoogendoorn. Dit arrest zal in Hoofdstuk drie nader behandeld worden. 85 Denk bijvoorbeeld aan artikel 20 NSV Hoogleraren en andere docenten, een letterlijke tegenhanger ontbreekt in het OMV. 86 Zie C. van Raad, Cursus Belastingrecht Studenteneditie 2009/2010, Kluwer, Deventer, 2009 paragraaf 3.2.0. 87 Zie ook notitie “Fiscaal verdragsbeleid 2011” van 11 februari 2011 waarin de Staatssecretaris in het voorwoord een Nederlands standaardverdrag niet meer als bruikbaar ziet. 24

Dit artikel wijst het heffingsrecht van private pensioenen exclusief toe aan de woonstaat. Een voorbehoud wordt gemaakt voor overheidspensioenen, deze vallen onder artikel 19 (bronstaatheffing). Hetzelfde hebben we gezien bij het OMV. Ook bij het NSV is het dus belangrijk om eerst te bepalen of het pensioen onder artikel 19 valt. Zo niet, dan fungeert artikel 18 als vangnetbepaling. Het tweede lid van artikel 18 NSV is niet conform het OMV. In dit lid wordt bepaald dat wanneer de pensioenuitkering geen periodiek karakter heeft (denk aan afkoop), de bronstaat mag heffen in plaats van de woonstaat88. Ook de bepaling in lid drie omtrent inkomsten uit sociale zekerheidsuitkeringen bestaat niet in het OMV. Onder het OMV vallen deze inkomsten onder het saldoartikel (woonstaatheffing). Dit derde lid komt overigens nauwelijks (letterlijk) voor in de bilaterale verdragen die Nederland heeft afgesloten.

3.3.2

Artikel 19 NSV: Overheidsfuncties.

Artikel 19 NSV: 1. a) Beloningen, niet zijnde pensioenen, (…..) 2. a) Pensioenen betaald door, of uit fondsen in het leven geroepen door, een van de Staten of een staatkundig onderdeel of een plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan aan een natuurlijk persoon ter zake van diensten bewezen aan die Staat of dat onderdeel of dat publiekrechtelijk lichaam, mogen in die Staat worden belast. b) Deze pensioenen zijn echter slechts in de andere Staat belastbaar, indien de natuurlijke persoon inwoner en onderdaan is van die Staat. 3. De bepalingen van de artikelen 15, 16 en 18 zijn van toepassing op beloningen en pensioenen ter zake van diensten, bewezen in het kader van een op winst gericht bedrijf, uitgeoefend door een van de Staten of een Staatkundig onderdeel of een plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan. Dit artikel wijst de heffingsrechten over pensioenenrechten toe aan de bronstaat. Bij het OMV is dit de ‘kasstaat’. In praktijk zal de bronstaat dezelfde staat zijn als de kasstaat. De reden voor een bronheffing bij overheidspensioenen is, net als bij het OMV, dat een Staat zelf wil heffen over uitkeringen waarvoor zij zelf de middelen heeft verschaft.

3.4

United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006.

In tegenstelling tot andere westerse landen speelt het nationaliteitsbeginsel wel een prominente 89 rol in de Amerikaanse fiscale wetgeving . Personen met een Amerikaanse nationaliteit worden 90,91 sinds de Revenu Act of 1913 in de Verenigde Staten belast over hun wereldinkomen . Zelfs tien jaar na een eventuele ‘surrender of citizenship’ worden zij nog onderworpen aan belastingheffing in de Verenigde Staten, tenzij aangetoond wordt dat belastingontduiking niet de 88

Dit lid wordt gebruikt als anti-misbruikbepaling, zodat inwoners van Nederland niet belastingvrij (of tegen een laag tarief) hun pensioen kunnen afkopen door te emigreren naar een belastingparadijs. Overigens zijn er o.a. door de invoering van art. 19b Wet LB 1964 maatregelen genomen om de Nederlandse belastingheffing te waarborgen. 89 Zie onder andere A. Vanmaercke en G. Wittemans, Inleiding tot de internationale fiscaliteit, Intersentia, Antwerpen – Oxford 2009, punt 26. 90 In Nederlandse terminologie behandeld alsof zij binnenlands belastingplichtig zijn. 91 Internal Revenue Code § 877. 25

voornaamste reden is om hun nationaliteit op te geven. De gedachte achter het heffen op grond van nationaliteit is dat mensen met een Amerikaanse nationaliteit profiteren van deze 92 nationaliteit, zelfs indien zij niet op Amerikaans grondgebied verblijven . In de literatuur is deze 93 argumentatie nog steeds een onderwerp van discussie . Mijns inziens zijn er meerdere 94 verdedigbare argumenten voor de Amerikaanse heffing naar nationaliteit. ‘Citizens ’ van de Verenigde Staten, die niet in de VS wonen, hebben o.a. automatisch stemrecht, worden lijfelijk 95 beschermd in crisistijd en kunnen zonder visum Amerikaans grondgebied betreden . De hoogste rechter in de Verenigde Staten, the Supreme Court, oordeelde dat burgers in de Verenigde Staten over hun wereldinkomen belast mogen worden, ook al wonen ze permanent in een andere belastingjurisdictie96. Ook in het US Model komt het nationaliteitsbeginsel tot uiting. Dit gebeurt in de zogenoemde ‘saving clause’ in artikel 1 lid 4 US Model: Article 1: 4. Except to the extent provided in paragraph 5, this Convention shall not affect the taxation by a Contracting State of its residents (as determined under Article 4 (Resident)) and its citizens. Notwithstanding the other provisions of this Convention, a former citizen or former long-term resident of a Contracting State may, for the period of ten years following the loss of such status, be taxed in accordance with the laws of that Contracting State. Deze ‘saving clause’ bepaalt dat ondanks de bepalingen in andere artikelen de Staten het recht 97 hebben om hun inwoners en burgers naar nationaal recht te belasten . Of de ‘saving clause’ van toepassing is op een dergelijk artikel, is te lezen in de Technical Explanation van het desbetreffende artikel. In de komende paragrafen over de pensioenartikelen van het US Model zal dan ook eerst het betreffende artikel behandeld worden en daarna de Technical Explanation met eventuele ‘saving clause’.

3.5

Article 17 US Model: Pensions, Social Security, Annuities, Alimony, and Child Support.

In het US Model 2006 vervangen artikelen 17 en 18 samen het oude artikel 18 US Model 1996. Artikel 17 behandelt de heffingsrechten bij distributie, artikel 18 tijdens de opbouwfase. De twee 98 artikelen sluiten niet naadloos op elkaar aan . Deze problematiek zal in subparagraaf 3.6.3 behandeld worden.

92

Zie Reuven S. Avi-Yonah, International Tax as International law, Public Law and Legal Theory research paper No. 41, pag. 3 (te downloaden via http://ssrn.com/abstract=516382). 93 Zie bijvoorbeeld C. Blum en P. N. Singer, A coherent policy proposal for U.S. residence-based taxation of individuals, Vanderbilt Journal of Transnational Law, mei 2008 (te vinden via Westlaw 41 VNJTL 705). 94 Onder ‘citizen of the United States’ wordt verstaan een persoon met de Amerikaanse nationaliteit. De Nederlandse vertaling die gebruikt zal worden in deze thesis: burger. 95 Zie voor meer argumenten Michael S. Kirsch, Taxing citizens in a global economy , New York University Law Review, mei 2007 (te vinden via Westlaw 82 N.Y.U. L. Rev. 443). 96 Supreme Court ‘Cook v. Tait’, 265 US 47 (1924). 97 Zie Tax treaties and tax advoidance: application of anti-advoidance provisions , Cahiers de droit fiscal international Volume 95a, International Fiscal Association 2010, Sdu Uitgevers, Den Haag paragraaf 2.3.4. Saving clause. 98 Zie New York State Bar Association Tax Section,Report on the Model Income Tax Convention Released by the Treasury on November 15,2006, Report No. 1127, pag. 44. 26

Article 17: 1. a) Pensions and other similar remuneration beneficially owned by a resident of a Contracting State shall be taxable only in that State. b) Notwithstanding subparagraph a), the amount of any such pension or remuneration arising in a Contracting State that, when received, would be exempt from taxation in that State if the beneficial owner were a resident thereof shall be exempt from taxation in the Contracting State of which the beneficial owner is a resident. 2. Notwithstanding the provisions of paragraph 1, payments made by a Contracting State under provisions of the social security or similar legislation of that State to a resident of the other Contracting State or to a citizen of the United States shall be taxable only in the first-mentioned State. 3. Annuities... 4. Alimony paid… 5. Periodic payments, not dealt with in paragraph 4, for the support of a child… Op basis van dit artikel worden de heffingsrechten over particulierpensioenen exclusief 99 toegewezen aan de woonstaat. In het US Model 1996 was het nog zo dat de woonstaat het heffingsrecht had, met uitzondering van bedragen die in de bronstaat belast zijn geweest voor de 100 distributiefase van het pensioen. Deze bepaling riep veel vragen op . In het US Model 2006 is deze bepaling dan ook verdwenen. De woonstaat zal echter wel dezelfde vrijstellingen moeten verlenen als de belastingplichtige ontvangen had in de bronstaat, indien hij inwoner zou zijn geweest van de bronstaat. Met het verdwijnen van de eerder genoemde bepaling en de bovenstaande toevoeging zijn twee van de drie verschillen van het US Model 2006 ten opzichte 101 van de versie uit 1996 genoemd . Het derde en laatste verschil is dat de bepalingen in artikel 18 lid US Model 1996 in de versie van 2006, in een aangepaste vorm, ondergebracht zijn in het nieuwe artikel 18 pension funds. Lid twee wijst de heffingsrechten van sociale zekerheidsuitkeringen, betaald door de bronstaat, toe aan deze bronstaat.

3.5.1

Technical Explanation article 17.

Zowel periodieke als eenmalige bedragen vallen onder de term ‘pensions and other similar 102 remuneration’. Deze term geeft ook aan dat alleen kwalificerende pensioenregelingen binnen de reikwijdte van het artikel vallen. Met de uitzondering dat de bevoegde autoriteiten een, in eerste instantie niet kwalificerende, pensioenregeling kunnen ‘goedkeuren’ voor de werking van artikel 17 US Model103. Pensioenen uitbetaalt door overheden vallen onder artikel 19 US Model, tenzij het een vorm van sociale zekerheidsuitkeringen is. In dat geval valt de uitkering onder lid twee van artikel 17. De 99

Zie United States Model Income Tax Convention of 20 September 1996, article 18 paragraph 1. Zie R. Doernberg en Kees van Raad, The 1996 United States Model Income Tax Convention, Kluwer Law International, Den Haag 1997, pag 146. 101 Zie Reuven S. Avi-Yonah and Martin B. Tittle, The new United States Model Income Tax Convention, IBFD Bulletin for International Taxation, vol. 61, p. 244, 2007. Te downloaden via http://ssrn.com/abstract=995782, par. 2.12. 102 Zie Technical Explanation article 17 voor een opsomming van Amerikaanse typen pensioenregelingen die binnen de reikwijdte van artikel 17 US Model vallen. 103 Zie W.P. Streng & M.R. Davis, Tax Planning for Retirement (current through 2010), par. 21.01 FN 43 (te vinden via Westlaw, TPR WGL P 21.01) voor de regels waaraan een dergelijke pensioenregeling voor de Amerikaanse autoriteiten aan moet voldoen. 100

27

term ‘citizen of the United States’ is expliciet opgenomen om te voorkomen dat een sociale zekerheidsuitkering gedaan door de andere Staat (niet de VS) aan een persoon met de Amerikaanse nationaliteit woonachtig in de andere Staat, belast wordt in de Verenigde Staten. De bepalingen in lid 1a,3 en 4 vallen onder de ‘saving clause’ van artikel 1 lid 4 US Model. Een inwoner van de andere Staat (niet-VS) die de Amerikaanse nationaliteit heeft, kan alsnog over zijn pensioen belast worden in de Verenigde Staten. Voorbeeld. De Verenigde Staten en de denkbeeldige Staat Y hebben een belastingverdrag afgesloten volledig conform het US Model104. Joe the Republican, geboren en getogen in de Verenigde Staten, werkt zijn gehele arbeidsleven in de private sector in de Verenigde Staten. Nadat Joe de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, besluit hij te emigreren naar Y om daar van zijn oude dag te genieten. Zodoende wordt Joe een inwoner van Y. Hij houdt overigens zijn Amerikaanse nationaliteit aan. Op basis van het verdrag is Y de woonstaat van Joe. Op grond van artikel 17 lid 1 is dan ook Y (exclusief) gerechtigd tot het heffen over de pensioenuitkeringen van Joe. De pensioenuitkering bedraagt $ 1000. Het belastingtarief in Y is 20 procent, Joe moet dus $ 200 belasting betalen in zijn nieuwe woonstaat. De ‘saving clause’ bepaalt echter dat, vanwege het feit dat Joe de Amerikaanse nationaliteit bezit, de Verenigde Staten ook mogen heffen over de pensioenuitkeringen. Het belastingtarief in de Verenigde Staten is voor pensioenuitkeringen (stel) 30 procent. Nu zou Joe nog eens $ 300 belasting moeten betalen in de Verenigde Staten. Artikel 23 van het verdrag voorkomt echter dubbele belasting. Op basis van lid 2 van dit artikel geven de Verenigde Staten Joe een ‘tax 105 credit ’. Stel de Verenigde Staten verlenen Joe een ‘ordinary (direct) tax credit’. De verschuldigde belasting in de Verenigde Staten is dan als volgt te berekenen: Belastingtarief VS * Pensioenuitkering minus Belastingtarief Y * Pensioenuitkering = (30 % * $ 1000) – (20 % * $ 1000) = $ 100. Joe betaalt in Y $ 200 en in de Verenigde Staten $ 100. Door middel van de ‘saving clause’ mag de bronstaat dus ook heffen over een 106,107 particulierpensioen, mits dit ook kan op basis van desbetreffende nationale wetgeving . De bepalingen in lid 1b, 2 en 5 vallen niet onder de ‘saving clause’. Hierover zullen de Staten dus niet bij hun inwoners en burgers mogen heffen, ook al zou dit wel kunnen op basis van nationale wetgeving. Voorbeeld. Indien onze Joe the Republican in Nederland woont en hier een (gedeeltelijke) AOWuitkering krijgt, dan zullen de Verenigde Staten, op basis van het verdrag, hierover niet mogen heffen.

3.5.2

Vergelijking met OMV.

Zowel artikel 17 US Model als artikel 18 OMV wijzen de heffingsrechten over particulierpensioenen toe aan de woonstaat. In het US Model staan echter expliciet bepalingen over sociale zekerheidsuitkeringen, annuïteiten, alimentatie en betalingen ter ondersteuning van het kind. De bepaling, over aftrekbaarheid in de bronstaat indien inwonerschap, in lid 1b artikel 17 104

In de voorbeelden in dit hoofdstuk zal er altijd vanuit worden gegaan dat het verdrag tussen de VS en de andere Staat volledig conform het US Model 2006 is, tenzij anders aangegeven. 105 Hoe deze ‘tax credit’ precies berekend word en wat de limieten zijn, is te vinden in de, op dat moment geldende, nationale wetgeving. Zie Technical Explanation article 23 Relief From Double Taxation US Model 2006. 106 Stel dat Nederland het bronland is, dan kan geheven worden op grond van artikel 7.2 lid 2 b Wet Inkomstenbelasting 2001. 107 Uitgebreidere voorbeelden komen in hoofdstuk vijf aan bod. 28

US Model heeft geen tegenhanger in artikel 18 OMV. Dit wordt echt wel gesuggereerd in het 108 OESO-commentaar .

3.6

Article 18 US Model: Pension Funds.

Article 18: 1. Where an individual who is a resident of one of the States is a member or beneficiary of, or participant in, a pension fund that is a resident of the other State, income earned by the pension fund may be taxed as income of that individual only when, and, subject to the provisions of paragraph 1 of Article 17 (Pensions, Social Security, Annuities, Alimony and Child Support), to the extent that, it is paid to, or for the benefit of, that individual from the pension fund (and not transferred to another pension fund in that other State). 2. Where an individual who is a member or beneficiary of, or participant in, a pension fund that is a resident of one of the States exercises an employment or self self-employment employment in i the other State: a) contributions paid by or on behalf of that individual to the pension fund during the period that he exercises an employment or self-employment self employment in the other State shall be deductible (or excludible) in computing his taxable income in tthat other State; and b) any benefits accrued under the pension fund, or contributions made to the pension fund by or on behalf of the individual's employer, during that period shall not be treated as part of the employee's taxable income and any such contributions contributions shall fund by or on behalf of the individual's employer, during that period shall not be treated as part of the employee's taxable income and any such contributions shall be allowed as a deduction in computing the taxable income of his employer in that other State. The relief available under this paragraph shall not exceed the relief that would be allowed by the other State to residents of that State for contributions to, or benefits accrued under, a pension plan established in that State. 3. The provisions of paragraph 2 of this Article shall not apply unless: a) contributions by or on behalf of the individual, or by or on behalf of the individual's employer, to the pension fund (or to another similar pension fund for which the first first-mentioned mentioned pen pension fund was substituted) were made before the individual began to exercise an employment or selfself employment in the other State; and b) the competent authority of the other State has agreed that the pension fund generally corresponds to a pension fund est established in that other State. 4. a) Where a citizen of the United States who is a resident of ------ exercises an employment in ------ the income from which is taxable in ------,, the contribution is borne by an employer who is a resident of ------ or by a permanent establishment situated in ------, and the individual is a member or beneficiary of, or participant in, a pension plan established in ------, i) contributions paid by or on behalf of that individual to the pension fund during the period that he exercises ercises the employment in ------,, and that are attributable to the employment, shall be deductible (or excludible) in computing his taxable income in the United States; and ii) any benefits accrued under the pension fund, or contributions made to the pension pensi fund by or on behalf of the individual's employer, during that period, and that are attributable to the employment, shall not be treated as part of the employee's taxable income in computing his taxable income in the United States.

108

Zie paragraaf 23 OESO-commentaar commentaar artikel 18. 29

b) The relief available under this paragraph shall not exceed the lesser of: i) the relief that would be allowed by the United States to its residents for contributions to, or benefits accrued under, a generally corresponding pension plan established in the United States; and ii) the amount of contributions or benefits that qualify for tax relief in ------. c) For purposes of determining an individual's eligibility to participate in and receive tax benefits with respect to a pension plan established in the United States, contributions made to, or benefits accrued under, a pension plan established in ------- shall be treated as contributions or benefits under a generally corresponding pension plan established in the United States to the extent relief is available to the individual under this paragraph. d) This paragraph shall not apply unless the competent authority of the United States has agreed that the pension plan generally corresponds to a pension plan established in the United States. Het huidige artikel 18 is een ‘nieuw’ artikel. In de modelverdragen van de Verenigde Staten van voor 2006, bestond nog geen apart ‘pensioenfonds-artikel’. Het nieuwe artikel is een uitwerking van het oude artikel 18 lid 6 US Model 1996. Het heeft betrekking op grensoverschrijdende premiebetalingen tijdens de opbouwfase. 109 Lid 1 bepaalt dat wanneer een inwoner van één van de Staten deelneemt in een pensioenfonds dat gevestigd is in de andere Staat, het inkomen dat voorkomt uit die pensioendeelname en ten goede komt aan het individu, belast wordt bij het individu volgens de regels van artikel 17. Tijdens de opbouw van het pensioen mag de pensioenfondsstaat dus niet heffen over inkomsten die het pensioenfonds genereert. Tijdens de uitkeerfase van het pensioen, gelden de regels van artikel 17 US Model. Voorbeeld. Joe, burger van de Verenigde Staten en aldaar wonend, bouwt zijn pensioen op bij een, in Staat A gevestigd, pensioenfonds. De premies die betaald worden aan het pensioenfonds mag Staat A niet in de heffing betrekken als inkomen van het pensioenfonds. Lid 2 regelt de aftrek van premies tijdens de opbouwfase. Indien een individu deelneemt in een pensioenfonds, dat gevestigd is in een andere Staat dan waar het individu werkt. De premies betaalt aan het pensioenfonds zullen dan aftrekbaar (of vrijgesteld) zijn in de werkstaat. Dit zelfde geldt voor premies betaald door de werkgever van het individu. De regeling mag echter niet gunstiger uitpakken dan voor inwoners van de werkstaat die deelnemen in een pensioenfonds, dat gevestigd is in deze werkstaat. Voorbeeld. De Argentijn Diego werkt in Argentinië, maar neemt deel in een, in de Verenigde Staten gevestigd, pensioenfonds. De premies betaald aan dit pensioenfonds behoren niet tot het belastbare loon en zijn dus vrijgesteld in Argentinië. In lid 3 staan nog twee cumulatieve eisen waaraan voldaan moet worden om toegang te krijgen tot lid 2: 1. Het individu moet voordat hij begint te werken in de werkstaat al deelnemen aan het pensioenfonds. 2. De desbetreffende pensioenregeling van het pensioenfonds moet vergelijkbaar zijn met goedgekeurde pensioenregelingen in de andere Staat. Lid 4 bepaalt dat Amerikaanse burgers die in de andere Staat wonen, werken, aldaar belastingplichtig zijn, bij een werkgever in dienst zijn die aldaar gevestigd is (hetzij door een vaste inrichting) en deelnemen in een pensioenfonds dat niet is gevestigd in de Verenigde Staten, dat 109

Of participeert of begunstigt is, hierna: deelneemt. 30

premies betaalt tijdens de opbouwfase van het pensioen aftrekbaar/vrijgesteld zijn in de Verenigde Staten. Echter met die beperking dat er niet meer aftrekbaar/vrijgesteld is, dan wanneer de burger in de Verenigde Staten zou deelnemen aan een Amerikaanse pensioenregeling. Om aftrek/vrijstelling in de Verenigde Staten te krijgen, zal verder de desbetreffende pensioenregeling vergelijkbaar moeten zijn met een kwalificerende Amerikaanse pensioenregeling. Voorbeeld. George, een burger van de Verenigde Staten, woont en werkt in Nederland. Zijn werkgever is in Nederland gevestigd, net als het pensioenfonds waaraan George deelneemt. Zijn broer Ryan daarentegen, woont en werkt in de Verenigde Staten en bouwt daar pensioen op bij een aldaar gevestigd pensioenfonds. Zowel de premies van George,als die van Ryan zijn in gelijke mate aftrekbaar/vrijgesteld in de Verenigde Staten. Mits de Nederlandse pensioenregeling vergelijkbaar is met een kwalificerende Amerikaanse regeling.

3.6.1

Technical Explanation article 18.

Het commentaar bij lid 2 geeft aan dat het irrelevant is waar de deelnemer van het pensioenfonds woont. Het individu hoeft niet per definitie in de werkstaat te wonen. In lid 3 staat de eis dat het individu, voordat hij begint te werken, in de werkstaat al premies aan het pensioenfonds/regeling moet afdragen. Dit kan door of hemzelf of door zijn werkgever gedaan worden. Hiervan is ook sprake als het pensioenfonds wordt vervangen door een ander pensioenfonds, maar de regeling hetzelfde blijft. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever wordt overgenomen en de overnemer het bestaande pensioenfonds vervangt door zijn eigen fonds. De oude regeling gaat dan over in de nieuwe regeling. De bepalingen in lid 1 en 4 zijn uitgezonderd van de ‘saving clause’. De Verenigde Staten staan de voordelen van deze leden toe aan hun burgers. In de literatuur wordt dit gezien als belangrijk 110 punt . Burgers van de Verenigde Staten die deelnemen in buitenlandse pensioenfondsen worden hierdoor fiscaal niet zwaarder belast dan hun medeburgers die deelnemen in binnenlandse fondsen. De bepaling in lid 2 is in artikel 1 lid 5 b US Model uitgezonderd van de ‘saving clause’, indien het individu geen burger is en niet permanent inwoner is. Het individu is dus een tijdelijke inwoner van de desbetreffende Staat en kan onder nationale wetgeving niet gekwalificeerd worden als ‘inwoner’. Als een individu die onder artikel 18 lid 2 US Model valt op enige tijd wel burger of permanent inwoner van de Verenigde Staten wordt, dan zal dit individu niet langer een vrijstelling krijgen voor de premies die hij betaalt aan het pensioenfonds, dat gevestigd is in de andere Staat. Voorbeeld. De Nederlander Klaas werkt en woont korte tijd in de Verenigde Staten, hij kwalificeert niet als permanente inwoner. Het pensioenfonds waar Klaas aan deelneemt, is gevestigd in Nederland. De premies betaald aan dit pensioenfonds zijn op grond van artikel 18 lid 2 US Model vrijgesteld in de werkstaat, de Verenigde Staten. Zijn korte verblijf in de Verenigde Staten bevalt Klaas echter zo goed, dat hij besluit om er permanent te gaan wonen. Klaas kwalificeert nu als een (permanente) inwoner van de Verenigde Staten. In deze situatie hoeven de Verenigde Staten, op basis van het verdrag, de betaalde premies aan het Nederlandse pensioenfonds niet meer vrij te stellen.

110

Zie N. Acharya, Fifth protocol to U.S. – Canada Income Tax Treaty – Treatment of Pensions and Stock Options, p 45 (te vinden via Westlaw, 2008 WL 772892). 31

3.6.2

Vergelijking met OMV.

In het OMV staat geen vergelijkbaar artikel over pensioenfondsen/internationale 111 premiebetalingen. Wel staat in het OESO-commentaar een gesuggereerde bepaling met betrekking tot grensoverschrijdende premieaftrek/vrijstelling zoals opgenomen in lid 2 en 3 van artikel 18 US Model.

3.6.3

‘Relatie tussen artikel 17 en 18 US Model is verwarrend’. 112

In het rapport van de New York State Bar Accociation Tax Section (hierna: N.Y.S.B.A.) staan enkele opmerkingen over de pensioenartikelen. Deze opmerkingen zullen in deze subparagraaf behandeld worden. Ten eerste sluiten de artikelen taalkundig niet volledig op elkaar aan. In artikel 18 wordt gesproken over betalingen aan “pension funds” en in artikel 17 over “pensions and similar remuneration”. De term “pension funds” duidt alleen op kwalificerende pensioenregelingen. “Pensions and similar remuneration” lijkt ruimer te zijn dan alleen kwalificerende pensioenregelingen. De Technical Explanation van artikel 17 bepaalt dat alleen kwalificerende pensioenregelingen onder de reikwijdte van het artikel vallen. Andere soorten ‘pensioen’ vallen onder artikel 14 US Model, Income from Employment. Technical Explanations van specifieke 113 verdragen bepalen echter dat het niet noodzakelijk is dat het een kwalificerende pensioenregeling betreft; “regardless of whether they are qualified plans under U.S. law”. De N.Y.S.B.A. vraagt zich af of het niet beter is om dezelfde taalkundige termen te gebruiken als dezelfde betekenis bedoeld wordt. Dit lijkt mij een terechte opmerking met de kanttekening dat de verdragspartners onderling hoogstwaarschijnlijk expliciet de reikwijdte vaststellen van de desbetreffende artikelen. Ten tweede vraagt de N.Y.S.B.A. zich af of/hoe bepaalde vrijstellingen in de woonstaat in de twee artikelen van elkaar verschillen. Het gaat enerzijds om de vrijstelling in artikel 18 lid 1, 114 wanneer bedragen van de ene naar de andere pensioenregeling overgebracht worden (zonder van pensioenfonds te wisselen). Anderzijds om de vrijstelling in artikel 17 lid 1b, wanneer de woonstaat de belastingplichtige dezelfde vrijstellingen moet geven als wanneer de belastingplichtige inwoner zou zijn geweest van de bronstaat. Voorbeeld. Thomas woont in Staat X, maar heeft zijn pensioen opgebouwd bij een Amerikaans pensioenfonds. Ten tijde van zijn eerste pensioenuitkering wil Thomas veranderen van pensioenregeling. Dit kan, zonder fiscale gevolgen, onder bepaalde voorwaarden in de Verenigde Staten. Staat X zal deze omzetting moeten vrijstellen van belastingheffing. Moet deze vrijstelling echter conform de vrijstelling in artikel 17 lid 1 of conform artikel 18 lid 1 plaatsvinden? Of zijn deze vrijstellingen hetzelfde?

111

Zie paragraaf 37 bij artikel 18 OESO-commentaar. Zie New York State Bar Association Tax Section,Report on the Model Income Tax Convention Released by the Treasury on November 15,2006, Report No. 1127. 113 Technical Explanations van de verdragen van U.S. – Switzerland en U.S. – Ireland. 114 Zie de ‘Rollover chart’ voor de mogelijkheden, in de Verenigde Staten, om bedragen van de ene naar de andere pensioenregeling zonder fiscale afrekening over te brengen. http://www.irs.gov/pub/irs-tege/rollover_chart.pdf . 112

32

115

Ten derde zijn de voordelen van artikel 18 lid 2 onderworpen aan drie voorwaarden . De N.Y.S.B.A. vraagt zich af wat het doel is van de voorwaarde dat er al premies betaald moeten worden aan het desbetreffende pensioenfonds nog voordat het individu begint te werken in deze Staat. Wanneer een werknemer mer specifiek wordt ingehuurd om bepaalde diensten te verlenen, zal hoogstwaarschijnlijk niet voldaan zijn aan de voorgenoemde voorwaarde. Zowel in de Technical 116 Explanation als in het rapport van de Joint Committee on Taxation wordt de desbetreffende voorwaarde waarde niet nader beargumenteerd.

3.7

Article 19 US Model: Government Service.

Article 19: 1. (…) 2. Notwithstanding the provisions of paragraph 1 of Article 17 (Pensions, Social Security, Annuities, Alimony, and Child Support): a) any pension and other similar remuneration paid by, or out of funds created by, a Contracting State or a political subdivision or a local authority thereof to an individual in respect of services rendered to that State or subdivision or authority (other than a payment to which paragraph 2 of Article 17 applies) shall, subject to the provisions of subparagraph b), be taxable only in that State; b) such pension, however, shall be taxable only in the other Contracting State if the individual is a resident of, and a national of, f, that State. 3. The provisions of Articles 14 (Income from Employment), 15 (Directors' Fees), 16 (Entertainers and Sportsmen) and 17 (Pensions, Social Security, Annuities, Alimony, and Child Support) shall apply to salaries, wages and other remuneration, and to pensions, in respect of services rendered in connection with a business carried on by a Contracting State or a political subdivision or a local authority thereof. Dit artikel wijst de heffingsrechten over overheidspensioenen toe aan de bronstaat. Het pensioen moet ten laste komen van deze bronstaat en de werknemer moet diensten hebben verricht voor deze Staat. Wanneer het individu inwoner en burger is van de woonstaat, mag de woonstaat heffen. Lid 3 bepaalt dat als de diensten worden verricht voor een overheidsbedrijf, dat dan de 117 bepalingen van artikel 14, 15,16 en 17 van toepassing zijn en dus niet artikel 19 . Dit in 118 tegenstelling tot de bepaling in het US Model 1996 .

3.7.1

Technical Explanation article 19.

In het commentaar wordt opgemerkt dat overheidspensioenen en sociale zekerheidsuitkeringen beide exclusief in de bronstaat belast worden, zij het onder verschillende artikelen. Dit is alleen 115

Zie paragraaf 2.6. Zie ‘Comparison of the United States Model Income Tax Convention of September 20,1996 with the United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006’ Prepared by the Staff of the Joint Committee on Taxation, May 8, 2007 JCX-27-07. 117 Zie ‘Comparison of the United States Model Income Tax Convention of September 20,1996 with the United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006’ Prepared by the Staff of the Joint Committee on Taxation, May 8, 2007 JCX-27-07, part I article 19. 118 Zie United States Model Income Tax Convention of 20 September 1996, article 19 paragraph 2a. 116

33

verschillend wanneer de belastingplichtige, burger en inwoner is van de woonstaat en geen burger is van de bronstaat. In dit geval wordt het overheidspensioen belast in de woonstaat en de sociale zekerheidsuitkering in de bronstaat. Voorbeeld. De Amerikaan Bill heeft jarenlang in Nederland gewerkt en heeft dus een gedeeltelijke AOW opgebouwd. In Nederland heeft hij voor de Nederlandse overheid gewerkt. Tijdens zijn pensioen woont Bill weer in zijn geboorteland, de Verenigde Staten. Omdat Bill burger en inwoner is van de Verenigde Staten, maar geen burger is van Nederland, zal het overheidspensioen (betaald door Nederland) enkel belast mogen worden door de Verenigde Staten, artikel 19 lid 2b. De AOW-uitkeringen mogen wel belast worden in Nederland, artikel 17 lid 2. De ‘saving clause’ is niet van toepassing, indien het individu geen burger is van of permanente verblijfstatus (in VS: Greencard) heeft in de andere Staat. Wanneer een inwoner van één van de Staten overheidspensioen verkrijgt in deze Staat en dan inwoner zonder een vaste verblijfstatus te krijgen wordt van de andere Staat, dan mag de nieuwe woonstaat niet heffen. Voorbeeld. De Nederlander Jan krijgt een overheidspensioen van de Nederlandse regering. Hij besluit om tijdelijk in de Verenigde Staten te gaan wonen. Hij verkrijgt niet de Amerikaanse nationaliteit of een permanente verblijfstatus ‘Greencard’. Tijdens zijn tijdelijke verblijf is Nederland exclusief heffingsbevoegd over het overheidspensioen. Mocht Jan wel de Amerikaanse nationaliteit verkrijgen of een Greencard, dan treedt de ‘saving clause’ in werking en mogen de Verenigde Staten het pensioen (ook) belasten.

3.7.2

Vergelijking met OMV.

Sociale zekerheidsuitkeringen worden expliciet uitgezonderd in artikel 19 lid 2a US Model. Dit in tegenstelling tot het OMV. De heffingsrechten blijven echter in beide gevallen voorbehouden tot de bronstaat. De uitzondering in het US Model zorgt er wel voor dat sociale zekerheidsuitkeringen per definitie niet onder de reikwijdte van artikel 19 lid 2b kunnen vallen. 119 Het nieuwe lid 3 heeft een, bijna letterlijke , tegenhanger in het OMV; artikel 19 lid 3 OMV.

In dit hoofdstuk zijn de belangrijkste modelverdragen voor Nederland en de Verenigde Staten behandeld. Voor Nederland is dit het OMV, het NSV wordt niet meer gebruikt. De Verenigde Staten gebruiken niet het OMV als richtsnoer bij verdragsonderhandelingen, maar hun eigen standaardverdrag: US Model 2006. De regels omtrent de heffingsrechten van pensioenen lijken in eerste instantie op dezelfde manier verdeeld te worden als in het OMV. Verdragen door de Verenigde Staten afgesloten, hebben echter altijd een savings clause. Dit is een codificatie van het nationaliteitsbeginsel. Hierdoor kan een deel van het heffingsrecht verschuiven naar de Staat die in eerste instantie niet mocht heffen. Meer hierover in hoofdstuk vijf. Het Nederlandse beleid, mede gevormd door jurisprudentie, zal in het komende hoofdstuk behandeld worden.

119

Zie Reuven S. Avi-Yonah and Martin B. Tittle, The new United States Model Income Tax Convention, IBFD Bulletin for International Taxation, vol. 61, p. 244, 2007. Te downloaden via http://ssrn.com/abstract=995782 paragraaf 2.14 over lid 3: ‘This new provision is patterned closely after Art. 19(3) of the OECD Model. 34

4. Het Nederlandse Beleid In het vorige hoofdstuk zijn de modelverdragen behandeld, die Nederland gebruikt(e) voor specifieke bilaterale verdragen. De modelverdragen en het OESO-commentaar bevatten echter niet altijd een oplossing voor een specifiek pensioenprobleem. In dit hoofdstuk wordt dan ook eerst het begrip ‘overheid’ nader bekeken. In paragraaf twee wordt de jurisprudentie omtrent het begrip ‘overheidsfunctionaris’ behandeld. Indien een pensioenuitkering zowel een privaat als een publiek element bevat, rijst de vraag of deze uitkering gesplitst moet worden. En hoe dient deze eventuele splitsing dan te geschieden? Deze problematiek wordt behandeld in paragraaf vier. Ten slotte worden in paragraaf vijf de hoofdpunten uit de notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 behandeld.

4.1

Overheid.

In veel bilaterale verdragen, evenals in het NSV, staan termen als: ‘staat’, ‘staatkundig onderdeel’,‘plaatselijk publiekrechtelijk lichaam’ en ‘fondsen in het leven geroepen door’. Deze begrippen zijn nergens gedefinieerd en dit kan tot problemen leiden. De begrippen ‘staat’ en ‘staatkundig onderdeel’ vinden we wel terug in de hoofdstukken twee tot en met vier van de Grondwet. In deze hoofdstukken staat een niet-limitatieve opsomming van deze twee begrippen. Het begrip ‘fondsen in het leven geroepen door’ heeft als functie dat als de overheid via een 120 fonds een pensioen betaald, dit pensioen ook onder overheidspensioen valt . Het zal duidelijk zijn dat het van groot belang is om te weten of het pensioen is opgebouwd in de 121 publieke of private sector . Om de rechtspersoonlijkheid van een werkgever vast te stellen 122 wordt verwezen naar het stroomschema van Starink .

4.2

Jurisprudentie over de vraag wanneer er sprake is van een overheidsfunctionaris.

In deze paragraaf worden twee arresten behandeld die het begrip ‘overheidsfunctionaris’ gedefinieerd hebben. We zullen dit begrip moeten definiëren om te bepalen of het pensioen dat een werknemer opbouwt een particulier of een overheidspensioen is. Hoge Raad, 20 april 1966, rolnummer 15 561, BNB 1966/138. Een oud-lid van Gedeputeerde Staten woont tijdens zijn pensioen in België. Over de pensioenuitkeringen is geen loonbelasting ingehouden. De Inspecteur legt een aanslag tot navordering op. Belanghebbende meent dat dit onterecht is. Er is, volgens hem, geen sprake van een vroegere (publiekrechtelijke) dienstbetrekking. Een gedeputeerde wordt namelijk gekozen door het volk en niet ambtelijk aangesteld, aldus belanghebbende. Het Hof oordeelt dat het verleende pensioen ten laste is gekomen van een Nederlands openbaar lichaam en dus is het pensioen te kwalificeren als overheidspensioen. De Hoge Raad gaat mee in het oordeel van het Hof en oordeelt daarnaast dat ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet per definitie overheidsfunctionarissen zijn. 120

Zie ook het PTT-arrest in paragraaf 3.4. Zie hiervoor paragraaf 3.4. 122 Zie B. Starink, Pensioenkwalificaties in internationale verhoudingen, Brochure Toekomstvoorzieningen Deel 3, Tilburg: Competence Centre for Pension Research 2006, Bijlage 1. 121

35

Hoge Raad, 4 april 1990, rolnummer 26 075, BNB 1990/157. Belanghebbende is geëmigreerd naar Israel, hij ontvangt pensioen van het ABP. Dit pensioen is opgebouwd tijdens diverse overheidsfuncties. Één van deze functies is een wethouderschap bij een Nederlandse gemeente. Belanghebbende is van mening dat het pensioen dat hij heeft opgebouwd tijdens zijn wethouderschap niet belastbaar is in Nederland. Dit pensioen is geen overheidspensioen, een wethouder is geen overheidsfunctionaris. Hij heeft als wethouder geen diensten bewezen aan de Staat Nederland maar aan de kiezers, de bevolking. Daarnaast kan een wethouder geen aanspraak maken op beschermende bepalingen in de Ambtenarenwet. Het Hof oordeelt dat wethouderschap wel degelijk een overheidsfunctie is. Het spraakgebruik en het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal van Van Dale ondersteunen dit oordeel. Een wethouder is een overheidsfunctionaris dus dan bewijst hij, in die functie, diensten aan de desbetreffende gemeente. De Hoge Raad voegt er nog aan toe dat het niet vereist is dat een overheidsfunctionaris zijn werkzaamheden in een publiekrechtelijke dienstbetrekking verricht. En een wethouder, lid van het college Burgemeester en Wethouders, bewijst bij uitstek diensten aan de gemeente in zijn overheidsfunctie. Advocaat-Generaal Van Soest merkt in zijn conclusie bij punt 8.1 nog op dat, zijns inziens, het Hof terecht heeft beslist dat in het wethouderschap overheidsgezag wordt uitgeoefend. “Naar het mij voorkomt, houdt het begrip ‘overheidsfunctie’ niet in, dat de functionaris een ondergeschikte van de overheid moet zijn. Indien de overheid aldus georganiseerd is, dat haar functies mede worden vervuld door natuurlijke personen die niet haar ondergeschikten zijn, maar op andere wijze tot haar in relatie staan, dan is evenzeer van het vervullen van een overheidsfunctie sprake.” Resumerend kan er gesteld worden dat ambtenaren in de zin van Ambtenarenwet per definitie overheidsfunctionarissen zijn. Maar ook een privaatrechtelijke dienstbetrekking bij een overheidsinstelling maakt iemand overheidsfunctionaris. Het is vooral van belang of de pensioenopbouw ten laste komt van de overheidsinstelling. Is dit het geval, dan is er sprake van een overheidspensioen.

4.3

Jurisprudentie over samenloop van pensioenvormen.

In de praktijk komt het vaak voor dat gepensioneerden niet hun hele actieve werkleven in de private of publieke sector hebben doorgebracht. Ook kan het voorkomen dat een overheidsinstelling geprivatiseerd wordt. In al deze gevallen bestaat het uiteindelijke pensioen deels uit particulierpensioen en deels uit overheidspensioen. Bij een emigratie van de pensioengerechtigde rijst dan de vraag: welk land mag over welk deel heffen? Over deze vraag ging het in de zogenoemde Javasche Bank arresten: Hoge Raad, 8 juli 1980, rolnummer 19 875, BNB 1980/259 en Hoge Raad, 12 juni 1991, rolnummer 27 310, BNB 1991/312. In beide arresten is er sprake van een oud-werknemer van de Javasche Bank (later Bank Indonesia) die geëmigreerd is naar Nederland. Tijdens het werkleven van de belanghebbende bij de bank in kwestie, moeten drie periodes onderscheiden worden. In de eerste periode is de Javasche Bank, een reguliere bank, gericht op het maken van winst. In de tweede periode heeft de Indonesische Staat alle aandelen van de Javasche Bank in zijn bezit. En in de derde periode is de Javasche Bank omgevormd tot een (nationale) centrale bank, Bank Indonesia. In geschil is of het ontvangen pensioen van de bank geheel onder overheidspensioen valt, zoals belanghebbende meent, of dat een deel particulierpensioen is.

36

De Hoge Raad oordeelt dat belanghebbende in de eerste periode geen overheidsfunctionaris is geweest. In de tweede periode is belanghebbende ook geen overheidsfunctionaris. De Staat Indonesië houdt in deze periode wel alle aandelen in de bank, maar het “karakter” van de bank verandert niet. In de derde periode is wel sprake van een overheidsfunctie. In deze periode is Bank Indonesia een staatkundig onderdeel van de staat geworden. In al deze periodes is pensioen opgebouwd (er is sprake van een opbouwregeling). De Hoge Raad oordeelt dat de pensioenuitkeringen gesplitst moeten worden in een deel particulier- en een deel overheidspensioen. Dit gebeurt tijdsevenredig naar het aantal dienstjaren123. In geval er elementen zijn die alleen worden opgebouwd tijdens het uitoefenen van een overheidsfunctie of juist tijdens een niet-overheidsfunctie, dan worden deze elementen volledig toegerekend aan het overheidspensioen dan wel particulierpensioen. Verder merkt de Hoge Raad nog op dat overheidsbedrijven die op winst gericht zijn, onder het private pensioenartikel vallen. Dit staat ook in lid 3 van artikel 19 OMV. Samenvattend. Wanneer een gepensioneerde in zijn actieve werkleven een functie heeft uitgeoefend als overheidsfunctionaris en een functie als niet overheidsfunctionaris, dan dienen de pensioenuitkeringen gesplitst te worden. Deze splitsing vindt plaats naar het altijd dienstjaren die zijn vervult als overheidsfunctionaris en als niet-overheidsfunctionaris. Elementen die alleen worden toegekend tijdens de opbouw in overheidsfunctie of juist in nietoverheidsfunctie, worden niet gesplitst. Maar geheel toegerekend aan de desbetreffende regeling.

4.4

Betaler van belang voor kwalificatie?

In artikel 19 lid 2 OMV/NSV lezen we dat pensioenen, betaald door een van de Staten in deze Staat belast mogen worden. Hoe moet dit ‘betaald door’ vereiste nu precies worden uitgelegd? Hierover ging het zogenoemde PTT-arrest dat hieronder behandeld wordt. Hoge Raad, 23 november 1994, rolnummer 29 935, BNB 1995/117. Belanghebbende heeft gewerkt voor PTT, een niet op winst gericht overheidsbedrijf. Naderhand is PTT geprivatiseerd. Belanghebbende woont tijdens zijn pensioen in Duitsland en verkrijgt pensioenuitkeringen van het bedrijfspensioenfonds PTT Nederland. In het geschil is of de pensioenuitkeringen (deels) onder overheidspensioen vallen, nu het fonds dat uitkeert geen overheidsinstelling is. De Hoge Raad oordeelt dat het ‘betaald door’ vereiste betekend dat er moet worden gekeken wie de lasten heeft gedragen tijdens de opbouwfase van het pensioen. Zijn deze lasten ten koste gekomen van de Staat, dan is dat deel overheidspensioen. Wie de uitkeringen uiteindelijk uitbetaalt, is niet van belang. In een recent arrest, ABP-pensioen arrest, bevestigt de Hoge Raad de hierboven uitgezette benadering. Hoge Raad, 5 december 2008, rolnummer 43 722, BNB 2009/199. Belanghebbende is werkzaam geweest bij een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon. De 124 pensioenen van deze werknemers zijn geregeld in de ABP-wet . Het ABP is in 1996 123

Bij belanghebbende is sprake van een eindloonregeling, hierdoor hebben alle jaren gelijkmatig bijgedragen aan het uiteindelijke pensioen. 124 Deze wet is ingetrokken per 1 januari 1996, toen het ABP geprivatiseerd werd. 37

geprivatiseerd. Na zijn pensionering woont belanghebbende in Duitsland. Belanghebbende is van mening dat de pensioenuitkeringen, die hij ontvangt van het ABP, enkel in Duitsland belastbaar zijn. De Stichting Pensioenfonds ABP is immers een privaatrechtelijke rechtspersoon en het pensioen wordt noch rechtstreeks, noch door tussenkomst van een publiek rechtelijke instelling uitbetaald. De letterlijke tekst van artikel 12 tweede lid Verdrag Nederland-Duitsland 1959 wijst de heffing toe aan Duitsland: Artikel 12 Verdrag Duitsland: 2) In afwijking van het eerste lid komt het recht tot belastingheffing voor wachtgelden, pensioenen (…) ter zake van vroegere diensten, die een van de beide Staten (…) rechtstreeks of door tussenkomst van een hiertoe in het leven geroepen publiekrechtelijke instelling aan zijn werknemers (…) betalen, aan deze Staat toe. De Hoge Raad oordeelt (wederom) dat aan het ‘betaald door’ vereiste is voldaan als de pensioenopbouw plaats heeft gevonden tijdens een overheidsfunctie. In het geval van belanghebbende mag Nederland dus heffen over het pensioen. 125 Recentelijk zijn er nog Kamervragen over de problematiek van dit arrest gesteld aan de Staatssecretaris. Nederlanders met een APB-pensioen worden nog steeds dubbel belast, zowel in Nederland als in Duitsland. Ten tijde van het schrijven van deze scriptie zijn de antwoorden op de Kamervragen nog niet gegeven. Conclusie ‘betaald door’ vereiste: Het is van belang in welke sector de opbouw van het pensioen heeft plaatsgevonden. Zijn de betalingen van de pensioenrechten ten laste gekomen van de Staat, dan is het een overheidspensioen. Het maakt bij de uitkeringen niet meer uit wie de daadwerkelijke betalingen doet, het gaat om de opbouwfase.

4.5

Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011.

De notitie van 11 februari 2011 over het fiscale verdragsbeleid is de meest recente notitie waarin de kerninzet van het verdragsbeleid uiteengezet wordt. De notitie schetst politiek beleidsmatige 126 127 lijnen voor de Nederlandse inzet bij verdragsonderhandelingen . In de notitie is nogmaals te lezen dat Nederland het OMV als leidraad gebruikt bij verdragsonderhandelingen en niet het 128 NSV . 129 Inkomsten uit dienstbetrekking in de particuliere sector wil Nederland belasten in de werkstaat . Daar heffen waar de daadwerkelijke arbeid ook verricht is. Dit geldt zowel voor inkomsten uit tegenwoordige dienstbetrekking als voor inkomsten uit vroegere dienstbetrekking (bijvoorbeeld pensioen). Dit in tegenstelling tot artikel 18 OMV, waar wordt uitgegaan van een woonstaatheffing. In de notitie van 1998 sloot Nederland zich nog aan bij de woonstaatheffing als hoofdregel. Met de uitzondering dat als geëmigreerd werd om in de andere Staat het pensioen 125

Op 31 Augustus 2011 Kamervragen gesteld aan de Staatssecretaris van Financiën en Sociale Zaken en Werkgelegenheid door Pieter Omtzigt. Zie: http://www.cda.nl/Omtzigt/Actueel/Blog/2011/8/35/Grensarbeiders_betalen_soms_twee_keer_belasting___Kamervragen. aspx . 126 Zie notitie “Fiscaal Verdragsbeleid 2011”, van de Staatssecretaris van 11 februari 2011, Paragraaf 1.1 Inleiding. 127 Zie eerder notitie “Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal (verdragen)recht”, van de Staatssecretaris van Financiën van 15 april 1998, Paragraaf 2.1 OESO-Modelverdrag. 128 Zie notitie 2011, Voorwoord. 129 Zie notitie 2011, paragraaf 2.11.1 Algemeen: woonstaatheffing of bronstaatheffing. 38

fiscaal gunstig af te kopen, de bronstaat alsnog kon heffen. Of wanneer de bronstaat de opbouw van het pensioen fiscaal gefaciliteerd had en de nieuwe woonstaat de pensioenuitkeringen aan een bijzonder (laag) regime onderworp. Huidige inzet van Nederland bij verdragsonderhandelingen is een bronstaatheffing indien de bronstaat het pensioen in de opbouwfase fiscaal gefaciliteerd heeft. Hiermee wordt dus duidelijk afgeweken van de hoofdregel in het OMV. Overigens staat in de notitie dat in het kader van een finaal compromis met individuele verdragspartners een beperkte bronstaatheffing overeengekomen kan worden. In een dergelijk geval mag de bronstaat maar een vooraf bepaald maximum heffen. De woonstaat heft eveneens over het pensioen, maar verrekent de door de bronstaat geheven belasting. Doordat Nederland streeft naar een algehele bronstaatheffing, hoeft er geen splitsing meer plaats te vinden tussen particulier- en overheidspensioen, mits de verdragspartner instemt met alleen een bronstaatheffing. In geval toch een vorm van woonstaatheffing voor pensioenen wordt overeengekomen, zal er wel een splitsing moeten plaatsvinden. Een splitsing is voor Nederland gebaseerd op het, in paragraaf 4.4 behandelde, PTT-arrest. En is in lijn met paragraaf 5.5 van het OESO-commentaar. Ten slotte streeft Nederland naar een non-discriminatieartikel wat betreft aftrek van pensioenpremies bij voorgezette deelname aan een fiscaal erkende pensioenregeling. Inkomende werknemers krijgen immers in hun nieuwe werkstaat, bij voorzetting van hun oude pensioenregeling, niet altijd dezelfde fiscale faciliteiten als zij in hun oude werkstaat wel kregen. Nederland streeft naar een dergelijke bepaling in het verdrag, die ook gesuggereerd worden in 130 het OESO-commentaar . Een artikel met een zodanige non-discriminatiebepaling zien we overigens in het US-Model, article 18 Pension Funds.

4.5.1

Het Commentaar van de NOB en de reactie van de Staatssecretaris. 131

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: de Orde) heeft in zijn commentaar op de notitie gevraagd of het systeem met een beperkte bronstaatheffing naast een woonstaatheffing, te vergelijken is met het systeem voor dividenden. De Staatssecretaris heeft 132 hierop bevestigd geantwoord . De Orde vraagt zich verder af waarom er nog een verschil gemaakt wordt tussen particuliere- en 133 overheidspensioenen . De Orde is van mening dat een ambtenaar na pensionering niet in een andere positie verkeert dan een gepensioneerde met een particulierpensioen. De Orde pleit dan ook om publiekrechtelijke en privaatrechtelijke werknemers hetzelfde te behandelen en een separaat artikel voor publiekrechtelijke werknemers niet meer op te nemen. De, mijns inziens, teleurstellende reactie van de Staatssecretaris is dat het van oudsher een internationaal gebruik is om het heffingsrecht van overheidspensioenen toe te wijzen aan de kasstaat. In het OMV staat ook nog steeds een afzonderlijk verdragsartikel voor overheidspensioenen en Nederland sluit zich hierbij aan. De Staatssecretaris gaat, helaas, niet in op het argument van de Orde dat een gepensioneerde ambtenaar en gepensioneerde niet-ambtenaar in dezelfde positie verkeren en dus hetzelfde behandeld zouden moeten worden. Naar mijn mening zouden een gepensioneerde ambtenaar en willekeurige andere gepensioneerde werknemer ook hetzelfde belast moeten 130

Zie paragrafen 31-65 OESO-commentaar artikel 18 OMV. Zie vraag 58 in Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid van 16 maar 2011 en het Vervolgcommentaar van 1 april 2011, te vinden via www.nob.net. 132 Zie schriftelijke reactie van de Staatssecretaris van Financiën, “Reactie op het commentaar van de Orde”, 24 juni 2011, IFZ/2011/383 M. 133 Zie vraag 26 van de Orde. 131

39

worden. Een afzonderlijk verdragsartikel voor overheidspensioenen hoeft dan, zoals de Orde voorstelt, niet meer opgenomen te worden.

In dit hoofdstuk zijn de belangrijkste arresten, die mede het Nederlandse beleid hebben bepaald, beschreven. In de laatste paragraaf is de meest recente notitie over het fiscale verdragsbeleid van Nederland besproken. In deze notitie heeft de Staatssecretaris geuit dat Nederland voortaan streeft naar een afschaffing van het onderscheid van de pensioenvormen. Nederland volgt dus niet meer de standaardregels, voor de pensioenartikelen, in het OMV. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht hoe de Verenigde Staten omgaan met een eventuele samenloop van de pensioenvormen en of en zo ja, wat het beleid is wanneer er kwalificatieproblemen optreden.

40

5. De Amerikaanse behandeling van particulier en overheidspensioen Nu in het vorige hoofdstuk het Nederlandse beleid is uiteengezet, wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de eventuele verschillen in heffingsbevoegdheid betreffende particulier en overheidspensioen in grensoverschrijdende situaties, gezien vanuit het Amerikaanse perspectief. Het nationaliteitsbeginsel en de hiermee samenhangende ‘savings clause’ spelen een doorslaggevende rol bij de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Dit wordt verder op in het hoofdstuk behandeld. In de eerste paragraaf zal het ‘betaald door’ vereiste behandeld worden.

5.1

Het ‘betaald door’ vereiste.

Om als overheidspensioen gekwalificeerd te worden, moet het pensioen betaald worden door de (lokale) overheid of uit een fonds opgezet door deze (lokale) overheid. In de hierna te bespreken 134 ruling van de IRS uit 1984 ging het over de invulling van het begrip ‘out of fonds created by’. Het bedrijf X is opgericht onder Amerikaanse wetgeving en aldaar gevestigd. X is opgericht in opdracht van de Franse regering en is ook volledig eigendom van deze regering. Het bedrijf verricht overheidswerkzaamheden ten behoeve van de Franse regering. X heeft slechts één werknemer: A. Deze werknemer A heeft de Franse nationaliteit, woont in de Verenigde Staten, is geen burger van de Verenigde Staten en heeft ook geen immigrantenstatus in de Verenigde Staten. Het geschil in deze casus is of het genoten loon van A onder artikel 16 lid 1 van het verdrag Verenigde Staten – Frankrijk valt. Dit artikel luidt als volgt: Article 16 (1): Remuneration, including pensions, paid by, or out of funds created by, a Contracting State or a political subdivision or a local authority thereof to any individual who is national of that State in respect of services rendered to that State or a subdivision or local authority thereof in the discharge of functions of a governmental nature shall be taxable only in that Contracting State. Ondanks dat X opgericht is naar Amerikaans recht en aldaar is gevestigd, is het loon van A betaald door X enkel belastbaar in Frankrijk. X verricht uitsluitend overheidsdiensten voor Frankrijk en is ook volledig gefinancierd door fondsen ingesteld door de Franse regering. Frankrijk draagt hierdoor de lasten van de loonbetalingen en is dan ook heffingsbevoegd. Deze ruling heeft eenzelfde strekking als het PTT-arrest, behandeld in paragraaf 3.4.

5.2

Samenloop van beide pensioenvormen.

Wanneer een pensioenuitkering, gedeeltelijk opgebouwd is in de private sector en gedeeltelijk in de publieke sector, zijn er twee visies om de pensioenuitkering te kwalificeren. De eerste visie rekent de pensioenuitkering geheel toe aan de laatst vervulde dienstbetrekking: volledig particulier of volledig overheidspensioen. In de tweede visie is de opbouwfase van belang voor de toerekening. De uitkering wordt gesplitst in een deel particulier en een deel overheidspensioen, overeenkomend met de twee opbouwfasen. Deze laatste visie sluit, mijns inziens, beter aan bij de economische realiteit. 134

Revenue Ruling, 17 December 1984 (te vinden via Westlaw: Rev. Rul. 84-174). 41

Nederland volgt deze visie. Welke visie de Verenigde Staten volgt, is hoogst onduidelijk. Er is nauwelijks jurisprudentie, beleid of literatuur over pensioenuitkeringen in grensoverschrijdende situaties. Over de samenloop van particulier en overheidspensioen is, tot op heden, nog minder bekend. Dit komt, mijns inziens, onder andere doordat de Verenigde Staten andere heffingsbeginselen hanteren dan de andere OESO-landen. Één van de bijkomende effecten is dat er per saldo geen verschil is wat betreft de heffingsbevoegdheid van particulier en overheidspensioen. De artikelen in een bilateraal belastingverdrag verdelen in eerste instantie de heffingsrechten. Bij de belastingverdragen die de Verenigde Staten hebben afgesloten zal echter ook de werking van 135 de savings clause getoetst moet worden. Deze savings clause zorgt er bijna altijd voor dat beide Staten, zowel de woon- als de bronstaat, mogen heffen over de pensioenuitkering. Één van de Staten zal nu voorkoming van dubbele belasting moeten geven. Deze voorkoming zal voor beide pensioenvormen door dezelfde Staat zijn en hierdoor worden de heffingsrechten van de pensioenvormen op dezelfde manier verdeeld. Alleen wanneer de savings clause niet van 136 toepassing is, wanneer de gepensioneerde dus geen burger is van één van de twee Staten , zal een samenloop van pensioenvormen voor kwalificatieproblemen kunnen zorgen. De gepensioneerde zal in dit laatste geval de nationaliteit moeten hebben van een derde Staat. Over deze uitzonderingsgevallen is in de literatuur, tot op heden, niets gepubliceerd. Ook is een dergelijk geval nog niet voor de rechter gekomen. Er moet worden opgemerkt dat het overbrengen van privaat pensioenvermogen naar een publieke regeling (of vice versa) in de Verenigde Staten ongebruikelijk is. De regels voor het overbrengen van pensioenvermogen naar 137 een andere regeling zijn stringenter dan in Nederland . Daarnaast is het voor functionarissen in Amerikaanse overheidsdienst vaak vereist om burger te zijn van de Verenigde Staten. Dit maakt het nog onwaarschijnlijker dat een gepensioneerde in een dergelijk uitzonderingsgeval terecht komt. Om het bovenstaande te verduidelijken worden er nu vier casussen uitgewerkt. In de eerste twee casussen verhuist een gepensioneerde van de werkstaat, tevens bronstaat, X naar de Verenigde Staten om daar van zijn pensioen te gaan genieten. De laatste twee casussen bespreken het spiegelbeeld, een gepensioneerde verhuist vanuit de Verenigde Staten naar Staat X. De vraag bij elke casus is hoe de heffingsrechten tussen de Staten verdeeld worden. Om deze vraag te beantwoorden moeten de volgende stappen doorlopen worden: ● Stap 1. Nationale wetgeving. Eerst moet de vraag gesteld worden of de Staten op basis van nationale wetgeving kunnen heffen over de pensioenuitkering. Deze vraag zal voor beide Staten altijd met ‘ja’ beantwoord worden, immers de woonstaat heft zijn inwoners over het wereldinkomen en de bronstaat heft over inkomen afkomstig uit de bronstaat. Na deze vraag moet aandacht besteedt worden aan het bilaterale belastingverdrag dat tussen de Verenigde Staten en Staat X is afgesloten: ● Stap 2. Het verdrag. Dit verdrag is volledig conform het US Model 2006 afgesloten. Artikel 17 lid 1 regelt het particulierpensioen en artikel 19 lid 1a het overheidspensioen. Hierna moet de werking van de savings clause getoetst worden: 135

Artikel 1 lid 4 US Model 2006, zie ook paragraaf 2.5.1 en 2.7.1 voor toepassing savings clause op de pensioenartikelen. 136 De woon- of bronstaat. 137 Dit heeft de Staatssecretaris ook geuit naar aanleiding van vragen van de CDA-fractie inzake Goedkeuring van het Verdrag met de Verenigde Staten tot het vermijden van dubbele belasting, Kamerstukken I 2004/2005, 29 632 B, Verslag van een schriftelijk overleg 13 mei 2005, pagina 16. 42

● Stap 3. Savings clause. Indien de savings clause in werking treedt mag de Staat die niet mag heffen op grond van de letterlijke tekst in het desbetreffende artikel, toch heffen. Het gevolg hiervan is dubbele belastingheffing. Daardoor zal artikel 23 uitkomst moeten bieden: ● Stap 4. Voorkoming dubbele belasting. Dit artikel bepaalt namelijk welke Staat en in hoeverre deze Staat voorkoming van dubbele belasting moet geven. Na deze stappen te hebben doorlopen, kan pas worden aangegeven hoe de heffingsrechten over de twee Staten verdeeld zijn: ● Stap 5. Belastingheffing. In de komende casussen wordt van het volgende uitgegaan: - De Staat X en de Verenigde Staten hebben een verdrag afgesloten volledig conform het US Model 2006. - Het belastingtarief op pensioenuitkeringen is 20% in Staat X en 30% in de Verenigde Staten. - De pensioenuitkering van persoon Y is $ 1.000. - De Staat X en de Verenigde Staten hebben dezelfde valuta: de dollar. - Wie zich permanent vestigt in de Verenigde Staten moet een permanente verblijfstatus verkrijgen of burger van de Verenigde Staten worden. - De Verenigde Staten belasten hun burgers en hun inwoners met een permanente verblijfstatus over hun wereldinkomen. - Staat X belast zijn inwoners over hun wereldinkomen. Buitenlandse belastingplichten 138 over hun inkomen genoten in Staat X . - Het pensioenfonds is gevestigd in de werkstaat.

5.2.1

Casus 1: Particulierpensioen van Staat X naar de Verenigde Staten.

Staat X

Particulierpensioen

Verenigde Staten

Verblijfstatus / Burgerschap

Y

Natuurlijk persoon Y heeft een particulierpensioen opgebouwd in Staat X. Na zijn pensionering verhuist hij naar de Verenigde Staten om daar van zijn pensioen te gaan genieten. De vraag is nu: welke Staat mag belasting heffen over de pensioenuitkering? De eerste deelvraag die we ons nu moeten stellen is: Welke Staat kan op basis van nationale wetgeving heffen over de pensioenuitkering? 138

Zoals Nederland dit doet op basis van Hoofdstuk Zeven Wet Inkomstenbelasting 2001. 43

● Stap 1. Nationale wetgeving. Kunnen de Verenigde Staten heffen op basis van hun nationale wetgeving? Y is Amerikaans burger geworden of heeft een permanente verblijfstatus in de Verenigde Staten gekregen. De Verenigde Staten heffen belasting over het wereldinkomen van hun burgers en inwoners met permanente verblijfstatus. De Verenigde Staten kunnen dus heffen op basis van hun nationale wetgeving. Kan Staat X heffen op basis van hun nationale wetgeving? De pensioenuitkering is inkomen dat voortkomt uit Staat X. Staat X belast buitenlands belastingplichtigen over hun inkomen genoten uit Staat X. Staat X kan dus ook heffen over de pensioenuitkering. Beide Staten kunnen heffen op grond van hun nationale wetgeving. Nu behandelen we het bilateraal belastingverdrag. ● Stap 2. Het verdrag. Op basis van artikel 17 lid 1 is de woonstaat exclusief heffingsbevoegd. In het voorbeeld zijn de Verenigde Staten de woonstaat. De Verenigde Staten mogen dus heffen over de pensioenuitkering. Zoals aangekondigd moet ook de eventuele werking van de savings clause getoetst worden. ● Stap 3. Savings clause. De volgende vraag die gesteld moet worden is: Is Y geen burger (meer) van Staat X en is de tien 139 jaartermijn verstreken? Het antwoord op deze vraag kan ja of nee zijn. Beide mogelijke antwoorden zullen behandeld worden: Situatie A. Ja,Y is geen burger (meer) van Staat X en de tien jaartermijn is verstreken. In dit geval mag Staat X niet heffen op basis van de savings clause. Met andere woorden: de savings clause treedt niet in werking. Enkel de Verenigde Staten mogen $300 heffen. Situatie B. Nee, Y is (nog) burger van Staat X en/of de tien jaartermijn is nog niet verstreken. In dit geval mag Staat X heffen op grond van de savings clause. De Verenigde Staten heffen $300 en Staat X heft $200. Y wordt nu dubbel belast. Artikel 23 van het verdrag zal in werking treden. ● Stap 4. Voorkoming van dubbele belasting. Op basis van artikel 23 lid 2a van het verdrag geven de Verenigde Staten de gepensioneerde Y 140 een credit voor de betaalde belasting in Staat X . De Verenigde Staten verrekenen de $200 betaalde belasting aan Staat X met de $300 betaald in de Verenigde Staten of resulterend heffen 141 de Verenigde Staten slechts 10 % (het verschil in belastingtarief) . De belastingheffing ziet er als volgt uit: ● Stap 5. Belastingheffing. Situatie A. In deze situatie is Y geen burger meer van Staat X en de tien jaartermijn is verstreken. Hierdoor zijn enkel de Verenigde Staten heffingsbevoegd, Y betaalt $300 belasting in de Verenigde Staten. Situatie B. In deze situatie zijn zowel Staat X als de Verenigde Staten heffingsbevoegd, Y betaalt $200 belasting in Staat X en na voorkoming van dubbele belasting door middel van artikel 23 $100 in de Verenigde Staten. Conclusie casus 1. Y betaalt minimaal het Amerikaanse tarief aan belastingen, indien het belastingtarief in Staat X lager of gelijk is aan het Amerikaanse tarief. De Verenigde Staten verrekenen immers niet meer dan de Amerikaanse belasting, de belasting kan niet negatief zijn in de Verenigde Staten. Indien het tarief hoger is dan in de Verenigde Staten is Y in situatie B meer belasting verschuldigd dan in situatie A142. 139

Gedurende tien jaar na het opgeven van burgerschap/inwonerschap mag de desbetreffende Staat heffen op basis van de savings clause, zie artikel 1 lid 4 US Model 2006. 140 Een zogenaamd ‘Foreign Tax Credit’, zie ‘Foreign Tax Credit for Individuals’, Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 514, Cat. No. 15018A te vinden via: http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p514.pdf . 141 Zie bovenstaande publication pag 3. 142 Mits Staat X op geen enkele manier verrekening of vrijstelling geeft. 44

5.2.2

Casus 2: Overheidspensioen van Staat X naar de Verenigde Staten.

Staat X

Overheidspensioen

Verenigde Staten

Verblijfstatus / Burgerschap

Y

Deze casus verschilt met de voorafgaande de pensioenvorm. In de eerste casus had Y een particulierpensioen en in deze casus is het een overheidspensioen. Dit pensioen is opgebouwd in Staat X in de hoedanigheid van overheidsfunctionaris van Staat X. Na pensionering verhuist Y naar de Verenigde Staten. De vraag is weer hoe worden de heffingsrechten over de pensioenuitkering tussen de twee Staten verdeeld? De eerste deelvraag betreft het kunnen heffen op basis van nationale wetgeving. ● Stap 1. Nationale wetgeving. Kunnen de Verenigde Staten heffen op basis van nationale wetgeving? Ja, de Verenigde Staten belasten Y, een burger of een persoon met permanente verblijfstatus, over zijn wereldinkomen. Kan Staat X op basis van nationale wetgeving heffen? Het inkomen komt uit Staat X en hierdoor kan Staat X ook heffen. Beide Staten kunnen heffen op grond van hun nationale wetgeving. Nu komt het verdrag aan bod. ● Stap 2. Het verdrag. Op basis van artikel 19 lid 2a is Staat X,de bronstaat, exclusief heffingsbevoegd over het overheidspensioen (situatie A), tenzij Y Amerikaans burger is of wordt. In dit laatste geval zijn de Verenigde Staten op basis van lid 2b exclusief heffingsbevoegd (situatie B). Hieronder worden beide mogelijkheden naast elkaar gezet. Voor de duidelijkheid: het is de bedoeling om eerst Situatie A in zijn geheel van onder naar beneden te lezen en daarna Situatie B. Situatie A. Y heeft alleen een verblijfstatus in de VS. Op basis van het verdrag is Staat X heffingsbevoegd. Nu wordt de savings clause relevant. Stap 3. Savings clause. Y heeft een permanente verblijfstatus in de Verenigde Staten, dus de V.S. mogen heffen op grond van de savings clause. De Verenigde Staten heffen $300 en Staat X heft $200. Y wordt dubbel belast. Aangezien Y dubbel wordt belast, treedt artikel 23 in

Situatie B. Y is een burger van de Verenigde Staten. Op basis van het verdrag zijn de Verenigde Staten heffingsbevoegd. De volgende stap is de savings clause: Stap 3. Savings clause. De vraag die nu gesteld moet worden is: Is Y geen burger (meer) van Staat X en is de termijn van tien jaar verstreken? Wederom een vraag met als mogelijke antwoorden: ja (situatie B1) en nee (situatie B2). Situatie B1. Ja, Y is geen burger (meer) 45

werking. Stap 4. Voorkoming dubbele belasting. De Verenigde Staten verlenen op basis van artikel 23 lid 2a Y een credit voor de betaalde belasting in Staat X. De betaalde belasting in Staat X wordt verrekend met die in de Verenigde Staten. De eindbelastingheffing ziet er als volgt uit: Stap 5. Belastingheffing. Situatie A. Y betaalt in Staat X $200 belasting en in de Verenigde Staten $100.

van Staat X en de tien jaartermijn is verstreken. Hierdoor mogen enkel de Verenigde Staten heffen. Situatie B2. Nee, Y is (nog) burger van Staat X en/of de tien jaartermijn is nog niet verstreken. In dit geval mag Staat X heffen op grond van de savings clause. De Verenigde Staten heffen $300 op basis van het artikel en Staat X heft $200 op basis van de savings clause. Y wordt dubbel belast. Artikel 23 zal voorkoming van dubbele belasting moeten bieden: Stap 4. Voorkoming dubbele belasting. De Verenigde Staten verlenen op basis van artikel 23 lid 2a Y een credit voor de betaalde belasting in Staat X. De Verenigde Staten verreken de betaalde belasting in Staat X met de Amerikaanse belasting. De eindbelastingheffing zal er als volgt uit komen te zien: Stap 5. Belastingheffing. Situatie B1. In deze situatie Y betaalt $300 in de Verenigde Staten. Situatie B2. Y betaalt in Staat X $200 belasting en in de Verenigde Staten $100.

Conclusie casus 2. Y betaalt minimaal het Amerikaanse tarief aan belastingen, indien het belastingtarief in Staat X lager is dan of gelijk is aan het Amerikaanse tarief, omdat de belasting wederom niet negatief kan zijn in de Verenigde Staten. Indien het tarief hoger is dan in de Verenigde Staten is Y in situaties A en B2 meer belasting verschuldigd dan in situatie B1.

46

5.2.3

De vergelijking van de casussen 1 & 2.

De heffingsbevoegdheid van de Staten.

Particulierpensioen Overheidspensioen (Y is burger van de VS) Overheidspensioen (Y is geen burger van de VS)

Y is geen burger van Staat X en termijn van tien jaar is verstreken VS VS

Y is een burger van Staat X en/of termijn van tien jaar is niet verstreken. Staat X, VS met credit Staat X, VS met credit

Staat X, VS met credit

Staat X, VS met credit

Onder de rechter kolom, Y is een burger van Staat X en/of de tien jaartermijn is nog niet verstreken, worden de heffingsrechten ongeacht de pensioenvorm op dezelfde manier verdeeld. Bij een eventuele samenloop van de pensioenvormen zal er voor de verdeling van heffingsrechten geen kwalificatieprobleem optreden. In de kolom, Y is geen burger van Staat X en de tien jaartermijn is verstreken, worden de heffingsrechten over het particulierpensioen en het overheidspensioen (indien Y een burger is van de VS) op dezelfde manier verdeeld. Staat X heeft in deze gevallen geen heffingsrecht. Dit is anders wanneer Y geen burger van de VS is. In dit geval wordt wel een deel van de heffingsbevoegdheid toegewezen aan Staat X. Indien een samenloop van de pensioenvormen plaatsvindt en Y geen burger van de Verenigde Staten is en geen burger van Staat X is, en de tien jaartermijn verlopen is, kan er een fiscaal kwalificatieprobleem ontstaan. Dit is, zoals aan het begin van de paragraaf reeds vermeld, de uitzondering. Afgaand op de expertise van Amerikaanse pensioenprofessionals, waar persoonlijk contact mee is geweest, zal de Verenigde Staten de uitkering in deze uitzonderlijke situatie kwalificeren op basis van welke instantie de uitkering verstrekt. Dit in tegenstelling tot 143 Nederland . Wettelijke bepalingen of beleidsstandpunten van de Internal Revenue Service bestaan echter (nog) niet. Een andere uitwerking dan de geraadpleegde pensioenprofessionals beschrijven zou dus ook mogelijk zijn, mocht de uitzonderingssituatie zich in de toekomst voordoen. In alle andere gevallen is de kwalificatie van het pensioen niet van belang voor de verdeling van de heffingsrechten. Belastingplichtige Y. Wanneer Staat X een tarief heeft dat lager of gelijk is aan het Amerikaanse tarief, betaalt Y in het voorbeeld altijd $300 (het Amerikaanse tarief) belasting over zijn pensioen. Als Staat X een hoger belastingtarief heeft dan de VS, dan kan Y meer belasting zijn verschuldigd voor de gevallen waarin beide Staten mogen heffen. Dit komt doordat de belasting in de Verenigde Staten niet negatief kan zijn, de verrekening is maximaal het Amerikaanse tarief.

143

Het specifieke verdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten wordt in het volgende hoofdstuk behandeld. 47

5.2.4

Casus 3: Particulierpensioen van de Verenigde Staten naar Staat X.

Verenigde Staten

Particulierpensioen

Staat X

Verblijfstatus / Burgerschap

Y

In deze en de komende casus zijn de Verenigde Staten de werk/bronstaat en Staat X de woonstaat. Natuurlijk persoon Y heeft een particulierpensioen opgebouwd in de Verenigde Staten en verhuist na pensionering naar Staat X. Om te bepalen hoe de heffingsrechten tussen de Staten verdeeld moeten worden, moet eerst de nationale wetgeving behandeld worden. ● Stap 1. Nationale wetgeving. Kunnen de Verenigde Staten heffen op basis van hun nationale wetgeving? Ja, indien Y een burger is van de Verenigde Staten is het wereldinkomen belastbaar. Is Y geen burger van de 144 Verenigde Staten dan is het inkomen uit bronnen in de Verenigde Staten belastbaar. Kan Staat X heffen op basis van nationale wetgeving van Staat X? Ja, Y is een inwoner van Staat X en dus kan Staat X het wereldinkomen van Y belasten. Beide Staten kunnen heffen op basis van hun nationale wetgeving. Nu komt het bilateraal belastingverdrag in beeld. ● Stap 2. Het verdrag. Op basis van Artikel 17 lid 1 van het verdrag is de woonstaat exclusief heffingsbevoegd over private pensioenen. In de casus is Staat X de woonstaat van Y en dus mag Staat X heffen over de pensioenuitkering. De volgende stap naar de oplossing is de savings clause. ● Stap 3. Savings clause. We moeten nu nagaan of Y geen burger (meer) is van de Verenigde Staten en de termijn van tien jaar verstreken is. Dit kan bevestigend beantwoord worden, beide situaties zullen hieronder aan de orde komen. Situatie A. Indien bovenstaande vraag bevestigend beantwoord wordt, dan mogen de Verenigde Staten niet heffen. De savings clause treedt namelijk niet in werking en hierdoor mag enkel Staat X $200 heffen. Situatie B. Indien dit niet bevestigend beantwoord wordt, Y is (nog) burger van de Verenigde Staten en/of de termijn van tien jaar is nog niet verstreken, dan mogen de Verenigde Staten heffen. Dit op grond van de savings clause. Staat X heft $200 op basis van het verdrag en de Verenigde Staten heffen $300 op basis van de savings clause. Gepensioneerde Y wordt dubbel belast en één van de twee Staten zal voorkoming van dubbele belasting moeten geven. ● Stap 4. Voorkoming van dubbele belasting. Nu is de vraag hoe Staat X lid 1 van artikel 23 van het verdrag heeft ingevuld/onderhandeld. Lid 1 van artikel 23 US Model 2006 is namelijk ‘open’ gelaten, hier staat de manier van voorkoming van

144

In het voorbeeld is het wereldinkomen gelijk aan het inkomen uit bronnen in de Verenigde Staten. 48

dubbele belasting door de andere verdragspartner. Er bestaan nu twee mogelijke scenario’s. Beide worden beschreven: Situatie B1. In deze situatie voorkomt Staat X dubbele belasting. Stel Staat X doet dit op dezelfde manier als de Verenigde Staten. Staat X verrekent de geheven belasting in de Verenigde Staten met de belasting in Staat X, waarbij de verrekening maximaal de oorspronkelijke belasting in 145 Staat X is. Staat X heft in de casus per saldo $ 0 . Situatie B2. Indien Staat X op geen enkele manier dubbele belasting voorkomt en dit ook bereikt heeft in de verdragsonderhandelingen, dan biedt lid 4c van artikel 23 uitkomst. De Verenigde Staten geven in eerste instantie alleen voorkoming van dubbele belasting indien de bron, waaruit de inkomsten belast worden, in het buitenland ligt. In deze casus komen de pensioenuitkeringen uit de Verenigde Staten en geven de Verenigde Staten dus geen credit op basis van nationale 146 wetgeving . Artikel 23 lid 4c bepaalt echter dat wanneer een Amerikaans burger inwoner is van de andere Staat en er niet op een andere manier voorkoming plaatsvindt, dat dan de bron van inkomsten zich in de andere Staat bevindt zodat de Verenigde Staten een credit kunnen verlenen ter voorkoming van dubbele belasting. Artikel 23 lid 4c ‘re-sourced’ de bron naar de Verenigde Staten. In de casus verrekenen de Verenigde Staten de $200 betaalde belasting in Staat X met de belasting ($300) uit de Verenigde Staten. ● Stap 5. Belastingheffing. In deze casus kunnen drie situaties onderscheiden worden: Situatie A. De savings clause is op deze situatie niet van toepassing, enkel Staat X is heffingsbevoegd. Gepensioneerde Y betaalt $200 belasting in Staat X. Situatie B1. Zowel Staat X als de Verenigde Staten zijn heffingsbevoegd. Staat X op basis van het verdrag en de Verenigde Staten op basis van de savings clause. We nemen in deze situatie aan dat Staat X voorkoming van dubbele belating verleent. Hierdoor wordt per saldo geen belasting in Staat X betaald. In de Verenigde Staten betaalt Y $300 belasting. Situatie B2. Zowel Staat X als de Verenigde Staten zijn heffingsbevoegd. Net als in de voorafgaande situatie is Staat X heffingsbevoegd op basis van het verdrag en de Verenigde Staten op basis van de savings clause. In deze situatie voorkomen de Verenigde Staten echter dubbele belasting. Hierdoor betaalt Y in Staat X $200 aan belasting en in de Verenigde Staten $100. Conclusie voorbeeld 3. Indien Y geen burger (meer) is van de Verenigde Staten en/of de termijn van tien jaar is verlopen, mag alleen Staat X heffen. In de andere gevallen zijn beide Staten heffingsbevoegd en ligt het aan de invulling van het voorkomingsmechanisme van Staat X welke Staat voorkoming van dubbele belasting geeft. In situatie A, wanneer alleen Staat X mag heffen, betaalt Y minder belasting dan in de andere situaties. Dit komt doordat het tarief in Staat X lager is dan dat in de Verenigde Staten. Zou het tarief gelijk of hoger zijn dan in de Verenigde Staten, dan betaalt Y in situatie A evenveel als in situatie B2. De hoogte van de belastingheffing in situatie B1 hangt af van het voorkomingsmechanisme van Staat X.

145

$200 minus de belasting geheven in de VS ($300) met een maximum van $200 is $ 0. Zie ‘Foreign Tax Credit for Individuals’, Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 514, Cat. No. 15018A pag. 3 te vinden via: http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p514.pdf .

146

49

5.2.5

Casus 4: Overheidspensioen van de Verenigde Staten naar Staat X.

Verenigde Staten

Overheidspensioen

Staat X

Verblijfstatus / Burgerschap

Y

Deze casus verschilt met de vorige wat betreft de pensioenvorm. Waar het in vorige casus een privaat pensioen betrof, gaat het hier om een overheidspensioen. Y heeft een overheidsfunctie bekleedt in de Verenigde Staten en daar een dito pensioen opgebouwd. Na pensionering verhuist Y naar Staat X en vestigt zich aldaar. De eerste stap zal zich weer richten op de nationale wetgeving. ● Stap 1. Nationale wetgeving. Kunnen de Verenigde Staten heffen over de pensioenuitkering van Y? De Verenigde Staten belasten hun burgers over hun wereldinkomen en niet-burgers over het inkomen dat afkomstig is uit de Verenigde Staten. Of Y burger van de Verenigde Staten is of niet, de Verenigde Staten kunnen heffen over de pensioenuitkering. Kan Staat X op basis van nationale wetgeving heffen over de pensioenuitkering? Staat X belast zijn inwoners over hun wereldinkomen. Aangezien Y inwoner is geworden van Staat X kan Staat X heffen over de pensioenuitkering. Dus beide Staten kunnen heffen op basis van hun nationale wetgeving. De volgende stap is wederom het verdrag dat de twee Staten onderling hebben afgesloten. ● Stap 2. Het verdrag. Op basis van artikel 19 lid 2a is de bronstaat exclusief heffingsbevoegd over overheidspensioenen, tenzij de belastingplichtige burger is of wordt van de woonstaat. Wanneer de gepensioneerde burger is of wordt van de woonstaat, is deze woonstaat op basis van lid 2b exclusief heffingsbevoegd. In de casus zijn de Verenigde Staten de bronstaat en Staat X de woonstaat. Nu rijst de vraag of gepensioneerde Y burger is of wordt van Staat X. Beide situaties zullen hieronder naast elkaar behandeld worden: Situatie A. Y is/wordt geen burger van Staat X. Op basis van het verdrag zijn de Verenigde Staten als bronstaat heffingsbevoegd. We zullen nu moeten nagaan of de savings clause van toepassing is. Stap 3. Savings clause. Y is inwoner van Staat X, dus de savings clause treedt in werking. Staat X mag op grond van de savings clause heffen. Staat X heft $200, de Verenigde Staten heffen op basis van het verdrag $300. Y wordt door twee Staten

Situatie B. Y is/wordt burger van Staat X. Op basis van het verdrag is de woonstaat (Staat X) heffingsbevoegd. Nu zullen we moeten toetsen of de savings clause van toepassing is. Stap 3. Savings clause. De vraag die we ons nu moeten stellen is: Is Y geen burger (meer) van de Verenigde Staten en is de termijn van tien jaar verstreken? Deze vraag kan met ja (situatie B1) en met nee (situatie B2) beantwoord worden:

50

belast, artikel 23 zal voorkoming moeten geven. Stap 4. Voorkoming van dubbele belasting. Nu is de vraag of Staat X door middel van lid 1 een voorkoming geeft. Wanneer dit niet gebeurt, zal lid 4c van toepassing zijn: Situatie A1. In lid 1 van artikel 23 staat een voorkoming van dubbele belasting door Staat X. Staat X verleend aan Y een credit ter grootte van $200147. Situatie A2. Staat X verleent op geen enkele manier voorkoming van dubbele belasting. Op basis van artikel 23 lid 4c wordt de pensioenuitkering ‘ge-resourced’ en aan Staat X toegerekend. De Verenigde Staten verlenen Y een credit. Stap 5. Belastingheffing. Situatie A1. In de situatie dat Staat X een credit verleend betaalt Y in de Verenigde Staten $300 en in Staat X per saldo $0. Situatie A2. In deze situatie verleent Staat X geen credit, maar voorkomen de Verenigde Staten dubbele belastingheffing. Y betaalt in Staat X $200 en in de Verenigde Staten $100.

147

Situatie B1. Ja, Y is geen burger (meer) van de Verenigde Staten en de tien jaartermijn is verstreken. Hierdoor mag enkel Staat X heffen. Situatie B2. Nee, Y is (nog) burger van de Verenigde Staten en/of de termijn van tien jaar is nog niet verstreken. De Verenigde Staten mogen heffen op basis van de savings clause. De Verenigde Staten heffen $300 en Staat X heft $200. Y wordt dubbel belast. Artikel 23 zal voorkoming van dubbele belasting moeten geven. Stap 4. Voorkoming van dubbele belasting. Nu ligt het er wederom aan of Staat X in lid 1 van artikel 23 voorkoming van dubbele belasting geeft. Zo niet dan zal lid 4c voorkoming geven. Situatie B2a. Stel op basis van artikel 23 lid 1 voorkomt Staat X dubbele belasting. Staat X verleend Y een credit ter grootte van $200. Situatie B2b. Staat X verleent op geen enkele manier voorkoming dubbele belasting. Op basis van artikel 23 lid 4c wordt de pensioenuitkering ‘ge-resourced’ en aan Staat X toegerekend. De Verenigde Staten verlenen de gepensioneerde Y een credit. De belastingheffing zal er als volgt uitzien: Stap 5. Belastingheffing. Situatie B1. De savings clause is niet van toepassing en slechts Staat X mag heffen. Y betaalt enkel in Staat X belasting, $200. Situatie B2a. De savings clause is wel van toepassing en Staat X voorkomt heffing van dubbele belasting. Y betaalt in de Verenigde Staten $300 en in Staat X per saldo $0. Situatie B2b. De savings clause is wederom van toepassing, maar nu voorkomen de Verenigde Staten in plaats van Staat X dubbele belasting. Y betaalt in Staat X $200 en in de Verenigde Staten na het verlenen van het credit $100.

Zie voorbeeld drie voor aanname omvang credit. 51

Conclusie voorbeeld 4. In het geval dat Y geen burger is/wordt van Staat X is in bovenstaand voorbeeld de belastingdruk $300, het belastingtarief geldend in de Verenigde Staten. De verdeling van de heffingsrechten is afhankelijk van het voorkomingsmechanisme van Staat X. Is/wordt Y wel burger van Staat X, maar geen burger (meer) van de Verenigde Staten en de termijn van tien jaar is verstreken, dan is de belastingdruk het geldende tarief in Staat X. Dit komt doordat de Verenigde Staten dan niet meer mogen heffen. Is Y wel nog burger van de Verenigde Staten en/of is de termijn van tien jaar nog niet verstreken, dan is de belastingdruk afhankelijk van het voorkomingsmechanisme van Staat X. Indien Staat X geen voorkoming biedt dan is de minimale belastingdruk het hoogste tarief van de twee Staten. De Verenigde Staten verrekenen namelijk maximaal de Amerikaanse belasting. In andere woorden de belasting in de Verenigde Staten kan niet negatief zijn.

5.2.6

Vergelijking casus 3 en 4.

De heffingsbevoegdheid van de Staten. Ter vergelijking zijn nu twee tabellen gemaakt. Één tabel indien Staat X voorkoming van dubbele belasting geeft op basis van artikel 23 lid 1 en één tabel wanneer dit niet het geval is. In dit laatste geval geven de Verenigde Staten een credit op basis van lid 4c. Tabel: Indien Staat X op grond van artikel 23 lid 1 een credit verleend: Y is burger van de VS en/of Y is geen burger van de VS & binnen de tien jaartermijn. de tien jaartermijn is verstreken. Particulierpensioen Staat X VS, Staat X met credit (Staat X heft per saldo 0) Overheidspensioen Staat X VS, Staat X met credit (Staat (Y is burger van Staat X) X heft per saldo 0) Overheidspensioen VS, Staat X met credit (Staat VS, Staat X met credit (Staat (Y is geen burger van Staat X) X heft per saldo 0) X heft per saldo 0) Tabel: Indien Staat X geen dubbele belasting voorkomt: Y is geen burger van de VS en termijn van tien jaar verstreken. Particulierpensioen Staat X Overheidspensioen Staat X (Y is burger van Staat X) Overheidspensioen Staat X, VS met credit (Y is geen burger Staat X)

Y is burger van de VS en/of binnen tien jaartermijn. Staat X, VS met credit Staat X, VS met credit Staat X, VS met credit

Uit de twee rechter kolommen, Y is burger van de Verenigde Staten en/of de termijn van tien jaar is nog niet verstreken, is wederom af te leiden dat de heffingsrechten op dezelfde manier verdeeld worden ongeacht de pensioenvorm. De andere twee kolommen, Y is geen burger (meer) van de Verenigde Staten en de termijn van tien jaar is verstreken, laten zien dat heffingsrechten over particulierpensioen en 52

overheidspensioen (indien Y burger is van Staat X) op dezelfde manier verdeeld worden. De Verenigde Staten hebben in deze gevallen geen heffingsrecht. Dit is wederom anders indien Y een overheidspensioen verkrijgt en geen burger is van Staat X, in dit geval mogen beide Staten heffen. Wanneer Y geen burger is van beide Staten en de termijn van tien jaar is verstreken en er een samenloop plaatsvindt van de beide pensioenvormen kan er een fiscaal kwalificatieprobleem ontstaan. Dit hebben we ook gezien bij de vergelijking van casus 1 en 2. In dit uitzonderingsgeval is het wederom de vraag hoe de Verenigde Staten het pensioen zullen kwalificeren. Mijns inziens, wederom afgaand op de expertise van de geraadpleegde Amerikaanse pensioenprofessionals, zullen de Verenigde Staten de laatste dienstbetrekking volgen voor de kwalificatie van het pensioen. Over deze situatie is echter (nog) geen beleid, literatuur of jurisprudentie bekend. Het is dus afwachten hoe de Interal Revenue Service deze (uitzonderings)situatie zal aanpakken, als deze ooit zal voorkomen. Belastingplichtige Y. Voor de gepensioneerde Y kunnen voor de twee situaties de volgende conclusies worden getrokken: Situatie 1. Staat X verleent een credit op basis van artikel 23 lid 1. Omdat in het voorbeeld het tarief in de Verenigde Staten hoger is dan in Staat X en deze laatste Staat maximaal het eigen tarief verrekent, betaalt Y minder belasting in de gevallen waarin alleen Staat X heffingsbevoegd is. Is het tarief hoger dan dat in de Verenigde Staten dan zal Y in deze gevallen juist meer belasting betalen. Situatie 2. Staat X verleent geen credit, de Verenigde Staten voorkomen dubbele belasting. Y betaalt in het voorbeeld wederom minder belasting indien alleen Staat X heffingsbevoegd is, omdat het tarief in deze Staat lager is dan in de Verenigde Staten. Indien dit tarief echter hoger is, is de belastingdruk in alle gevallen hetzelfde, namelijk het tarief geldend in Staat X148.

5.2.7

Conclusie.

Zoals de voorafgaande vier casussen hebben aangetoond is er alleen een verschil in de verdeling van de heffingsbevoegdheid inzake particulier en overheidspensioen indien de belastingplichtig geen burger is van de woon- en bronstaat en de tien jaartermijn is verstreken. Dus ook bij een samenloop van de twee pensioenvormen zal er per saldo, in de meeste gevallen, 149 geen verschil zijn tussen de twee visies . Of de Verenigde Staten bewust hebben gekozen voor deze manier van uitwerking is de vraag. Mijns inziens is het een neveneffect van de savings clause en het daarachter liggende heffingsbeginsel gebaseerd op nationaliteit. Het kan wel verklaren waarom het in de Amerikaanse literatuur geen discussiepunt is.

Om er achter te komen of de bovenstaande voorbeelden ook daadwerkelijk voor kunnen komen worden in het volgende hoofdstuk enkele bilaterale belastingverdragen die de Verenigde Staten hebben gesloten, behandeld.

148 149

Mits Staat X de Amerikaanse belasting is zijn geheel verrekent. De laatste dienstbetrekking volgen of de uitkering pro rata splitsen. 53

6. De behandeling van een aantal belastingverdragen van de Verenigde Staten In het vorige hoofdstuk is uitgewerkt hoe de verdeling van heffingsrechten inzake particulier en overheidspensioen plaatsvindt, indien een bilateraal belastingverdrag conform het US Model 2006 is afgesloten. Omdat dit US Model 2006 verdrag een richtsnoer is voor verdragsonderhandelingen zal in dit hoofdstuk een tiental afgesloten verdragen nader worden behandeld. Er wordt onderzocht of de Verenigde Staten er mogelijk in de praktijk nog een andere visie op nahoudt. De te behandelen verdragen zijn gesloten met verdragspartners die, mijns inziens, een bijzondere band met de Verenigde Staten hebben. Het zijn buurlanden, bondgenoten of landen waar recent een belastingverdrag mee gesloten is.

6.1

De tien bilaterale belastingverdragen.


Australië. In het verdrag met Australië, dat op 1 december 1983 van kracht werd, zijn aparte bepalingen opgenomen voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid van particulier- en overheidspensioen. De heffing over private pensioenen wordt in artikel 18 toegewezen aan de woonstaat. De overheidspensioenen worden in artikel 19, indien betaald aan een burger van de bronstaat, vrijgesteld in de woonstaat. Wanneer het een niet-burger bedraagt dan wordt de regel in artikel 18 gevolgd: een woonstaatheffing. Sociale zekerheidsuitkeringen worden ten slotte belast in de kasstaat, oftewel de bronstaat. Pensioenen worden, in dit verdrag, gedefinieerd als periodieke uitkeringen. In het verdrag is een savings clause opgenomen die van toepassing is op de private en overheidspensioenen, niet op sociale zekerheidsuitkeringen.
Canada. Het verdrag met buurland Canada is van kracht sinds 1 januari 1985. In dit verdrag is geen apart artikel opgenomen over overheidspensioenen. De beide pensioenvormen vallen onder artikel XVIII. De woonstaat is op grond van lid 1 heffingsbevoegd. De woonstaat mag echter niet meer heffen dan wat de andere Staat zou hebben kunnen heffen indien de belastingplichtige daar inwoner zou zijn geweest. Op grond van lid 2 is echter de bronstaat ook heffingsbevoegd indien daar het pensioen is opgebouwd. Wanneer de belastingplichtige inwoner is van de woonstaat en de uitkering bestaat uit periodieke betalingen, mag de bronstaat slechts 15% heffen. Is het geen periodieke betaling dan mag de bronstaat heffen op basis van nationale wetgeving. Sociale zekerheidsuitkeringen zijn enkel belastbaar in de woonstaat. De savings clause is niet van toepassing op het pensioenartikel. Het verdrag met Canada verschilt, betreffende de pensioenartikelen, duidelijk met het US Model 2006.
Mexico. Het verdrag van dit buurland dateert van 1 januari 1994. De pensioenartikelen komen overeen met het modelverdrag van de Verenigde Staten. Op basis van artikel 19 lid 1a is de woonstaat exclusief heffingsbevoegd over particulierpensioen. Overheidspensioenen worden belast in de bronstaat, artikel 20 lid 2a, mits voldaan is aan het ‘betaald door’vereiste. Indien de belastingplichtige inwoner en burger is van de woonstaat, mag het overheidspensioen in de woonstaat belast worden. Een pensioen kan bestaan uit periodieke betalingen, maar ook uit een som ineens. 54

Sociale zekerheidsuitkeringen mogen op grond van artikel 19 lid 1b belast worden in de bronstaat. Deze uitkeringen zijn uitgezonderd van de savings clause, de pensioenen niet.
Nederland. Dit verdrag is gesloten op 20 december 1965 en vernieuwd in 1992. Het bijgaande protocol stamt uit 2004. Dit protocol bevat enkele nieuwe regels betreffende de opbouwfase van het pensioen, deze zijn in het kader van deze scriptie irrelevant. Voor particulier en overheidspensioen gelden wederom verschillende artikelen. In artikel 19 lid 1 wordt het particulierpensioen toegewezen aan de woonstaat. De bronstaat mag echter heffen indien de belastingplichtige in de vijf voorafgaande jaren inwoner was van de bronstaat en het pensioen geen periodiek karakter heeft. Hierin zien we de eis van Nederland dat een pensioen een periodiek karakter moet hebben. Sociale zekerheidsuitkeringen, waaronder de AOW, zijn belast in de bronstaat. Deze uitkeringen zijn ook vrijgesteld van de savings clause. Overheidspensioenen zijn op grond van artikel 20 lid 2a belastbaar in de bronstaat. De woonstaat mag over deze pensioenen heffen, wanneer de belastingplichtige inwoner en burger is van deze Staat. De beide pensioenvormen vallen onder de savings clause. Wanneer de, in het vorige hoofdstuk beschreven, uitzonderingsituatie zich voordoet kan er een fiscaal kwalificatieprobleem zich voordoen. Hoe de twee Staten dit kwalificatieprobleem op zullen lossen is uiteraard een hoogst interessante vraag. De oplossing van dit probleem is op dit moment moeilijk te voorspellen.
Verenigd Koninkrijk. Het verdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten is op 31 maart 2003 van kracht geworden. In het verdrag wordt een onderscheid gemaakt tussen de verdeling van heffingsrechten inzake particulier en overheidspensioen. Artikel 17 lid 1a bepaalt dat de woonstaat mag heffen over private pensioenen, mits de uitkering een periodiek karakter heeft. Een ‘lump sum’ is belast in de bronstaat, lid 2. Sociale zekerheidsuitkeringen worden belast in de woonstaat, deze uitkeringen zijn uitgezonderd van de savings clause. Artikel 18 gaat over de opbouwfase van het pensioen. Een artikel met eenzelfde strekking is te vinden in het US Model 2006. Overheidspensioenen worden in de bronstaat belast, artikel 19 lid 2a, tenzij de belastingplichtige inwoner en burger is van de woonstaat, lid 2b. In dat laatste geval mag de woonstaat heffen. Particulier- en overheidspensioen vallen beide onder de savings clause. Er zal dus ook naar de status van het burgerschap gekeken moeten worden.
Israël. Het verdrag met Israël dateert van 1 januari 1995. In dit verdrag zijn er separate artikelen voor private, overheidspensioenen en sociale zekerheidsuitkeringen. Private pensioenen mogen belast worden in de woonstaat, overheidspensioenen in de bronstaat. Het pensioen moet een periodiek karakter hebben. De beide pensioenvormen zijn onderworpen aan de savings clause. Sociale zekerheidsuitkeringen zijn in dit verdrag ondergebracht in een afzonderlijk artikel, artikel 21. Deze uitkeringen zijn vrijgesteld in beide Staten. De savings clause is niet van toepassing op dit artikel. Hierdoor kunnen ze belastingvrij genoten worden.
Hongarije. Dit belastingverdrag is ondertekend door de twee Staten op 4 februari 2010. Ook in dit recente verdrag is er nog een onderscheid tussen particulier en overheidspensioen. Private pensioenen zijn wederom belastbaar in de woonstaat, overheidspensioenen in de bronstaat. Indien de verkrijger van het overheidspensioen inwoner en burger is van de woonstaat, is de woonstaat heffingsbevoegd. Beide pensioenen zijn onderworpen aan de savings clause. 55

Social Security is enkel belastbaar in de Verenigde Staten, artikel 17 lid 2a. Het verplicht Staatspensioen van Hongarije (een soort AOW) is enkel belastbaar in Hongarije. Deze sociale zekerheidsuitkeringen vallen niet onder de savings clause.
Malta. Het recente verdrag met Malta is op 8 augustus 2008 ondertekend. De artikelen die betrekking hebben op de verdeling van heffingsbevoegdheden inzake pensioenen zijn identiek aan die in het US Model 2006, inclusief artikel voor de opbouwfase. Private pensioenen zijn belastbaar in de woonstaat. Overheidspensioenen in de bronstaat, tenzij de belastingplichtige burger is van de woonstaat. In dat laatste geval is de woonstaat heffingsbevoegd. Beide pensioenvormen zijn onderworpen aan de savings clause. De verdeling van heffingsrechten zal dus plaatsvinden als in de voorbeelden van het vorige hoofdstuk. Ten slotte zijn de sociale zekerheidsuitkeringen belastbaar in de bronstaat en uitgezonderd van de savings clause.
IJsland. Het verdrag met IJsland is op 23 oktober 2007 ondertekend. Vergeleken met het voorgaande behandelde verdrag van Malta zijn de artikelen omtrent de pensioenuitkeringen hetzelfde. In het verdrag van IJsland ontbreekt echter een afzonderlijk artikel inzake grensoverschrijdende opbouwfases van een pensioen. Lid 4 van artikel 17 is gewijd aan deze problematiek.
België. Nog geen twee weken na de openbaring van het US Model 2006 werd het belastingverdrag met België ondertekend, 27 november 2006. Ook in dit verdrag zijn de pensioenartikelen vrijwel identiek aan die in het US Model 2006. Private pensioenen zijn wederom belastbaar in de woonstaat. Overheidspensioenen zijn belastbaar in de bronstaat met de uitzondering dat wanneer de belastingplichtige tevens burger is van de woonstaat, de woonstaat mag heffen. Beide pensioenvormen vallen onder het bereik van de savings clause. Eenzelfde verdelingen van heffingsrechten is van toepassing als in de voorbeelden van het voorafgaande hoofdstuk. Sociale zekerheidsuitkeringen vallen daarentegen niet onder de savings clause en zijn enkel, op grond van artikel 17 lid 2, belastbaar in de bronstaat.

6.2

Conclusie.

In de vorige paragraaf zijn tien belastingverdragen en de artikelen betreffende pensioenen bekeken. In negen van de tien verdragen zijn er gescheiden artikelen voor particulier en overheidspensioen, het verdrag met Canada vormt de uitzondering. Private pensioenen zijn in eerste instantie belastbaar in de woonstaat en overheidspensioenen in de bronstaat. Gezien de recent afgesloten verdragen en het US Model 2006 zullen de Verenigde Staten in de toekomst, mijns inziens, aparte artikelen blijven opnemen voor de pensioenvormen. Wanneer de Verenigde Staten consequent de savings clause van toepassing laten zijn op deze artikelen is er in de meeste gevallen, per saldo, geen verschil in verdeling van heffingsrechten. De artikelen betreffende pensioenen in de tien behandelde verdragen zijn allemaal onderworpen aan de savings clause. Dat het voor de belastingheffing van het pensioen van een individuele belastingplichtige, door twee afzonderlijke pensioenartikelen en de werking van de savings clause, er niet transparanter op wordt, lijkt me duidelijk. Het zou beter zijn om het onderscheid af te schaffen. Hierdoor zou de belastingheffing, ook met savings clause, voor de belastingplichtige

56

een stuk transparanter worden. En voor de Staten onderling zal er voor hun heffingsrechten niet veel veranderen. Geconcludeerd mag worden dat de manier van verdeling van heffingsrechten, zoals beschreven in het vorige hoofdstuk, ook in daadwerkelijk afgesloten verdragen voor kan komen. Het volgende hoofdstuk zal een rechtsvergelijking tussen Nederland en de Verenigde Staten beschrijven. De verschillen en overeenkomsten op nationaal niveau en in grensoverschrijdende situatie betreffende pensioenen komt aan bod.

57

7. De rechtsvergelijking tussen Nederland en de Verenigde Staten Nu in de voorafgaande hoofdstukken de Nederlandse visie inzake particulier- en overheidspensioen, het Amerikaanse pensioenstelsel en het Amerikaanse verdragsbeleid behandeld is zal in dit hoofdstuk een rechtsvergelijking tussen de twee landen gemaakt worden. In de eerste paragraaf van het hoofdstuk worden op nationaal niveau de twee pensioenstelsels vergeleken. Aan het einde van deze paragraaf worden de behandelde elementen en niet behandelde elementen, schematisch weergegeven. De tweede paragraaf beschrijft op internationaal niveau de visies van de twee Staten op de problematiek over de particulier- en overheidspensioenen. Net als in de eerste paragraaf van het hoofdstuk wordt afgesloten met een schematische vergelijking.

7.1

Nationaal.

Zowel het Nederlandse pensioenstelsel als dat van de Verenigde Staten is gebaseerd op het drie pijler model. Een tweede gelijkenis tussen beide Staten is dat beide eerste pijlers gefinancierd worden door de overheid. De Amerikaanse eerste pijler is echter arbeidsgerelateerd en de Nederlandse op basis van ingezetenschap. Daarnaast is de eerste pijler in de Verenigde Staten inkomensafhankelijk terwijl de Nederlandse AOW dit niet is. Voor regelgeving omtrent pensioenen in de tweede pijler is in de Verenigde Staten ‘federal’, ‘state’ en ‘local law’ relevant. De regels op het niveau van ‘state’ en ‘local’ zijn niet behandeld in deze thesis, omdat dit te omvattend zou zijn. In Nederland is alleen op nationaal niveau 150 regelgeving . Het kenmerkende van de pensioenen in de Verenigde Staten is de grote keuzevrijheid voor het individu. Deze vrijheid geeft het individu ook meteen een grote verantwoordelijkheid. Of deze vrijheid (en verantwoordelijkheid) iets positiefs is, valt mijns inziens, te betwijfelen. In Nederland is veel minder keuzevrijheid voor het eventueel aangaan van een pensioenregeling, inlegpremies, investeringskeuzes en wijze van uitkering. Een ander opvallend verschijnsel is de zogenaamde ‘vesting’-periode. Dit is het aantal jaren dat de werknemer bij dezelfde werkgever moet hebben gewerkt om definitief beschikking te krijgen over de werkgeversbijdragen. In Nederland kennen we dit verschijnsel niet. Kijken we naar de belastingheffing dan gebruiken beide Staten de omkeer-regel. In de Verenigde Staten is er echter ook de keuze, bij een aantal pensioenregelingen, voor de Roth-variant. Bij de Roth-variant is de opbouw belast en zijn de uitkeringen onbelast. De derde pijler in Nederland bestaat hoofdzakelijk uit lijfrenten, in de Verenigde Staten zijn dit de IRA’s. IRA’s hebben minder het karakter van een oudedagsvoorziening dan lijfrenten dat hebben. We hebben gezien, in paragraaf 2.3, dat IRA’s ook andere doeleinden mogen hebben dan louter een pensioenfunctie. De derde pijler heeft in Nederland meer een pensioenfunctie dan zijn tegenhanger in de Verenigde Staten. De Nederlandse derde pijler wordt dan ook wel eens compenserende pijler genoemd151. Het compenserende element van de pijler zien we terug bij de 150

Onder andere de Wet op de Loonbelasting 1964. Zie A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen, Hoofdstuk 10: Lijfrenten door G.J.B. Dietvorst, 2010 Sdu Uitgevers, Den Haag, pag. 250. 151

58

aftrek van de lijfrentepremies. Deze aftrek is gemaximeerd door een formule waarin de eerste 152 153 pijler en de tweede pijler zijn verwerkt. In de Verenigde Staten is daarentegen de jaarlijkse aftrek in de derde pijler een vast bedrag, ongeacht de pensioenopbouw in de tweede pijler. Nu de belangrijkste verschillen en overeenkomsten behandeld zijn, zullen deze en andere kenmerken hieronder schematisch worden weergegeven. Nederland

Verenigde Staten

Algemene Ouderdomswet (AOW)

Old-age, Survivors, and Disability Insurance (OASDI) program (Beter bekend als ‘Social Security’) Arbeidsgerelateerd Omslagstelsel e e Tussen 62 en 70 levensjaar, uitkering hoger indien gekozen wordt voor latere ingang. Inkomensafhankelijk, degressief.

e

1 pijler Bestaat uit

Verzekeringswijze Financieringswijze Leeftijd ingang uitkeringen

Ingezetenschap Omslagstelsel e 65 levensjaar, wordt stapsgewijs e verhoogd naar 67 levensjaar.

Omvang uitkering

Vast bedrag, afhankelijk van (samen)leefsituatie. Levenslang maandelijkse uitkering. Verlaagd tarief in eerste twee belastingschijven.

Vorm uitkering Belastingheffing uitkeringen

Levenslang maandelijkse uitkering. Local en State: Niet gebruikelijk, maar kan voorkomen. Federal: Tot 85% belastbaar afhankelijk van totale inkomen.

e

2 pijler Type Verzekeringswijze Financieringswijze Overdraagbaarheid private naar publieke regeling (en omgekeerd).

Leeftijd ingang uitkeringen

Vorm uitkeringen

Zowel Defined Benefit als Defined Contribution of hybride vorm. Arbeidsgerelateerd Kapitaalgedekt Mogelijk

Vroegste leeftijd: Bepaald in pensioenregeling. Uiterste mogelijkheid: Bij het bereiken van de leeftijd 70 of wanneer het pensioen 100% bedraagt van het pensioengevend loon, indien dit gebeurt tussen de 154 leeftijd 65 en 70 jaar. Levenslange maandelijkse uitkering

Zowel Defined Benefit als Defined Contribution of hybride vorm. Arbeidsgerelateerd Kapitaalgedekt Op basis van Federal law: Meestal mogelijk, indien voldaan wordt aan strikte voorwaarden. State & Local Law: Volgen Federal Law. Op basis van pensioenregeling: Soms mogelijk. In de praktijk is het zeldzaam. Vroegste leeftijd: 59,5 jaren, uiterste mogelijkheid: 1 april na het jaar waarop de deelnemer de leeftijd van 70,5 jaren heeft bereikt of op de datum van pensionering, indien dit later is.

Meerdere mogelijkheden o.a. ‘lump sum’ en levenslange uitkering.

152

AOW-franchise. Pensioenaangroei. 154 Artikel 18a lid 4 Wet op de Loonbelasting 1964. 153

59

EET

EET of TEE (Roth-variant)

Bestaat uit

Lijfrentes

IRA’s

Verzekeringswijze

Vrijwillig, niet arbeidsgerelateerd

Vrijwillig, niet arbeidsgerelateerd

Financieringswijze

Kapitaalgedekt

Kapitaalgedekt

Jaarlijks fiscaal aftrekbare premie Leeftijd ingang uitkeringen

In de wet bepaald, artikel 3.127 Wet IB 2001. Vroegst: Geen vereisten. Laatst: Bij tijdelijke lijfrente: 65 jaar. Bij levenslange lijfrente: 70 jaar.

$ 5.000 (2011)

Vorm uitkeringen

Tijdelijke of levenslange uitkering.

Belastingheffing e

3 pijler

7.2

Niet voor 59,5 jaar, tenzij uitzondering (medische, studiekosten of aankoop eerste huis). Uiterste mogelijkheid: op 1 april in jaar dat deelnemer leeftijd van 71,5 jaren bereikt heeft (Rothvariant heeft geen uiterste ingangsdatum). Tijdelijk, levenslang of ‘lump sum’.

Internationaal.

In grensoverschrijdende situaties worden heffingsrechten vaak door middel van een bilateraal belastingverdrag verdeeld tussen twee Staten. Met betrekking tot pensioenuitkeringen zet Nederland, tijdens verdragsonderhandelingen, in op een exclusieve bronstaatheffing, mits de bronstaat de opbouw van het pensioen fiscaal gefaciliteerd heeft. Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen particulier en overheidspensioen. Indien Nederland de exclusieve bronstaatheffing in de verdragsonderhandelingen niet bereikt, zal geopteerd worden voor een woonstaat- met beperkte bronstaatheffing. In het laatste geval zal wel een onderscheid gemaakt worden tussen de twee pensioenvormen. Bij een eventuele samenloop van de pensioenvormen 155 geeft de gewezen jurisprudentie richtlijnen voor het splitsen van de uitkering. In het richtsnoer van de Verenigde Staten voor verdragsonderhandelingen, het US Model 2006, staan nog afzonderlijke artikelen over particulier en overheidspensioen. De heffingsrechten over de twee pensioenvormen worden in eerste instantie verschillend verdeeld. Bij verdragen met de Verenigde Staten moet naast het specifieke artikel ook rekening gehouden worden met de eventuele werking van de savings clause. Deze savings clause is een codificatie van het nationaliteitsbeginsel. In Nederland speelt het nationaliteitsbeginsel geen rol in de belastingheffing van natuurlijke personen. De toepassing van de savings clause op de pensioenartikelen zorgt ervoor dat de verdeling van heffingsrechten van de twee pensioenvormen in de meeste gevallen hetzelfde is. De twee pensioenvormen zijn weliswaar ondergebracht in verschillende artikelen, maar de heffingsrechten worden op dezelfde manier verdeeld. Problemen rondom de kwalificatie van een uitkering bij samenloop van de twee pensioenvormen komen in de verdragen die de Verenigde Staten heeft afgesloten niet snel voor. Net als in de voorafgaande paragraaf zal hieronder wederom een schematische vergelijking worden gegeven van de twee Staten, nu op internationaal niveau.

155

Zie behandelde arresten in Hoofdstuk 3. 60

Nederland Bilaterale belastingverdragen (reeds afgesloten) Heffingsrecht privaat pensioen Woonstaat

Heffingsrecht overheidspensioen

Bronstaat, tenzij ontvanger pensioen burger is van de woonstaat. In dat geval is de woonstaat exclusief heffingsbevoegd.

Heffingsrecht over inkomen uit eerste pijler.

Bronstaat

Inzet bij nog af te sluiten bilaterale belastingverdragen Heffingsrecht privaat pensioen Eerste keuze: Bronstaat. Tweede keuze: Woonstaat met beperkte bronstaatheffing.

Heffingsrecht overheidspensioen

Eerste keuze: Bronstaat. Tweede keuze: Woonstaat met beperkte bronstaatheffing.

Vorm pensioenuitkering

Enkel uitkeringen met periodiek karakter zijn toegestaan.

Verenigde Staten In beginsel woonstaat, maar de savings clause kan een deel van het heffingsrecht verschuiven naar de bronstaat, afhankelijk van het burgerschap. Bronstaat, tenzij de ontvanger van het pensioen burger is van de woonstaat. In dat geval is de woonstaat exclusief heffingsbevoegd. De savings clause kan echter een deel van het heffingsrecht verschuiven naar de andere Staat, afhankelijk van burgerschap. Bronstaat, dit inkomen valt niet onder het bereik van de savings clause. In beginsel de woonstaat, maar de savings clause kan een deel van het heffingsrecht verschuiven naar de bronstaat, afhankelijk van burgerschap. Bronstaat, tenzij de ontvanger van het pensioen burger is van de woonstaat. In dat geval is de woonstaat exclusief heffingsbevoegd. De savings clause kan echter een deel van het heffingsrecht verschuiven naar de andere Staat, afhankelijk van burgerschap. Zowel uitkeringen met periodiek karakter als sommen ineens zijn toegestaan.

Overige ‘Betaald door’-vereiste

Samenloop pensioenvormen

Ingevuld door jurisprudentie: Van belang is de opbouwfase. Bij wie zijn de premies ten tijde van de opbouwfase ten laste gekomen. De uiteindelijke betaler is niet van belang voor de kwalificatie. Splitsen naar het aantal jaren gewerkt in desbetreffende sector.

Ingevuld door Revenue ruling: De drager van de lasten van het loon is de ‘betaler’ van het loon.

Kwalificeren aan de hand van welke pensioenregeling de uitkering doet.

61

8. Conclusies en persoonlijke aanbevelingen 8.1

Conclusies.

In de voorafgaande hoofdstukken is een aantal aspecten van pensioenen behandeld en de verdeling van heffingsrechten van pensioenen in grensoverschrijdende situaties. Zo hebben we in hoofdstuk twee kennis gemaakt met het Amerikaanse pensioenstelsel. De verschillende modelverdragen die door Nederland en de Verenigde Staten gebruikt worden als richtsnoer voor verdragsonderhandelingen zijn in hoofdstuk drie aan bod gekomen. Het Nederlandse beleid gebaseerd op jurisprudentie ten aanzien van de pensioenproblematiek is in hoofdstuk vier beschreven. De Amerikaanse uitwerking van de verdeling van heffingsrechten is in hoofdstuk vijf behandeld. In hoofdstuk zes is vervolgens getoetst of deze uitwerking ook daadwerkelijk in afgesloten verdragen voorkomt. En in hoofdstuk zeven is ten slotte een rechtsvergelijking gemaakt tussen Nederland en de Verenigde Staten. Dit alles om de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: Wat is de zienswijze van de Verenigde Staten betreffende de fiscale kwalificatie van particulieren overheidspensioen in internationale verhoudingen en in hoeverre verschilt dit van het Nederlandse beleid inzake particulier- en overheidspensioen? Het Nederlandse beleid inzake particulier- en overheidspensioen is gevormd door jurisprudentie. Deze jurisprudentie is door de jaren heen ontwikkeld en een gevolg van kwalificatieproblemen tussen Nederland en een verdragspartner. Ten tijde van het ontstaan van de jurisprudentie volgde Nederland de standaardregels van het OMV: particulierpensioen belast in de woonstaat en overheidspensioen in de bronstaat. Deze manier van verdeling kan, zoals de gewezen jurisprudentie aantoont, in de praktijk onder andere bij samenloop kwalificatieproblemen veroorzaken. In deze scriptie is onderzocht hoe de Verenigde Staten omgaan met zulke kwalificatieproblemen. De Verenigde Staten gebruiken een ander modelverdrag voor verdragsonderhandelingen dan de OESO-landen. De Verenigde Staten hebben een eigen modelverdrag: US Model 2006. Dit verdrag vertoont in eerste instantie veel gelijkenis met het OMV. Een belangrijk en voor deze scriptie doorslaggevend verschil is de savings clause. De savings clause is een codificatie van het nationaliteitsbeginsel dat de Verenigde Staten hanteren bij het heffen van belastingen. Deze savings clause is standaard opgenomen in alle bilaterale belastingverdragen van de Verenigde Staten. Het belasten van individuen op basis van hun (Amerikaanse) nationaliteit is kenmerkend voor de Verenigde Staten. Nederland en andere OESO-landen doen dit niet. In het US Model 2006 worden de heffingsrechten over particulier en overheidspensioen in eerste instantie op dezelfde manier verdeeld als in het OMV. Particulierpensioen in de woonstaat en overheidspensioen in de bronstaat. Wanneer de gepensioneerde een burger is van de Verenigde Staten of van de andere verdragspartner kan de savings clause een deel van de heffingsrechten verschuiven naar de andere Staat die in eerste instantie niet mocht heffen. De voorbeelden in hoofdstuk vijf hebben aangetoond dat de werking van de savings clause tot gevolg heeft dat de heffingsrechten over particulier en overheidspensioen op dezelfde wijze worden verdeeld over de twee Staten. Een kwalificatieprobleem bij een samenloop van de pensioenvormen zal dus in de 62

verdragen die de Verenigde Staten heeft afgesloten niet optreden, mits de savings clause van toepassing is op de gepensioneerde. De savings clause is niet van toepassing als de gepensioneerde géén burger is van de Verenigde Staten en/of van de verdragspartner. De gepensioneerde is dus géén burger van de woon- of bronstaat. Voor de volledigheid: Er moeten ook nog eens tien jaar verstreken zijn na de emigratie uit de werkstaat. De savings clause is namelijk ook van toepassing op voormalige bewoners en burgers voor een periode van tien jaar. Wanneer de savings clause niet van toepassing is op de gepensioneerde en er is een samenloop van de pensioenvormen kan een kwalificatieprobleem ontstaan tussen de Verenigde Staten en de verdragspartner. Jurisprudentie of beleid inzake een dergelijke situatie is er (nog) niet. De situatie is zo uitzonderlijk dat afgevraagd kan worden of deze ooit zal voorkomen. Wanneer deze uitzonderlijke situatie zich voordoet is het gissen naar het standpunt van de belastingautoriteiten in de Verenigde Staten. Naar inziens van geraadpleegde Amerikaanse pensioenprofessionals, kwalificeren de Verenigde Staten de uitkering naar de laatst vervulde dienstbetrekking. Er zal dus geen splitsing plaatsvinden in een deel particulier en een deel overheidspensioen. Dit Amerikaanse standpunt verschilt dus met het Nederlandse standpunt. Of dit ook het officiële standpunt van de Verenigde Staten zal zijn wanneer een kwalificatieprobleem optreedt, valt te bezien. Of Nederland, mijns inziens, nog iets kan leren van de Verenigde Staten wordt behandeld in de volgende paragraaf.

8.2

Persoonlijke aanbevelingen.

We hebben gezien dat op nationaal niveau de pensioenstelsels op meerdere punten verschillen. Het belangrijkste verschil in de tweede pijler betreft de grote keuzevrijheid in de Verenigde Staten. Nederland zou deze keuzevrijheid, mijns inziens, niet moeten overnemen. Voornamelijk jonge werknemers zijn nog niet bezig met hun pensioen en zouden hierdoor te weinig premie inleggen. Daarnaast heeft de gemiddelde werknemer niet genoeg kennis van beleggen om rendabele investeringskeuzen te maken. En ten slotte bestaat bij de uitkeringen het gevaar dat het opgebouwde vermogen wordt gebruikt voor andere doeleinden dan een oudedagsvoorziening. Op internationaal gebied hebben we gezien dat de Verenigde Staten door het (mede) heffen op basis van het nationaliteitsbeginsel, de heffingsrechten over particuliere en overheidspensioenen in dezelfde mate verdeeld over de twee Staten. De savings clause neemt het verschil in heffingsbevoegdheid in de meeste gevallen weg. Een logische vraag is dan of Nederland ook een dergelijke savings clause op moet nemen in zijn bilaterale belastingverdragen. Dit lijkt mij niet verstandig en daarnaast ook niet haalbaar. Nederland is afhankelijk van Europa en zijn wetgeving. Eenzijdig op basis van nationaliteit gaan heffen zal hoogstwaarschijnlijk tal van problemen met zich meebrengen. Huidige verdragen zouden bijvoorbeeld opnieuw onderhandeld en afgesloten moeten worden. Daarnaast moet de nationale wetgeving ook veranderd worden. Tevens streeft Nederland in de toekomst naar een exclusieve bronstaatheffing voor beide pensioenvormen. Hierdoor verdwijnt het huidige verschil en zal er geen sprake meer zijn van kwalificatieproblemen bij een samenloop van pensioenvormen. Dit is mijns inziens een goede ontwikkeling. Een ambtenaar en een niet-ambtenaar verkeren na hun pensioen niet in een wezenlijk andere situatie en zouden daarom ook op dezelfde manier belast moeten worden. Opgemerkt moet worden dat bij een exclusieve bronstaatheffing, de gepensioneerde niet bijdraagt aan de kosten van de openbare voorzieningen in de woonstaat. In ieder geval niet met directe belastingen op zijn pensioenuitkering, eventueel wel door middel van andere belastingen. 63

Daarnaast houdt de woonstaat, in de regel, rekening met de persoonlijke situatie van de belastingplichtige. Wanneer alleen de bronstaat mag heffen, heeft de belastingplichtige (wellicht) geen mogelijkheid om zijn persoonlijke aftrekposten te effectueren in de woonstaat. Met deze opmerkingen zal Nederland rekening moeten houden bij toekomstige verdragsonderhandelingen. De Staatssecretaris heeft ook al aangegeven dat, in het kader van een finaal compromis, een beperkte bronstaatheffing met woonstaatheffing kan worden overeengekomen. Hoe vaak in toekomstige belastingverdragen een exclusieve bronstaatheffing of een beperkte bronstaat- met woonstaatheffing gerealiseerd gaat worden, moet afgewacht worden. Het streven van Nederland naar de afschaffing van het onderscheid tussen de pensioenvormen is in ieder geval, mijns inziens, een goed initiatief.

64

Lijst met afkortingen ABP BNB DB DC EET ERISA FERS HCEs IRA IRC IRS NSV N.Y.S.B.A. OASDI OESO OMV PBGC TEE TRS US Model

Stichting Pensioenfonds ABP Beslissingen in belastingzaken/ Nederlandse Belastingrechtspraak Defined Benefit Defined Contribution Exempt, Exempt, Tax Employee Retirement Income Security Act. Federal Employees Retirement System Highly Compensated Employees Individual Retirement Account Internal Revenue Code Internal Revenue Service Nederlands Standaard Verdrag New York State Bar Accociation Tax Section Old-Age, Survivors, and Disability Insurance program Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OESO-Modelverdrag U.S. Pension Benefit Guaranty Corporation Tax, Exempt, Exempt Teacher Retirement System of Texas United States Model Income Tax Convention

65

Verdragen Modelverdragen -

OESO-Modelverdrag, versie die gebruikt is: Model Tax Convention on Income and on Capital, condensed version 22 juli 2010.

-

United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006

Bilaterale belastingverdragen -

Bilateraal Belastingverdrag Nederland – Duitsland 1959. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Australië 1983 met bijhorende Technical Explanation 1983. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Canada 1985 met bijhorende Technical Explanation 1985. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Mexico 1994 met bijhorende Technical Explanation 1994. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Nederland 1994 met bijhorende Technical Explanation 1994. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Verenigd Koninkrijk 2003 met bijhorende Technical Explanation 2003. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Hongarije 2010 met bijhorende Technical Explanation 2010. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Israël 1995 met bijhorende Technical Explanation 1995. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – Malta 2008 met bijhorende Technical Explanation 2008. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – IJsland 2007 met bijhorende Technical Explanation 2007. Bilateraal Belastingverdrag Verenigde Staten – België 2006 met bijhorende Technical Explanation 2006.

66

Jurisprudentie Jurisprudentie Nederland: Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad,

20 april 1966, rolnummer 15 561, BNB 1966/138 8 juli 1980, rolnummer 19 875, BNB 1980/259 4 april 1990, rolnummer 26 075, BNB 1990/157 12 juni 1991, rolnummer 27 310, BNB 1991/312 23 november 1994, rolnummer 29 935, BNB 1995/117 5 december 2008, rolnummer 43 722, BNB 2009/199.

Verenigde Staten: Supreme Court ‘Cook v. Tait’, 265 US 47 (1924)

67

Overheidsstukken Nederland Kamerstukken II 1997/1998, 25 087, nr. 4. Notitie “Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal (verdragen)recht” van de Staatssecretaris van Financiën van 15 april 1998 Kamerstukken I 2004/2005, 29 632 B, Verslag van een schriftelijk overleg 13 mei 2005. Notitie “Fiscaal verdragsbeleid 2011” van de Staatssecretaris van Financiën van 11 februari 2011. Schriftelijke reactie van de Staatssecretaris van Financiën, Reactie op het commentaar van de Orde, 24 juni 2011, IFZ/2011/383 M

Verenigde Staten Revenue Ruling, 17 December 1984 (te vinden via Westlaw: Rev. Rul. 84-174). Federal Employees Retirement System Handbook, te downloaden via http://www.opm.gov/forms/pdfimage/ri90-1.pdf . ‘Comparison of the United States Model Income Tax Convention of September 20,1996 with the United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006’ Prepared by the Staff of the Joint Committee on Taxation, May 8, 2007 JCX-27-07. P. Purcell en J. Staman, Summary of the Employee Retirement Income Security Act (ERISA), Congressional Research Service, 7-5700, www.crs.gov, RL34443. House of Representatives Report No. 105-148. Te downloaden via: http://frwebgate.access.gpo.gov/cgibin/getdoc.cgi?dbname=105_cong_reports&docid=f:hr148.105.pdf . ‘Individual Retirement Arrangments’, Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 590, Cat. No. 15160X te vinden via: http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p590.pdf . ‘Foreign Tax Credit for Individuals’, Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 514, Cat. No. 15018A te vinden via: http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/p514.pdf .

68

Literatuurlijst Boeken Doernberg & Van Raad 1997 R. Doernberg en Kees van Raad, The 1996 United States Model Income Tax Convention, Kluwer Law International, Den Haag 1997. Börsch-Supan & Miegel 2001 A. H. Börsch-Supan & M. Miegel, Pension Reform in Six Countries: What can we learn from each other?, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2001 Kavelaars 2003 P. Kavelaars, Toewijzingregels in het internationale fiscaal- en sociaalverzekeringsrecht, Kluwer Deventer 2003 Van Raad 2009 C. van Raad, Cursus Belastingrecht Studenteneditie 2009/2010, 2009, Kluwer, Deventer Vanmaercke & Wittemans 2009 A. Vanmaercke en G. Wittemans, Inleiding tot de internationale fiscaliteit, Intersentia, Antwerpen – Oxford 2009 Bollen-Vandenboorn (red.) 2010 A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen, Hoofdstuk 10: Lijfrenten door G.J.B. Dietvorst, 2010 Sdu Uitgevers, Den Haag. Cahiers 2010 Tax treaties and tax advoidance: application of anti-advoidance provisions, Cahiers de droit fiscal international Volume 95a, International Fiscal Association 2010, Sdu Uitgevers, Den Haag

Artikelen P.W. Seburn, Evolution of employer-provided defined benefit pensions, Monthly Labor Review, December 1991 te downloaden via: http://www.bls.gov/opub/mlr/1991/12/art3exc.htm . K.C. Burke & G.M.P. McCouch, Social Security Reform:Lessons from private pensions, Cornell Law Review Vol. 92:297. Te downloaden via: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornelllaw-review/upload/BurkeMcCouch_92-2.pdf . Reuven S. Avi-Yonah, International Tax as International law, Public Law and Legal Theory research paper No. 41. Te downloaden via http://ssrn.com/abstract=516382 . B. Starink, Pensioenkwalificaties in internationale verhoudingen, Brochure Toekomstvoorzieningen Deel 3, Tilburg: Competence Centre for Pension Research 2006.

69

New York State Bar Association Tax Section,Report on the Model Income Tax Convention Released by the Treasury on November 15,2006, Report No. 1127. S. Soederberg, Freedom, Ownership, and Social (In-) Security in the United States, Cultural Critique 65 (2007) 92-114, pag. 98. Te downloaden via: http://muse.jhu.edu/journals/cultural_critique/v065/65.1soederberg.html . Reuven S. Avi-Yonah and Martin B. Tittle, The new United States Model Income Tax Convention, IBFD Bulletin for International Taxation, vol. 61, p. 244, 2007. Te downloaden via http://ssrn.com/abstract=995782 . E.K. Kellar, State and Local Pensions are different from Private Plans, Centre for State & Local Government Excellence, Issue Brief November 2007 te downloaden via: http://www.slge.org/vertical/Sites/%7BA260E1DF-5AEE-459D-84C4876EFE1E4032%7D/uploads/%7BA1C7971A-7B76-4B4A-B55F-BF5317B47A52%7D.PDF . W.J. Wiatrowski, The Structure of State and Local Government Retirement Benefits, 2008, Bureau of Labor Statistics, 25 february 2009, te downloaden via http://www.bls.gov/opub/cwc/print/cm20090218ar01p1.htm . H. van Dalen, T. Fokkema en K. Henkens, Emigreren na je pensioen: Feit of fictie?, Tijdschrift e over ouder worden en samenleving 11 jaargang Nr. 3 te vinden via: http://www.nidi.knaw.nl/Content/NIDI/output/2009/geron-11-03-vandalen.pdf . Reuters: Obama: U.S. must sustain steps like payroll tax cut, 17 juni 2011 Washington, te vinden via: http://www.reuters.com/article/2011/06/17/us-usa-obama-economy-incentivesidUSTRE75G33220110617 .

Artikelen via Westlaw Howard 1998 J. Howard, The Roth IRA: A viable savings vehicle for Americans?, Houston Law Review, 1998 (te vinden via Westlaw, 35 Hous. L. Rev. 1269). McKinney 1999 M.S. McKinney, The Roth IRA-Will it increase savings?, Tennessee Law Review, 1999, (te vinden via Westlaw, 66 Tenn. L. Rev. 847). Board of Trustees for Northern Illinios University 2004 Board of Trustees for Northern Illinois University, The role of the IRA in retiment savings: a critical examination with suggestions for improvement, Northern Illinois University Law Review, 2004 (te vinden via Westlaw, 24 N. Ill. U. L. Rev. 255). Kirsch 2007 Michael S. Kirsch, Taxing citizens in a global economy, New York University Law Review, mei 2007 (te vinden via Westlaw 82 N.Y.U. L. Rev. 443).

70

Acharya 2008 N. Acharya, Fifth protocol to U.S. – Canada Income Tax Treaty – Treatment of Pensions and Stock Options (te vinden via Westlaw, 2008 WL 772892). Blum & Singer 2008 C. Blum en P. N. Singer, A coherent policy proposal for U.S. residence-based taxation of individuals, Vanderbilt Journal of Transnational Law, mei 2008 (te vinden via Westlaw 41 VNJTL 705) Streng & Davis 2010 W.P. Streng & M.R. Davis, Tax Planning for Retirement, 2010 (te vinden via Westlaw, TPR WGL P 21.01).

NOB commentaar Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid van 16 maar 2011, Amsterdam. Vervolgcommentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid van 1 april 2011, Amsterdam.

71