11Ca 257/2009 - 30-
ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr.Hany Veberové a soudců Mgr.Marka Bedřicha a JUDr.Jitky Hroudové v právní věci žalobce JWT Wien Werbeagentrur GmbH, organizační složka, IČ 27584101, se sídlem v Praze 2, Nám. I. P. Pavlova 1789/5, zastoupeného JUDr. Filipem Winterem, advokátem, se sídlem v Praze 1, Na Příkopě 25, proti žalované Radě pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem v Praze 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného správního úřadu ze dne 28.7.2009, sp. zn. 2008/1150/had/EUR, t a k t o: I.
Žaloba s e z a m í t á .
II.
Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění
Žalobce se žalobou, doručenou k Městskému soudu v Praze dne 9.9.2009, domáhal přezkoumání a zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 28.7.2009, jímž byla žalobci uložena pokuta ve výši 400.000,- Kč za porušení ustanovení § 5a odst.5 písm.d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů, za jednání, spočívající v tom, že v televizní reklamě produktu „Canesten“ údajně chybí výzva k pečlivému pročtení příbalové informace. Žalobce v podané žalobě namítl, že výzva k pečlivému pročtení příbalové informace je dostatečně zřetelná. Ze snímku reklamy, který je předložen k důkazu, je zjevné, že povinný nápis je dobře vidět, lze jej dobře zřít a nápis je zřetelný tak, jak zákon požaduje. Rozlišení a z něj vyplývající kvalita detailu při zobrazení reklamy je v daném případě rozhodující. Podle informací žalobce žalovaná Rada při kontrole spotu používá buď přehrávání na počítači nebo
pokračování
2
11Ca 257/2009
promítání spotů pomocí datového projektoru, kdy v obou případech je toto rozlišení tak malé, že podle něj skutečně nelze splnění podmínek zákona vůbec posuzovat. Ve druhé žalobní námitce žalobce namítl, že žalovaná nesprávně poměřuje výzvu kritérii, které zákon vůbec nezná. Zákon ukládá jinou míru viditelnosti z těchto slov pro reklamu tištěnou a jinou pro reklamu netištěnou. Rozlišení je velmi racionální a záměrné, zákonodárce stejně formuluje povinnost při uvádění těchto povinných vět i v jiných ustanoveních téhož zákona. Zatímco reklama tištěná musí tato slova obsahovat v podobě vhodné k přečtení, reklama televizní pouze v podobě zřetelné. Televizní obrazovka není k zobrazování textu ke čtení technicky uzpůsobena a nelze ji ke čtení běžného textu použít, zákonodárce proto správně a logicky odlišuje požadavky na způsob uvedení povinného textu v tištěné a jiné podobě. V takovém případě je nutné posuzovat splnění podmínek zákona kritériem zřetelnosti, tedy tím, zda je divák prostě zří. Ve třetí žalobní námitce žalobce namítl, že zákon velikost povinného textu nijak konkrétně nestanoví. V daném případě bez jakékoliv podobného vodítka, které by bylo závaznou normou či by dávalo návod odpovědným zadavatelům, mezi než žalobce patří, jak konkrétně interpretovat zákon, nechtějí- li být žalovanou Radou pokutováni, bylo jedinou rozumnou možností odpovědného inzerenta postupovat tak, že povinný text uvedl ve velikost shodné s tím, jak je dlouhodobě, běžně a správně uvádějí ostatní inzerenti. V poslední žalobní námitce žalobce namítl, že výše mimořádně velké sankce neodpovídá zákonu, žalovaná Rada nezohlednila vůbec skutečnost, že pokutuje účastníka řízení proto, že pouze interpretoval zákon jinak, než žalovaná a nepokutuje jej pro nějaké přímé porušení zákona jako takového. Žalovaná rovněž v napadeném rozhodnutí v rozporu s realitou dramatizuje smysl povinné věty a její reálný vztah k ochraně zdraví. Uvedení výzvy k pečlivému pročtení příbalové informace je ryze formální povinností, realitou však je, že televizní divák tuto větu přirozeně nečte a nevnímá, natož aby vstřebával informaci, už jen proto, že jí denně vidí mnohokrát. Formální věta proto nemá žádný skutečný vztah k reálné ochraně zdraví a ani její případná nečitelnost nenese vůbec žádné reálné následky, přitom právě k následkům porušení zákona měla žalovaná Rada přihlížet při určení výše sankce. Z obsahu vyjádření žalovaného správního úřadu k podané žalobě ze dne 1.12.2009 vyplývá, že podle názoru žalovaného správního úřadu uvedená výzva v předmětné reklamě není zřetelná. Postrádá onu podmínku respektive vlastnost, aby sdělená informace, určená divákovi, mohla být adresátem zaznamenána nejen zrakem, ale aby zároveň i takovouto informaci vyhodnotil, byl o ní zpraven a tedy vstřebal její informační sdělení. Divák se musí během tří sekund, kdy je zobrazena výzva k přečtení příbalového letáku v reklamním spotu, zorientovat v ději, zachytit tuto výzvu a následně ji přečíst, neboť smyslem zákonného ustanovení, požadujícího tuto výzvu, je, aby divák předešel komplikacím, které mohou vznikat při užívání přípravku. Zřetelnost je nutné chápat jako specifickou vlastnost, která v případě zveřejnění výzvy u volně prodejných léčivých přípravků k pročtení příbalové informace umožní divákovi tuto informaci spatřit zrakem a zároveň jí i zpracovat, tedy přečíst a být seznámen o povinnosti přečíst si příbalové informace v případě koupi tohoto výrobku. V případě reklamního spotu žalobce je výzva obsažena od 26..sekundy až do jeho konce. Je umístněna na spodním řádku obrazovky a je součástí vícero informací zde umístněných, které charakterizují tento přípravek. Nelze však podle názoru Rady identifikovat obsah těchto sdělení. Televizní obrazovka je uzpůsobena ke čtení textu, neboť je obecně známo, že existují i filmy s titulky, na zpravodajských programech je běžnou praxí předkládat v titulkové
pokračování
3
11Ca 257/2009
podobě zpravodajské informace a v neposlední řadě existují reklamní spoty, které zákonem stanovenou zřetelnost textu splňují. Pokud jde o možnost vydání případného pokynu pro soutěžitele, žalovaná má za to, že zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, nedává žalované Radě pravomoc ani kompetenci vydávat pokyny, proto lze za takovéto pokyny považovat pouze dosavadní správní činnost žalované ve věcech, týkajících se zřetelnosti textu a v judikatuře soudů. Sankce byla žalobci udělena za přímé porušení zákona, tj. za porušení ustanovení §5a písm.d) zákona č. 40/1995 Sb. Z napadeného rozhodnutí jasně vyplývá správní úvaha žalované, v čem konkrétním došlo k porušení zákona. Došlo-li ze strany žalobce k omylu interpretaci zákona, nelze mít tuto skutečnost za vyviňující a zbavujícího odpovědnosti za porušení zákona. Nelze přijmout argumentaci žalobce, že televizní divák informaci nečte už jen z důvodu, že ji vidí několikrát denně. Divák předmětnou větu číst nemůže, jelikož ji v daném případě spatří jen se značnými obtížemi. Z tohoto důvodu žalovaný navrhl, aby soud žalobu zamítl i s nedůvodným návrhem na upuštění od pokuty či její snížení, neboť při vydání rozhodnutí byly dodrženy ze strany žalované všechny zákonné náležitosti. Při ústním jednání u Městského soudu v Praze dne 18.3.2010 zástupce žalobce odkázal v plném rozsahu na písemné vyhotovení podané žaloby a zdůraznil, že postup Rady v oblasti posuzování velikosti a zřetelnosti textu představuje neracionální sankční politiku. Jde o ryze subjektivní posouzení, nejsou dána konkrétní hlediska. Subjekty, pohybující se v oblasti reklamy, by uvítaly konkrétní kritéria, jako je například uvedení, že u určité velikosti obrazovky má být velikost textu o určité konkrétní velikosti. Není zde zájem na porušování zákona, žalobce má zájem na tom, aby respektoval zákonná ustanovení, ovšem neví jak. Text byl v daném případě dostatečně zřetelný, jak je namítáno v podané žalobě a promítnutí spotu na počítači nedokáže zobrazit to, jakým způsobem spot vypadá při vysílání v televizi. Zástupce žalovaného správního úřadu u jednání soudu odkázal na odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že Rada nemůže vydat s přihlédnutím k různosti věcí jednotné stanovisko, jak má vypadat písmo. Rada tím, že definuje, co se rozumí zřetelností, dává dostatečný návod pro jednotlivé subjekty. V daném případě text byl vysílán pouze tři sekundy, což je velmi krátká doba pro průměrného diváka, aby mohl tento text přečíst. Při posuzování reklamního spotu členové Rady promítali spot na projekčním plátně. Z obsahu spisového materiálu, který byl soudu předložen žalovaným správním úřadem byly zjištěny následující, pro rozhodnutí ve věci samé podstatné skutečnosti: Spisový materiál žalovaného správního úřadu obsahuje Zprávu Analytického odboru č. 1150/2008 ze dne 18.8.2008, v níž je navrženo, aby Rada zahájila se žalobcem správní řízení z moci úřední, neboť zpracováním reklamy na produkt Canesten, mutace 6, která byla premiérově vysílána dne 14.4.2008 v 10:43 hodin na programu Nova a následně byla reprízována do 31.5.2008 na programech Nova a Prima televize, se mohl dopustit porušení ustanovení §5a odst.5 písm.d) zákona č. 40/1995 Sb., které ukládá povinnost, aby reklama na humální léčivé přípravky zaměřená na širokou veřejnost obsahovala zřetelnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Oznámením ze dne 26.8.2008, které bylo doručeno žalobce dne 24.9.2008, Rada pro rozhlasové a televizní vysílání zahájila se žalobcem správní řízení ve věci uložení pokuty za
pokračování
4
11Ca 257/2009
porušení zákona č. 40/1995 Sb., jehož se měl žalobce dopustit odvysíláním reklamy na produkt Canesten, mutace 6, ode dne 14.4.2008 v 10:43 hod. na programu Nova, došlo k porušení ustanovení § 5a odst.5 písm.d) zákona č. 40/1995 Sb. Žalobce byl zároveň správním úřadem vyzván k podání případného vyjádření účastníka správního řízení. Žalobce využil svého práva a dne 23.10.2008 doručil Radě pro rozhlasové a televizní vysílání písemné vyjádření účastníka správního řízení, v němž shodně jako v podané žalobě argumentoval, proč považuje výzvu k pečlivému přečtení příbalového letáku za dostatečně zřetelnou ve smyslu ustanovení § 5a odst.5 písm.d) zákona č. 40/1995 Sb. a proč má za to, že k porušení zákona v tomto případě nedošlo. Žalobou napadeným rozhodnutím Rada pro rozhlasové a televizní vysílání dne 28.7.2009 žalobci uložila pokuta ve výši 400.000,- Kč za porušení ustanovení § 5a odst.5 písm.d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů, za jednání, spočívající v tom, že v televizní reklamě produktu „Canesten“ údajně chybí výzva k pečlivému pročtení příbalové informace. Z odůvodnění rozhodnutí vyplývá, že Rada má za to, že právním smyslem uvedeného právního ustanovení je ochránit spotřebitele před riziky spojenými s užíváním volně prodejných humánních léčiv. Ochrana lidského zdraví je natolik závažným a důležitým specifikem, že se nelze omezit na pouhé konstatování, že spotřebitel je o rizicích spojených s užitím volně prodejného léku zpraven při koupi produktu. Lidské zdraví je specifickým fenoménem, proto podléhá zpřísněné kontrole a péči a je tedy nutné plnit i podmínku, aby výzva k pročtení příbalové informace byla prezentována takovým způsobem, který divák bude moci při shlédnutí reklamního spotu jasně a srozumitelně rozpoznat. Ve správním řízení nebylo prokázáno vynaložené úsilí ze strany účastníka řízení, aby porušení povinnosti zabránil. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí a jemu předcházející řízení před správním úřadem z hlediska uplatnění žalobních námitek a při přezkoumání podané žaloby vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání napadeného rozhodnutí (ustanovení § 75 zák.č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů – dále jen s.ř.s.). Věc soud posoudil takto: Jak již bylo výše opakovaně uváděno, žalobce se podanou žalobou domáhal přezkoumání a zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 28.7.2009, jímž byla žalobci uložena pokuta ve výši 400.000,- Kč za porušení ustanovení § 5a odst.5 písm.d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění pozdějších předpisů, za jednání, spočívající v tom, že v televizní reklamě produktu „Canesten“ údajně chybí výzva k pečlivému pročtení příbalové informace. Podle ustanovení § 5a odstavec 5 písmeno d/ zákona o regulaci reklamy musí reklama zaměřená na širokou veřejnost obsahovat zřetelnou, v případě tištěné reklamy dobře čitelnou, výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Podle ustanovení § 8a odstavec 3 písmeno f/ zákona o regulaci reklamy se právnická nebo podnikající fyzická osoba dopustí správního deliktu tím, že jako zpracovatel poruší podmínky pro obsah reklamy stanovené v ustanovení § 5a odst. 5 téhož zákona. Podle odstavce 7 téhož právního ustanovení se za správní delikt podle odstavce 3 uloží pokuta do výše 2.000.000,- Kč. Zákon o regulaci reklamy je jednou z norem veřejného práva, která zasahuje do jinak
pokračování
5
11Ca 257/2009
převážně soukromoprávní úpravy pravidel nekalé soutěže, jako jedné ze dvou hlavních částí soutěžního práva. Důvodem veřejnoprávní regulace v této oblasti je především snaha zákonodárce o ochranu spotřebitele - adresáta informací plynoucích z reklamních sdělení, která jsou formulována především za účelem nalákat spotřebitele a prodat co nejvíce zboží, často bez ohledu na pravdivost poskytnutých informací či jiné společenské hodnoty. Vlastní úprava nekalé soutěže je obsažena v ustanovení § 44 obchodního zákoníku v podobě generální klauzule. Nekalou soutěží, která je podle obchodního zákoníku zakázána, se podle citovaného ustanovení rozumí jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Na tuto generální klauzuli navazuje demonstrativní výčet základních skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů, které dále generální klauzuli konkretizují. Mezi něž patří i klamavá reklama. V této souvislosti Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 25.9.2008, č.j. 7 As 48/2008 – 72, dostupném na www.nssoud.cz, rovněž podotýká, že naplnění některé ze skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů je deliktem objektivní povahy, u něhož zákon nevyžaduje zavinění, a proto k nekalé soutěži dochází, jakmile jsou naplněny zákonem stanovené znaky skutkové podstaty konkrétního deliktu. Soud se neztotožnil s žalobními námitkami, jimiž žalobce napadl způsob výkladu pojmu „zřetelný“, jak jej provedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaný správní úřad. Nedůvodnost této žalobní námitky soud spatřuje v tom, že sice – na rozdíl od žalovaného - podle názoru soudu je pojem „zřetelný“ pojmem obecnějším, než pojem „čitelný“, ale za správnou lze označit úvahu žalovaného, že jej lze hodnotit v kontextu uvedené věci a aplikovaného právního ustanovení i jako „viditelný“, „výrazný“, „jasný“, „nepochybný“ či „patrný“. Soud však považuje na druhé straně za nutné vyjádřit své výhrady k tomu, pokud je hodnocena otázka srozumitelnosti, respektive je-li ztotožňován pojem „nezřetelný“ s pojmem „nesrozumitelný“, protože v různých případech může být ten který daný výraz zcela jasný i zřetelný, ale to samo o sobě nemusí mít nutně vliv i na jeho srozumitelnost z hlediska vhodnosti jeho použití, logiky a podobně. Pokud jde o pojem „čitelný“, ten nepochybně připadá v úvahu tam, kde čitelnost vůbec připadá pojmově v úvahu, tj. kde adresát čte, ať již text na papíře, či na obrazovce. V daném případě byla žalobci pokuta uložena za jednání v podobně televizního vysílání, takže má soud za to, že pojem „čitelný“ je s ohledem na povahu projednávaného jednání podřaditelný i pod pojem „zřetelný“. Městský soud v Praze se tedy neztotožnil se závěry žalobce, vyjádřenými v podané žalobě, které lze shrnout tak, že zákon rozlišuje mezi tištěnou a ostatní reklamou. Zatímco u tištěné reklamy zákon obsahuje požadavek na dobrou čitelnost, u ostatní reklamy zůstává požadavek na zřetelnost. Zřetelný text je takový, který je zaregistrovatelný, zaznamenatelný, postřehnutelný bez větších problémů. Soud proto nesdílí přesvědčení žalobce o tom, že žalovaný správní úřad klade na žalobce požadavky nad rámec zákona, když u tištěné reklamy je přímo v zákoně stanoven požadavek na dobrou čitelnost textu. Žalobce se domnívá, že u požadavku zřetelnosti není použit v zákoně žádný rozvíjející přívlastek a proto nebylo v kompetenci žalovaného správního úřadu klást a stanovovat další, rozšiřující podmínky k těm, které stanoví zákon a ještě žalobce za splnění takovýchto - zákonem nestanovených podmínek finančně postihovat. Je třeba vzít úvahu především tu skutečnost, že televizní vysílání je dynamickým médiem, které však musí ve smyslu výše uvedených ustanovení zákona o regulaci reklamy vždy splňovat zákonem jednoznačně formulovanou podmínku zřetelnosti textu, obsahujícího výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Na tomto závěru nemění nic skutečnost, že zákon nestanoví žádná kritéria či měřítka, kterými lze posuzovat zřetelnost a patrnost textu.
pokračování
6
11Ca 257/2009
V daném případě nemá soud pochybnosti o tom, že v dolní části obrazovky, mezi třemi řádky textu řádek poslední, nebyl v průběhu závěrečných tří sekund rozeznatelný a zřetelný text, obsahující povinnou výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace v takové míře, aby nebylo zřejmé, že zákonné povinnosti nebylo v daném případě dostáno. Jakkoli je zřejmé, že zákon o regulaci reklamy používá v ustanovení § 5a písmeno d/ neurčitý právní pojem „zřetelný“, žalovaný správní úřad v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí jednoznačně vyjádřil, co tímto pojmem rozumí a jak tento pojem v souvislosti s předmětným odvysílaným reklamním spotem vykládá. Soud má za to, že nelze směšovat kritéria pro posuzování tištěné a televizní reklamy, neboť zatímco u tištěné reklamy má adresát prakticky neomezenou možnost délky vnímání, u televizní reklamy jde o odvysílání relativně značného množství informací v relativně krátkém čase a proto zákon o regulaci reklamy požaduje, aby text, obsahující výzvu k pročtení příbalového letáku, byl zřetelně uveden a proto je na zřetelnost kladen takový důraz. Adresát televizní reklamy by měl po odvysílání vědět o tom, že při zakoupení produktu Canesten je pro jeho zdraví nezbytné, aby si přečetl příbalový leták k uvedenému produktu. V daném případě soud dospěl ve shodě se žalovaným správním úřadem k závěru, že nezřetelnost sdělení, obsahujícího výzvu k přečtení příbalového letáku je natolik markantní, že je nutno mít důvodné pochybnosti o tom, zda cíle a smyslu ustanovení § 5a odstavec 5 písmene d/ zákona o regulaci reklamy bylo v tomto případě dosaženo. Nelze totiž nade vší pochybnost uzavřít, že divák, který zhlédl odvysílaný spot, si odnášel zcela nepochybně vjem o tom, že produkt Canesten je lékem, u něhož je zapotřebí pro ochranu zdraví seznámit se s příbalovýn letákem. K tomuto závěru přispívá i skutečnost, že v nezřetelném textu se výzva k prostudování příbalového letáku objevuje až v závěru reklamního spotu po zcela nedostatečnou dobu tří sekund s tím, že tato výzva byla žalobcem zařazena až jako třetí věta v pořadí, takže lze mít za to, že divák se s touto informací nemohl zřetelně seznámit ve smyslu výše uvedeného právního ustanovení zákona o regulaci reklamy. Žalobci nic nebránilo, aby skutečnost, že je v případě tohoto produktu třeba splnit zákonem stanovenou povinnost a informovat diváka televizní reklamy o nutnosti přečíst si příbalový leták, uvedl stejně jasně a zřetelně jako údaj o tom, jaké má mít výrobek účinky. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 17.2.2010, č.j. 1 As 6/2010 – 61, dostupného na www.nssoud.cz, pro vyhodnocení otázky zřetelnosti textu obsahujícího výzvu k pročtení příbalového letáku v předmětném reklamním spotu je nutné zkoumat, zda průměrný divák během zhlédnutí reklamního spotu mohl bez jakýchkoli obtíží zaregistrovat zobrazený text a byl tak schopen ve své mysli zaznamenat informaci, že nabízený přípravek je lékem, u něhož je nezbytné pročtení příbalového letáku. Úkolem žalovaného správního úřadu, respektive soudu ve správním soudnictví je hodnotit, zda si průměrný spotřebitel mohl odnést požadovanou informaci, nikoliv zjišťovat zda bylo nade vší pochybnost jasné, že si informaci odnesl. Městský soud v Praze tedy po provedeném řízení neshledal z hlediska zmíněných žalobních námitek rozpor napadeného rozhodnutí se zákonem. Neshledal tedy důvod pro žalobou požadované zrušení rozhodnutí a pro vrácení věci žalované k dalšímu řízení (ustanovení § 78 odst.1 s.ř.s.), proto postupoval podle ustanovení § 78 odst.7 s.ř.s., a žalobu zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozsudku. O nákladech řízení soud rozhodl podle § 60 odst. 1 s.ř.s., za situace, kdy plně úspěšný žalovaný správní úřad v řízení před soudem žádné prokazatelné náklady řízení nad rámec
pokračování
7
11Ca 257/2009
běžných činností správního úřadu neuplatnil a proto soud rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení podle jeho výsledku. Po uče ní Proti tomuto rozhodnutí lze podat za podmínek uvedených v ustanovení § 102 a následujících s.ř.s. u Městského soudu v Praze kasační stížnost, a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu správnímu soudu. Podle ustanovení § 105 odst.2 s.ř.s. stěžovatel musí být v řízení o kasační stížnosti zastoupen advokátem ; to neplatí, má- li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.
V Praze dne 18.března 2010 JUDr. Hana V e b e r o v á ,v.r. předsedkyně senátu
Za správnost vyhotovení: Kotlanová
