Rechtspraak Notariaat

RN1010_Omslag.fm Page 1 Monday, September 27, 2010 2:40 PM

Rechtspraak Notariaat Praktisch bewerkt In dit nummer: RN 2010, 80 HR 25 juni 2010 Successierecht. Is het overeenkomen van een rente die afwijkt van de testamentaire rentebepaling een schenking? RN 2010, 81 HR 25 juni 2010 Ondernemingsrecht. Wat is de reikwijdte van een verleende decharge? RN 2010, 82 HR 9 juli 2010 Successierecht. Dient voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling sprake te zijn van het drijven van een onderneming? RN 2010, 83 HR 9 juli 2010 Ondernemingsrecht. Hebben individuele aandeelhouders recht op overleg met het bestuur over de strategie van de onderneming en bemiddeling door de Raad van Commissarissen bij verschil van inzicht?

10149380 10129030

RN 2010, 84 Hof Amsterdam 27 april 2010 Hypotheek. Kan een onbedoelde gehele doorhaling van een hypothecaire inschrijving ongedaan worden gemaakt door middel van een proces-verbaal van verbetering?

RN 2010, 86 Hof Amsterdam 22 juni 2010 Ambtsplicht. Wanneer is een offerte voor notariële werkzaamheden voldoende duidelijk? RN 2010, 87 Hof ’s-Gravenhage 29 juni 2010 Ondernemingsrecht. Valt een statutaire vrijwaringsclausule onder de regeling van de algemene voorwaarden? RN 2010, 88 Rb. Breda 3 november 2009 Huwelijksgoederenrecht. Kan een rentebetaling over een gefinancierd premiedepot inzake levensverzekeringen gelijkgesteld worden met een directe premiebetaling? RN 2010, 89 Rb. Groningen 9 juni 2010 Appartementsrecht. Vormt een in de splitsingsakte opgenomen verhuurverbod een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht van een appartementseigenaar? RN 2010, 90 Rb. Utrecht 12 mei 2010 Nalatenschap. Oude en nieuwe gemeenschappen: speelt de thans ex-echtgenoot een rol bij de verdeling van de eerder opengevallen nalatenschap?

RN 2010, 85 Hof Amsterdam 22 juni 2010 Nalatenschap. Moet de notaris er voor zorgen dat de gewerkte uren in een boedel in verhouding staan tot het belang?

Aflevering 10 Nrs. 80-90

Jaargang 2010 Oktober

RN1010_Omslag.fm Page 4 Monday, September 27, 2010 2:40 PM

Redactie Mr. J.P.W.V. Hopmans (Dirkzwager advocaten en notarissen)

Mr. M.M. Robbers (Huijbregts Notarissen) Mr. N.J.M. Sjerps (KNB) Mr. P.F. Veltman (Elan Notarissen Steenwijk) Mr. A.H.G. Wilod Versprille (Olenz Notarissen)

Secretaris van de redactie Mevr. mr. N.H.P. Drost tel. (0570) 647053, fax (0570) 647801 e-mailadres: [email protected]

Uitgever Mr. F.C.H. Verhaak Medewerkers Mr. W.J. Geselschap (KNB) Prof. mr. W.D. Kolkman (Rijksuniversiteit Groningen) Mr. R.D. Leeuw (Alfa Accountants en Adviseurs) Mr. D.O. Ohmann (Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn) Mr. A.J.F. van Os (Huybregts Notarissen) Mr. T.F.H. Reijnen (Radboud Universiteit Nijmegen) Mr. T.H. Sikkema (Rijksuniversiteit Leiden) Mr. R.A. Spit (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn) Mr. R. Wisse (Bureau Financieel Toezicht) Aanbevolen citeertitel: RN 2010/1 Formule RN publiceert uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken en ministeriële besluiten die relevant zijn voor het Notariaat. De uitspraken zijn, indien mogelijk, voorzien van: - heldere formulering van de centrale rechtsvraag - samenvatting van de feiten - samenvatting van de overwegingen van de rechter - ‘zie ook’: verwijzingen naar soortgelijke uitspraken - ‘zie anders’: verwijzingen naar vergelijkbare casussen met een andere beslissing - ‘wenk’: korte praktische tip voor de lezer. De selectie van uitspraken is de verantwoordelijkheid van de redactie en de samenvattingen, de ‘zie ook/zie anders’-verwijzingen en de wenk is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van redactie en bewerkers waarbij objectiviteit wordt nagestreefd. De rubrieken ‘Zie ook’ en ‘Zie anders’ hebben uitdrukkelijk niet tot doel een 100% complete lijst van verwijzingen te geven. Inzendingen De redactie houdt zich graag aanbevolen voor interessante uitspraken. Inzendingen kunt u richten aan de redactiesecretaris.

Overige informatie Uitgeverij: Kluwer b.v., Postbus 23, 7400 GA Deventer. Verschijnt: 11x per jaar. Abonnementsprijs: € 325 per jaar, incl. btw en band. Tevens verkrijgbaar als online abonnement. Abonnementenadministratie en productinformatie: Kluwer, Klantenservice, Postbus 23, 7400 GA Deventer, www.kluwer.nl/klantenservice. Ook adres-/naamswijzigingen kunnen d.m.v. een verbeterd adreslabel worden doorgegeven aan voornoemd adres. Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden gefactureerd per kwartaal tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Nieuwe abonnementen kunnen op www.kluwer/ klantenservice worden opgegeven. Gebruik persoonsgegevens: Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Kluwer geeft rechtspraak uit die is geanominiseerd conform de vastgestelde richtlijnen. Kluwer handelt daarbij zorgvuldig, maar is niet aansprakelijk voor fouten of onvolkomenheden. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). www.kluwer.nl ISSN 1871-4293

rechtspraak notariaat

RN 2010/80

RN 2010/80 HOGE RAAD (BELASTINGKAMER) 25 juni 2010, nr. 09/00603 (Mrs. J.W. van den Berge, C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp, M.W.C. Feteris; A-G IJzerman) BW art. 4:13 lid 4; SW art. 1 lid 2 en 5 LJN BL5593 Successierecht. Is het overeenkomen van een rente die afwijkt van de testamentaire rentebepaling een schenking? Op 10 maart 2004 is erflater overleden. Bij testament van 11 mei 1983 had erflater beschikt over zijn nalatenschap. Bij een in dat testament opgenomen ouderlijke boedelverdeling had hij onder meer bepaald dat over vorderingen van de kinderen op zijn echtgenote geen rente verschuldigd is. De evenvermelde beschikking is aan te merken als een uiterste wilsbeschikking in de zin van art. 1 lid 5 SW die inhoudelijk overeenkomt met het bepaalde in afdeling 1 van titel 3 van Boek 4 BW. Bij overeenkomst van 5 november 2004, binnen de met inachtneming van art. 45 SW vastgestelde termijn voor het doen van aangifte voor het recht van successie, heeft de echtgenote zich verplicht tot het betalen van een enkelvoudige rente die overeenkomt met een samengestelde rente van 6% per jaar wegens de overbedelingsschuld aan de kinderen. De inspecteur heeft ter zake van deze overeenkomst een schenking aangenomen van de echtgenote aan de kinderen, en daarom de hier in geschil zijnde aanslagen opgelegd. In geschil is of de aanslagen terecht zijn opgelegd. Hof Amsterdam heeft die vraag bevestigend beantwoord. HR: Ingevolge art. 1 lid 2 SW wordt voor de toepassing van de Successiewet onder verkrijging krachtens erfrecht mede verstaan ‘de verkrijging ingevolge een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in art. 4:13 lid 4 BW’. Laatstgenoemde bepaling bepaalt onder meer: ‘De in lid 3 bedoelde geldsom wordt, tenzij de erflater, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald, vermeerderd met een percentage dat overeenkomt met dat van de wettelijke rente, voor zover dit percentage hoger is dan zes (…)’. De tekst van art. 1 lid 2 SW verzet zich er niet tegen dat onder ‘een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in art. 4:13 lid 4 BW’ mede wordt begrepen een overeenkomst als de onderhavige. Niet valt in te zien waarom de woorden ‘rentevergoeding als bedoeld in art. 4:13 lid 4 BW’ niet zouden verwijzen naar elke vergoeding van rente — de wettelijke rente, een testamentair bepaalde rente of een overeengekomen rente — over de in lid 3 van dat artikel bedoelde geldsom. De wetsgeschiedenis van art. 1 lid 2 SW geeft ook geen aanleiding tot een beperktere uitleg, zoals die waarvan het hof is uitgegaan. In een door de Advocaat-Generaal aangehaalde passage staat integendeel vermeld dat een overeengekomen rentevergoeding RN

die afwijkt van een testamentair bepaalde rente ‘in beginsel op dezelfde wijze [wordt] behandeld als een rentevergoeding die nog bij testament is bepaald’. Uit het vervolg van deze passage volgt dat de wetgever alleen een beperking heeft willen aanbrengen ter zake van de termijn waarbinnen, na het overlijden, nog overeenkomsten ter zake van rentevergoeding kunnen worden gesloten waarvan de uitkomst voor de toepassing van de Successiewet met een erfrechtelijke verkrijging wordt gelijkgesteld. Zie ook: • Rb. 's-Gravenhage 7 april 2009, RN 2009/83: volgens OBV-testament is 6% enkelvoudige rente verschuldigd over onderbedelingsvorderingen. Erfgenamen komen binnen aangiftetermijn een rente van 0% overeen. Onderbedelingsvorderingen moeten voor het successierecht worden gewaardeerd met inachtneming van de tussen de erfgenamen gesloten renteovereenkomst; • ‘Punt ‘dan wel’ komma? HR 25 juni 2010, LJN BL5593: geen uitstralend effect voor nieuwe Successiewet’, Estate Tip Review 2010, afl. 27. Zie anders: • Hof Amsterdam 16 januari 2009, RN 2009/26: de aan deze uitspraak ten grondslag liggende hofuitspraak. Wenk: Met deze uitspraak is duidelijkheid ontstaan ten aanzien van vóór 1 januari 2010 gemaakte renteafspraken bij ouderlijke boedelverdelingen zonder tenzij-clausule. Vanaf 1 januari 2010 geldt voor deze gevallen dat moet zijn voldaan aan de eis dat de bevoegdheid tot (afwijkende) rentevaststelling moet voortvloeien uit het testament, bijvoorbeeld via een tenzij-clausule, om heffing van schenkbelasting over de rentevaststelling te voorkomen (art. 1 lid 3 onderdeel a SW). Over (afwijkende) renteafspraken bij de wettelijke verdeling heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten. Het betreft de uitleg van de woorden ‘dan wel’ in art. 4:13 lid 4 BW. De staatssecretaris van Financiën is van mening dat de afwijkingsmogelijkheid die is opgenomen in art. 4:13 lid 4 BW is gegeven aan 1) de erflater, 2) de langstlevende echtgenoot en de kinderen tezamen, in het geval de erflater niets over de rente heeft bepaald. De langstlevende echtgenoot en de kinderen hebben weliswaar altijd de mogelijkheid om van een door de erflater vastgestelde rente af te wijken, maar deze laatste mogelijkheid is volgens de staatssecretaris gebaseerd op de algemene contractsvrijheid en niet op art. 4:13 lid 4 BW. Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X1 te Z, X2 te Soesterberg, en de erfgenamen van A, gewoond hebbende te Z, hierna: belanghebbenden, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 januari 2009, nrs. P08/00327, P08/00328 en

Afl. 10 - 2010

605

RN 2010/80


P08/00329, betreffende aanslagen in het recht van schenking. Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Op 10 maart 2004 is B (hierna: erflater) overleden. Bij testament van 11 mei 1983 had erflater beschikt over zijn nalatenschap. Bij een in dat testament opgenomen ouderlijke boedelverdeling had hij onder meer bepaald dat over vorderingen van de kinderen op zijn echtgenote (hierna: de echtgenote) geen rente verschuldigd is. 3.1.2. De evenvermelde beschikking is aan te merken als een uiterste wilsbeschikking in de zin van artikel 1, lid 5, van de Successiewet 1956 (hierna: de SW) die inhoudelijk overeenkomt met het bepaalde in afdeling 1 van titel 3 van Boek 4 van het BW. 3.1.3. Bij overeenkomst van 5 november 2004, binnen de met inachtneming van artikel 45 van de SW vastgestelde termijn voor het doen van aangifte voor het recht van successie, heeft de echtgenote zich verplicht tot het betalen van een enkelvoudige rente die overeenkomt met een samengestelde rente van 6 percent per jaar wegens de overbedelingsschuld aan de kinderen. 3.1.4. De Inspecteur heeft ter zake van deze overeenkomst een schenking aangenomen van de echtgenote aan de kinderen, en daarom de hier in geschil zijnde aanslagen opgelegd. 3.2. In geschil is of de aanslagen terecht zijn opgelegd. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. 3.3.1. Ingevolge artikel 1, lid 2, van de SW wordt — voor zover hier van belang — voor de toepassing van de SW onder verkrijging krachtens erfrecht mede verstaan ‘de verkrijging ingevolge een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek’. 3.3.2. Laatstgenoemde wetsbepaling bepaalt onder meer: ‘De in lid 3 bedoelde geldsom wordt, tenzij de erflater, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald, vermeerderd met een percentage dat overeenkomt met dat van de wettelijke rente, voor zover dit percentage hoger is dan zes (…)’. 3.3.3. De tekst van artikel 1, lid 2, van de SW verzet zich er niet tegen dat onder ‘een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek’ mede wordt begrepen een overeenkomst als de onderhavige. Niet valt in te zien waarom de woorden ‘rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek’ niet zouden verwijzen naar elke vergoeding van rente — de wettelijke rente, een testamentair bepaal-

606

de rente of een overeengekomen rente — over de in lid 3 van dat artikel bedoelde geldsom. 3.3.4. De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1, lid 2, van de SW geeft ook geen aanleiding tot een beperktere uitleg, zoals die waarvan het Hof is uitgegaan. In de passage aangehaald in onderdeel 4.15 van de conclusie van de Advocaat-Generaal — die overeenstemt met de passage uit de notitie over fiscale aspecten van het ab intestaat erfrecht, aangehaald in onderdeel 4.8 van die conclusie — staat integendeel vermeld dat een overeengekomen rentevergoeding die afwijkt van een testamentair bepaalde rente ‘in beginsel op dezelfde wijze [wordt] behandeld als een rentevergoeding die nog bij testament is bepaald’. Uit het vervolg van deze passage volgt dat de wetgever alleen een beperking heeft willen aanbrengen ter zake van de termijn waarbinnen, na het overlijden, nog overeenkomsten ter zake van rentevergoeding kunnen worden gesloten waarvan de uitkomst voor de toepassing van de SW met een erfrechtelijke verkrijging wordt gelijkgesteld. 3.3.5. De middelen slagen derhalve in zoverre. Voor het overige behoeven de middelen geen behandeling. 3.4. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 4. Proceskosten De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof, bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht (...), gelast dat de Staat aan het Hof betaalt het griffierecht ter zake van de behandeling van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep (...), en veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, (...). Conclusie A-G mr. IJzerman: 1. Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 09/00603 naar aanleiding van het beroep 1 in cassatie van X1, X2 en de erfgenamen van A, belanghebbenden, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 januari 2009, nrs. 08/00327, 08/00328 en 08/00329, LJN BH0142, V-N 2009/20.2.3, NTFR 2009/258.

1

A is op 4 november 2007 overleden; de erfgenamen, haar broers X1 en X2, hebben de procedure voortgezet.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

1.2 In deze zaak is door erflater bij testament voorzien in een ouderlijke boedelverdeling, waarbij erflater heeft bepaald dat de geldvorderingen wegens overbedeling van de kinderen op de echtgenote renteloos zijn. Binnen acht maanden na overlijden zijn de erfgenamen alsnog een rente van 6% overeengekomen. In deze conclusie gaat het om de vraag of deze renteovereenkomst heeft geleid tot een voor het recht van schenking in aanmerking te nemen schenking van de echtgenote aan haar kinderen, belanghebbenden. Belanghebbenden betogen dat dit niet het geval is, omdat de na overlijden aangegane renteovereenkomst moet worden betrokken bij de bepaling van de voor het recht van successie in aanmerking te nemen verkrijgingen krachtens erfrecht; 2 zie artikel 1, lid 2 en lid 5, van de Successiewet 1956. 1.3 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door het procesverloop in cassatie in onderdeel 3. Relevante wetsge3 schiedenis, jurisprudentie en literatuur zijn opgenomen in onderdeel 4, gevolgd in onderdeel 5 door een beschouwing en de beoordeling van de klachten van belanghebbenden. De conclusie is opgenomen in onderdeel 6. 2. De feiten en het geding in feitelijke instanties 2.1 Op 10 maart 2004 is B, erflater, overleden. Bij testament van 11 mei 1983 heeft erflater zijn echtgenote en zijn kinderen, X1, X2 en A (hierna ook: de kinderen), tezamen en voor gelijke delen tot erfgenamen benoemd. 2.2 In het hiervoor bedoelde testament is, voor zover van belang, vermeld: ‘B. Gebruik makende van de in artikel 1167 van het Burgerlijk Wetboek mij toegekende bevoegdheid, deel ik toe 1. aan mijn (…) echtgenote: alle tot mijn nalatenschap behorende activa, onder de verplichting: a. alle tot mijn nalatenschap behorende passiva, de begrafeniskosten, de boedelkosten en de successierechten voor haar rekening te nemen, als haar eigen schulden te voldoen en haar mededeelgenoten deswege te vrijwaren; b. wegens overbedeling schuldig te erkennen aan ieder van haar mededeelgenoten een bedrag gelijk aan de waarde van het erfdeel van de betrokken deelgenoot, verminderd met het aandeel van die deelgenoot in de begrafeniskosten en de 2

3

RN

Vergelijkbare rechtsvragen zijn voor het recht van successie aan de orde in Rechtbank 's-Gravenhage 7 april 2009, nr. AWB 08/988 SUCCR, LJN BI4139, V-N 2009/37.2.4, NTFR 2009/1407 en Rechtbank 's-Gravenhage 7 april 2009, nr. AWB 08/990 SUCCR, niet gepubliceerd. Een feitelijk verschil is dat hier testamentair een rente van 6% was voorzien over de geldvorderingen van de kinderen op de echtgenote, welke rente bij overeenkomst tussen de erfgenamen is gesteld op 0%; spiegelbeeldig dus ten opzichte van de onderhavige procedure. Tegen beide uitspraken is door de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld; aanhangig onder nrs. 09/02051 en 09/02050. De in deze conclusie opgenomen citaten zijn weergegeven zonder de daarin voorkomende voetnoten.

boedelkosten en met het wegens diens verkrijging verschuldigde successierecht; 2. aan ieder van mijn overige erfgenamen: diens gemelde vordering wegens overbedeling op mijn (…) echtgenote. (…) D. Over de vorderingen wegens overbedeling is geen rente verschuldigd.’ 2.3 Het saldo van de nalatenschap is door de 4 5 Inspecteur gesteld op € 1.462.418. Op grond van het testament verkrijgen de erfgenamen ieder een vierde deel daarvan, dat wil zeggen € 365.604. 2.4 Het ontbreken van een verplichting voor de langstlevende echtgenote om rente te vergoeden over de niet-opeisbare geldvorderingen van de kinderen heeft de Inspecteur aangemerkt als een ‘fictief’ recht van vruchtgebruik voor de langstlevende echtgenote. De Inspecteur heeft de waarde van dit recht, ten aanzien van ieder van de kinderen, gesteld op € 219.362. 2.5 De langstlevende echtgenote en de kinderen zijn bij overeenkomst van 5 november 2004 alsnog een rentevergoeding overeengekomen. Het rentepercentage is daarbij gesteld op een enkelvoudige rente die overeenkomt met een samengestelde rente van 6% per jaar. 2.6 De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het aangaan van de renteovereenkomst heeft geleid tot een schenking van de langstlevende echtgenote aan de kinderen. Met dagtekening 16 oktober 2006 heeft hij aan de kinderen, belanghebbenden, aanslagen in het recht van schenking opgelegd naar verkrijgingen van telkens € 219.362. 2.7 Belanghebbenden hebben bij brief van 23 oktober 2006 tegen deze aanslagen bezwaar gemaakt. 2.8 Bij uitspraken op bezwaar van 12 februari 2007 heeft de Inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard en de aanslagen gehandhaafd. Rechtbank 2.9 Belanghebbenden zijn tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank te 6 Haarlem (hierna: de Rechtbank). 2.10 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven: ‘3.1. In geschil is of de aanslag schenkingsrecht terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of het aangaan van de overeenkomst van 5 november 2004, waarin is opgenomen dat in afwijking van erflaters testament de geldvorderingen van de kinderen worden verhoogd met een zodanige enkelvoudige rente dat dit neerkomt op een samengestelde rente van 6% per jaar, 4 5

6

Inspecteur van de Belastingdienst/P. De erfgenamen hebben aangifte voor het recht van successie gedaan naar een saldo van de nalatenschap van € 1.237.418. De Inspecteur heeft dit saldo verhoogd met € 225.000. Deze correctie heeft betrekking op de waardering van de tot de nalatenschap behorende (eigen) woning en is niet in geschil. Rechtbank Haarlem 21 februari 2008, nrs. AWB 07/2074, 07/2075 en 07/2076, LJN BC7556, V-N 2008/36.2.3, NTFR 2008/867.

Afl. 10 - 2010

607

RN 2010/80


leidt tot een schenking van de langstlevende echtgenote aan eisers.’ 2.11 Ten aanzien van het geschil heeft de Rechtbank overwogen: ‘4.1. In het testament van erflater is een ouderlijke boedelverdeling opgenomen waarin is bepaald dat de overbedelingsschuld aan eisers renteloos is. Dit testament is in 1983 opgemaakt onder de werking van het oude erfrecht, dat wil zeggen voordat de wijzigingen van het erfrecht in boek 4 van het BW per 1 januari 2003 in werking traden. Voor de onderhavige ouderlijke boedelverdeling gelden in beginsel de bepalingen van het nieuwe erfrecht, tenzij uit het overgangsrecht anders volgt. De rechtbank stelt vast dat het overgangsrecht voor het onderhavige geschil geen regels bevat waardoor de bepalingen van het nieuwe erfrecht niet van toepassing zouden zijn. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat voorafgaand aan de invoering van het nieuwe erfrecht in de wetsgeschiedenis is benadrukt dat de samenhang en coördinatie tussen het nieuwe erfrecht en andere wetten van groot belang zijn en dat het nieuwe erfrecht en andere wetten naadloos op elkaar moeten aansluiten (Kamerstukken II 1997/98, 17 141, nr. 27, p. 32). Ook is tijdens de parlementaire behandeling aangegeven dat het erfrecht richtinggevend is en dat de fiscaliteit hoort te volgen (Kamerstukken II 1997/98, 17 141, nr. 27, p. 32). Hieruit volgt dat verweerder de mogelijkheden die in het nieuwe erfrecht zijn opgenomen, niet kan beperken. 4.3. De rechtbank zal eerst de vraag beoordelen of de testamentvariant van een ouderlijke boedelverdeling met afwijkend rentepercentage geacht kan worden inhoudelijk overeen te komen met de wettelijke verdeling zoals het nieuwe erfrecht die kent. 4.3.1. Artikel 4:13 BW, waarin de wettelijke verdeling is geregeld, luidt — voor zover hier van belang — als volgt: ‘1. De nalatenschap van de erflater die een echtgenoot en een of meer kinderen als erfgenamen achterlaat, wordt, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze afdeling geheel buiten toepassing blijft, overeenkomstig de volgende leden verdeeld. 2. De echtgenoot verkrijgt van rechtswege de goederen van de nalatenschap. De voldoening van de schulden van de nalatenschap komt voor zijn rekening. Onder schulden van de nalatenschap zijn hier tevens begrepen de ten laste van de gezamenlijke erfgenamen komende uitgaven ter voldoening aan testamentaire lasten. 3. Ieder van de kinderen verkrijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van de echtgenoot, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel. (…) 4. De in lid 3 bedoelde geldsom wordt, tenzij de erflater, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald, vermeerderd 608

met een percentage dat overeenkomt met dat van de wettelijke rente, voor zover dit percentage hoger is dan zes, berekend per jaar vanaf de dag waarop de nalatenschap is opengevallen, bij welke berekening telkens uitsluitend de hoofdsom in aanmerking wordt genomen.’ 4.3.2.1. Over de ‘tenzij bepaling’ in artikel 4:13, vierde lid, BW is bij de totstandkoming van dit artikelonderdeel in het advies van de Raad van State van 27 maart 1997 het volgende — voor zover hier van belang — opgenomen: ‘4. Het is de Raad niet duidelijk waarom deze ‘tenzij-bepaling’ in Titel 2A, die handelt over het erfrecht bij versterf, is opgenomen. Het staat de erflater, de legitieme portie daargelaten, immers vrij bij testament ten voordele of ten nadele van liet kind af te wijken van het erfrecht bij versterf. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst tussen de langstlevende ouder en het kind. Het erfrecht bij versterf beperkt in zijn algemeenheid niet de contractvrijheid die ook in de in de voorgaande zin genoemde overeenkomst van toepassing is. De Raad adviseert de ‘tenzij-bepaling’ te laten vervallen.’ 4.3.2.2. In het nader rapport van 24 april 1997 van de minister van Justitie is in reactie op het advies van de Raad van State het volgende opgenomen: ‘4. Hoewel inderdaad de bepalingen van afdeling 1 niet beogen af te doen aan de testeervrijheid of contractsvrijheid, heb ik het om redenen van inzichtelijkheid toch raadzaam geacht de ‘tenzij-bepaling’ te handhaven.’ 4.3.2.3. Verder is in de Vijfde nota van wijziging, Kamerstukken II 1996/97, nr. 17 141, nr. 21, p. 15, bij dit artikel(onderdeel) opgemerkt: ‘De erflater, maar ook de echtgenoot en het kind tezamen bij overeenkomst, kunnen wel een andere aanpassingsmaatstaf bepalen, of van aanpassing van de geldsom geheel afzien. Ook als de erflater bij uiterste wilsbeschikking van de wettelijke maatstaf is afgeweken, kunnen de echtgenoot en het kind de maatstaf (nogmaals) aanpassen.’ 4.4. Verweerder stelt dat erflaters testament niet inhoudelijk overeenkomt met het bepaalde in artikel 4:13 BW omdat het wettelijk erfrecht de mogelijkheid tot het maken van renteafspraken kent, terwijl het testament van erflater deze mogelijkheid niet biedt. Dit laatste laat echter onverlet dat het de langstlevende echtgenote en haar kinderen vrij staat alsnog dergelijke renteafspraken te maken bij overeenkomst. Daarbij kan, gelet op de tussen partijen geldende contractsvrijheid, ook rechtsgeldig worden afgeweken van een bepaling in het testament van erflater op dit punt. De rechtbank volgt verweerder daarom niet in zijn redenering en conclusie. Uit het hiervoor onder 4.3.2.2. opgenomen citaat volgt dat de ‘tenzij-bepaling’ in artikel 4:13, vierde lid, BW alleen is opgenomen ter wille van de inzichtelijkheid. Dat hiermee is beoogd een onderscheid aan

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

te brengen zoals verweerder voor staat, kan hieruit niet worden afgeleid. Uit de tekst van artikel 4:13, vierde lid, BW en de daarbij behorende toelichting blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de langstlevende en de kinderen, in afwijking van een testament, een renteovereenkomst kunnen sluiten. Het enkele feit dat de langstlevende echtgenote en haar kinderen na het openvallen van het hier aan de orde zijnde testament gebruik hebben gemaakt van hun buiten het testament bestaande contractsvrijheid, doet daarom aan de kwalificatie van het testament als zodanig niet af. Nu ook overigens erflaters testament geen relevante afwijkingen ten opzichte van het bepaalde in artikel 4:13 BW bevat, komt de rechtbank tot de conclusie dat in erflaters testament een ouderlijke boedelverdeling is opgenomen die inhoudelijk overeenkomt met de wettelijke verdeling volgens het nieuwe erfrecht. 4.5. Vervolgens is aan de orde de vraag of een verkrijging als gevolg van de renteovereenkomst al dan niet heeft te gelden als een verkrijging krachtens erfrecht als bedoeld in artikel 1, tweede lid, SW. 4.6. Vast staat dat de verhoging van de rente, als bedoeld in artikel 4:13, vierde lid, BW civielrechtelijk gelijkgesteld wordt met een erfrechtelijke verkrijging. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997/98, nr. 17 141, nr. 25, p. 4–5) is ten aanzien van de fiscale gevolgen van renteovereenkomsten het volgende vermeld: ‘Een hogere rente dan de wettelijke verhoging leidt, indien deze testamentair is bepaald of door de nabestaanden binnen acht maanden na het overlijden is overeengekomen, bij de kinderen tot een verkrijging met een in beginsel hogere waarde; de waarde van de langstlevende echtgenoot zal dienovereenkomstig lager worden. Van deze waarden zal worden uitgegaan bij de berekening van het successierecht. Op grond van de thans geldende bepalingen van de Successiewet 1956, wordt een rente die na het overlijden van de erflater tussen de langstlevende echtgenoot en de kinderen wordt overeengekomen, niet in de heffing van het successierecht betrokken. Een dergelijke overeenkomst kan wel aanleiding zijn tot de heffing van schenkingsrecht. In het nu voorgestelde erfrecht bij versterf neemt een tussen de langstlevende en de kinderen overeengekomen rente in beginsel dezelfde positie in als een door de erflater testamentair bepaalde rente. Daarom is de Staatssecretaris van Financiën van oordeel dat een testamentair bepaalde en een overeengekomen rente fiscaal in beginsel op gelijke voet moeten worden behandeld en voorts dat ze beide in beginsel ook in de heffing van het successierecht moeten worden betrokken. Daarnaast dient echter in de overwegingen te worden betrokken dat het niet goed bij een versterferfrecht past om de nabestaanden een RN

nadere aangifte successierecht te laten doen, indien zij geruime tijd na het overlijden alsnog een rente over de vorderingen van de kinderen overeenkomen. Er is uiteindelijk voor gekozen om de rente die betrekkelijk korte tijd na het overlijden, te weten binnen de aangiftetermijn van acht maanden voor het recht van successie, wordt overeengekomen voor de heffing van het successierecht op dezelfde wijze te behandelen als de rente die door de erflater testamentair is bepaald. Hiermee wordt tevens voorkomen dat in deze gevallen vrijwel gelijktijdig een aangifte voor het successierecht en voor het schenkingsrecht gedaan zou moeten worden. Een na acht maanden overeengekomen rente wordt niet gelijkgesteld met een door de erflater testamentair bepaalde rente en wordt afzonderlijk beoordeeld op schenkingsrechtaspecten.’ 4.7. Het voorgaande is neergelegd in artikel 1, tweede lid, SW: ‘(…) Noch de tekst van deze bepaling, noch het hiervoor opgenomen citaat uit de wetsgeschiedenis rechtvaardigen de conclusie dat een renteovereenkomst waarin wordt afgeweken van een testamentair bepaalde rente, voor het recht van successie niet wordt gelijkgesteld met een verkrijging krachtens erfrecht. Voor situaties als de onderhavige waarin de langstlevende echtgenote en de kinderen binnen een korte termijn na het overlijden een renteovereenkomst hebben gesloten, heeft de wetgever bewerkstelligd dat deze overeenkomst fiscaal niet als een schenking wordt behandeld. Dit is slechts anders indien de renteovereenkomst niet is aangegaan binnen de gestelde termijn van acht maanden.’ Daarvan is het in onderhavige geval geen sprake omdat erflater is overleden op 10 maart 2004 en de renteovereenkomst is gesloten op 5 november 2004. 4.8. Voor het onderscheid dat verweerder wenst aan te brengen, in die zin dat een renteafspraak alleen als een verkrijging krachtens erfrecht wordt beschouwd als erflater geen rentebepaling in een testament heeft opgenomen, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. Kennelijk ligt hier de opvatting aan ten grondslag dat een uiting van een erflater in het testament over de omvang van de rentevergoeding tot gevolg heeft dat voor een renteovereenkomst in alle gevallen moet worden beoordeeld of sprake is van een schenking. Verweerder gaat er echter ten onrechte aan voorbij dat een uiting van erflater over de hoogte van de rente ook aanwezig kan zijn indien in het testament geen bepaling over de rentevergoeding is opgenomen en erflater, zonder dat hiervoor een bepaling opgenomen hoeft te worden, bewust wilde aansluiten bij de rentebepaling als bedoeld in artikel 4:13, vierde lid, BW. De vraag of erflater zich in een testament heeft uitgelaten over de omvang van de rente kan reeds daarom geen reden zijn voor een verschil in fiscale gevolgen, zoals verweerder voorstaat.’

Afl. 10 - 2010

609

RN 2010/80


2.12 De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 21 februari 2008 gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar en de aanslagen vernietigd. Hof 2.13 De Inspecteur is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechts7 hof te Amsterdam (hierna: het Hof). 2.14 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven: ‘In geschil is of de aanslagen terecht zijn opgelegd. In het bijzonder is in geschil of het aangaan van de (…) overeenkomst heeft geleid tot een schenking van de langstlevende echtgenote aan (…) [belanghebbenden, RIJ].’ 2.15 Ten aanzien van het geschil heeft het Hof overwogen: ‘2.5.1. Ingevolge artikel 1, tweede lid, Successiewet 1956 (tekst 2004, hierna: SW) wordt — voor zover hier van belang — voor de toepassing van deze wet onder verkrijging krachtens erfrecht onder meer verstaan de verkrijging ingevolge een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) indien een dergelijke rentevergoeding binnen de met inachtneming van artikel 45 vastgestelde aangiftetermijn wordt overeengekomen. 2.5.2. Artikel 4:13, vierde lid, BW (…) gaat uit van een wettelijke verhoging van de vorderingen van de kinderen, voortspruitend uit een wettelijke verdeling, voor zover de wettelijke rente hoger is dan zes. Blijkens datzelfde lid staat het de erflater echter vrij om bij uiterste wilsbeschikking een ander percentage vast te stellen. Daarnaast biedt het vierde lid ook aan de echtgenoot en het kind tezamen de mogelijkheid om een van de wettelijke regeling afwijkende afspraak omtrent de rente te maken. Het Hof leest deze tekst aldus dat afwijking van de wettelijke verhoging kan plaatsvinden door óf de erflater, bij testament, óf de echtgenoot en het kind tezamen. Deze lezing strookt ook met de bedoeling van de wetgever, zoals verwoord in de passage uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in onderdeel 4.6 van de uitspraak van de rechtbank. Indien de echtgenoot en het kind tezamen een andere rente overeenkomen dan voortvloeit uit de wettelijke regeling, wordt deze overeenkomst voor de heffing van het successierecht gevolgd, blijkens het bepaalde in artikel 1, tweede lid, SW. In het onderhavige geval heeft de erflater in zijn testament een bepaling omtrent de rente opgenomen. De afwijkende afspraak tussen zijn echtgenote en de kinderen betreft in casu niet de wettelijke verhoging zoals neergelegd in artikel 4:13, vierde lid, BW, maar de testamentaire rente van de erflater. Naar het oordeel van het Hof is artikel

7

Gerechtshof Amsterdam 16 januari 2009, nrs. 08/00327, 08/00328 en 08/00329, LJN BH0142, V-N 2009/20.2.3, NTFR 2009/258.

610

1, tweede lid, SW naar de tekst van de wet daarom niet van toepassing op onderhavig geval. 2.5.3. Belanghebbenden stellen zich op het standpunt [dat] het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook een afspraak tussen echtgenoot en kinderen waarbij wordt afgeweken van de testamentaire rente, moet worden gevolgd voor de heffing van het successierecht, mits deze van het testament afwijkende rente binnen de aangiftetermijn is overeengekomen. Hiervoor beroepen zij zich op de parlementaire geschiedenis. Zij baseren zich enerzijds op de passage in de vijfde nota van wijziging bij de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, eerste gedeelte (wijziging van Boek 4), opgenomen in onderdeel 4.3.2.3 van de uitspraak van de rechtbank. Anderzijds baseren zij zich op de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte (aanpassing van de wetgeving aan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht), Kamerstukken II 1999/00, nr. 27 245, nr. 3, p. 19. Deze passage luidt als volgt: ‘Op grond van de huidige wetgeving wordt met een rente die na het overlijden van de erflater tussen de nabestaanden op onderlinge vorderingen wordt overeengekomen, geen rekening gehouden voor het successierecht; hoogstens kan het schenkingsrecht in beeld komen. In het nieuwe erfrecht bij versterf is de mogelijkheid opgenomen dat de langstlevende ouder en de kinderen een rentevergoeding overeenkomen die afwijkt van de in het nieuwe erfrecht standaard voorgeschreven rentevergoeding, dan wel afwijkt van een testamentair bepaalde rente. Een dergelijke na het overlijden overeengekomen rentevergoeding wordt in beginsel op dezelfde wijze behandeld als een rentevergoeding die nog bij testament is bepaald. Teneinde twijfels omtrent de kwalificatie van een dergelijke rente-overeenkomst weg te nemen, wordt in de eerste volzin van het nieuwe tweede lid expliciet vastgelegd in welke gevallen een overeengekomen rente nog als verkrijging krachtens erfrecht wordt aangemerkt.’ 2.5.4. Naar het oordeel van het Hof kunnen de desbetreffende passages uit de vijfde nota van wijziging en de memorie van toelichting niet leiden tot de conclusie dat — in weerwil van de duidelijke tekst van artikel 1, tweede lid SW jo. artikel 4:13, vierde lid, BW — dit artikel altijd zou kunnen worden toegepast, in die zin dat de echtgenoot en de kinderen tezamen het rentepercentage in alle gevallen en — binnen de daarvoor geldende termijn — bij herhaling zouden kunnen veranderen, ook in het geval dat de erflater in zijn testament een bepaling daaromtrent had opgenomen. De verwijzing in artikel 1, tweede lid, SW naar artikel 4:13, vierde lid, BW had dan immers achterwege kunnen blijven. De wetgever had dan kunnen volstaan met de bepaling dat

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

elke renteafspraak, mits binnen de aangiftetermijn overeengekomen, als een verkrijging krachtens erfrecht zou worden aangemerkt. Het Hof ziet in de passages veeleer een verwijzing van de wetgever naar de contractsvrijheid die partijen hebben. Het Hof is daarom van oordeel dat de hiervoor genoemde passages uit de parlementaire geschiedenis niet afdoen aan de tekst van de wet. Dit te meer omdat moet worden aangenomen dat hetgeen de erflater in zijn testament heeft bepaald, een verwoording van zijn laatste wil is. Van oudsher sluit de heffing van successierecht hierbij aan. Indien de wetgever van dit aloude systeem had willen afwijken, had dit in de tekst van de SW tot uiting moeten worden gebracht. 2.5.5. Op grond van het vorenoverwogene dient te worden geconcludeerd dat het gelijk aan de inspecteur is, zodat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven. Het Hof merkt hierbij op dat met name hetgeen de rechtbank in onderdeel 4.8 heeft overwogen, niet kan worden gevolgd. Het geval dat een erflater in het geheel geen bepaling omtrent rente heeft opgenomen, heeft tot gevolg dat er in zoverre geen testamentaire regeling is, zodat het erfrecht bij versterf geldt, te weten eerdergenoemd artikel 4:13, vierde lid, BW. Of de erflater bewust dan wel onbewust heeft willen aansluiten bij de wettelijke regeling, doet niet ter zake. Van belang is hetgeen in het testament tot uitdrukking is gebracht. Het al dan niet opnemen van een rentebepaling heeft daarom wel verschillende fiscale gevolgen.’ 2.16 Het Hof heeft bij uitspraak van 16 januari 2009 het hoger beroep van de Inspecteur gegrond bevonden. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de bij de Rechtbank ingestelde beroepen van belanghebbenden ongegrond verklaard. 3. Het geding in cassatie 3.1 Belanghebbenden hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend. 3.2 In cassatie wordt erover geklaagd dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 4:13, lid 4, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 1, lid 2 en lid 5, Successiewet 1956 (hierna: SW 1956). Belanghebbenden hebben het beroep in cassatie, door tussenkomst van hun gemachtigde C, als volgt gemotiveerd: ‘Het Hof geeft in haar uitspraak haar visie op en haar uitleg aan de inhoud van artikel 4:13, vierde lid BW respectievelijk artikel 1, tweede lid Successiewet 1956 en de relatie tussen beide artikelen. Het Hof doet dit nagenoeg alléén aan de hand van het door haar gehanteerde uitgangspunt van RN

de wettelijke verdeling. Het Hof gaat echter voorbij aan het feit dat in de onderhavige casus sprake is van een testamentaire ouderlijke boedelverdeling. In dat kader van de beoordeling van de onderhavige casus gaat het Hof voorts voorbij aan de strekking van artikel 1, vijfde lid Successiewet 1956, dat de ouderlijke boedelverdeling volgens het ‘langstlevende-al’ model met een wettelijke verdeling gelijkstelt (dan wel in ieder geval inhoudelijk daarmee overeenkomt), zodat in casu, anders dan het Hof stelt, in rechtsoverweging 2.5.2., artikel 1, tweede lid Successiewet 1956 wel van toepassing is. Op grond van vorenstaande zijn belanghebbenden van mening dat de zienswijze van het Hof een te beperkte uitleg geeft aan de werking/reikwijdte van artikel 4:13, vierde lid BW en artikel 1, tweede lid Successiewet 1956, welke uitleg niet in de lijn ligt met de bedoelingen van de wetgever, zoals door de wetgever aangegeven in de parlementaire geschiedenis. De beperkte uitleg van het Hof kan derhalve niet dienen als motivering ter beslechting van het onderhavige geschilpunt. Ter zake van de door belanghebbenden gestelde onjuiste wetstoepassing door het Hof wordt het volgende opgemerkt. Volgens het Hof is de tekst van artikel 1, tweede lid Successiewet 1956 duidelijk: er kan alleen worden afgeweken van de (van rechtswege) wettelijke verhoging, als bedoeld in artikel 4:13, vierde lid BW. In de onderhavige casus is de erflater in zijn testament (door te bepalen dat geen rente verschuldigd is) afgeweken van de wettelijke verhoging (hetgeen de erflater in 1983 niet kon weten nu deze pas in 2003 is opgenomen in de wet), zodat de erfgenamen niet meer zonder fiscale gevolgen (lees: belastingheffing) kunnen afwijken van de door de erflater bepaalde testamentaire rente, aldus het Hof. Belanghebbenden zijn een andere mening toegedaan. Uit diverse passages in de parlementaire geschiedenis blijkt dat artikel 1, tweede lid, Successiewet 1956 ook geldt als de erfgenamen afwijken van de testamentair bepaalde rente (zie Kamerstukken II 27 245, nr. 3, blz. 19 en 20 en Kamerstukken II 17 141, nr. 21, blz. 15). In het kader van het vorenstaande kan tevens worden opgemerkt dat de tekst van artikel 4:13, vierde lid BW zodanig is geformuleerd dat er daar géén beperkingen zijn aangebracht voor het geval dat de erfgenamen anders (lees: een andere rente) overeenkomen (zie Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2003/11, blz. 31 t/m 33 bijdrage van Burgerhart, Schols en Schols), zodat volgens belanghebbenden ook van de testamentaire rente kan worden afgeweken en deze fiscaal dient te worden gevolgd (zie ook Vakstudie Nieuws 2000/38.2, p. 3401). In het verlengde hiervan heeft de Raad van State eenzelfde visie (Vakstudie Nieuws

Afl. 10 - 2010

611

RN 2010/80


2000/38.2, p. 3406) met betrekking tot de totstandkoming van de betreffende wetgeving. In de vakliteratuur wordt (Burgerhart, Schols en Schols zie hiervoor en Schoenmaker in NTFR 29 januari 2009, 2009/258) in het kader van de onderhavige geschil nog het volgende, maatschappelijke zeer interessante, discussiepunt naar voren gebracht. In rechtsoverweging 2.5.5 stelt het Hof dat in het geval een erflater in het geheel geen bepaling omtrent rente heeft opgenomen (in het testament), dit tot gevolg heeft dat er in zoverre geen testamentaire regeling is, zodat het erfrecht bij versterf geldt, te weten artikel 4:13, vierde lid BW. Volgens het Hof kunnen in dat geval de erfgenamen zonder gevolgen voor het schenkingrecht een renteovereenkomst sluiten. Dit zelfde zou tevens gelden indien er in het geheel geen testament is opgemaakt, immers dan geldt de wettelijke verdeling. Dit sluit aan bij het standpunten van de Belastingdienst Specialistenteam Successie en Schenking te Rotterdam (Vakstudie Nieuws 13 maart 2007, 2007/20.24, zie bijlage). Echter, de vraag is of de voorwaarde of eis van ‘niets bepalen over de rente’ in een testament als zodanig kan worden gesteld, en zo ja, is dit de bedoeling van de wetgever geweest respectievelijk is dit maatschappelijk gewenst? In het geval een erflater geen testament heeft gemaakt of de erflater een testament heeft gemaakt maar niets heeft bepaald ten aanzien van de rente, dan zouden volgens het Hof (en volgens het standpunt van de Belastingdienst) de erfgenamen alle mogelijkheid (en vrijheid) hebben middels een renteovereenkomst aanpassingen te plegen zonder fiscale gevolgen voor het schenkingsrecht, ondanks het feit dat men dan afwijkt van de renteregeling die nou juist door de wetgevers is voorgeschreven in 4:13, vierde lid BW. Terwijl in het geval de erfgenamen willen afwijken van de renteregeling die door de erflater is bepaald, zij fiscaal worden gesanctioneerd. Waarom zou een erflater die de voorkeur geeft aan de successierechtelijke uitkomsten van een wettelijke verdeling dan nog een testament opmaken? Een erflater die bewust (of onbewust) geen testament opstelt, heeft ook een bewust (onbewust) standpunt ingenomen, doch schept deze voor zijn erfgenamen wel alle vrijheid om na het overlijden middels een renteovereenkomst aanpassingen te plegen zonder fiscale gevolgen voor het schenking- of successierecht. Merkwaardige situaties waardoor volgens belanghebbenden een onderscheid wordt gecreëerd die maatschappelijk ongewenst is en niet ligt in de lijn der bedoelingen van de wetgever. Doordat het Hof (…) in haar uitspraak een ander (te beperkt) criterium [heeft] toegepast met betrekking tot de strekking van artikel 4:13, vierde lid BW en artikel 1, tweede lid Successiewet 1956 en het Hof daarbij tevens de strekking van artikel 1, vijfde lid Successiewet 1956 en de bedoelingen

612

van de wetgever buiten beschouwing heeft gelaten, is sprake van onjuiste wetstoepassing.’ 4. De renteovereenkomst en de SW 1956 8 Wetgeving 9 4.1 Artikel 4:13 BW luidt: ‘1. De nalatenschap van de erflater die een echtgenoot en een of meer kinderen als erfgenamen achterlaat, wordt, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze afdeling geheel buiten toepassing blijft, overeenkomstig de volgende leden verdeeld. 2. De echtgenoot verkrijgt van rechtswege de goederen van de nalatenschap. De voldoening van de schulden van de nalatenschap komt voor zijn rekening. Onder schulden van de nalatenschap zijn hier tevens begrepen de ten laste van de gezamenlijke erfgenamen komende uitgaven ter voldoening aan testamentaire lasten. 3. Ieder van de kinderen verkrijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van de echtgenoot, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel. Deze vordering is opeisbaar: a. indien de echtgenoot in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard; b. wanneer de echtgenoot is overleden. De vordering is ook opeisbaar in door de erflater bij uiterste wilsbeschikking genoemde gevallen. 4. De in lid 3 bedoelde geldsom wordt, tenzij de erflater, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald, vermeerderd met een percentage dat overeenkomt met dat van de wettelijke rente, voor zover dit percentage hoger is dan zes, berekend per jaar vanaf de dag waarop de nalatenschap is opengevallen, bij welke berekening telkens uitsluitend de hoofdsom in aanmerking wordt genomen. (…)’ 4.2 De Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Overgangswet) vermeldt: Artikel 68a Overgangswet: ‘1. Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit. 2. Voor zover en zolang op grond van de volgende artikelen de wet niet van toepassing is, blijft het vóór haar in werking treden geldende recht van toepassing. Artikel 71 Overgangswet: Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of

8

9

Wet- en regelgeving wordt in deze conclusie geciteerd naar de stand van 2004 en is nadien niet gewijzigd; een en ander behoudens anders is aangegeven. Ingevoerd per 1 januari 2003 (Wet van 16 augustus 2002, Stb. 2002, 430); de tekst is nadien niet gewijzigd.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

de zakelijke inhoud van zo'n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding. Artikel 75 Overgangswet: 1. De wet blijft, ook buiten de in deze en de volgende titels geregelde gevallen, buiten toepassing in zaken van overgangsrecht, indien de gelijkenis met zulke gevallen daartoe noopt of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 2. (…) Artikel 79 Overgangswet: Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.’ 4.3 De relevante bepalingen van de SW 1956 luidden, voor zover hier van belang, als volgt: ‘Artikel 1, lid 2 en lid 5, SW 1956: 2. Onder verkrijging krachtens erfrecht wordt voor de toepassing van deze wet mede verstaan (…) de verkrijging ingevolge een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek indien een dergelijke rentevergoeding binnen de met inachtneming van artikel 45 vastgestelde aangiftetermijn wordt overeengekomen. (…) 5. Indien ten gevolge van uiterste wilsbeschikkingen die inhoudelijk overeenkomen met het bepaalde in afdeling 1 van titel 3 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek geldvorderingen of wilsrechten opkomen, worden die voor de toepassing van deze wet op dezelfde wijze behandeld als de geldvorderingen en wilsrechten, bedoeld in artikel 13, derde lid, onderscheidenlijk de artikelen 19, 20, 21 en 22 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 21, lid 10, SW 1956: Een geldvordering als bedoeld in artikel 13, derde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek alsmede, indien de nalatenschap is verdeeld overeenkomstig artikel 13 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, een geldvordering als bedoeld in artikel 80, eerste lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, wordt in aanmerking genomen als een renteloze vordering, indien daarop het rentepercentage, berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 13, vierde lid, onderscheidenlijk artikel 84 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, van toepassing is. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing op de schulden die corresponderen met de aldaar bedoelde geldvorderingen.’

RN

4.4 Per 1 januari 2010 is de SW 1956 gewij10 zigd, ook in terminologisch opzicht, waaronder de aanduiding van het recht van successie en schenking, als respectievelijk erf- en schenkbelasting. Per 1 januari 2010 luiden de hier relevante bepalingen aldus: ‘Artikel 1, lid 3 en lid 4, SW 1956: 3. De verkrijging ten gevolge van de vaststelling van een rentevergoeding op grond van: a. een uiterste wilsbeschikking ten aanzien van vorderingen en schulden die zijn ontstaan krachtens erfrecht, of b. een overeenkomst als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, wordt voor de toepassing van deze wet geacht alleen krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen indien deze binnen de met inachtneming van artikel 45 vastgestelde aangiftetermijn is vastgesteld of overeengekomen. 4. Indien de rentevergoeding, bedoeld in het derde lid, wordt vastgesteld of overeengekomen na de in dat lid bedoelde termijn, wordt het daaruit voortvloeiende voordeel geacht krachtens schenking te zijn verkregen. Artikel 21, lid 14, SW 1956: Een geldvordering als bedoeld in artikel 13, derde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek alsmede, indien de nalatenschap is verdeeld overeenkomstig artikel 13 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, een geldvordering als bedoeld in artikel 80, eerste lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, wordt in aanmerking genomen als een renteloze vordering, indien daarop het rentepercentage, berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 13, vierde lid, onderscheidenlijk artikel 84 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, van toepassing is. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing op de schulden die corresponderen met de aldaar bedoelde geldvorderingen.’ 11 Wetsgeschiedenis Boek 4 BW, Erfrecht 4.5 Boek 4 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek 12 is in werking getreden per 1 januari 2003. De parlementaire geschiedenis is verdeeld over een vijftal 13 wetsvoorstellen. Het huidige artikel 4:13 BW is voorgesteld bij de vijfde nota van wijziging van 14 wetsvoorstel 17 141 en vrijwel ongewijzigd aange15 nomen. 10 Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564 (wetsvoorstel 31 930). 11 De wetsgeschiedenis van de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek is gebundeld in C.J. Zeben, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer. Voor het nieuwe erfrecht zie in deze serie: Van der Burght c.s., Parlementaire geschiedenis Vaststellingswet Boek 4 Erfrecht; en Van der Burght c.s., Parlementaire geschiedenis Invoeringswet Boek 4 Erfrecht. 12 Stb. 2002, 558. 13 Wetsvoorstellen 3771, 17 141, 27 021, 26 822 en 27 245 (vgl. Stb. 1969, 392; 1999, 300; en 2002, 228–230). 14 Kamerstukken II 1996/97, 17 141, nr. 21, blz. 1–2 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1550); Stb. 1999, 300, blz. 4 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1558–1559). Artikel 4:13 BW is geciteerd in onderdeel 4.1 van deze conclusie. 15 De enige aanpassing was ingegeven door de op 1 december 1998 in werking getreden titel III van de Faillissementswet

Afl. 10 - 2010

613

RN 2010/80


4.6 De Raad van State heeft in zijn advies voor 16 wetsvoorstel 17 141 opgemerkt: ‘4. In artikel 1 lid 5, wordt bepaald dat de in lid 3 bedoelde geldsom wordt vermeerderd met een bepaald percentage, tenzij de erflater dan wel de echtgenoot en het kind tezamen anders hebben bepaald. Het is de Raad niet duidelijk waarom deze ‘tenzij-bepaling’ in Titel 2A, die handelt over het erfrecht bij versterf, is opgenomen. Het staat de erflater, de legitieme portie daargelaten, immers vrij bij testament ten voordele of ten nadele van het kind af te wijken van het erfrecht bij versterf. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst tussen de langstlevende ouder en het kind. Het erfrecht bij versterf beperkt in zijn algemeenheid niet de contractvrijheid die ook op de in de voorgaande zin genoemde overeenkomst van toepassing is. De Raad adviseert de ‘tenzijbepaling’ te laten vervallen.’ 17 In het nader rapport is vermeld: ‘4. Hoewel inderdaad de bepalingen van afdeling 1 niet beogen af te doen aan de testeervrijheid of contractsvrijheid, heb ik het om redenen van inzichtelijkheid toch raadzaam geacht de ‘tenzij-bepaling’ te handhaven.’ 4.7 Artikel 4:13 BW is in de vijfde nota van 18 wijziging, voor zover relevant, als volgt toegelicht: ‘Het kan jaren duren voordat de vordering van de kinderen opeisbaar wordt. De door de echtgenoot aan de kinderen verschuldigde geldsom wordt daarom van rechtswege verhoogd teneinde een zekere inflatiecorrectie te bereiken. De rekenmaatstaf (wettelijke rente minus zes procent) is ontleend aan artikel 4.2A.1.12 lid 6 van het aanhangige wetsvoorstel. Deze inflatiecorrectie lijkt passend, óók teneinde te voorkomen dat kinderen zich genoopt zullen voelen tot uitoefening van hun wilsrechten over te gaan. Het bedrag van de verhoging wordt op zijn beurt niet met de correctieverhoging vermeerderd. De erflater, maar ook de echtgenoot en het kind tezamen bij overeenkomst, kunnen wel een andere aanpassingsmaatstaf bepalen, of van aanpassing van de geldsom geheel afzien. Ook als de erflater bij uiterste wilsbeschikking van de wettelijke maatstaf is afgeweken, kunnen de echtgenoot en het kind de maatstaf (nogmaals) aanpassen.’ 4.8 In een notitie over ‘de fiscale aspecten van het voorgestelde ab intestaat erfrecht’ heeft de mi-

(schuldsaneringsregeling natuurlijke personen); in het derde lid werd een verwijzing naar deze regeling opgenomen en na het vierde lid werd een nieuw vijfde lid ingevoegd (Kamerstukken II 1999/00, 27 021, nr. 2, blz. 2 en nr. 3, blz. 3; Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1559–1560). 16 Kamerstukken I 1996/97, 17 141, D, blz. 2 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1550). 17 Kamerstukken I 1996/97, 17 141, D, blz. 2 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1550). 18 Kamerstukken II 1996/97, 17 141, nr. 21, blz. 15 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1551–1552).

614

nister van Justitie, mede namens de Staatssecretaris, 19 opgemerkt: ‘3. Waardering van de vorderingen van de kinderen Indien noch de erflater noch de erfgenamen iets hebben bepaald over de rente op de niet-opeisbare vorderingen van de kinderen op de langstlevende echtgenoot, zullen deze voor het successierecht worden gewaardeerd als waren zij renteloos. Indien de erflater bij uiterste wilsbeschikking een rente heeft bepaald, zal deze worden gevolgd voor de waardering van de vorderingen. Dit geldt ook voor een rente die door de erfgenamen binnen acht maanden na het overlijden wordt overeengekomen. Wanneer de erfgenamen eerst na acht maanden na het overlijden een rente afspreken, of een eerder vastgestelde rente herzien, leidt dit niet tot een herrekening van het successierecht. Wel wordt dan bezien of er sprake is van een schenking van de langstlevende echtgenoot aan de kinderen, op grond waarvan eventueel schenkingsrecht verschuldigd zal zijn.’ 20 4.9 In het nader eindverslag is opgemerkt: ‘Is de correctie van artikel 4.2A.1.1 lid 4 een erfrechtelijke verkrijging? Leidt een afwijking van de wettelijke correctie tot een erfrechtelijke verkrijging met een andere waarde, dan wanneer de wettelijke correctie wordt gevolgd? Leidt een grotere correctie dan de wettelijke tot fiscale (met name successierechtelijke) gevolgen? Zo ja, tot welke? Wil de regering de commissie uitleggen in het licht van de thans geldende bepalingen inzake het successierecht waarom, indien de langstlevende en de kinderen na het overlijden van de erflater een door die langstlevende aan de kinderen te vergoeden rente (nader) afspreken, die rente ook gevolgen heeft voor de waarde van de erfrechtelijke verkrijgingen, nu op grond van het bepaalo de in artikel 1, aanhef en 1 Successiewet (SW) het recht van successie geheven wordt over al wat wordt verkregen krachtens erfrecht door het overlijden, en niet gezegd kan worden dat een tussen de erfgenamen (na het overlijden) overeengekomen rente aan die omschrijving voldoet? Kan de regering voorts uitleggen hoe deze waardering moet worden bezien, gelet op het wettelijke uitgangspunt van artikel 21 lid 1 SW dat de waarde van hetgeen aldus wordt verkregen vastgesteld naar het tijdstip van verkrijging, voor zover niet anders is bepaald en derhalve een wijziging in de waarde na die verkrijging buiten beschouwing dient te blijven?

19 Kamerstukken II 1996/97, 17 141, nr. 23, blz. 2, 4 (Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4 Erfrecht, blz. 1552). 20 Kamerstukken II 1997/98, 17 141, nr. 24, blz. 3–4 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1498–1499).

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

Waarom wordt voorgesteld om met de invoering van de wettelijke boedelverdeling de thans in de Successiewet bestaande regeling van de waardering van de verkrijgingen te veranderen in geval van het overeenkomen van een rente binnen acht maanden na het overlijden? (…) Het feit dat de inflatiecorrectie van artikel 4.2A.1.1 lid 4 uit de wet voortvloeit leidt tot de vraag of de waarde van die correctie — al dan niet samengesteld — niet eveneens een erfrechtelijke verkrijging is die aan de heffing van successieo recht is onderworpen, nu artikel 1, aanhef en 1 SW spreekt van al wat krachtens erfrecht wordt verkregen? In geval van een bevestigend antwoord zouden de leden van de commissie de gronden voor deze afwijking ten opzichte van de huidige gang van zaken willen vernemen.’ 4.10 De nota naar aanleiding van het nader 21 eindverslag vermeldt: ‘Om de fiscale afwikkeling van het voorgestelde erfrecht bij versterf, met name in die gevallen waarin geheel wordt aangesloten bij het wettelijke stelsel, zo eenvoudig en inzichtelijk mogelijk te laten verlopen, zal worden voorgesteld de vorderingen van de kinderen te waarderen als waren ze renteloos in geval op die vorderingen enkel de verhoging bedoeld in artikel 4.2A.1.1, vierde lid, wordt toegepast. Het ligt daarbij in de rede dat dezelfde waardering wordt toegepast indien de erflater bij testament een lagere rente heeft bepaald dan de wettelijke verhoging of indien een dergelijke lagere rente door de erfgenamen binnen acht maanden wordt overeengekomen. De verhoging van artikel 4.2A.1.1, vierde lid, of een lagere rente, wordt derhalve bij de waardering van de verkrijging door de kinderen buiten beschouwing gelaten, en niet in aanmerking genomen als schuld bij de langstlevende echtgenoot. (…) De verhoging van artikel 4.2A.1.1, vierde lid, is een erfrechtelijke verkrijging. Zoals hierboven reeds is opgemerkt, leidt een lagere rente dan de wettelijke verhoging voor de heffing van het successierecht niet tot een andere waarde. Zowel de wettelijke verhoging als een lagere rente blijft immers buiten beschouwing voor de waardering van de vorderingen van de kinderen op de langstlevende echtgenoot. Een hogere rente dan de wettelijke verhoging leidt, indien deze testamentair is bepaald of door de nabestaanden binnen acht maanden na het overlijden is overeengekomen, bij de kinderen tot een verkrijging met een in beginsel hogere waarde; de waarde van de verkrijging van de langstlevende echtgenoot zal dienovereenkomstig lager worden. Van deze

21 Kamerstukken II 1997/98, 17 141, nr. 25, blz. 4–6 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1506–1509).

RN

waarden zal worden uitgegaan bij de berekening van het successierecht. Op grond van de thans geldende bepalingen van de Successiewet 1956, wordt een rente die na het overlijden van de erflater tussen de langstlevende echtgenoot en de kinderen wordt overeengekomen, niet in de heffing van successierecht betrokken. Een dergelijke overeenkomst kan wel aanleiding zijn tot de heffing van schenkingsrecht. In het nu voorgestelde erfrecht bij versterf neemt een tussen de langstlevende en de kinderen overeengekomen rente in beginsel dezelfde positie in als een door de erflater testamentair bepaalde rente. Daarom is de Staatssecretaris van Financiën van oordeel dat een testamentair bepaalde en een overeengekomen rente fiscaal in beginsel op gelijke voet moeten worden behandeld en voorts dat ze beide in beginsel ook in de heffing van het successierecht moeten worden betrokken. Daarnaast dient echter in de overwegingen te worden betrokken dat het niet goed bij een versterferfrecht past om de nabestaanden een nadere aangifte successierecht te laten doen, indien zij geruime tijd na het overlijden alsnog een rente over de vorderingen van de kinderen overeenkomen. Er is uiteindelijk voor gekozen om de rente die betrekkelijk kort na het overlijden, te weten binnen de aangiftetermijn van acht maanden voor het recht van successie, wordt overeengekomen voor de heffing van het successierecht op dezelfde wijze te behandelen als de rente die door de erflater testamentair is bepaald. Hiermee wordt tevens voorkomen dat in deze gevallen vrijwel gelijktijdig een aangifte voor het successierecht en voor het schenkingsrecht gedaan zou moeten worden. Een na acht maanden overeengekomen rente wordt niet meer gelijkgesteld met een door de erflater testamentair bepaalde rente en wordt afzonderlijk beoordeeld op schenkingsaspecten. (…) De lijn dat het niet bij het erfrecht bij versterf past om de nabestaanden nog lang na het overlijden met nadere aangiften successierecht te confronteren zal worden doorgetrokken naar de fiscale gevolgen van de uitoefening van een wilsrecht. (…) zal bij de aanpassingswetgeving worden voorgesteld dat de uitoefening van de genoemde wilsrechten in het kader van het versterferfrecht of in de uitvoering van een daarmee overeenkomend testament, niet leidt tot een aangifteplicht of tot een herrekening van het successierecht; schenkingsrecht kan eventueel wel aan de orde komen. De verhoging van artikel 4.2A.1.1 is een erfrechtelijke verkrijging, zodat de vordering van het kind, op basis van de huidige bepalingen van de Successiewet 1956, zou moeten worden gewaardeerd met inachtneming van deze verhoging. Hiervoor is aangegeven waarom het wenselijk is vorderingen die geen hogere rente dragen dan de genoemde verhoging van artikel 4.2A.1.1 te waarderen als waren ze renteloos. Bij de aanpas-

Afl. 10 - 2010

615

RN 2010/80


singswetgeving zullen maatregelen worden voorgesteld om de Successiewet 1956 in deze zin aan te passen. Voor een goed begrip zij opgemerkt dat de bedoelde vordering van een kind op de langstlevende echtgenoot wordt aangemerkt als een blooteigendom-vruchtgebruiksituatie in de zin van artikel 18 van de Successiewet 1956 (het kind heeft de blooteigendom en de langstlevende echtgenoot heeft het vruchtgebruik). (…) Voor alle duidelijkheid merken wij op dat de hier geschetste fiscale regelingen zullen gelden voor het erfrecht bij versterf of voor de uitvoering van een daarmee overeenkomend testament. Het staat de erflater uiteraard vrij om, evenals in de huidige situatie, bij testament een van het versterferfrecht afwijkende regeling in het leven te roepen.’ 22 4.11 In het voorlopig verslag is opgemerkt: ‘21. De leden van de PvdA-fractie hadden met betrekking tot de ouderlijke boedelverdeling nog een vraag over het overgangsrecht. Zij zouden het op prijs stellen indien de minister nog eens precies zou aangeven wat de voor- en nadelen zijn van het wettelijk stelsel ten opzichte van de testamentaire ouderlijke boedelverdeling. Biedt de huidige ouderlijke boedelverdeling niet een aantal voordelen boven de nieuwe wettelijke boedelverdeling? Heeft de minister reeds zijn gedachten laten gaan over de vraag of de bestaande testamentaire ouderlijke boedelverdelingen van kracht blijven en zo ja, of er dan niet een massale toeloop op notarissen ontstaat vlak voordat het wettelijke stelsel van kracht wordt? Of is het de bedoeling alle bestaande ouderlijke boedelverdelingsregelingen te converteren in een wettelijke boedelverdeling? Dat zouden deze leden wel wat vreemd vinden omdat men voor de huidige testamentaire ouderlijke boedelverdeling bewust heeft gekozen.’ 23 4.12 In de memorie van antwoord is vermeld: ‘21. Het stelsel van de wettelijke verdeling (…) dat anders dan de testamentaire ouderlijke boedelverdeling als regeling voor versterferfrecht dient te gelden, biedt vooral een aantal voordelen. Zo maakt de wet een verdeling mogelijk wanneer niet alle kinderen daarbij zijn betrokken, bijvoorbeeld omdat een kind is onterfd. Dit kan niet met de testamentaire ouderlijke boedelverdeling (zie artikel 4:1169 BW) worden bereikt. In de voorgestelde regeling is het ook mogelijk stiefkinderen bij de wettelijke verdeling te betrekken (artikel 4.2A.1.14). De testamentaire ouderlijke boedelverdeling is ingevolge artikel 4:1167 BW alleen mogelijk tussen afstammelingen on-

22 Kamerstukken II 1998/99, 17 141, nr. 120, blz. 9 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1537–1538). 23 Kamerstukken I 1998/99, 17 141, nr. 120a, blz. 16–17 (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 1541).

616

derling of tussen afstammelingen en de langstlevende echtgenoot. De wettelijke verdeling biedt, anders dan in het huidige recht neergelegd is, voor kinderen een beperking van de verhaalbaarheid van schulden, doordat hun eigen goederen niet voor de schulden van de nalatenschap kunnen worden uitgewonnen. Een voordeel van de wettelijke regeling is voorts de mogelijkheid van ongedaanmaking van de verdeling binnen drie maanden door de langstlevende echtgenoot (artikel 4.2A.1.6 lid 1), zodat spoedig duidelijk is of de verdeling wordt toegepast. Omtrent het wetsvoorstel voor het overgangsrecht in verband met het nieuwe Boek 4 merk ik het volgende op. Het wetsvoorstel zal dezer dagen aan de Raad van State voor advies worden voorgelegd. Met betrekking tot de werking van de vele testamentaire voorzieningen, in het bijzonder ten behoeve van de langstlevende echtgenoot, die vóór het tijdstip van de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 4 zijn gemaakt, maar eerst daarna tot uitvoering komen, bevat dit wetsvoorstel specifieke voorzieningen. Was de uiterste wilsbeschikking, zoals de ouderlijke boedelverdeling, op het tijdstip waarop zij werd opgemaakt, als zodanig geldig tot stand gekomen, dan blijft zij geldig, ook al is zij onder het nieuwe recht niet meer toegestaan. Zulks kan uit artikel 79 van de Overgangswet voor het nieuwe Burgerlijk Wetboek worden afgeleid. De strekking van dat artikel is immers dat een rechtshandeling die geldig was toen zij werd verricht, onaantastbaar blijft en niet nietig of vernietigbaar wordt ten gevolge van een omstandigheid die de nieuwe wet, anders dan de oude, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid. Onder het nieuwe Boek 4 kan een ouderlijke boedelverdeling niet meer worden gemaakt; zij zou een nietige rechtshandeling opleveren. Ingevolge artikel 79 Overgangswet behoudt een onder het thans geldende recht gemaakte ouderlijke boedelverdeling echter haar geldigheid, ook al overlijdt de erflater na de inwerkingtreding van Boek 4. (…)’ Wetsgeschiedenis aanpassing SW 1956 4.13 Vanwege de invoering van het nieuwe boek 4 BW, Erfrecht, is ook de SW 1956 aangepast; deze aanpassing heeft plaatsgevonden als onderdeel van 24 wetsvoorstel 27 245. 4.14 De Raad van State heeft in zijn advies voor wetsvoorstel 27 245, ten aanzien van de voorgestelde 25 aanpassingen van artikel 1 SW 1956, opgemerkt: ‘In het nieuwe erfrecht bij versterf krijgen kinderen een (niet opeisbare) vordering in geld op de langstlevende ouder. Indien geen rentepercentage is afgesproken is hierop de wettelijke rente,

24 Kamerstukken II 1999/00, 27 245, nr. 2; Stb. 2002, 230. 25 Kamerstukken I 1999/00, 27 245, B, blz. 4.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

voorzover deze hoger is dan zes procent, van toepassing. Uit het oogpunt van eenvoud en inzicht bij de afwikkeling van niet-opeisbare vorderingen, wordt de rente, indien geen rentepercentage is afgesproken, voor de toepassing van de Successiewet 1956 genegeerd (voorgestelde artikel 21, tiende lid, van de Successiewet). Wanneer binnen de aangiftetermijn van acht maanden een (afwijkend) rentepercentage is afgesproken, wordt deze rente gewaardeerd volgens de regels van het successierecht. Dit volgt uit het voorgestelde artikel 1, tweede lid, van de Successiewet 1956. Volgens de toelichting 3 zou het fiscaal niet erkennen van overeengekomen rente onvoldoende recht doen aan de testeervrijheid en de contractsvrijheid en zijn de argumenten van eenvoud en inzicht bij de fiscale afwikkeling van de nietopeisbare vorderingen op die situatie niet van toepassing. De Raad vraagt zich af of het verschil in behandeling niet zal leiden tot onbedoelde beïnvloeding van de keuze voor een bepaalde afwikkeling in verband met de aan een keuze verbonden fiscale gevolgen. Verder is niet duidelijk waarom de argumenten van eenvoud en inzicht bij de fiscale afwikkeling niet van toepassing zouden zijn bij een overeengekomen renteregeling. De Raad adviseert dit aspect opnieuw te bezien.’ 26 In het nader rapport wordt dienaangaande vermeld: ‘De beslissingen die een erflater, en soms de nabestaanden, nemen met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap worden vaak mede beïnvloed door de fiscale gevolgen die daaraan verbonden zijn. Het voorgestelde regime in het successierecht met betrekking tot de rente op de vorderingen van de kinderen zal ook een van de factoren kunnen zijn die daarin een rol spelen. Welke keuze voor de erfgenamen fiscaal het gunstigste is, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij bijvoorbeeld ook de fiscale gevolgen bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot een rol kunnen spelen. In zijn algemeenheid kan dan ook niet worden gezegd, dit in antwoord op de vraag van de Raad, dat het nu voorgestelde fiscale regime de keuze voor de afwikkeling van de nalatenschap onbedoeld in een bepaalde richting stuurt. Met het voor het successierecht negeren van de rentevergoeding die voortvloeit uit Boek 4 wordt een bijdrage geleverd aan de eenvoud en de inzichtelijkheid van de werking van het intestaat erfrecht. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven is in eerste instantie overwogen om ook een testamentair bepaalde of een binnen de aangiftetermijn afgesproken rente te negeren indien deze lager is dan de rente die voortvloeit uit Boek 4. Bij heroverweging bleken hieraan belangrijke nadelen te kleven. Enerzijds wordt onvoldoende recht gedaan aan de testeervrijheid en de contract-

vrijheid indien de door de erflater of de nabestaanden bepaalde rente fiscaal niet zou worden gevolgd. Anderzijds wordt met het negeren van een dergelijke rente indien die niet hoger is dan de rentevergoeding van Boek 4 geen bijdrage geleverd aan de gewenste eenvoud en inzichtelijkheid. De rentevergoeding die voortvloeit uit Boek 4 is gekoppeld aan de wettelijke rente en deze kan in de tijd fluctueren. Voor de fiscale waardering zou dit dan betekenen dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een afgesproken of testamentair bepaalde rente gedurende de looptijd van de vordering afwisselend lager en hoger kan zijn dan de vergoeding op grond van Boek 4. Dit is geen werkbaar criterium voor het bepalen van de (fiscale) waarde van de vorderingen van de kinderen en zou leiden tot problemen bij het bepalen van de heffingsgrondslag voor het successierecht. Er zijn derhalve geen argumenten van eenvoud en inzicht die pleiten voor het fiscaal negeren van een overeengekomen of testamentair bepaalde rente.’ 4.15 In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 27 245 is ten aanzien van de voorgestelde wijzigingen van de SW 1956, voor zover hier relevant, 27 vermeld: ‘Artikel 1. (…) b. In het voorgestelde nieuwe tweede lid van artikel 1 wordt enerzijds de behandeling van de niet-opeisbare vorderingen geregeld voor het geval de nabestaanden bij overeenkomst een rentevergoeding hebben bepaald en anderzijds de uitoefening van wilsrechten, beide situaties in het kader van het nieuwe erfrecht bij versterf. Op grond van de huidige wetgeving wordt met een rente die na het overlijden van de erflater tussen de nabestaanden op onderlinge vorderingen wordt overeengekomen, geen rekening gehouden voor het successierecht; hoogstens kan het schenkingsrecht in beeld komen. In het nieuwe erfrecht bij versterf is de mogelijkheid opgenomen dat de langstlevende ouder en de kinderen een rentevergoeding overeenkomen die afwijkt van de in het nieuwe erfrecht standaard voorgeschreven rentevergoeding, dan wel afwijkt van een testamentair bepaalde rente. Een dergelijke na het overlijden overeengekomen rentevergoeding wordt in beginsel op dezelfde wijze behandeld als een rentevergoeding die nog bij testament is bepaald. Teneinde twijfels omtrent de kwalificatie van een dergelijke rente-overeenkomst weg te nemen, wordt in de eerste volzin van het nieuwe tweede lid expliciet vastgelegd in welke gevallen een overeengekomen rente nog als verkrijging krachtens erfrecht wordt aangemerkt. Uit een oogpunt van doelmatigheid geldt dit alleen voor een rentevergoeding die binnen de voor het successierecht geldende aangifteter-

26 Kamerstukken I 1999/00, 27 245, nr. B, blz. 4–5.

27 Kamerstukken II 1999/00, 27 245, nr. 3, blz. 19–20, 21.

RN

Afl. 10 - 2010

617

RN 2010/80


mijn is overeengekomen. Een na deze termijn overeengekomen dan wel herziene rentevergoeding leidt niet tot een herrekening van het successierecht. Wel zal een dergelijke overeenkomst afzonderlijk moeten worden beoordeeld op schenkingsaspecten. (…) d. Het nieuwe vierde lid van artikel 1 strekt ertoe voor de toepassing van die wet de uitvoering van een testament dat met betrekking tot geldvorderingen (…) overeenkomt met de wettelijke verdeling op dezelfde wijze te behandelen als de wettelijke verdeling volgens het nieuwe erfrecht bij versterf. Artikel 21. (…) b. In dit onderdeel wordt de waardering geregeld van de niet-opeisbare vordering waarvoor noch de erflater, noch de nabestaanden een rentevergoeding hebben vastgesteld. Alsdan is de wettelijk geregelde rente — zie artikel 4.2A.1.1, vierde lid, van het BW — van toepassing. Rekening houden met deze vorm van rentevergoeding zou tot een gecompliceerde waardebepaling van de geldvordering leiden. Teneinde de fiscale afwikkeling zo eenvoudig en inzichtelijk mogelijk te laten verlopen, wordt voorgesteld deze categorie vorderingen voor het successierecht te waarderen als renteloze vorderingen. Het voorgestelde tiende lid van artikel 21 van de Successiewet 1956 ziet hierop. (…) Indien door de erflater bij uiterste wilsbeschikking een rentevergoeding is bepaald, alsmede indien de nabestaanden binnen de voor het successierecht geldende aangiftetermijn een rentevergoeding overeenkomen, wordt deze voor de heffing van het successierecht steeds gevolgd. Alleen in het geval dat de erflater of de nabestaanden voor het vaststellen van de rentevergoeding verwijzen naar de wettelijke renteregeling van Boek 4 BW, wordt uitgegaan van renteloosheid teneinde de fiscale afwikkeling zo eenvoudig en inzichtelijk mogelijk te laten verlopen.’ 4.16 Het wetsvoorstel is zonder beraadslaging door zowel de Eerste Kamer als de Tweede Kamer 28 aangenomen. Jurisprudentie 4.17 In PW 9536 heeft de Hoge Raad overwo29 gen: ‘dat volgens de wet de rechten van den fiscus alleen en uitsluitend bepaald worden naar toestanden, die op het oogenblik van overlijden in werkelijkheid bestaan;

(…) dat nu de aan het recht van overgang onderworpen zaken door den overledene nagelaten, worden aangewezen op het oogenblik van het overlijden, (…); (…) dat aan deze regeling geen uitvoering gegeven zou kunnen worden indien eene scheiding en deeling invloed kon uitoefenen op den belastingplicht, daar baten kunnen zijn toebedeeld, die tusschen den tijd van overlijden en scheiding in de plaats gekomen zijn van baten der nalatenschap en die dus ten dage van het overlijden daarin niet gevonden werden; (…) dat het toch niet aannemelijk is, dat in eene fiskale wet het aan den wil van deelgerechtigden zoude zijn overgelaten om de belasting al of niet te betalen, wat echter het geval zoude zijn indien men zich daarvan bevrijden kon door aangifte te doen na de scheiding;’ In zijn conclusie voor dit arrest heeft advocaat-generaal Rethaan Macaré opgemerkt: ‘dat de wetgever met belasting heeft willen treffen den overgang van rechtswege, die op het oogenblik van overlijden plaats heeft. (…) zoodra er meerdere erfgenamen zijn, dan is wel is waar dadelijk zeker wat overgaat, doch vooralsnog onzeker aan wie overgaat.’ 30 4.18 In HR BNB 1989/260 is overwogen: ‘4.2. (…) Dat over de vorderingen wegens overbedeling een normale rente is verschuldigd, neemt niet weg dat in een geval als het onderhavige, waarin de rente eerst opeisbaar wordt bij het overlijden van de overbedeelde erfgenaam, deze erfgenaam het vruchtgebruik als bedoeld in voormeld artikel heeft van het wegens overbedeling verschuldigde bedrag. Hij behoeft immers in feite de rente, die zal gaan behoren tot het passief van zijn nalatenschap, tijdens zijn leven niet te betalen. 4.3. De Inspecteur heeft derhalve terecht het feitelijk genot, dat de overbedeelde erfgename van het door haar wegens overbedeling verschuldigde bedrag heeft, aangemerkt als een vruchtgebruik in de zin van artikel 18, lid 1, van de Successiewet 1956.’ 31 4.19 In HR BNB 1994/261 is overwogen: ‘Voor het aannemen van vrijgevigheid is voldoende dat (…) degene die verarmd is de verrijking van de andere partij heeft gewild.’ 32 4.20 In HR BNB 1996/112 is overwogen:

28 Handelingen II 2000/01, 96, blz. 5999. Handelingen I 2001/02, 25, blz. 1280. 29 Hoge Raad 2 januari 1903, PW 9536. Hoewel dit arrest is gewezen voor het recht van overgang, is niet omstreden dat het ook geldt voor het recht van successie; vgl. H. Schuttevaer en J.W. Zwemmer, De Nederlandse successiewetgeving, Deventer: Kluwer 1998, blz. 78; en tevens C.B. Baard en C.J.M. Martens, ‘Het testament van de 21e eeuw ligt onder vuur’, Estate Planner, juni 2007, blz. 4.

30 Hoge Raad 11 juli 1989, nr. 25 735, BNB 1989/260. 31 Hoge Raad 15 juni 1994, nr. 28 840, BNB 1994/261, rechtsoverweging 3.4. 32 Hoge Raad 17 januari 1996, nr. 30 224, BNB 1996/112. Zie onderdeel 2 van de conclusie van advocaat-generaal Moltmaker voor een onderzoek naar de geldigheid van de voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling; de advocaat-generaal komt (in onderdeel 2.7.5 van zijn conclusie) tot dezelfde slotsom als de Hoge Raad.

618

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

‘3.3. (…) dat een ouderlijke boedelverdeling door de erflater, op de wijze als hier is gebeurd, gemaakt kan worden onder voorbehoud van de (…) ‘tenzij-clausule’, die erop neerkomt dat de verdeling niet geldt indien de gezamenlijke erfgenamen binnen de in die clausule vermelde termijn verklaren in onderling overleg een andere verdeling te wensen. (…)’ 4.21 Dit is bevestigd in HR BNB 1998/8, waarin 33 tevens is overwogen: ‘4.2. Nu de erfgenamen met gebruikmaking van de in het testament daartoe geschapen mogelijkheid eenstemmig een andere boedelverdeling zijn overeengekomen, zijn zij krachtens erfrecht voor gelijke onverdeelde aandelen in de nalatenschap, die bestaat uit de onverdeelde helft van de tussen erflater en zijn echtgenote bestaande huwelijksgemeenschap, gerechtigd geworden.’ Literatuur 34 4.22 Van Vijfeijken beschrijft: ‘De wet laat de nabestaanden de mogelijkheid om onderling een ander rentepercentage af te spreken. Zonder nadere voorziening behelst een dergelijke overeenkomst een schenking. Door de afwijking van de ‘rente van rechtswege’ veranderen immers de waarden van de vordering(en) en schuld, waardoor een vermogensverschuiving optreedt. Ervan uitgaande dat partijen zich bewust zullen zijn van die vermogensverschuiving is aan de vereisten voor een belastbare schenking voldaan (HR 15 juni 1994, BNB 1994/216).’ 4.23 Burgerhart, Schols & Schols merken over de 35 zogeheten ‘ventielbepaling’ op: ‘Op grond van de wet hebben erfgenamen de bevoegdheid na het overlijden de rente te wijzigen. Dit kunnen zij ook met de rente die door de erflater in zijn testament is opgenomen. Dit laatste is uitdrukkelijk meegedeeld in parlementaire stukken: ‘Ook als de erflater bij uiterste wilsbeschikking van de wettelijke maatstaf is afgeweken, kunnen de echtgenoot en het kind de maatstaf (nogmaals) aanpassen.’ (Vijfde NvW, Kamerstukken II 1996/97, 17 141, nr. 21, p. 15). (…) De erfgenamen zijn (…) vrij — zonder schenkingsperikelen — door middel van het verhogen of verlagen van de rente de successierechtelijke verkrijging van de langstlevende op te blazen of 33 Hoge Raad 5 november 1997, nr. 31 849, LJN AA3324, BNB 1998/8. Rechtsoverweging 4.1 luidt: ‘Het eerste middel faalt op de gronden vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1996, nr. 30 224, BNB 1996/112.’ 34 I.J.F.A. van Vijfeijken, ‘Fiscale gevolgen van het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV) 2001/1, blz. 5. Vgl. N.C.G. Gubbels, ‘Enkele vraag- en knelpunten inzake de fiscale aspecten van het nieuwe erfrecht’, WFR 2002/6505, blz. 1675. 35 W. Burgerhart, B.M.E.M. Schols & F.W.J.M. Schols, ‘De ventielbepaling’; Het successierechtelijk opblazen en laten leeglopen van erfrechtelijke verkrijgingen’, Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN) 2003/4, nr. 23.

RN

leeg te laten lopen. Een geweldig flexibel instrument, waarvoor geen ingewikkelde regelingen nodig zijn. (…) Een ouderlijke boedelverdeling die openvalt, is als gevolg van de ‘ventielbepaling’ opeens zeer flexibel. ‘Pomp de verkrijging van de langstlevende maar op, of laat maar leeglopen’, zo luidt het devies binnen de aangiftetermijn. Ons inziens is het overigens voor het gebruik van de ‘ventielbepaling’ niet vereist dat er een ‘tenzij de erfgenamen anders overeenkomen’ bij de renteclausule is opgenomen. De ‘contractsvrijheid’ en de parlementaire stukken bij lid 4 van artikel 4:13 BW sterken ons hierin.’ 36 4.24 Gubbels en Van Vijfeijken menen: ‘In de parlementaire behandeling bij het wetsvoorstel inzake het nieuwe erfrecht, is bij de behandeling van het vierde lid van het huidige art. 4:13 BW, het volgende opgemerkt (17 141, nr. 21, p. 15): ‘Het kan jaren duren voordat de vordering van de kinderen opeisbaar wordt. De door de echtgenoot aan de kinderen verschuldigde geldsom wordt daarom van rechtswege verhoogd teneinde een zekere inflatiecorrectie te bereiken. De rekenmaatstaf (wettelijke rente minus zes procent) is ontleend aan artikel 4.2A.1.12 lid 6 van het aanhangige wetsvoorstel. Deze inflatiecorrectie lijkt passend, óók teneinde te voorkomen dat kinderen zich genoopt zullen voelen tot uitoefening van hun wilsrechten over te gaan. Het bedrag van de verhoging wordt op zijn beurt niet met de correctieverhoging vermeerderd. De erflater, maar ook de echtgenoot en het kind tezamen bij overeenkomst, kunnen wel een andere aanpassingsmaatstaf bepalen, of van aanpassing van de geldsom geheel afzien. Ook als de erflater bij uiterste wilsbeschikking van de wettelijke maatstaf is afgeweken, kunnen de echtgenoot en het kind de maatstaf (nogmaals) aanpassen.’ In dit citaat geeft de wetgever uitdrukkelijk aan dat de echtgenoot en het kind ook kunnen afwijken van de testamentaire rente. Van Mourik merkt op dat deze mogelijkheid niet voortvloeit uit lid 4 van art. 13 BW, maar uit de contractsvrijheid van partijen. In de memorie van toelichting bij de behandeling van het wetsvoorstel tot aanpassing van de wetgeving aan het nieuwe erf- en schenkingsrecht wordt ten aanzien van art. 1, lid 2 SW het volgende opgemerkt: ‘Op grond van de huidige wetgeving wordt met een rente die na het overlijden van de erflater tussen de nabestaanden op onderlinge vorderingen wordt overeengekomen, geen rekening gehouden voor het successierecht; hoogstens kan het schenkingsrecht in beeld komen. In het

36 N.C.G. Gubbels en I.J.F.A. van Vijfeijken, ‘Afwijking van de testamentaire rente fiscaal gevolgd?’, FTV 2003/11, blz. 29–31.

Afl. 10 - 2010

619

RN 2010/80


nieuwe erfrecht bij versterf is de mogelijkheid opgenomen dat de langstlevende ouder en de kinderen een rentevergoeding overeenkomen die afwijkt van de in het nieuwe erfrecht standaard voorgeschreven rentevergoeding, dan wel afwijkt van een testamentair bepaalde rente. Een dergelijke na het overlijden overeengekomen rentevergoeding wordt in beginsel op dezelfde wijze behandeld als een rentevergoeding die nog bij testament is bepaald. Teneinde twijfels omtrent de kwalificatie van een dergelijke rente-overeenkomst weg te nemen, wordt in de eerste volzin van het nieuwe tweede lid expliciet vastgelegd in welke gevallen een overeengekomen rente nog als verkrijging krachtens erfrecht wordt aangemerkt.’ Uit dit citaat lijkt afgeleid te kunnen worden dat ook een — binnen de aangiftetermijn overeengekomen — afwijking van de testamentaire rente fiscaal wordt gevolgd. Het is echter de vraag of deze conclusie juist is. In de eerste plaats kan de vraag worden gesteld welk gewicht aan deze uitspraak moet worden gehecht, gelet op het feit dat het op een onjuist juridisch uitgangspunt is gebaseerd. In het nieuwe erfrecht is immers niet de mogelijkheid opgenomen dat de langstlevende ouder en het kind een rentevergoeding overeenkomen die afwijkt van de testamentaire rente. In art. 4:13, lid 4, is slechts opgenomen dat de erflater zelf, of de langstlevende en het kind tezamen, kan afwijken van de rente van rechtswege. De mogelijkheid van de langstlevende en het kind om af te wijken van de testamentaire rente is, zoals hiervoor opgemerkt, slechts aangestipt door de wetgever bij de parlementaire behandeling van art. 4:13, lid 4 BW en vloeit overigens voort uit de contractsvrijheid van partijen. Tevens kan de vraag worden gesteld of de wetgever met de zinsnede ‘een dergelijke na het overlijden overeengekomen rentevergoeding wordt in beginsel op dezelfde wijze behandeld als een rentevergoeding die nog bij testament is bepaald’ het oog heeft op de fiscale behandeling. De zin volgt immers op de behandeling van de rente in het erfrecht. Deze zin kan de slotzin zijn van de civiele behandeling van de rente, waarna de wetgever overgaat op de fiscale kwalificatie van deze rente. Het is derhalve niet zonder meer duidelijk dat de wetgever in dit citaat de bedoeling heeft om een afwijking van de testamentaire rente fiscaal hetzelfde te behandelen als een afwijking van de rente van rechtswege. Dit blijkt ook uit de slotzin van het citaat. Daarin merkt de wetgever op dat in art. 1, lid 2 SW nog uitdrukkelijk zal worden vastgelegd in welke gevallen de rente als een verkrijging krachtens erfrecht wordt aangemerkt. Indien het de bedoeling zou zijn om een afwijking van de testamentaire rente fiscaal hetzelfde te behandelen als een afwijking van de rente van rechtswege, had de wetgever kunnen volstaan met de opmerking dat een overeengekomen rente ‘in de hiervoor aangegeven gevallen’ als 620

een verkrijging krachtens erfrecht wordt aangemerkt. Indien de opmerking in de parlementaire behandeling zo zou moeten worden uitgelegd dat ook een afwijking van de testamentaire rente fiscaal wordt gevolgd, dan strookt dit niet met de uiteindelijke tekst van art. 1, lid 2 SW. Hierin wordt immers verwezen naar ‘… de overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in art. 4:13, vierde lid …’ De overeenkomst in het vierde lid van art. 4:13 BW betreft de overeenkomst waarbij de echtgenoot en het kind tezamen afwijken van de rente van rechtswege. De wettekst verwijst derhalve niet naar de mogelijkheid van de erfgenamen om af te wijken van de testamentaire rente. (…) De tekst van art. 1, lid 2 SW is duidelijk: alleen een afwijking van de rente van rechtswege door de nabestaanden wordt voor de heffing van het successierecht gevolgd. De opmerking in de parlementaire behandeling biedt ruimte voor de gedachte dat ook een afwijking van de testamentaire rente voor de heffing van successierecht zal worden gevolgd. Aan uitlatingen van de wetgever in de parlementaire behandeling kan echter geen vertrouwen worden ontleend. Dergelijke uitlatingen zijn vanzelfsprekend wel van belang voor de interpretatie van de wet. Uit de opmerking in de parlementaire behandeling kan echter ook niet de bedoeling van de wetgever worden afgeleid om een afwijking van de testamentaire rente successierechtelijk te volgen. Uit het citaat kan wel worden afgeleid dat de wetgever heeft willen aansluiten bij de civielrechtelijke regeling zoals die is neergelegd in art. 4:13 BW. Dit is ook gebeurd in art. 1, lid 2 SW. Overigens ligt het gelet op het karakter van de Successiewet ook niet voor de hand dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ook een afwijking van de testamentaire rente te faciliëren. Er bestaat immers geen reden om de wil van de erflater omtrent de rentevergoeding successierechtelijk te negeren. Dit is anders bij de wettelijke verdeling. Hieraan ligt niet de wil van de erflater ten grondslag, maar de ‘wil’ van de wetgever. Het Burgerlijk Wetboek biedt aan de nabestaanden uitdrukkelijk de mogelijkheid om op het onderdeel van de rentevergoeding af te wijken. Deze mogelijkheid zou praktisch worden gefrustreerd indien een dergelijke overeenkomst zou leiden tot de heffing van schenkingsrecht.’ 4.25 Burgerhart, Schols & Schols hebben op de in het vorige onderdeel geciteerde bijdrage van 37 Gubbels en Van Vijfeijken als volgt gereageerd:

37 W. Burgerhart, B.M.E.M. Schols & F.W.J.M. Schols, ‘Rente is rente oftewel ‘danwel’ is ‘maar ook’!’, FTV 2003/11, blz. 31–33. Vgl. C.J.M. Martens, ‘Wettelijke verdeling, ouderlijke boedelverdeling en rente(afspraken)’, Estate Planner, april 2006, blz. 11. Zie tevens de reactie van Gubbels en Van Vijfeijken in FTV 2003/11, blz. 34 (‘Naschrift’).

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

‘(…) Wijzigen van door erflater testamentair bepaalde rente? In dit dilemma gaan Van Vijfeijken en Gubbels voor de stelling dat de erfgenamen niet van een door erflater testamentair bepaalde rente in de zin van art. 4:13, lid 4 kunnen afwijken, althans niet binnen het bereik van de faciliteit van art. 1, lid 2 SW. Deze stelling is ons inziens onjuist. (…) Genoemde auteurs gaan er zonder meer van uit dat een bevestigend antwoord op de vraag of erfgenamen de door erflater testamentair bepaalde rente kunnen wijzigen, al in strijd zou zijn met de tekst van art. 4:13, lid 4. Laten we de tekst eens analyseren. De wetgever formuleert in het desbetreffende lid de hoofdregel met betrekking tot de rente op een vordering die voortvloeit uit de wettelijke verdeling. Op deze wettelijke renteregeling zijn twee uitzonderingen mogelijk. Een inbreuk door erflater en een inbreuk door de desbetreffende erfgenamen. De klemtoon wordt in de wettekst niet gelegd op het feit dat er maar één inbreuk mogelijk is in de zin van: óf, óf. Er zijn twee gevallen denkbaar waarin niet de hoofdregel geldt. Daarop ligt de klemtoon. Op grond van de Aanwijzingen voor de regelgeving (aanwijzing 63) weten wij dat ‘opgedragen’ wordt dat het gebruik van de uitdrukking ‘en/of’ in een wettekst achterwege blijft. Voorts weten wij dat indien in een opsomming van gevallen het woord ‘of’ wordt gebruikt, daaronder begrepen is de situatie dat meer dan een van de genoemde gevallen zich tegelijk voordoen (…). In deze zin dient ons inziens dan ook naar ‘dan wel’ in art. 4:13, lid 4 gekeken te worden. ‘Dan wel’ krijgt dan het karakter van ‘maar ook’. In de tekst is geen enkele beperking aangebracht voor het geval dat de erfgenamen anders overeenkomen. Tekstueel zien wij dan ook geen enkele belemmering voor de uitleg dat de erfgenamen ook een andere rente dan de testamentair bepaalde rente kunnen overeenkomen in de zin van art. 4:13, lid 4. Wellicht is de plaatsing van de komma voor de woorden ‘dan wel’ veelbetekenend in dit kader. Wat er van het vorenstaande ook zij, het past ook bij onze Nijmeegse opvoeding dat het in het leven primair om de strekking van de regeling gaat en niet om de letterlijke tekst. En die strekking vinden we in de memorie van toelichting (17 141, nr. 21, p. 15). Het is overigens niet zo maar een toelichting, het is de toelichting. Daar wordt ten aanzien van de twee genoemde mogelijkheden uitdrukkelijk gesproken van ‘maar ook’. Het is ons dan ook een raadsel waarom men niet op de toelichting van een wet zou mogen vertrouwen als de tekst van een wet eventuele vragen oproept. Als daar in het onderhavige geval al sprake van zou zijn. (…) Ten aanzien van het door Van Vijfeijken en Gubbels hiervoor aangehaalde fiscale citaat (…) wordt door hen opgemerkt dat er niet staat ‘in de hierRN

voor aangegeven gevallen’ en het volgens hen derhalve niet zonder meer duidelijk is waarover het gaat. Als we echter verder lezen dan het desbetreffende citaat, staat er uitdrukkelijk in de toelichting (V-N 2000/38.2, p. 3401) en wel exact waar schrijvers stoppen: ‘Uit een oogpunt van doelmatigheid geldt dit alleen voor een rentevergoeding die binnen de voor het successierecht geldende aangiftetermijn is overeengekomen. Een na deze termijn overeengekomen dan wel herziene rentevergoeding leidt niet tot herrekening van het successierecht.’ Duidelijker kunnen wij het niet maken. De enige fiscale grens die gegeven wordt, is de aangiftetermijn. En als dat nog niet voldoende is, dan liegt de (door ons gecursiveerde) term herziene rentevergoeding er toch ook niet om? Van Vijfeijken en Gubbels gaan er bij het lezen van de fiscale toelichting al zonder meer van uit dat er van een civielrechtelijk onjuist standpunt wordt uitgegaan. Dit is nu maar net de vraag. Daar komt bij dat niet — zoals door hen betoogd — in de civielrechtelijke toelichting sprake was van slechts aanstippen, doch van een uitdrukkelijke uitleg van de bepaling. (…) De wettekst van art. 4:13, lid 4 biedt — bovenop de algemene contractsvrijheid — (…) de expliciete mogelijkheid om met een erfrechtelijke titel een andere rente overeen te komen. (…)’ 4.26 Stubbé heeft als reactie op de stellingname van Burgerhart, Schols & Schols als zijn visie te ken38 nen gegeven: 39 ‘Met de visie dat met een OBV-testament zonder tenzij-clausule de rente ook met successierechtelijk gevolg moet kunnen worden aangepast, wordt naar mijn mening wel gemakkelijk naar de gewenste flexibele ‘ventieltechniek’ toe geredeneerd. Wat moet de fiscale wetgever hebben bezield om een OBV-testament met een starre rentevergoeding opgemaakt in het verleden, bij het openvallen alsnog fiscaal te faciliëren? In het wettelijke erfrecht is de mogelijkheid om een andere rente overeen te komen onderdeel van de spelregels van de wettelijke verdeling. Waarom zou dat ook gelden voor het testament dat de erflater heeft opgemaakt voordat het nieuwe erfrecht is ingevoerd? Ja, het komt goed uit, zoveel is wel zeker, maar waar de regeling noch in de tekst zelf noch in de toelichting duidelijk is, neemt naar mijn mening de adviseur wel een risico.’ 40 4.27 B. Schols en Schoenmaker menen: ‘Het aanknopingspunt in de Successiewet is in beginsel de situatie op het moment van overlij-

38 J.P.M. Stubbé, ‘Enkele fiscale kwesties in de notariële praktijk’, FBN 2004/4, nr. 23. 39 Een testament waarin een ouderlijke boedelverdeling is opgenomen (noot toegevoegd, RIJ). 40 B.M.E.M. Schols en F.A.M. Schoenmaker, ‘De ‘quasi-wettelijke verdeling’ in fiscalibus’, Kwartaalbericht Estate Planning (KWEP) 2004/4, nr. 45.

Afl. 10 - 2010

621

RN 2010/80


den. Nauwkeuriger: het gaat om het vermogen van de erflater in overgang naar de erfgenamen dat men met successiebelasting heeft willen treffen. En daar past niet bij dat daar achteraf nog invloed op zou kunnen worden uitgeoefend door onderling ‘afspraken te maken’ of anders gezegd door verdelingshandelingen. Bij een ‘quasi-wettelijke verdeling’ is echter het vertrekpunt de uiterste wilsbeschikking van de erflater. Deze uiterste wilsbeschikking bepaalt de marsroute voor de verkrijgingen in economische zin van de erfgenamen. Op de spelregels van het afwikkelingsbewind kunnen de erfgenamen geen invloed uitoefenen. Hier geldt slechts: graag of niet, oftewel aanvaarden of verwerpen. 41 4.28 Van Mourik heeft geschreven: ‘Voormeld lid 4 [van artikel 4:13 BW, RIJ] biedt ook ‘de echtgenoot en het kind tezamen’ de mogelijkheid een afwijkende afspraak omtrent de rente te maken. Een dergelijke overeenkomst kan ook gesloten worden in afwijking van een door de erflater in diens testament opgenomen renteregeling. Dat volgt niet uit het bedoelde lid 4, maar uit het feit dat erfgenamen door gebruik te maken van de contractsvrijheid in beginsel de wil van de erflater, voor wat hun onderlinge verhouding betreft, kunnen frustreren. Niet valt in te zien waarom ook deze vaststelling voor de toepassing van de Successiewet niet zou worden gevolgd.’ 42 4.29 Blokland heeft opgemerkt: ‘In art. 1 lid 5 SW lezen we, dat geldvorderingen die ontstaan als gevolg van uiterste wilsbeschikkingen die inhoudelijk overeenkomen met de wettelijke verdeling, voor de toepassing van de Successiewet 1956 worden behandeld als vorderingen in de zin van art. 4:13 lid 3 BW. (…) welke uiterste wilsbeschikkingen komen nu inhoudelijk overeen met de wettelijke verdeling? (…) Ik zou de navolgende situaties willen onderscheiden: a. er is een testament, gebaseerd op de wettelijke verdeling, zonder rentebepaling; b. als a, maar nu is er in het testament een rentepercentage opgenomen waarbij aan de erfgenamen de bevoegdheid wordt toegekend om dat aan te passen; c. als a, maar nu is er in het testament een rentepercentage opgenomen zonder dat uitdrukkelijk aan de erfgenamen de bevoegdheid wordt toegekend om dat aan te passen;

41 M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen, B.M.E.M. Schols, F.W.J.M. Schols & B.C.M. Waaijer, Handboek erfrecht. Deventer: Kluwer 2006, blz. 67; het geciteerde is van de hand van Van Mourik. 42 P. Blokland, B.M.E.M. Schols, T.J. Mellema-Kranenburg, A.H.N. Stollenwerck & E. van den Brink-Baggerman, Nieuw erfrecht in de praktijk; Een evaluatie, Den Haag: KNB/Sdu 2006, blz. 46–48; het geciteerde is geschreven door Blokland.

622

d. er is een ouderlijke boedelverdeling waarbij de vaststelling van de rente aan de erfgenamen wordt overgelaten; e. als d, maar nu is er in het testament een rentepercentage opgenomen waarbij aan de erfgenamen de bevoegdheid wordt toegekend om dat aan te passen; f. als d, maar nu is er in het testament een rentepercentage opgenomen zonder dat uitdrukkelijk aan de erfgenamen de bevoegdheid wordt toegekend om dat aan te passen; g. er is een testament, inhoudende een quasiwettelijke verdeling (zie paragraaf 4.3.3), waarbij de vaststelling van de rente aan de erfgenamen wordt overgelaten.’ Situatie a levert geen problemen op, iedereen is het erover eens dat art. 1 lid 5 SW kan worden toegepast. In situatie b begint het voor Gubbels en Van Vijfeijken problematisch te worden, een afwijkende rente-overeenkomst is civielrechtelijk geldig, maar wordt in hun visie fiscaal niet gevolgd omdat een rentebepaling door de testateur een renteovereenkomst door de erfgenamen uitsluit. Met Schols, Burgerhart en Schols en Martens ben ik van mening dat de fiscale gevolgen hier te strikt worden geïnterpreteerd mijns inziens dient de renteafspraak fiscaal dus wel te worden gevolgd. In situatie c lijkt me hetzelfde te gelden, met name nu uit de parlementaire geschiedenis met zoveel woorden blijkt dat de erfgenamen ook een renteovereenkomst kunnen sluiten zonder dat hen de bevoegdheid daartoe door de testateur is toegekend. Wat betreft de situaties d tot en met f waarin sprake is van een ouderlijke boedelverdeling, heeft het specialistenteam Successie schenking bevestigd dat de ouderlijke boedelverdeling kwalificeert als inhoudelijk overeenkomende beschikking in de zin van art. 1 lid 5 SW, maar vreemd genoeg alleen voor het geval dat de testateur via een ‘tenzij-clausule’ aan de erfgenamen de vrijheid heeft gelaten om de rente te bepalen of om van de testamentaire rente af te wijken. De conclusie kan dus zijn dat behalve dan in de visie van Gubbels en Van Vijfeijken in de onder d en e omschreven situaties de ‘ventieltechniek’ kan worden toegepast, maar in de onder f bedoelde situatie, althans volgens het specialistenteam, niet. Dan resteert nog de vraag hoe het nu zit met geval g, de quasi-wettelijke verdeling. In dit geval krijgen de erfgenamen een onverdeeld erfdeel en moet de verdeling na het overlijden tot stand worden gebracht, zodat het arrest van de Hoge Raad van 2 januari 1903, PW 9536, als een soort zwaard van Damocles boven de boedel hangt. In bedoeld arrest poneerde de Hoge Raad de hoofdregel dat handelingen na het overlijden, en met name een verdeling, niet van invloed kunnen zijn op de heffing van het successierecht, met de woorden: ‘dat het toch niet aannemelijk is, dat

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

in een fiskale wet het aan den wil van de deelgerechtigden zoude zijn overgelaten om de belasting al of niet te betalen, wat echter het geval zoude zijn indien men zich daarvan bevrijden kon door aangifte te doen na de scheiding (…).’ Als dit arrest op de quasi-wettelijke verdeling van toepassing zou zijn, dan betekent dat dat de kinderen, ongeacht de overeengekomen rente, altijd successierecht verschuldigd zijn over de normale waarde van de vorderingen die ze in het kader van de verdeling krijgen, omdat ze nu eenmaal begonnen zijn met een ‘vrij’ onverdeeld aandeel. Als Schols en Schoenmaker als voorvechters van de quasi-wettelijke verdeling verdedigen dat art. 1 lid 5 SW daarop mag worden toegepast, doen ze dat dan ook door erop te wijzen dat hier geen sprake is van een zuiver contractuele verdeling, maar van een op het testament terug te voeren verdeling; in dit verband valt de nogal groteske term ‘semi-non-contractuele testamentaire verdeling’. De meningen met betrekking tot de vraag of de ‘ventieltechniek’ bij een quasi-wettelijke verdeling van toepassing is lopen uiteen, afhankelijk van het karakter dat door de desbetreffende auteur aan de tot stand te brengen verdeling wordt toegekend. Het betoog van Schols en Schoenmaker vermag mij uiteindelijk ook niet geheel te overtuigen, en ik zou de notariële practicus in elk geval aanbevelen om, in afwachting van een besluit of rechtspraak, in de quasi-wettelijke verdeling een noodvoorziening in te bouwen voor het geval de ‘ventieltechniek’ daarop inderdaad niet toegepast blijkt te kunnen worden, iets dat Schols, Burgerhart en Schols in hun eigen testamentmodellen ook doen. Zij kiezen daarbij voor een constructie waarbij aan de langstlevende het vruchtgebruik van een door hem/haar te bepalen gedeelte van de hoogrentende vorderingen van de kinderen wordt gelegateerd, waarmee op indirecte wijze de hoogte van de rente wordt bepaald.’ 43 4.30 B. Schols en Stubbé vinden: ‘Het is een beginsel van de Successiewet dat de verdeling van de nalatenschap geen invloed heeft op de omvang van de successierechtelijke verkrijging. Contractuele ‘achterafjes’ worden successierechtelijk niet meegenomen, tenzij de wet zelf daarvoor met zoveel woorden ruimte biedt. Tot het beginsel dat men de maat neemt op het moment van overlijden, behoort dat de erfrechtelijke verkrijging mede wordt bepaald door een making van de erflater. De onderhavige kwestie — het toepassen van een testamentaire renteclausule — ligt op het scheidingsgebied van de making van de erflater en een overeenkomst die is gesloten na het overlijden.

(…) Wij menen dat zolang een erflater (testamentair) aan het woord is, de heffing van het successierecht zich aansluit bij de gevolgen van deze boodschap. (…) De testamentaire bepaling is niet zonder betekenis. Het feit immers dat de testateur deze bepaling in zijn testament heeft opgenomen en dat de erfrechtelijke verkrijgers deze toepassen, heeft de belangrijke consequentie dat de toepassing als een erfrechtelijke verkrijging wordt aangemerkt en volgens het systeem van de Successiewet 1956 daardoor niet als een gift. (…) Nog even de bijzondere regeling van de quasiwettelijke verdeling. Een nieuwe testamentaire variant met uitgebalanceerde renteclausules, zoals de ‘handmatige ventieltechniek’, waarbij gebruik wordt gemaakt van de in art. 1 lid 3 SW neergelegde regel inhoudende dat het niet aanvaarden van een legaat successierechtelijk niet als een schenking kan worden aangemerkt. De langstlevende wordt het vruchtgebruik van de rente gelegateerd en het staat hem of haar vrij om het legaat al dan niet te aanvaarden. Hier staat het testamentaire aspect buiten kijf (erflater spreekt).’ 44 4.31 Blokland heeft opgemerkt: ‘(…) schaar ik mij aan de zijde van Schols en Stubbé en roep Financiën op om op korte termijn duidelijkheid te verschaffen omtrent de rentebepalingen, al was het maar om te voorkomen dat de monstrueuze — en voor cliënten schier onbegrijpelijke — handmatige ventielclausule standaardmatig in elk testament zou moeten worden opgenomen. Ook zonder dat is het erfrecht, met alle bepalingen in het kader van de legitieme, al (tot) een met toverformules orakelende mandarijnenwetenschap aan het (ver)worden! De enig juiste opvatting omtrent de ventieltechniek is mijns inziens dat de door erfgenamen in het kader van een wettelijke verdeling of ouderlijke boedelverdeling gemaakte renteafspraak in alle gevallen moet worden gevolgd. Ook dus in de situatie dat er in het testament een rentepercentage is opgenomen zonder dat uitdrukkelijk aan de erfgenamen de bevoegdheid wordt toegekend om daarvan af te wijken. Voor deze opvatting beroep ik mij op de parlementaire geschiedenis op het gebied van de wettelijke verdeling, waarin met zoveel woorden wordt gezegd dat de erfgenamen ook een renteovereenkomst kunnen sluiten als de testateur al een rente heeft vastgesteld (ook zonder dat hen met zoveel woorden de bevoegdheid tot afwijking door de testateur is toegekend). Er is voor de fiscus geen aanknopingspunt om van deze duidelijke civielrechtelijke basis af te wijken.

43 B.M.E.M. Schols en J.P.M. Stubbé, ‘Erflater spreekt, ook over de rente!’, FBN 2007/6, nr. 34.

44 P. Blokland, ‘Prijsschieten: de actuele fiscale stand van zaken met betrekking tot testamentaire renteclausules’, FTV 2008/2, nr. 9.

RN

Afl. 10 - 2010

623

RN 2010/80


En nu de quasi-wettelijke verdeling. In dit geval wordt de wettelijke verdeling ter zijde gesteld, zodat de erfgenamen een onverdeeld erfdeel verkrijgen en de verdeling na het overlijden tot stand moet worden gebracht. Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 1903 hangt dus als een soort zwaard van Damocles boven de boedel. Kan art. 1, lid 5 SW 1956 worden geïnterpreteerd als een wettelijke uitzondering op de in dat arrest gegeven hoofdregel? Schols en Schoenmaker verdedigen dat door erop te wijzen dat hier geen sprake is van een zuiver contractuele verdeling, maar van een op het testament terug te voeren — en dus aan erflater toe te rekenen — verdeling, maar de meningen met betrekking tot de vraag of de ‘ventieltechniek’ bij een quasiwettelijke verdeling van toepassing is, lopen uiteen, afhankelijk van het karakter dat door de desbetreffende auteur aan de tot stand te brengen verdeling wordt toegekend.’ 45 4.32 Boelens heeft geschreven: ‘In de literatuur zijn er grofweg twee kampen. De tot het ene kamp behorende schrijvers verdedigen dat een afwijking bij een renteovereenkomst van de testamentaire rente binnen de aangiftetermijn ook voor het successierecht wordt gevolgd (en er dus geen schenkingsrecht verschuldigd zal zijn), aangezien zij menen dat het afwijken van de testamentaire rente ook op basis van art. 1 lid 2 SW in verbinding met art. 4:13 lid 4 BW mogelijk is. Het andere kamp is van mening dat een afwijking van de testamentaire rente fiscaal niet gevolgd wordt aangezien art. 4:13 lid 4 BW hierop geen betrekking zou hebben. (…) De ‘wettelijke ventieltechniek’ is een benaming voor het op basis van art. 1 leden 2 en 5 SW variëren van de rente over onderbedelingsvorderingen uit hoofde van de wettelijke verdeling (of vorderingen die opkomen uit hoofde van een uiterste wilsbeschikking die inhoudelijk overeenkomt met de wettelijke verdeling). De verkrijging ingevolge een wijziging van de rente in een — binnen de aangiftetermijn voor het successierecht — door de langstlevende echtgenoot en de kinderen gesloten renteovereenkomst als bedoeld in art. 4:13 lid 4 BW, wordt op basis van art. 1 leden 2 en 5 SW voor de Successiewet 1956 beschouwd als een verkrijging krachtens erfrecht zodat deze verkrijging gevolgd wordt voor het successierecht en geen heffing van schenkingsrecht plaatsvindt. De hoogte van de rente is van belang omdat deze — binnen een bepaalde bandbreedte — het verschuldigde successierecht bepaalt. (…) Of de totaal verschuldigde successierechten, de successierechtkosten van het eerste en tweede overlijden bij elkaar opgeteld, bij een hoge rente lager zijn dan de totale successierechtkosten bij

45 G.G.B. Boelens, ‘De (on)mogelijkheden van de ‘wettelijke ventieltechniek’’, WPNR 2009/6795, blz. 319–329.

624

de keuze voor een lagere rente, hangt ervan af of het nadeel van hogere successiekosten bij het eerste overlijden bij een hoge rente voldoende gecompenseerd kan worden door een jarenlange ‘papieren’ uitholling van de nalatenschap bij het tweede overlijden.’ 46 4.33 Van Es geeft als opvatting: ‘Het Specialistenteam successie en schenking Rotterdam heeft zich op het standpunt gesteld dat een rente-overeenkomst successierechtelijk alleen gevolgd wordt indien de erflater bij uiterste wil geen gewijzigde rentevoet heeft vastgesteld (…). Dit standpunt lijkt mij in het licht van de bovenstaande verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, niet houdbaar. In de praktijk ziet men wel de volgende constructie die tot doel heeft de echtgenoot in staat te stellen het rentepercentage op de geldvordering van het kind te bepalen. De erflater bepaalt bij uiterste wil dat over de geldvordering een samengestelde rente van zes procent verschuldigd is. Daarnaast wordt het vruchtgebruik van de geldvordering gelegateerd aan de echtgenoot, waarbij geldt dat deze bevoegd is het legaat geheel of gedeeltelijk te verwerpen. Afhankelijk van het al dan niet (gedeeltelijke) verwerpen door de echtgenoot, bedraagt de rente tussen de nul en zes procent. Zie hierover bijvoorbeeld Estate Tip 2006, nr. 3 en het hierboven in nr. 12 vermelde artikel van Ewijk en Schoenmaker waar men leest dat in verband met het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 1998 (BNB 1998/97) in de uiterste wilsbeschikking uitdrukkelijk moet worden vermeld dat het de bedoeling van het legaat is oprenting te voorkomen. (…)’ Literatuur m.b.t. de onderhavige zaak 4.34 De L. Monteiro heeft bij de uitspraak van de 47 Rechtbank in NTFR 2008/867 opgemerkt: ‘Nu omtrent de fiscale gevolgen van een van het testament afwijkende renteovereenkomst veel onduidelijkheid bestaat, worden uitspraken als de onderhavige in de estateplanningspraktijk nauwlettend in de gaten gehouden. Daarbij kunnen vier situaties worden onderscheiden: 1. Er is sprake van een wettelijke verdeling in de zin van art. 4:13 BW. De erflater heeft (g)een rente over de onderbedelingsvorderingen in zijn testament opgenomen. 2. De situatie is gelijk aan situatie 1, met dien verstande dat de erflater in zijn testament aan zijn langstlevende partner en kinderen ook de mogelijkheid heeft toegekend een van het testament afwijkende rente overeen te komen. 3. Er is sprake van een testament — niet zijnde de wettelijke verdeling — waarbij onderbedelingsvorderingen op de langstlevende echtgenoot

46 P.C. van Es, Erfrecht van de langstlevende echtgenoot, Deventer: Kluwer 2009, blz. 25. 47 Commentaar M. de L. Monteiro bij Rechtbank Haarlem 21 februari 2008, nrs. AWB 07/2074, 07/2075 en 07/2076, LJN BC7556, V-N 2008/36.2.3, NTFR 2008/867.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

ontstaan. De erflater heeft (g)een rente over de onderbedelingsvorderingen in zijn testament opgenomen. 4. De situatie is gelijk aan situatie 3, met dien verstande dat de erflater in zijn testament aan zijn langstlevende partner en kinderen ook de mogelijkheid heeft toegekend een van het testament afwijkende rente overeen te komen.’ In alle gevallen (1 tot en met 4) komen de langstlevende echtgenoot en de kinderen binnen acht maanden na het overlijden van erflater een van het testament afwijkende rente overeen. Het is dan de vraag of deze later overeengekomen rente voor de toepassing van de SW 1956 als een erfrechtelijke verkrijging moet worden aangemerkt. In de gevallen 1 en 2 kan wat het antwoord op deze vraag betreft mijns inziens geen twijfel bestaan. Op grond van art. 4:13, lid 4, BW jo. art. 1, lid 2, SW 1956 wordt een rente voortvloeiende uit een dergelijke renteovereenkomst binnen acht maanden na het overlijden, voor de toepassing van de SW 1956 als een erfrechtelijke verkrijging aangemerkt. De situatie onder 3 betreft de casus in de onderhavige uitspraak. Er is geen sprake van een wettelijke verdeling en daarmee ook niet van een renteovereenkomst op grond van art. 4:13, lid 4, BW. De rechtbank onderzoekt eerst of de ouderlijke boedelverdeling met een afwijkend rentepercentage geacht kan worden inhoudelijk overeen te komen met de wettelijke verdeling (vgl. art. 1, lid 5, SW 1956). Na deze vraag bevestigend te hebben beantwoord onderzoekt zij of een verkrijging als gevolg van de renteovereenkomst al dan niet heeft te gelden als een verkrijging krachtens erfrecht. Ook deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. In zijn algemeenheid kan worden verdedigd dat een ouderlijke boedelverdeling overeenkomt met de wettelijke verdeling. Naar mijn mening zegt dit echter nog niets over de fiscale gevolgen van een eventuele renteovereenkomst. Daarvoor is van belang of deze renteovereenkomst voortvloeit uit het testament zelf (situatie 4) of uitsluitend berust op de contractsvrijheid tussen langstlevende en kind(eren). Hier is, voor zover mij bekend, in het testament geen bepaling opgenomen overeenkomstig de ‘tenzij-clausule’ in art. 4:13, lid 4, BW. In dat geval is de verkrijging op grond van deze renteovereenkomst naar mijn mening geen verkrijging op grond van Boek 4 BW c.q. krachtens erfrecht als bedoeld in art. 1, lid 2, SW 1956, maar een verkrijging op grond van Boek 6 BW c.q. krachtens overeenkomst. De situatie onder 4 kan naar mijn mening wel binnen het bereik van Boek 4 BW worden gebracht. Hoewel hier in strikte zin ook geen sprake is van een ‘art. 4:13 BW-renteovereenkomst’ zou analoog aan Schols/Stubbé (FBN 2007, nr. 34) kunnen worden gesteld dat ‘de erflater hier nog gesproken heeft’. Met andere woorden: een dergelijke rente vloeit voort uit het testament en kan mitsdien als een erfrechtelijke verkrijging worden aangemerkt.

RN

4.35 Schoenmaker heeft bij de uitspraak van het 48 Hof in NTFR 2009/258 opgemerkt: ‘Ik vraag mij af of de visie van het hof zou worden gevolgd door de Hoge Raad indien de erfgenamen cassatie zouden instellen. Naar mijn mening blijkt uit diverse passages in de parlementaire geschiedenis dat art. 1, lid 2, SW 1956 ook geldt als de erfgenamen afwijken van een testamentair bepaalde rente (zie Kamerstukken II 27 245, nr. 3, blz. 19 en 20 en Kamerstukken II 17 141, nr. 21, blz. 15). Ik sluit mij dan ook volledig aan bij het uitvoerige betoog van Burgerhart, Schols en Schols in FTV 2003/11. Daar komt bij dat mocht de wettekst in casu al duidelijk (lijken te) zijn — hetgeen ik betwijfel — dit voor de Hoge Raad geen belemmering hoeft te zijn om af te wijken van de wettekst. Een recent arrest dat hierbij als voorbeeld kan dienen betreft HR 16 mei 2008, 49 nr. 43.771 , met commentaar van Alink. In dit arrest ging het om de vraag of ‘vermenging’ een vorm van genieten is als bedoeld in art. 33 Wet IB 1964. Ook al werd het begrip ‘vermenging’ niet genoemd in de wettekst, toch kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat dit begrip moest worden aangemerkt als een vorm van ‘verrekenen’ in de zin van art. 33 Wet IB 1964. Dat die twee rechtsfiguren civielrechtelijk van elkaar verschillen was voor de onderhavige bepaling niet van belang. Overigens zou het voor de praktijk ook goed zijn als de erfgenamen in de onderhavige zaak cassatie zouden instellen. Dan zou de Hoge Raad meteen meer duidelijkheid kunnen verschaffen over de reikwijdte van art. 1, lid 5, SW 1956. De parlementaire geschiedenis geeft namelijk geen duidelijkheid over de vraag wat wordt bedoeld met uiterste wilsbeschikkingen ‘die inhoudelijk overeenkomen met’ de wettelijke verdeling. Wordt hiermee aangesloten bij de uitleg die is gegeven met betrekking tot de defiscalisering als bedoeld in art. 5.4 Wet IB 2001 (zie Kamerstukken II 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 119 e.v.)? In dat geval zou ook de ouderlijke boedelverdeling (OBV) die op de onderhavige nalatenschap van toepassing was onder de werking van art. 1, lid 5, SW 1956 vallen. Deze visie is ook in lijn met een brief van Specialistenteam Successie en Schenking te Rotterdam van 13 maart 2007 (zie V-N 2007/20.24), omdat daarin ervan wordt uitgegaan dat de erfgenamen ook bij een OBV zonder schenkingsperikelen een renteovereenkomst kunnen sluiten. Wel wordt in de brief hierbij als voorwaarde gesteld dat de erflater in het testament niets heeft bepaald over de rente. Of deze eis terecht wordt gesteld, valt naar mijn mening dus nog te bezien. Overigens zou ik er zelf weinig bezwaar tegen hebben als de renteregeling van

48 Commentaar Schoenmaker bij Gerechtshof Amsterdam 16 januari 2009, nrs. 08/00327, 08/00328 en 08/00329, LJN BH0142, V-N 2009/20.2.3, NTFR 2009/258. 49 Hoge Raad 16 mei 2008, nr. 43 771, LJN BC0631, BNB 2008/201(noot toegevoegd, RIJ).

Afl. 10 - 2010

625

RN 2010/80


art. 1, lid 2 en 5, SW 1956 ook van toepassing zou zijn op een OBV met een vaste rente. Want waarom zouden erfgenamen wel ‘fiscaal geruisloos’ mogen afwijken van de renteregeling die door de wetgever is voorgeschreven en niet van de renteregeling die door de erflater is bepaald? Ik zou dat een merkwaardig onderscheid vinden. Bovendien kan ik mij niet voorstellen dat de erflater bij het opstellen van zijn testament in 1983 zijn renteregeling als een ‘hard and fast rule’ heeft bedoeld. Immers, in die tijd werd nog niet nagedacht over het gebruik van een flexibele renteclausule.’ 50 4.36 Schols en Stubbé menen: ‘Wij menen dat de rechtbank te ruimhartig over deze overeenkomst oordeelt. De erflater heeft gesproken: géén rente. Alles wat daarna wordt verkregen heeft een contractuele basis en is niet krachtens erfrecht verkregen. Het is artikel 1 lid 2 SW die voor het geval van een wettelijke verdeling een uitzondering maakt. Het voert ons inziens te ver om bij de OBV zonder tenzij clausule artikel 1 lid 2 SW toe te passen. Het zij toegegeven, de parlementaire geschiedenis van artikel 1 lid 2 SW verleidt wél. En dan is er nog artikel 1 lid 5 SW dat de OBV volgens het langstlevende-al model met een wettelijke verdeling gelijkstelt. Wij hechten echter meer waarde aan de woorden van de erflater in zijn testament. Het is namelijk de vraag of artikel 1 lid 5 SW zonder enige wetshistorische toelichting zo maar kan worden uitgelegd dat daardoor een aanpassing van de rente, in weerwil van het testament, als een erfrechtelijke verkrijging wordt aangemerkt. Dan de beslissing van Hof Amsterdam in zijn uitspraak van 16 januari 2009 (nrs. 08/00327-9) dat de inspecteur terecht een aanslag voor het schenkingsrecht heeft opgelegd. (…) Het is opmerkelijk dat het hof in zijn beoordeling van het geschil zich volledig richt op de wettelijke verdeling terwijl het gaat over een erflater die bij testament uit 1983 over zijn nalatenschap heeft beschikt. (…) Bijzonder is overigens dat het hof de op zich heldere passages uit de parlementaire geschiedenis over de aanpassing van de rente bij een testamentaire wettelijke verdeling zo maar naast zich neerlegt. Opmerkelijk is omgekeerd dat het hof artikel 1 lid 5 SW geen woord waard acht, terwijl voor de argeloze lezer van de wet daarin toch het antwoord staat. Wellicht dat dit een mooi geval is om de Hoge Raad de betekenis van artikel 1 lid 5 SW te laten uitleggen. (…) Conclusie: het Hof Amsterdam heeft terecht beslist dat een aanpassing van de rente ter zake van

een overbedelingsschuld wegens een testament met een OBV zonder een tenzij-clausule, een met schenkingsrecht belaste gift kan inhouden. De enigszins paniekerige reacties in de notariële praktijk maken eens te meer duidelijk hoe zeer smachtend wordt gewacht op een helder standpunt van het ministerie van Financiën of een beslissing van de Hoge Raad.’ 51 4.37 Boelens heeft geschreven: ‘De ratio van art. 4:13 lid 4 BW met deze strikte uitleg zou dan kunnen zijn dat de wettelijke verhoging niet de ‘wil’ van de erflater uitdrukt, zodat hiervan een op de wet gebaseerde afwijking door de erflater (of anders door de langstlevende echtgenoot en het kind tezamen) mogelijk dient te zijn. Indien de erflater zelf al van de wettelijke verhoging is afgeweken, dan heeft de erflater wel uitdrukking gegeven aan zijn wil en is een afwijking daarvan een afwijking die niet in art. 4:13 lid 4 BW wordt bedoeld. Ik ben het dan ook niet met de Rechtbank Haarlem eens dat het onderscheid, of de erflater wel of niet een rente heeft bepaald, er niet toe doet. Het argument dat geen rentebepaling een bewuste keuze van de erflater kan zijn en daarmee toch de wil van de erflater uitdrukt, is niet overtuigend. Bij gebrek aan uitingen van de erflater, vult de wetgever de leemten op met het versterferfrecht. Als de erflater niets uit, wil dat niet per definitie zeggen dat hij tevreden is met of zich bewust is van de wettelijke versterferfrechtsituatie. Wel is het mijns inziens verdedigbaar, gezien de strekking van het artikel en de betekenis die wordt toegekend aan de ‘wil van de erflater’, dat indien de erflater een rente in zijn uiterste wilsbeschikking heeft opgenomen en hier tevens aan toevoegt ‘tenzij de erfgenamen anders overeenkomen’, met deze ‘tenzijclausule’ rekening dient te worden gehouden. Art. 4:13 lid 4 BW dient in het geval de erflater een rente heeft bepaald met een ‘tenzij-clausule’ naar mijn mening als volgt te worden uitgelegd: het uitgangspunt van de wettelijke verhoging geldt niet aangezien de erflater anders heeft bepaald door in zijn testament een rente te bepalen met een ‘tenzij-clausule’. De door de erflater bepaalde rente geldt vervolgens niet indien de echtgenoot en het kind tezamen een andere rente zijn overeengekomen aangezien deze rente volgens de ‘tenzij-clausule’ in de plaats komt van de door de erflater bepaalde rente. Dit is mijns inziens niet in strijd met de tekst en strekking van art. 4:13 lid 4 BW, aangezien de mogelijkheid om van de testamentaire rente van de erflater af te wijken in dit geval niet wordt gebaseerd op art. 4:13 lid 4 BW maar binnen art. 4:13 lid 4 BW wordt gebaseerd op de door de erflater opgenomen ‘tenzijclausule’.

50 B.M.E.M. Schols en J.P.M. Stubbé, ‘Deze erflater sprak niet meer over een aanpassing van de rente!’, FBN 2009/2, nr. 4.

51 G.G.B. Boelens, ‘De (on)mogelijkheden van de ‘wettelijke ventieltechniek’’, WPNR 2009/6795, blz. 319–329.

626

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

Er wordt eigenlijk niet van de testamentaire rente afgeweken aangezien het testament zelf die ruimte biedt om een andere rente overeen te komen. Art. 4:13 lid 4 BW kan dan als volgt gelezen worden: A, tenzij B in plaats van A, of C in plaats van A. ‘B’ kan vervolgens ook worden gelezen als de ‘door de erflater in plaats van de wettelijke verhoging bepaalde rente, of de door de erfgenamen anders overeengekomen rente als gevolg van de door de erflater opgenomen ‘tenzijclausule’; als wil van B!’. Eigenlijk heeft in dit geval nog steeds de erflater (B) ‘anders bepaald’ aangezien de door de erfgenamen overeengekomen rente dus is terug te voeren op de testamentaire mogelijkheden in het testament van de erflater.’ Overige 4.38 In de Aanwijzingen voor de regelgeving 52 wordt omtrent het gebruik van ‘of’ vermeld: ‘Aanwijzing 63 Het gebruik van de uitdrukking <en/of> blijft achterwege. Toelichting Indien in een opsomming van gevallen wordt gebruikt, is daaronder mede begrepen de situatie dat meer dan een van de genoemde gevallen zich tegelijk voordoen. Aanwijzing 101 1. Indien dit voor de duidelijkheid nodig is, wordt door gebruik van het woord dan wel <en> aan het slot van het voorlaatste onderdeel van een opsomming het alternatieve, onderscheidenlijk cumulatieve karakter van de opsomming tot uitdrukking gebracht. (…)’ 5. Beschouwing 5.1 Door erflater is bij testament voorzien in een ouderlijke boedelverdeling, waarbij erflater heeft bepaald dat de geldvorderingen wegens overbedeling van de kinderen op de echtgenote renteloos zijn. Binnen acht maanden na overlijden zijn de erfgenamen alsnog een rente van 6% overeengekomen. Het gaat thans om de vraag of deze renteovereenkomst heeft geleid tot een voor het recht van schenking in aanmerking te nemen schenking van de echtgenote aan de kinderen, belanghebbenden. Belanghebbenden betogen dat dit niet het geval is, omdat de na overlijden aangegane renteovereenkomst moet worden betrokken bij de bepaling van de voor het recht van successie in aanmerking te nemen verkrijgingen krachtens erfrecht. 5.2 De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het aangaan van de renteovereenkomst

52 Regeling van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 1 januari 1993 (Aanwijzingen voor de regelgeving), Stcrt. 1992, 230; laatstelijk gewijzigd bij Stcrt. 2008, 176. Beschikbaar in druk: Aanwijzingen voor de regelgeving/Aanwijzingen voor convenanten; Praktijkvoorschriften voor ontwerpers van regelingen en convenanten van de Rijksoverheid, Den Haag: Ministerie van Justitie/Sdu 1998.

RN

heeft geleid tot een schenking aan belanghebenden door de echtgenote, hun moeder, en heeft ter zake aanslagen schenkingsrecht opgelegd. Belanghebbenden achten de oplegging van die aanslagen onjuist, omdat zij menen dat met deze renteovereenkomst is voldaan aan hetgeen in artikel 1, lid 2 en lid 5, SW 1956 is bepaald, zodat de renteovereenkomst moet worden betrokken in de bepaling van de voor het recht van successie in aanmerking te nemen verkrijgingen krachtens erfrecht, met waardering van de geldvorderingen c.q. -schulden conform de renteo53 vereenkomst. Aldus kan, naar belanghebbenden menen, de renteovereenkomst niet leiden tot voor het recht van schenking in aanmerking te nemen schenkingen. 5.3 Op grond van artikel 1, lid 2, SW 1956 wordt onder ‘verkrijging krachtens erfrecht’ mede verstaan ‘de verkrijging ingevolge een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek’. Overigens staat in casu vast dat is voldaan aan het wettelijke vereiste dat de rentevergoeding binnen de voor het recht van successie geldende aangiftetermijn moet zijn overeengekomen. 5.4 Laat ik beginnen met uiteen te zetten hoe de onderhavige renteovereenkomst in het kader van deze fiscale procedure ter toetsing komt. In 1983 heeft erflater, als zovelen, bij testament, een zogeheten ‘verzorgingstestament’, voorzien in een ouderlijke boedelverdeling als bedoeld in artikel 1167 (oud) BW, waarbij alle activa van de nalatenschap zijn toegedeeld aan de echtgenote, onder de verplichting aan de kinderen hun erfdelen in geld schuldig te erkennen, met bepaling dat over de vorderingen we54 gens overbedeling geen rente verschuldigd is. 5.5 Erflater is overleden in 2004. Na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003 kunnen geen testamenten met een ouderlijke boedelverdeling meer worden gemaakt, maar voordien gemaakte ouderlijke boedelverdelingen blijven krachtens het toepasselijke overgangsrecht geldig, ook al overlijdt de erflater na de inwerkingtreding 55 van het nieuwe boek 4 BW. 5.6 Sinds 1 januari 2003 geldt de wettelijke verdeling van artikel 4:13 BW als ab intestato erfrecht indien een erflater als erfgenamen een echtge56 noot en een of meer kinderen nalaat. De huidige wettelijke verdeling houdt ook in toescheiding van alle goederen van de nalatenschap aan de echtgenoot, waartegenover de kinderen met hun erfdeel overeen-

53 In deze en volgende voetnoten wordt verwezen naar onderdelen van deze conclusie. Zie omtrent de waardering van geldvorderingen voor het recht van successie in verband met de hoogte van de bij testament bepaalde of de overeengekomen rente, alsmede de daarmee samenhangende ‘ventieltechniek’: 4.23, 4.30 en 4.31. Ingevolge het huidige artikel 9, lid 1, SW 1956 worden rentedragende geldvorderingen ten hoogste in aanmerking genomen voor de nominale waarde; zie 4.4. 54 Zie voor een weergave van de desbetreffende testamentaire bepalingen 2.2. 55 Zie 4.12 en 4.2. 56 Zie 4.1 voor de tekst van artikel 4:13 BW.

Afl. 10 - 2010

627

RN 2010/80


stemmende geldvorderingen op die echtgenoot verkrijgen. De wettelijke verdeling is in verschillende opzichten anders uitgewerkt dan de voormalige ou57 derlijke boedelverdeling , maar in essentie komen beide inhoudelijk overeen. 5.7 Voor de voorliggende fiscale vraag zijn de bijzondere verschillende civielrechtelijke uitwerkingen niet van belang, omdat in het hier toepasselijke artikel 1, lid 5 SW 1956 is bepaald: ‘Indien ten gevolge van uiterste wilsbeschikkingen die inhoudelijk overeen komen met het bepaalde in afdeling 1 van titel 3 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek geldvorderingen (…) opkomen, worden die voor de toepassing van deze wet op dezelfde wijze behandeld als de geldvorderingen (…) bedoeld in artikel 13, derde lid (…) van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek.’ Ook het Hof is uitgegaan van de toepasselijkheid in 58 casu van artikel 1, lid 5, SW 1956. 5.8 Dat betekent dat ofschoon de geldvorderingen van belanghebbenden zijn gebaseerd op een testamentaire boedelverdeling naar oud BW, die geldvorderingen voor de toepassing van artikel 1, lid 2, SW 1956 moeten worden aangemerkt als geldvorderingen van de kinderen ten laste van de echtgenoot als bedoeld in het derde lid van artikel 4:13 BW, zodat ook het vierde lid van artikel 4:13 BW toepasselijk is. Daarmee komen de geldvorderingen van belanghebbenden en de renteovereenkomst ter toetsing binnen het kader van artikel 1, lid 2, SW 1956 waarin, als gezegd, is bepaald dat onder ‘verkrijging krachtens erfrecht’ mede wordt verstaan ‘de verkrijging ingevolge een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek’. 5.9 Artikel 4:13, lid 4, BW luidt voor zover hier van belang: ‘De in lid 3 bedoelde geldsom wordt, tenzij de erflater, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald, vermeerderd met een percentage dat overeenkomt met dat van de wettelijke rente, voor zover dit percentage hoger is dan zes (…)’. De wetgever heeft daarmee beoogd 59 ‘een zekere inflatiecorrectie te bereiken’. Dat betekent dat indien niet bij testament anders is bepaald, doordat er geen testament is of een bestaand testament geen ander percentage noemt, bij wege van ab intestato erfrecht of regelend recht, op de door de kinderen verkregen geldvorderingen deze inflatiecorrectie toepasselijk is. 5.10 In casu heeft eerst de erflater anders bepaald door testamentair vast te leggen dat zijn echtgenote over de aan de kinderen toekomende geldvorderingen geen rente verschuldigd is. Binnen acht maanden na overlijden zijn vervolgens de echtgenote en de kinderen een renteovereenkomst aangegaan waarbij 6% rente is afgesproken. In casu is door zowel de

57 Zie 4.12. 58 Evenals kennelijk belanghebbenden in hun in 3.2 geciteerde beroepschrift in cassatie, alsmede de Staatssecretaris, verweerschrift in cassatie, blz. 2, tweede alinea. 59 Zie 4.7. De wettelijke rente is tot op heden al vele jaren onder zes percent.

628

erflater als de erfgenamen ‘anders (…) bepaald’. Daarvan uitgaande rijst de vraag of deze renteovereenkomst is aan te merken als ‘een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van boek 4 van het Burgerlijk Wetboek’, als vermeld in artikel 1, lid 2, SW 1956. Bij bevestigende beantwoording van die vraag zijn de door belanghebbenden verkregen geldvorderingen als aangepast bij renteovereenkomst, ingevolge artikel 1, lid 2, SW 1956 aan te merken als ‘verkrijging krachtens erfrecht’, zodat de onderhavige aanslagen in het recht van schenking ten onrechte zijn opgelegd. Bij ontkennende beantwoording van die vraag zijn die aanslagen terecht opgelegd. Het Hof heeft, anders dan de Rechtbank, voormelde vraag in ontkennende zin beantwoord. 5.11 Uit de wetsgeschiedenis is kenbaar wat de wetgever heeft bedoeld met de opneming in artikel 4:13, lid 4, BW van de ‘tenzij-bepaling’, inhoudende dat op de geldvorderingen van de kinderen voornoemde inflatiecorrectie van toepassing is: ‘tenzij de erflater, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald’. 5.12 Het ontwerp van het huidige artikel 4:13 BW is voorgesteld bij de vijfde nota van wijziging en 60 vrijwel ongewijzigd aangenomen. In zijn advies voor het wetsvoorstel heeft de Raad van State er, kort gezegd, op gewezen dat gegeven de bestaande testeervrijheid en contractsvrijheid, de ‘tenzij-bepaling’ kan vervallen. Daarop is in het nader rapport geantwoord: ‘Hoewel inderdaad de bepalingen (…) niet beogen af te doen aan de testeervrijheid of contractsvrijheid, heb ik het om redenen van inzichtelijkheid toch raadzaam geacht de 61 te handhaven.’ Daaruit blijkt mijns inziens dat de wetgever de bestaande testeervrijheid en contractsvrijheid hier onverkort heeft willen handhaven, waarbij de ‘tenzij-bepaling’ alleen is opgenomen om het voortbestaan van die vrijheden te verduidelij62 ken. 5.13 Maakt het uit voor die contractsvrijheid als de erflater voordien gebruik heeft gemaakt van zijn testeervrijheid door zelf een van de voornoemde wettelijke inflatiecorrectie afwijkend rentepercentage vast te stellen? Ik zou menen dat dit niets afdoet aan het voortbestaan van de tussen de erfgenamen bestaande contractsvrijheid. Dat is kennelijk ook de opvatting van de wetgever, waar aan het slot van de vijfde nota van wijziging is toegelicht: ‘Ook als de erflater bij uiterste wilsbeschikking van de wettelijke maatstaf is afgeweken, kunnen de echtgenoot en het 63 kind de maatstaf (nogmaals) aanpassen.’ 5.14 Er is naar mijn mening geen tekstuele belemmering die in de weg zou staan aan effectuering van

60 Zie 4.5. 61 Zie 4.6. 62 Niettemin toont deze procedure dat de door de wetgever beoogde duidelijkheid zal moeten worden verschaft in een arrest van de Hoge Raad, waarop door sommigen ‘zeer smachtend wordt gewacht’; zie 4.36. 63 Zie 4.7.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/80

de voornoemde opvatting van de wetgever. In artikel 4:13, lid 4, BW staat ‘dan wel’, in de bepaling: ‘tenzij de erflater, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald’. Er staat dus niet ‘of’. In de ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’ wordt omtrent het gebruik van ‘of’ vermeld: ‘Indien in een opsomming van gevallen wordt gebruikt, is daaronder mede begrepen de situatie dat meer dan 64 een van de gevallen zich tegelijk voordoen.’ De term ‘dan wel’ is niet vermeld in de ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’. Dan lijkt het nogal speculatief a contrario te redeneren: als de wetgever niet heeft gekozen voor het inclusief te achten ‘of’, maar voor ‘dan wel’, is dit exclusief te achten. Ik zou daarentegen de uitleg naar een inclusieve betekenis van ‘dan 65 wel’ open willen houden. 5.15 Maar ook als men uit wil gaan van exclusiviteit is de ‘tenzij-bepaling’ goed te plaatsen binnen de bestaande testeervrijheid van de erflater zelf en de contracterende erfgenamen tezamen handelend, aldus te lezen: tenzij de erflater zelf, dan wel de echtgenoot en het kind tezamen, anders hebben bepaald. Het gebruik van ‘dan wel’ past zo bij de afbakening tussen individuele testeervrijheid en gezamenlijke contractsvrijheid, die naast elkaar blijven bestaan. Het komt mij voor dat een aantrekkelijk aspect van deze grammaticale uitleg is dat die in overeenstemming is met de kenbare bedoelingen van de wetgever. 5.16 Civielrechtelijk is een en ander zo wel duidelijk. De wetgever heeft niet te kennen gegeven daarvan fiscaalrechtelijk te willen afwijken. Integendeel, mede namens de Staatssecretaris van Financiën is tot uitdrukking gebracht: ‘Indien de erflater bij uiterste wilsbeschikking een rente heeft bepaald, zal deze worden gevolgd voor de waardering van de vorderingen. Dit geldt ook voor een rente die door de erfgenamen binnen acht maanden na het overlij66 den wordt overeengekomen.’ 5.17 De wetgever heeft besloten voor de heffing van successierecht de gevolgen van een renteovereenkomst als voornoemd nog als ‘krachtens erfrecht’ mee te nemen, mits aangegaan binnen de aangiftetermijn van in principe acht maanden na overlijden, vanwege de wens van de wetgever hier fiscaal aan te sluiten bij het erfrecht: ‘In het nu voorgestelde erfrecht bij versterf neemt een tussen de langstlevende en de kinderen overeengekomen rente in beginsel dezelfde positie in als een door de erflater testamentair bepaalde rente. Daarom is de Staatssecretaris van Financiën van oordeel dat een testamentair bepaalde en een overeengekomen rente fiscaal in beginsel op gelijke voet moeten worden behandeld en voorts dat ze beide in beginsel ook in de heffing van successierecht moeten worden betrokken.’ Dat

64 Zie 4.38. 65 De term ‘dan wel’ wordt als exclusief opgevat in Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 2005, trefwoord: ‘dan’. Zie overigens ook de grammaticale uitlegging naar ‘maar ook’ in 4.25 en naar ‘alsmede’ in 4.15 (slot). 66 Zie 4.8.

RN

principiële uitgangspunt is om praktische redenen wettelijk beperkt tot renteovereenkomsten aangegaan binnen de aangiftetermijn voor het recht van 67 successie. 5.18 In casu heeft het Hof echter in rechtsoverweging 2.5.2 de ‘tenzij-bepaling’ aldus uitgelegd: ‘Indien de echtgenoot en het kind tezamen een andere rente overeenkomen dan voortvloeit uit de wettelijke regeling, wordt deze overeenkomst voor de heffing van het successierecht gevolgd, blijkens het bepaalde in artikel 1, tweede lid, SW. In het onderhavige geval heeft de erflater in zijn testament een bepaling omtrent de rente opgenomen. De afwijkende afspraak tussen zijn echtgenote en de kinderen betreft in casu niet de wettelijke verhoging zoals neergelegd in artikel 4:13, vierde lid, BW, maar de testamentaire rente van de erflater. Naar het oordeel van het Hof is artikel 1, tweede lid, SW naar de tekst van de wet daarom niet van toepassing op onderhavig geval.’ 5.19 Deze uitleg van het Hof is naar mijn mening in strijd met de voornoemde uitgangspunten van de wetgever: eerbiediging van testeervrijheid en contractsvrijheid, alsmede de wens hier fiscaal aan te sluiten bij het erfrecht. Het komt mij voor dat het Hof heeft miskend dat de bestaande contractsvrijheid hier betekent dat het erfgenamen vrijstaat af te wijken van de renteregeling zoals die ab intestato is voorzien door de wetgever, dan wel testamentair is bepaald door erflater. 5.20 Ik vind het geen aantrekkelijke gedachte dat in strijd met de kenbare bedoelingen van de wetgever ten nadele van belastingplichtigen een met die bedoelingen onverenigbare wettekst zou moeten worden toegepast. Het komt mij evenwel voor dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. De ‘tenzij-bepaling’ in artikel 4:13, lid 4, laat alle ruimte om recht te doen aan de bestaande contractsvrijheid van de erfgenamen. 5.21 De in onderdeel 5.10 van deze conclusie geformuleerde vraag beantwoord ik op grond van het vorenstaande aldus dat de onderhavige renteovereenkomst is aan te merken als ‘een overeenkomst met betrekking tot rentevergoeding als bedoeld in artikel 13, vierde lid, van boek 4 van het Burgerlijk Wetboek’, als vermeld in artikel 1, lid 2, SW 1956. Dat betekent dat de door belanghebbenden verkregen geldvorderingen als aangepast bij renteovereenkomst, ingevolge artikel 1, lid 2, SW 1956 zijn aan te merken als ‘verkrijging krachtens erfrecht’, zodat de onderhavige aanslagen in het recht van schenking ten onrechte zijn opgelegd. 5.22 Het voorgestelde middel bevat klachten die op het voorgaande zien, zodat het middel slaagt. 6. Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbenden gegrond dient te worden verklaard.

67 Zie 4.10.

Afl. 10 - 2010

629

RN 2010/81


RN 2010/81

Zie ook: • HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/vdVen); • HR 20 oktober 1989, NJ 1990/308.

HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 25 juni 2010, nr. 08/04540 (Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels; A-G Timmerman) BW art. 2:9 RvdW 2010/808 NJ 2010/373 RO 2010/57 LJN BM2332 Ondernemingsrecht. Wat is de reikwijdte van een verleende decharge? B. B.V. is opgericht in 1975 door eiser en zijn echtgenote. In 1988 hebben zij alle aandelen in B. B.V. overgedragen aan BMA. Eiser is enig aandeelhouder en bestuurder van BMA. Eiser is vanaf de datum van oprichting enig statutair bestuurder van B. B.V. geweest. De jaarrekening en de verslagleggingen zijn steeds zonder voorbehoud goedgekeurd en aan eiser is steeds decharge verleend voor het gevoerde beleid van het desbetreffende jaar. In 2002 is B. B.V. in staat van faillissement verklaard. Eiser wordt in 2004 veroordeeld voor valsheid in geschrifte wegens het verzenden van spookfacturen voor niet geleverde diensten. Vraag is welke waarde in dit geval aan de door B. B.V. aan eiser verleende decharge moet worden gehecht. HR: Aangevoerd wordt dat in het geval van een eenpersoons-BV, waarin eiser enig bestuurder was van B. B.V. en tevens enig bestuurder en enig aandeelhouder van BMA, die op haar beurt enig aandeelhouder was van B. B.V., de decharge zich tevens uitstrekt tot hetgeen de enig aandeelhouder, voorafgaand aan het verlenen van de decharge, wist dan wel redelijkerwijs moest weten. In dit geval zou immers vaststaan dat de algemene vergadering van B. B.V. werd gevormd door haar enig aandeelhouder BMA, die werd vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en enig bestuurder (eiser), die zelf volledig op de hoogte was of moest zijn van de relevante gegevens met betrekking tot de bedoelde posten. Deze onderdelen falen. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) decharge is immers in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat eiser als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van B. B.V. telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie, maakt dit niet anders.

630

Wenk: Het standaardarrest op het gebied van de reikwijdte van een verleende decharge is Staleman/vdVen (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360). De Hoge Raad bepaalde in dit arrest dat zowel bij een impliciete, uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende decharge als bij een door de algemene vergadering van aandeelhouders expliciet verleende decharge niet kan worden aanvaard dat deze zich ook uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit andere hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders is bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. In voorliggend geval is (opnieuw) tevergeefs gepoogd de reikwijdte van de decharge uit te breiden tot hetgeen de enig aandeelhouder, voorafgaand aan het verlenen van de decharge wist dan wel redelijkerwijs moest weten, zonder dat dit naar buiten blijkt. Het is overigens niet onmogelijk dat een vennootschap haar bestuurder decharge verleent voor het jegens haarzelf opzettelijk benadelend handelen. Wel zal dan een beroep op de verleende decharge in sommige gevallen onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In dat geval is tevens vernietiging van het dechargebesluit ex art. 2:15 BW mogelijk. In het onderhavige geval zou dit niet zo zijn, omdat niet is komen vast te staan dat het handelen tot nadeel van de schuldeisers in het faillissement heeft geleid. De reden voor de beperkte reikwijdte van de decharge is gelegen in het feit dat de vennootschap door het verlenen van decharge afstand doet van een vorderingsrecht jegens de bestuurder. Bij dit vorderingsrecht kunnen ook andere belangen, zoals die van werknemers en schuldeisers, in het geding zijn. Deze partijen hebben er belang bij van de reikwijdte van het dechargebesluit op de hoogte te zijn. Invoering van de flex-B.V. leidt niet tot wijziging op dit punt. Art. 2:238 lid 3 BW bepaalt dan dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens geldt als vaststelling van de jaarrekening en tot kwijting in de situatie waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn. Als reden hiervoor wordt gegeven dat het voorschrijven van een afzonderlijke beslissing over de kwijting in die situatie weinig meerwaarde heeft, omdat de aandeelhouders tezamen met de commissarissen zelf de jaarrekening ondertekenen. Uit de toelichting van de minister volgt echter niet dat de decharge zich bij dergelijke vennootschappen ook behoort uit te strekken tot zaken die niet uit de jaarreke-

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/81

ning blijken. Indien de minister op dit punt had willen afwijken van de hoofdregel zoals deze in Staleman/vdVen is geformuleerd, had het voor de hand gelegen dat dit met zoveel woorden in de toelichting zou zijn opgenomen. A., eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, adv. mr. J.P. Heering en mr. L. van de Eshof, toegelicht door mr. S.M. Bartman, tegen Mr. J.J. Dingemans q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van B. B.V., te Utrecht, verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. B. Winters. Hoge Raad: (...) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) B. B.V. (hierna: B. B.V.) is opgericht op 31 juli 1975 door A. en diens echtgenote. Op 23 december 1988 hebben zij alle aandelen in B. B.V. overgedragen aan B.V. Beheer en Exploitatiemaatschappij B.M.A 's-Hertogenbosch B.V. (hierna: BMA). A. is enig aandeelhouder en bestuurder van BMA. (ii) A. is vanaf de oprichting tot 2 juni 1999 enig statutair bestuurder van B. B.V. geweest. Naast A. had B. B.V. ten minste enige werknemers in dienst. (iii) Blijkens de notulen van algemene vergaderingen van aandeelhouders van B. B.V. in de jaren 1996–1998 werden de jaarrekening en verslaglegging over de jaren 1995–1997 telkens zonder voorbehoud goedgekeurd en werd aan het bestuur decharge verleend voor het gevoerde beleid van het desbetreffende jaar. (iv) Op 2 juni 1999 heeft BMA al haar aandelen in B. B.V. overgedragen aan (een beheersmaatschappij van) C., zoon van A. (v) Op 8 november 2002 is B. B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. (vi) Op 27 september 2004 is A. veroordeeld wegens schending van art. 69 Algemene wet inzake rijksbelastingen tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, 100 uren werkstraf en € 20.000 boete. Bij de strafmaat is rekening gehouden met de erkenning van ad informandum toegevoegde feiten van valsheid in geschrift. Het betrof onder meer twee facturen (van ƒ 150.000, respectievelijk ƒ 196.812), die als spookfacturen moeten worden aangemerkt omdat het daarbij om niet geleverde diensten gaat. 3.2. De curator heeft gevorderd dat A. wordt veroordeeld tot betaling van (na eiswijziging in hoger beroep) € 169.566,93. Hij heeft daartoe aangevoerd RN

dat A. ten laste van B. B.V. geldopnamen heeft gedaan en op naam en rekening van B. B.V. zaken voor zich in privé heeft gekocht. Voorts heeft A. volgens de curator spookfacturen doen betalen voor niet verrichte werkzaamheden. Deze onttrekkingen en aankopen zijn nooit met B. B.V. verrekend. A. is daarom volgens de curator aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW, althans art. 6:162 BW. A. heeft de vordering bestreden, onder meer met het betoog dat hij BMA steeds volledig heeft geïnformeerd over het door hem gevoerde financiële beleid, zodat de hem verleende decharge hem van zijn aansprakelijkheid als bestuurder ontslaat. 3.3. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. 3.4. In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof, na de vordering op grondslag van onrechtmatige daad te hebben afgewezen, het beroep van de curator op onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) gehonoreerd. Volgens het hof zijn de bedoelde onttrekkingen en betalingen aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en valt A. daarvan een ernstig verwijt te maken. A. heeft ten verwere aangevoerd dat aan hem in de desbetreffende periode uitdrukkelijk decharge is verleend, terwijl decharge ook voortvloeit uit de vaststelling van de jaarrekening, nu deze op grond van de statuten tevens decharge van de directie meebrengt. Het hof heeft dit verweer verworpen. Het hof, dat in zijn eindarrest ervan uitgaat dat A. decharge is verleend en dat deze decharge niet van onwaarde is, heeft onderzocht of de gestelde impliciete en uit de notulen blijkende decharge zich ook uitstrekt tot de tot aansprakelijkheid leidende posten ter grootte van € 169.566,93. Dienaangaande heeft het hof het volgende overwogen: ‘12.9. Het hof laat zich bij dit onderzoek leiden door de in HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 en LJNZC2243 (Staleman/vdVen) aangegeven maatstaf waarnaar ook de curator verwees. De Raad gaf hierin aan dat zowel bij een impliciete, uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge als bij een door de algemene vergadering van aandeelhouders expliciet verleende décharge niet kan worden aanvaard dat deze zich ook uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit andere hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders is bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. 12.10. Aan de hand van deze maatstaf kan slechts worden vastgesteld dat noch uit de overgelegde ‘jaarrekening’ — de publicatiebalans — noch uit de daarbij behorende toelichting noch uit de overgelegde notulen van de gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders noch uit de door A. en H. (voormalig boekhouder van B. B.V.) afgelegde verklaringen blijkt dat bedoelde posten ter sprake zijn geweest voor of bij het

Afl. 10 - 2010

631

RN 2010/81


verlenen van de décharge. De omstandigheid dat A. buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen over de gegevens van deze posten — het betrof zijn eigen opdrachten — baat hem in dit verband evenmin. 12.11. De conclusie uit het voorgaande dient daarom te zijn dat zowel de impliciete als de expliciete décharges zich niet uitstrekken tot de bedoelde hiervoor genoemde posten. A. blijft hiervoor aansprakelijk. Grief 1 en 2 slagen. Dit brengt met zich mede dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering ten bedrage van € 169.566,93 alsnog zal worden toegewezen.’ 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. De onderdelen 2.1–2.3 (de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten een inleiding) richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.4 geciteerde rov. 12.10 en 12.11. De onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verleende decharges zich niet uitstrekten tot de ten processe bedoelde onttrekkingen en betalingen. Daartoe wordt aangevoerd dat in het geval van een eenpersoons-BV, waarin A. enig bestuurder was van B. B.V. en tevens enig bestuurder en enig aandeelhouder van BMA, die op haar beurt enig aandeelhouder van B. B.V. was, de decharge zich tevens uitstrekt tot hetgeen de enig aandeelhouder, voorafgaand aan het verlenen van de decharge, wist dan wel redelijkerwijs moest weten. In dit geval staat immers vast, aldus de onderdelen, dat de algemene vergadering van aandeelhouders van B. B.V. werd gevormd door haar enig aandeelhouder BMA, die werd vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en enig bestuurder A., die zelf volledig op de hoogte was of moest zijn van de relevante gegevens met betrekking tot de bedoelde posten. 4.2. De onderdelen falen omdat het oordeel van het hof juist is. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) decharge is immers in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat A. als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van B. B.V. telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, be-

632

hoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt A. in de kosten van het geding in cassatie, (...). Conclusie A-G mr. Timmerman: 1

1. Feiten 1.1. B. B.V. (hierna: B.) is opgericht op 31 juli 1975 door A. en diens echtgenote. In december 1988 hebben zij alle aandelen in B. overgedragen aan BV Beheer en Exploitatiemaatschappij B.M.A 's-Hertogenbosch BV (hierna: BMA). A. is enig aandeelhouder en bestuurder van BMA. 1.2. A. is vanaf de oprichting tot 2 juni 1999 enig bestuurder van B. geweest. Naast A. had B. B.V. ten 2 minste enige werknemers in dienst. 1.3. Jaarlijks is A. na vaststelling van de jaarstukken décharge verleend voor zijn bestuur over het 3 betreffende boekjaar. 1.4. Op 2 juni 1999 heeft BMA al haar aandelen in B. B.V. overgedragen aan (een beheersmaatschappij van) C., zoon van A. 1.5. Op 8 november 2002 is B. B.V. failliet verklaard. 1.6. Op 27 september 2004 is A. veroordeeld wegens schending van art. 69 Algemene wet inzake rijksbelastingen tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, 100 uren werkstraf en € 20.000 boete. Bij de strafmaat is rekening gehouden met de erkenning van ad informandum toegevoegde feiten van valsheid in geschrifte. Het betrof onder andere het verzenden van twee spookfacturen (ƒ 150.000, 4 resp. ƒ 196.812) wegens niet geleverde diensten. 2. Procesverloop 5 2.1. Na wijziging van eis bij pleidooi in appèl heeft de curator gevorderd dat A. wordt veroordeeld tot betaling van €196.566,93. Hij heeft daartoe aangevoerd dat A. ten laste van B. B.V. geldopnamen heeft gedaan en op naam en rekening van B. B.V. zaken voor zich in privé heeft gekocht. Voorts heeft A. volgens de curator spookfacturen betaald voor niet verrichte werkzaamheden. Deze onttrekkingen en aankopen zijn nooit met B. B.V. verrekend. A. is daarom volgens de curator aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW, althans art. 6:162 BW. A. heeft de vordering bestreden.

1

2 3

4 5

Ontleend aan rechtbank 's-Hertogenbosch 15 september 2004, rov. 1.1–1.4 en 3.1, tenzij anders vermeld. Het hof heeft deze feiten aan zijn arrest ten grondslag gelegd (arrest van 6 september 2006, rov. 4.1). Hof 's-Hertogenbosch 5 september 2006, rov. 4.1. In eerste aanleg geldt de décharge als vaststaand feit; in appèl gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de décharge (arrest van 1 juli 2008, rov. 12.8). Hof 's-Hertogenbosch 5 september 2006, rov. 4.6. Zie arrest van 11 september 2007, rov. 8.1.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/81

2.2. De rechtbank heeft op 15 september 2004 de vordering van de curator afgewezen. Volgens de rechtbank heeft A. onweersproken betoogd dat hij BMA steeds volledig heeft geïnformeerd over het door hem gevoerde financiële beleid, zodat de verleende décharge hem van zijn aansprakelijkheid als bestuurder ontslaat. Nu de curator dit verweer onweersproken heeft gelaten, moet de rechtbank het ervoor houden dat BMA op de hoogte was van de onttrekkingen en privé-aankopen door A., zodat A. door BMA voor het jaar 1998 met het vaststellen van de jaarstukken is gedéchargeerd en daarmee ontslagen van zijn aansprakelijkheid jegens B. B.V. (rov. 3.2). 2.3. In hoger beroep heeft de curator de gestelde décharge weersproken. Aan een bewijsopdracht van die décharge komt het hof in zijn tussenarrest van 5 september 2006 niet toe, omdat de vordering niet door de vennootschap, maar door de curator is ingesteld. Deze laatste heeft de vordering overgenomen en heeft verklaard ten behoeve van de boedel en dus in het belang van en wegens de benadeling van de schuldeisers op te treden. De aanspraken van de curator worden niet aangetast doordat de gefailleerde afstand heeft gedaan van haar vorderingsrechten. Het beroep op een décharge heeft haar belang voor de toewijsbaarheid van de vordering van de curator verloren (rov. 4.3 en 4.4 tussenarrest 5 september 2006). Volgens het hof is A. daarom in beginsel aansprakelijk voor door hem gemaakte schulden en onttrekkingen die als onrechtmatig en/of onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt. Dit oordeel is nog voorlopig, omdat partijen nog niet gediscussieerd hebben over de eigen positie van de curator en de omstandigheid dat een décharge door de vennootschap hem niet het recht ontneemt te ageren ten behoeve van de boedel (rov. 4.5). 2.4. In zijn arrest van 11 september 2007 behandelt het hof eerst de vordering uit hoofde van art. 6:162 BW. Deze berust op de stelling dat de bewuste onttrekkingen en betalingen niet in het vennootschapsbelang zijn verricht en geen relatie met de activiteiten van de vennootschap hadden, maar in de privé-sfeer van A. lagen en ook nadelig voor de schuldeisers zijn geweest. A. heeft deze stellingen betwist (rov. 8.9). Het hof overweegt vervolgens bij zijn voorlopig oordeel (rov. 4.5 tussenarrest van 5 september 2006) te blijven, mits de schuldeisers zijn benadeeld door de betalingen en onttrekkingen. Deze benadeling heeft A. bestreden en daartoe onbetwist aangevoerd dat ten tijde van de onttrekkingen (1998 en eerder) alle schuldeisers van de vennootschap zijn betaald en de vennootschap floreerde. Geen van de schuldeisers uit die dagen is thans in het faillissement opgekomen voor een vordering uit 1999 (het laatste jaar waarin A. bestuurder was) of eerder (rov. 8.11). Het hof overweegt vervolgens: ‘8.12. De curator is bij hetzelfde pleidooi in hoger beroep, desgevraagd, ieder antwoord verschuldigd gebleven op de vraag de gestelde benadeling van de schuldeisers te substantiëren. Hij heeft ook niet gesteld en aannemelijk gemaakt RN

dat betaling van de schuldeisers van 1999 en eerder de in het faillissement ter verificatie ingebrachte schulden tot gevolg heeft gehad. Volgens zijn mededeling bestond de oorzaak van het faillissement uit tegenvallende markt- en conjuncturele omstandigheden. De curator heeft ter zake van deze benadeling ook geen bewijs aangeboden. 8.13. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat onvoldoende verband is gesteld en komen vast te staan tussen de (nadelen van) bedoelde onttrekkingen en betalingen van 1998 en vroeger en de door de curator in 2002 en nadien aangetroffen schuldeisers en schulden van de vennootschap. De gestelde benadeling van de schuldeisers door de onttrekkingen en betalingen is in dit geding niet komen vast te staan. 8.14. Gevolg van deze vaststelling is dat bedoelde onttrekkingen en betalingen niet jegens de crediteuren in het faillissement onrechtmatig zijn te oordelen. De voor de vordering door de curator aangedragen grondslag van onrechtmatige daad is daarom in dit geval niet draagkrachtig en moet worden afgewezen.’ 2.5. Vervolgens behandelt het hof de vordering die is ingesteld op grond van art. 2:9 BW. Het hof oordeelt dat de onttrekkingen en betalingen als kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn aan te merken en dat A. hiervan een ernstig verwijt is te maken (rov. 8.17). A. heeft gesteld dat hem in de betreffende periode uitdrukkelijk décharge is verleend. Dit vloeit bovendien voort uit de vaststelling van de jaarrekening, nu de vaststelling van de jaarrekening op grond van art. 12 lid 4 van de statuten tevens de décharge van de directie meebrengt. Gezien de betwisting door de curator van de décharge, laat het hof A. toe tot het bewijs (rov. 8.21). Het hof tekent hierbij bij voorbaat aan dat een eventueel geslaagd beroep op de décharge niet nietig is en evenmin zal stranden op art. 2:8 lid 2 BW: ‘8.23. Het hof oordeelt echter dat in dit geval een decharge niet nietig is en een beroep hierop niet onaanvaardbaar. Het staat immers een vennootschap vrij haar bestuurder te dechargeren en dus een vorderingsrecht jegens haar (ex)-bestuurder prijs te geven, ook al betreft het een vordering jegens hem wegens opzettelijk benadelend handelen. (HR 20 oktober 1989, NJ 1990/308). Van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan in dit geval geen sprake zijn nu niet is komen vast te staan dat dit handelen tot nadeel van de schuldeisers in het faillissement heeft gestrekt.’ 2.6. In zijn eindarrest van 1 juli 2008 gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat A. décharge is verleend en dat deze niet van onwaarde is geraakt (rov. 12.8). Het hof onderzoekt vervolgens of de décharge ook betrekking heeft op de litigieuze onttrekkingen en overweegt daartoe: ‘12.9. Het hof laat zich bij dit onderzoek leiden door de in HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 en LJN ZC2243 (Staleman/vdVen) aangegeven

Afl. 10 - 2010

633

RN 2010/81


maatstaf waarnaar ook de curator verwees. De Raad gaf hierin aan dat zowel bij een impliciete, uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge als bij een door de algemene vergadering van aandeelhouders expliciet verleende décharge niet kan worden aanvaard dat deze zich ook uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit andere hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders is bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. 12.10. Aan de hand van deze maatstaf kan slechts worden vastgesteld dat noch uit de overgelegde ‘jaarrekening’ — de publicatiebalans — noch uit de daarbij behorende toelichting noch uit de overgelegde notulen van de gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders noch uit de door A. en O. [voormalig boekhouder van B. B.V. — LT] afgelegde verklaringen blijkt dat bedoelde posten ter sprake zijn geweest voor of bij het verlenen van de décharge. De omstandigheid dat A. buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen over de gegevens van deze posten — het betrof zijn eigen opdrachten — baat hem in dit verband evenmin. 12.11. De conclusie uit het voorgaande dient daarom te zijn dat zowel de impliciete als de expliciete décharges zich niet uitstrekken tot de bedoelde hiervoor genoemde posten. A. blijft hiervoor aansprakelijk. Grief 1 en 2 slagen. Dit brengt met zich mede dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering ten bedrage van € 169.566,93 alsnog zal worden toegewezen.’ 2.7. A. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft dit beroep bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. A. heeft hiertegen verweer gevoerd, waarna partijen hun standpunten hebben toegelicht. De curator heeft tot slot gedupliceerd. 3. Behandeling van het principale cassatieberoep 3.1. De onderdelen 2.1–2.3 (de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten slechts een inleiding) klagen over rov. 12.10 en 12.11 van het eindarrest. De onderdelen 6 cirkelen rond de vraag of Staleman/Van de Ven, aangehaald in rov. 12.9, ook van toepassing is op een eenmans-BV, wanneer de enig aandeelhouder geacht wordt alles te weten wat zich binnen de vennootschap heeft afgespeeld. Volgens onderdeel 2.1 miskent het hof dat Staleman/Van de Ven in geval van een eenmans-BV meebrengt dat de décharge zich tevens uitstrekt tot hetgeen de enig aandeelhouder wist of redelijkerwijs moest weten, althans is zijn andersluidende oordeel in zoverre onvoldoende ge-

6

HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 en LJN ZC2243.

634

motiveerd. Onderdeel 2.2 keert zich tegen de laatste volzin van rov. 12.10. Het hof miskent dat bij een eenmans-BV de kennis van de (middellijk) enig aandeelhouder moet worden toegerekend aan de AVA. In dit geval is geen sprake van informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde de beschikking heeft gekregen. Het gaat hier om de enig aandeelhouder die deze informatie had. Volgens onderdeel 2.3 valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom in het geval van een eenmansBV de décharge zich niet tevens uitstrekt tot de kennis van die enig aandeelhouder. 3.2. Op grond van art. 2:9 BW zijn bestuurders jegens de vennootschap verplicht tot een behoorlijke taakvervulling. Indien een bestuurder bij de uitoefening een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan kan deze jegens de vennootschap aansprakelijk zijn. Deze bepaling dient het belang van de vennootschap en, in geval van faillissement, mede het belang van haar crediteuren. Door décharge te verlenen doet de vennootschap afstand van het recht om bestuurders aan te spreken uit hoofde van art. 2:9 BW. De reikwijdte van de décharge is afgegrensd in Staleman/Van de Ven. 3.3. In Staleman/Van de Ven werden Staleman en Richelle, bestuurders van Van de Ven, aangesproken wegens onbehoorlijk bestuur. Zij beriepen zich op décharge die de enig aandeelhouder, een stichting administratiekantoor op 9 augustus 1988 had verleend voor het in 1987 gevoerde beleid. De jaarrekening bevatte geen informatie over hetgeen de bestuurders later zou worden verweten. Het hof concludeerde daarom dat, indien en voorzover de décharge samenhing met de vaststelling van de jaarrekening, die vaststelling geen instemming met het litigieuze beleid impliceerde (rov. 21). Het hof onderzocht vervolgens of op basis van de informatie die aan de AVA was verstrekt kon worden geconcludeerd dat de bestuurders ter zake van het litigieuze beleid waren gedéchargeerd. Het overwoog (curs. LT): ‘25. Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken (…). 26. Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Indien en voorzover daarmee al bedoeld zou worden enige décharge met een ruimere strekking dan die, welke aan de vaststelling van de jaarstukken is verbonden, dan nog kan daaruit, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, niet worden afgeleid dat die décharge tevens de (…) aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken, nu immers uitgangspunt is dat een décharge niet verder strekt dan van hetgeen aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten.’ 3.4. Het hof gaat blijkens de gecursiveerde passages uit van een zekere geobjectiveerde wetenschap

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/81

van de aandeelhouders. In cassatie betoogde het middel in de kern dat het hof het bereik van de décharge te zeer had ingeperkt. Volgens het middel strekte de décharge zich eveneens tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten danwel waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Het middel voerde tevens aan dat twee van de drie bestuurders van de StAK van 25 augustus 1987 tot 6 mei 1988 commissaris waren geweest en dat zij in die hoedanigheid op de hoogte hadden moeten zijn geweest van de litigieuze handelingen. De Hoge Raad overwoog: ‘De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een — volgens de statuten van de betrokken vennootschap — uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.’ 3.5. Twee punten vallen op. Ten eerste verwerpt de Hoge Raad het middel omdat het uitgaat van een te ruime (en daarmee onjuiste) opvatting over de reikwijdte van de décharge; de Hoge Raad overweegt niet met zo veel woorden dat het hof was uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Impliciet lijkt de Hoge Raad te oordelen dat ook het hof een te ruime opvatting huldigde. De geobjectiveerde wetenschap van de aandeelhouders die het hof onder de reikwijdte van de décharge brengt kan ik in de overweging van de Hoge Raad niet terugvinden. In ieder geval blijkt duidelijk dat de aandeelhouder geen onderzoeksplicht heeft. Ten tweede spreekt de Hoge Raad hier weliswaar van informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde de beschikking heeft gekregen, maar in het Staleman/Van der Ven was er maar één aandeelhouder. Indien de enig aandeelhouder bepaalde kennis heeft verkregen buiten de AVA, dan valt dit niet onder de reikwijdte van de décharge. Hieruit volgt dat Staleman/Van de Ven geen uitzondering toelaat in geval van een eenpersoons-BV. 3.6. Een reden om terug te komen op Staleman/Van de Ven kan in ieder geval niet gevonden worden in het komende art. 2:238 lid 3 BW. Hierin wordt bepaald dat de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens geldt als vaststelling van de jaarrekening en tot kwijting in de situatie waarin alle aandeelhouders 7 tevens bestuurder zijn. Volgens de minister heeft 7

RN

Kamerstukken II 2009/10, 31 058, nr. 7, p. 9.

het voorschrijven van een afzonderlijke beslissing over de kwijting in die situatie weinig meerwaarde, omdat de aandeelhouders tezamen met de commis8 sarissen zelf de jaarrekening ondertekenen. Uit de toelichting kan niet worden opgemaakt dat de minister, anders dan de Hoge Raad in Staleman/Van de Ven, meent dat de décharge zich bij dergelijke vennootschappen ook behoort uit te strekken tot zaken die niet uit de jaarrekening blijken. 3.7. Het bovenstaande komt erop neer dat de Hoge Raad in Staleman/Van der Ven en aantal eerde9 re arresten uit de jaren twintig aan de jaarlijks bij de vaststelling van de jaarrekening te verlenen décharge een beperkte reikwijdte heeft gegeven. Ik acht dit een juiste lijn ook in geval van een éénpersoonsvennootschap. Door décharge doet de vennootschap afstand van een vorderingsrecht op de bestuurder. Dat kan voor de vennootschap als geheel een belangrijk vermogensrecht zijn. Bij het behoud van dit recht kunnen het ondernemingsbelang en belangen van werknemers en schuldeisers in het geding zijn. De vennootschap en andere belanghebbenden kunnen er belang bij hebben om van de reikwijdte van het dechargebesluit op de hoogte te zijn, bij voorbeeld als de vraag van het vorderen van vernietiging van het dechargebesluit aan de orde komt. Ook is het betrekkelijk gemakkelijk kunnen bepalen van de reikwijdte van een dechargebesluit van belang in geval de vennootschap de bestuurder uit art. 2:9 BW aanspreekt en de bestuurder zich bij verweer op decharge beroept. Op de relevantie van vernietiging van een dechargebesluit en het zich bij wijze van verweer beroepen op een dechargebesluit wijzen Van Solinge/Nieuwe Weme: ‘In het geval van een eenpersoons-BV …waarbij die vennootschap naast de directeur andere werknemers in dienst heeft en een onderneming in stand houdt, achten we ook denkbaar dat het dechargebesluit, ondanks bekendheid met de dechargerenden met de gepleegde handelingen, vernietigbaar is wegens te grote verwaarlozing van het belang van vennootschap en onderneming dat dan moeilijk te vereenzelvigen is met het belang van de directeur die de enige…aandeelhouder is…In dergelijke gevallen kunnen onder omstandigheden de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bestuurder zich niet tegenover de vennootschap kan beroepen op de 10 hem verleende decharge.’ 3.8. De Hoge Raad heeft onder andere in Staleman/Van der Ven de door de aandeelhoudersvergadering bij het vaststellen van de jaarrekening verleende décharge betrekkelijk scherp omgrensd. De leer van de Hoge Raad kan m.i. als volgt worden geparafraseerd: onder de jaarlijkse decharge vallen alleen aangelegenheden die uit de jaarrekening af te leiden

8 9

Kamerstukken II 2009/10, 31 058, nr. 6, p. 39. HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 737 (Deen/Perlak) en HR 20 juni 1924, NJ 1924, p. 1107 (Truffino). 10 Asser/Maeijer/Van Solinge&Nieuwe Weme 2-11* 2009, nr. 481.

Afl. 10 - 2010

635

RN 2010/81


zijn of aan de aandeelhoudersvergadering zijn meegedeeld. Gegevens die zich alleen in het hoofd van de dechargerende aandeelhouder bevinden en zich niet op de één of andere wijze traceerbaar hebben geuit vallen niet onder een jaarlijkse decharge. Ik vind de lijn van de Hoge Raad vooral met het oog op de bescherming van het ondernemingsbelang en de belangen van schuldeisers en werknemers goed verdedigbaar. Die lijn pakt in deze zaak ook redelijk uit: De betrokken bestuurder heeft schade aan de vennootschap toegebracht door onttrekkingen voor privé-uitgaven en het desbewust betalen van spookfacturen. Ik kan niet inzien dat er een redelijk belang mee is gediend dat dit soort betalingen onder een décharge vallen, tenzij daartoe traceerbaar is besloten, maar dan is onder omstandigheden vernietiging mogelijk. Het komt mij zeer waarschijnlijk voor dat een ‘neutrale beslisser’ nooit een decharge voor dit type kwalijke handelingen zou verlenen. 3.9. Ik teken nog aan dat ik de Hoge Raad-leer van een beperkte reikwijdte van decharge beter vind dan die van een ruime reikwijdte die onder omstandigheden wordt gecorrigeerd met behulp van de redelijkheid en billijkheid. Dat laatste is ingewikkelder en is meer een uitzondering dan het in eerste instantie koersen op een beperkte reikwijdte van decharge. 3.10. De onderdelen worden tevergeefs voorgedragen. 4. Behandeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 4.1. Ten overvloede ga ik in op het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 8.12–8.14. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof in rov. 8.12 miskend: (i) dat de curator niet behoefde te stellen en aannemelijk te maken dat betaling van de schuldeisers van 1999 en eerder de in het faillissement ter verificatie ingebrachte schulden tot gevolg heeft gehad; (ii) dat voor het antwoord op de vraag of de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, niet van belang is of de handelingen van A. een (mede-) oorzaak van het faillissement zijn geweest; en/of (iii) dat voor een vordering van de curator ex art. 6:162 BW wegens benadeling van de gezamenlijke schuldeisers voldoende is dat de benadeling alleen schuldeisers raakt wier vorderingen na de benadelingshandelingen zijn ontstaan. Immers kan de curator zijn vordering ook geldend maken als de vorderingen op de failliet die ten tijde van de litigieuze handelingen al bestonden vóór het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas ná die handelingen zijn ontstaan. Althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet (zonder nadere motivering) valt in te zien waarom de benadeling niet is komen vast te staan omdat de curator niet heeft gesteld dat de betaling van de schuldeisers van 1999 en eerder de in het faillissement te verificatie ingebrachte schulden tot gevolg heeft gehad, en/of dat de oorzaak van het 636

faillissement volgens de curator bestond uit tegenvallende markt- en conjuncturele omstandigheden. Voor benadeling is immers voldoende dat deze de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na de bewuste handelingen zijn ontstaan. 4.2. Volgens onderdeel 1.2 gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting over de stelplicht van de curator. Deze heeft gesteld dat de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van de gewraakte handelingen zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden doordat het voor verhaal vatbare actief is verminderd en dat zonder de door A. gemaakte schulden en gedane onttrekkingen het voor verhaal beschikbare actief groter was geweest. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Gelet op de stellingen van de curator valt niet (zonder nadere motivering) in te zien waarom de curator de benadeling had moeten substantiëren en/of waarom er onvoldoende is gesteld. Volgens onderdeel 1.3 miskent het hof dat voldoende is als benadeling van de gezamenlijke schuldeisers aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op art. 6:162 BW wordt beslist. Voorts miskent het hof dat de vraag van benadeling moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de gezamenlijke schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handelingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handelingen onaangetast blijven. Ten derde miskent het hof dat van benadeling sprake is waar het voor verhaal vatbare actief door de handelingen van A. is verminderd en zonder deze handelingen het voor verhaal vatmare actief groter was geweest. Onderdeel 1.4 berust op de lezing van rov. 8.13 dat het hof aldaar het oog zou hebben op hen die schuldeiser zijn geworden in 2002 of nadien. In die lezing is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het gaat om degenen die schuldeiser zijn geworden en de schulden die zijn ontstaan vóór het faillissement. 4.3. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke 11 behandeling. In Ontvanger/Bestuurder heeft de Hoge Raad overwogen: ‘Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn

11 HR 8 december 2006, LJN AZ0758; NJ 2006/659.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/81

verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000/295). (…) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’ 4.4. In het geval van Ontvanger/Bestuurder was de vordering uit onrechtmatige daad ingesteld door een individuele crediteur, de Ontvanger. In de thans aanhangige zaak is de vordering ingesteld door de curator in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Dit verschil is voornamelijk van betekenis bij de vraag wie de vordering mag instellen. Al sluit ik niet op voorhand uit dat dit verschil noopt tot een andere maatstaf, voor het onderhavige geval zie ik daartoe geen reden. 4.5. Dit betekent dat in deze zaak moet vaststaan dat A. heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en dat hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.6. Het hof overweegt in rov. 8.10 dat de onttrekkingen en spookfacturen, gelet op de verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening in beginsel onrechtmatig is. Deze overweging lees ik aldus dat A. naar het oordeel van het hof een voldoende ernstig verwijt treft. De vraag is of A. met de onttrekkingen en spookfacturen ook heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen. Deze vraag komt in rov. 8.12–8.14 aan de orde. In de kern komen deze rov. erop neer dat A., door het doen van de onttrekkingen en het verzenden van de spookfacturen vier en vijf jaar voor het faillissement, niet heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet kon nakomen. Het hof wijst daartoe onder andere op de stelling van de curator dat de oorzaak van het faillissement bestond uit tegenvallende markt- en conjuncturele omstandigheden (rov. 8.12; in cassatie onbestreden). Aldus begrepen getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De onderdelen 1.1–1.4 lopen hierop stuk.

RN

4.7. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 8.23 van het tussenarrest van 11 september 2007 en voert aan dat de curator heeft gesteld dat sprake was van: (i) grote verwaarlozing van het vennootschapsbelang, omdat zich uitsluitend door zijn privébelangen heeft laten leiden. (ii) strafbare feiten; (iii) schade geleden door (onbetaald gebleven) schuldeisers. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat een beroep op décharge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, omdat er sprake was van opzettelijk benadelend handelen van de bestuurder. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de opzettelijke benadeling en bovenstaande stellingen. 4.8. Bij de beoordeling van deze klachten neem 12 ik Ellem/De Bruin tot uitgangspunt. Het ging hier 13 om een eenmans-BV. Kort voordat de aandelen aan een derde werden overgedragen verschafte de vennootschap een grote lening van ƒ 1,9 mln aan Bungalet AG te Zug, Zwitserland. Deze vennootschap bleek naderhand onvindbaar, vermoedelijk omdat zij niet bestond. Verhaal bleek illusoir. Direct voor de aandelenoverdracht had de AVA de directeur ontslag verleend en hem gedechargeerd voor het gevoerde beleid. Het ging hier dus niet om een jaarlijkse decharge, maar om een decharge die was verleend bij gelegenheid van ontslag van de bestuurder. Een dergelijke decharge heeft een zwaarder juridisch gewicht dan de jaarlijkse bij vaststelling van de jaarrekening verleende decharge. Met de decharge bij ontslag pogen de vennootschap en de bestuurder tot een definitieve afrekening te geraken. Nadat de aandelen in de eenmans-BV meermalen in andere handen waren overgegaan, sprak de vennootschap de voormalig directeur aan uit hoofde van (thans) art. 2:9 BW voor het bedrag van ƒ 1,9 mln. De voormalig directeur beriep zich op de verleende décharge. De Hoge Raad overwoog: ‘Vooropgesteld moet worden dat (…) de decharge op 25 mei 1983 aan De Bruin is verleend, toen de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend bestond uit hemzelf en zijn echtgenote. Nu ook voor wat betreft zijn echtgenote het tegendeel niet is aangevoerd, dient uitgangspunt te zijn dat ten tijde van de decharge beide aandeelhouders met de in deze zaak aan de orde zijnde handelingen van De Bruin volledig bekend waren. Bij dit uitgangspunt is niet in te zien, waarom de aan De Bruin verleende decharge bloot zou staan aan een door de vennootschap in te roepen nietigheid als bedoeld in art. 1373 BW of waarom De Bruin zich jegens de vennootschap niet te goeder trouw op deze decharge zou kunnen beroepen, ook al zou De Bruin door voormelde handelingen aan de vennootschap, opzettelijk of onzorgvuldig, nadeel hebben toegebracht. 12 HR 20 oktober 1989, LJN AD0915; NJ 1990/308 m.nt. Ma. 13 Alle aandelen werden althans gehouden door de directeur, De Bruin, en zijn toenmalige vrouw.

Afl. 10 - 2010

637

RN 2010/82


Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaak niet gaat om het geval dat schade is geleden door derden, doch uitsluitend om de vraag of de decharge kan worden tegengeworpen aan een vordering van de vennootschap zelf tot schadevergoeding terzake van het door De Bruin gevoerde beheer.’ 4.9. Uit Ellem/De Bruin blijkt dat de opzettelijke benadeling niet zonder meer ertoe leidt dat een beroep op décharge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook het hof had dit aangenomen. 4.10. Het oordeel van het hof is niet onvoldoende gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2) alleen in bijzondere gevallen zal slagen. Een geslaagd beroep vergt daarom in het algemeen een grondige motivering. Aan het oordeel dat zich een dergelijke uitzonderingssituatie niet voordoet, behoeven daarentegen geen bijzondere motiveringseisen te worden gesteld. Daar komt bij dat het oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Mede gezien Ellem/De Bruin was de constatering dat niet is komen vast te staan dat het handelen tot nadeel van crediteuren heeft gestrekt voldoende om het beroep op art. 2:8 lid 2 af te wijzen. Het onderdeel faalt daarom. 4.11. Onderdeel 2.2 bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen onderdeel 2.1 en faalt. 4.12. Volgens onderdeel 2.3 is het hof niet uitdrukkelijk ingegaan op stelling (i) en (ii). Indien rov. 8.23 zo moet worden gelezen dat stellingen (i) en (ii) niet tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van A. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. 4.13. Deze klacht faalt om de redenen vermeld in nr. 4.12. Conclusie De conclusie in het principale beroep strekt tot verwerping. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld.

RN 2010/82 HOGE RAAD (BELASTINGKAMER) 9 juli 2010, nr. 08/05311 (Mrs. C. Schaap, J.W.M. Tijnagel, A.H.T. Heisterkamp, M.W.C. Feteris, R.J. Koopman; A-G IJzerman) SW art. 35b LJN BL0193 Successierecht. Dient voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling sprake te zijn van het drijven van een onderneming?

638

Erflater was tot zijn overlijden in 2004 in gemeenschap van goederen gehuwd en samen met zijn echtgenote voor 50% aandeelhouder in Beheer BV en voor 100% in Holding BV. Laatstgenoemde vennootschap is voor 25% aandeelhouder in H BV en H BV is voor 25% aandeelhouder in de Werkmaatschappij. Beheer BV is bestuurder van de Werkmaatschappij. In de Werkmaatschappij wordt een installatiebedrijf uitgeoefend. Ten tijde van het overlijden van erflater bestonden de bezittingen van Beheer BV onder meer uit een bedrijfspand dat werd verhuurd aan de Werkmaatschappij. Tot de schulden van Beheer BV behoorden destijds onder meer een pensioenverplichting en een stamrechtverplichting. Belanghebbende heeft met betrekking tot de door haar verkregen aandelen in Beheer BV en Holding BV een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van de Successiewet. De inspecteur heeft deze faciliteiten wel toegepast op de aandelen in Holding BV, maar niet op de aandelen in Beheer BV. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze faciliteiten hierop inderdaad niet kunnen worden toegepast. Ten eerste omdat Beheer BV voor wat betreft haar pensioenen stamrechtverplichtingen geen onderneming drijft. Ten tweede omdat noch de verhuur van het pand door Beheer BV aan de Werkmaatschappij, noch de bestuursactiviteiten van Beheer BV uitgaan boven normaal vermogensbeheer. HR: De rechtbank heeft niet vastgesteld of de feitelijke werkzaamheid van Beheer BV bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, dat wil zeggen of Beheer BV de zogenoemde activiteitentoets van art. 35b lid 2 SW doorstaat. Daartoe behoefde zij echter niet over te gaan indien Beheer BV niet beschikt over ondernemingsvermogen als bedoeld in art. 35b lid 3 SW en er derhalve reeds op die grond geen plaats is voor toepassing van de faciliteiten. Het bepaalde in art. 7a Uitvoeringsregeling SW is in het licht van de toelichting daarbij niet van toepassing indien de vennootschap niet over ondernemingsvermogen beschikt, waardoor een uitsplitsing tussen ondernemingsvermogen en overig vermogen niet aan de orde is. Het komt er derhalve op aan of de rechtbank mocht oordelen — zoals zij kennelijk gedaan heeft — dat Beheer BV niet over ondernemingsvermogen beschikt. Bij het begrip ‘ondernemingsvermogen’ in art. 35b lid 3 SW gaat het om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin. Het oordeel van de rechtbank dat Beheer BV voor wat betreft haar pensioenen stamrechtverplichtingen geen onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verhuur van het pand door Beheer BV aan de werkmaatschappij, en de bestuursactiviteiten van Beheer BV. De rechtbank is met inachtneming van deze oordelen, en kennelijk op grond van een beoordeling van het geheel van activiteiten van Beheer BV, tot het oordeel gekomen dat Beheer BV niet over ondernemingsvermogen beschikt. Ook dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zie ook: • Hof 's-Hertogenbosch 16 februari 2010, LJN BL6585; • Hof 's-Hertogenbosch 20 november 2009, LJN BL7433, V-N 2010/27.1.2; • Rb. 's-Gravenhage 21 november 2008, LJN BG7469, V-N 2009/9.2.3; • Rb. 's-Gravenhage 20 november 2008, RN 2009, 39: de aan deze uitspraak ten grondslag liggende rechtbankuitspraak. Wenk: Art. 35c lid 1 onderdeel c SW, welk artikel onderdeel uitmaakt van de per 1 januari 2010 herziene bedrijfsopvolgingsregeling van de Successiewet, bepaalt dat de BV waarop de verkregen aanmerkelijkbelangaandelen betrekking hebben een (materiële) onderneming moet drijven als bedoeld in art. 3.2 Wet IB of een medegerechtigdheid moet houden als bedoeld in art. 3.3 Wet IB. Een pensioenen stamrecht-BV voldoet hieraan niet. Ook de enkele verhuur van een pand door een BV aan een andere BV van dezelfde aanmerkelijkbelanghouder leidt niet tot het drijven van een materiële onderneming door die BV, ook niet wanneer de andere BV wel een materiële onderneming drijft. Er vindt geen consolidatie via de aanmerkelijkbelanghouder plaats. Hierdoor kwalificeren de aandelen in de eerst vermelde BV en daarmee het pand niet als ondernemingsvermogen. Indien de aandelen in beide BV's worden gehouden door een houdstermaatschappij, zal het pand wél worden aangemerkt als ondernemingsvermogen, mits de erflater of schenker in beide zustervennootschappen een indirect aanmerkelijk belang heeft. Het vermogen van de zustervennootschappen (het pand van de ene en de materiële onderneming van de andere BV) wordt dan toegerekend aan de houdstermaatschappij (consolidatie, art. 35c lid 5 SW), waardoor de aandelen in de houdstermaatschappij en daarmee het pand kwalificeren als ondernemingsvermogen. Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X te Z, hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 20 november 2008, nr. AWB 07/4897 SUCCR, betreffende een aanslag in het recht van successie. Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is een dochter van erflater. Zij is diens enige erfgename. RN

3.1.2. Erflater was tot zijn overlijden tezamen met zijn echtgenote voor 50 percent aandeelhouder van F Beheer B.V. (hierna: Beheer BV). 3.1.3. Ten tijde van het overlijden van erflater bestonden de bezittingen van Beheer BV onder meer uit een bedrijfspand dat werd verhuurd aan een gelieerde vennootschap (geen deelneming van Beheer BV) waarin een installatiebedrijf werd uitgeoefend (hierna: de werkmaatschappij). Beheer BV is tevens bestuurder van de werkmaatschappij. Tot de schulden van Beheer BV behoorden destijds onder meer een pensioenverplichting en een stamrechtverplichting. 3.2. Het geschil betreft de vraag of, en zo ja in hoeverre, belanghebbende ter zake van de verkrijging van aandelen in Beheer BV een beroep toekomt op de faciliteit voor bedrijfsopvolging die is neergelegd in artikel 35b van de Successiewet 1956 (hierna: SW). 3.3.3. De Rechtbank heeft geoordeeld dat deze faciliteit (hierna: de faciliteit) in dit geval niet kan worden toegepast. Hiertoe heeft de Rechtbank in de eerste plaats redengevend geacht dat Beheer BV voor wat betreft haar pensioenen stamrechtverplichtingen geen onderneming drijft. Verder heeft de Rechtbank daartoe geoordeeld dat noch de verhuur van het pand door Beheer BV aan de werkmaatschappij, noch de bestuursactiviteiten van Beheer BV uitgaan boven normaal vermogensbeheer. Met dat laatste heeft de Rechtbank kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat Beheer BV ook in zoverre geen onderneming drijft. 3.4. De middelen klagen er, blijkens hun toelichting, onder meer over dat de Rechtbank heeft verzuimd vast te stellen of de feitelijke werkzaamheid van Beheer BV bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, dat wil zeggen of Beheer BV de zogenoemde activiteitentoets van artikel 35b, lid 2, SW doorstaat. 3.5.1. De Rechtbank heeft de activiteitentoets inderdaad niet toegepast. Daartoe behoefde zij echter niet over te gaan indien Beheer BV niet beschikt over ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35b, lid 3, SW, en er derhalve reeds op die grond geen plaats is voor toepassing van de faciliteit. Daarbij verdient opmerking dat het bepaalde in artikel 7a van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 in het licht van de toelichting daarbij (Stcrt. 2001, 250, blz. 24) niet van toepassing is indien de vennootschap niet over ondernemingsvermogen beschikt, waardoor een uitsplitsing tussen ondernemingsvermogen en overig vermogen niet aan de orde is. 3.5.2. Het komt er derhalve op aan of de Rechtbank mocht oordelen — zoals zij kennelijk gedaan heeft — dat Beheer BV niet over ondernemingsvermogen beschikt. 3.5.3. Voor zover de middelen zich tegen dat oordeel richten, moet worden vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, zodat de ondernemings-

Afl. 10 - 2010

639

RN 2010/82


ficties van artikel 4 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 hier niet van toepassing zijn. Hantering van een materieel ondernemingsbegrip sluit aan bij de strekking van de faciliteit, zoals omschreven in de wetsgeschiedenis vermeld in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Daarmee wordt zoveel mogelijk een uniforme behandeling bereikt van enerzijds gevallen waarin het vermogen aan een besloten vennootschap toebehoort, en anderzijds gevallen waarin het vermogen toebehoorde aan de erflater zelf. 3.5.4. Het oordeel van de Rechtbank dat Beheer BV voor wat betreft haar pensioenen stamrechtverplichtingen geen onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de Rechtbank ten aanzien van de verhuur van het pand door Beheer BV aan de werkmaatschappij, en de bestuursactiviteiten van Beheer BV. 3.5.5. De Rechtbank is met inachtneming van haar in 3.5.4 bedoelde oordelen, en kennelijk op grond van een beoordeling van het geheel van activiteiten van Beheer BV, tot het oordeel gekomen dat deze BV niet over ondernemingsvermogen beschikt. Ook dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. 3.6. Het voorgaande brengt mee dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 5. Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Conclusie A-G mr. IJzerman: 1. Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 08/05311 naar aanleiding van het beroep in cassatie van X, belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 20 november 2008, nr. AWB 07/4897 SUCCR, LJN BG7399, V-N 2009/13.2.4, NTFR 2009/417. In deze conclusie gaat het om de vraag of belanghebbende aanspraak kan maken op de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35b, lid 1, van de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956). Aan de orde komt of de krachtens erfrecht verkregen aandelen zien op ‘een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het (…) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid’, als bedoeld in artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956. Tevens komt aan de orde of vorenbedoelde verkrijging van aandelen ziet op ondernemingsvermogen in de zin van artikel 35b, lid 3, SW 1956. 640

1.2 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instantie beschreven, gevolgd door het procesverloop in cassatie in onderdeel 3. Verwijzingen naar relevante wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot de bedrijfsopvolgingsfacili1 teit komen aan bod in onderdeel 4 , gevolgd in onderdeel 5 door een beschouwing en de beoordeling van de voorgestelde middelen van cassatie. De conclusie is opgenomen in onderdeel 6. 2. De feiten en het geding in feitelijke instantie 2.1 Met dagtekening 23 maart 2006 is aan belanghebbende een aanslag in het recht van successie opgelegd naar een belastbare verkrijging van 2 € 1.681.089. Bij deze aanslag heeft de Inspecteur een in de aangifte gedaan verzoek om de bedrijfsopvolgingsfaciliteit toe te passen niet gehonoreerd. 2.2 Belanghebbende heeft op 4 mei 2006 bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de Inspecteur verzocht de bedrijfsopvolgingsfaciliteit alsnog toe te passen. 2.3 Bij uitspraak op bezwaar van 31 mei 2007 is de Inspecteur gedeeltelijk tegemoet gekomen aan de bezwaren van belanghebbende en is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit op een gedeelte van de verkrijging alsnog toegepast. De Inspecteur heeft de aanslag dienovereenkomstig verminderd. Rechtbank 2.4 Belanghebbende is tegen de uitspraak op 3 bezwaar in beroep gekomen. De Rechtbank te 'sGravenhage (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep 4 in behandeling genomen. 2.5 De Rechtbank heeft de feiten als volgt vast5 gesteld: ‘2.1 De vader van eiseres, G (hierna: erflater), overleed op 29 maart 2004 (hierna: de overlijdensdatum). Erflater was tot zijn overlijden in gemeenschap van goederen gehuwd met E (hierna: de echtgenote). Samen met zijn echtgenote was erflater voor 50 percent aandeelhouder in F Beheer B.V. (hierna: Beheer BV) en voor 100 percent in G Holding B.V. (hierna: Holding BV). Laatstgenoemde vennootschap is voor 25 percent aandeelhouder in H B.V. (hierna: H BV) en H BV is voor 25 percent aandeelhouder in J BV (hierna: de 6 Werkmaatschappij). Beheer BV is bestuurder

1 2 3

4 5 6

De in deze conclusie opgenomen citaten zijn overgenomen zonder de daarin voorkomende voetnoten. Inspecteur van de Belastingdienst/P. Het beroepschrift is ingediend bij de rechtbank te Haarlem. Deze rechtbank heeft het beroepschrift, overeenkomstig artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht, doorgezonden naar de Rechtbank te 's-Gravenhage. Rechtbank te 's-Gravenhage van 20 november 2008, nr. AWB 07/4897 SUCCR, LJN BG7399, V-N 2009/13.2.4, NTFR 2009/417. De Rechtbank duidt belanghebbende aan als eiser en de Inspecteur als verweerder. Uit een bij het beroepschrift voor de Rechtbank gevoegde verklaring van, onder meer, belanghebbende kan worden afgeleid dat het belang van H BV in de Werkmaatschappij op de overlijdensdatum, anders dan de Rechtbank heeft vastgesteld, niet 25% maar 100% was (noot toegevoegd, RIJ).

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

van de Werkmaatschappij. In de Werkmaatschappij wordt een installatiebedrijf uitgeoefend. 2.2 De activa van Beheer BV bestaan onder meer uit een bedrijfspand dat wordt verhuurd aan de Werkmaatschappij. Tot de passiva behoren onder meer een pensioenverplichting en een stamrechtverplichting, die per overlijdensdatum een waarde hadden van respectievelijk € 304.316 en € 164.421. Gewaardeerd naar de voor de heffing van het successierecht in aanmerking te nemen waarde, had Beheer BV per overlijdensdatum een eigen vermogen van € 3.555.631, als volgt gespecificeerd: Materiële vaste activa € 1.745.001 Vlottende activa 2.396.459 € 4.141.460 Af: voorzieningen € 500.257 kortlopende schulden 85.572 585.829 Eigen vermogen € 3.555.631 2.3 Per overlijdensdatum had de huwelijksgemeenschap van erflater en zijn echtgenote een waarde van € 4.446.388, welk bedrag voor € 2.609.699 bestond uit aandelen in vennootschappen waarin erflater, samen met zijn echtgenote, een aanmerkelijk belang had. Bij de aangifte successierecht, die in kopie tot de gedingstukken behoort, is laatstgenoemd bedrag als volgt gespecificeerd: 341 aandelen Beheer BV € 1.777.816 (intrinsieke waarde na herwaardering panden) 400 aandelen Holding 831.883 BV (intrinsieke waarde) € 2.609.699 2.4 De successieaangifte vermeldt een verkrijging door de erfgenamen, na aftrek van begrafenis- of crematiekosten, van € 2.211.959. Verder vermeldt de aangifte dat aan eiseres een erfdeel van 100 percent toekwam en aan de echtgenote een legaat ter grootte van € 530.870. Voor zover haar verkrijging bestond uit de aandelen in Beheer BV en Holding BV heeft eiseres een beroep gedaan op de faciliteiten voor bedrijfsopvolging als bedoeld in de artikelen 35b en 35c van de Successiewet 1956 (hierna: de Wet). 2.5 Op basis van de aangifte heeft verweerder eiseres de onderhavige aanslag opgelegd naar een belastbare verkrijging van € 1.681.089 (€ 2.211.959 -/- € 530.870). De door eiseres geclaimde faciliteit voor bedrijfsopvolging heeft verweerder niet verleend. 2.6 Eiseres heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder de faciliteit voor bedrijfsopvolging verleend ter zake van de verkrijging van de aandelen in Holding BV, maar niet ter zake van 7 de verkrijging van de aandelen in Beheer BV. ’ 7

RN

De uitspraak van de Rechtbank vermeldt onder 1.2 abusievelijk dat de Inspecteur de aanslag bij uitspraak op bezwaar zou hebben gehandhaafd (noot toegevoegd, RIJ).

2.6 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven: ‘3.1 In geschil is of ter zake van de verkrijging van de aandelen in Beheer BV de faciliteit voor bedrijfsopvolging kan worden verleend, hetgeen eiseres stelt en verweerder bestrijdt.’ 2.7 Ten aanzien van het geschil heeft de Rechtbank overwogen: ‘4.1 Ingevolge artikel 35b, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet kan de faciliteit voor bedrijfsopvolging worden toegepast ter zake van de verkrijging van aandelen in een vennootschap, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Ingevolge het derde lid van artikel 35b van de Wet, in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb (tekst 2004), geldt de faciliteit slechts indien en voor zover de vennootschap een onderneming drijft. 4.2 Het geschil spitst zich met name toe op de vraag of Beheer BV voor wat betreft haar pensioenen stamrechtverplichtingen een onderneming drijft. De rechtbank overweegt daartoe dat een onderneming een duurzame organisatie is die erop is gericht met behulp van arbeid en veelal van kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Een pensioenlichaam heeft als doel het verstrekken van pensioenen aan werknemers en hun nabestaanden. Het oogmerk om winst te maken is daarbij veelal niet aanwezig. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom in het algemeen van een pensioenlichaam niet worden gezegd dat het een onderneming drijft. Het feit dat de wetgever het voor de heffing van de vennootschapsbelasting noodzakelijk heeft geacht bij fictie te bepalen dat pensioenlichamen een onderneming drijven (artikel 4, onderdeel b, van de Wet Vpb) ondersteunt dit oordeel. Dat, in afwijking van het vorenstaande, Beheer BV met de uit haar pensioenen stamrechtverplichtingen voortvloeiende activiteiten wel een winstoogmerk heeft, is gesteld noch gebleken. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat Beheer BV, voor wat betreft de pensioenen stamrecht verplichtingen, geen onderneming drijft. Zo de waarde van de aandelen in Beheer BV al geheel of gedeeltelijk aan het bestaan van deze verplichtingen zou kunnen worden toegerekend, kan de faciliteit voor bedrijfsopvolging daarop niet worden toegepast. De rechtbank merkt daarbij nog op dat de hoogte van de pensioenpremies zo wordt vastgesteld dat met de belegde premies een kapitaal kan worden opgebouwd dat juist toereikend is om aan de verplichtingen te kunnen voldoen, zodat onder normale omstandigheden een pensioenvoorziening per saldo geen of vrijwel geen waarde heeft. Dat dit

Afl. 10 - 2010

641

RN 2010/82


bij Beheer BV anders zou zijn, is gesteld noch gebleken. 4.3 Aangaande de verhuur van het pand door Beheer BV aan de Werkmaatschappij heeft eiser geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat daarbij sprake is van activiteiten die uitgaan boven normaal vermogensbeheer. De rechtbank is daarom van oordeel dat Beheer BV ook in zoverre geen onderneming drijft. De omstandigheden dat de Werkmaatschappij kennelijk wel een materiële onderneming drijft en Beheer BV bestuurder is van de Werkmaatschappij, kunnen daaraan niet afdoen omdat Beheer BV, middellijk en onmiddellijk, geen aandeelhouder is van de Werkmaatschappij. De bestuursactiviteiten en de beheersactiviteiten staan om die reden los van elkaar en hebben niet tot gevolg dat er van activiteiten sprake is die uitgaan boven normaal vermogensbeheer. Daarom is de rechtbank van oordeel dat Beheer BV ook voor wat betreft de bestuursactiviteiten geen onderneming drijft. De rechtbank merkt daarbij nog op dat eiseres ook niets heeft gesteld omtrent de waarde die daaraan zou kunnen worden toegekend. (…) 4.5 Subsidiair stelt eiseres dat zij, als Beheer BV wel een beleggingslichaam is, ongelijk wordt behandeld ten opzichte van een verkrijger van aandelen in een lichaam waarvan het vermogen voor niet meer dan 15 percent uit beleggingen bestaat, omdat in een dergelijk geval ook de beleggingen in de faciliteit delen. De rechtbank overweegt daartoe dat de grens van 15 percent ertoe strekt te voorkomen dat relatief kleine beleggingen die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering of die worden aangehouden ter belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen niet in de faciliteit zouden kunnen delen. Daarmee is voor het bestaan van de 15-percentsgrens een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond gegeven. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt daarom. 4.6 Meer subsidiair doet eiseres een beroep op het gelijkheidsbeginsel omdat aan de verkrijger van een belegging in een zogenoemde scheepvaart-CV de faciliteit wel wordt verleend. De rechtbank overweegt daartoe dat voor het al dan niet toekennen van de faciliteit ter zake van een verkrijging van aandelen in een lichaam of een participatie in een samenwerkingsverband niet zozeer van belang is of de verkrijger van de aandelen of de participatie daardoor feitelijk als ondernemer gaat optreden, maar of door het lichaam of binnen het samenwerkingsverband een onderneming wordt gedreven die na de verkrijging van de aandelen of de participatie wordt voortgezet. Zoals onder 4.2 is overwogen drijft Beheer BV geen onderneming. Dat binnen een scheepvaart-CV een onderneming wordt gedreven is daarentegen niet aan twijfel onderhevig. Er is dus geen sprake van gelijke gevallen. Het 642

meer subsidiaire standpunt van eiseres faalt daarom eveneens.’ 2.8 De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 20 november 2008 ongegrond verklaard. 3. Het geding in cassatie 3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 Belanghebbende stelt door tussenkomst van zijn gemachtigde twee middelen van cassatie voor. Deze middelen luiden als volgt. 3.3 Het eerste middel: Schending van het recht, met name van artikel 35b Successiewet 1956, doordat de Rechtbank bij de beoordeling of de in deze bepaling neergelegde bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is als criterium hanteert of de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden (‘Beheer BV’) een onderneming drijft, zulks ten onrechte, zoals hierna wordt uiteengezet. 3.4 Het tweede middel: Schending van het recht, met name van artikel 35b Successiewet 1956, doordat de Rechtbank bij de beoordeling of de in deze bepaling neergelegde bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing is de feitelijke werkzaamheden van Beheer BV afzonderlijk beoordeelt, zulks ten onrechte, zoals hierna wordt uiteengezet. 3.5 Belanghebbende heeft deze middelen als volgt toegelicht: Artikel 35b, tweede lid, aanhef en onderdeel b, Successiewet 1956 biedt een faciliteit voor bedrijfsopvolging. Bij de toepassing van deze regeling moeten twee stappen worden gezet. Dit blijkt niet alleen uit de wettekst en de wetsgeschiedenis, maar wordt ook in de literatuur bevestigd (zie bijvoorbeeld H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, FM 125, blz. 219). In de eerste plaats moet worden beoordeeld of sprake is van een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid. Er moet derhalve eerst worden gekeken of — kort gezegd — sprake is van een ‘beleggingsvennootschap’. Als er geen sprake is van een ‘beleggingsvennootschap’— er kan in zo'n geval in beginsel gebruik worden gemaakt van de regeling — moet voor de reikwijdte van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit worden vastgesteld welk deel van het vermogen ‘ondernemingsvermogen’ is en aldus onder de faciliteit kan vallen. De Rechtbank miskent deze twee stappen — zij ontwerpt in wezen een nieuw criterium waarvoor de wet geen steun biedt — en beoordeelt of de vennootschap voor wat betreft haar pensioenen stamrechtverplichtingen een onderneming drijft. Dit brengt met zich dat de uitspraak van de Rechtbank in zoverre niet in stand kan blijven. Hierna zullen wij nader ingaan op de stappen die wel gezet hadden moeten worden.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

Te Niet (a.w., blz. 223 e.v.) benadrukt dat de wetgever bij de vormgeving van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij de ervaringen die zijn opgedaan met de voormalige vermogensaftrek in de vennootschapsbelasting en de ondernemingsaftrek in de per 1 januari 2001 afgeschafte vermogensbelasting. Hij stelt vast dat ook voor die regelingen eerst moest worden vastgesteld of sprake is van een beleggingsvennootschap en — pas als vaststond dat het lichaam geen beleggingsvennootschap is — werd getoetst hoeveel het fiscaal relevante (eigen) vermogen bedroeg. De inzichten met betrekking tot de toepassing van die oude regelingen zijn relevant, omdat aan de hand van die inzichten invulling kan worden gegeven aan de tweede stap die moet worden gezet voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de onderhavige zaak. Stap 1: is sprake van een ‘beleggingsvennootschap’? Beoordeeld moet worden — zoals blijkt uit de wettekst van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit — of de feitelijke werkzaamheid van Beheer BV bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid. Voor de beoordeling of sprake is van ‘beleggen’ moet worden vastgesteld of de activiteiten blijven binnen ‘normaal vermogensbeheer’. Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank gekozen voor de aanpak waarbij zij ten aanzien van de pensioenen stamrechtverplichtingen van Beheer BV de vraag beantwoordt of sprake is van een ‘onderneming’ en nadat zij heeft vastgesteld dat dit niet het geval is, daaruit de conclusie trekt dat er ‘dus’ sprake is van beleggen en de faciliteit niet kan worden toegepast. Die aanpak is — zoals Uw Raad ook op andere terreinen heeft beslist (artikel 20, lid 5, Wet Vpb (oud)) — onjuist. Uw Raad oordeelde in HR 8 december 2006, nr. 41 711, BNB 2007/83: ‘(…) Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, Wet Vpb (oud).’ Deze redenering toepassend op de uitspraak van de Rechtbank: als er geen sprake is van een onderneming wil dat nog niet zeggen dat de activiteiten van Beheer BV blijven binnen ‘normaal vermogensbeheer’ en dus dat Beheer BV zich bezighoudt met — kort gezegd — beleggen. De uitspraak van de Rechtbank geeft in r.o. 4.1 (laatste zin) en r.o. 4.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan derhalve niet in stand blijven. Over de vraag of een pensioenlichaam is aan te merken als een beleggingsmaatschappij zoals bedoeld in artikel 29a Wet op de Inkomstenbelasting 1964 heeft Uw Raad in HR 18 juni 2004, nr. 38 366, BNB 2004/313 beslist dat een pensioenvennootschap eerst nadat is afgezien van het pensioen pas kwalificeert als beleggingsmaatschappij. Hieruit kan eveneens worden geconcludeerd dat een pensioenvennootschap een onderneming drijft. RN

Belanghebbende is van mening dat Uw Raad bij vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank zelf de zaak zou kunnen afdoen op dit punt. Te Niet (a.w. blz. 209) concludeert dat uit de rechtspraak blijkt dat de rechter de activiteiten van een lichaam redelijk snel buiten het normale vermogensbeheer vindt liggen. Zo werden de activiteiten van een eenmansstamrecht- en pensioenlichaam door Hof Amsterdam als het drijven van een onderneming aangemerkt (Hof Amsterdam 14 oktober 1998, nr. 97/22088, VN 1999/9.15). U zou op dit punt een algemene regel kunnen geven die erop neerkomt dat pensioenlichamen en stamrecht-BV's voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet kunnen worden aangemerkt als lichamen waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid. Ook indien u zo'n algemene regel niet zou willen geven, moet worden geconcludeerd dat de door de Rechtbank vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat Beheer BV voor zover het haar pensioenen stamrechtverplichtingen en de daarmee corresponderende bezittingen betreft, geen activiteiten verricht die kunnen worden aangemerkt als beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. In r.o. 4.3 oordeelt de Rechtbank dat aangaande de verhuur van het pand door Beheer BV geen feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat daarbij sprake is van activiteiten die uitgaan boven normaal vermogensbeheer. De vraag rijst wat de betekenis nog is van dit oordeel ingeval Uw Raad oordeelt dat Beheer BV voor zover het haar pensioenen stamrechtverplichtingen betreft, geen activiteiten verricht die kunnen worden aangemerkt als beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Uw Raad zal zich naar de mening van belanghebbende moeten buigen over de vraag hoe de hiervóór beschreven ‘eerste stap’ ten aanzien van Beheer BV moet worden toegepast. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de verhuurwerkzaamheden van ondergeschikte aard zijn en plaatsvinden in het kader van de werkzaamheden rondom de pensioenen stamrechtverplichtingen. Indien Uw Raad de zaak verwijst, zou u wellicht op dit punt aanwijzingen kunnen meegeven aan de verwijzingsrechter. Stap 2: in hoeverre is er sprake van ‘ondernemingsvermogen’? Nu, zoals hiervóór is betoogd, ten aanzien van Beheer BV geen sprake is van een ‘beleggingsvennootschap’, moet worden beoordeeld wat de omvang van het vermogen is dat onder de faciliteit valt. De wet bepaalt dat het gaat om het vermogen dat — kort gezegd — bij een vpb-belastingplichtige stichting ‘tot het ondernemingsvermogen zou worden gerekend’. Te Niet — die betoogt dat de wetgever bij de vormgeving van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit voortbouwt op ervaringen met de vermogens- en ondernemingsaftrek — schrijft over de invulling van deze toets (a.w. blz. 225):

Afl. 10 - 2010

643

RN 2010/82


‘In dat kader legde de wetgever in de wet vast dat liquide middelen en effecten die niet dienstbaar waren aan een door de belastingplichtige gedreven onderneming buiten de vermogensaftrek zouden worden gehouden. (…) Gedurende de parlementaire behandeling is men uitgebreid op deze uitsluitingsbepaling ingegaan. (…) Zowel aandelen, obligaties en deposito's die traditioneel als beleggingen worden gekwalificeerd, als ook andere vermogensbestanddelen als verzekeringspolissen en passieve deelnemingen konden volgens de staatssecretaris als belegging kwalificeren. Alleen indien de band met de onderneming direct genoeg was, werden de vermogensbestanddelen bij de bepaling van de vermogensaftrek in aanmerking genomen. Zo konden de beleggingen van een pensioen-bv volgens de staatssecretaris als ondernemingsvermogen gelden. Daarvoor was dan wel vereist dat de beleggingen direct tegenover de schulden en verplichtingen van het lichaam stonden. Als de beleggingen dus ter dekking dienden van de toekomstige pensioenverplichtingen van de bv, dan kon het lichaam hierover vermogensaftrek claimen.’ In rechtsoverweging 4.2. verwijst de Rechtbank naar artikel 4, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voor de beoordeling of Beheer BV een onderneming drijft in de zin van die wet. Deze redenering is onjuist. Beheer BV is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid welke op grond van artikel 2, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 2, lid vijf, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aangemerkt als ondernemer. De stelling dat Beheer BV op grond van een fictie een onderneming zou drijven is onhoudbaar. Bovendien zou een pensioenlichaam reeds op grond van artikel 4, onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in de heffing van de vennootschapsbelasting worden betrokken. Een pensioenlichaam is te vergelijken met een verzekeraar en treedt hiermee in concurrentie. Beide verzekeren individuele contracten. Het lijdt geen twijfel dat een verzekeraar een onderneming uitoefent en belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Het enkele feit dat er een aanzienlijk verschil is tussen het aantal deelnemers/verzekerden is vanuit fiscaal oogpunt niet relevant. Indien u reeds wegens de onjuiste rechtsopvattingen die de Rechtbank heeft gehad rondom stap 1 tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank komt, komt aan stap 2 geen belang meer toe. Toch geeft belanghebbende Uw Raad in overweging om aan deze tweede stap, in een overweging ten overvloede, aandacht te besteden en te bevestigen dat beleggingen van een pensioenvennootschap — welke beleggingen direct tegenover de schulden en verplichtingen van die BV staan — onder het ‘ondernemingsvermogen’ als bedoeld in artikel 35b, derde lid, Successiewet 1956 vallen en derhalve ten volle meedelen in de faciliteit.

644

4. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 Wetgeving 4.1 Artikel 35b SW 1956 luidt, voor zover hier 8 van belang, als volgt: ‘1. Op verzoek van de verkrijger wordt op grond van artikel 35c de waarde, dan wel een deel van de waarde, van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen die zijn aangeduid in het tweede lid, aangemerkt als te conserveren waarde. 2. De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn: a. (…); b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker. 3. Voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, wordt, volgens bij ministeriële regeling te stellen regels, slechts dat deel van de waarde van de aandelen of winstbewijzen in aanmerking genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [sinds 1 januari 2008: onderdeel e, RIJ], van die wet. 4. Voor de toepassing van dit hoofdstuk zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing. 5. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld voor de toepassing van dit hoofdstuk.’ 4.2 Art. 7a van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 (hierna: Uitvoeringsregeling SW 1956) 9 luidt: ‘1. Indien de waarde van hetgeen de belastingplichtige met betrekking tot een vennootschap aan vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35b, derde lid, van de Successiewet 1956, heeft verkregen voor meer dan 15 percent is toe te rekenen aan de onmiddellijk of middellijk door de desbetreffende vennootschap gehouden bezittingen die, ware die vennootschap een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [thans: onderdeel e, RIJ], van de Wet op de 8

9

Tekst vanaf 2004 (zie noot 10). Artikel 35b is per 1 januari 2002 aan de SW 1956 toegevoegd als onderdeel van het toen nieuwe ‘Hoofdstuk IIIA Bedrijfsopvolging’ (Wet van 14 december 2001 (Belastingplan 2002), Stb. 2001, 643). Tekst vanaf 2004. Zie noot 10. In de toelichting bij dit artikel wordt niet ingegaan op de inhoud van de bepaling (Staatscourant van 28 december 2001, Stcrt. 2001, 250, blz. 16; WDB 2001/760M).

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

vennootschapsbelasting 1969 en waren die bezittingen onmiddellijk gehouden bezittingen van vorenbedoelde rechtspersoon, niet tot het ondernemingsvermogen van de rechtspersoon zouden worden gerekend, wordt voor de toepassing van artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, van de Successiewet 1956, niet uitgegaan van de volle waarde van de in het genoemde lid bedoelde vermogensbestanddelen, doch van de waarde nadat die is verminderd met de waarde die is toe te rekenen aan laatstbedoelde door de vennootschap, middellijk of onmiddellijk gehouden bezittingen voorzover de daaraan toe te rekenen waarde uitgaat boven het bedrag dat overeenstemt met vorenbedoelde 15 percent. 2. Indien tot de bezittingen van een vennootschap als bedoeld in het eerste lid een deelneming behoort in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en het beleid van deze vennootschap wordt bepaald of mede wordt bepaald door de eerstgenoemde vennootschap, worden, voor de toepassing van de artikelen 35b, 35c en 53b, derde lid, van de Successiewet 1956 en de daarop berustende bepalingen in deze regeling, de bezittingen en schulden van de laatstgenoemde vennootschap beschouwd als bezittingen en schulden van de eerstgenoemde vennootschap, voorzover ze kunnen worden toegerekend aan de genoemde deelneming.’ 4.3 Artikel 2, lid 1, onder d (sinds 1 januari 2008: onder e), van de Wet op de vennootschapsbe10 lasting 1969 (hierna: Wet Vpb) luidt: ‘1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde: (…) d. hiervoor niet genoemde verenigingen en stichtingen alsmede andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;’ 11 4.4 Artikel 4 Wet Vpb luidt: ‘Onder het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [sinds 1 januari 2008: onderdeel e, RIJ], wordt mede verstaan: a. een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen, vermeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b en c [sinds 1 januari 2008: onderdelen a, b, c en d, RIJ]; b. een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten of gewezen echtgenoten,

dan wel hun partners of gewezen partners en van hun kinderen of pleegkinderen door middel van uitkeringen op grond van een regeling voor vervroegde uittreding (VUT-uitkeringen) of pensioen, uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten of kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering.’ 4.5 Ten aanzien van artikel 35b SW 1956 is in de memorie van toelichting bij Belastingplan 2002 12 het volgende vermeld: ‘(…) In het tweede en derde lid van artikel 35b is neergelegd op welke vermogensbestanddelen de faciliteit betrekking heeft. Deze stemmen grotendeels overeen met de vermogensbestanddelen waarop de huidige kwijtscheldingsfaciliteit in de Invorderingswet 1990 ziet (vergelijk het huidige artikel 26, vierde (…) lid, van de Invorderingswet 1990). (…)’ 4.6 Bedoeld artikel 26, lid 4, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) luidde, voorzover hier 13 van belang, als volgt: ‘Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot het verlenen van kwijtschelding tot een omvang als in de volgende leden bepaald, aan een belastingschuldige van de door hem verschuldigde rechten van successie of schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van: (…) b. aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van de erflater of schenker (…). (…)’ 4.7 In de memorie van toelichting bij de invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de IW 1990 14 is vermeld: ‘Faciliteiten successieen schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. Die problematiek speelt ook ingeval een ondernemer zich uit de zaken terugtrekt en de onderneming schenkt aan een of meer opvolgers. In dat geval is schenkingsrecht verschuldigd. Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderne-

10 Tekst vanaf 2004; door invoeging van een nieuw onderdeel d wordt het geciteerde onderdeel per 1 januari 2008 aangeduid als onderdeel e (Wet van 20 december 2007 (Belastingplan 2008), Stb. 2007, 562). 11 Tekst vanaf 2004.

12 Kamerstukken II 2001/02, 28 015 (Belastingplan 2002), nr. 3, blz. 41. 13 Ingevoerd als artikel 26, lid 3, IW, ingevoerd per 1 januari 1998 (wet van 18 december 1997, Stb. 1997, 731). 14 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 7–9.

RN

Afl. 10 - 2010

645

RN 2010/82


ming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. In beginsel geldt hetzelfde indien de onderneming in de vorm van een besloten vennootschap (BV) wordt gedreven, waarbij de overgang van de onderneming geschiedt door vererving of schenking van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen. Het voorstel is door een tweetal maatregelen een bijdrage te leveren aan de continuïteit van familie-ondernemingen door de druk van het successierecht en het schenkingsrecht ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen. De eerste maatregel is een verruiming van de als zodanig reeds bestaande regeling ingevolge welke de verkrijger — door vererving of schenking — het aan de verkrijging toe te rekenen bedrag aan successie- of schenkingsrecht in tien jaarlijkse termijnen kan betalen, zonder dat invorderingsrente in rekening wordt gebracht. (…) De tweede maatregel behelst een gedeeltelijke kwijtschelding van successie- of schenkingsrecht dat kan worden toegerekend aan het verkregen ondernemingsvermogen. (…) Dat een termijn wordt gesteld aan de daadwerkelijke voortzetting van de onderneming, rechtstreeks of door middel van een aanmerkelijk belang in een vennootschap, is nodig om te bewerkstelligen dat alleen reële gevallen van bedrijfsopvolging gefacilieerd zullen worden. (…)’ 4.8 In deze memorie van toelichting is bij het artikelsgewijs commentaar ten aanzien van de 15 kwijtscheldingsfaciliteit vermeld: ‘Artikel III, onderdeel C (artikel 26 van de Invorderingswet 1990) De voorgestelde nieuwe leden drie tot en met negen van artikel 26 bevatten tezamen de belangrijkste elementen van een regeling op grond waarvan, op verzoek van de belastingschuldige, kwijtschelding wordt verleend van (een gedeelte van) het successieen schenkingsrecht ter zake van ondernemingsvermogen. Een nadere technische uitwerking zal worden opgenomen in een ministeriële regeling. 16 In het voorgestelde derde lid is bepaald van welke rechten kwijtschelding kan worden verleend. Het gaat daarbij om rechten van successie of schenking voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van ondernemingsvermogen en aanmerkelijkbelangaandelen. 15 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 21–22. 16 Later omgenummerd tot het vierde lid. Zie onderdeel 4.6 van deze conclusie (noot toegevoegd, RIJ).

646

De omschrijving van deze vermogensbestanddelen is gelijkluidend aan die welke in het voorgestelde artikel 25, negende lid, onderdelen a en b, wordt gehanteerd met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling. Het derde lid bevat geen pendant van het voorgestelde artikel 25, negende lid, onderdeel c. Dit betekent dat geen kwijtschelding wordt verleend van rechten die kunnen worden toegerekend aan een verkregen vordering op een medeverkrijger ter zake van door deze medeverkrijger verkregen ondernemingsvermogen. Er bestaat immers geen aanleiding om kwijtschelding van recht te verlenen aan iemand die uit de nalatenschap uiteindelijk slechts een bedrag aan geld ontvangt. Bovendien zou het verlenen van kwijtschelding van recht dat kan worden toegerekend aan de genoemde vorderingen ertoe leiden dat de facto tweemaal kwijtschelding wordt verleend ter zake van hetzelfde ondernemingsvermogen of dezelfde aandelen. Degene die het ondernemingsvermogen of de aandelen waarop de vordering betrekking heeft uit de nalatenschap heeft verkregen komt immers reeds voor de kwijtscheldingsregeling in aanmerking ter zake van de daarover verschuldigde rechten. In het vierde lid, onderdeel a, is bepaald tot welk bedrag kwijtschelding wordt verleend bij de verkrijging van ondernemingsvermogen. Zoals in het algemene deel van deze memorie uiteen is gezet, is dit bedrag opgebouwd uit twee componenten. (…) De wijze waarop de toerekening van de belasting aan het verkregen ondernemingsvermogen en het overige verkregen vermogen zal plaatsvinden, zal worden uitgewerkt bij ministeriële regeling. Het vierde lid, onderdeel b, ziet op de verkrijging van aanmerkelijk-belangaandelen. In deze gevallen wordt het bedrag van de kwijtschelding bepaald door de in onderdeel a genoemde berekeningswijze op overeenkomstige wijze toe te passen op het onmiddellijk of middellijk aan de betreffende vennootschap toebehorende vermogen. Daarbij blijven, door de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 25, tiende lid, door die vennootschap gehouden beleggingen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming van die vennootschap buiten aanmerking. (…)’ 4.9 Ten aanzien van bedoeld artikel 25 IW 1990 is in de memorie van toelichting, voorzover hier van 17 belang, vermeld: ‘Artikel III, onderdeel B (artikel 25 van de Invorderingswet 1990) In dit onderdeel wordt een maatregel voorgesteld op grond waarvan uitstel van betaling kan worden verleend van successieen schenkingsrecht bij de verkrijging van ondernemingsvermogen en aandelen, winstbewijzen en koopopties die

17 Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 3, blz. 19–21.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

tot een aanmerkelijk belang behoren. (…) Met de nu voorgestelde bepalingen wordt een aantal belangrijke elementen van de regeling die nu in het uitvoeringsbesluit zijn geregeld, in de wet opgenomen en daarbij zodanig aangepast dat deze aansluiten bij de voorgestelde bepalingen op basis waarvan kwijtschelding van successieen schenkingsrecht kan worden verleend (zie hierna onderdeel C). (…) Het negende lid bevat de kern van de regeling op grond waarvan, gedurende ten hoogste tien jaren, geheel of gedeeltelijk uitstel van betaling kan worden verleend voor belastingaanslagen in de rechten van successie of schenking. Het uitstel kan worden verleend voorzover die rechten kunnen worden toegerekend aan de verkrijging van de in dit lid genoemde vermogensbestanddelen. (…) Voor de afbakening van de genoemde vermogensbestanddelen is aansluiting gezocht bij begrippen uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB). Allereerst gaat het daarbij om vermogen van een onderneming als bedoeld in artikel 6 van de Wet IB van de erflater of schenker voorzover dat vermogen gaat behoren tot een onderneming van de belastingschuldige (onderdeel a). Daarnaast betreft het aandelen, winstbewijzen en koopopties met betrekking tot aandelen en winstbewijzen die behoorden tot een aanmerkelijk belang van de erflater of schenker in de zin van artikel 20a van de Wet IB (hierna: aanmerkelijk-belangaandelen) en aansluitend zijn gaan behoren tot een aanmerkelijk belang van de belastingschuldige (onderdeel b). (…) Uitstel van betaling wordt niet verleend voor rechten die zijn toe te rekenen aan de verkrijging van aandelen in een beleggingsinstelling en een beleggingsmaatschappij. (…) Bij de verkrijging van aanmerkelijk-belangaandelen kan zich het geval voordoen dat het vermogen van de betreffende vennootschap voor een deel bestaat uit — onmiddellijk of middellijk — door die vennootschap gehouden beleggingen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming van die vennootschap. Het voorstel, opgenomen in het tiende lid, is dat de uitstelregeling zich niet meer mede uitstrekt tot de rechten die verschuldigd zijn over dat deel van de waarde van de aandelen dat kan worden toegerekend aan de genoemde beleggingen. De ratio van de regeling, die beoogt de overgang van een onderneming te vergemakkelijken, noopt er niet toe dat de regeling zich mede uitstrekt tot vrije beleggingen. Bovendien kunnen dergelijke beleggingen bij ondernemingen van natuurlijke personen niet tot het ondernemingsvermogen worden gerekend zodat de vraag van een ongelijke behandeling opkomt. Daarom wordt de fictie van artikel 2, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die inhoudt dat een vennootschap geacht wordt haar onderneming te drijven met behulp van haar gehele vermogen, niet gevolgd, maar wordt aangesloten bij het regime dat in de vennootschapsRN

belasting onder meer voor stichtingen geldt. Hiermee wordt bereikt dat voor de toepassing van de uitstelregeling alleen dat deel van de waarde van de aandelen in aanmerking wordt genomen dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen waarmee de vennootschap haar onderneming drijft.’ Besluit van de Staatssecretaris 18 4.10 In zijn besluit van 16 maart 2004 heeft de Staatssecretaris vermeld: ‘B1 Verhuur pand aan zustermaatschappij Vraag Natuurlijk persoon A is 100% aandeelhouder van de besloten vennootschappen B en C. De enige bezitting van BV C bestaat uit een onroerende zaak welke BV C verhuurt aan BV B. BV B oefent daarin een onderneming uit. A schenkt de aandelen van beide vennootschappen aan natuurlijk persoon D. Kan de bedrijfsopvolgingsregeling ook zien op de aandelen in BV C? Antwoord Nee. BV C oefent geen onderneming uit maar is een beleggingslichaam. Gelet op artikel 35b, lid 2 onderdeel b, Successiewet is de bedrijfsopvolgingsregeling niet van toepassing op de verkrijging van aandelen in beleggingsmaatschappijen. Artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 is hier niet van toepassing.’ Jurisprudentie 4.11 Het in artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956 gehanteerde begrip ‘onmiddelijk of middellijk beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid’ is ook gehanteerd bij de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting en de vermogensaftrek in de vennootschapsbelas19 ting. De jurisprudentie dienaangaande is daardoor ook voor de te berechten zaak van belang en zal 20 daarom hierna mede aan bod komen. 4.12 De Hoge Raad heeft in HR B. 8963 overwo21 gen: ‘O. aangaande het eerste middel: (…) dat toch het bedrijf van een n.v. door deze zelf wordt uitgeoefend en dit niet tevens is het bedrijf van de aandeelhouders of andere belanghebbenden, hoe nauw hun belangen ook met het bedrijf der n.v. verbonden mogen zijn;

18 Besluit van 16 maart 2004, CPP2003/1717M (oud), V-N 2004/22.15; vervangen bij besluit van 10 oktober 2007, CPP2007/383M. 19 Vgl. artikel 7, lid 3, onder c, Wet vermogensbelasting 1964 (oud), respectievelijk artikel 8, lid 7, onder b, (oud) Wet Vpb juncto artikel 14a, lid 1, Wet IB 1964 (oud). Vgl. H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007, blz. 227. 20 Voor een overzicht van de wetsgeschiedenis ter zake zie bijvoorbeeld: A. de Haan, Bedrijfsvermogen in de successiewet en het gelijkheidsbeginsel, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2007; H.A.J.P. te Niet, t.a.p.; en H. Hoeve en P.L.M. van Gorkom, Fiscaal Actueel: Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de sfeer van successieen schenkingrecht, Deventer: Kluwer 2004. Zie tevens, hiervoor, onderdeel 4.9 van deze conclusie. 21 Hoge Raad 7 maart 1951, B. 8963.

Afl. 10 - 2010

647

RN 2010/82


dat dit niet anders wordt, indien, zoals blijkens de door den raad vastgestelde feiten hier het geval was, de belangen van de aandeelhouders en die van de n.v. ook in dezen zin zijn vervlochten, dat de n.v. voor haar bedrijf onroerend goed bezigt, dat haar door de aandeelhouders wordt verhuurd, en die aandeelhouders bij de bepaling van den huurprijs met hun overige belangen bij de n.v. rekening houden;’ 22 4.13 In HR BNB 1976/13 is overwogen: ‘O. omtrent het beroep van belanghebbende: (…) dat het Hof op grond van vastgestelde feiten heeft geoordeeld dat deze laatste vennootschap niet meer dan normaal particulier vermogensbeheer nastreefde; dat dit oordeel, als zijnde van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden; dat uit dit oordeel volgt dat bedoelde andere vennootschap niet een onderneming uitoefende in de zin van artikel 40, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;’ A-G Van Soest heeft in zijn conclusie voor HR BNB 1976/13 opgemerkt: ‘Bij de totstandkoming van de Wet IB '64 werd op de grondslagen van de regeling geen nieuw licht geworpen. Terminologisch is het van belang, dat in de nieuwe wet de begrippen ‘bedrijf’ en ‘zelfstandig uitgeoefend beroep’ zijn samengevat onder de term ‘onderneming’ (art. 6, lid 2, IB '64), zodat waar vroeger gesproken werd van ‘bedrijf’ thans de term ‘onderneming’ gebruikt wordt. Deze terminologie is ook gevolgd in de Wet Vpb. '69 (…). Naar het mij voorkomt, laten zich thans met betrekking tot de betekenis van de term ‘onderneming’ in art. 40, lid 2, IB '64 de volgende zienswijzen denken: a. de gehele werkzaamheid van iedere vennootschap wordt aangemerkt als een onderneming; verg. art. 2, lid 5, Vpb. '69; b. de term ‘onderneming’ wordt opgevat, zoals hij is omschreven in art. 4 Vpb. '69; c. de term ‘onderneming’ wordt opgevat in de, niet nader omschreven, betekenis die in de wettelijke regeling van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is verondersteld; d. de term ‘onderneming’ wordt ‘aldus … opgevat, dat daaronder slechts wordt verstaan hetgeen, indien een natuurlijk persoon het verricht, als uitoefening van een onderneming wordt beschouwd’ (res. 18 juni 1968, no. B68/8159, BNB 1968/195). (…) De term ‘onderneming’ wordt nu zowel in de Wet IB '64 als in de Wet Vpb. '69 gebruikt zonder nadere omschrijving (de reeds genoemde bepalingen van art. 6, lid 2, IB '64 en art. 4 Vpb. '69 geven

geen definitie, maar uitbreidingen (…). In de jurisprudentie en de doctrine wordt deze term op dezelfde wijze opgevat als in de bedrijfseconomie. Zie A.J. van Soest, Belastingen, 12e druk door P. den Boer, F.W.G.M. van Brunschot en J. van Soest, 1974, blz. 37: ‘een zelfstandige, duurzaam bedoelde organisatie gericht op het rendabel maken van arbeid en kapitaal door deelneming aan het ruilverkeer’; MvA, 1962–1963 — 5380, no. 19, blz. 31, linkerkolom, 3e al.: ‘de organisatie van kapitaal en arbeid, door een contribuabele opgebouwd en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen’. Zie voorts T.J. Korthof en A.J. Engelberts, De Vakstudie, deel 2, aant. 2 op art. 6 IB '64; Ch. P.A. Geppaart, WPNR 4655 d.d. 10 december 1960, jaargang 91, blz. 531. (…) (…) Ik meen (…) dat zienswijze d op een vergissing berust. Het ondernemingsbegrip is in de inkomstenbelasting niet gekoppeld aan de natuurlijkepersoonlijkheid van de ondernemer; het wordt slechts in de meeste gevallen uitsluitend op natuurlijke personen toegepast. Maar in de uitzonderingsgevallen waarin het op lichamen moet worden toegepast, is hetzelfde begrip van toepassing en zou de eis, dat de onderneming ook geschikt is om door natuurlijke personen uitgeoefend te worden, een extra element vormen, dat aan het bedrijfseconomische en fiscaalrechtelijke begrip ‘onderneming’ vreemd is. Het Hof heeft nu, in navolging van de Staatssecretaris (res. van 18 juni 1968), de gesignaleerde vergissing gemaakt: ‘dat thans dient te worden nagegaan, of de beleggingsactiviteiten van de andere, zo deze door een natuurlijk persoon zouden zijn verricht, voor de heffing van de inkomstenbelasting een onderneming zouden hebben opgeleverd; (…)’. Zoals ik meen te hebben uiteengezet, berust deze overweging op een onjuist rechtskundig uitgangspunt’ Van Dijck heeft bij HR BNB 1976/13 geannoteerd: ‘De grenslijn tussen ondernemer en belegger kan niet gevonden worden aan de hand van het criterium ‘voordeel beogen’. Ook een belegger zal naar een optimalisering van zijn voordelen streven. Zowel ondernemer als belegger zullen kapitaal ter beschikking moeten stellen, zodat het kapitaalselement evenmin een onderscheidend vermogen heeft. Resteren twee elementen die voor een afbakening een rol kunnen spelen. a. Het (met behulp van kapitaal en arbeid) voorzien in een maatschappelijke behoefte. (…) Een belegger verschaft kapitaal aan anderen en verkrijgt daarvoor een beloning, maar de belegger verwerkelijkt niet zelf met behulp van dit kapitaal (en arbeid) een prestatie jegens een publiek. (…) men kan niet zeggen dat een beleggingsmaatschappij een maatschappelijk produkt, dat door kapitaal en arbeid gecreeerd wordt, aan het publiek aanbiedt.

22 Hoge Raad 19 maart 1975, nr. 17 534, BNB 1976/13.

648

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

Een beleggingsmaatschappij koopt en verkoopt op dezelfde markt. Meerwaarde wordt door haar niet gemaakt. (…) De waardestijging van de aandelen, waarin de beleggingsmaatschappij zelf heeft belegd, is niet aan haar toedoen te wijten. De beleggingsmaatschappij heeft deze waardestijging niet gecreëerd. (…) b. De factor arbeid. (…) In dit arrest wordt door het hof kennelijk aangenomen dat de grens tussen belegger en ondernemer overschreden wordt als een beleggingsmaatschappij een (belangrijk) vermogen belegt met behulp van in zijn dienst zijnde beleggingsdeskundigen. Ook al kan bij het beheer van een omvangrijk vermogen kwantitatief veel arbeid verricht moeten worden, het blijft toch de vraag of kwalitatief gezien iets anders gebeurt dan normaal vermogensbeheer. (…) Normaal vermogensbeheer dient m.i. niet gericht te worden op de omvang van de werkzaamheden. Normaal vermogensbeheer moet gekoppeld worden aan de aard van de werkzaamheden. Men komt dan echter toch weer terecht bij hetgeen hiervoor onder a is uiteengezet. Van normaal vermogensbeheer is dan geen sprake indien men een meerwaarde tracht te creëren (met behulp van kapitaal) door het verrichten van prestaties die gericht zijn op een markt. (…)’ 4.14 De Hoge Raad heeft in HR V-N 1976/860 23 overwogen: ‘dat het Hof (…) met juistheid heeft geoordeeld, dat van beleggen in voormelde zin geen sprake kan zijn, indien het rendabel maken van de onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar haar aard of relatieve omvang — dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang — onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen naast het uit de onroerende goederen genoten rendement dan wel van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan;’ 24 4.15 In HR BNB 1982/229 is overwogen: ‘O. aangaande het eerste middel: dat het Hof heeft geoordeeld dat voor de overgang van de aandelen aan D de organisatie van kapitaal en arbeid van belanghebbende in wezen was geliquideerd en dat deze liquidatie kennelijk als blijvend was bedoeld; dat dit oordeel klaarblijkelijk tevens inhoudt dat de verhuur van onroerend goed door belanghebbende — afgezien van het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) — niet als het drijven van een onderneming is aan te merken;

(…) dat dit middel derhalve faalt;’ 25 4.16 In HR BNB 1989/156 is overwogen: ‘4.1. In dit geding is aan de orde de vraag of belanghebbende, een stichting, een onderneming drijft in de zin van artikel 2, lid 1, letter d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en mitsdien op grond van dat artikel aan vennootschapsbelasting is onderworpen. 4.2. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat belanghebbende gedurende het onderhavige jaar: 1. houdster was van de prioriteitsaandelen en de meerderheid van de gewone aandelen in een besloten vennootschap, met de daaraan verbonden rechten, 2. een vordering in rekeningcourant op deze vennootschap had, en 3. is opgetreden als commissaris van die vennootschap, terwijl zij geen commissariaten bij andere vennootschappen bekleedde. 4.3. Anders dan de Inspecteur voor het Hof had aangevoerd, kunnen deze feiten, ook in onderlinge samenhang beschouwd, niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat belanghebbende ernaar streefde door middel van een buiten de onderneming van de bedoelde vennootschap staande organisatie van kapitaal en arbeid andere voordelen te behalen dan die welke uit haar hiervoor onder 4.2 aangeduide verhouding tot die vennootschap rechtstreeks voortvloeiden.’ 4.17 In HR BNB 1990/73 heeft de Hoge Raad 26 overwogen: ‘4. (…) Van beleggen is dan sprake, indien het bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht.’ A-G Verburg heeft in zijn conclusie voor HR BNB 1990/73 opgemerkt: ‘4. Van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 lid 2 Wet Vpb. 1969 verlangt de wetgever dat zij zich naar doel en feitelijke werkzaamheid toelegt op het beleggen van vermogen. Voor andere activiteiten dan beleggen is geen plaats. Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen beoogt een gelijke behandeling van de particulier die zelf belegt en de particulier die belegt via het intermediair van een beleggingsinstelling. Dit oogmerk leidt ertoe onder beleggen niets anders te verstaan dan het verrichten van activiteiten die passen in het kader van particulier vermogensbeheer.’ 27 4.18 In HR BNB 1992/195 is overwogen: ‘4.5. (…) dat zich naar 's Hofs oordeel geen omstandigheden hebben voorgedaan, op grond waarvan moet worden aangenomen dat na medio

23 Hoge Raad 1 september 1976, nr. 17 924, V-N 1976, blz. 860–864. 24 Hoge Raad 26 mei 1982, nr. 21 143, BNB 1982/229.

25 Hoge Raad 1 maart 1989, nr. 25 329, BNB 1989/156. 26 Hoge Raad 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73. 27 Hoge Raad 18 maart 1992, nr. 27 121, BNB 1992/195.

RN

Afl. 10 - 2010

649

RN 2010/82


1980 belanghebbende de aandelen in A nog slechts aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Dit oordeel is van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. (…)’ P. den Boer heeft in zijn annotatie bij HR BNB 1992/195 opgemerkt: ‘De Hoge Raad (…) leest in de overweging van het Hof dat belanghebbende de aandelen niet als belegging aanhield, tevens een verwerping van de stelling ‘dat belanghebbende de aandelen in A nog slechts aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht’. De Hoge Raad gebruikt nu voor de deelnemingsvrijstelling dezelfde terminologie als hij voor de beleggingsinstellingen van art. 28 Wet Vpb. 1969 bezigde in zijn arrest van 8 november 1989, BNB 1990/73*, met noot van Slot.’ 28 4.19 In HR BNB 1996/18 is overwogen: ‘3.4. (…) Voor de heffing van de vennootschapsbelasting geldt als uitgangspunt dat de bijzondere verhouding tussen een moedervennootschap en haar dochtervennootschap betekenis mist. Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of een bedrijfsactivum van een vennootschap als belanghebbende voor de toepassing van voormelde wetsbepaling als een belegging moet worden aangemerkt, uitsluitend moet worden gelet op de plaats van dat activum binnen het eigen vermogen van die vennootschap, en dat daarbij geen acht dient te worden geslagen op de positie van die vennootschap en van dat activum binnen het concern waarvan de vennootschap deel uitmaakt. (…)’ 4.20 De Hoge Raad heeft in HR BNB 1997/72 29 overwogen: ‘3.4. Uit de door de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie onder punt 3.4 vermelde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het begrip ‘beleggen’ met opzet niet heeft gedefinieerd, onder meer om economische en maatschappelijke ontwikkelingen te kunnen volgen, en voorts dat hij, o.a. in lid 4, aan ‘beleggen’ nog de woorden ‘of daarmee overeenkomende werkzaamheden’ heeft toegevoegd om ook activiteiten te bestrijken die in het dagelijkse leven veelal niet als beleggen worden aangemerkt maar die daarvan niet wezenlijk verschillen. (…) 3.6. (…) dat de werkzaamheden van de Vennootschap niet wezenlijk en dus niet aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Hiermede is in overeenstemming dat, zouden deze werkzaamheden worden verricht door een particulier, zij ongeacht de frequentie van de transacties op de 28 Hoge Raad 27 september 1995, nr. 30 162, LJN AA1676, BNB 1996/18. 29 Hoge Raad 21 juni 1995, nr. 29 843, LJN AA1640, BNB 1997/72.

650

termijnmarkten en de omvang van het met die transacties te lopen risico, niet zouden kunnen leiden tot het constateren van met inkomstenbelasting te treffen winst of opbrengst van arbeid. (…)’ In zijn conclusie voor HR BNB 1997/72 heeft A-G Van den Berge opgemerkt: ‘3.4. Gevraagd naar een nadere definiëring van het begrip beleggen werd vooropgesteld dat zulks beter aan de praktijk overgelaten kon worden, mede opdat geen nieuwe constructies uitgelokt zouden worden en economische en maatschappelijke ontwikkelingen hun invloed konden doen gelden. (…) 3.5. Tegenover ‘beleggen’ worden in art. 29a gesteld ‘feitelijke werkzaamheden (die) aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden’. Deze laatste woorden slaan op ‘werkzaamheden die in het spraakgebruik veelal niet direct als beleggen worden aangemerkt, maar die daar niet wezenlijk van verschillen.’ Als voorbeelden werden genoemd het aanhouden van een tegoed bij een bank en een houdstermaatschappij die geen wezenlijke functie ten dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappijen vervult. 3.6. De begrippen ‘beleggen’ en ‘(daarmee) overeenkomende werkzaamheden’ dekken volgens de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer ‘tezamen het geheel van activiteiten, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als ‘normaal (particulier) vermogensbeheer’.’ Normaal vermogensbeheer wordt gebruikt als tegenstelling tot het uitoefenen van een onderneming, zie o.a. HR 19 maart 1975 BNB 1976/13 na conclusie van A-G Van Soest en m.nt. van J.E.A.M. van Dijck. Uitgangspunt dient te zijn het begrip onderneming in (bedrijfs)economische zin (zie A-G Van Soest in zijn conclusie voor dat arrest). Van belang is verder de aard van de verrichte werkzaamheden (zie o.a. HR 7 maart 1951, B. 8963 en HR 1 september 1976 nr. 17 924, na conclusie van A-G Van Soest, FED Vpb. '69: Art. 28: 10 m.nt. H.G.M. Dijstelbloem) en tot op zekere hoogte ook de relatieve omvang van de werkzaamheden (HR 1 september 1976, nr. 17 924) en het genomen risico (HR 7 maart 1951 en HR 8 november 1989, BNB 1990/73 na conclusie van A-G Verburg en m.nt. G.Slot). In de Memorie van antwoord betreffende de Wet van 21 juni 1990, Stb. 331, werd gesteld: ‘Aan het begrip beleggen ligt de gedachte ten grondslag dat de particuliere belegger slechts een beperkt risico wenst te dragen, waarbij hij primair streeft naar een periodiek rendement naast vermogensgroei. (…) Inmiddels is gebleken dat deze zienswijze heroverweging verdient. Het normaal vermogensbeheer heeft ten opzichte van het verleden een ontwikkeling doorgemaakt (…); het heeft zich ontwikkeld tot een activiteit

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82 33

waarbij een belegger probeert met behulp van diverse instrumenten een optimaal resultaat te behalen. Dat resultaat is opgebouwd uit rendementen en vermogensgroei. Tot die instrumenten behoren het gebruik maken van opties, termijncontracten, futures, warrants, e.d. Ik meen (…) dat het past om (…) met betrekking tot de inhoud van het begrip beleggen aan te sluiten bij de hiervoor geschetste ontwikkelingen. (…)’ Het gaat hier echter om iets anders dan ondernemersrisico; door te speculeren maakt men zich nog niet tot ondernemer. (…)’ 30 4.21 In HR BNB 1998/220 is overwogen: ‘3.4. (…) blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de onderhavige regeling — welke voorheen was opgenomen in artikel 59a van de Successiewet 1956 — heeft deze tot doel tegemoet te komen aan liquiditeitsproblemen die zich kunnen voordoen bij bedrijfsopvolging ten gevolge van het overlijden van de ondernemer en die de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen. (…)’ 4.22 In HR BNB 1999/294 heeft de Hoge Raad 31 overwogen: ‘3.3. Het gaat hier om de vraag of C BV bij de aanvang van het jaar 1996 een lichaam was, welker feitelijke werkzaamheid bestond in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid als bedoeld in artikel 8, lid 6, letter b, van de Wet. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, indien C BV risico's heeft aanvaard, die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. (…)’ 32 4.23 In HR BNB 2000/388 is overwogen: ‘3.3. (…) Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende tot en met 1993 een onderneming dreef enerzijds gebaseerd op de aard en de relatief hoge kosten van de door belanghebbende verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan in het passief houden van aandelen ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en anderzijds op de omstandigheid dat belanghebbende aanzienlijke risico's heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat, ware belanghebbende een natuurlijk persoon, zij een onderneming dreef in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (…)’

4.24 In HR BNB 2003/362 is overwogen: ‘3.1. (…) Belanghebbende houdt alle aandelen in A BV (hierna: de BV). Het ondernemingsvermogen van de BV bestaat uit beleggingen en lijfrenteverplichtingen jegens belanghebbende. 3.2. Voor het Hof was onder meer in geschil of op de aandelen in de BV van toepassing is de vrijstelling van artikel 7, lid 2, in verbinding met lid 3, aanhef en letter c, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna: de Wet). Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartegen richt zich het middel. 3.3. Aan het slot van artikel 7, lid 3, letter c, van de Wet zijn van de hier aan de orde zijnde vrijstelling uitdrukkelijk uitgezonderd aandelen in een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid. Met hetgeen het Hof heeft geoordeeld in onderdeel 6.2.1 van de bestreden uitspraak heeft het tot uitdrukking gebracht dat de BV een lichaam is als in die bepaling bedoeld. Gelet op de door het Hof in 6.2 vermelde opmerking uit de wetsgeschiedenis — dat is de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8, lid 2, nadien lid 7, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waaraan artikel 7, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet, zoals dat met ingang van 1 januari 1998 luidde, is ontleend — geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…) Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat de vrijstelling toepassing mist.’ 4.25 In HR BNB 2007/83 heeft de Hoge Raad 34 overwogen: ‘3.2. Voor het Hof was (…) in geschil of de (…) activiteiten van A voor de toepassing van artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998; hierna: de Wet) als het drijven van een onderneming moeten worden aangemerkt. Deze vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord. (…) 3.3. Het Hof heeft evenbedoeld oordeel doen steunen op de aard en de relatief hoge kosten van de door A verrichte activiteiten, waarvan naar 's Hofs oordeel niet kan worden gezegd dat zij enkel bestaan uit het houden van activa ter realisering van een waardestijging en een rendement die bij normaal vermogensbeheer konden worden verwacht, en voorts op de omstandigheid dat A aanzienlijke risico's (in het bijzonder een valutaen inflatierisico) heeft aanvaard, die een particuliere belegger in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Hierin ligt besloten dat het Hof als uitgangspunt heeft genomen dat indien bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan, reeds om die

30 Hoge Raad 6 mei 1998, nr. 33 018, LJN AA2507, BNB 1998/220. 31 Hoge Raad 23 juni 1999, nr. 34 570, LJN AA2782, BNB 1999/294. 32 Hoge Raad 25 oktober 2000, nr. 35 695, LJN AA7843, BNB 2000/388.

33 Hoge Raad 5 september 2003, nr. 38 201, LJN AI5706, BNB 2003/362. 34 Hoge Raad 8 december 2006, nr. 41 711, LJN AW2207, BNB 2007/83.

RN

Afl. 10 - 2010

651

RN 2010/82


reden sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Zoals onder meer volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2000, nr. 35 695, BNB 2000/388, dient bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, aansluiting te worden gezocht bij het ondernemingsbegrip van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Mitsdien kan aan het enkele feit dat bepaalde activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet. (…)’ A-G Wattel heeft in zijn conclusie voor HR BNB 2007/83 betoogd: ‘7.8. (…) bij toetsing aan de criteria voor een onderneming in de zin van art. 6 Wet IB 1964 (art. 3.2 Wet IB 2001), welke toetsing ook bij de toepassing van art. 20, lid 5, (oud) Wet Vpb moet plaatsvinden, blijkt dat er een tussencategorie van gevallen bestaat waarin van normaal vermogensbeheer geen sprake is, maar evenmin van ondernemen in de zin van art. 6 Wet IB 1964 gesproken kan worden. Belanghebbendes geval past daarin. Wij zouden deze categorie abnormaal vermogensbeheer kunnen noemen. De vraag is of voor de toepassing van art. 20, lid 5 (oud) Wet Vpb 1969 deze categorie toch onder ‘ondernemen’ valt, zulks op basis van de ratio van die bepaling.’ Literatuur 35 4.26 Van Dijck heeft geschreven: ‘III. Normaal vermogensbeheer Met de term ‘normaal vermogensbeheer’ probeert men de afbakening te vinden tussen enerzijds de bron onderneming en de bron andere opbrengst van arbeid ex art. 22, lid 1, letter b en anderzijds de bron vermogen. 1. Tegenstelling ondernemer — belegger De inzet van de procedures op dit punt had onder de Wet IB 1914 in hoofdzaak betrekking op verhuurde onroerende goederen. Aangezien afschrijving in de prive-sfeer op onroerende goederen niet mogelijk was, stelden vele verhuurders dat zij een onderneming dreven. Na de invoering van het Besluit IB 1941 hebben de procedures in het algemeen betrekking op de verkoopwinst, die in de prive-sfeer onbelast blijft. Als omschrijving van al dan niet vermogensbeheer komt men o.a. de volgende formuleringen tegen: ‘werkzaamheden die niet te boven gaan de arbeid welke iemand die zijn vermogen gedeeltelijk in huizen heeft belegd daaraan pleegt te besteden’ (B.6964, B.7289)

35 J.E.A.M. van Dijck, ‘Vermogensbeheer’, WFR 1976/5258, blz. 145–154.

652

‘dat de werkzaamheden ver uitgingen boven normale beheersdaden’ (B.8963) ‘werkzaamheden welke het normale kader van werkzaamheden met betrekking tot vermogenstransacties te buiten gaan.’ (BNB 1971/86). (…) De hoeveelheid arbeid lijkt een kwetsbaar criterium. (…) De hoeveelheid arbeid roept verder een probleem op bij de intensieve speculant die honderden transacties verricht. (…) Een speculant doet kwalitatief niets anders dan een (onrustige) belegger; hij verricht kwantitatief gezien alleen maar meer transacties. (…) Het begrip normaal vermogensbeheer wordt negatief gebruikt voor de vraag of een onderneming aanwezig is. Men kan zich afvragen of dit criterium ook positief te benaderen is. Men kan bezien welke ‘arbeidselementen’ in de courante omschrijving van het begrip onderneming zijn terug te vinden. Als omschrijving vindt men iets in de trant van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die door deelneming aan het economisch verkeer tracht voordeel te behalen. (…) Waar het op aan komt is dat de (organisatie van kapitaal en) arbeid zich ergens op moet richten, namelijk op de bevrediging van maatschappelijke behoeften ten einde daardoor een voordeel te verwerven voor de kapitaalverschaffer en degene die de arbeid verricht. Waarin onderscheidt zich nu de belegger (de vermogensbeheerder) van de ondernemer? Uiteraard moet een belegger arbeid verrichten (…) en moet hij deelnemen aan het economisch verkeer (…). Voorts streeft een belegger eveneens naar voordeel, althans met betrekking tot zijn productief belegd vermogen. Het enig onderscheid tussen belegger en ondernemer dat overblijft is dat de belegger geen zelfvervaardigde prestatie aanbiedt. Of zoals Tuk (Handboek Wetgeving op de Omzetbelasting blz. 44) het formuleert: Bij vermogensbeheer stelt men zijn kapitaal in dienst van anderen, terwijl men bij bedrijfsuitoefening zelf met zijn kapitaal werkt om voor anderen prestaties te kunnen verrichten. Of zoals het Bundesfinanzhof in zijn vrijwel steeds uitgebreid gemotiveerde uitspraken stelt; er moet zijn een Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. ‘Dieses Merkmal erfordert dass der Tatigwerdenden sich mit seiner Verkaufabsicht an den algemeinen Markt wendet, dass er eigene Leistungen gegen Entgelt an den Markt bringt, d.h. dass es sich bei seinem Tatigwerden um eine Tatigkeit handeln muss die unmittelbar dem Leistungsaustausch dient’ (BFH 6 juni 1973 I R 203/71 StrK EstG par. 22 Ziff. 3 R.15). Anders gezegd: een ondernemer heeft de intentie met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creeren door een prestatie op een markt aan te bieden. Een belegger stelt uitsluitend zijn

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82 38

vermogensbestanddelen ter beschikking van derden (aandelen, obligaties, onroerend goed) en ontvangt daarvoor een vergoeding. Hij creeert zelf geen meerwaarde; hij ontvangt alleen een vergoeding, omdat het vermogensbestanddeel zelf een vruchtdrager is. (…) 2. Tegenstelling vermogensbeheer-arbeid ex art. 22 (…) Beide categorieen te zamen komen-wat de aard van de arbeid betreft- overeen met de activiteiten welke binnen een onderneming verricht worden. De grenslijn tussen ‘onderneming’ en ‘andere arbeid’ zoek ik dan ook niet in de aard van de werkzaamheden maar in het ontbreken van andere ondernemingskenmerken, zoals de duurzaamheid van de organisatie van kapitaal en arbeid of in de onbelangrijkheid van de organisatie, zodat maatschappelijk niet van een onderneming gesproken kan worden. (…) Uit het vorenstaande volgt dat in art. 22 drie soorten activiteiten onderscheiden kunnen worden, die ieder hun eigen soort ‘arbeid’ hebben. a. De werkzaamheden aan een goed (…). b. De diensten, waaronder verstaan kan worden iedere prestatie, bestaande in een doen of niet-doen, die in het economische verkeer (geldelijke) betekenis heeft. (…) c. De aan- en verkoop van een goed in het licht van een voorzienbaar voordeel. (…)’ 36 4.27 Bongaarts heeft geconstateerd: ‘Evenals in de economie of in het economische recht ontbreekt in het fiscale recht een definitie van het begrip ‘beleggen’. Een omschrijving daarvan komt in de Wet IB 1964 en de Wet Vpb 1969 niet voor. Wel is er in het fiscale spraakgebruik een begrip beleggen in de zin van de inkomstenbelasting onstaan. Dit is zeer ruim. Het omvat door de opbouw van de wet in feite alle activiteiten die niet als het uitoefenen van een onderneming, in de zin van art. 6 Wet IB 1964, of als het verrichten van andere arbeid, in de zin van art. 22, lid 1, letter b, Wet IB 1964 kunnen worden aangemerkt. Het is bijgevolg een zeer ruim begrip, dat tevens het participeren, financieren en besturen van ondernemingen omvat. (…)’ 37 4.28 Bongaarts en Essers zijn van mening: ‘Anders dan de Hoge Raad in dit arrest [HR BNB 1990/73, RIJ] suggereert, behoeft naar onze mening een riskante lening niet in de weg te staan aan hetgeen kan worden verstaan onder ‘normaal vermogensbeheer’.’

4.29 Blokland heeft gesignaleerd: ‘Uit de wetshistorie blijkt, dat de uitzondering voor wat betreft de materiële beleggingsmaatschappij beperkt is tot situaties die kunnen worden aangeduid als particuliere beleggingen georganiseerd in BV-(of NV-)vorm. De rechtspraak na 1990 bevestigt die visie; het begrip beleggen en de daarvoor in aanmerking komende vermogensbestanddelen worden daarbij gerelateerd aan (en beperkt tot) hetgeen bij een normaal, risicomijdend, vermogensbeheer kan worden behaald aan rendement en aan waardestijging. Dat brengt met zich dat, in de sfeer van art. 8, zesde lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969, uitgezonderd zijn van de ondernemingsvrijstelling vermogensbelasting, alleen de aandelenpakketten van BV's of NV's die — rechtstreeks of middellijk — hun vermogen hebben ondergebracht in particuliere beleggingen.’ 39 4.30 Hoogeveen heeft geschreven: ‘6.7.4 Totale uitzondering beleggingsmaatschappijen overbodig? Art. 35b, tweede lid, onderdeel b, SW 1956 bepaalt dat de verkrijging van aandelen in beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet VPB 1969 en in maatschappijen die zich feitelijk bezighouden met beleggen uitgezonderd zijn van de faciliteit. In de literatuur is het standpunt ingenomen dat deze bepaling overbodig is, omdat de verkrijging van beleggingsvermogen in een vennootschap ook is uitgezonderd. Hoewel er op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van een overlapping, meen ik dat dit niet het geval is en wel om twee redenen. Ten eerste wordt de verkrijging van aandelen in een beleggingsmaatschappij volledig van de faciliteit uitgesloten. Indien de beleggingen echter in een vennootschap zitten waarin (middellijk) ook een onderneming wordt gedreven, wordt de waarde van de beleggingen slechts geëlimineerd indien en voorzover deze meer bedraagt dan 15% van de waarde van de aanmerkelijkbelangaandelen. Ten tweede kan het beleggen van vermogen ook een dermate vorm aannemen dat sprake is van een bedrijfsmatige exploitatie van vermogen. De BV drijft dan een onderneming, zodat de verkrijger recht zou krijgen op de faciliteiten voor het recht dat ziet op de activa (en passiva) die nodig is om de beleggingsactiviteiten te kunnen verrichten. Hierbij kan worden gedacht aan het bedrijfspand, de inventaris en de pensioenverplichtingen aan het personeel. Ondanks de aanwezigheid van een onderneming in de beleggingsvennootschap, worden de aandelen toch niet gefacilieerd. Indien dezelfde activa en passiva in het bezit zouden zijn van een ‘actieve’ BV wordt de waarde van deze activa en passiva wel in aanmerking genomen voor de faciliteiten.’

36 P.J.M. Bongaarts, Het fiscale begrip Beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1982, blz. 36. 37 P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers, Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen, Deventer: Kluwer 1993, blz. 125.

38 T. Blokland, ‘Vermogensbelasting en ondernemingsvermogen; nadere aspecten’, WFR 1994/6130, blz. 1798. 39 M.J. Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Deventer: Kluwer 2004, blz. 211.

RN

Afl. 10 - 2010

653

RN 2010/82

rechtspraak notariaat 40

4.31 De Beer heeft opgemerkt: ‘De bedrijfopvolgingsfaciliteit in de Successiewet beoogt de overgang van een onderneming te facilieren. Hiervan uitgaande ligt het naar mijn mening voor de hand om beleggen negatief te omschrijven als alle niet-ondernemingsactivititeiten. Voor het begrip onderneming kan daarbij dan aansluiting worden gezocht bij art. 3.4 Wet IB 2001 (voorheen art. 6 Wet IB 1964), waarin onder de (objectieve) onderneming wordt verstaan ‘een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen’. Activiteiten die weliswaar voor de inkomstenbelasting niet kwalificeren als beleggen, maar evenmin als een onderneming, kwalificeren dus niet voor de faciliteit. Deze interpretatie kan eveneens a contrario worden afgeleid uit het derde lid van art. 35b SW 1956, waarin de materiële werkingssfeer van de faciliteit wordt beperkt tot ondernemingsvermogen zoals dat geldt voor lichamen als bedoeld in art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969. Deze lichamen kennen slechts twee sferen: een (belaste) ondernemingssfeer en (onbelaste) beleggings- dan wel ‘privé’ sfeer. Indien en voorzover deze lichamen geen onderneming drijven, is er sprake van beleggen. (…) Overigens biedt de wettekst steun voor de opvatting dat indien de vennootschap naast activiteiten als bedoeld in art. 4 Wet VPB 1969, tevens een echte onderneming drijft, ook de activiteiten ex art. 4 Wet VPB 1969 volledig in de faciliteit kunnen worden meegenomen. De aanwezigheid van de ‘echte’ onderneming sluit immers toepassing van het lid 2, onderdeel b van art. 35b SW 1956 uit. Op grond van art. 35b, lid 3, SW 1956 jo. art. 2, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 en art. 4 Wet VPB 1969 vormt dan ook het vermogen dat fiscaal toegerekend kan worden aan de activiteiten ex art. 4 Wet VPB 1969 kwalificerend ondernemingsvermogen. Daarbij plaats ik wel als kanttekening dat de wettekst hier op gespannen voet staat met de ratio van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. (…) In het kader van de Brede Herwaardering is bij Wet van 12 december 1991 aan art. 4 Wet VPB 1969 uitbreiding gegeven door toevoeging van onderdeel b. Deze bepaling is in het leven geroepen om daarmee de belastingplicht van ‘eigen’ pensioenlichamen, die niet de rechtsvorm hebben van een lichaam waarvoor art. 2, lid 5, Wet VPB 1969 van kracht is, buiten twijfel te stellen. De jurisprudentie bood namelijk geen zekerheid omtrent de vraag of van deze lichamen wel kon worden gezegd dat zij een onderneming dreven. Met de totstandkoming van artikel 4, onderdeel

b, is aan deze discussie voor de vennootschapsbelasting dus een einde gekomen. Pensioenlichamen worden bij wetsfictie geacht altijd een onderneming te drijven. Ten aanzien van het derde lid van art. 35b SW 1956 brengt deze bepaling met zich mee dat het vermogen dat aan het verzekeren van pensioenen dienstbaar is als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt. Uitsluiting van dit vermogen is uiteraard wel mogelijk indien op grond van het lid 2, onderdeel b kan worden gesteld dat de feitelijke werkzaamheid van het lichaam bestaat uit het beleggen van vermogen (of een daarmee overeenkomende werkzaamheid). De feitelijke activiteiten van dergelijke lichamen bestaan uit het verzekeren van pensioenen, waarbij het beleggen van vermogen slechts een middel is, dienstbaar aan deze activiteit. Deze constatering neemt niet weg dat vervolgens nog beoordeeld dient te worden of het verzekeren van pensioenen sec als een ondernemingsactiviteit kwalificeert. Is dat namelijk niet het geval dan zullen deze activiteiten desondanks als beleggingsactiviteiten kwalificeren als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b. De wetsfictie van art. 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 biedt hier geen soelaas, nu deze slechts ten hoogste werking kan hebben onder het derde lid van art. 35b SW 1956. In de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit is de vraag of een pensioenlichaam een objectieve onderneming drijft dan ook actueel. Voor de opvattingen die hierover bestaan volsta ik gemakshalve met een verwijzing naar de literatuur. Ten slotte merk ik hier nog op dat de vraag of het verzekeren van pensioen een onderneming oplevert, in zoverre niet relevant lijkt als de vennootschap naast het verzekeren van pensioen tevens ‘echte’ ondernemingsactiviteiten heeft. In dat geval wordt naar de letterlijke tekst ook het vermogen dat fiscaal kan worden toegerekend aan de pensioenactiviteiten in de faciliteit meegenomen. Ook hier geldt dus dat een en ander op gespannen voet kan komen te staan met de ratio van de faciliteit.’ 41 4.32 De Beer heeft tevens opgemerkt: ‘Voor de frase ‘beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid’ dient blijkens de memorie van toelichting bij de vermogensaftrek aansluiting te worden gezocht bij hetgeen geldt voor art. 28 Wet VPB 1969 en art. 29a Wet IB 1964. Zo wordt opgemerkt dat ‘lichamen die wezenlijk hetzelfde doen als een beleggingsinstelling in de zin van art. 28 (…) worden, zo stellen wij voor, evenzeer van de vermogensaftrek uitgezonderd’. De toevoeging ‘daarmee overeenkomende werkzaamheid’ is ontleend art. 29a Wet IB 1964 en beoogt te verduidelijken dat ook beleggen op een wijze die afwijkt van het-

40 A.M.A. de Beer, ‘Bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de successiewet: een faciliteit voor beleggingsvermogen?’, MBB 2005/3, blz. 109–110.

41 A.M.A. de Beer, ‘De ‘niet-beleggingseis’ in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet 1956’, WFR 2007/6728, blz. 788–790.

654

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

geen onder art. 28 Wet VPB 1969 zou zijn toegestaan, en beleggingen die volgens het spraakgebruik niet snel als belegging wordt aangemerkt, hieronder vallen. In de parlementaire behandeling van art. 29a Wet IB 1964 wordt het begrip ‘beleggen’ aangeduid als normaal (particulier) vermogensbeheer en vormt de tegenhanger van het drijven van een (materiële) onderneming. Het wetsvoorstel van deze bepaling hanteerde in eerste instantie de onderneming als uitgangspunt. De betreffende zinsnede ‘indien de feitelijke werkzaamheden van dit lichaam bestaat in het drijven van een onderneming’ is echter later vervangen door ‘indien de feitelijke werkzaamheden van dit lichaam aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden’. Reden was om duidelijker in de wettekst tot uitdrukking te brengen dat art. 29a Wet IB 1964 niet van toepassing is op een aandeel in een buitenlandse houdstermaatschappij die zich bezighoudt met de bedrijfsvoering van de werkmaatschappijen waarin zij aandelen bezit, maar wel van toepassing is ingeval zulk een maatschappij zich bezighoudt met beleggen in aandelen. De term ‘duidelijker’ wijst erop dat geen inhoudelijke wijzing is beoogd ten aanzien van het ondernemingsbegrip. Dergelijke actieve houdstervennootschappen worden dus op basis van de hoofdregel geacht een onderneming te drijven. Deze visie huldigt de wetgever eveneens in het kader van de vermogensaftrek (zie onderdeel 3.5.1) Voorts is aangegeven dat met de gewijzigde formulering wordt voorkomen dat art. 29a Wet IB 1964 toepassing zou missen in gevallen waarin duidelijk sprake is van beleggingsactiviteiten. (…) Naar mijn opvatting kan worden betwijfeld of een dergelijk ruim ondernemingsbegrip als uiteindelijk in de rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen, ook de wetgever voor ogen stond. Daar waar hij spreekt over onderneming, heeft hij de materiële onderneming voor ogen. Zo wordt in de wetsgeschiedenis bij de uitsluiting van de vermogensaftrek voor beleggingslichamen opgemerkt: ‘De strekking van onze voorstellen is derhalve van de vermogensaftrek uit te sluiten de activa die, waren zij niet op vorenbedoelde wijze gestoken in de huls van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, tot het privé-vermogen van de (uiteindelijke) belanghebbenden zouden behoren.’ Een strekking die ook past bij de doelstelling van de vermogensaftrek: het op globale wijze de door inflatie veroorzaakte schijnwinstelementen uit het ondernemingsresultaat te verwijderen. Daarnaast refereert de parlementaire geschiedenis ook uitdrukkelijk naar het materiële ondernemingsbegrip (in de zin van art. 2, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969). Voor de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting is eveneens opgemerkt dat deze het oog heeft op ondernemingsvermogen en dat zij niet is bedoeld voor vermogensbestanddelen met een privékarakter.’ RN

42

4.33 Te Niet heeft geschreven: ‘Met de regeling van het derde lid van artikel 35b SW 1956 beoogt de wetgever (…) aan te sluiten bij ‘het materiële ondernemingsbegrip’ in de vennootschapsbelasting. Met de gekozen analogie wil hij bereiken dat alleen echt ondernemingsvermogen gefacilieerd kan worden verkregen en dat beleggingsvermogen, dat bij een IB-ondernemer als privevermogen zou worden geëtiketteerd, buiten de vrijstelling valt. (…) Artikel 2, eerste lid, onderdeel d, is van oorsprong een anti-arbitragebepaling. De wetgever wilde voorkomen dat de stichting en vereniging om louter fiscale redenen als rechtsvorm voor ondernemingen zouden worden gekozen. Bij de invulling van het ondernemingsbegrip is de rechter voor deze bepaling nauw aan blijven sluiten bij het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting. Alleen in die gevallen waar de activiteit van de vereniging of stichting bij een natuurlijke persoon als onderneming zou worden gekwalificeerd, gebeurt dat ook bij de stichting of vereniging. (…) (…) zowel op het niveau van het subject als op het niveau van het object bakende de wetgever de faciliteit af door middel van het beleggingsbegrip. Pas als vaststond dat het lichaam geen beleggingslichaam was, werd getoetst hoeveel het fiscaal relevante eigen vermogen bedroeg. Met de vermogensaftrek wilde de wetgever immers alleen het ‘echte’ in de onderneming geinvesteerde vermogen facilieren. Door de werking van artikel 2, vijfde lid, Wet Vpb 1969, kon de wetgever bij lichamen niet de normale regels van de vermogensetikettering volgen. Voor met name bv's en nv's moest de wetgever dus een afzonderlijke regeling in het leven roepen, om te bereiken dat alleen de ondernemingsgerelateerde vermogensbestanddelen voor de toepassing van de vermogensaftrek mee zouden tellen. Alleen indien de band met de materiele onderneming direct genoeg was, werden de vermogensbestanddelen bij de bepaling van de vermogensaftrek in aanmerking genomen. Zo konden de beleggingen van een pensioen-bv volgens de staatssecretaris als ondernemingsvermogen gelden. Daarvoor was dan wel vereist dat de beleggingen direct tegenover de schulden en verplichtingen van het lichaam stonden. Als de beleggingen dus ter dekking dienden van de toekomstige pensioenverplichtingen van de bv, dan kon het lichaam hierover vermogensaftrek claimen. Dit lag anders voor de eenmans-stamrecht- of lijfrente-bv. Ook bij deze lichamen stonden de beleggingen tegenover de toekomstige verplichting, maar aangezien dergelijke bv's niet geacht werden een onderneming te drijven, konden de

42 H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007, respectievelijk blz. 220, 224, 225, en 226.

Afl. 10 - 2010

655

RN 2010/82


beleggingen ook niet voor de vermogensaftrek kwalificeren.’ 43 4.34 Schut heeft betoogd: ‘Men kan van mening verschillen over het antwoord op de vraag of op basis van art. 35b, derde lid, SW 1956 opnieuw getoetst moet worden of er sprake zou zijn van belastingplicht indien de vennootschap een beperkt belastingplichtig lichaam zou zijn. Volgens Van Vijfeijken en Te Niet is dit wèl het geval. (…) Ik betwist dat opnieuw getoetst zou moeten worden of er sprake zou zijn van een belastingplichtige stichting bij het uitvoeren van de activatoets. De activiteitentoets van art. 35b, tweede lid, onderdeel b, SW 1956 is dan immers al met succes doorstaan, zodat de vennootschap — zou deze een stichting zijn — al belastingplichtig zou zijn omdat deze een onderneming drijft. Er hoeft dus nog uitsluitend te worden getoetst in hoeverre het vermogen van de vennootschap zou kwalificeren als beleggingsvermogen als de vennootschap een beperkt belastingplichtig lichaam zou zijn. Ook uit die toets zal echter volgen dat de vermogensetikettering voor beperkt belastingplichtigen een onjuist criterium is.’ 5. Beschouwing 5.1 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit heeft tot doel de verkrijging van ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of door schenking, hetgeen zich pleegt af te spelen binnen de familiesfeer, fiscaal niet te belemmeren; zie onderdeel 4.7 van deze conclusie; vergelijk HR BNB 1998/220 als geciteerd in onderdeel 4.21 van deze conclusie. Overgang van ondernemingsvermogen kan direct plaatsvinden of indirect door de overdracht van aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal die een onderneming drijft. 5.2 De doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit brengt mee dat een overgang van beleggingsvermogen of van aandelen in een vennootschap die slechts beschikt over beleggingsvermogen, niet voor faciliëring in aanmerking komt. Indien een vennootschap zowel ondernemingsvermogen als beleggingsvermogen bezit, zal splitsing moeten plaatsvinden, zodanig dat de faciliteit slechts ziet op het deel dat 44 ondernemingsvermogen is. Zie daartoe artikel 35b SW 1956, als weergegeven in onderdeel 4.1 van deze conclusie. 5.3 In het tweede lid van artikel 35b SW 1956 is voorzien in een activiteitentoets. Voor het geval

43 H.J. Schut, ‘Aanbevelingen tot aanpassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956’, WFR 2007/6712, blz. 328. 44 De faciliteit geldt ingevolge artikel 35b, lid 2, aanhef en onder b, SW 1956 slechts indien de aandelen bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden. Vennootschappen die beschikken over zowel ondernemings- en beleggingsvermogen, mogen hun beleggingsvermogen in bepaalde gevallen (deels) alsnog in aanmerking nemen (artikel 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956). Zie onderdeel 4.2 van deze conclusie.

656

dat een vennootschap naast ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen bezit, geldt voor de splitsing de activatoets van het derde lid. 5.4 De activiteitentoets van het tweede lid, aanhef en onder b, houdt in dat bij een verkrijging van aandelen de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap niet mag bestaan uit het ‘onmiddellijk of middellijk beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid’. Indien de activiteitentoets is doorstaan, beperkt de activatoets van het derde lid vervolgens de toepassing van de faciliteit tot dat deel van de waarde van de verkregen aandelen ‘dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [thans onderdeel e, RIJ], van die wet’; zie onderdeel 4.1 van deze conclusie. 5.5 Een en ander betekent dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als Beheer BV een vennootschap is ‘waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het (…) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid’. Dat is het geval indien de activiteiten van Beheer BV niet uitgaan boven wat wordt aangeduid als ‘normaal vermogensbeheer’. Zie de onderdelen 4.13, 4.17, 4.18, 4.22 van deze conclusie; vergelijk onderdeel 4.20. 5.6 Uit de jurisprudentie geciteerd in deze conclusie in de onderdelen 4.13, 4.14, 4.17, 4.18, 4.20, 4.23 en met name 4.25, HR BNB 2007/83, kan worden afgeleid dat indien er sprake is van een uitgaan boven normaal vermogensbeheer, dit nog niet behoeft te betekenen dat reeds sprake is van een materiële onderneming. Zie tevens Van Dijck als weergeven in onderdeel 4.26 van deze conclusie. Er kan als tussenvorm sprake zijn van activiteiten die in termen van de inkomstenbelasting zouden opleveren ‘belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden’ als bedoeld in afdeling 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In zoverre is het voor de activiteitentoets niet voldoende om vast te stellen dat de vennootschap geen onderneming drijft; er kan immers ook sprake zijn van meer dan beleggen zonder dat de activiteiten het niveau van een onderneming bereiken. 5.7 De activatoets vergt dat slechts dat deel van de waarde van de aandelen in aanmerking wordt genomen ‘dat is toe te rekenen aan het deel van het vermogen van de vennootschap dat voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zou worden gerekend tot het ondernemingsvermogen, indien de vennootschap een rechtspersoon zou zijn als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d [thans: onderdeel e, RIJ], van die wet.’ 5.8 Vermogensbestanddelen van bedoelde rechtspersonen, zoals verenigingen en stichtingen, worden tot het ondernemingsvermogen gerekend indien en voor zover zij dienstbaar zijn aan de uitoefening van een materiële onderneming; zie artikel 2, lid 1, aanhef en onder d, thans onder e, Wet Vpb.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/82

Dat veronderstelt de aanwezigheid van een materiële onderneming waaraan bepaalde vermogensbestanddelen toe te rekenen zijn. 5.9 De combinatie van de activiteitentoets en de activatoets kan feitelijk slechts worden doorstaan indien de vennootschap een materiële onderneming drijft. Zo niet dan bestaat er voor de verkrijger krachtens erfrecht of schenking van aandelen in die vennootschap geen aanspraak op toepassing van de 45 bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Dat betekent dat de door de Rechtbank in r.o. 4.1, als weergegeven in onderdeel 2.7 van deze conclusie, genoemde maatstaf, inhoudende dat de faciliteit slechts geldt indien en voor zover een onderneming wordt gedreven, niet onjuist te achten is. 5.10 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit is bedoeld voor de overgang krachtens erfrecht of schenking van een onderneming; zie onderdeel 5.1 van deze conclusie. De faciliteit heeft een objectieve ratio, namelijk het algemeen sociaal-economisch belang en de bevordering van de werkgelegenheid. In de memorie van toelichting bij de invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de IW 1990 is dienaangaande vermeld: ‘Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daartoe aanleiding geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit.’ Zie onderdeel 4.7, alsmede de onderdelen 4.8 en 4.9 van deze conclusie. 5.11 Bij de overgang krachtens erfrecht of schenking van aandelen in een particuliere beleggingsvennootschap, kunnen de verkrijgers doorgaans het verschuldigde recht van successie of -schenking onttrekken aan het vermogen van die vennootschap zonder dat daarmee enig ‘algemeen sociaal-economisch belang’ in gevaar komt. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat waar het, zoals in casu, gaat om de vererving van aandelen in een pensioenvennootschap deze een vermogenstoename kan hebben verkregen door vrijval van pensioenverplichtingen ten gevolge van overlijden. In dat geval komt in de vennootschap liquiditeit vrij die kan worden gebruikt voor betaling van successierecht. 5.12 In casu heeft de Rechtbank in r.o. 4.2 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Beheer BV met haar activiteiten een winstoogmerk had of streefde naar vergroting van het dekkingskapitaal boven de daartegenover staande pensioenvoorziening. Dat is in feitelijk opzicht in cassatie niet, althans niet expliciet, bestreden. Dat geldt eveneens voor het oordeel van de Rechtbank in r.o. 4.3: ‘Aangaande de verhuur van het pand door Beheer BV aan de Werkmaatschappij heeft eiser geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen 45 Voor de goede orde zij opgemerkt dat in dat geval niet wordt toegekomen aan de 15 percent marge van artikel 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956, als weergegeven in onderdeel 4.2 van deze conclusie.

RN

worden aangenomen dat daarbij sprake is van activiteiten die uitgaan boven normaal vermogensbeheer.’ Blijkens de in de onderdelen 4.15, 4.16, 4.23 en 4.24 van deze conclusie geciteerde jurisprudentie geeft het oordeel van de Rechtbank ter zake geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De overige activa van Beheer BV bestaan 46 kennelijk uit vorderingen en liquide middelen. 5.13 Opgemerkt dient te worden dat bij de beoordeling van het eventuele ondernemingskarakter van de verhuur van het pand, slechts de rol van het pand binnen het vermogen van Beheer BV, de verhuurder, van belang is. Aldus is niet relevant dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de huurder het pand zou gebruiken voor haar bedrijfsdoeleinden. Vergelijk de jurisprudentie opgenomen in de onderdelen 4.12 47 en 4.19 van deze conclusie. 5.14 In zijn beroepschrift in cassatie, als weergegeven in onderdeel 3.5 van deze conclusie (voorlaatste alinea), heeft belanghebbende gesteld: ‘Een pensioenlichaam is te vergelijken met een verzekeraar en treedt hiermee in concurrentie. Beide verzekeren individuele contracten’. Het komt mij evenwel voor dat van een werkelijk in concurrentie treden van Beheer BV jegens verzekeringsmaatschappijen geen sprake is, omdat Beheer BV kennelijk, anders dan een verzekeringsmaatschappij, er niet naar streeft verzekerden via de markt aan te trekken. 5.15 In verband met haar bestuurderschap van de Werkmaatschappij ontvangt Beheer BV jaarlijks een ‘management fee’. Dat Beheer BV daarmee enig vermogensrisico zou aanvaarden, is gesteld noch gebleken. Dat bestuurderschap is dan ook niet aan te merken als het drijven van een onderneming. Zie de jurisprudentie geciteerd in de onderdelen 4.16, 4.23 en 4.24 van deze conclusie; zie tevens HR BNB 1996/18, als geciteerd in onderdeel 4.19 van deze conclusie. 5.16 Artikel 4, aanhef en onder b, Wet Vpb bevat een uitbreiding, voor zover nodig bij wege van fictie, van het ondernemingsvermogen voor rechtspersonen als bedoeld in artikel 2, lid 1, onder d, thans onder e, Wet Vpb, voorzover hier van belang inhoudende dat onder ‘het drijven van een onderneming’ mede wordt verstaan: ‘een werkzaamheid die bestaat uit de verzorging van werknemers of gewezen werknemers, van hun echtgenoten (…) en van hun kinderen (…) door middel van pensioen (…), uit het verzekeren van dergelijke uitkeringen, dan wel uit het verzekeren van lijfrenten (…).’ 5.17 De vraag kan worden gesteld of deze voor de toepassing van de Wet Vpb getroffen uitbreiding tot gevolg heeft dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van de SW 1956 ook van toepassing is op dit ‘fictieve’

46 Zie de balans als bijlage gevoegd bij de aangifte voor het recht van successie; overgelegd bij het verweerschrift aan de Rechtbank. 47 Aan consolidatie als bedoeld in artikel 7a, lid 2, Uitvoeringsregeling SW 1956, als geciteerd in onderdeel 4.2 van deze conclusie, wordt in casu niet toegekomen, omdat niet is voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarden.

Afl. 10 - 2010

657

RN 2010/83


ondernemingsvermogen. Ik meen dat dit niet het geval is. In artikel 35b, lid 2, SW 1956 is sprake van ‘feitelijke werkzaamheid’. Dat duidt op een materieel, niet fictief, ondernemerschap. Die ratio blijkt ook uit de in onderdeel 5.8 van deze conclusie genoemde wetsgeschiedenis. Uit die materiële eis komt de nadere beperking voort in het derde lid van het slechts toekennen van de faciliteit ter zake van overgang van materieel ondernemingsvermogen. Daarbij past geen uitbreiding van de werking van de faciliteit ingevolge een ondernemingsfictie als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder b, Wet Vpb. 5.18 Een en ander voert tot de conclusie dat geen van beide door belanghebbende voorgestelde middelen tot cassatie kan leiden. 6. Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

RN 2010/83 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 9 juli 2010, nr. 09/04465, nr. 09/04512 (Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels; A-G Timmerman)

Zie ook: • HR 13 juli 2007, RN 2007/82, NJ 2007/434 m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN Amro); • HR 21 januari 1959, NJ 1959/43 (Forumbank-arrest); • Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, RN 2007/18.

BW art. 2:129, 140, 239, 250 ARO 2010/111 RvdW 2010/836 RF 2010/77 RO 2010/55 LJN BM0976 Ondernemingsrecht. Hebben individuele aandeelhouders recht op overleg met het bestuur over de strategie van de onderneming en bemiddeling door de Raad van Commissarissen bij verschil van inzicht? Vanaf eind 2005 zijn er contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de front-end-/backend-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders is om de waarde van ASMPT te realiseren door deze deelneming af te splitsen. Fursa dient een motie in op de AvA die inhoudt dat de AvA verklaart dat haar zienswijze de juiste is en die het bestuur en de RvC oproept de afsplitsing in gang te zetten. Het bestuur en de RvC van ASMI zijn tegen deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. HR: Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van 658

alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. De RvC kan door de aandeelhouders worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

Wenk: Dit arrest kan in de reeks met het Forumbank-arrest (HR 21 januari 1959, NJ 1959/43) en ABN Amro-arrest (HR 13 juli 2007, RN 2007/82, NJ 2007/434) worden geplaatst. In deze arresten komt het beeld naar voren dat elk orgaan van de vennootschap een eigen wettelijke en statutaire plaats heeft. Elk orgaan heeft, binnen de grenzen van art. 2:8 BW, haar eigen taak en verantwoordelijkheden. Zowel uit dit arrest als uit het ABN Amro-arrest blijkt dat de beleidsbepaling primair de taak van het bestuur is. De AvA heeft in beginsel recht op volledige informatievoorziening en heeft de bevoegdheid het bestuur en de RvC ter verantwoording te roepen. Het is uitdrukkelijk niet de verplichting van het bestuur om vooraf met belangrijke aandeelhouders overleg te voeren over de toekomstige strategie. In elk geval ten aanzien van de RvC kan gezegd worden, dat deze de bevoegdheid heeft om ook andere taken op zich te nemen. Zo een taak kan bestaan uit bemiddeling tussen het bestuur en één of meer aandeelhouders. Er bestaat hiertoe echter geen verplichting voor de RvC. Een dergelijk verplichting zou een inbreuk zijn op de autonomie en de eigen verantwoordelijkheden van de RvC.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

Ook voor de dagelijkse notariële praktijk is dit arrest van belang. In zijn noot onder het ABN Amro-arrest merkt Maeijer op dat het bestuur ook autonoom is bij de uitoefening van de hem eenmaal door wet en statuten toegekende bevoegdheden. Onderwerpelijk arrest bevestigt deze mening. Tot de bevoegdheden behoort, behoudens de mogelijke beperkingen van tegenstrijdig belang, het vertegenwoordigen van de vennootschap. Dit is een eigen taak van het bestuur en kan daarmee niet door de AvA of de RvC worden ingeperkt. Indien AvA en RvC het niet eens zijn met het bestuur, rest hen slechts over te gaan tot schorsing of ontslag van de bestuurders, voor zover deze bevoegdheid bij hen rust. Stichting Continuïteit ASM International, te Bilthoven, verzoekster tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. Hermes Focus Asset Management Europe LTD, 2. Hermes European Focus Fund I, 3. Hermes European Focus Fund II, 4. Hermes European Focus Fund III, alle te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. Fursa Master Global Event Driven Fund LP, op de Kaaiman Eilanden, 6. Vereniging VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, te 's-Gravenhage, verweerders in cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM International N.V., te Bilthoven, 8. A, 9. De ondernemingsraad van ASM Europe B.V., te Bilthoven, belanghebbenden in cassatie, niet verschenen, verzoeker tot cassatie, adv. K.G.W. van Oven, tegen 1. Hermes Focus Asset Management Europe LTD, 2. Hermes Focus Fund I, 3. Hermes European Focus Fund II, 4. Hermes European Focus Fund III, alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. Fursa Master Global Event Driven Fund LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 6. Vereniging VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, te 's-Gravenhage, verweerders in cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM International N.V., te Bilthoven, 8. Stichting Continuiteit ASM International, te Bilthoven, 9. De ondernemingsraad van ASM Europe B.V., te Bilthoven, belanghebbenden in cassatie, niet verschenen. Hoge Raad: (...) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan — voor zover van belang — worden uitgegaan van het volgende. RN

(i) ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip. (ii) Del Prado sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado sr. CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is Van den Hoek voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest. (iii) Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld ‘Optie Preferente Aandelen’ (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen ‘tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (…)’. In de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend. (iv) Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor

Afl. 10 - 2010

659

RN 2010/83


de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code. (v) Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de front-end-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. (vi) Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is dat een splitsing van de frontend activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing. (vii) Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd. (viii) Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de — op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden — AvA is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld. (ix) Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. (x) Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de front-end business van ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. In een persbericht van 660

28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt onder meer vermeld, dat het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het belang van de onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden. Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd om het bestuur te vervangen. (xi) Op 1 maart 2008 is Del Prado sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado jr. hem in die functie opgevolgd. (xii) Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg. 3.2 Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 ‘in voege zoals in deze beschikking is omschreven’. De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking. 3.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met 3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, ‘bepaald onwenselijk’ geacht. Zoals

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name debet. 3.4 De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd kunnen als volgt worden samengevat. Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling 3.4.1 De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado sr. als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12) 3.4.2 De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het ‘Tabaksblatproof’ maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat ‘een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (…) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado sr.] aan de orde is.’ Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten Del Prado jr. per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov. 3.13) 3.4.3 De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten. In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het ‘versterken van het bestuur’ een (zware) nieuwe bestuurder RN

voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit — begrijpelijke — misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert. (rov. 3.14) Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders 3.4.4 Ter zake van diverse — voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI — essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft — bijvoorbeeld — de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008 van Del Prado jr. als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol van Del Prado jr. en Del Prado sr. in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado sr., Del Prado jr. en Van den Hoek in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden in maart 2009 van Van den Boom als commissaris en het terugtreden in april 2009 van Van der Ven als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven. (rov. 3.16) Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit 3.4.5 De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15). Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings) strategisch en

Afl. 10 - 2010

661

RN 2010/83


corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie — in ieder geval — daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei 2008 sprake was van een ‘noodsituatie’ op grond waarvan de Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24–3.27) 3.4.6 Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder geval — reeds — door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de ondernemingskamer een dergelijke ‘bevriende’ stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te ‘beschermen’ vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die 662

vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te ‘beschermen’ vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28) 3.4.7 Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de AvA — en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI — inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan vertalen. (rov. 3.29) De afweging van de wederzijdse belangen. 3.4.8 ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan sturen teneinde strategieen beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het ‘overleven’ in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich — ook — zal houden aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een — effectief — voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance ‘op orde’ zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid. (rov. 3.30–3.31) 4. Beoordeling van de middelen in beide zaken 4.1.1 De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna op de volgende onderwerpen ingaan. A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de uitkomsten van het bevolen onderzoek? B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het indienen van het verzoek van 19 mei 2008? C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11. D. De rol van de RvC. E. Informatie aan aandeelhouders. F. De rol van de Stichting Continuïteit. G. Slotsom. 4.1.2 De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor RN

zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt. A. Definitieve oordelen? 4.2.1 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van Del Prado sr. strekken ten betoge dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve oordelen (i) dat ASMI haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling — die met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht — nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11), (ii) dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12), (iii) dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een benoeming van de CEO (rov. 3.13) en (iv) dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en het niet benoemen van een zware bestuurder naast Del Prado jr. (rov. 3.14) 5.2.2 Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid, geen behandeling. B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête 4.3 Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en

Afl. 10 - 2010

663

RN 2010/83


een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. Del Prado sr. deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de ondernemingskamer — in cassatie onbestreden — heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de Stichting Continuïteit faalt derhalve. C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11 4.4.1 De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van Del Prado sr. zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007/434) 4.4.2 De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd omdat (i) uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een defensieve en gesloten opstelling, en (ii) niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als behoorlijk of wenselijk wordt be664

schouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze afwijking hebben gekozen. Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu (iii) uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr. 18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan (a) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (b) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007/434); (iv) iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten; (v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal hebben; (vi) ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze grond geen plaats is. 4.4.3 Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht. D. De rol van de RvC 4.5.1 De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel. 4.5.2 De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van Del Prado sr., voor zover dat is gericht tegen rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve. 4.5.3 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van Del Prado sr., erover klagend dat de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de RvC door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado sr. als adviseur van de RvC en Van Houten als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie. E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders 4.6 Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen — ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld — en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EGRN

Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van Del Prado sr. en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve. F. De rol van de Stichting Continuïteit 4.7 Onderdeel 6E van Del Prado sr. en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. G. Slotsom 4.8.1 Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van Del Prado sr. en de Stichting Continuïteit kan de bestreden beschikking van de ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4.8.2 De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing. 5. Beslissing De Hoge Raad: in de zaak 09/04512: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, (...); in de zaak 09/04465: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Afl. 10 - 2010

665

RN 2010/83


Conclusie A-G mr. Timmerman: 1

1. Feiten en beschikkingen van de Ondernemingskamer t/m 13 mei 2009 1.1 ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. 1.2 ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip. 1.3 Del Prado sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado sr. CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, resp. 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. 1.4 Sinds 1981 is Van den Hoek voorzitter van de raad van commissarissen (verder RvC). Naast hem heeft deze raad nog vier leden. 1.5 In de AVA van ASMI van 13 juni 1996 is de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal voor vijf jaar gedelegeerd aan het bestuur, onder goedkeuring van de RvC. Tevens is de bevoegdheid tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht aan het bestuur gedelegeerd. De notulen van deze AVA vermelden dat ‘zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld.’ 1.6 In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is over de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld: ‘Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, ASMI's Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium

1

for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest.’ 1.7 Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen. Krachtens de statuten van Stichting Continuïteit bestaat het bestuur uit twee bestuurders A en drie bestuurders B. Bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de RvC van ASMI uit het midden van (een van) die organen. Bestuurders B moeten ‘onafhankelijk’ (als gedefinieerd in de statuten) zijn en worden benoemd door het bestuur van de Stichting, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de RvC van ASMI behoeft. Het bestuur werd (tot 13 februari 2008) gevormd door Van Galen, Kingma en Traas als bestuurders B en Van den Hoek en Del Prado sr. als bestuurders A. 1.8 Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld ‘Optie Preferente Aandelen’ (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen ‘tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (…)’. In de optieovereenkomst is bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend. 1.9 De optieverlening is vervolgens dezelfde dag toegelicht in de AVA van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele statutenwijziging van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaar wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de RvC, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de AVA is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat — op voorspraak van VEB — de machtigingsperiode is bekort tot drie jaar. 1.10 Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse AVA de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de AVA verleend. In 2006 heeft een meerderheid van

Ontleend aan rov. 2.2–2.51 van de bestreden beschikking.

666

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd. 1.11 In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is over de Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld: ‘The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI's preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (…)’ 1.12 Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij AVA-besluit met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. 1.13 Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de Code Tabaksblat in 2004 gehandhaafd. In de AVA's van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat. 1.14 Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end- /back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) aan ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en in het bijzonder over het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end- en back-end-activiteiten van ASMI vormen volgens Fursa twee separate ondernemingen maar worden als één onderneming gepresenteerd, hetgeen opmerkelijk is vanwege haar verschillende operationele resultaten. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de ‘total enterpise value — i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation — (…) consistently (…) negative’ geweest. Volgens Fursa ziet ‘de markt’ kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze ‘valuation abnormality’; analisten hebben deze eveneens vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa RN

meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende frontend business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario's zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (i) dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (ii) dat zij het voorstel voor een dergelijke splitup structure in de eerstvolgende AVA in mei 2006 ter goedkeuring zal voorleggen. 1.15 Het voorstel van Fursa is ‘ter bespreking’ geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van haar aandelen ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Tevens is voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa de bespreking van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat op de agenda geplaatst. Fursa heeft bij die bespreking ASMI verzocht om uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van C.D. Del Prado jr., de zoon van Del Prado sr., (verder Del Prado jr.) en J.F.M. Westendorp, en wel voor vier jaar. 1.16 Blijkens de notulen van de AVA van 18 mei 2006 heeft Hermes een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI ‘waar we wat meer serieus genomen worden’ omdat ASMI volgens haar ‘ver onder [haar] potentieel’ blijft en het de strategie van Hermes is om dan ‘in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden.’ Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft Van den Hoek, voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard: ‘Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we ‘Tabaksblat-proof’ zijn. Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch

Afl. 10 - 2010

667

RN 2010/83


eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo'n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (…).’ 1.17 Van den Hoek heeft later (de advocaat van) Hermes op diens vraag of ‘de statutenwijziging zal behelzen het ‘Code Tabaksblat’ conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders’ bevestigend geantwoord en verklaard: ‘de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen.’ 1.18 Over de voordracht van Del Prado jr. en Westendorp is, blijkens de notulen, namens de RvC van ASMI door Van Amerongen verklaard dat ‘er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee’ en dat ‘Del Prado jr. waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt.’ Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat ‘er geen echte keus is voor de twee vacatures’, dat zij voor wat betreft Del Prado jr. het feit ‘dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat (het) het gesloten karakter (…) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn’ en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. Van Amerongen heeft daarop geantwoord dat ‘het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u noemt ‘gesloten structuur’ want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado sr.] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming.’ De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de AVA benoemd. 1.19 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel tot statutenwijziging aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de AVA, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de RvC. Voor benoemings- en ontslagbesluiten van andere kandidaten vereisen de statuten een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd. 1.20 Ingevolge de statuten benoemt de RvC een van de bestuurders tot CEO. Dit artikel is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stem668

men als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de RvC. 1.21 In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de RvC. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt is onder meer vermeld dat de raad Kreutzer voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. De toelichting op het agendapunt ter bespreking van de strategie van de onderneming vermeldt: ‘De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model.’ 1.22 Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat ‘[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (…) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (…) er bij de Raad van Bestuur en de raad van commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing’. Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het, blijkens de toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de RvC noemen de volgende redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is: ‘Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze frontend operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (…) Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (…) Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (…) De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (…)’ 1.23 Het stemadviesbureau ISS (inmiddels Riskmetrics genaamd) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven: ‘[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cashflow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (…) Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board (‘the Boards’) now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Frontend business. All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI's outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (…) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI's ownership up to the current level. (…) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years.’ Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd. 1.24 Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de — op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden — aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld. 1.25 In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI. 1.26 Een door Fursa aangetrokken (en door Hermes gesteund) team, bestaande uit Wang, Miller, Ishii en Moghadam (hierna: het Team), heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het ‘revitaliseren’ van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rosingh (CEO van Hermes), Del Prado sr. en Van den Hoek, waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. 1.27 Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend RN

zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit Van Galen, Kingma en Traas. 1.28 Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt: ‘(…) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (…) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (…). (…) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (…) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (…) It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (…) It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us. As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (…) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (…). (…) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (…) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (…). (…) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them.’ 1.29 Op 1 maart 2008 is Del Prado sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado jr. hem in die functie opgevolgd. 1.30 Op 21 maart 2008 hebben Rosingh en Biragnet van Hermes aan ASMI onder meer geschreven:

Afl. 10 - 2010

669

RN 2010/83


‘Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stakeholders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver. We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the frontend and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders.’ 1.31 Bij die brief hebben zij tevens verzocht om voor de eerstvolgende AVA te agenderen het ontslag van Van den Hoek, Van Amerongen, Van den Boom, Brix en Kreutzer als voorzitter en leden van de RvC, het ontslag van Del Prado jr. als bestuurder, de benoeming van Wang, Miller en Ishii als leden van de RvC en de benoeming van Moghadam tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn op de agenda van de AVA van 21 mei 2008 geplaatst onder Item 6. Het stemadviesbureau Riskmetrics adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen. 1.32 In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is over de Stichting Continuïteit het volgende vermeld: ‘The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity.’ 1.33 Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde ‘Roadmap to Front-end Peer Group Profitability’ (hierna: de Roadmap) gepresenteerd. 1.34 Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend en 21.985 preferente aandelen ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de stemrechten. ASMI heeft de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. ASMI schrijft in hetzelfde persbericht: ‘First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM of 2010 (expected to take place in May). Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company 670

will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010. Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board. As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1 x Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.’ 1.35 Op 19 mei 2008 heeft Hermes een enquêteverzoek ingediend, alsmede verzocht om enkele voorlopige voorzieningen te gelasten. Op 20 mei heeft de Ondernemingskamer de AVA van ASMI verboden te besluiten over de onderwerpen vermeld onder Item 6 van de agenda (‘Composition of the Boards (shareholder proposals)’; zie hierboven onder 1.31). De Ondernemingskamer heeft voorts partijen opgedragen om uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het door de Ondernemingskamer in haar beschikking gelaste nader overleg tussen partijen. 1.36 Op 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer bericht: ‘Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van [de beschikking van 20 mei 2008 van de Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (…) het navolgende. 1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008–19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, Del Prado sr. en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaan-

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

vaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een ‘one tier board’ met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren. 2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle ‘fron[t] end’-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven.’ 1.37 De gegadigden voor de front-end waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied cs). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van US$ 400 miljoen tot US$ 500 miljoen, dat was uitgebracht door Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande Del Prado jr., commissaris Van den Boom en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen Van den Hoek en Kreutzer, Rosingh en Del Prado sr., had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het indicatieve bod te onderzoeken. 1.38 Op 27 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer gelast dat de op 20 mei 2008 getroffen voorzieningen van kracht blijven en dat het overleg tussen partijen wordt voortgezet. Zij heeft voorts partijen opgedragen haar te informeren over het verloop ervan. Beschikkingen van gelijke strekking heeft de Ondernemingskamer op 8 september en 22 december 2008 gegeven. 1.39 In augustus 2008 is Del Prado jr. uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt. 1.40 Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de RvC RN

van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door Van Galen, Del Prado sr. en Rosingh. Op 9 januari 2009 hebben deze een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de beschermingsprefs als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over — in de in mei 2009 te houden jaarlijkse AVA — te benoemen onafhankelijke leden van de RvC, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van ‘de versterking van het bestuur’ van ASMI. Van Galen heeft de afspraken vastgelegd in een — niet door de andere partijen ondertekende — ‘Aide Mémoire’. 1.41 Mr. Lemstra heeft op 15 januari 2009 aan de Ondernemingskamer geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de RvC, Del Prado sr. en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Op 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de inmiddels geëntameerde enquêteprocedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer te lezen: ‘[Del Prado sr.] en Hermes (…) share the view that (…) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated. Hermes and [Del Prado sr.] have requested that the company's supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (…) Discussions between Hermes and [Del Prado sr.] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period.’ 1.42 Hermes en Del Prado sr. zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de RvC gekomen. Van den Hoek heeft voorgesteld G.J. Kramer en J.C. Lobbezoo tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van Kramer — in beginsel — wel en die van Lobbezoo niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast Del Prado jr. aan het bestuur wilde toevoegen, maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 Rosingh als CEO van Hermes opgevolgd door J. Havranek, zij het dat Rosingh nog was aangebleven om de — uiteindelijk toch mislukte — schikking met ASMI af te wikkelen. 1.43 Op 9 maart 2009 is Van den Boom met onmiddellijke ingang als commissaris teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege

Afl. 10 - 2010

671

RN 2010/83


zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse AVA in mei 2009. 1.44 Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat Van Houten zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI. 1.45 Op 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, Van der Ven, ASMI zal verlaten in die zin dat de RvC hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat de RvC ‘did not agree with the conditions requested by Van der Ven’. Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat R. Ruijter per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld. 1.46 Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna: Tokyo Electron) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna: Intel) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%. 1.47 Op de agenda van de jaarlijkse AVA van 14 mei 2009 stonden onder meer de volgende punten: decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid, décharge van de RvC voor het in 2008 gehouden toezicht, samenstelling van de RvC, te weten de benoeming van Kramer (als opvolger van Van den Hoek) en van Lobbezoo (als opvolger van Van den Boom), en als agendapunt 11 de intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit. De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan de Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen. 1.48 De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt: ‘Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008.’ 672

1.49 In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt toegelicht: ‘The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (…) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]'s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders.’ 1.50 Op 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit verboden om in de AVA van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over agendapunt 11(a). Zij heeft voorts partijen gelast haar te informeren over de voortgang van het overleg. 1.51 In de AVA van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming over de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zijn van rechtswege ingetrokken na ommekomst van de wettelijke ‘wachttijd’ van twee maanden. 1.52 Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit het recht gekregen om — wederom — tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten ‘vollopen’. Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de AVA het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen. 1.53 In de eerste week van juni 2009 hebben Hermes (Havranek), Stichting Continuïteit (Van Galen) en Del Prado sr. het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat ‘vanwege de opstelling van Hermes (…) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure’. Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde: ‘(…) [Del Prado sr.] raised the point that capitalizing on the operational and technological syner-

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

gies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (…) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation. With regard to the strengthening of the management board, (…) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made. In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [Del Prado jr.] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM.’ 1.54 ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord: ‘We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (…). (…) We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [Van Houten]. The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [Lobbezoo]. (…) You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the company is now ‘equivocating on earlier undertakings’. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead. (…) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (…) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the RN

purpose of considering an offer for its front-end business (…). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process.’ 1.55 In een brief aan de RvC van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven: ‘We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over the last few weeks (…). (…) Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (…) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI's IP by Tokyo Electron. Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (…) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI. The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the Del Prado sr. family and hence paralysed the position of minority shareholders. This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the Del Prado sr. family prevail over the company's interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business’. 1.56 Op 5 en 7 juni 2009 hebben partijen de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid. 2 Procesverloop na 7 juni 2009 2.1 Ter zitting van 2 juli 2009 is het enquêteverzoek van Hermes behandeld. In haar beschikking van 5 augustus 2008 bespreekt de Ondernemingskamer eerst de vraag of de feiten en omstandigheden die zich ná indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift hebben voorgedaan mede aan het oorspronkelijke enquêteverzoek ten grondslag mogen worden gelegd. Volgens haar ligt weliswaar in beginsel ter toetsing voor het beleid en de gang van zaken vóór het enquêteverzoek, maar in casu ligt dat volgens haar anders, en wel omdat: * de bewuste ‘nieuwe’ feiten zijn opgetreden in de periode van het door de Ondernemingskamer — op voorspraak van partijen — bevolen, voortgezette debat; * dit debat handelde over het, tot aan de indiening van het verzoekschrift ingediende en nadien voortgezette beleid van ASMI en niet over nieuw of ander beleid; * Hermes geen nieuwe gronden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd; * ASMI kan niet daarom zijn overvallen door de door Hermes aangevoerde feiten en omstandigheden; * niet gezegd kan worden dat ASMI niet voldoende in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren of haar beleid aan te passen (rov. 3.3). 2.2 In rov. 3.4–3.11 gaat de Ondernemingskamer in op de bezwaren van Hermes inzake de uitgifte

Afl. 10 - 2010

673

RN 2010/83


van de beschermingspreferente aandelen, het falende beleid ter zake van de front-end business, tegenstrijdige belangen, tekortschietend toezicht door de RvC en onvolledige informatievoorziening aan externe aandeelhouders. Deze bezwaren zijn volgens de Ondernemingskamer terug te voeren op de volgens Hermes ondermaatse corporate governance van ASMI (rov. 3.4). In rov. 3.5–3.10 wordt (behalve vaststaande feiten) bijna uitsluitend het standpunt van Hermes c.s. weergegeven. Opvattingen van ASMI of belanghebbenden komen sporadisch aan de orde. In rov. 3.11 geeft de Ondernemingskamer hierover haar eigen oordeel. 2.3 De bezwaren van Hermes c.s. richten zich ten eerste tegen de tekortschietende resultaten van de front-end divisie. De dividendstromen van de back-end zijn gedurende vele jaren stelselmatig gebruikt om de verliezen van de front-end bij te passen. Deze oneigenlijke kruissubsidiëring heeft ertoe geleid dat de markt aan de front-end een negatieve waarde toeschrijft. Hermes c.s. verwijten ASMI onvoldoende actie te hebben genomen om dit tij te keren. Zij hebben voorgesteld de back-end van de front-end af te splitsen teneinde de waarde van de back-end voor aandeelhouders te ontsluiten en de front-end op eigen levensvatbaarheid te toetsen. Na een negatieve reactie van bestuur en RvC heeft Fursa dit onderwerp in de AVA van mei 2006 aan de orde gesteld. In de AVA van november 2006 heeft Fursa in een ‘motie’ voorgesteld dat de front- en back-end worden gesplitst (rov. 3.5). In de AVA van mei 2006, waarin Del Prado jr. tot bestuurder werd benoemd, heeft de voorzitter van de AVA toegezegd dat de benoemingsprocedure voor bestuurders en commissarissen ‘Tabaksblatproof’ zou worden. In de AVA van november 2006 is deze toezegging in zoverre geconcretiseerd dat het systeem van bindende voordrachten zou vervallen, maar dat de drempel voor ‘vrije’ benoeming en ontslag van bestuurders door de AVA op 50% van het geplaatste kapitaal gehandhaafd zou blijven. Kort voor deze AVA heeft ASMI bekend gemaakt dat de front-end als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en heeft zij toegezegd dat in de komende drie jaar de dividenden van ASMPT niet in de front-end zullen worden geïnvesteerd. Hermes heeft daarom tegen de motie van Fursa gestemd. Volgens Hermes c.s. is tijdens deze AVA ten onrechte de indruk gewekt dat de AVA zou mogen mede beslissen over de aanwijzing van de opvolger van Del Prado sr. als CEO. Volgens ASMI is alleen toegezegd dat dit met betrekking tot de ná de aangekondigde statutenwijziging te benoemen bestuurders en CEO zou geschieden (rov. 3.6). 2.4 Op 10 januari 2008 zijn de plannen van Hermes c.s. en het Team aan bestuur en RvC van ASMI gepresenteerd. Hierover is nog gesproken tot eind februari 2008. ASMI was het in de meeste opzichten eens met het Team en was bereid om leden van het Team als adviseur te engageren. ASMI wilde niet leden van het Team ‘in zijn midden’ doen benoemen. In april 2008 heeft de nieuwe CEO, Del Prado jr. de Roadmap gepresenteerd, die in veel opzichten 674

overeenstemde met de plannen van het Team. Sinds april 2008 is Del Prado sr. adviseur van de RvC. Hermes c.s. hebben hiertegen bezwaren, omdat hij in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, maar wel ‘volledig meedraait’ in de RvC. De toenmalige voorzitter van de RvC heeft die functie sinds 1981 bekleed en is adviseur van Del Prado sr. (rov. 3.7). 2.5 Hermes c.s. hebben in de AVA van mei 2008 voorgesteld de meeste commissarissen te vervangen door leden van het Team, hetgeen voor de Stichting Continuïteit aanleiding is geweest haar optie uit te oefenen. ASMI heeft deze interventie bekend gemaakt en tegelijk aangekondigd dat in 2010 bestuurders en commissarissen conform de Code Tabaksblat zullen worden benoemd en ontslagen en dat de CEO niet langer evenveel stemmen in het bestuur zal hebben als de andere leden tezamen. Zij zal voor de AVA van mei 2010 eveneens voorstellen haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8). 2.6 De AVA van mei 2008 heeft niet gestemd over de voorstellen van Hermes c.s.; partijen hebben hun debat onder leiding van de Stichting Continuïteit voortgezet, welk debat is onderbroken tussen juni en november 2008 als gevolg van de onderhandelingen met Applied c.s. n.a.v. het bod op de front-end. Deze onderhandelingen zijn namens ASMI gevoerd door een Transaction Committee, waarvan Del Prado jr. deel uitmaakte, maar waaruit hij naderhand is 2 teruggetreden. Vragen van Hermes c.s. n.a.v. het mislukken van de onderhandelingen zijn niet beantwoord, terwijl Rosingh, lid van het Monitoring Committee, over het verloop eveneens onkundig is gebleven. 2.7 In december 2008 zijn de onderhandelingen tussen partijen exclusief Fursa onder leiding van de Stichting Continuïteit vervolgd; zij hebben in februari/maart 2009 bijna tot een schikking geleid, maar zijn afgebroken omdat onenigheid bestond over de afspraak dat het bestuur zou worden versterkt. Volgens Hermes was overeengekomen dat een nieuwe bestuurder zou worden benoemd; volgens ASMI zou slechts een adviseur worden benoemd. In maart 2009 is commissaris Van den Boom afgetreden en in april 2009 heeft Van der Ven te kennen gegeven zijn termijn als CFO niet te willen verlengen (rov. 3.9). In de AVA van mei 2009 zijn twee nieuwe commissarissen benoemd en is besloten de Stichting Continuïteit een nieuwe optie preferente aandelen te verlenen (rov. 3.10). 2.8 In rov. 3.11 overweegt de Ondernemingskamer: ‘3.11 De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt

2

Volgens Hermes c.s. zou Del Prado jr. de onderhandelingen hebben tegengewerkt.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. (…)’ 2.9 De Ondernemingskamer stelt vast dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado sr. als adviseur van de RvC en van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AVA zijn verschuldigd, heeft hij het de AVA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid; dit geldt juist ten aanzien van personen van wie verwacht kan worden dat zij een cruciale rol bij die strategie en dat beleid zullen spelen (rov. 3.12). De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou waarmaken. De Ondernemingskamer doelt op de AVA van mei 2006 waarin is gesproken over het ‘Tabaksblatproof’ maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. De Ondernemingskamer acht het niet zonder meer uitgesloten dat in de AVA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen m.b.t. benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AVA is namens ASMI toegezegd dat ‘een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (…) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado sr.] aan de orde is.’ De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten Del Prado jr. per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. Zij wijst erop dat de RvC RN

hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AVA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt (rov. 3.13). Voorts is de RvC verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De Ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking. Naar het voorshandse oordeel van de Ondernemingskamer is het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI te wijten. In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het ‘versterken van het bestuur’ een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit — begrijpelijke — misverstand niet het breekpunt van de onderhandeling zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de betreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert (rov. 3.14). De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren. 2.10 Hierbij komt dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om vragen waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en betreft: — de benoeming van Del Prado jr. als CEO; — (de rol van Del Prado sr. en Del Prado jr. bij) de onderhandelingen met Applied c.s.; — (de rol van Del Prado sr. en Del Prado jr. bij) de uitoefening van de beschermingsprefs; — het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO. Zo is onduidelijk gebleven hoe het Transaction Committee is opgetreden in de onderhandelingen met Applied c.s., hoe de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie is gelopen, welke voorwaarden ASMI heeft gesteld en waarom de onderhandelingen zijn stukgelopen (rov. 3.16). 2.11 Het bovenstaande levert volgens de Ondernemingskamer gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid die een enquête rechtvaardigen (rov. 3.17). 2.12 In rov. 3.18 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de vraag of het optierecht destijds geldig aan de Stichting Continuïteit is verleend en of dit in 2008 geldig is uitgeoefend. Hermes c.s. hebben gesteld (i) dat het bestuur slechts was gemachtigd tot uitgifte en niet tot het verlenen van een optie, (ii) dat de machtiging in 1996 voor 5 jaar was verleend, en (iii) dat de machtiging een beschermingsmaatregel betrof tegen een vijandige overname en niet tegen een wijziging van het bestuur en RvC.

Afl. 10 - 2010

675

RN 2010/83


Volgens Hermes c.s. ging ASMI er zelf ook van uit dat de optie van de Stichting Continuïteit slechts tot 2001 geldig was, nu het bestuur tussen 2001 en 2006 steeds aan de AVA een machtiging heeft gevraagd (en t/m 2005 heeft gekregen) om preferente aandelen uit te geven en opties daarop te verlenen (rov. 3.18). Volgens de Ondernemingskamer is de beoordeling van de vraag of de optie geldig is verleend en uitgeoefend aan de competentie van de gewone civiele rechter voorbehouden. Zij acht het voorshands aannemelijk dat die rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat (i) een machtiging tot uitgifte mede een machtiging tot het verlenen van een optie omvat en (ii) een ingevolge die machtiging te verlenen optie een looptijd van meer dan vijf jaar kan hebben (rov. 3.20). Vervolgens beziet de Ondernemingskamer of de machtiging van de AVA in 1996 ook geacht moet worden een dergelijke optieverlening te hebben ingehouden en wat de mogelijke consequenties zijn wanneer dat niet het geval is. Ook deze vragen zijn in beginsel aan de gewone civiele rechter voorbehouden. Hermes c.s. hebben gesteld dat de machtiging uitsluitend gold voor een optie met een looptijd van vijf jaar en uitsluitend een optie voor een als ‘vijandige overname’ te typeren noodsituatie betrof. Wanneer dat het geval was, dan zou ASMI met het sluiten van de optieovereenkomst — die voor onbepaalde tijd gold en niet een bepaalde noodsituatie betrof — de machtiging te buiten zijn gegaan en zou de optieovereenkomst aantastbaar zijn (rov. 3.22). In de AVA van 13 juni 1996 is gesteld dat ‘zekerheid voor vijf jaar’ gewenst was wegens de lage koers, die ASMI kwetsbaar maakte voor de ‘agressieve Amerikaanse beleggerswereld.’ In de AVA van 1997 is ter toelichting op de (inmiddels verleende) optie geen andere reden gegeven. Gezien deze bewoordingen acht de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk dat de machtiging is verleend voor een optie met een looptijd van ten hoogste vijf jaar en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het prospectus i.v.m. de beursgang in 1996 en de jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit niet anders. Dit aspect levert een reden op om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI in 1996 en 1997, die een onderzoek naar dit aspect van het beleid rechtvaardigen (rov. 3.22). 2.13 In rov. 3.23 e.v. gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de optie geldig is verleend en dat het tijdsverloop niet in de weg stond aan de geldige uitoefening. Volgens Hermes c.s. was de optie bedoeld als bescherming tegen een ongewenste overname en niet tegen een besluit tot benoeming/ontslag van bestuurders. Immers, er gold een drempel van 50% van het geplaatste kapitaal om zonder voordracht bestuurders of commissarissen te benoemen/ontslaan. Volgens Stichting Continuïteit heeft zij de optie niet uitgeoefend om de benoeming/ontslag tegen te houden, maar uitsluitend voor het specifieke geval 676

waarin sleutelfunctionarissen ineens en voortijdig vervangen dreigden te worden en aldus moest worden gevreesd voor de continuïteit van ASMI. Zij wenste haar zeggenschap te gebruiken om de status quo te handhaven en voortzetting van het overleg tussen partijen af te dwingen (rov. 3.24). De Ondernemingskamer blijft bij haar voorshandse oordeel, gegeven in haar beschikking van 13 mei 2009, dat sprake was van een ‘noodsituatie’ en dat de Stichting Continuïteit gerechtigd was haar optierecht uit te oefenen. Het doel van de interventie diende wel te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo en tot het creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich daarom onafhankelijk van bestuur/RvC op te stellen. Zij diende de verschillende bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan (rov. 3.25). 2.14 Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. bedoeld te stellen dat moet worden betwijfeld of Stichting Continuïteit haar taak juist heeft opgevat. Zij stellen daartoe dat: — Stichting Continuïteit zich achter bestuur/RvC heeft opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen heeft behartigd; — de ‘afhankelijke bestuurders (Del Prado sr. en Van den Hoek) pas op 13 februari 2008 zijn teruggetreden, o.a. nadat duidelijk was geworden dat wellicht meer dan 50% van het kapitaal zich achter de plannen van Hermes c.s. en het Team zou opstellen; — ingevolge de optieovereenkomst vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg tussen Stichting Continuïteit en het bestuur heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan echter onduidelijk is gebleven of Del Prado sr. daaraan heeft deelgenomen (rov. 3.26). Volgens de Ondernemingskamer kan niet bij voorbaat worden gezegd dat dit betoog geen hout snijdt. Ook andere omstandigheden doen twijfelen aan de onafhankelijke positie van Stichting Continuïteit, althans roepen twijfel op omtrent haar juiste taakopvatting: — Stichting Continuïteit lijkt Hermes te verwijten dat zij zich niet aan de in de Aide Mémoire (beweerdelijk) gemaakte afspraken heeft gehouden (terwijl, gelet op de inhoud van dit document, niet goed voorstelbaar is dat Hermes zich hieraan zou hebben gebonden); — Stichting Continuïteit heeft zich niet ertegen verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en Del Prado sr. heeft kunnen deelnemen (terwijl het voor een evenwichtige inventarisatie en evaluatie van standpunten noodzakelijk lijkt de visie van Fursa mede in de beschouwing te betrekken); — Hermes c.s. en andere externe aandeelhouders werden niet adequaat door ASMI geïnformeerd over o.a. de onderhandelingen met Applied c.s.; — Stichting Continuïteit achtte haar rol uitgespeeld toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de vereiste meerderheid in de AVA voor haar

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

standpunt zou kunnen mobiliseren (en dat onduidelijk is gebleven in hoeverre zij heeft meegewogen of het debat tussen pp. wel tot een einde was gevoerd). Volgens de Ondernemingskamer kan niet worden uitgesloten dat Stichting Continuïteit bestuurders en commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen van ASMI op strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren. Daarom moet ernstig worden betwijfeld of zij haar optierecht niet (in aanmerkelijke mate) met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Het komt de Ondernemingskamer voor dat de optie in ieder geval daarvoor niet bedoeld was en dat het uitoefenen van de optie met dat doel onrechtmatig zou zijn geweest. Dat uit bepaalde documenten (het prospectus voor de Amsterdamse beursgang, toelichting op de jaarrekening 2007) kan worden afgeleid dat de optie wel degelijk is bedoeld om ongewenste wijzigingen in het bestuur en commissarissen tegen te houden, leidt niet tot een ander oordeel nu moet worden verondersteld dat hierin wordt gedoeld op het voorkomen van overhaaste en voortijdige besluitvorming omtrent ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van deze organen door middel van het creëren en vooralsnog handhaven van een status quo (rov. 3.27). 2.15 De Ondernemingskamer acht daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening van de optie en op de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de Stichting Continuïteit. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de Stichting Continuïteit reeds door de uitoefening van de optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet een dergelijke ‘bevriende’ stichting, die door de uitoefening van haar optie zonder medewerking van de vennootschap, een beschermingsmaatregel in stelling brengt die haar tot de belangrijkste aandeelhouder maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van de optie geacht worden zodanig nauw bij de vennootschap te zijn betrokken dat zij als medebeleidsbepaler heeft te gelden. 2.16 Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. belang bij een onderzoek, nu tot de doeleinden van het enquêterecht behoort het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of Stichting Continuïteit kan vertalen (rov. 3.29). Volgens ASMI en belanghebbenden dient het onderzoek geen redelijk doel meer, omdat: * de afwijkingen van Code Tabaksblat inzake benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd; * de benoemingstermijn van de huidige CEO in 2010 afloopt;

RN

* ASMI zich aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AVA van mei 2010 zonder voordracht/quorumeis kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven; * de verhoudingen in de AVA zodanig zijn gewijzigd dat de strategie en het beleid van ASMI door een meerderheid wordt gesteund. De vraag of de AVA de CEO en RvC kan ontslaan teneinde strategieen beleidswijzigingen door te voeren behoeft daarom geen beantwoording meer. * De mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met ‘overleven’ in de huidige economische omstandigheden laat niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties wordt belast met een enquête. 2.17 De verwachting dat de corporate governance in 2010 ‘op orde’ zal zijn neemt niet weg dat hiervan in het verleden geen sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om openheid te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen kunnen worden hersteld. De Ondernemingskamer wijst erop dat bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van de indiening van het verzoek hun visie hebben kunnen doorzetten. De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI en dat het management teveel van zijn taak zou worden afgeleid (rov. 3.31). Een redelijke afweging brengt mee dat een onderzoek wordt gelast naar het beleid en de gang van zaken (i) tussen 1 januari 1996 en 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de machtiging van de AVA en al hetgeen i.v.m. de in rov. 3.19 bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006, nu Hermes c.s. vanaf die datum hebben aangestuurd op wijziging van de strategie en corporate governance (rov. 3.32). De Ondernemingskamer wijst de gevraagde onmiddellijke voorzieningen af. 2.19 Del Prado sr. en Stichting Continuïteit hebben ieder cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 augustus 2009. De VEB heeft, mede namens Fursa en Hermes tegen beide verzoekschriften verweer gevoerd. 3. Behandeling van de cassatieberoepen 3.1 Inleidende opmerkingen 3.1.1 Het cassatieberoep van Del Prado sr. bestaat uit zeven ‘hoofdstukken’ die uiteenvallen in verschillende onderdelen. Hoofdstuk 1–4 geven inleidende algemene beschouwingen en behelzen geen klachten; Hoofdstuk 7 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het beroep van de Stichting vangt aan met een inleiding zonder klachten (paragraaf 1), gevolgd door zes klachten (paragraaf 2–7), dikwijls uiteenvallend in verschillende subklachten. In de beide cassatieberoepen worden ten dele dezelfde vragen aan de orde gesteld. Die behandel ik zo veel mogelijk gezamenlijk. Daarbij houd ik in beginsel de volgorde van de bestreden beschikking aan — hetgeen een enkele

Afl. 10 - 2010

677

RN 2010/83


keer meebrengt dat wordt afgeweken van de volgorde waarin de klachten zijn geformuleerd. Indien de beide beroepen dezelfde vragen aan de orde stellen, behandel ik meestal eerst de klachten van het beroep van Del Prado sr. omdat dit dikwijls uitvoeriger is. 3.1.2 Eerst een enkel woord over de toetsing van een eerste fase-enquête-beschikking in cassatie. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij vast te stellen dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Zij dient vervolgens de belangen af te wegen die pleiten voor en tegen een enquête. Over deze tweede vraag heeft de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid 3 en gelden beperkte motiveringseisen. Als er geen gegronde redenen blijken om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer niet toekomen aan het benutten van haar discretionaire bevoegdheid. Gegronde twijfel aan een juist beleid is voorwaarde voor het op basis van een discretionaire beslissing kunnen toewijzen van een enquête. In dit cassatieberoep worden vooral bezwaren gemaakt tegen de beslissing van de Ondernemingskamer dat gebleken is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 3.1.3 De toetsing in cassatie van een gegronde redenen-beslissing is ingewikkeld. In de literatuur worden onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen wel verstaan feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden 4 dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen. Een dergelijk oordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie in beginsel niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Bovendien moet een enquêteverzoek met de meeste spoed worden behandeld, hetgeen zijn weerslag heeft op de eisen die aan de motivering van het oordeel worden gesteld. Ook hier gelden in beginsel beperkte motiveringseisen. Daar komt bij dat het oordeel van de Ondernemingskamer over het beleid in de eerste fase nog een voorlopige is — zij kan volstaan met het 5 vaststellen van twijfel aan een juist beleid. 3.1.4 Dat betekent niet dat een eerste fase-beschikking zich aan de toetsing in cassatie onttrekt. De Ondernemingskamer dient haar oordeel voldoende inzichtelijk te maken mede in het licht van het verweer van de vennootschap en belanghebbenden. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij de essentiële stellingen die pleiten tégen de twijfel aan een juist beleid voldoende gemotiveerd te verwerpen. Art. 2:350 lid 1 BW vereist niet voor niets het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Dit alles geldt te meer in deze zaak waarin een uitvoerig partijdebat heeft

3 4 5

Zie laatstelijk HR 26 juni 2009, LJN BD5516, JOR 2009/192, rov. 3.2.4. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 753 met verdere verwijzingen. Vgl. J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht 2007, p. 389.

678

plaatsgevonden en partijen over en weer elkaars standpunten grondig hebben bestreden. 3.1.5 De gegronde twijfel moet betrekking hebben op het beleid van de vennootschap. Voor zover haar oordeel over het beleid van de vennootschap is gestoeld op rechtsoordelen, zoals een bepaalde uitleg van een bepaling uit Boek 2 BW, kunnen deze in cassatie volledig worden getoetst. Juist op dit punt dient de Hoge Raad bij uitstek voor rechtseenheid te zorgen en de rechtsontwikkeling te sturen. Voor zover een oordeel over beleid is gebaseerd op een gemengd oordeel, leent de rechtsopvatting die hieraan ten grondslag ligt zich eveneens voor volledige toetsing in cassatie; voor zover de Ondernemingskamer is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en haar oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard, kan haar oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij die begrijpelijkheid mede afhankelijk is van de wijze waarop het verweer in het oordeel is betrokken. 3.1.6 Bij de beoordeling van het beleid van de vennootschap geldt dat een vennootschap in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft, vanzelfsprekend binnen de grenzen van de wet en met inachtneming van de rechten van derden. In het verlengde hiervan geldt in beginsel hetzelfde voor organen van de vennootschap en de personen die daarbij zijn betrokken. Uit het principe van beleidsvrijheid volgt dat een oordeel dat er wél gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid een grondiger motivering behoeft dan een oordeel dat hiervan géén 6 sprake is. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten in cassatie beoordelen. Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed? 3.2.1 Klacht II van het beroep van Stichting Continuïteit neemt aanstoot aan rov. 3.3 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar in het algemeen — uitsluitend — ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, maar dat dit in casu anders ligt. De Ondernemingskamer voert daartoe aan dat de nieuwe feiten zijn opgetreden gedurende het door de Ondernemingskamer — op voorspraak van partijen — bevolen en van tijd tot tijd verlengde debat, dat zou zijn gegaan over voortzetting van het beleid en niet over nieuw of ander beleid. ASMI is volgens de Ondernemingskamer daarom niet overvallen en heeft zich voldoende kunnen uitlaten en verweren. Klacht II richt zich ertegen dat de Ondernemingskamer feiten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd die zijn voorgevallen ná het initiële enquêteverzoek. Voorts wordt geklaagd over schending van art. 2:349 BW (dat o.a. voorschrijft dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid moeten kenbaar maken) en 2:349a BW waarin wordt bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Alvorens op de verschillende onderdelen in te

6

Vgl. J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enquêterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht 2007, p. 389.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

gaan maak ik enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder over art. 2:349a BW. 3.2.2 In navolging van Hermans wordt dikwijls een onderscheid gemaakt tussen curatieve, inquisi7 toire en antagonistische enquêteprocedures. Curatieve enquêtes zijn volgens Hermans gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. Een inquisitoire enquête is gericht op het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Sinds de voorlopige voorziening in 1994 is geïntroduceerd, is de antagonistische enquête opgekomen. Daarin staan volgens Hermans niet zozeer de onderneming en haar problemen centraal, als wel de belangen van de 8 betrokken partijen: ‘De enquêteprocedure ontwikkelt zich tot een strijdmiddel tussen verschillende (maar vaak niet alle) bij een onderneming betrokken belanghebbenden waarin de eigen, op zichzelf meestal legitieme, belangen van de rechtstreeks betrokken partijen centraal staan en niet langer noodzakelijkerwijs de belangen van de betrokken onderneming. (…) Met de rechtspersoon zelf zal meestal niets mis zijn. Het karakter van de enquête is niet zozeer inquisitoir, maar gericht op geschilbeslechting.’ Hermans voegt hieraan toe dat de geschetste typen archetypen zijn en de doeleinden door elkaar lopen. Volgens Cools / Geerts / Kroeze / Pijls zijn enquêteprocedures bij failliete vennootschappen meestal van inquisitoire aard, behoren enquêtes bij veel nietbeursvennootschappen tot de curatieve enquêtes (bijvoorbeeld bij impasses) en gaat het in geval van enquêtes bij beursvennootschappen vaak om antago9 nistische enquêtes. Dikwijls betreft het bij antagonistische enquêtes conflicten tussen aandeelhouders 10 en het bestuur: ‘Aan dergelijke conflicten ligt in veel gevallen een verschil van inzicht ten grondslag over het gevoerde beleid of over het te voeren beleid. De enquêteprocedure wordt dan door aandeelhouders — die bij beursvennootschappen per definitie minderheidsaandeelhouders zijn — gebruikt als middel om het beleid te beïnvloeden.’ 3.2.3 Volgens Assink kan de populariteit van het enquêterecht onder andere worden verklaard door het feit dat aandeelhouders assertiever zijn geworden en meer dan voorheen actief de grenzen van de bevoegdhedenverdeling binnen de vennootschap zijn gaan opzoeken om door hen gewenst beleid te bevor11 deren:

7

R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, VCLbundel 2002–2003, p. 116 e.v. Vgl. K.Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze, A.C.W. Pijls, Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, 2009, p. 63. 8 T.a.p., p. 118. 9 T.a.p., p. 64 10 T.a.p., p. 63. 11 B.F. Assink, Preadvies Vereeniging Handelsrecht 2009, p. 32–33.

RN

‘Hierbij past een gang naar de Ondernemingskamer als ultiem breekijzer, althans het dreigen daarmee, temeer nu (i) de bevoegdheidsdrempel van art. 2:346 betrekkelijk laag is, (ii) de kosten die gepaard gaan met een enquêteverzoek doorgaans te overzien zijn (…) en (iii) de Ondernemingskamer veelal op korte termijn uitspraak doet op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Aldus ‘juridiseren’ dergelijke geschillen sneller en worden deze niet langer binnen het vennootschappelijk verband beslecht. (…) Bestudering van enquêterechtspraak leert dat geschillen, met name binnen beursvennootschappen, vaker dan voorheen draaien om verschil van mening tussen enerzijds bestuur en raad van commissarissen en anderzijds aandeelhouders omtrent (…) de door de ondernemingsleiding voorgestane strategie en in dat verband gevoerd (ondernemings)beleid. (…) Overziet men de door de Ondernemingskamer gewezen enquêtebeschikkingen, dan rijst het beeld dat (pas) aan het eind van de jaren negentig (…) in toenemende mate aandeelhouders het enquêterecht zijn gaan aanwenden met als achterliggende reden op dit vlak invloed uit te oefenen om een beleidsmatige koerswijziging te bewerkstelligen. Ik doel daarmee dus niet op enquêteprocedures waarin achteraf, nadat duidelijk is geworden dat zich misstanden hebben voorgedaan binnen de vennootschap (…) de vragen centraal staan (i) hoe dat heeft kunnen gebeuren, (ii) of dat als ‘wanbeleid’ valt aan te merken en (iii) wie eventueel verantwoordelijk te houden is/zijn voor dat ‘wanbeleid’.’ 3.2.4 In 2007 heeft de SER opgemerkt ‘dat het Nederlandse enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument biedt om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissaris12 sen.’ De SER heeft de regering geadviseerd om het enquêterecht in enkele opzichten aan te passen. Mede naar aanleiding van dit advies heeft het ministerie van justitie onlangs een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een voorontwerp ter aanpassing van de wettelijke regeling van het enquête13 recht, alsmede de concept-MvT. Hieruit blijkt dat het ministerie o.a. overweegt een derde lid aan art. 2:349a BW toe te voegen waarin het belang bij een spoedige behandeling van het enquêteverzoek na het gelasten van voorlopige voorzieningen wordt onderstreept. 3.2.5 Het is hier niet de plaats om dit consultatiedocument te becommentariëren; ik volsta met de 12 Advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur, p. 37–38 (www.ser.nl). 13 www.justitie.nl > onderwerpen > wetgeving > enquêterecht.

Afl. 10 - 2010

679

RN 2010/83


constatering dat het huidige art. 2:349a lid 1 BW nu al bepaalt dat de Ondernemingskamer het verzoek behandelt met de meeste spoed. Dit artikellid is niet alleen van toepassing op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf. De Hoge Raad heeft dit recent benadrukt in ATR Leasing waarin hij overweegt dat de enquêteprocedure is gericht op een spoedige be14 slissing. De verplichting om het enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen is in het enquê15 terecht van 1928 te vinden. Ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift in art. 53 WvK gehandhaafd in het vierde lid. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen 16 in art. 2:348 lid 2 BW. Ook vóórdat de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen werd geïntroduceerd bepaalde de wet dat de meeste spoed geboden was bij de behandeling van het enquêteverzoek. In 1994 is de bepaling verplaatst naar art. 2:349a lid 1 BW. De reikwijdte van het voorschrift is vergroot, doordat het mede van toepassing werd op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 2:349a lid 2). 3.2.6 Het voorschrift dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld blijkt niet alleen uit de tekst van de wet, maar volgt ook uit de ratio ervan. De Ondernemingskamer beschikt over vérgaande bevoegdheden om in te grijpen in vennootschappen en ondernemingen. De uitoefening van deze bevoegdheden kan de vrijheid van inrichting en de vrijheid van vennootschappen om een onderneming naar eigen inzicht te voeren in aanmerkelijke mate beperken. Ook indien de Ondernemingskamer geen voorzieningen treft en zich een regisserende of mediërende rol toekent alvorens over het enquêteverzoek te beslissen, kunnen de gevolgen van een enquêteprocedure voor de vennootschap groot zijn. Een enquêteprocedure eist dikwijls veel aandacht van bestuurders en commissarissen en kan leiden tot veel (niet altijd gewenste) aandacht in de media. Dit is niet alleen het geval indien een enquête wordt gelast of voorlopige voorzieningen worden getroffen, maar ook indien de Ondernemingskamer de inhoudelijke behandeling van een verzoek aanhoudt en in de tussentijd een bemiddelende en/of mediërende rol op zich neemt. 3.2.7 De uitoefening van haar bevoegdheden door de Ondernemingskamer behoeft daarom rechtvaardiging en dient niet verder te gaan dan noodzakelijk om het ermee gediende doel te bereiken. Een rechtvaardigingsgrond kan in beginsel slechts worden gevonden in de geconstateerde gerede twijfel aan een juist beleid. Slechts in bijzondere omstandigheden mag de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen treffen vóórdat het onderzoek is gelast. De

14 Vgl. HR 17 maart 2007, NJ 2007/293, rov. 4.4. 15 Art. 53, lid 4, eerste zin WvK luidde destijds: ‘De rechtbank behandelt het verzoek met den meesten spoed in raadkamer en beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de naamlooze vennootschap; (…).’ 16 PG Boek 2 (inv), p. 1478.

680

Hoge Raad heeft in de DSM-beschikking bepaald dat van deze bevoegdheid op terughoudende wijze en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gebruik dient te worden 17 gemaakt. 3.2.8 De behandeling met de meeste spoed is belangrijk omdat zij tot gevolg heeft dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure blijft in plaats van 18 het sluitstuk ervan. In bijzondere omstandigheden mag het enquêteverzoek niet met de meeste spoed worden behandeld. Zo blijkt uit de DSM-beschikking dat onder omstandigheden een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen als eerste wordt behandeld. Het is denkbaar dat het verzoek gedurende een korte periode wordt aangehouden teneinde de vennootschap en/of andere belanghebbenden gelegenheid te geven zich voor te bereiden voor het verweer tegen het enquêteverzoek. Ook kan de behandeling van het enquêteverzoek enige tijd worden aangehouden om te bezien of het geschil via een minnelijke regeling opgelost kan worden. Als alle partijen en belanghebbenden met het opschuiven van de behandeling van het enquête-verzoek instemmen, dan heeft de Ondernemingskamer een stevige legitimatie om de behandeling van het enquêteverzoek uit te stellen. In alle gevallen rust evenwel op de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid om het uitstel van de behandeling niet langer te doen zijn dan strikt noodzakelijk. Dit betekent m.i. dat de Ondernemingskamer gehouden is om op verzoek van iedere belanghebbende partij zo snel mogelijk een zitting te houden waarin het enquêteverzoek wordt behandeld. Daarmee kan duidelijkheid worden verkregen of en hoe de procedure wordt voortgezet. 3.2.9 Ik keer terug naar de behandeling van Klacht II van de Stichting Continuïteit. Het enquêteverzoek is op 19 mei 2008 ingediend en op 2 juli 2009 ter zitting behandeld. In deze zaak blijkt dus dat er een zekere rek in het begrip ‘met de meeste spoed’ zit. Klacht II (onderdeel 3.2) stelt dat het in een enquêteprocedure slechts kan gaan om een onderzoek naar het verleden en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een onderneming gedurende langere tijd ná het verzoek te laten ‘bungelen.’ Volgens onderdeel 3.3 is het argument dat partijen zich met het voorgestelde traject konden verenigen van slechts zeer betrekkelijke waarde, omdat een partij in deze positie slechts beperkte mogelijkheden heeft om haar instemming te weigeren. Art. 2:349a BW bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt (onderdeel 3.5). Art. 2:349a voorziet niet in de hier gevolgde gang van zaken, waarbij —hangende een serie van tussenbeschikkingen en nieuwe behande-

17 HR 14 december 2007, LJN BB3523; NJ 2008/105 m.nt. Ma. Zie ook A.J.P. Schild, De koers van de Hoge Raad in het enquêterecht, in: M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), WelBeraden. Beschouwingen over de rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 289. 18 HR 27 september 2000, JOR 2000/217 (Gucci).

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

lingen— wordt bezien of wellicht alsnog (meerdere) gegronde redenen zijn opgekomen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat betekent dat de Ondernemingskamer omstandigheden die ná indiening van het verzoek zijn opgekomen buiten beschouwing had moeten laten. Onderdeel 3.3 klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat het hier niet gaat om nieuw en ander beleid en dat slechts sprake zou zijn van hetzelfde voortgezette beleid. Het onderdeel wijst daartoe op het feit dat de onderhandelingen ná indiening van het inleidende verzoek uitvoerig worden geëvalueerd (rov. 3.9), dat de gang van zaken op en na de AVA van mei 2009 wordt weergegeven (rov. 3.10), hetgeen mede leidt tot de conclusie omtrent een defensieve en gesloten opstelling met behulp van een gedateerde governance. De wijze waarop de RvC heeft geopereerd heeft het oordeel van de Ondernemingskamer beïnvloed (rov. 3.14). Volgens onderdeel 3.4 is onjuist dat de Ondernemingskamer elementen laat meewegen die buiten de beoordeling hadden dienen te blijven. Het onderdeel wijst erop dat op grond van art. 2:349 BW een verzoek niet ontvankelijk is, indien niet blijkt dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en RvC en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en hiertegen maatregelen te nemen. 3.2.10 De onderdelen 3.2 en 3.5 falen. Een enquêteverzoek kan inderdaad alleen betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Hier doet zich een bijzondere omstandigheid voor: Hermes en Fursa hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na indiening van het eerste verzoekschrift van 17 mei 2008 hebben voorgedaan. De Stichting heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. Del Prado sr. deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. In het licht van deze gang van zaken heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.3 geen beslissing heeft gegeven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kun19 nen uitlaten. Hierop loopt ook onderdeel 3.4 stuk. Ook klacht 3.3 faalt. Anders dan de klacht betoogt heeft ieder van partijen die zich tijdens dit enquêtegeding professioneel hebben doen bijstaan de mogelijkheid gehad om bij de Ondernemingskamer op een spoedige behandeling aan te dringen. Voor zover ik in het uitvoerige dossier heb kunnen nagaan, is dat hier niet gebeurd. Partijen hebben zelfs diverse malen verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden. Onder die omstandigheden

19 HR 30 maart 2007, NJ 2007/293 (ATR Leasing), rov. 4.4.

RN

acht ik onjuist noch onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer zich vrij acht om de behandeling van het enquêteverzoek aan te houden. Definitief oordeel in eerste fase beschikking?. 3.3.1 Hoofdstuk 5 van het beroep van Del Prado sr. klaagt dat de Ondernemingskamer in een eerste fase beschikking definitieve oordelen heeft gegeven en richt zich tegen rov. 3.11–3.14, 3.16 en 3.31. De Ondernemingskamer oordeelde daarin (curs. adv.): ‘3.11 (…) [N]iet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, (…) en zich (…) jegens haar (overige) aandeelhouders met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling (…) bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan (…) met name debet (…). 3.12 Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. (…) 3.13 Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (…) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken (…). 3.14 Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. (…) 3.16 (…) Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht (…) (…) 3.31 (…) In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk (…) de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen (…) zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. (…)’ 3.3.2 De onderdelen 5.8 en 5.9 (de onderdelen 5.1–5.7 bevatten geen klachten) vallen deze overwegingen aan met een rechts- en een motiveringsklacht. Het oordeel is onjuist, volgens onderdeel 5.8, omdat

Afl. 10 - 2010

681

RN 2010/83


de Ondernemingskamer zelfstandig op basis van de door haar vastgestelde feiten en dus niet op basis van een onderzoek heeft geoordeeld dat er sprake is van wanbeleid, althans omdat zij een definitief oordeel heeft gegeven. In de eerste fase van de procedure mag de Ondernemingskamer slechts een voorlopig of voorshands oordeel geven. Indien de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid dan wel geen definitief oordeel heeft gegeven, zijn bovenstaande overwegingen onbegrijpelijk, omdat uit de bewoordingen redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid, zo stellen deze onderdelen. 3.3.3 Voor zover de klachten berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid, missen zij feitelijke grondslag. Rov. 3.5–3.16 monden uit in het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 3.17). Ook in rov. 3.31 kan geen oordeel wanbeleid worden gelezen. 3.3.4 Het betreft hier dan ook een andere situatie dan in Gucci, waarin de Ondernemingskamer in een eerste fase-beschikking oordeelde dat sprake was 20 van wanbeleid. De Hoge Raad oordeelde dat uit de tekst, ontstaansgeschiedenis en strekking van de wet blijkt dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Toch is Gucci wel in deze context van belang. Volgens de Hoge Raad houdt de strekking van het enquêterecht in dat de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt volgens de Hoge Raad de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. Een definitief oordeel in een eerste fase-beschikking komt n.m.m. het onderzoek niet ten goede. Voor zover een definitief oordeel verder onderzoek niet zinledig maakt, zou bij enquêteurs het idee kunnen postvatten dat zij beperkt zijn om zelf onafhankelijk onderzoek te doen. Op indirecte wijze kan dit een ongewenste invloed hebben op een oordeel over mogelijk wanbeleid. Maar ook op directe wijze kan een definitief oordeel in de eerste fase gevolgen hebben voor de tweede fase. De Ondernemingskamer zou immers in de tweede fase van de enquêteprocedure het idee kunnen hebben dat zij door het vellen van definitieve oordelen in de eerste fase haar bewegingsruimte in de tweede fase heeft beperkt. Tot slot is de procedure in de eerste fase niet geschikt voor de vaststelling van feiten en het hieraan verbinden van juridische kwalificaties zoals in een normale civiele procedure geschiedt. Dit volgt reeds uit art. 2:349a BW dat het verzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. De gang van zaken in deze zaak illustreert de gevaren die dreigen wanneer een enquêteverzoek een aantal malen wordt aangehouden. De Onderne-

20 HR 27 september 2000, LJN AA7245; JOR 2000/217 m.nt. Brink.

682

mingskamer kan immers bij het aanhouden van de beslissing over het al dan niet gelasten van een enquête de neiging krijgen zich als een soort onderzoeker te gaan gedragen. Zij komt immers tijdens het zich voortslepende geding steeds te weten. Ik deel de mening van Hermans die in zijn noot onder de 21 beschikking schrijft: ‘Op basis van een (in verband met de spoedeisendheid in beginsel) summiere behandeling van een verzoek tot het gelasten van een enquête kan niet definitief worden vastgesteld of een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon door de beugel kan. Het onderzoek dient er juist voor om de relevante feiten boven tafel te krijgen, waarna het aan de OK is om, desverzocht, in de derde fase van de enquêteprocedure die feiten vast te stellen en te kwalificeren. Daarop behoort de OK in de eerste fase van de enquêteprocedure niet vooruit te lopen. Bovendien, waarom is het nodig om nu al een definitief oordeel over een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon te geven? Om een enquête te gelasten volstaat toch de constatering dat er gegronde redenen zijn om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen?’ 3.3.5 Ik acht het door de Ondernemingskamer in de eerste fase van de enquêteprocedure uitspreken van definitieve oordelen, gelet op de systematiek 22 van het enquêterecht, onwenselijk. Maar heeft de Ondernemingskamer in de bestreden beschikking definitieve oordelen uitgesproken? In het onderhavige geval zou ik niet zozeer over definitieve, maar over stellige oordelen van de Ondernemingskamer willen spreken die m.i. niet definitief zijn. Hierbij neem ik in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordelen uitspreekt in het kader van de gegronde redenen-fase van het enquêterecht. De Ondernemingskamer zal —zo neem ik aan— niet de bedoeling hebben gehad om definitieve oordelen uit te spreken. Wel is niet te ontkennen dat de Ondernemingkamer nogal stellig in haar oordelen is geweest. Ook het uitspreken van stellige oordelen in de eerste fase van het enquêterecht acht ik niet wenselijk. Niettemin is vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer op de grond dat de Ondernemingskamer in de eerste fase van het enquêterecht stellige oordelen heeft uitgesproken niet aangewezen. De aan te stellen onderzoekers zijn immers gehouden om het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon onafhankelijk, vrij en naar eigen inzicht te onderzoeken. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. dat zij tot eigen bevindingen dienen te komen over het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon. Het onderzoek is van de onderzoekers; de Ondernemingskamer heeft slechts de bevoegdheid de modaliteiten ervan, zoals het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt en de

21 JOR 2009/254. 22 Overigens spreekt de Ondernemingskamer met een zekere regelmaat min of meer definitieve oordelen in eerste faseenquetegedingen: zie hierover B.F. Assink, Rechterlijke toetsing en bestuurlijk gedrag, p. 487–498.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

onderwerpen die in het onderzoek aan de orde dienen te komen aan te duiden. Kortom: onderzoekers zijn niet gebonden aan stellige inhoudelijke oordelen van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook nog relevant dat de Ondernemingskamer haar oordeel over wanbeleid in beginsel dient te gronden op het rapport dat de onderzoekers opstellen (art. 2:355, lid 1 BW) en niet op haar stellige oordelen in de eerste fase. Als dat anders zou zijn, zou het onderzoek van een deel van zijn betekenis worden beroofd. Ook dat zou uiteraard onwenselijk zijn. De klachten die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen falen. Ten overvloede merk ik nog op dat het door de Ondernemingskamer vellen van stellige oordelen in de eerste fase de betrokken beschikking in cassatie kwetsbaar maakt, omdat die stellige oordelen, zoals ieder stellig oordeel door de rechter, goed onderbouwd dienen te zijn. Dit geldt temeer wanneer aan die stellige oordelen een uitvoerig partijdebat ten grondslag ligt waarin uiteenlopende gezichtspunten naar voren komen. 3.3.6 Klacht I van de Stichting (onderdelen 2.1–2.6) bevat verschillende klachten die inhoudelijk overeenstemmen met Hoofdstuk 5 van het beroep van Del Prado sr. De onderdelen 2.2–2.6 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) stemmen voor een groot deel overeen met de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5 en 5.8 van het beroep van Del Prado sr. en falen op de hierboven aangegeven gronden. Onderdeel 2.2 voegt aan onderdeel 5.5 van het beroep van Del Prado sr. nog toe dat de Ondernemingskamer ook in rov. 3.14 een definitief oordeel heeft gegeven. Volgens het onderdeel verwijt de Ondernemingskamer de RvC kennelijk dat het niet tot een oplossing is gekomen en ASMI haar bezwaren tegen het aanstellen van een ‘zware’ bestuurder naast Del Prado jr. had moeten laten vallen. Volgens de Ondernemingskamer valt niet in te zien dat dit punt zwaarder zou moeten wegen dan het bereiken van een alomvattende schikking. Ook deze overweging kan slechts worden begrepen als een definitief oordeel en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. 3.3.7 Onderdeel 2.5 en 2.6 voeren aan dat de eerste fase van de enquêteprocedure ‘met de meeste spoed’ moet worden behandeld. Dit zal veelal in de weg staan aan een al te diepgaand onderzoek in deze fase. Het is onwenselijk, als de onderzoekers in de weg worden gezeten door op voorhand definitieve oordelen van de Ondernemingskamer. Het is dan ook in overeenstemming met een goede procesorde indien de Ondernemingskamer pas na de neerlegging van het verslag en uitsluitend indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op verzoek oordeelt of van wanbeleid sprake is. Hiermee moeten gelijk worden gesteld de definitieve oordelen van de Ondernemingskamer, i.h. bijzonder ten aanzien van de RvC. 3.3.8 Uit het vorenstaande volgt dat ook deze klachten vergeefs worden voorgedragen. Een defensieve en gesloten opstelling 3.4.1 Hoofdstuk 6 van het beroep van Del Prado sr. stelt dat geen gegronde redenen bestaan om te RN

twijfelen aan een juist beleid en bestaat uit de paragrafen A t/m E. Paragraaf B (onderdelen 6.5–6.47; paragraaf A bevat geen klachten) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer dat ASMI zich defensief en gesloten jegens Hermes c.s. heeft opgesteld. Onderdeel 6.5 bevat slechts een inleiding; onderdeel 6.6 bevat een algemene klacht die in het vervolg wordt uitgewerkt. De onderdelen 6.6–6.25 en 6.27 richten zich tegen de eerste zin van rov. 3.11 en bestrijden deze met twee rechtsklachten (onderdelen 6.7 en 6.8) en verschillende motiveringsklachten (onderdelen 6.9–6.25 en 6.27). 3.4.2 Onderdeel 6.7 en 6.8 betogen dat de Ondernemingskamer miskent (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de RvC daarop toezicht houdt en (iii) dat de AVA haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten (ABN 23 AMRO). Dat de strategie primair wordt bepaald binnen de besloten kring van bestuur en commissarissen, is de geëigende gang van zaken, zo voegt onderdeel 6.7 hieraan toe. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. 3.4.3 Alvorens in te gaan op de in Nederland heersende opvattingen schets ik de opvattingen hierover in enkele ons omringende landen. In de Engelse corporate governance code, de Combined 24 Code wordt het belang van dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders benadrukt. Op grond van principle D.1 ligt hier een verantwoordelijkheid voor de board as a whole. In best practicebepalingen wordt hierover bepaald: ‘D.1.1. The chairman should ensure that the views of shareholders are communicated to the board as a whole. The chairman should discuss governance and strategy with major shareholders. Non-executive directors should be offered the opportunity to attend meetings with major shareholders and should expect to attend them if requested by major shareholders. The senior independent director should attend sufficient meetings with a range of major shareholders to listen to their views in order to help develop a balanced understanding of the issues and concerns of major shareholders. D.1.2. The board should state in the annual report the steps they have taken to ensure that the members of the board, and in particular the nonexecutive directors, develop an understanding of the views of major shareholders about their 23 HR 13 juli 2007, LJNBA7972, NJ 2007/434 (ABN AMRO), rov. 4.3. 24 www.frc.org.uk.

Afl. 10 - 2010

683

RN 2010/83


company, for example through direct face-to-face contact, analysts' or brokers' briefings and surveys of shareholder opinion.’ 3.4.3 Principle A.1 bepaalt dat de ‘board is collectively responsible for the success of the company.’ Op grond van de bijbehorende best practice-bepaling, ‘non-executive directors should constructively challenge and help develop proposals on strategy.’ De Combined Code bepaalt niet dat aandeelhouders rechtstreeks betrokken dienen te zijn bij het bepalen van de strategie. 3.4.4. In een ‘Review of the Combined Code’ van 25 december 2009 wordt voorgesteld om de Combined Code in enkele opzichten aan te passen. Hierin wordt onder andere voorgesteld dat ‘the directors should include in the annual report an explanation of the basis on which the company generates revenues and makes a profit from its operations (the business 26 model) and its overall financial strategy.’ Voorts wordt een bestaande supporting principle zodanig aangepast dat ‘the chairman should ensure that all directors understand their major shareholders' issues 27 and concerns.’ 3.4.5 Uit de Deutscher Corporate Governance 28 Kodex , aangepast in juli 2009, blijkt een duidelijk primaat voor Vorstand en Aufsichtsrat bij de vaststelling van de strategie. Het bestuur richt zich op duurzame waardecreatie, heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid en neemt de belangen van alle stakeholders in aanmerking, zo bepaalt art. 4.1.1: ‘Der Vorstand leitet das Unternehmen mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung in eigener Verantwortung und im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder).’ Op grond van de Kodex moet de Vorstand voorstellen tot wijziging van de strategie aan de Aufsichtsrat voorleggen: ‘3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. 3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder

25 www.frc.org.uk/corporate/reviewCombined.cfm. Een consultatie over de aan te passen Combined Code liep tot 5 maart 2010. Naar verwachting zal in mei 2010 de Combined Code worden gewijzigd in een nieuwe UK Corporate Governance Code. 26 Provision C.1.2 (www.frc.org.uk/images/uploaded/documents/Consultation%20on%20the%20Revised%20Corporate%20Governance%20Code1.pdf). 27 Voorgesteld supporting principle E.1. De huidige bepaling (supporting principle D.1) bepaalt dat ‘the chairman (…) should maintain sufficient contact with major shareholders to understand their issues and concerns.’ 28 www.corporate-governance-code.de.

684

Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern.’ ‘5.2 (…)Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten.’ In het Holzmüller-arrest, zoals uitgewerkt in het Gelatine-arrest, heeft het Bundesgerichtshof bepaald dat bijzondere bestuursbesluiten zijn onderworpen 29 aan de goedkeuring van de AVA. Het betreft besluiten met een zwaarte die doet denken aan art. 2:107a BW. Het initiatief moet echter steeds van de Vorstand komen. 3.4.6 In de OESO Principles of Corporate Governance wordt het bepalen van de strategie tot één van 30 de key functions van de board gerekend. 3.4.7 Ook in Frankrijk ligt het primaat bij het vaststellen van de strategie bij de raad van bestuur (conseil d'administration), zo blijkt uit de Code de Gouvernement d'Entreprise des Sociétés Cotées 31 (december 2008): ‘1.2. En exerçant ses prérogatives légales, le conseil d'administration remplit les principales missions suivantes: il définit la stratégie de l'entreprise, désigne les dirigeants mandataires sociaux chargés de gérer l'entreprise dans le cadre de cette stratégie et choisit le mode d'organisation (dissociation des fonctions de président et de directeur général ou unicité de ces fonctions), contrôle la gestion et veille à la qualité de l'information fournie aux actionnaires ainsi qu'aux marchés, à travers les comptes ou à l'occasion d'opérations importantes.’ ‘4. Le conseil d'administration doit examiner et décider les opérations d'importance véritablement stratégique (…).’ 3.4.8 Uit bovenstaande tour d'horizon kan worden afgeleid dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij de strategie in het Verenigd Koninkrijk groter is dan in Duitsland en Frankrijk. Het bestuur van een Engelse beursvennootschap moet in dialoog treden met grootaandeelhouders over de strategie, het behoort de opvattingen van aandeelhouders hieromtrent serieus te nemen en het dient in toenemende mate openheid betrachten over de strategie van de vennootschap. Ook in het Verenigd Koninkrijk geldt echter als uitgangspunt dat het bestuur zelfstandig de strategie bepaalt en hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft. In Duitsland en Frankrijk wordt, nog meer dan in het Verenigd Koninkrijk, het primaat van het bestuur benadrukt. 3.4.9 Voor wat betreft de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende organen met betrekking tot de strategie is de ABN AMRO-beschikking

29 Hierover A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, 2007, p. 179 e.v. 30 Principle 6.D.1 (www.oecd.org). 31 www.code-afep-medef.com.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

het uitgangspunt. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen: ‘(i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.’ 3.4.10 In de preambule, nr. 9 van de Corporate Governance Code (2008) (hierna: Code 2008) wordt gesteld dat het de taak van het bestuur is tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de 32 strategie. Principe II.1 Code 2008 bevestigt eveneens dat het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie met het bijbehorende risicoprofiel. Het verband tussen strategie en het bijbehorende risicoprofiel werd onder de Corporate Governance Code 2003 (hierna: Code 2003) nog niet gelegd. Mevrouw Strik wijst er erop dat uit het Nalevingsrapport 2007 van de Monitoring Commissie Corporate Governance kan worden afgeleid dat ook voordien de vaststelling 33 van het risicoprofiel bij de strategie behoorde. Volgens haar was vóór de Code 2008 best practice dat de keuze van het risicoprofiel deel uitmaakte van de strategie. Ik acht dit niet zonder betekenis, omdat bestuurders van beursvennootschappen (en, in afgeleide zin: commissarissen), anders dan aandeelhouders, in bepaalde gevallen ook kunnen worden aan34 gesproken voor risicobeheersingsfouten. Een door de aandeelhouders afgedwongen strategiewijziging, bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel, kan belangrijke gevolgen hebben voor het risicopro35 fiel van de onderneming. 3.4.11 Op grond van Best Practice II.1.2 Code 2003 en 2008 legt het bestuur ter goedkeuring voor aan de RvC o.a. de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen, alsmede de randvoorwaarden die bij de strategie worden gehanteerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de financiële ratio's. Het toezicht van de RvC is onder andere gericht op 32 De Code 2008 is aangewezen als gedragscode, bedoeld in art. 2:391 lid 5 BW (Stcrt. 2009, nr. 18499). 33 D.A.M.H.W. Strik, Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement, preadvies Vereeniging Handelsrecht 2009, p. 232 e.v. 34 Strik, a.w., p. 245 e.v. 35 Indien bijvoorbeeld divisie A voor haar financiering afhankelijk is van financiering door divisie B, kan het afstoten van divisie B gevolgen hebben voor het risicoprofiel van het concern als geheel.

RN

de strategie en de risico's verbonden aan de ondernemingsactiviteiten (Best Practice III.1.6 Code 2003 en 2008). 3.4.12 De Code 2008 bepaalt dat uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat aandeelhouders bereid zijn met de vennootschap en medeaandeelhouders de dialoog aan te gaan (tweede principe onder IV.4 Code 2008). In de aanbevelingen aan de wetgever, nr. 45 wordt hierover opgemerkt dat aandeelhouders uiteraard, wanneer die dialoog geen resultaat oplevert, met gebruik van de hen ter beschikking staande wettelijke rechten (agenderingsrecht, recht om bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen) hun eventuele eigen opvattingen over de strategie nader tot uitdrukking kunnen brengen. De toelichting bij het wetsvoorstel n.a.v. 36 van het rapport van de Commissie Frijns vermeldt over de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden van bestuur en aandeelhouders: ‘Zoals wordt opgemerkt in de Code is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie. Commissarissen dienen hier op toe te zien. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. Zij zijn, anders dan het bestuur en commissarissen, niet gebonden aan het brede richtsnoer van het belang van de vennootschap, maar mogen in beginsel hun eigen (rendements)belang nastreven. Wel dienen zij zich te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen, zoals in de preambule van de Code wordt opgemerkt, dat naarmate een aandeelhouder een groter belang in de vennootschap houdt, zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen groter is. De afgelopen periode heeft gevallen aan het licht gebracht van ondernemingen waarin een strategie werd gehanteerd die gericht was op het maken van (koers)winst op de korte termijn en risicovolle financieringsstructuren. Niet zelden drongen aandeelhouders aan op een dergelijke focus. Het kabinet vindt het belangrijk dat er een tegenwicht te wordt geboden aan de korte termijn gerichtheid van sommige aandeelhouders 37 én bestuurders.’ (…) ‘[De regering stelt vast] dat sinds de totstandkoming van de Code in 2003 aandeelhouders zich actiever hebben opgesteld en meer gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende rechten. Dat is op zichzelf vanuit het oogpunt van checks en balances een wenselijke ontwikkeling. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. In enkele gevallen hebben zich echter

36 Kamerstukken II 2008/09, 32 014. 37 Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3, p. 2.

Afl. 10 - 2010

685

RN 2010/83


(langdurige) conflicten voorgedaan tussen aandeelhouders en de vennootschap over de strategie. Dit ‘aandeelhoudersactivisme’ heeft tot de nodige onrust geleid bij de betrokken vennoot38 schappen en in de maatschappij.’ Indien het wetsvoorstel ongewijzigd zou worden aangenomen, zal eenieder die de beschikking verkrijgt over ten minste 3% van het kapitaal of tenminste 3% van de stemmen in de AVA kan uitoefenen op grond van een nieuw art. 5:43a Wft verplicht zijn te melden of hij bezwaar heeft tegen de op de website van de vennootschap vermelde strategie. In de toelichting wordt hierover opgemerkt: ‘Het bestuur van een uitgevende instelling heeft er baat bij om te weten, zelfs voordat een aandeelhouder daadwerkelijk invloed kan of gaat uitoefenen, of de aandeelhouder de strategie onderschrijft dan wel of hij, door gebruik te maken van zijn aandeelhoudersrechten, hierin wijzigingen wil aanbrengen. Aangezien ook de intenties van de overige aandeelhouders zichtbaar worden, wordt het inzichtelijk of deze aandeelhouder alleen staat in zijn bezwaar tegen de strategie of dat ook andere aandeelhouders bezwaar hebben tegen de strategie. Hoewel deze melding op het eerste gezicht niet het gedetailleerde inzicht verschaft dat het bestuur zou willen, zal het bestuur naar aanleiding van deze melding zich tot de desbetreffende aandeelhouders kunnen wenden om meer informatie op te vragen. Bovendien zal een uitgevende instelling naarmate zij gedetailleerder op haar website vermeldt wat haar strategie behelst ook meer inzicht krijgen in de intenties van aandeelhouders. Indien een aandeelhouder aan een verzoek om meer informatie gehoor geeft, stelt dit het bestuur in staat om tijdig een constructieve dialoog aan te gaan met actieve aandeelhouders, zodat het al in een vroeg stadium geconfronteerd wordt met eventuele aanwezige verschillen in zienswijze over de te voeren strategie met één of meerdere grote aandeelhouders. Een melding van intenties komt aldus een constructieve dialoog tussen het bestuur van de uitgevende instelling en de aandeelhouder juist 39 ten goede.’ Dit voorstel is kritisch begroet door Eumedion, het corporate governance forum van binnenlandse en buitenlandse institutionele beleggers in Nederlandse 40 fondsen. Volgens Eumedion bepalen aandeelhouders niet de strategie van de vennootschap en kunnen zij hierover slechts een afgewogen oordeel vellen als de vennootschap volledig transparant is over haar strategie. Eumedion parafraseert de hierboven aangehaalde overweging uit ABN AMRO over de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen en schrijft vervolgens:

38 Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3, p. 3. 39 Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3, p. 11–12. 40 www.eumedion.nl/page/downloads/Commentaar_2009_Frijnswetsvoorstel_DEF.pdf.

686

‘Het van aandeelhouders vragen van formele toestemming met dan wel afwijzing van de strategie van de vennootschap, zoals beoogd met het wetsvoorstel, sluit niet aan bij deze bevoegdheidsverdeling. Aandeelhouders gaan, zoals hiervoor is beschreven, niet over de strategie. (…) Indien gelijk met de melding van de aandeelhouders ook het inzicht in de strategie kan worden verhoogd, krijgt dit onderdeel uit het wetsvoorstel wellicht meerwaarde. Aandeelhouders kunnen ook enkel een gefundeerd oordeel over de strategie vellen indien de vennootschap op detailniveau aangeeft wat de strategie is — uitgedrukt in omzetdoelen, margedoelstellingen, productmix, deelmarkten en -segmenten, de daarvoor benodigde financiering en dit alles — waar mogelijk — voorzien van concrete tijdslijnen. (…)’ Uit het rapport 2009 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code blijkt dat in de praktijk niet altijd duidelijkheid bestaat over de bevoegdheidsverdeling van de verschillende vennootschapsorga41 nen ten aanzien van de strategie: ‘De preambule van de Code 2008 bepaalt: het is de taak van het bestuur tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. De raad van commissarissen houdt hierop toezicht. Beide organen leggen over hun taakvervulling verantwoording af aan de algemene vergadering. Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen bij de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe groter het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen. Bovengenoemde uitgangspunten kunnen spanning met zich meebrengen tussen enerzijds het bestuur en de raad van commissarissen, die het belang van de vennootschap behoren te dienen en daarover verantwoording afleggen aan de algemene vergadering, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Op welke wijze met deze spanning moet worden omgegaan kan van geval tot geval verschillen. De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en

41 www.commissiecorporategovernance.nl.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

constructieve dialoog. In de Code 2008 is getracht aan deze spanning tegemoet te komen door de responstijd in te voeren (best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4). De Monitoring Commissie zal in de komende periode monitoren in hoeverre de in de preambule gesignaleerde spanning zich in de praktijk voordoet, en welke rol de responstijd daarbij speelt.’ Naar mijn gevoelen is de onzekerheid hoe in de praktijk met het door de Monitoring Commissie Corporate Governance geconstateerde spanningsveld moet worden omgegaan niet zozeer te wijten aan de overwegingen van de Hoge Raad in ABN AMRO met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de organen t.a.v. de strategie. Het spanningsveld lijkt eerder het gevolg van de toegenomen assertiviteit van sommige aandeelhouders die de facto (mede)zeggenschap eisen over de strategie en die strategiewijzigingen pogen af te dwingen, alsmede van de onzekerheid over deze toegenomen assertiviteit bij bestuurders en commissarissen. Uit de Code 2008 blijkt dat een continue en constructieve dialoog tussen aandeelhouders en bestuur positief moet worden gewaardeerd. Dat geldt m.i. in het bijzonder voor een dialoog met lange termijnaandeelhouders. Invloed ex ante kan tijdens de AVA worden uitgeoefend doordat aandeelhouders hun mening daar uiten, al dan niet nadat zij het betreffende onderwerp zelf op de agenda hebben gezet. Bestuur en RvC zijn gehouden om de opvattingen van aandeelhouders, in het bijzonder indien deze een meerderheid van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, serieus te nemen bij het vaststellen of (her)overwegen van de strategie. Bestuur en RvC zijn aan dergelijke meningsuitingen echter niet gebonden, nu zij zich bij de uitoefening van hun taken moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze verplichting zich te richten naar het vennootschappelijk belang vereist een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid voor bestuurders en commissarissen. Deze benadering houdt grofweg het midden tussen enerzijds de Duitse en Franse opvattingen, en anderzijds die in Engeland. Meer dan in Duitsland en Frankrijk wordt in Nederland het belang van een goede dialoog benadrukt; meer dan in Engeland staat de eigen positie en verantwoordelijkheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie op de voorgrond. 3.4.13 Tot slot sta ik nog kort stil bij de ratio van de beleidsvrijheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie, afgezien van de verplichting van bestuur en RvC om het belang van de vennootschap in het oog te houden en niet slechts het aandeelhoudersbelang. Deze ratio vloeit ten eerste voort uit de informatievoorsprong van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders met betrekking tot de vennootschap, haar onderneming en de markt waarin deze opereert. Bestuurders kunnen, meer dan aandeelhouders, niet alleen het externe (financieel-economisch) perspectief in hun strategie betrekken, maar ook de interne verhoudingen binnen de onderneming op waarde schatten. In het algemeen kunnen bestuur RN

en RvC daarom een meer weloverwogen keuze maken ten aanzien van de strategie. Ten tweede meen ik met Boot dat voldoende speelruimte (‘mandaat’) van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders ook belangrijk is om op lange termijn waarde te kunnen creëren. Boot, die schrijft vanuit een financi42 eel-economisch perspectief, betoogt: ‘Heeft [het bestuur] geen mandaat, dan is het maar de vraag of een onderneming ooit innovatieve en meer op de lange termijn georiënteerde beslissingen kan nemen. Juist dit soort beslissingen zijn mogelijk onderhevig aan grotere meningsverschillen en verschillen in visies. (…) Als er wordt gestuurd op een continue overeenstemming (‘alignment’) met aandeelhouders, met [te allen tijde] de mogelijkheid voor aandeelhouders om terstond in te grijpen, dan is het, zeker in het geval van steeds wisselende aandeelhouders, voor een beursgenoteerde onderneming nagenoeg onmogelijk om vast te houden aan een bepaalde innovatieve strategie. (…) De onderneming zou dan wel eens de voorkeur kunnen geven aan meer voorspelbare, minder innovatieve en vaak ook meer op de korte termijn georiënteerde acties. Dit soort acties leidt minder snel tot meningsverschillen en afstemmingsproblemen. Maar waardecreatie lijkt hier uiteindelijk niet mee gediend. Meer innovatieve, en dus meer ondernemende, keuzes vereisen enige speelruimte voor het management. Een beleid dat zich uitsluitend oriënteert op consensus is vaak niet ondernemend of innovatief. Dergelijke voor de hand liggende keuzes zijn immers niet uniek in de markt, en dus naar alle waarschijnlijkheid onderhevig aan grote concurrentie, met dito lage toegevoegde waarde. Dit betekent dat het management van ondernemingen voldoende speelruimte moet hebben, dus een mandaat, om tot meer ondernemende keuzes te komen.’ 3.4.14 Tegen deze achtergrond meen ik dat de onderdelen 6.7 en 6.8 terecht worden voorgesteld. Rov. 3.11, dat voortbouwt op rov. 3.5–3.10 getuigt van een onjuiste opvatting omtrent de verdeling van taken en bevoegdheden bij de vaststelling van de strategie. ASMI heeft gedaan wat er van haar mocht worden verwacht: de bevoegdheid om over de strategie te beslissen berust bij bestuur en raad van commissarissen. Uit de verdere gang van zaken blijkt dat het bestuur in overleg is getreden met belangrijke aandeelhouders in ASMI. Ik vind het niet begrijpelijk dat de Ondernemingskamer in rov. 3.11 overweegt dat ASMI zich gesloten heeft opgesteld jegens haar externe aandeelhouders, nu de Ondernemingskamer zelf in rov. 3.7 van haar bestreden beschikking bij voorbeeld ook vaststelt dat Del Prado jr. als CEO in april 2008 een roadmap heeft gepresenteerd waarin — zo geeft de Ondernemingskamer aan — een groot

42 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming. Ondernemingen overgeleverd aan financiers? 2009, p. 84.

Afl. 10 - 2010

687

RN 2010/83


deel van de plannen en maatregelen waren opgenomen welke door Hermes c.s. en het Team waren voorgesteld. Dat wijst niet op een gesloten opstelling. Daarbij wijs ik ook op de gemotiveerde uiteenzetting van het door bestuur en raad van commissarissen van ASMI gevoerde strategische beleid met de frontend activiteiten, zoals die zijn weergegeven onder rov. 2.23, rov. 2.24 en de tweede helft van rov. 2.50 van de bestreden beschikking. 3.4.15 In de volgende onderdelen worden verschillende zinsneden uit de eerste volzin van rov. 3.11 met motiveringsklachten bestreden. De onderdelen 6.9–6.11 klagen over het oordeel dat ASMI haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen af te wikkelen. … een beursvennootschap die haar problemen … 3.4.16 Volgens onderdeel 6.10 kan uit rov. 3.5–3.10 weliswaar worden afgeleid dat een meningsverschil bestond over de strategie, maar niet dat er gesproken kan worden van (objectieve) problemen op het strategisch vlak. Het andersluidende oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel. 3.4.17 Volgens de Ondernemingskamer was er bij ASMI sprake van problemen op (ondernemings)strategisch vlak. De Ondernemingskamer doelt hiermee onmiskenbaar op het feit dat de front-end gedurende lange tijd is ondersteund met winsten die werden behaald in de back-end en op de voorstellen van Hermes c.s. om de front-end af te splitsen en dat onenigheid bestond over de wijze hoe hiermee moest worden omgegaan. Van algemene bekendheid is het feit dat kruissubsidies of interne kapitaalmarkten dikwijls door de aandelenmarkt worden afgestraft met een lagere beurskoers, de zogenaamde conglomerate discount. Met ASMI is dit ook het geval. Dikwijls wijst een discount op inefficiënties binnen de onderneming, maar uit recent onderzoek blijkt dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn, aldus Boot: ‘Een kernbegrip bij veel corporate finance-consultants over de mogelijke onderprestaties van ondernemingen is het begrip ‘conglomerate discount’. Hierbij is de onderneming als geïntegreerd geheel minder waard dan de som der delen. Empirisch onderzoek leek tot voor kort eenduidig te wijzen op het bestaan van een dergelijke discount. (…) Over de discounts zelf bestaat weinig controverse. Die zijn er vaak. Wat inmiddels wel controversieel is, is of het bestaan van een discount duidt op inefficiënties die zijn veroorzaakt door de diversificatie — het conglomeraat dus. Hoe plausibel het ook mag klinken (er is toch een discount?), een veel scherpere analyse is nodig om tot een dergelijke conclusie te komen. (…) Er zijn [verschillende] redenen waarom het bestaan van discounts niet op inefficiëntie hoeft te duiden die ook maar iets te maken hebben met het functioneren van de onderneming zelf. Een eerste reden is dat de financiële markt alleen 688

maar een hele enge scope van ondernemingen ‘leuk’ vindt, en dus hoe dan ook de onderneming afstraft met een lage aandelenkoers. (…) De markt lijkt focus buitengewoon belangrijk te vinden. Maar deze reden is ietwat tautologisch. De vraag is waarom de markt dat zo nodig moet vinden. De andere redenen zijn informatiever. De tweede reden is dat het concept discount een verkeerde maatstaf is. Dit kan als volgt worden ingezien. Als onderneming kan ik door het bestaan van een interne kapitaalmarkt (door de bredere scope) meer investeren, tenminste als er enige frictie is in het extern verkrijgen van fondsen. Laten we aannemen dat er optimaal wordt geïnvesteerd; dus er is geen verspilling of disciplineringsprobleem. Aangezien de meeste investeringen afnemende meeropbrengsten hebben, maak ik per geïnvesteerde euro gemiddeld een lager rendement (dit lijkt op de discount). Maar als geheel ga ik erop vooruit zolang ik zorg dat de laatste euro die ik investeer nog steeds bijdraagt aan een hogere netto contante waarde van de gehele investering. De fout met de discount is dat het gemeten wordt met een breuk, namelijk het rendement per euro geïnvesteerd kapitaal. Op een kleine investering kun je mogelijk een heel hoog rendement maken, maar een lager rendement op een veel grotere investering kan toch beter zijn. Dus er is een 43 conceptueel probleem.’ ‘Een belangrijke conclusie (…) is dat dataproblemen het moeilijk maken om overtuigende conclusies te trekken. Het eerdere ‘overweldigende’ empirische bewijs voor inefficiënties van de allocatie van kapitaal in gediversificeerde ondernemingen was te extreem. Een goed georganiseerd intern kapitaalallocatieproces kan leiden tot waardecreatie. In ieder geval een deel van de ondernemingen kan hierin slagen. Gegeven de verre van frictieloze toegang tot extern vermogen, is het dus zeer wel mogelijk een netto voordeel te creëren uit interne kapitaalmarkten. Tegelijkertijd mag de geweldige complexiteit die ontstaat door een bredere scope van de onderneming nooit worden onderschat. Ongetwijfeld slagen veel ondernemingen er niet in om dit goed te managen, en grote inefficiënties zijn dan te verwachten. Waar wel een duidelijker empirisch houvast voor 44 is, is het belang van gerelateerde diversificatie.’ ‘[H]et optimaal gebruiken en tot ontwikkeling laten komen van intangible assets [kan] een belangrijke reden (…) zijn voor een relatief brede scope van de onderneming. Neem bijvoorbeeld de kennis die een organisatie genereert, toch ook een intangible asset. Het gebruik van de kennis, en daarmee de toegevoegde waarde ervan voor de organisatie, is veelal groter als er meerdere

43 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming, 2009, p. 67. 44 A.W.A. Boot, De ontwortelde onderneming, 2009, p. 70–71.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

activiteiten zijn die baat zouden kunnen hebben bij deze kennis. Een zeer extreem voorbeeld is meer fundamentele R&D [research & development — LT]. Als het werkelijk fundamentele R&D is die tot resultaten leidt die zonder dit van tevoren goed te kunnen inschatten een breed gebied kunnen bestrijken, dan maakt een hele nauwe focus van een onderneming het erg onwaarschijnlijk dat de onderneming iets aan die kennis heeft. Aangezien het moeilijk is kennis te verkopen tegen de volledige commerciële waarde betekent dit dat een dergelijke organisatie meer fundamentele R&D zal ontmoedigen.’ Uit dit lange citaat kan worden afgeleid dat volgens de huidige stand van de economische wetenschap een discount, die blijkens rov. 3.5 ook in het geval van ASMI bestaat, een aanwijzing kan vormen voor inefficiënties, maar dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn. Het enkele bestaan van een discount is daarom in beginsel onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van problemen op het (ondernemings)strategische vlak. De Ondernemingskamer voegt in rov. 3.5 hieraan toe dat ‘de markt’ als gevolg van de vroegere kruissubsidie aan de front-end een negatieve waarde toekent, maar overweegt vervolgens dat de front-end volgens ASMI inmiddels als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en dat in ieder geval in de komende drie jaren (na november 2006) het dividend van ASMTP niet meer in de front-end zal worden geïnvesteerd (rov. 3.6). Voorts heeft ASMI in de AVA van mei 2008 aangekondigd dat zij in mei 2010 een voorstel zal doen om haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end dan niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8). 3.4.18 Gelet op deze overwegingen in rov. 3.6 en 3.8 en in aanmerking nemend de beleidsvrijheid van het bestuur ter zake van de strategie acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd. … steeds naar voren heeft geschoven … 3.4.19 Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt onderdeel 6.11, omdat uit rov. 3.5–3.10 juist naar voren komt dat Hermes c.s. eerst sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie en dat het bestuur en RvC in een dialoog zijn terecht gekomen over de strategie, waarover pp. uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. 3.4.20 Nu onvoldoende is gemotiveerd dat sprake was van problemen op het (ondernemings)strategische vlak, is eveneens onvoldoende gemotiveerd dat bestuur/RvC deze problemen steeds naar voren hebben geschoven. … althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen … 3.4.21 Volgens onderdeel 6.9 is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, en wel om dezelfde redenen als onderdeel 6.11. Ook deze overweging sneeft in het licht van het voorgaande.

RN

3.4.22 De onderdelen 6.12–6.38 klagen over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. … met behulp van haar gedateerde governance … 3.4.23 De onderdelen 6.13–6.25 hebben betrekking op het oordeel dat sprake is van een gedateerde corporate governance. De onderdelen 6.14–6.19 bevatten geen klachten, maar halen de passages aan waarop de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd (rov. 2.16, 2.17, 2.21, 3.8 en 3.31). Volgens onderdeel 6.20 miskent de Ondernemingskamer dat de vormgeving van de corporate governance maatwerk is en mag afwijken van de Code 2003. Afwijkingen van individuele bepalingen kunnen gerechtvaardigd zijn (Principe IV.4, laatste volzin). De door de aandeelhouders goedgekeurde corporate governance heeft te gelden als corporate governance die voldoet aan de Code 2003 (preambule onder 7). ASMI heeft gesteld dat de betekenis van de Code 2003 voor de corporate governance van ASMI in 2004 met de aandeelhouders is besproken en dat de aandeelhouders geen kritiek op de afwijking van best practice IV.1.1 hebben gehad. In de AVA van 2005 is hierop evenmin kritiek geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest; in 2007 weer 45 niet. De enige afwijking betreft de quorumeis bij ontslag (50% bij ASMI; 33 1/3% volgens de Code), welke quorumeis ook geldt in een volgende vergadering. ASMI heeft gesteld dat, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten, continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn en dat dit quorum- en meerderheidsvereisten met zich brengt om niet afhankelijk te zijn van een relatief toevallige 46 meerderheid ter vergadering. Aan deze afwijking van de Code zal bovendien bij gelegenheid van de AVA van mei 2010 een einde komen. In het licht van het vorenstaande, en gelet op de stellingen van Del Prado sr., is het oordeel dat ASMI een gedateerde corporate governance heeft onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, zo stellen de onderdelen. 3.4.24 Bij de beoordeling van deze klachten neem ik tot uitgangspunt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dit beginsel vindt niet alleen in Nederland brede erkenning, uit empirisch onderzoek blijkt dat dit beginsel 47 in heel Europa diepe wortels heeft. Dit gegeven noopt terughoudendheid voor de rechter die oordeelt over de corporate governance die overeenstemt met de wet.

45 Verweerschrift ASMI nr. 7.3; pleitnota ASMI 20 mei 2008, nr. 3.2; pleitnota ASMI 6 mei 2009, nr. 2.17. 46 Verweerschrift ASMI, nr. 7.26; pleitnotities Del Prado sr. 20 mei 2008, nr. 4.3; pleitnotities Del Prado sr. 6 mei 2009, nr. 22. 47 ISS et al. stellen dat het Inherent Right to Self Organizationprinciple is ‘deeply rooted in all legal cultures’; Report on the Proportionality Principle in the European Union, 2007, p. 5; http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/shareholders/study/final_report_en.pdf

Afl. 10 - 2010

689

RN 2010/83


3.4.25 Voor deze terughoudendheid is wellicht minder aanleiding indien een beursvennootschap de Code ten onrechte niet zou toepassen. De vraag of een vennootschap de Code toepast moet evenwel worden onderscheiden van de vraag of zij afwijkt van de Code, zo blijkt uit de toelichting op het besluit waarin de Code 2003 is aangewezen als gedragscode 48 bedoeld in art. 2:391 lid 4 BW: ‘Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen toepassen van de code, naleven van de codebepalingen (principes en best practices) en geven van uitleg. Toepassen van de code is ruimer dan naleven en omvat naast het opvolgen van de bepalingen ook uitleg over het gebruik van een andere regel of het niet naleven van een bepaald beginsel danwel best practice bepaling, bijvoorbeeld om te voldoen aan de voorschriften van een buitenlandse beur of omdat men de eigen benadering verkiest boven de praktijk als uitgewerkt in de code.’ De Code 2003 zelf meldt hierover in best practicebepaling I.1 en I.2: ‘I.1. De hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap worden elk jaar, mede aan de hand van de principes die in deze code zijn genoemd, in een apart hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet. In dat hoofdstuk geeft de vennootschap uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in deze corporate governance code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt. I.2. Elke substantiële verandering in de corporate governance structuur van de vennootschap en in de naleving van de code wordt onder een apart agendapunt ter bespreking aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd.’ Indien een vennootschap de Code toepast, past de rechter terughoudendheid bij zijn oordeel. Nu de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 niet zijn nageleefd, meen ik dat zij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ASMI een gedateerde governance heeft. Onderdeel 6.20 wordt daarom terecht voorgedragen. 3.4.26 De onderdelen 6.21–6.25 klagen dat de Ondernemingskamer enkele stellingen van ASMI onvoldoende kenbaar in haar oordeel heeft betrokken. Het betreft de stelling dat de betekenis van de Code 2003 in de AVA van 2004 is besproken en dat de aandeelhouders hierop geen kritiek hebben gehad, dat in 2005 evenmin kritiek is geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest. De enige afwijking betreft op dit moment de quorumeis voor ontslag van bestuurders en commissarissen, welke eis ook geldt in een volgende vergadering. Deze quorumeis zou, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten en het belang van continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn om niet afhankelijk te zijn van een toevallige meerderheid ter

vergadering. Bovendien zal aan deze afwijking binnen afzienbare termijn een einde komen. Het verwijt van een gedateerde governance is in dit licht bezien onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. 3.4.27 De Ondernemingskamer heeft bovenstaande stellingen blijkens rov. 2.16, 2.17, 2.20, 2.21 en 2.35 tot de feitelijke grondslag gerekend. In rov. 3.5–3.11 respondeert zij echter niet op deze stellingen. Weliswaar wordt in rov. 3.30 en 3.31 de stelling dat de governance vanaf 2010 op orde zal zijn behandeld, maar dat is slechts in het kader van de vraag of het belang van ASMI zich tegen een onderzoek verzet. De Ondernemingskamer behandelt geen van de stellingen bij haar beoordeling of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid, terwijl zij wel in die context zijn opgeworpen. Het betreft n.m.m. essentiële stellingen, omdat Hermes c.s. de gebrekkige governance hadden aangevoerd als reden 49 om te twijfelen aan een juist beleid. De onderdelen worden daarom terecht voorgedragen. 3.4.28 Onderdeel 6.26 bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.27 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat er sprake is van ‘problemen die ASMI op (ondernemings)strategisch en corporate governance gebied ondervond.’ Dit oordeel is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Gezien het bovenstaande meen ik dat ook deze klacht slaagt. … zich jegens haar overige aandeelhouders, defensief en gesloten heeft opgesteld … 3.4.29 Onderdeel 6.27 klaagt over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders defensief en gesloten heeft opgesteld. Het onderdeel wijst erop dat uit rov. 3.5–3.10 redelijkerwijs enkel naar voren komt dat Hermes c.s. sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie, dat bestuur en RvC een dialoog hierover zijn aangegaan, dat de organen van ASMI enerzijds en Hermes c.s. anderzijds hierover verschil van mening hadden en geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Waar partijen van mening verschillen is nog geen sprake van een defensieve en gesloten opstelling van ASMI jegens Hermes en Fursa, aldus het onderdeel. 3.4.30 In rov. 3.7 overweegt de Ondernemingskamer dat Del Prado sr. sinds 1 maart 2008 als adviseur van de RvC is aangesteld. Hermes c.s. hebben aangevoerd dat Del Prado sr. in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, doch niettemin ‘volledig meedraait’ in de RvC. Del Prado sr. heeft ASMI in 1968 opgericht en vervolgens tot 2008 CEO geweest; zijn zoon is eerst tot bestuurder en daarna tot CEO benoemd. In deze omstandigheden acht ik niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer kennelijk de bezwaren van Hermes c.s. hieromtrent tot de hare heeft gemaakt. Het getuigt m.i. van weinig takt om in een situatie waarin diverse aandeelhouders met ieder substantiële aandelenbelangen over een aantal kwesties waaronder de samenstelling van

48 Stb. 2004, 747, p. 7, gewijzigd blijkens Stb. 2009, 154.

49 Zie bijv. initieel verzoek Hermes c.s., nr. 4.1–4.16.

690

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

de leidinggevende organen van de vennootschap geruime tijd grondig van mening verschillen uitgerekend één van die aandeelhouders tot adviseur van de RvC te benoemen. Daarbij speelt mee dat de RvC kort tevoren de zoon van de betrokken aandeelhouder tot CEO van ASMI had benoemd waarover blijkens het slot van rov. 3.6 in aandeelhouderskring ook al de nodige consternatie in de aandeelhoudersgroep was ontstaan. Het onderdeel faalt daarom. … externe aandeelhouders [hebben] nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen … 3.4.31 De onderdelen 6.28–6.39 klagen over de één- en twee-na-laatste volzin van rov. 3.11. De Ondernemingskamer baseert bovenstaand oordeel op: (a) de hoge drempel voor benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen; (b) in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado sr. (c) de onevenredige macht van de CEO in het bestuur; en (d) de weinig kritische houding van de (voorzitter van de) RvC. Onderdeel 6.28 bevat geen klachten. Volgens de onderdelen 6.29–6.32 geeft de overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Ondernemingskamer haar oordeel enkel baseert op stellingen van Hermes c.s., zonder aan te geven dat deze stelling niet of onvoldoende is betwist. Voor de toewijzing van een enquêteverzoek is volgens de onderdelen vereist dat ‘blijkt’ van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onder ‘blijken’ moet hier worden begrepen dat deze redenen voorshands aannemelijk zijn. De Ondernemingskamer mag niet enkel afgaan op de stellingen van de verzoeker, maar dient die te beoordelen op aannemelijkheid. Hiertoe moet de Ondernemingskamer bezien welke feiten door verzoeker gemotiveerd zijn gesteld, in hoeverre deze zijn betwist, of dat de Ondernemingskamer zelfstandig voorshands vaststaande feiten kan afleiden uit de gedingstukken, aldus nog steeds de onderdelen. 3.4.32 Blijkens de aanhef van rov. 3.11 baseert de Ondernemingskamer haar oordeel op rov. 3.5–3.10. Behoudens enkele uitzonderingen van ondergeschikt 50 belang zijn deze overwegingen geheel gebaseerd op onbetwiste feiten en op stellingen van Hermes c.s. De rov. kunnen zo worden gelezen dat de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare heeft gemaakt en aldus heeft vastgesteld dat gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid. Aldus gelezen getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel met een rechtsklacht klaagt over gebrekkige motivering faalt

het; afzonderlijke motiveringsklachten zullen hieronder aan de orde komen. 3.4.33 Volgens onderdeel 6.33 getuigt de rov. van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de taakverdeling tussen bestuur, RvC en AVA ten aanzien van de strategie. Deze klacht slaagt om de redenen hierboven vermeld bij de behandeling van de onderdelen 6.7 en 6.8. 3.4.34 De onderdelen 6.34–6.38 bestrijden de begrijpelijkheid van de in nr. 3.4.31 samengevatte onderbouwing van het oordeel van de Ondernemingskamer. De reden onder (a) (hoge drempels voor benoeming en ontslag) zou onbegrijpelijk in het licht van de onderdelen 6.20–6.22. Bovendien had de AVA geen bezwaar tegen de afwijking en heeft de vennootschap toegezegd in mei 2010 de corporate governance geheel in overeenstemming met de Code te brengen (onderdeel 6.35). 3.4.35 Dit onderdeel slaagt. Onvoldoende begrijpelijk is welke bezwaren bestaan tegen de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. De regeling is niet in strijd met de wet, terwijl de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat ASMI heeft gehandeld in strijd met de Code 2003 of Code 2008. Het negatieve oordeel over de hoge drempels voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen acht ik daarom onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de nrs. 3.4.24–3.4.25 waarin ik hierop meer uitvoerig ben ingegaan. 3.4.36 De reden onder (b) (het grote minderheidsbelang van Del Prado sr.) zou niet begrijpelijk zijn omdat Hermes c.s. gezamenlijk een even groot minderheidsbelang hebben als Del Prado sr. (ongeveer 21%). De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat Del Prado sr. misbruik heeft gemaakt van zijn minderheidsbelang. Del Prado sr. heeft gemotiveerd gesteld dat hij geen dominante rol binnen de ven51 nootschap vervult. De Ondernemingskamer is hieraan ongemotiveerd voorbijgegaan (onderdeel 6.36). 3.4.37 De bestreden deeloverweging moet blijkens haar bewoordingen worden gelezen in samenhang met de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. Deze komt er op neer dat tot benoeming/ontslag anders dan op voordracht slechts kan worden besloten met een meerderheid die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Aannemende dat ter vergadering niet het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, behoeft een benoeming of ontslag in afwijking van een voordracht een meerderheid van meer dan de helft van het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal. Dit betekent dat de positie van aandeelhouders die willen stemmen overeenkomstig de voordracht sterker is dan de positie van aandeelhouders met een gelijk belang die willen afwijken van de voordracht. Ervan uitgaande dat Del

50 3e volzin van rov. 3.5, en 4e en 7e volzin van rov. 3.6.

51 Pleitnota Del Prado sr. 6 mei 2009, nr. 3–10; pleitnota Del Prado sr. 2 juli 2009, nr. 27.

RN

Afl. 10 - 2010

691

RN 2010/83


Prado sr. in staat is invloed uit te oefenen op de voordracht, is voldoende begrijpelijk dat de Ondernemingskamer betekenis hecht aan het grote minderheidsbelang van Del Prado sr. Met zijn aandelenbelang had Del Prado sr. een sterkere positie dan Hermes en Fursa, ondanks dat destijds hun belang nominaal even groot was. Hieruit vloeit voort dat de klacht over het passeren van de (essentiële) stelling dat het belang van Hermes en Fursa ongeveer even groot was niet kan slagen: wat er verder zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, het betrof hier geen essentiële stelling. 3.4.38 Met betrekking tot de onevenredige macht van de voorzitter van het bestuur (reden (c)), stelt onderdeel 6.37 dat deze bepaling in de praktijk al niet meer speelt en dat zij in mei 2010 zal worden gewijzigd. De Ondernemingskamer is onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan. 3.4.39 De bestreden overweging heeft betrekking op de huidige stand van zaken en op het verleden. De gedachte van de Ondernemingskamer is voldoende begrijpelijk. 3.4.40 Reden (d) berust volgens onderdeel 6.38 niet op enig onbetwiste stelling of aannemelijk feit. De Ondernemingskamer heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld dat de (voorzitter van) de RvC zich niet heeft gericht naar het belang van de vennootschap. Deze klacht slaagt, nu niet duidelijk wordt op welke feiten de Ondernemingskamer haar oordeel baseert. 3.4.41 Onderdeel 6.39 richt een motiveringsklacht tegen dezelfde slotoverweging in rov. 3.11 en stelt daartoe dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de feiten die de Ondernemingskamer zelf heeft vastgesteld. Hetzelfde zou gelden voor rov. 3.31 ‘dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de AVA van 2010 de facto de visie van bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van het indienden van het enquêteverzoek zal zijn gevolgd’ (onderdeel 6.40). Het gaat om de volgende feiten en omstandigheden: a. vanaf december 2005 zijn er contacten geweest over corporate governance en strategie (rov. 2.18); b. Fursa heeft op 12 december 2005 zijn bezwaren over de strategie aan ASMI kenbaar gemaakt; c. het voorstel van Fursa over de strategie en corporate governance is geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006; d. Hermes c.s. hebben op de AVA van 18 mei 2006 hun bezwaren toegelicht en een bereidverklaring gekregen dat de statuten voor wat betreft benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen overeenkomstig de Code worden aangepast. Tijdens deze vergadering is gesproken over de benoeming van Del Prado jr. en Westendorp die vervolgens als bestuursleden zijn benoemd (rov. 2.20); e. in de AVA van 27 november 2006 is besloten tot statutenwijziging op het punt van benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen (rov. 2.21);

692

f. tijdens deze vergadering is gestemd over twee nieuwe commissarissen, de strategie en de motie van Fursa tot splitsing (rov. 2.23); g. ASMI heeft met Hermes c.s. gesproken over en met een door laatstgenoemden betrokken Team, dat een plan heeft opgesteld voor het revitaliseren van de front-end activiteiten; h. Hermes heeft op 21 maart 2008 het vertrouwen in de RvC opgezegd en verzocht dat de benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen wordt geagendeerd op de eerstvolgende AVA. Deze punten zijn geagendeerd. Hierover is, overeenkomstig de OK-beschikking van 20 mei 2008 niet besloten; i. na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI over samenstelling van bestuur/RvC voortgezet. Op 9 januari 2009 is een begin van een schikking bereikt, in die zin dat zowel de beschermingsprefs als deze enquêteprocedure zouden worden ingetrokken. Van Galen heeft deze afspraken vastgelegd in een — niet ondertekende — ‘Aide Mémoire’ (rov. 2.39); namens Hermes is vervolgens betwist dat er sprake was van overeenstemming (rov. 2.40); j. Op de AVA van 15 mei 2009 is de samenstelling van de RvC geagendeerd, alsmede de intrekking van de beschermingsprefs en een nieuwe optie aan de Stichting Continuïteit tot het verkrijgen van nieuwe beschermingsprefs (rov. 2.46); k. Begin juni 2009 hebben Hermes en ASMI opnieuw gesproken over de strategie en de door Hermes c.s. voorgestane splitsing, maar hierover is geen overeenstemming bereikt (rov. 2.50). 3.4.42 Ik meen dat deze klachten gedeeltelijk terecht worden voorgedragen. De omstandigheden c–f laten zien dat Hermes c.s. hun opvattingen terzake van de strategie tot uitdrukking hebben kunnen brengen door uitoefening van de rechten die hen in wet en statuten zijn toegekend. Uit de omstandigheden g en k blijkt bovendien dat ASMI in dialoog is getreden met Hermes c.s. en dat Hermes c.s. hierin hun opvattingen over de strategie hebben kunnen toelichten. In het licht van deze omstandigheden behoefde het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer nadere motivering. 3.4.43 Onderdeel 6.41 bevat inleidende rechts- en motiveringsklachten en over enkele overwegingen uit rov. 3.5–3.10, genoemd in de onderdelen 6.42–6.47. Deze zijn volgens het onderdeel onjuist, voor zover daarin enkel stellingen van Hermes c.s. worden vermeld als voorshands vaststaand of aannemelijk; zij zijn onvoldoende gemotiveerd voor zover de Ondernemingskamer onvoldoende heeft gerespondeerd op de relevante stellingen van ASMI en belanghebbenden. De onderdelen 6.42 en 6.43 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.5 dat de kruissubsidiëring ertoe heeft geleid dat de beurswaarde van de backend hoger is dan de beurswaarde van ASMI als geheel, zodat door ‘de markt’ aan de front-end een negatieve waarde wordt toegeschreven. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat op 27 november 2006 is toegezegd dat de kruissubsidiëring voor de komende drie jaar zou worden beëindigd (zie rov. 3.6) en dat tussen

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

2007–2009 alle uit ASMPT ontvangen dividenden aangewend ten behoeve van aandeelhouderswaarde (dividend, inkoop van aandelen en converteerbare 52 obligaties. 3.4.44 In rov. 3.5 wordt kritiek geleverd op de kruissubsidiëring omdat deze de oorzaak zou zijn geweest van een negatieve beurswaarde van de front end. In rov. 3.6 blijkt dat ASMI heeft gesteld dat de front end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was en dat aan de kruissubsidiëring een einde was gekomen. De Ondernemingskamer gaat niet nader in op dit verweer. Wel is het kritische oordeel van de Ondernemingskamer over ASMI blijkens rov. 3.11 mede gegrond op rov. 3.5 en 3.6. Niet duidelijk wordt of het verweer van ASMI onaannemelijk was, of dat ondanks de juistheid van het verweer van ASMI toch ernstige vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst en om welke reden dan vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst. Ik meen dat het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van de stellingen van ASMI nadere motivering behoefde. Daarbij neem ik in aanmerking dat een vennootschap in beginsel vrij is om haar eigen strategie te bepalen en dat bij de vaststelling daarvan, kort gezegd, het primaat aan het bestuur toekomt. 3.4.45 Volgens onderdeel 6.44 is het oordeel in rov. 3.5 dat ASMI niet bereid was de bestaande koers te verleggen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit de vaststaande feiten blijkt dat die bereidheid bestond, mits bestuur en RvC zouden kunnen worden overtuigd van de meerwaarde ervan. De zienswijze van Fursa is op de BAVA door middel van een motie aan de aandeelhouders voorgelegd, maar de meerderheid van die aandeelhouders heeft de motie afgewezen. 3.4.46 Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Ten eerste wordt de koers van de onderneming kort gezegd door het bestuur vastgesteld. Ten tweede werd de motie van Fursa niet gesteund door de AVA, omdat de front-end inmiddels financieel onafhankelijk was geworden (rov. 3.6). Onvoldoende duidelijk blijft daarom wat ASMI hier kan worden verweten. Het oordeel van de Ondernemingskamer behoefde daarom nadere motivering. 3.4.47 Onderdeel 6.45 richt zich tegen de overweging (rov. 3.9) dat Hermes allerlei vragen heeft gesteld over het verloop van de onderhandelingen waarvan zij stellen onkundig te zijn gebleven, ook al was Rosingh lid van de Monitoring Committee. De vragen zijn volgens de Ondernemingskamer onbeantwoord gebleven. Deze overweging is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van ASMI dat alle vragen van Hermes c.s. zijn beantwoord, o.a. 53 tijdens de AVA van 14 mei 2009. Het oordeel is onbegrijpelijk, omdat Rosingh, CEO van Hermes, lid was van de Monitoring Committee.

52 Aanvullend verweerschrift ASMI, nr. 1.17. 53 Pleitnota ASMI 2 juli 2009, nr. 3.20, 3.21.

RN

3.4.48 Met de steller van het onderdeel meen ik dat het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende is gemotiveerd. Klaarblijkelijk heeft de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare gemaakt en draagt dit oordeel bij tot de conclusie van rov. 3.11. De Ondernemingskamer behandelt evenwel niet het verweer dat alle vragen hierover tijdens de AVA zijn beantwoord en dat is 54 voldaan aan best practice IV.1.3 Code 2003 en 2008. Niet duidelijk wordt of en zo ja, waarom en in welke mate Hermes c.s. een individueel recht van informatie zouden hebben. De klacht wordt daarom met succes voorgedragen. 3.4.49 Dezelfde overweging in rov. 3.9 is onjuist, indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van Rosingh niet aan Hermes kan worden toegerekend (onderdeel 6.46). Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van Rosingh niet aan Fursa kan worden toegerekend, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat Rosingh in de Monitoring Committee tevens de belangen van Fursa waarnam. 3.4.50 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In de vijfde volzin van rov. 3.9 ligt besloten dat de Ondernemingskamer de kennis van Rosingh als lid van het Monitoring Committee toerekent aan Hermes c.s. Onder Hermes c.s. verstaat de Ondernemingskamer mede Fursa (rov. 1.3 onder 3). 3.4.51 Volgens onderdeel 6.47 is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.10 dat in mei 2009 is besloten een vergaande optie op preferente aandelen te verlenen. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat de Ondernemingskamer niet vaststelt in welk opzicht deze optie ver gaat, althans verder gaat dan die van 1997, terwijl dit ook niet uit de gedingstukken kan worden afgeleid. 3.4.52 Kennelijk draagt ook het oordeel dat de AVA een vergaande beschermingsoptie verleent bij tot de conclusie in rov. 3.11. Onvoldoende duidelijk wordt echter op welke grond en in welke mate ASMI in dit verband een verwijt treft. De, klaarblijkelijk pejoratief bedoelde, constatering behoefde daarom nadere motivering. Handelwijze van raad van commissarissen 3.5.1 Ik zal eerst stil staan bij de vraag of de RvC behoort te bemiddelen in een geschil tussen bestuur en (groot-)aandeelhouders en vervolgens de klachten behandelen die betrekking hebben op rov. 3.12–3.15. De RvC heeft van oudsher een tweeledige taak: hij is belast met het houden van toezicht op het bestuur en staat het bestuur met raad terzijde. Bij de uitoefening van zijn taak richten commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 BW). De taak

54 ‘Indien een serieus ondershands bod op een bedrijfsonderdeel of een deelneming waarvan de waarde de in ontwerpartikel 2:107a BW, eerste lid, onderdeel c genoemde grens overschrijdt in de openbaarheid is gebracht, deelt het bestuur van de vennootschap zo spoedig mogelijk zijn standpunt ten aanzien van het bod, alsmede de motivering van dit standpunt, openbaar mede.’

Afl. 10 - 2010

693

RN 2010/83


van de commissaris heeft de laatste jaren veel veranderingen ondergaan. De Code 2003 heeft veel nieuwe verplichtingen voor commissarissen in het leven geroepen. Vooral de toezichthoudende taken zijn zwaarder geworden. De ‘klankbordfunctie’ van commissarissen is hierdoor onder druk komen te staan, aldus Kemna/Van de Loo in een onderzoek naar de rol van institutionele beleggers in relatie tot 55 het bestuur en commissarissen. Uit hun rapport blijkt dat door de snelle veranderingen nog niet volledig is uitgekristalliseerd hoe commissarissen zich moeten opstellen tegenover bestuur en institutionele beleggers: ‘Ten eerste heeft de RvC met de code Tabaksblat in de hand meer ruimte om echt toezicht te houden op het bestuur, waardoor de RvC een meer gelijkwaardige speler kan worden. Ten tweede wordt de RvC en vooral de presidentcommissaris geconfronteerd met een bestuur waarbij de — vaak door hem zelf benoemde — CEO dominant is en er geen goede ‘checks and balances’ meer zijn binnen het bestuur. Ten slotte voelt de RvC ook de toegenomen druk van aandeelhouders die eveneens in invloed zijn gegroeid. En dit manifesteert zich des te meer door een verschuiving in het aandeelhoudersbestand, omdat Angelsaksische IB-ers [institutionele beleggers — LT] meer van commissarissen eisen dan deze gewend waren van Nederlandse IB-ers. Men zou kunnen concluderen dat er eigenlijk te weinig tijd heeft gezeten tussen de invoering van de code naar aanleiding van de internet/boekhoudfraude crisis en de huidige kredietcrisis om werkelijk 56 alle veranderingen te verwerken.’ ‘Tot slot loopt de relatie van de RvC met alle stakeholders en met de IB-ers in het bijzonder alleen via de CEO. Het is ongebruikelijk en het wordt veelal als ongewenst beschouwd dat de RvC los van de CEO een dialoog voert met afzonderlijke stakeholders. Hierdoor heeft de RvC onvoldoende zicht op hoe deze relaties daadwerkelijk zijn. Met name als er al problemen zijn worden signalen niet tijdig genoeg opgevangen. Bij ontbreken van een eigen directe relatie met aandeelhouders blijft er voor de RvC dan vaak weinig meer over dan de eigen CEO te steunen. Hierdoor stijgt de kans dat conflicten polariseren en vrijwel onoplosbaar worden. Dit heeft zich de laatste jaren nog het meest expliciet geuit in de contacten met de (Angelsaksische) IB-ers als stakeholders van de onderneming. Hoewel de meer gematigde Nederlandse IB-ers ook al ongenoegen uiten over de gevolgde strategie richting de CEO, is daar door de RvC niets mee gedaan. Zij waren zelf immers niet aanwezig bij deze gesprekken en hadden

55 A.G.Z. Kemna en E.L.H.M. van de Loo, Rol institutionele beleggers in relatie tot bestuur en commissarissen. Een driehoeksverkenning, 2009, p. 8. 56 T.a.p.

694

evenmin een separate dialoog met deze stakehol57 ders.’ Kemna/Van de Loo bevelen aan dat de presidentcommissaris minstens een keer per jaar zowel apart als tezamen met de CEO en/of CFO met groot aandeelhouders spreekt: ‘Het ontbreken van een serieuze relatie met aandeelhouders en een tot de AVA beperkte communicatie wreekt zich in geval het in de ogen van de IB-ers misloopt met de onderneming. Als er een conflict is, belandt de brief van de IB-ers ook op de deurmat van de president-commissaris. Aangezien deze bij gebrek aan contact niet of nauwelijks heeft ervaren wat er is gepasseerd tussen CEO en aandeelhouders en hij/zij dat ook altijd zo heeft gelaten, rest geen andere keuze dan pal achter de CEO te gaan staan. Ook in situ58 aties waar IB-ers een punt hebben.’ 3.5.2 De laatste jaren lijkt de opvatting terrein te winnen dat commissarissen zich niet uitsluitend tot het bestuur moeten richten bij de uitoefening van hun taak, maar ook dat rechtstreeks contact met verschillende stakeholders, waaronder lange termijnaandeelhouders, nuttig kan zijn. Mogelijk zijn de verschuivende opvattingen mede het gevolg van het feit dat het aandeelhoudersbestand van een beursvennootschap inmiddels gemiddeld voor ongeveer 70% uit buitenlandse aandeelhouders bestaat, waarvan een groot deel gevestigd is in de Verenigde Staten of het Verenigd Koninkrijk. Deze landen kennen van oudsher een one tier-board met zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders in plaats van one tier-board met bestuur en RvC. De taken van niet-uitvoerende bestuurders zijn dikwijls zwaarder dan die van RvC; een hoger verwachtingspatroon bij buitenlandse institutionele beleggers is misschien één van de redenen waarom sommige aandeelhouders een actievere rol van de RvC t.o.v. aandeelhouders eisen dan tot voor kort in Nederland gebruikelijk was. Tegelijk blijkt uit het onderzoek van Kemna/Van de Loo dat deze opvatting thans zeker niet algemeen wordt gedeeld. 3.5.3 De veranderende maatschappelijke opvattingen hierover vinden hun weerslag in de Code 2003 en Code 2008. De Code 2003 vermeldt over een rechtstreekse dialoog tussen commissarissen en aandeelhouders slechts dat zowel aandeelhouders als het bestuur en de RvC dienen open te staan voor het aangaan van een dialoog over de redengeving 59 voor de afwijkingen. 3.5.4 In de Code 2008 worden de taken van de RvC op dit punt voorzichtig uitgebreid. Principe III.4 Code 2008 bepaalt o.a. dat de president-commissaris namens de RvC het voornaamste aanspreekpunt voor het bestuur en voor aandeelhouders is over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Geen van de bijbehorende best practice-bepalingen ziet op een dialoog tussen aandeelhouders en RvC; 57 T.a.p. 58 A.w., p. 18–19. 59 Preambule 5.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

deze hebben slechts betrekking op de taakvervulling van de president-commissaris. Principe III.4 is passief geformuleerd en van beperkte reikwijdte: de voorzitter fungeert slechts als aanspreekpunt en dat slechts over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Ik kan in dit principe geen direct verband lezen met een bemiddelende rol van de presidentcommissaris ten aanzien van een geschil over de strategie. Veeleer ligt de lezing voor de hand dat een president-commissaris, daartoe aangesproken door aandeelhouders, zich intern zal inzetten voor het goed functioneren van bestuurders en commissarissen. 3.5.5 Volgens een nieuwe Best Practice III.1.6(f) Code 2008 omvat het toezicht van de RvC op het bestuur onder andere de verhouding met aandeelhouders. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 486 leiden hieruit af dat de RvC een bemiddelende rol heeft bij geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur. Hoewel deze uitleg verdedigbaar is, meen ik dat de tekst niet dwingend is. Ik leid uit deze bepaling af dat de RvC in zijn toezicht op het bestuur aandacht moet schenken aan de verhouding met aandeelhouders. Indien volgens de opstellers van de Code best practice zou zijn dat commissarissen rechtstreeks met aandeelhouders in contact behoren te treden in geval van onenigheid tussen aandeelhouders en bestuur — hetgeen een aanmerkelijke verzwaring van de taak kan inhouden — zou m.i. een uitdrukkelijke bepaling voor de hand hebben 60 gelegen. In de literatuur is wel gesuggereerd dat een basis voor verplichte tussenkomst kan worden 61 gevonden in Zwagerman Beheer. De Hoge Raad overwoog daarin dat uit art. 2:8 lid 1 voortvloeit dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Volgens de Hoge Raad zal de uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht mede afhangen van de omstandigheden, waarbij in aanmerking mag worden genomen dat het (in het betreffende geval) ging om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen. Ik zou menen dat uit Zwagerman Beheer niet zonder meer een verplichting tot actieve bemiddeling door de commissarissen moet worden afgeleid. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht hangt mede af van de omstandigheden; afhankelijk van de omstandigheden kunnen er verschillende manieren zijn om recht te doen aan de belangen van minderheidsaandeelhouders; bemiddeling door commissarissen kan aangewezen zijn, maar afhankelijk van de omstandigheden kan aan die zorgvuldigheidsverplichting ook worden voldaan door het verschaffen van extra openheid van zaken, een fairness opinion door een onafhankelijke derde over een transactie, het opnemen van minderheidsaandeelhouders in een Monitoring Committee, de benoeming van een of 60 B.F. Assink, Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur, preadvies Vereniging Handelsrecht 2009, p. 103, nt. 268. 61 HR 1 maart 2002, JOR 2002/79 m.nt. I.

RN

meer minderheidsaandeelhouders tot bestuurder of commissaris, het voeren van een actieve dialoog etc. Een algemene verplichting voor de RvC om te bemiddelen ligt n.m.m. in Zwagerman Beheer niet besloten. 3.5.6 Ik zal niet ontkennen dat goede communicatie met lange termijn-aandeelhouders, ook door de (president-)commissaris, nuttig kan zijn, zowel in een ‘normale’ situatie als in geval van verschil van inzicht tussen bestuur en een of meer groot-aandeelhouders. Het is echter de vraag of moet worden aangenomen dat commissarissen verplicht zijn te bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders. 3.5.7 Bij de beantwoording van die vraag wil ik ten eerste de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van zijn taak voorop stellen. De RvC moet, gezien zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de lange termijnaandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap. Van geval tot geval moet de raad kunnen bepalen of hij zelf een bemiddelende rol op zich neemt dan wel of hij de voorkeur heeft toezicht te houden op het bestuur en deze met raad terzijde te staan in de gesprekken met aandeelhouders. Deze beleidsvrijheid is noodzakelijk, omdat een besluit al dan niet rechtstreekse gesprekken aan te gaan zal afhangen van een veelheid van factoren: bijv. of de betreffende aandeelhouder gedurende reeds een langere periode aan de vennootschap is verbonden of intenties daartoe heeft uitgesproken, de omvang van het aandelenpakket, de aard van de klachten of wensen, het verloop van eerdere gesprekken van de betreffende aandeelhouder met het bestuur, verwachtingen omtrent het verdere verloop etc. De RvC moet n.m.m. de vrijheid hebben om zelf zijn beleid te bepalen; algemene regels zullen moeilijk zijn te geven. 3.5.8 Ten tweede is hierboven gebleken dat de positie van commissarissen de laatste jaren sterk aan verandering onderhevig is. Commissarissen zijn dikwijls nog zoekende naar een nieuwe positie in snel veranderde en veranderende verhoudingen. De literatuur is bovendien niet eenduidig. Zo is Hermans een uitgesproken tegenstander van een verplichte 62 bemiddelende rol voor commissarissen: ‘Het is mij een raadsel waar de OK haar (rechts)oordeel dat de raad van commissarissen een bemiddelende rol tussen aandeelhouders en het bestuur is toebedacht op baseert. Een wettelijke basis voor dit (rechts)oordeel ontbreekt. Art. 2:140 lid 2 BW bepaalt dat de raad van commissarissen tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voorts bepaalt het artikellid dat hij het bestuur met raad ter zijde staat. Het oordeel kan ook niet worden gebaseerd op

62 Noot onder deze beschikking (JOR 2009/254, nr. 3).

Afl. 10 - 2010

695

RN 2010/83


algemeen aanvaarde regels omtrent corporate governance. Principe III.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code herhaalt het bepaalde in art. 2:240 lid 2 BW met een in dit verband niet ter zake doende aanvulling. Ook in de best practice bepalingen komt een verwijzing naar een bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet voor. Best practice bepaling III.1.6 bepaalt niet meer dan dat het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur onder andere omvat de verhouding met aandeelhouders. Ook op de Nederlandse Corporate Governance Code kan de OK haar oordeel over de bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet baseren. De door de OK aanvaarde rechtsregel acht ik ook onwenselijk. Het spreekt voor zich dat geschillen tussen (een groep) aandeelhouders en het bestuur zo mogelijk worden opgelost. Dat de raad van commissarissen daarbij een rol moet spelen die verder gaat dan toezicht te houden op het bestuur om zeker te stellen dat het bestuur een dialoog met de aandeelhouders voert lijkt mij ook evident, al was het maar omdat in een dergelijke situatie het persoonlijk belang van het bestuur vaak een rol zal spelen. Dat brengt echter niet mee dat de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat een oplossing wordt bereikt. Als de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat het bestuur op goede gronden niet tegemoet wenst te komen aan de verlangens van (een groep) aandeelhouders, kan de dialoog, of zo men wil, kunnen de onderhandelingen met de aandeelhouders worden beëindigd. Het is dan aan de aandeelhouders om te bepalen of zij zich daarbij neerleggen of niet. Dat is ook in overeenstemming met de ABN Amro-beschikking (…).’ 3.5.9 Ten derde acht ik een verzwaring van de taken van de RvC op dit moment ongewenst in het licht van de aanstaande introductie van de one tier63 board in het Nederlandse vennootschapsrecht. Vennootschappen krijgen daarbij de keuze of zij hun bestuursmodel willen inrichten op de traditionele wijze met een bestuur en RvC, dan wel d.m.v. een bestuur dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De beide bestuursmodellen zijn de laatste jaren ontegenzeggelijk naar elkaar toegegroeid: van commissarissen wordt bij hun toezichthoudende en adviserende taak een meer actieve rol verwacht, terwijl in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten in toenemende mate een onafhankelijke opstelling van non-executives wordt verwacht. Dat neemt niet weg dat er belangrijke verschil64 len zijn blijven bestaan. Zo besluiten de niet-uitvoerende bestuurders mee over de strategie van de vennootschap, terwijl de RvC ten aanzien van de strategie slechts een toezichthoudende taak heeft. De minister heeft bovendien gesteld dat de voorzitter (niet-uitvoerende bestuurder) van de vennootschap 63 Wetsvoorstel 31 763 ligt thans bij de Eerste Kamer. 64 Zie hierover Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 4 en 6 e.v.

696

namens het bestuur het belangrijkste aanspreekpunt voor de aandeelhouders en andere externe contacten is; over de taken van de commissarissen op dit punt 65 heeft de minister zich echter niet uitgelaten. Mogelijk zullen de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zich in deze richting bewegen, maar wellicht blijkt over enkele jaren dat juist op dit punt een verschil tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen blijft bestaan. De discussie hierover is nog niet ten einde. 3.5.10 Ik acht daarom onder de huidige omstandigheden ongewenst om aan de RvC in zijn algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen. Dit laat onverlet dat een dergelijke rol onder bijzondere omstandigheden aangewezen kan zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk onderwerp tussen het bestuur en een lange termijn-aandeelhouder met een substantieel belang. Een algemeen geldende verplichte bemiddelende rol gaat mij echter te ver. Iets anders is dat van commissarissen uitgaande van hun verplichting om het vennootschappelijk belang te behartigen verwacht mag worden dat zij in conflictsituaties met aandeelhouders deescalerend optreden. 3.5.11 Indien de RvC besluit tot rechtstreekse bemiddeling, dan brengt zijn zelfstandige positie met zich dat er geen resultaatsverplichting op hem rust met betrekking tot het oplossen van het conflict. Dit volgt uit het feit dat de aandeelhouder doorgaans zijn eigen belang voorop zal stellen, terwijl de RvC gehouden is ook met andere belangen rekening te houden. 3.5.12 Tegen deze achtergrond zal ik de klachten bespreken die zijn gericht tegen rov. 3.12–3.15 waarbij ik begin met de klachten van Del Prado sr. Onderdelen 6.48–6.50 bevatten geen klachten. Volgens onderdeel 6.51 heeft de Ondernemingskamer rov. 3.12 ten onrechte geoordeeld dat het de verantwoordelijkheid van de RvC is om transparantie te creëren jegens externe aandeelhouders. Deze taak berust ten hoogste op het bestuur, op de naleving waarvan de RvC toezicht houdt. Er is niet sprake van een aan de RvC toekomende taak of bevoegdheid om bedoelde transparantie actief te creëren. Het oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de benoeming van een adviseur van het bestuur, resp. RvC het onmogelijk maakt voor externe aandeelhouders om haar bevoegdheden uit te oefenen of bijdraagt aan gebrek aan transparantie (onderdeel 6.52). Immers, de AVA kan wel het bestuur en/of RvC ter verantwoording roepen ter zake van het beleid en de strategie, maar niet een adviseur. De keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert kan de AVA aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld. Niet (voldoende gemotiveerd) blijkt dat het voor externe aandeelhouders onmogelijk is om hun wettelijke en statutaire rechten en bevoegdheden uit te oefenen. Het oordeel is te minder begrijpe-

65 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 8.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

lijk, zo stelt onderdeel 6.53, omdat de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat het bestuur/RvC hun verantwoordelijkheden niet hebben uitoefenen doordat Del Prado sr. en Van Houten de RvC en het bestuur zouden domineren. Onderdeel 6.54 voegt hieraan toe dat, indien het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.12 zou worden gehandhaafd, een vennootschap geen (zware) adviseurs van bestuur/RvC mag aanstellen. 3.5.13 In zijn algemeenheid zijn bestuur en RvC vrij om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen, evenals zij vrij zijn zich te laten bijstaan door een bank of door een of meer advocaten. Onverminderd zijn algemene verantwoordingsplicht jegens de AVA heeft de RvC bij dergelijke benoemingen in beginsel geen bijzondere verantwoordelijkheid jegens externe aandeelhouders, bijvoorbeeld voor wat betreft het creëren van transparantie. Dit geldt n.m.m. in ieder geval ten aanzien van de benoeming van Van Houten als adviseur van het bestuur. Van Houten was, voor zover mij uit de gedingstukken is gebleken, niet betrokken bij de in ASMI ontstane conflictueuze situatie en ook geen aandeelhouder met een substantieel belang. In zoverre slagen de bovenstaande onderdelen. 3.5.14 Voor zover de Ondernemingskamer vraagtekens plaatst bij de benoeming van Del Prado sr. als adviseur van de RvC, acht ik deze niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik verwijs naar onderdeel 3.4.30 van deze conclusie. Gezien de belangrijke rol van Del Prado sr. in het verleden en zijn grote aandelenbelang mag worden verwacht dat hij invloedrijk adviseur van de RvC zal zijn. Del Prado sr. is niet rechtstreeks als commissaris aanspreekbaar voor de AVA. Evenmin droeg hij de verantwoordelijkheden van een commissaris. Te verwachten is dat hij gezien zijn positie in ASMI en zijn rol in het verleden in de raad van commissarissen een grote rol zal spelen. Ook indien men in aanmerking neemt dat de RvC zelf jegens de AVA verantwoordelijk was en door de AVA kan worden aangesproken, Del Prado sr. was dit niet. Ik meen dat de klachten tevergeefs worden voorgedragen. 3.5.15 Onderdeel 6.55 stelt terecht dat, indien de RvC zou bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders, geen resultaatsverplichting, maar slechts een inspanningsverplichting op de RvC rust. Het faalt echter, omdat ik niet in de beschikking kan lezen dat de Ondernemingskamer een resultaatsverplichting op het oog heeft. 3.5.16 De onderdelen 6.56–6.59 van het beroep van Del Prado sr. klagen over de volgende oordelen: — de RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt die ASMI niet kon/wilde waarmaken (rov. 3.13); — de RvC valt te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders; — het had op de weg van de commissarissen gelegen om ervoor zorg te dragen dat het betreffende

RN

misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen. 3.5.17 De onderdelen 6.56 en 6.57 bevatten geen klachten. Onderdeel 6.58 berust gedeeltelijk op de lezing dat de Ondernemingskamer een aansprakelijkheidsoordeel heeft gegeven en mist in zoverre feitelijke grondslag. Het onderdeel betoogt voorts dat de Ondernemingskamer hiermee een definitief oordeel geeft. Deze klacht strandt op hetgeen ik hierover in nr. 3.3.4 heb opgemerkt. 3.5.18 Volgens onderdeel 6.59 geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het niet tot de taak van de commissarissen behoort te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders, terwijl dit ook niet volgt op grond van een door de RvC vrijwillig op zich genomen verbintenis. 3.5.19. In rov. 3.12, rov. 3.13 en rov. 3.14 komt de Ondernemingskamer m.i. in de kern tot het oordeel dat de RvC van ASMI op een aantal punten die verband houden met het langdurige conflict met Hermes en Fursa niet een voldoende deescalerende en objectieve rol heeft gespeeld. De Ondernemingskamer verwijst onder andere naar de aanstelling van Del Prado sr. als adviseur, naar de gang van zaken rond de benoeming van Del Prado jr. tot CEO en het verloop van schikkingsonderhandelingen. Het oordeel van de Ondernemingskamer op deze punten lees ik als een voorhands oordeel, zoals de Ondernemingskamer met zoveel woorden in rov. 3.14 aangeeft. In rov. 3.14 hoeft niet noodzakelijk te worden gelezen dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat in het algemeen op de raad van commissarissen een bemiddelende taak rust. Kennelijk heeft de Ondernemingskamer aangenomen dat op grond van een aantal zich in het onderhavige geval voordoende omstandigheden, zoals langdurig meningsverschil van het bestuur met enkele belangrijke aandeelhouders, de RvC een zekere bemiddelende rol had. Uit de context van de rov. 3.12–3.14 begrijp ik dat de Ondernemingskamer hiermee bedoelt dat een meer de-escalerende en objectieve rol had dienen te vervullen. Daarbij is de Ondernemingskamer kennelijk vooralsnog van oordeel dat de raad van commissarissen die rol niet goed heeft vervuld en ook in een aantal andere opzichten, zoals de benoeming van Del Prado sr. tot haar adviseur en de gang van zaken rond de benoeming van Del Prado jr. tot CEO, niet naar behoren haar taak heeft vervuld. Dat oordeel is uitgaande van de omstandigheden die de Ondernemingskamer in aanmerking merkt niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt. 3.5.20 Klacht III (onderdeel 4.1–4.4) van het beroep van Stichting Continuïteit bevat dezelfde klachten als die van onderdeel 6.59 van het beroep van Del Prado sr., zij het dat de klachten hier uitvoeriger worden onderbouwd. Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat geen klacht) klaagt kort gezegd dat op de RvC geen bemiddelingsplicht rust, gezien de eigen verantwoordelijkheid van de raad om zich te richten op het vennootschappelijk belang. Onderdeel 4.3 klaagt dat volgens de Ondernemingskamer in rov. 3.14 op de RvC een resultaatsverplichting rust om de onder-

Afl. 10 - 2010

697

RN 2010/83


handelingen op een goed einde te brengen (‘Het had … op de weg van de RvC … gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit … misverstand niet het breekpunt … zou hoeven vormen’). 3.5.21 Beide klachten falen; zie onderdelen 3.5.17 en 3.5.19 van deze conclusie. Informatierecht van aandeelhouders 3.6.1 Hoofdstuk D van het beroep van Del Prado sr. (onderdelen 6.60–6.67) en Klacht IV (onderdelen 5.1–5.3) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.16 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat over diverse essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. niet zijn beantwoord en jegens externe aandeelhouders geen of onvoldoende openheid is betracht. Het gaat volgens de Ondernemingskamer om ‘informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft.’ Volgens Onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting miskent de Ondernemingskamer dat er geen informatieplicht jegens een bepaalde groep aandeelhouders bestaat, maar alleen jegens de AVA. Er bestaat dus geen informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Althans is onvoldoende duidelijk waarop de Ondernemingskamer met deze terminologie het oog heeft. 3.6.2 Art. 2:107 lid 2 BW heeft betrekking op de informatieplicht van bestuur/RvC tijdens de AVA. Bestuur en RvC zijn verplicht om alle verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet. In de literatuur is niet uitgekristalliseerd of deze verplichting bestaat jegens de AVA dan wel jegens individuele aandeelhouders. Uit de wet lijkt te kunnen worden afgeleid dat de informatie aan de AVA 66 67 moet worden verschaft. Met de meeste schrijvers zou ik menen dat aandeelhouders tijdens de AVA binnen zekere grenzen een individueel informatie68 recht hebben. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de AVA eerst onderling moet overleggen welke informatie zij wenst, om vervolgens een informatieverzoek aan bestuur/RvC te doen. In besloten verhoudingen is dat misschien nog mogelijk, maar in geval van een beursvennootschap, waar het grootste gedeelte van het vertegenwoordigde kapitaal bij voorbaat op afstand een stem heeft uitgebracht, lijkt dit praktisch niet werkbaar. Daar komt bij dat art. 9 lid 1 en 2 Richtlijn Aandeelhoudersrech69 ten bepaalt: ‘1. Iedere aandeelhouder heeft het recht om vragen te stellen met betrekking tot punten op de agenda van de algemene vergadering. De

66 In deze zin Pitlo/Raaijmakers (2006), p. 388 en Van Schilfgaarde/Winter (2009), 64. 67 Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 327 (b) met verdere verwijzingen. 68 Het recht wordt vanzelfsprekend beperkt door de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2) waaronder begrepen de eisen van een goede vergaderorde; de vennootschap mag de gevraagde informatie weigeren indien zich een zwaarwichtig belang van de vennootschap hiertegen verzet. 69 PbEU 2007, L 184/17.

698

vennootschap beantwoordt de vragen die aandeelhouders haar stellen. 2. Het recht om vragen te stellen en de verplichting om deze te beantwoorden zijn onderworpen aan de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen of die zij vennootschappen kunnen toestaan te nemen om de identificatie van aandeelhouders, de voorbereiding en de goede orde van de algemene vergadering, alsook de bescherming van de vertrouwelijkheid en de zakelijke belangen van vennootschappen te waarborgen. De lidstaten mogen de vennootschappen toestaan één antwoord te geven op vragen met gelijke inhoud.’ De implementatietermijn is verlopen op 3 augustus 70 2009; het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. Volgens de memorie van toelichting voldoet art. 2:107 lid 2 nu reeds aan deze verplichting uit hoofde 71 van de aandeelhoudersrichtlijn. 3.6.3 Voor zover er vóór het verstrijken van de implementatietermijn reden was aan te nemen dat geen individueel informatierecht bestond, is dat nu in ieder geval anders voor punten die op de agenda staan vermeld. Aangezien art. 2:107 lid 2 geen onderscheid maakt tussen onderwerpen op de agenda en andere onderwerpen, ligt n.m.m. in de rede om de richtlijnconforme interpretatie van art. 2:107 lid 2 ook te doen uitstrekken tot onderwerpen daarbuiten. Daar komt bij dat in de praktijk een vraag altijd wel valt te relateren aan een agendapunt, bijvoorbeeld aan de behandeling van het jaarverslag of aan de verlening van décharge. 3.6.4 Een andere kwestie is of een individuele aandeelhouder recht heeft op informatie buiten de AVA. Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag (i) of de vennootschap buiten de AVA op eigen initiatief verplicht is ad hoc-informatie algemeen bekend te maken en (ii) in hoeverre een beurs-NV bevoegd is informatie aan een (beperkte groep) individuele aandeelhouder(s) te verstrekken. De tweede vraag is op de achtergrond in zoverre van belang dat hierover in de praktijk vaak grote onduidelijkheid bestaat. Hoe groter de onzekerheid of bepaalde informatie mag worden verstrekt, des te meer terughoudendheid geboden is bij de beantwoording van de vraag of dezelfde informatie aan een bepaalde aandeelhouder moet worden verstrekt. 3.6.5 In de literatuur ben ik de vraag over een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de vergadering en buiten een gerechtelijke 72 (voor)procedure niet tegengekomen. De Code 2003 en 2008 bevatten uitvoerige bepalingen over informatieverstrekking tijdens de AVA, over informatieverstrekking op de website en over ad hoc-publica-

70 Wetsvoorstel 31 746. 71 Kamerstukken II 2008/09, 31 746, nr. 3, p. 15. 72 Waarover P.J. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieverplichtingen (diss. Nijmegen 2007).

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83 73

ties door de vennootschap. Uit de beide Codes kan ik evenwel geen individueel informatierecht voor aandeelhouders buiten de AVA afleiden. Ook in de Duitse, Engelse en Franse corporate governance codes heb ik geen bepalingen gevonden over een individueel informatierecht van aandeelhouders buiten de vergadering. 3.6.6 N.m.m. zijn er geen goede redenen om een algemeen individueel informatierecht buiten de AVA bijv. aan art. 2:8 BW te ontlenen. Reeds nu bestaan er talloze algemene informatieverplichtingen buiten de AVA, hetzij regelmatig terugkerend, hetzij ad hoc. Gezien de bestaande onzekerheid in hoeverre informatie in zogenaamde one on one's mag worden verstrekt, zou een aan art. 2:8 BW ontleende algemene informatieplicht grote en ongewenste rechtsonzekerheid tot gevolg hebben en de bestuursautonomie kunnen aantasten. Daarbij moet worden bedacht dat beursvennootschappen duizenden aandeelhouders hebben en dat een algemeen informatierecht een ongewenst beslag op de vennootschap zou kunnen leggen. Aangezien een dergelijk recht in de ons omringende landen onbekend is, zou het opvragen van concurrentiegevoelige informatie de positie van Nederlandse vennootschappen ten opzichte van buitenlandse vennootschappen kunnen schaden. 3.6.7 Hoewel ik uitzonderingen niet bij voorbaat wil uitsluiten, kan ik voorshands geen situatie bedenken waarin toch een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de AVA en buiten een gerechtelijke (voor)procedure en buiten de AVA moet worden aangenomen. Weliswaar kan op grond van 74 Zwagerman Beheer in bijzondere gevallen een zorgvuldigheidsverplichting jegens (minderheids)aandeelhouders worden aangenomen; deze zal niet snel leiden tot een individueel informatierecht, maar eerder tot een algemene verplichting om openheid te betrachten. Indien en voor zover een individueel informatierecht op grond van Zwagerman Beheer zou kunnen worden geconstrueerd, is zeer terughoudende toepassing op zijn plaats gezien de hierboven genoemde nadelen die aan een dergelijk recht verbonden kunnen zijn. De praktijk worstelt nu reeds genoeg met de vraag welke informatie vennootschappen vrijwillig mogen verschaffen aan aandeelhouders; deze kwestie moet niet verder worden gecompliceerd met onzekerheid over de omvang van een individueel recht op informatie. 3.6.8 Ik ben het met de Stichting eens dat onduidelijk is wat de Ondernemingskamer bedoelt met informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Niettemin meen ik dat onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting faalt. Ik neem aan dat de Ondernemingskamer gegeven de stand van het hierboven weergegeven Nederlandse vennootschapsrecht bedoeld heeft dat de betrokken informatie tijdens een AVA verstrekt had dienen te worden. Ter

vergadering hebben aandeelhouders immers een individueel informatierecht. 3.6.9 Inhoudelijk dezelfde klacht wordt voorgedragen door onderdeel 6.66 van het beroep van Del Prado sr. Ook deze faalt. 3.6.10 Kennelijk betwijfelt de Ondernemingskamer of het bestuur en de RvC van ASMI op een aantal concrete, in rov. 3.16 aangeduide punten aan de aandeelhouders voldoende informatie hebben verschaft. Dit is een overwegend feitelijke aangelegenheid die in cassatie beperkt toetsbaar is. De gedachtengang van de Ondernemingskamer is niet op voorhand onbegrijpelijk. Het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek kan op dit punt duidelijkheid brengen. De klachten falen. 3.6.11 Onderdeel 6.67 van het beroep van Del Prado sr. bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.31 waarin de Ondernemingskamer oordeelt Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op de in rov. 3.16 bedoelde onderwerpen openheid te verkrijgen. Gezien het falen van onderdeel 6.66 wordt ook deze klacht vergeefs voorgedragen. Uitgifte van beschermingaandelen en de handelwijze van de Stichting Continuïteit 3.7.1 Bij de beantwoording van de vraag of de uitgifte van beschermingspreferente aandelen geoorloofd is, moet worden onderscheiden tussen (i) de vraag of de vennootschappelijke besluitvorming die aan de uitgifte ten grondslag ligt de toets der kritiek kan doorstaan, (ii) indien van toepassing: of de uitgifte geoorloofd is onder een optieovereenkomst tussen de vennootschap en de beschermingsstichting en 75 (iii) of de uitgifte de toets van RNA/Westfield kan doorstaan. Alvorens de klachten over rov. 3.18 e.v. te behandelen, een paar opmerkingen over deze vragen en de ratio van beschermingsmaatregelen. 3.7.2 Over de uitleg van besluiten is weinig geschreven. Dit is anders voor wat betreft de uitleg van statuten. De rechtbank Amsterdam overwoog hierover onlangs: ‘Bij de uitleg van statuten van een rechtspersoon dient een objectieve uitlegmethode te worden gehanteerd. De statuten zijn immers bedoeld om een groot aantal personen te binden en zijn doorgaans niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de rechtspersoon betrokkenen, zodat de tekst van de statuten als uitgangspunt dient. Dit wil echter niet zeggen dat de uitleg van de statuten alleen dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin die zijn gesteld. De redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen een rol van 76 betekenis spelen.’

73 Principe IV.3 met bijbehorende best practice-bepalingen. 74 HR 1 maart 2002, JOR 2002/79 m.nt. I.

75 HR 18 april 2003, NJ 2003/286 m.nt. Ma. 76 Rb. Amsterdam 1 augustus 2007, LJN BB3687.

RN

Afl. 10 - 2010

699

RN 2010/83


Deze overweging stemt overeen met de heersende 77 leer. Voor zover ik kan nagaan wordt nergens de opvatting verdedigd dat de uitleg van de statuten mede geschiedt aan de hand van een samenvatting ervan in een emissieprospectus of in het jaarverslag of aan de hand van de notulen van de vergadering waarin deze werden vastgesteld. 3.7.3 De uitleg van statuten is overigens van feitelijke aard en in beginsel aan de feitenrechter voorbe78 houden. Dat laat m.i. onverlet dat in cassatie wel met een rechtsklacht tegen een onjuiste uitlegmethode kan worden opgekomen. Hetzelfde geldt voor een motiveringsklacht over een onbegrijpelijke uitleg 79 van de statuten. 3.7.4 De overwegingen die pleiten voor een objectieve uitleg van statuten gelden m.i. eveneens voor de uitleg van een besluit tot delegatie van de uitgiftebevoegdheid, tot uitgifte van aandelen en tot verlening van een optie. Ook deze besluiten zijn bindend voor een groot aantal personen en worden dikwijls niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de vennootschap betrokkenen; zo werkt bijvoorbeeld de emissiemachtiging (art. 2:96 lid 1) in beginsel privatief en heeft daarom gevolgen voor de positie van toekomstige aandeelhouders. De besluiten zijn bovendien van belang voor derden zoals crediteuren: immers, het eigen vermogen wordt beïnvloed door de uitgifte van aandelen. Voor wat betreft uitgifte en verlening van een optie geldt bovendien dat de volledige tekst van het besluit bij de Kamer van Koophandel voor eenieder ter inzage wordt gelegd (art. 2:96 lid 5 jo. lid 3 BW). Ik meen daarom dat ook een besluit tot (emissie)machtiging en tot het verlenen van een optie moet worden uitgelegd aan de hand van de tekst van het besluit en niet (tevens) aan de hand van de notulen van de vergadering of andere geschriften die de vennootschap heeft opgemaakt; daarbij kan inspiratie worden geput uit de CAO80 norm. 3.7.5 Van de vraag of de uitgifte van beschermingsaandelen geoorloofd is gezien het eraan ten grondslag liggende vennootschappelijke besluitvorming moet worden onderscheiden of een beschermingsmaatregel overigens toelaatbaar is. In RNA/Westfield heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

77 Evenzo Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 254. Asser/Maeijer/Van Solinge/Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 46 gaan hierop minder uitvoerig in. Smits (Stichting en Vereniging 1999, p. 123–127) neemt een genuanceerd standpunt in. De uitleg hangt volgens hem af van het gesloten/open karakter van de vennootschap, de aard van de bepaling, de mate waarin de bepaling voor derden van betekenis is en of de bepaling ook voor toekomstige betrokkenen van belang is. Ik laat hier in het midden of de heersende leer bijstelling verdient voor wat betreft het komende BV-recht. 78 Vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994/436, rov. 5 (Verenigde Bootlieden); Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 89 en 109. 79 HR 31 december 1993, NJ 1994/436, rov. 5 (Verenigde Bootlieden). 80 Evenzo Hermans in zijn noot onder de bestreden beschikking, JOR 2009/254, nr. 6.

700

‘3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat (…) onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat — zonder voldoende overleg — wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient (…) als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten.’ 3.7.6 Er bestaan belangrijke verschillen tussen RNA en deze zaak. Ten eerste beoogde Westfield de

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

controle te verwerven teneinde te bewerkstelligen dat RNA het beheer van een onroerend goedportefeuille zou overdragen aan een groepsmaatschappij van Westfield. In deze zaak beogen Hermes c.s. de strategie van ASMI grondig te wijzigen. Dit verschil acht ik niet van dien aard dat RNA zonder betekenis is. Integendeel, de Hoge Raad overweegt immers dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de continuïteit. Deze kan op verschillende manieren in het geding komen, terwijl vooraf vaak niet kan worden voorzien op welke wijze. N.m.m. moet de strekking 81 van RNA dan ook ruim worden opgevat. De overwegingen uit RNA zijn m.i. zo veel mogelijk rechtstreeks, en indien noodzakelijk: mutatis mutandis, van toepassing op iedere situatie waarin de continuïteit in het geding is. 3.7.7 Ten tweede ziet RNA op de vraag of het bestuur een beschermingsmaatregel mag treffen. Ik zie evenwel geen reden om RNA niet van toepassing te achten op een situatie waarin een beschermingsstichting deze maatregel treft, omdat beide maatregelen worden genomen in het belang van de continuïteit van de vennootschap. Dit betekent dat de beschermingsstichting, evenals het bestuur in RNA, een grote mate van beleidsvrijheid heeft; deze ligt n.m.m. besloten in de maatstaf of in redelijkheid kon worden geoordeeld dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was. 3.7.8 RNA kan ook indirect gevolgen hebben voor de uitleg van een optie-overeenkomst tussen een beschermingsstichting en de vennootschap (welke uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf). Tot de betekenis die pp. over en weer redelijkerwijs aan de optieovereenkomst mogen toekennen en tot hetgeen zij van elkaar mogen verwachten, kan behoren de omstandigheid dat de optieovereenkomst doorgaans de continuïteit in het algemeen beoogt te garanderen en dat pp. niet snel het bereik van de optie vooraf zullen hebben willen beperken. Daarbij kan m.i. in aanmerking worden genomen dat de Hoge Raad de bescherming ook toelaatbaar heeft geacht bij een ‘open vennootschap’ als RNA, d.w.z een vennootschap die bekend had gemaakt dat zij een statutaire inrichting had die veel ruimte laat voor aandeelhoudersinvloed. Dit laat onverlet dat de toelaatbaarheid van de uitoefening van de optie wordt beperkt door het machtigingsbesluit, het optiebesluit, het aantal aandelen ten aanzien waarvan de optie blijkens de overeenkomst is verleend en/of een eventuele uitdrukkelijke beperking in de overeenkomst van de omstandigheden waaronder de optie mag worden uitgeoefend. 3.7.9 De beleidsvrijheid van de beschermingsstichting brengt mee dat zij zich zelfstandig moet opstellen. Dat impliceert echter niet dat zij zich niet aan 81 In deze zin ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme II-2* (2009), nr. 635 sub e, alsmede P.J. Dortmond, Beschermingsprefs, in M.P. Nieuwe Weme e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod (2008), p. 628.

RN

de zijde van één van partijen mag scharen. Daarbij moet worden bedacht dat de stichting haar optie doorgaans niet zal uitoefenen als zij het eens is met de dominerende aandeelhouder(s). In de praktijk zal dit meebrengen dat de stichting die haar optie uitoefent meestal een standpunt inneemt dat dichter ligt bij het bestuur en/of RvC dan bij de betreffende aandeelhouder(s). Dit volgt ook uit haar, doorgaans in haar statuten neergelegde verantwoordelijkheid om het belang van de vennootschap tot richtsnoer te nemen. Immers, ook bestuur en RvC dienen zich bij de uitoefening van hun taak het vennootschapsbelang tot uitgangspunt te nemen, terwijl aandeelhouders doorgaans hun eigen belang voorop zullen stellen. Dit brengt mee dat er in beginsel geen grote bezwaren bestaan indien voorafgaand overleg plaatsvindt tussen de stichting en bestuur en/of RvC. De opstelling van bestuur en RvC kan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de stichting, van belang zijn bij de oordeelvorming van het bestuur van de stichting. Ik acht overigens evenmin ondenkbaar dat de stichting tevoren (tevens) met de betreffende aandeelhouder(s) in overleg treedt. Óf zij dit doet, behoort tot de beleidsvrijheid van de stichting, zo lang zij zich maar zelfstandig opstelt. 3.7.10 Volgens de Hoge Raad in zijn RNA-beschikking dient de beschermingsmaatregel om in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met de andere betrokkenen de status quo te handhaven en te voorkomen dat — zonder voldoende overleg — wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid, welke wijzigingen naar het oordeel van de stichting niet in het belang zouden zijn van de vennootschap. Hieruit volgt dat het overleg moet worden voortgezet in een door de uitoefening van de beschermingsprefs gewijzigde verhoudingen. In deze nieuwe onderlinge verhoudingen, die zijn gecreëerd in het belang van de vennootschap en ter bescherming tegen door de aandeelhouders voorgestane besluiten, kunnen wellicht oplossingen worden gevonden die voorheen niet haalbaar waren. Dat betekent dat bij de beoordeling of een beschermingsmaatregel geoorloofd is, niet doorslaggevend kan zijn of voorheen gevoerd overleg is vastgelopen. De uitoefening van de prefs strekt er immers mede toe om vastgelopen overleg weer vlot te trekken onder nieuwe omstandigheden. 3.7.11 De uitgifte van de beschermingsaandelen dient om de voorwaarden te creëren om het overleg tussen bestuur en aandeelhouders vlot te trekken. De stichting is echter geen orgaan van de vennootschap en geen partij bij het conflict. Zij kan niet, zoals bestuur en RvC, tot verantwoording worden geroepen. Gegeven haar beleidsvrijheid en eigen positie is daarom denkbaar dat de stichting haar rol beperkt ziet tot het nemen van de aandelen en het uitoefenen van het stemrecht daarop. Dit enkele feit kan de verhouding tussen de direct bij het conflict betrokken partijen zodanig veranderen dat nieuwe mogelijkheden tot een oplossing worden geschapen. Gegeven haar beleidsvrijheid acht ik daarom goed mogelijk

Afl. 10 - 2010

701

RN 2010/83


dat de stichting geen bemiddelende rol op zich neemt direct na het uitoefenen van de optie. Zij kan vanzelfsprekend ook verkiezen wel direct een bemiddelende rol op zich te nemen. De wenselijkheid zal afhangen van de omstandigheden van het geval; ik meen dat er in dit opzicht in beginsel geen grote rol voor de rechter is weggelegd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de Code 2003 en 2008 geen bepalingen bevatten die het treffen van beschermingsmaatregelen en de rol van de stichting daarbij nader reguleren. 3.7.12 Uit art. 5:71 lid 1 sub c Wft volgt dat een beschermingsstichting die ten minste 30% van de stemmen kan uitoefenen gedurende twee jaar een 82 vrijstelling heeft om een openbaar bod te doen. Voor het overige geldt dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in 83 het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. De vraag hoe lang de beschermingsmaatregel mag worden gehandhaafd hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval. Aanvankelijk is de toetsing door de rechter beperkt, maar denkbaar is dat de rechterlijke toetsing na verloop 84 van tijd minder marginaal wordt. Onder de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort in ieder geval de aard van het conflict en de opstelling van alle partijen. De bescherming zal in het algemeen langer geoorloofd zijn naarmate het bestuur meer concessies doet aan de aandeelhouder(s), zonder dat hier concessies van de aandeelhouder(s) tegenover staan. Omgekeerd zal de bescherming in beginsel minder lang geoorloofd zijn naarmate de aandeelhouder meer concessies doet, zonder dat het bestuur beweegt. Daarnaast kan de opstelling van de ondernemingsraad, van overige aandeelhouders, in het bijzonder die van lange termijn-aandeelhouders, en andere direct belanghebbenden van invloed zijn op de vraag of een bescherming kan worden gehandhaafd en hoe veel concessies van de ene of andere partij kunnen worden gevergd. Naarmate andere bij de vennootschap betrokken belanghebbenden meer steun uitspreken voor een van partijen, zal wellicht gevergd kunnen worden dat de andere partij meer beweegt teneinde tot een oplossing te komen. Ook de reactie van partijen op de standpuntbepaling van de andere belanghebbenden kan op die manier invloed hebben op de vraag hoe lang de bescherming mag voortbestaan. Deze benadering, die m.i. reeds in RNA besloten ligt, waarborgt dat zo veel mogelijk wordt recht gedaan aan de belangen van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belanghebbenden, waaronder die van de aandeelhouders. 3.7.13 Het verloop van de onderhandelingen en het verstrijken van de tijd kunnen een argument 82 Zie nader: P.J. Dortmond, Beschermingsprefs, in: M.P. Nieuwe Weme e.a. (red.), Handboek Openbaar Bod, 2008, p. 623 e.v. 83 Maeijer (noot onder RNA, NJ 2003/286) sluit echter niet uit dat in bijzondere omstandigheden bescherming voor onbepaalde tijd niet uitgesloten is. Hij verwijst naar zogenaamde ‘assetstrippers’ of ‘corporate raiders.’ 84 Vgl. in deze zin ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme II-2* (2009), nr. 635 onder d.

702

vormen voor de beschermingsstichting om zich actiever in het geschil te mengen. Zij dient ab initio de onderhandelingen slechts mogelijk te maken en behoeft niet in alle gevallen een rol van mediator op zich te nemen. Met de verplichting van de stichting om zich zelfstandig op te stellen is immers niet bij voorbaat onverenigbaar dat zij zich aan de zijde van één van partijen schaart. Bij voorbaat is niet ondenkbaar dat een bemiddelende rol door de stichting daarom niet altijd goed mogelijk is. Dat laat onverlet dat een dergelijke rol naar het oordeel van de stichting nuttig kan zijn, óók vanaf het moment dat de optie wordt uitgeoefend. Onverminderd haar zelfstandige rol van de stichting, mag in het algemeen van de stichting een meer actieve rol verwacht worden teneinde het geschil te beslechten naarmate meer tijd is verstreken. 3.7.14 Tot slot nog een enkel woord over de ratio van de mogelijkheid tot bescherming. Deze moet m.i. worden gezocht in het verminderen van een spanning die inherent aan het vennootschapsrecht: enerzijds zijn bestuurders en commissarissen gehouden zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, opdat deze zo veel mogelijk waarde op de lange termijn kan creëren. Anderzijds zijn bestuurders en commissarissen verantwoording verschuldigd aan de AVA die hen heeft benoemd en kan ontslaan. De aandeelhouders, die in veel gevallen slechts gedurende een korte periode als aandeelhou85 der aan de vennootschap zijn verbonden, kunnen bij de uitoefening van hun stemrecht in beginsel hun eigen belang voorop stellen. Naarmate het belang van de vennootschap en het aandeelhoudersbelang, zoals dit wordt gepercipieerd door de meerderheid van de aandeelhouders, verder uiteenloopt, wordt dit spanningsveld groter: (de dreiging van) ontslag kan ertoe leiden bestuurders zich meer gaan richten op het aandeelhoudersbelang, zulks ten detrimente van het vennootschapsbelang op de lange termijn en de andere deelbelangen. De mogelijkheid tot bescherming vormt een belangrijk instrument om te voorkomen dat het vennootschapsbelang bekneld raakt. Het uitgangspunt dat het handhaven van een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd in het algemeen niet gerechtvaardigd is voorkomt ten slotte dat bestuurders of commissarissen onvoldoende door de aandeelhoudersvergadering kunnen worden gedisciplineerd. 3.7.15 Dat het verminderen van dit spanningsveld ook het lange termijnbelang van aandeelhouders kan dienen, wordt gesuggereerd door een recente paper 86 van Cremers/Nair/Peyer. Zij deden onderzoek naar 85 In 2007 (2004) veranderde gemiddeld 102% (44%) van de aandelen in Nederlandse beurs-NV's van aandeelhouder. De gemiddelde beleggingshorizon was in 2007 dus minder dan één jaar (Ch. Van der Elst, A. de Jong, M.J.G.C. Raaijmakers, Een overzicht van de juridische en economische dimensies van de ‘kwetsbaarheid’ van Nederlandse beursvennootschappen, 2007, p. 55). 86 K.J.M. Cremers, V.B. Nair, U. Peyer, Takeover Defenses and Competition, Yale ICF Working Paper 2007 (www.ssrn.com).

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

404 ongevraagde openbare biedingen in de VS tussen 1990–2004 en concluderen dat in de VS beschermingsconstructies meer voorkomen naarmate de markt waarin de betreffende vennootschap opereert competitiever is en naarmate de vennootschap zich meer richt op activiteiten die een lange termijn-relatie met klanten en werknemers vereisen. Zij constateren bovendien dat overnames gemiddeld leiden tot lagere verkoopcijfers en tot verlies van personeel. Cremers/Nair/Peyer: ‘Several proponents of shareholder activism have advocated strengthening shareholder rights, making firms more vulnerable to takeovers and the discipline imposed by the market for corporate control (…). However, these arguments ignore the implications of such vulnerability to the market for corporate control on customer and employee decisions. If customers are less likely to consume products from a firm whose future existence is uncertain or if employees are more reluctant to be employed there, such strong shareholder power could have a detrimental impact on firm performance. This is particularly important in those industries where the costs of disruption from takeovers are highest, such as industries characterized by long-term relationships between the firms and its customers and employees. While fewer takeover defenses (i.e., stronger shareholder power) can make the firm less attractive to customers or employees, it may make synergistic, value-increasing mergers more likely. Therefore, shareholders face a trade-off between the advantages and disadvantages of takeover defenses. We hypothesize that it is optimal to have more takeover defenses in competitive markets. This result arises because the customer loss resulting from takeover threats is more severe in competitive markets. In addition, such greater loss of market share in competitive industries lowers any synergies from the acquisition and hence reduces the potential benefit to the target of having strong shareholder rights. These effects should be stronger in industries where the customer requires future service or product development in order to get the full benefit of the 87 product (i.e., the ‘relationship’ industries).’ In het verlengde hiervan is een recente paper van 88 Chammanur/Tian van belang. Zij deden empirisch onderzoek naar het verband tussen twee hypotheses over beschermingsmaatregelen die zich lastig tot elkaar verhouden: volgens de ene hypothese leiden beschermingsmaatregelen ertoe dat het bestuur onvoldoende door aandeelhouders wordt gedisciplineerd, waardoor de productiviteit, innovatie en aandeelhouderswaarde afneemt. De tegenovergestelde hypothese stelt dat een beschermingsmaatregel 87 A.w., p. 28. 88 T. Chammanur/X. Tian, Do Anti-Takeover Provisions Spur Corporate Innovation?, Working Paper maart 2010 (www.ssrn.com)

RN

juist innovatie kan dienen, omdat deze het bestuur beter in staat stelt een innovatieve en lange termijnstrategie te voeren, aangezien het bestuur minder wordt blootgesteld aan druk van aandeelhouders die op de korte termijn rendementen proberen te behalen. De uitkomsten van dit onderzoek bieden in de meeste gevallen steun voor de tweede hypothese, in het bijzonder indien de vennootschap opereert in een competitieve omgeving: ‘First, we find that firms with a greater number of ATPs [anti-takeover provisions — LT] are significantly more innovative. They not only generate more patents, but generate patents with larger impacts (higher citations per patent). (…) We conduct industry-by-industry analysis based on the nature of patent and find that the impact of ATPs on innovation is the strongest in the drug industry where innovation is the most difficult to achieve (in terms of low successful rates and large resources demanded), followed by the IT & chemical industry and other non high-tech industries. Finally, we find that the positive impact of ATPs on corporate innovation is more pronounced in industries where product market competition is fiercer. All the above findings are consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that ATPs provide insulation for managers against pressures from short-term public market investors and allow them to focus on innovation activities. (…) Our findings regarding the impact of ATPs on firm value through innovation are the following. We find that ATPs positively impact firm value, but this is true only if the firm is involved in intensive innovation activity and has higher innovation productivity. If, however, ATPs are adopted while firms are not conducting innovation activities, a larger number of ATPs reduce firm value, which is consistent with the previous literature's findings. We also find that the positive impact of ATPs on firm value through innovation is more pronounced in the product markets where competition is fiercer. The evidence is consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that when ATPs are adopted to insulate managers from short-term market pressures so that they can focus on long-run investments, ATPs increase firm value. Meanwhile, the above effect is stronger when the product market is more competitive and pressures from short-term 89 investors are higher.’ 3.7.16 Tegen deze achtergrond zal ik de klachten gericht tegen rov. 3.18–3.29 behandelen. Deze klachten zijn opgenomen in Hoofdstuk E (onderdeel 6.68–6.83) van het beroep van Del Prado sr. en klacht V (onderdeel 6.1–6.5) en hebben betrekking op het handelen van de Stichting Continuïteit. De beschikking van de Ondernemingskamer zit op het punt van de rol van de Stichting ingewikkeld in elkaar. Rov.

89 T. Chammanur/X. Tian, p. 3–4.

Afl. 10 - 2010

703

RN 2010/83


3.18–3.22 hebben betrekking op de besluitvorming die ten grondslag lag aan de verlening van de optie aan de Stichting in 1996. Uitgaande van een rechtsgeldige optieverlening onderzoekt de Ondernemingskamer in rov. 3.23–3.29 de uitoefening van optie en de gang van zaken na de uitoefening. De Ondernemingskamer gaat er daarbij (voorshands) vanuit dat in mei 2008 sprake was van een ‘noodsituatie’ op grond waarvan de Stichting gerechtigd was te interveniëren (rov. 3.25), maar lijkt te betwijfelen of de Stichting wel een juiste taakopvatting huldigde. Daartoe plaatst de Ondernemingskamer in rov. 3.26 en 3.27 vraagtekens bij verschillende gebeurtenissen die zich ná de verlening van de optie hebben voorgedaan. In rov. 3.28 oordeelt de Ondernemingskamer echter dat slechts gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van (i) de verlening en (ii) de uitoefening van de optie. Hoewel rov. 3.26 en 3.27 anders lijken te suggereren, komt de Ondernemingskamer in rov. 3.28 niet tot de slotsom dat het beleid en de gang van zaken na de uitoefening van de optie reden vormt voor twijfel aan een juist beleid. Uit rov. 3.20–3.22 en 3.28 blijkt dat de reden tot twijfel ten aanzien van de verlening van de optie geen verband houdt met de Stichting en dat het onderzoek, voor zover betrekking hebbend op de rol van de Stichting, vooral betrekking zal hebben op de uitoefening van de optie. Ik behandel eerst de klachten die zien op de verlening van de optie, en vervolgens de klachten die betrekking hebben op de uitoefening ervan. Ik volg daarbij de overwegingen van de Ondernemingskamer, maar wijk op enkele punten af van de volgorde waarin de klachten worden voorgedragen. 3.7.17 Onderdeel 6.74–6.78 richten zich tegen rov. 3.22 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de emissiemachtiging geacht moet worden te zijn verleend (i) met een looptijd van niet langer dan vijf jaar en (ii) met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. De Ondernemingskamer baseert haar oordeel op de mededeling van de voorzitter van de AVA van 13 juni 1996 dat ‘zekerheid voor vijf jaar’ gewenst was wegens de te lage beurskoers die haar kwetsbaar maakte voor de ‘agressieve Amerikaanse beleggerswereld’ en dat in de AVA van 1997 geen andere reden is gegeven. Daarom bestaan redenen om te twijfelen aan een juist beleid, aldus de Ondernemingskamer. Dit oordeel is onjuist volgens onderdeel 6.75, omdat een emissiemachtiging (in beginsel) letterlijk moet worden uitgelegd. De hiermee corresponderende motiveringsklacht wordt opgeworpen in onderdeel 6.76 en 6.77. Uitgaande van een uitleg volgens de CAO-norm is rov. 3.22 onbegrijpelijk, omdat uit de tekst van de machtiging van de genoemde beperkingen (in tijd en doel) niet blijkt. 3.7.18 De agenda van de AVA van 13 juni 1996 90 vermeldde: 90 Verweerschrift, productie 21.

704

‘Aanwijzing van de Raad van Bestuur voor de duur van vijf jaar (…), dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot: A. uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal zoals dit thans is of in de toekomst zal zijn (…) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald; (…)’ Uit de notulen van die vergadering blijkt dat het besluit is aangenomen en blijkt voorts dat de voorzitter heeft opgemerkt ‘ dat zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de 91 agressieve Amerikaanse beleggerswereld’. Op 28 mei 1997 zijn ASMI en de Stichting onder andere het 92 volgende overeengekomen: ‘De stichting heeft het recht tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (…).’ Op 27 juni 1997 heeft ASMI bij de Kamer van Koophandel het volgende besluit gedeponeerd: ‘Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 96 lid 3 jo artikel 96 lid 5 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt namens het Bestuur van [ASMI] bij deze verklaard dat zij op 28 mei 1997 een besluit heeft genomen om aan de [Stichting] het recht toe te kennen een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI] te nemen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in 93 het kapitaal van [ASMI] (…).’ 3.7.19 Ik meen dat de onderdelen gegrond zijn. Voor zover de Ondernemingskamer het besluit niet heeft uitgelegd uitsluitend aan de hand van de tekst van het besluit is haar oordeel onjuist. Voor zover zij is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is haar oordeel niet begrijpelijk omdat de Ondernemingskamer andere omstandigheden dan de tekst van het optiebesluit in haar oordeel betrok. 3.7.20 Onderdeel 6.78 berust op het uitgangspunt dat de emissiemachtiging aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Deze rechtsopvatting is onjuist, zodat het onderdeel moet falen. 3.7.21 Ik behandel nu de klachten die betrekking hebben op de uitoefening van de optie. Onderdeel 6.68 van het beroep van Del Prado sr. richt zich tegen rov. 3.25 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende te worden beperkt (i) tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en

91 Verzoekschrift, prod. 13. 92 Verzoekschrift, prod. 26. 93 Verzoekschrift, productie 24.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/83

(ii) tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich onafhankelijk van bestuur en RvC en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht tegen de onder (ii) gegeven taakomschrijving. De Stichting is een onafhankelijke beschermingsstichting en heeft geen rol als bemiddelaar of ‘mediator’ binnen de vennootschap, zo stelt het onderdeel. Feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden noemt de Ondernemingskamer niet, zodat haar oordeel ook in zoverre onvoldoende gemotiveerd is. 3.7.22 Op grond van RNA geldt als criterium of (in dit geval:) de Stichting in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen en met andere betrokkenen de status quo te handhaven. Hiermee is strikt genomen niet onverenigbaar dat de interventie strekt tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. In rov. 3.25 kan ik niet lezen dat de Ondernemingskamer de opvatting huldigt dat de Stichting een bemiddelende taak zou hebben. Wel benadrukt de Ondernemingskamer dat de Stichting haar taak in die zin niet goed heeft opgevat dat zij eraan had dienen bij te dragen dat er voorwaarden ontstonden voor vruchtbaar overleg. Kennelijk wenst de Ondernemingskamer dat de Stichting deescalerend en objectief optreedt (zie hiervoor rov. 3.26 en 3.27). In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing. Ten overvloede teken ik aan dat men rov. 3.26 en 3.27 misschien ook zo kan lezen dat de Stichting volgens de Ondernemingskamer had dienen te bemiddelen. Hierover wordt echter in cassatie niet geklaagd (de handelwijze van de Stichting ná uitoefening geeft blijkens rov. 3.28 immers geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid), zodat in het midden kan blijven of de Ondernemingskamer daadwerkelijk deze opvatting huldigde. 3.7.23 In rov. 3.27 neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de Stichting haar rol uitgespeeld achtte toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen motiveren. Onderdeel 6.69 van het beroep van Del Prado sr. wijst erop dat de beschermingsaandelen op 14 mei 2009 zijn ingetrokken. Onjuist is dat de Stichting Continuïteit nog ná intrekking een bemiddelende rol zou toekomen. Voor zover de Ondernemingskamer dit heeft geoordeeld

RN

in rov. 3.27, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel. 3.7.24 Het onderdeel berust n.m.m. op een onjuiste lezing. Nergens blijkt dat de Ondernemingskamer nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd nadat de aandelen zijn ingetrokken. De bewuste overweging strekt ter adstructie van het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting bestuur en RvC de hand boven het hoofd heeft gehouden. Volgens de Ondernemingskamer blijkt dit o.a. uit het feit dat de Stichting voor zichzelf geen rol meer weggelegd zag toen, kort gezegd, ASMI andere aandeelhouders had aangetrokken die bestuur en RvC steunden. Wat er zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, in de aangevallen overweging kan niet worden gelezen dat de Ondernemingskamer ná 14 mei 2009 nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgedragen. 3.7.25 Onderdeel 6.70–6.73 van het beroep van Del Prado sr. en Klacht V (onderdeel 6.1–6.5) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.28 waarin de Stichting Continuïteit wordt gekwalificeerd als medebeleidsbepaler van de vennootschap. De klachten behandel ik gezamenlijk. Onderdeel 6.72 van het beroep van Del Prado sr. en onderdeel 6.4 van het beroep van de Stichting berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer de Stichting heeft gekwalificeerd als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. Om te kwalificeren als medebeleidsbepaler, dient zij te handelen als ware zij bestuurder en met terzijdestelling van de formele bestuurders. Het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk. 3.7.26 Blijkens de lange laatste volzin van rov. 3.28 kwalificeert de Ondernemingskamer de Stichting als medebeleidsbepaler ‘voor de doeleinden van het enquêterecht.’ Hieruit blijkt dat de Ondernemingskamer de Stichting niet heeft aangemerkt als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. In de eerste fase van de enquêteprocedure staat de vraag centraal of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Blijkens de frase ‘voor de doeleinden van het enquêterecht’ had de Ondernemingskamer het oog op het beleid bedoeld in art. 2:350 toen zij de Stichting aanmerkte als medebeleidsbepaler. De beide onderdelen berusten daarom op een onjuiste lezing. 3.7.27 Daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de Ondernemingskamer op juiste en voldoende gemotiveerde gronden de Stichting voor de doeleinden van het enquêterecht aanmerkt als medebeleidsbepaler. Hierover handelen onderdeel 6.71 van het beroep van Del Prado sr. en de onderdelen 6.2, 6.3 en 6.5 van het beroep van de Stichting. Het begrip beleid, bedoeld in art. 2:350 BW, dient ruim te worden opgevat. Onder beleid in enquêterechtelijke zin valt niet alleen het beleid van bestuur en RvC; ook aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen. Beleid is dus geen zaak van het bestuur alleen. Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het

Afl. 10 - 2010

705

RN 2010/83


enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. De vraag wie het beleid binnen de vennootschap heeft bepaald zal van geval tot geval verschillen. Een stichting die met behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een vennootschap handhaaft en voorkomt dat zonder voldoende overleg de samenstelling van de leidende organen van de vennootschap wordt gewijzigd valt onder art. 2:8 BW. Het is verdedigbaar dat een dergelijke stichting voor die vennootschap met het oog op de toepassing van het enquêterecht het beleid (mede) kan bepalen. Dit alles laat onverlet dat het beleid en de gang van zaken van de vennootschap centraal staat. 3.7.28 Volgens onderdeel 6.71 van het beroep van Del Prado sr. is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de Stichting in dit geval heeft beschouwd als medebeleidsbepaler. De uitoefening van een optierecht door een niet-aandeelhouder kan volgens het onderdeel geen beleid van de vennootschap zijn, omdat dit beleid wordt uitgeoefend door het bestuur onder toezicht van de RvC. De Stichting (onderdeel 6.2; onderdeel 6.1 bevat geen klacht) werpt dezelfde klacht op en voegt hieraan toe dat de kennelijk pejoratief bedoelde kwalificatie van de Stichting als ‘bevriende stichting’ zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is nu de Stichting een goeddeels onafhankelijk bestuur heeft. Volgens onderdeel 6.3 is nog maar de vraag of een beschermingsstichting die een optie uitoefent diepgaand ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen. Volgens dat onderdeel is alleszins mogelijk dat de uitoefening van een optie niet anders uitpakt dan als een signaal dat de poging tot een machtsgreep door outsiders zal worden tegengegaan. In een dergelijk geval wordt in de bestaande verhoudingen juist niet ingegrepen, maar wordt juist een blokkade tegen een dreigende verandering opgeworpen. Onderdeel 6.5 voegt hieraan toe dat de Ondernemingskamer haar kwalificatie van de Stichting als medebeleidsbepaler nader had moeten motiveren en dat zij duidelijk had moeten maken wat onder dit begrip moet worden verstaan. 3.7.29 Voor zover aan deze onderdelen de opvatting ten grondslag ligt dat het doen en laten van de Stichting nooit onderdeel van een enquête-onderzoek kan zijn, berusten zij m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de motiveringsklachten in onderdeel 6.71, 6.2, 6.3 en 6.5 acht ik ongegrond. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de Stichting die door uitoefening van een optie zich zonder medewerking van de vennootschap de belangrijkste aandeelhouder maakt en daarna in de pogingen tot oplossing van het conflict met Hermes c.s. een rol gaat spelen (zie voor dit laatste rov. 3.27) uitgaande van die bijzondere omstandigheden voor de toepassing van het

706

enquêterecht als medebeleidsbepaler is gekwalificeerd. 3.7.30 Onderdeel 6.73, dat klaagt over de onjuistheid van rov. 3.28 omdat dit tot gevolg zou hebben dat iedere aandeelhouder met een aanzienlijk belang als medebeleidsbepaler moet gelden, wordt tevergeefs voorgedragen. Niet blijkt dat de Ondernemingskamer een algemene strekking aan haar overweging heeft gegeven. Integendeel: de overweging is geheel op het concrete geval toegesneden. 3.7.31 Onderdeel 6.79–6.82 betreffen rov. 3.27 (onderdeel 6.79 en 6.80 bevatten geen klachten). De kritiek van de Ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit zich niet ertegen heeft verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en Del Prado sr. heeft kunnen deelnemen is onjuist, zo stelt onderdeel 6.81. Hiertoe bestaat geen rechtsgrond. 3.7.32 Deze klacht slaagt. Gezien de beleidsvrijheid van de Stichting stond het haar vrij al dan niet bij ASMI aan te dringen dat wel met Hermes en niet met Fursa werd onderhandeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat Fursa en Hermes in de loop van deze procedure weliswaar incidenteel een andere opstelling hebben verkozen, maar niettemin grotendeels dezelfde standpunten hebben ingenomen. Omdat onderdeel 6.81 slaagt, behoeft onderdeel 6.82 geen behandeling. Hierin wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat Hermes c.s. en de overige externe aandeelhouders onvoldoende werden geïnformeerd, omdat Rosingh (CEO van Hermes), evenals Del Prado sr. lid was van het Monitoring Committee. 3.7.33 Het oordeel in rov. 3.15 dat de Stichting Continuïteit mede debet moet worden geacht aan de aldaar bedoelde gang van zaken doordat zij bestuur en RvC de gelegenheid heeft geboden hun naar binnen gerichte beleid voort te zetten, en dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie te betrachten jegens de externe aandeelhouders is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 6.83). 3.7.34 Ook ik heb moeite rov. 3.15 te begrijpen. M.i. mist rov. 3.15 zelfstandige betekenis en bevat slechts een aanloop. De positie van de Stichting komt ten principale aan de orde in rov. 3.20–3.28. Het onderdeel faalt. Belang bij een onderzoek? 3.8.1 De onderdelen 7.1–7.6 van het beroep van de Stichting richten zich tegen rov. 3.29. De Ondernemingskamer overweegt daarin o.a. Hermes c.s. belang kunnen hebben bij een onderzoek naar de rechtmatigheid van de uitoefening van de optie. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoren immers het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting kan vertalen. 3.8.2 Onderdeel 7.1 betoogt dat geen belang meer bij een enquête bestaat, omdat het ‘momentum’

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/84

volgens de Ondernemingskamer inmiddels is verdwenen. Het andersluidende oordeel behoefde in ieder geval nadere motivering. Dit onderdeel faalt; de verwijzing naar de doeleinden van het enquêterecht maken voldoende duidelijk waaruit het belang bij de enquête nog bestaat. 3.8.3 Onderdeel 7.2 betoogt dat, zelfs als wel enig, maar onvoldoende belang aanwezig is, de Ondernemingskamer geen onderzoek behoort te gelasten waarvan het grensnut al op voorhand ontbreekt, althans zeer kwestieus is. Het onderdeel berust op een 94 onjuiste rechtsopvatting, zo blijkt uit KPNQwest I. Hierop strandt ook onderdeel 7.3 dat betoogt dat een zuiver emotioneel belang onvoldoende is om belang te hebben bij een enquête. 3.8.4 Gegrond is daarentegen onderdeel 7.4 waarin wordt geklaagd over de overweging dat ‘zulks’ [kennelijk doelt de Ondernemingskamer: de eventuele vaststelling van wanbeleid] zich kan vertalen in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort immers niet de beslechting van vermogens95 rechtelijke geschillen. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de vaststelling dat Hermes c.s. belang hebben bij een onderzoek, nu wel tot deze doeleinden behoort het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid. Deze overweging kan het oordeel van de Ondernemingskamer zelfstandig dragen. Bij deze stand van zaken kunnen onderdeel 7.5 en 7.6, die op het vorenstaande voortbouwen, evenmin tot cassatie leiden. 3.9 Slotopmerkingen 3.9.1 Uit het vorenstaande blijkt dat een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, zoals die over strategievorming van ASMI (zie onderdelen 3.4.14, 3.4.18, 3.4.42, 3.4.44 en 3.4.46 van deze conclusie), over de al dan niet gedateerdheid van de governance (zie onderdelen 3.4.25, 3.4.27, 3.4.28 en 3.4.35 van deze conclusie) en de verlening van optie (zie 3.7.19 van deze conclusie). 3.9.2 In deze zaak blijven voldoende aspecten over die het oordeel gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid kunnen dragen. Ik wijs op de vraagtekens die de Ondernemingskamer plaatst bij de benoeming van Del Prado sr. tot adviseur van de RvC (zie onderdeel 3.4.30 van deze conclusie), bij de benoeming van Del Prado jr. tot CEO, bij de informatieverschaffing aan de aandeelhouders (zie onderdeel 3.6.10 van deze conclusie), bij het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris, bij het terugtreden van Van der Ven als CFO, het optreden van de raad commissarissen op bepaalde momenten (zie onderdeel 3.5. 19 van deze conclusie) en de uitoefening van de optie (zie onderdeel 3.7.22 van deze conclusie). 3.9.3 Op grond van dit alles dienen de beide cassatieverzoeken te worden verworpen. Bij de onder-

94 HR 26 juni 2009, JOR 2009/192, rov. 3.2.2 e.v. 95 HR 26 juni 2009, JOR 2009/192, rov. 3.2.3.

RN

delen van de cassatieverzoek die slagen missen de verzoekers om deze reden belang. Wel adviseer ik Uw Raad om te verstaan dat de onderzoekopdracht aan de onderzoekers wordt toegespitst op onderwerpen die ik in dit onderdeel van de conclusie heb vermeld. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

RN 2010/84 HOF AMSTERDAM (HANDELSKAMER) 27 april 2010, nr. 200.038.754/01 (Mrs. R.H. de Bock, A. Rutten-Roos, J.C. Toorman) BW art. 3:29; Kadasterwet art. 42; Wna art. 45 lid 2 Hypotheek. Kan een onbedoelde gehele doorhaling van een hypothecaire inschrijving ongedaan worden gemaakt door middel van een proces-verbaal van verbetering? Bij hypotheekakte wordt een hypotheekrecht gevestigd op een nieuwe woning (1e hypotheek) en huidige woning (3e hypotheek). Bij verkoop van de huidige woning verzoekt de notaris tot algehele aflossing van alle geldleningen, vallende onder de hiervoor bedoelde hypotheekakte. Na levering van de huidige woning wordt de royementsakte door de notaris verleden en ingeschreven in de openbare registers ten gevolge waarvan de gehele inschrijving (derhalve zowel de 1e als de 3e hypotheek) wordt geroyeerd. Bij later gelegd conservatoir beslag op de woning wordt geconstateerd dat bij de royementsakte de gehele hypothecaire inschrijving is geroyeerd, terwijl slechts gedeeltelijk royement had moeten plaatsvinden. De notaris gaat over tot herstel van de royementsakte bij proces-verbaal van verbetering. Bij verkoop van de nieuwe woning vordert de beslaglegger een verklaring voor recht dat de inschrijving van de herstelakte waardeloos is en de bank geen rechten kan ontlenen aan hun hypotheekrecht, nu dit hypotheekrecht is geroyeerd. Hof: Het in de royementsakte opgenomen royement kan niet worden beschouwd als een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag in de zin van art. 45 lid 2 van de Wet op het notarisambt. Het royement kan derhalve niet door een proces-verbaal van verbetering ongedaan worden gemaakt. Om een misslag of schrijffout als kennelijk in de zin van bedoeld art. 45 Wna te beschouwen dient de misslag of schrijffout objectief duidelijk te zijn. De inhoud van de akte mag door het herstel niet veranderen. Aan deze voorwaarden voldoet de door het proces-verbaal herstelde misslag niet. Voor zover sprake was van een misslag, betrof deze niet de royementsakte als zodanig, doch het daaraan voorafgaande verzoek van de notaris aan de banken om met onbeperkt royement van de betreffende hypotheek in te stemmen. De

Afl. 10 - 2010

707

RN 2010/84


royementsakte geeft uitvoering aan die instemming en bevat geen voor derden direct kenbare en duidelijke misslag of schrijffout. Voorts heeft de royementsakte door het proces-verbaal een andere inhoud gekregen. Op grond van het vorenstaande is het proces-verbaal waardeloos en is het hypotheekrecht van de bank vervallen.

registratie kennelijk benodigde gegevens ontbreken en de in de verklaring opgenomen gegevens slechts dienen ten behoeve van een juiste en volledige bijhouding. Vorenstaande heeft tot gevolg dat deze verklaring slechts bruikbaar is indien er ingeval van een overdracht van een perceel niet duidelijk is op welk (gedeeltelijk) perceel een akte betrekking heeft. De bijhouding middels deze verklaring kan slechts plaatsvinden indien de verklaring ter inschrijving wordt aangeboden voor de afloop van een periode van 10 dagen, die aanvangt met de eerste dag volgend op die waarop de betreffende akte is ingeschreven, waarbij de dagen dat er geen stukken kunnen worden ingeschreven in de openbare registers wegens sluiting voor het publiek niet worden meegerekend, zo leert art. 46a lid 1 Kadasterwet. De verklaring is niet bruikbaar ingeval er bijvoorbeeld een kadastraal perceel niet is opgenomen in een akte of niet duidelijk is welk gedeelte van een perceel partijen hebben beoogd over te dragen. Hiertoe dient het proces-verbaal van verbetering indien er sprake is van een kennelijke misslag of kennelijke verschrijving of de laatste variant (de partijrectificatie). Ingeval geen van de hiervoor besproken herstelmogelijkheden openstaan of ingeval de notaris twijfelt of deze herstelmogelijkheden tot het gewenste resultaat leiden dient de notaris een partijrectificatie op te stellen. Deze akte behelst naast de gebruikelijke ambtelijke verklaringen tevens de verklaring van partijen in welke zin de oorspronkelijke akte gerectificeerd dient te worden. De bij de oorspronkelijke akte betrokken partijen dienen ook te compareren bij de rectificatieakte, terwijl overigens ook alle andere formaliteiten door de notaris in acht dienen te worden genomen (denk aan het voorleggen aan en het instemmen met het concept door betrokkenen, volmachten en dergelijke).

Zie ook: • Hof Arnhem 11 mei 2004, LJN AP0207, NJF 2004/379; • Hof 's-Hertogenbosch 9 september 2002, LJN AF0059, NJ 2003/446; • Rb. Alkmaar 11 maart 2009, LJN BH6105 (vonnis in eerste aanleg). Wenk: In de wetgeving wordt de notaris een aantal mogelijkheden geboden om over te gaan tot het herstellen of aanvullen van een reeds verleden notariële akte, welke eveneens reeds is ingeschreven in de openbare registers. Deze mogelijkheden volgen uit de navolgende wetsbepalingen: — art. 45 lid 2 Wet op het Notarisambt (Wna) (clerrical error); — art. 45a Wna en art. 46a Kadasterwet (bijhoudingsverklaring); en — art. 42 Kadasterwet (partijrectificatie). Niet altijd duidelijk is wanneer welke vorm van verbetering gebruikt mag worden. In het navolgende een kort overzicht. De eerste optie (clerrical error) wordt vastgelegd in een proces-verbaal van verbetering, op te maken door de notaris, die de te verbeteren akte heeft verleden. In deze akte hoeven geen partijverklaringen te worden opgenomen. Na ondertekening van het proces-verbaal wordt op de oorspronkelijke akte een aantekening van het proces-verbaal van verbetering gesteld (met vermelding van datum en repertoriumnummer). De op vorenstaande wijze tot stand gebrachte verbetering heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke akte wordt geacht te zijn hersteld per de datum en het tijdstip van ondertekening van deze laatste akte. Het proces-verbaal is echter slechts bruikbaar indien het gaat om kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen, het moet objectief duidelijk zijn dat het om een schrijffout of misslag gaat. Zulks dient te worden beoordeeld naar het moment waarop de oorspronkelijke akte is verleden. Voorts wordt opgemerkt dat de (materiële) inhoud van de akte door het proces-verbaal niet mag wijzigen. De bijhoudingsverklaring dient te worden gebruikt in de gevallen als bedoeld in art. 54 lid 1, onderdeel a, art. 78 lid 1, art. 87 lid 1, onderdeel a en art. 94 lid 1, onderdeel a Kadasterwet en strekt slechts tot bijhouding van de kadastrale registratie. In deze verklaring, op te stellen door de notaris, wordt verklaard dat in de eerder door de betreffende notaris verleden akte voor de juiste en volledige bijhouding van de kadastrale 708

1. Rabohypotheekbank N.V., te Amsterdam, 2. Coöperatieve Rabobank Midden-Westfriesland U.A., te Opmeer, appellanten, adv. mr. A. van Hees, tegen 1. Stichting Magentazorg, te Alkmaar, 2. Stichting De Zorgcirkel, te Purmerend, geïntimeerden, adv. mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. Hof: (...) 3. Beoordeling 3.1 In deze zaak gaat het om het volgende. 3.2 op 15 maart 2004 hebben kopers grond gekocht voor de bouw van een nieuwbouwwoning aan het adres V-straat 3 te B. (hierna: de onroerende zaak). Op diezelfde dag is door kopers aan de banken een derde hypotheekrecht verstrekt op de destijds door hen bewoonde woning te A. (hierna: de oude

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/84

woning) en een eerste hypotheekrecht op de onroerende zaak. 3.3 Op 2 december 2004 heeft notaris Alsema te Hoorn in verband met de voorgenomen verkoop van de oude woning de banken verzocht een aflosnota te sturen en de bijgevoegde volmacht te tekenen. Dit verzoek luidt, voor zover van belang, als volgt: ‘Op 17-12-2004 dien ik op verzoek van: kopers (…) over te gaan tot algehele aflossing van de bij u lopende geldlening(en), zoals ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te: — Alkmaar op 26-07-1994 in register Hypotheken 3, deel 001, nummer 1. — Alkmaar op 02-09-2002 in register Hypotheken 3, deel 002, nummer 2. — Alkmaar op 16-03-2004 in register Hypotheken 3, deel 003, nummer 3. Met als reden voor aflossing: Verkoop onderpand. Graag ontvang ik van u een aflosnota, danwel een akkoordverklaring voor royement. (…)’ 3.4 In reactie op dit verzoek hebben de banken de notaris meegedeeld dat wanneer het bedrag (het hof begrijpt: de verkoopopbrengst van de oude woning) naar de banken wordt overgemaakt, zij akkoord zijn met het door de notaris verzochte royement. 3.5 Op 20 december 2004 is de oude woning overgedragen en kort daarna is de verkoopopbrengst aan de banken overgemaakt. 3.6 Op 5 juli 2005 is voor notaris Alsema te Hoorn als schriftelijk gevolmachtigde van de banken verschenen mevrouw Schouten. In de door de notaris opgestelde akte (hierna: de royementsakte) is onder meer het volgende opgenomen: ‘(…) De verschenen persoon, handelend als gemeld, verklaart voor en namens haar genoemde lastgeefsters, dat de hypotheken krachtens welke na te melden inschrijvingen zijn genomen zijn vervallen op grond van welke verklaring de Heer Bewaarder der Hypotheken te Alkmaar gemachtigd is tot de algehele doorhaling der hypothecaire inschrijvingen, genomen te zijnen kantore in register Hypotheken nummer 3 op: (…) r. zesentwintig juli negentienhonderd vierennegentig in deel 001 nummer 1, ten behoeve van de lastgeefsters sub 2 en 7 (toevoeging hof: de banken) en ten laste van kopers; s. twee september tweeduizend twee in deel 002 nummer 2, ten behoeve van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van kopers; t. zestien maart tweeduizend vier in deel 003 nummer 3, ten behoeve van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van kopers; (…)’ 3.7 De royementsakte is op 6 juli 2005 ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers te Alkmaar ingeschreven in register hypotheken 3 deel 004. 3.8 Koper heeft als manager bij de stichtingen gewerkt, alwaar hij gelden heeft gestolen dan wel RN

verduisterd. Bij vonnissen van de rechtbank te Alkmaar van 28 maart 2007 en 13 juni 2007 is hij veroordeeld om ruim € 300.000 aan de stichtingen terug te betalen. 3.9 Stichting Magentazorg heeft op 25 januari 2007 conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak ten laste van koper. Stichting De Zorgcirkel heeft op de onroerende zaak op 28 februari 2007 conservatoir beslag gelegd. 3.10 Uit het hypothecair bericht van het kadaster van 5 juli 2007 blijkt dat de onroerende zaak, behoudens de voornoemde conservatoire beslagen, onbelast was. 3.11 Op 30 oktober 2007 heeft notaris N.A.C.M. van Duin, op grond van artikel 42 Kadasterwet en artikel 45 lid 2 Wet op het Notarisambt bij procesverbaalakte (hierna: de herstelakte) de royementsakte als volgt verbeterd: ‘(…) t. zestien maart tweeduizend vier in deel 003 nummer 3, ten behoeve van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van kopers, doch uitsluitend en alleen voor zover die inschrijving rust op: het woonhuis met berging, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend Hstraat 27, te A., kadastraal bekend gemeente W., sectie A nummer 5, groot twee are en drieënvijftig centiare (2a en 53 ca), zodat deze hypotheek en de inschrijving daarvan en het pandrecht overigens van volle kracht en waarde blijft.’ 3.12 De herstelakte is ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 31 oktober 2007 om 9:00 uur in register Onroerende Zaken Hyp3 in deel 006 nummer 6. 3.13 De onroerende zaak is op 15 juli 2008 verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst ad € 314.107,82 staat bij notaris Van Duin in depot in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. 3.14 De stichtingen hebben in eerste aanleg gevorderd (primair) dat voor recht wordt verklaard dat de inschrijving van de herstelakte waardeloos is en (subsidiair) dat de banken jegens de stichtingen geen beroep kunnen doen op een hypotheekrecht met betrekking tot de onroerende zaak en dat de vorderingen van de stichtingen als eerste uit de verkoopopbrengst van die onroerende zaak worden voldaan. 3.15 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering van de stichtingen toegewezen. De banken komen in hoger beroep tegen dat oordeel op. 3.16 De stichtingen hebben gesteld dat de banken niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep vanwege het bepaalde in artikel 3:29 lid 3 BW. Krachtens deze bepaling dient, na een uitspraak strekkende tot verklaring van waardeloosheid, op straffe van nietontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van een rechtsmiddel inschrijving daarvan plaats te vinden in het rechtsmiddelenregister. In verband met de verkoop van de onroerende zaak zijn partijen in een depotovereenkomst uitdrukkelijk overeenge-

Afl. 10 - 2010

709

RN 2010/84


komen dat ter beslechting van het geschil tussen partijen een procedure uit hoofde van artikel 3:29 BW zal worden gevoerd. Nu partijen blijkens de correspondentie tussen de raadsman van de stichtingen en de banken uitdrukkelijk voor deze procedure hebben gekozen, is het voorschrift van lid 3 van artikel 3:29 BW onverminderd van toepassing, aldus de banken. 3.17 De banken erkennen dat inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet heeft plaatsgevonden. De banken stellen dat artikel 3:29 lid 3 BW in dit geval niet van toepassing is omdat partijen hun recht op de onroerende zaak hebben prijsgegeven, hetgeen blijkt uit de door de banken als productie overgelegde akte van levering. Partijen zijn overeengekomen dat de verkoopopbrengst zal worden uitgekeerd aan de partij die deze procedure wint. De verklaring die krachtens artikel 3:29 BW wordt gevraagd is daarom niet meer relevant. Bovendien, zo stellen de banken, blijkt uit de uitvoerbaarheid bij voorraad dat de rechtbank bij het bestreden vonnis niet aan genoemd wetsartikel heeft gedacht. Het gaat tussen partijen nog slechts om de vraag welke partij recht heeft op de in depot gehouden verkoopopbrengst en ook als de herstelakte in hoger beroep waardeloos wordt verklaard, zo hebben de banken betoogd, zullen de stichtingen een nieuwe vordering moeten instellen om het depotbedrag te verkrijgen. 3.18 Het hof neemt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid als uitgangspunt de vraag of de gevorderde verklaring voor recht strekt tot het verkrijgen van een verklaring met bijzondere positieve kracht (mede tegenover derden-belanghebbenden) als bedoeld in art 3:29 BW, of dat deze strekt tot verkrijging van een declaratoire uitspraak met werking uitsluitend tussen partijen. Hoewel uit de correspondentie tussen partijen en in het bijzonder uit het e-mailbericht van de raadsman van de stichtingen van 14 juli 2008 (als productie 7 bij antwoord door de banken in het geding gebracht) moet worden afgeleid dat is overeengekomen dat een procedure uit hoofde van artikel 3:29 BW zou worden gevolgd, is onvoldoende door de stichtingen betwist dat partijen daarmee slechts beoogd hebben hun onderlinge geschil te beslechten. Ook is onvoldoende betwist dat partijen afstand hebben gedaan van hun rechten op de onroerende zaak, zodat van positieve kracht tegenover derden-belanghebbenden, ten behoeve waarvan de regel van artikel 3:29 lid 3 BW is gegeven, in dit geval geen sprake is. Onder die omstandigheden zijn de bijzondere processuele bepalingen van artikel 3:29 lid 3 BW niet van toepassing. 3.19 Daaruit vloeit voort dat het nalaten van inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet afdoet aan de ontvankelijkheid van de banken in hun vorderingen. 3.20 Ten gronde betreft het geschil tussen partijen de vraag of de herstelakte van 30 oktober 2007 waardeloos is. De stichtingen stellen dat dit het geval is omdat het met de akte beoogde herstel, geen kennelijke schrijffout of kennelijke verschrijving betreft die op grond van artikel 45 lid 2 van de Wet 710

op het Notarisambt door een dergelijke herstelakte kan worden verbeterd. De banken stellen zich op het standpunt dat sprake was van een kennelijke misslag omdat zij, toen de notaris de banken vroeg om instemming met royement, er van uit ging dat het royement slechts gold voor de oude woning en niet voor de onroerende zaak. Er bleef na levering van de oude woning een schuld over en het verzoek om algeheel royement betrof derhalve een kennelijke vergissing van de notaris. De notaris kon, aldus nog steeds de banken, door middel van de herstelakte de in de royementsakte opgenomen kennelijke misslag herstellen. 3.21 Naar het oordeel van het hof kan het in de royementsakte opgenomen royement met betrekking tot de onroerende zaak niet als kennelijke schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt worden beschouwd en kon dit royement derhalve niet door de herstelakte ongedaan worden gemaakt. Om een misslag of schrijffout als kennelijk in de zin van voornoemde bepaling te beschouwen, dient deze misslag of schrijffout objectief duidelijk te zijn. Door het herstel mag de inhoud van de akte niet veranderen. Aan deze voorwaarden voldoet de door de herstelakte herstelde misslag niet. Voor zover sprake was van een misslag, betrof deze niet de royementsakte als zodanig, doch het daaraan voorafgaande verzoek van de notaris aan de banken om met onbeperkt royement van de betreffende hypotheek — dus ook met betrekking tot de onroerende zaak — in te stemmen en de instemming van de banken met dat verzoek. De royementsakte geeft uitvoering aan die instemming en bevat niet een voor derden direct kenbare en duidelijke misslag of schrijffout. Door de herstelakte heeft de royementsakte bovendien een andere inhoud gekregen. 3.22 Uit het in 3.22 overwogene volgt dat ook het hof van oordeel is dat de herstelakte waardeloos is en dat het hypotheekrecht van de banken met betrekking tot de onroerende zaak is vervallen. Grief II faalt daarom. 3.23 De aan de grieven I, III en IV ten grondslag gelegde stellingen betreffen niet de vraag of de herstelakte waardeloos is doch gaan over de vraag in hoeverre de banken en de stichtingen zich, het hypotheekrecht van de banken op de onroerende zaak weggedacht, kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van de oude woning. In deze procedure is echter slechts aan de orde of de herstelakte waardeloos is, zodat de banken bij behandeling van deze grieven geen belang hebben. Weliswaar hebben de banken bij memorie van grieven nog een vordering ingesteld tot toewijzing van de verkoopopbrengst aan hen, maar nu in hoger beroep niet voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld, zal het hof daaraan voorbijgaan. 3.24 Grief V heeft geen zelfstandige betekenis. 3.25 De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. De banken worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/85

4. Beslissing Het hof: — bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem op 4 mei 2005 onder zaak-/rolnummer 104275 / HAZA 04-1066 tussen partijen gewezen; — verwijst de banken in de proceskosten van het hoger beroep, (...).

notaris gedeclareerde uren niet in verhouding staan tot het tijdsbeslag dat voor een eenvoudige nalatenschap als de onderhavige kan worden verwacht. Zie ook: • HR 25 november 2005, NJ 2006/518: inzake de vaststelling van het salaris van een curator in relatie tot de aard en de inhoud van de door hem verrichte werkzaamheden; • Hof 's-Gravenhage 25 april 2000, JOR 2000/179: inzake de vaststelling van het salaris van een curator en de invloed daarop van de gedragingen/houding van de gefailleerde.

RN 2010/85 HOF AMSTERDAM (NOTARISKAMER) 22 juni 2010, nr. 200.048.441/01 NOT (Mrs. A.L.G.A. Stille, F.A.A. Duynstee, A.H.N. Stollenwerck)

Wenk: Het hof laat zich in deze uitspraak specifiek uit over de verhouding tussen de benodigde werkzaamheden en de gedeclareerde uren. Hierbij wordt erkend dat posten van klein belang niet zondermeer omwille van de daaraan verbonden kosten veronachtzaamd kunnen worden. De notaris zal echter van geval tot geval moeten kijken of er geen oplossing voor handen is die minder kost en daarom meer de verhouding tussen het belang en de kosten vertegenwoordigd. Voorts wordt nog door het hof opgemerkt dat een eenvoudige boedel meer werk kan vergen als juridische of feitelijke complicaties of meningsverschillen tussen de erfgenamen de afwikkeling bemoeilijken of als erfgenamen anderszins een frequent beroep doen op de notaris.

Wna art. 17, 55 LJN BM9504 Nalatenschap. Executeur. Moet de notaris er voor zorgen dat de gewerkte uren in een boedel in verhouding staan tot het belang? Een van de erfgenamen in een boedel waarvan de notaris als executeur is aangewezen, meent dat de notarissen door het in rekening brengen van een bedrag van € 65.000 voor zijn werkzaamheden in strijd handelt met de eer en aanzien van het ambt van notaris. Allereerst zou de notaris werkzaamheden in rekening hebben gebracht die zijn uitgevoerd om door de notaris of diens medewerkers gemaakte fouten te herstellen. Voorts zou de notaris ten opzichte van het (financiële) belang van enkele onderdelen van de boedel onevenredig veel tijd hebben geschreven. De notaris stelt zich op het standpunt dat de erfgenamen vooraf akkoord hebben gegeven op het gehanteerde declaratiesysteem en dat zij eveneens akkoord hebben gegeven op de declaraties zelf.

De notaris, appellant, gemachtigde mr. J. van Ravenhorst, tegen Klaagster, geïntimeerde, gemachtigde A.W. de Vries. Hof: (...)

Hof: In het onderhavige geval heeft de notaris alvorens zijn werkzaamheden als executeur aan te vangen per brief de erfgenamen op de hoogte gesteld van zijn algemene voorwaarden en van de door hem gehanteerde uurtarieven voor door hemzelf en zijn personeel bestede tijd. Deze brief is door de erfgenamen voor akkoord getekend geretourneerd. Behalve de gehanteerde uurtarieven is het aantal gewerkte uren bepalend voor de hoogte van de declaratie. De notaris heeft een beleidsvrijheid bij de bepaling van de werkzaamheden die benodigd zijn om de nalatenschap tot afwikkeling te brengen. Daarbij wordt van de notaris enerzijds verwacht dat hij de vereiste zorgvuldigheid in acht neemt, maar anderzijds ook dat hij de aan zijn werkzaamheden verbonden kosten afweegt tegen het nut dat die werkzaamheden voor de boedel hebben. Het ging hier om een eenvoudige nalatenschap die van de notaris mede in diens hoedanigheid van executeur, geen intensieve arbeid vereiste, noch qua juridische werkzaamheden, noch qua feitelijke boedelbereddering. Gelet hierop is het hof in het kader van de hem toekomende bevoegdheid tot marginale toetsing van oordeel dat de door de RN

3. De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar de beslissing van de kamer, van welke feiten ook het hof zal uitgaan met dien verstande dat het hof deze aanvult als volgt: — door de notaris zijn over de periode aanvangend na de sterfdag van erflater, overleden op 22 juli 2006, tot en met 1 september 2008 dertien declaraties ingediend tot een totaal bedrag van € 45.945,50 exclusief omzetbelasting en verschotten aan derden (€ 54.676,15 inclusief omzetbelasting), waarvan € 2.895, — (€ 3.445,05 inclusief omzetbelasting) op basis van door de notaris gehanteerde vaste tarieven voor het opmaken van verklaringen van erfrecht en executele en van volmachten, en € 43.050,50 (€ 51.230,10 inclusief omzetbelasting) op basis van door de notaris en veertien medewerkers geschreven tijd; — door de notaris en zijn medewerkers zijn in de desbetreffende periode afgerond 245 uren geschreven, waarvan 110 uren door de notaris en 135 door diens medewerkers.

Afl. 10 - 2010

711

RN 2010/85


4. De klacht 4.1. De kamer heeft de klacht opgevat in die zin dat zij in de kern genomen er op neer komt dat de notaris door het in rekening brengen van een bedrag van ongeveer € 65.000 voor zijn werkzaamheden als executeur van een nalatenschap als de onderhavige heeft gehandeld in strijd met de eer en het aanzien van het notarisambt. Klaagster heeft bij haar klacht gevoegd een lijst van 39 ‘fouten of vermeende fouten’ van de notaris, waaruit zij er vier heeft gelicht en nader uitgewerkt ter onderbouwing van haar klacht, te weten het voorkomen van dubbeltellingen van gewerkte uren in de declaraties, de gang van zaken rond de teruggave van teveel betaalde inkomstenbelasting 2006, de gang van zaken rond de AH-claim en de gang van zaken met betrekking tot de rekening en verantwoording. Ter zitting in hoger beroep heeft klaagster het hof verzocht alle ‘fouten of vermeende fouten’ van de notaris voorkomende op voormelde lijst, in hoger beroep aangevuld tot 47 ‘fouten of vermeende fouten’, aan te merken als handelen of nalaten waarover is geklaagd. Het hof is van oordeel dat de kamer de klacht terecht heeft opgevat op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. De ‘fouten en vermeende fouten’ op de door klaagster bij haar klachtschrift gevoegde lijst zijn door de kamer op goede gronden opgevat als onderbouwing van de klacht en niet als zelfstandige onderwerpen van klachten. Aangezien klachten niet voor het eerst in hoger beroep kunnen worden geformuleerd zal het hof klaagster niet ontvankelijk verklaren in haar klachten voorzover die in dit hoger beroep zijn aangevoerd. Hetzelfde geldt a fortiori met betrekking tot de uitbreiding van de lijst in hoger beroep. 4.2. Het hof zal de klacht van klaagster zoals door de kamer geformuleerd, waarbij het hof uitgaat van het in totaal in rekening gebracht bedrag van € 54.676,15 inclusief omzetbelasting en exclusief verschotten aan derden, beoordelen in het licht van de vier door klaagster uitgewerkte onderwerpen en van hetgeen ter zitting is behandeld. De overige op de lijst vermelde ‘fouten of vermeende fouten’ zal het hof bij de beoordeling van de klacht buiten beschouwing laten omdat deze niet of niet voldoende zijn uitgewerkt dan wel voor een goede beoordeling van de klacht buiten beschouwing kunnen blijven. 5. Het verweer van de notaris Het verweer van de notaris zal, voor zover nodig, bij de beoordeling van de klacht aan de orde komen. 6. De beoordeling 6.1. Het hof stelt voorop dat voor zover de klacht ziet op de hoogte van de declaratie van de notaris ingevolge artikel 55, tweede lid, van de Wet op het notarisambt, hierna ook te noemen: Wna, een geschil door de meest gerede partij aan de voorzitter van het bestuur van de desbetreffende ring van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie kan worden 712

voorgelegd. De ringvoorzitter toetst alsdan volledig. Tegen de beslissing van de voorzitter staat beroep open bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak bij de Raad van State. Het hof kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een dergelijk geschil slechts marginaal toetsen. 6.2. Sedert de invoering van de Wet op het notarisambt in 1999 heeft een notaris ingevolge de uitdrukkelijke wens van de wetgever een grote vrijheid in het vaststellen van de tarieven voor zijn werkzaamheden; een algemene maatregel als bedoeld in artikel 54 Wna is niet vastgesteld. In het onderhavige geval heeft de notaris alvorens zijn werkzaamheden als executeur aan te vangen per brief de erfgenamen, waaronder klaagster, op de hoogte gesteld van zijn algemene voorwaarden en van de door hem gehanteerde uurtarieven voor door hemzelf en zijn personeel bestede tijd. Deze brief is door klaagster voor akkoord getekend geretourneerd. Behalve de gehanteerde uurtarieven is het aantal gewerkte uren bepalend voor de hoogte van de declaratie. Het hof overweegt dienaangaande dat een notaris, en zeker ook een notaris die optreedt als executeur van een nalatenschap, een beleidsvrijheid heeft bij de bepaling van de werkzaamheden die benodigd zijn om de nalatenschap tot afwikkeling te brengen. Daarbij wordt van de notaris enerzijds verwacht dat hij de vereiste zorgvuldigheid in acht neemt, maar anderzijds ook dat hij de aan zijn werkzaamheden verbonden kosten afweegt tegen het nut dat die werkzaamheden voor de boedel hebben. Voorts is het hof van oordeel dat bestede tijd die het gevolg is van fouten of inefficiënties van de notaris of diens medewerkers in het algemeen niet aan cliënten in rekening kan worden gebracht. Het hof zal de klacht beoordelen in het licht van het bovenstaande, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de onderbouwing van de klacht door klaagster niet zo zeer ziet op de gehanteerde uurtarieven als wel op het totaal aantal in rekening gebrachte uren. 6.3. Het hof zal allereerst ingaan op de onderbouwing van de klacht door klaagster. In dit verband heeft de notaris verzocht de klacht te verwijzen naar de kamer nu de kamer de onderbouwing door klaagster in haar beslissing niet expliciet heeft behandeld. Het hof zal dit verzoek passeren aangezien het hof ingevolge artikel 107 lid 4 Wna de zaak in volle omvang dient te behandelen en de behandeling in hoger beroep mede dient om eventuele omissies in eerste instantie te herstellen. 6.3.1. Klaagster heeft gesteld dat een aantal posten van door de notaris en diens medewerkers geschreven tijd meer dan een keer in rekening is gebracht. Het hof constateert echter aan de hand van de overgelegde tijdschrijfoverzichten en declaraties dat geen geschreven tijd dubbel is gedeclareerd met uitzondering van een vergissing betreffende een door de notaris op 6 september 2006 geschreven post van 0,9 uur welke vergissing na ontdekking door de notaris is hersteld.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/85

6.3.2. Voor wat betreft de restitutie IB 2006 ten bedrage van € 618 kan in het midden blijven of de vertraging in de uitbetaling daarvan is veroorzaakt door de foute vermelding van het bankrekeningnummer in de brief van 11 juli 2008 van de notaris aan de Belastingdienst, zoals klaagster stelt, dan wel door een fout van de Belastingdienst, zoals de notaris stelt. De extra werkzaamheden die het gevolg zijn geweest van de fout zijn immers eerst verricht toen en nadat de notaris met zijn fax van 24 oktober 2008 en zijn daaropvolgende brief van 5 november 2008 bij de Belastingdienst rappelleerde naar aanleiding het uitblijven van de betaling. Die werkzaamheden vallen derhalve buiten de periode waarover is gedeclareerd en zijn, naar het hof begrijpt, ook nadien niet gedeclareerd. 6.3.3. De onderbouwing van de klacht met betrekking tot de afwikkeling van de AH-claim ter waarde van € 582 betreft het volgende: a. Erflater bezat bij leven een aantal participaties in het AH Vaste Klanten Fonds te Utrecht, hierna te noemen: het Fonds, die in juni 2006 door erflater kort voor diens overlijden werden verkocht. Het Fonds belegt in aandelen Koninklijke Ahold en kon aanspraak maken op een uitkering door de Ahold Claims Administrator te Merrick, NY, in het kader van een schikking in een procedure bij het United States District Court for the District of Maryland. Aan erflater kwam na verkoop van zijn participaties in het Fonds nog een aandeel toe in de door het Fonds van de Ahold Claims Administrator te verkrijgen uitkering. In plaats van zich voor die uitkering bij het Fonds te melden heeft de notaris rechtstreeks een claim ingediend bij de Royal Ahold Claims Administrator, welke claim niet is erkend. De werkzaamheden verband houdend met de indiening van de claim aan het verkeerde adres zijn door de notaris gedeclareerd. Naar het oordeel van het hof had de notaris die tijd echter niet in rekening mogen brengen. b. De notaris heeft in zijn hoedanigheid van executeur in april 2007 een beperkte volmacht afgegeven aan een van de erfgenamen om — kort gezegd — de AH-claim af te wikkelen; ook de mede-erfgenamen hadden aan die erfgenaam een dergelijke volmacht gegeven. In juli 2007 liet een van de erfgenamen de notaris weten dat hij afstand wilde doen van zijn een zesde aandeel in de claim. Ondanks de aan de erfgenaam afgegeven volmachten, die naar de notaris stelt zijn afgegeven om tijd en kosten aan de zijde van de executeur te besparen, heeft de notaris de afwikkeling van dit onderdeel van de nalatenschap vervolgens weer aan zich getrokken en daarvoor aan de erven een tijdsbesteding in rekening gebracht van ten minste de zes uren die uit de overgelegde tijdschrijfoverzichten direct kunnen worden afgeleid; het hof constateert dat de daarmee gemoeide kosten het belang van minder dan € 100 vele malen overtreffen. Aan de notaris kan worden toegegeven dat posten van klein belang niet zonder meer omwille van de daaraan verbonden kosten kunnen worden veronRN

achtzaamd, maar het hof is van oordeel dat de notaris in dit geval een oplossing had kunnen en moeten kiezen die minder kosten met zich meebracht. 6.3.4. De door de notaris met zijn brief van 18 september 2008 aan de erfgenamen voorgelegde conceptrekening en -verantwoording betrof uitsluitend de mutaties op een rekening bij de Postbank met twee daaraan gekoppelde spaarrekeningen en een rekening bij de ABN Amro Bank met een daarbij behorende spaarrekening. Blijkens de tijdschrijfoverzichten zijn in totaal 26,5 uur geschreven, waarvan ruim 8 door de notaris en ruim 18 door drie medewerkers, die betrekking hebben op de vervaardiging van dit concept dat in totaal tweeëneenhalf A4 beslaat. Mede in aanmerking nemend dat de boekhouder van het kantoor separaat gedeclareerde tijd schreef voor het verwerken van de desbetreffende mutaties in de boekhouding is de tijdsbesteding om tot dit concept te komen onbegrijpelijk hoog en de notaris heeft daarvoor ook geen verklaring kunnen geven. Het hof is van oordeel dat het niet anders kan of de notaris en zijn medewerkers hebben door inefficiënt werk een veel te groot aantal uren aan de rekening en verantwoording besteed. 6.3.5. Reeds op grond van hetgeen onder 6.3.3. tot en met 6.3.4. is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de notaris een niet te verwaarlozen aantal uren in rekening heeft gebracht die hij niet in rekening had behoren te brengen. 6.4. Meer in het algemeen is het hof met de kamer van oordeel dat het in deze om een eenvoudige nalatenschap ging die van de notaris, mede in diens hoedanigheid van executeur, geen intensieve arbeid vereiste, noch qua juridische werkzaamheden, noch qua feitelijke boedelbereddering. Het hof verwijst naar hetgeen de kamer dienaangaande heeft overwogen onder 3.4. van haar beslissing. Gelet hierop is het hof in het kader van de hem toekomende bevoegdheid tot marginale toetsing van oordeel dat de door de notaris gedeclareerde uren niet in verhouding staan tot het tijdsbeslag dat voor een eenvoudige nalatenschap als de onderhavige kan worden verwacht. Daarover zou anders kunnen worden geoordeeld indien juridische of feitelijke complicaties of meningsverschillen tussen de erfgenamen de afwikkeling zouden hebben bemoeilijkt of erfgenamen anderszins een frequent beroep op de notaris zouden hebben gedaan. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris zulks in casu niet aannemelijk heeft gemaakt en ook anderszins geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor het buiten proportie hoge aantal bestede uren. Het hof verenigt zich eveneens met het oordeel van de kamer dat van een notaris die optreedt als executeur mag worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van het nut van door hem te maken kosten van boedelbereddering, uiteraard zonder concessies te doen aan hetgeen voor een goede en zorgvuldige afwikkeling van de hem opgedragen taak is vereist. Ingeval er reden is te twijfelen aan het nut bepaalde kosten te maken kan en dient hij daarover met de erfgenamen in overleg te treden.

Afl. 10 - 2010

713

RN 2010/85


Evenals de kamer is het hof van oordeel dat de notaris zich van een en ander onvoldoende rekenschap heeft gegeven. Dit geldt temeer nu de notaris in de loop van de behandeling van dit nalatenschapsdossier opmerkingen heeft gekregen over de hoogte van gedeclareerde bedragen. Het verweer van de notaris dat de slechte verhouding tussen sommige erfgenamen, wat daar ook van zij, hem noodzaakte extra zorgvuldig te zijn doet aan het bovenstaande niet af. 6.5. Het hof acht derhalve de klacht gegrond en acht de maatregel van waarschuwing passend, zodat het hof de beslissing van de kamer zal bekrachtigen. 7. De beslissing Het hof: — verklaart klaagster niet ontvankelijk in klachten die voor het eerst in hoger beroep zijn geformuleerd of als zodanig zijn aangemerkt; — bekrachtigt de beslissing van de kamer. Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, d.d. 15 oktober 2009: (...) De feiten 2.1. Op 22 juli 2006 is erflater overleden. De notaris is door A (hierna: de broer van erflater), een van de broers van de erflater, benaderd nadat was gebleken dat de erflater de notaris bij aanvullend testament van 11 september 2000, als executeurtestamentair had aangesteld. 2.2. De notaris heeft de erfgenamen bij brief 11 september 2006 op de hoogte gesteld van hetgeen met de broer van erflater was besproken over de te verrichten werkzaamheden. Daarbij heeft de notaris aangegeven dat hij de executele onder strikte voorwaarden aanvaardt maar uit oogpunt van efficiency en daarmee van kostenbesparing, een deel van zijn bevoegdheden heeft gedelegeerd via een volmacht aan de broer van erflater. Laatstgenoemde zou onder meer de (huur)woning van erflater ontruimen en, na taxatie daarvan, de inboedel verdelen. De broer van erflater zou voor zijn werkzaamheden een vergoeding van € 75 per uur ontvangen. De notaris zelf zou zich zoveel mogelijk beperken tot de financiële administratie, de aangifte successie en de aangifte inkomstenbelasting, het verrichten van een erfgenamenonderzoek en het opstellen van de verklaring van erfrecht. De notaris heeft met dit schrijven onder meer de navolgende bijlagen meegezonden: een kopie van het testament; een personaliaformulier; ontwerp-verklaring van executele; ontwerp-verklaring van erfrecht; een verklaring van zuivere aanvaarding; een retourenveloppe; een declaratie van de verklaring van executele; een declaratie van de verklaring van erfrecht; een declaratie van de adviesen begeleidingswerkzaamheden tot dan toe; een urenspecificatie; een financiële bijsluiter en de algemene voorwaarden van de notaris.

714

2.3. Volgens opgave van de broer van erflater was het voorlopig saldo van de nalatenschap € 201.000, bestaande uit een tweetal banktegoeden, een munten/postzegelverzameling met een — naar nu blijkt — geschatte waarde van € 750 en inboedelgoederen met een geschatte waarde van € 250. In de nalatenschap bevond zich ook een aanspraak op een deel van het schikkingsbedrag dat Ahold aan participanten van het AH Vaste Klanten Fonds zou uitkeren. Het bedrag dan wel de datum van uitkering was nog niet bekend. 2.4. Bij brief van 10 oktober 2006 heeft de notaris de erfgenamen aangeschreven. Daarin heeft hij verslag gedaan van hetgeen met de erven op 21 september 2006 in de woning van erflater was besproken en heeft hij inzicht verstrekt in de tot dan toe door hemzelf en door de broer van erflater verrichte werkzaamheden. Bij deze brief zijn onder meer de volgende bijlagen meegezonden: een kopie definitieve declaratie; een afschrift van de verklaring van erfrecht; een afschrift van de verklaring van executele; een volmacht ten behoeve van de broer van erflater met betrekking tot de Ahold-claim. 2.5. De erven hebben zowel de brief van 11 september 2006 als de brief van 10 oktober 2006 voor gezien en akkoord ondertekend. In deze brieven heeft de notaris ook aangegeven op welke wijze hij zou declareren. 2.6. Bij brief van 21 november 2006 heeft de notaris de erven op de hoogte gesteld van de voortgangsbespreking die hij met de broer van erflater op 8 november 2006 had gevoerd en waarbij was afgesproken dat de notaris ten behoeve van alle erfgenamen een tussentijds verslag zou maken waarin de stand van zaken zou worden weergegeven alsmede een planning zou worden opgenomen. De notaris maakt in dit schijven onder meer melding van het feit dat in het kader van de kostenbesparing de heer X zal worden aangezocht om de aangifte inkomstenbelasting voor te bereiden, nu de heer X dit in het verleden ook voor erflater had gedaan. Ook vermeldt de notaris dat hij samen met de broer van erflater het kluisje bij de ABN AMRO bank heeft geopend en dat de munten die zich daarin bevonden, nadat de notaris deze had laten beschrijven, door het Venduhuis zijn getaxeerd. 2.7. Bij brief van 1 november 2007 heeft de notaris de erven een korte opgave van de ontwikkeling in de nalatenschap doen toekomen. Daarbij heeft de notaris een declaratie gevoegd van € 7.700 wegens werkzaamheden verricht in de periode van 9 november 2006 tot en met 23 oktober 2007. De door de notaris verrichte werkzaamheden hadden met name betrekking op het begeleiden en opstellen van de aangifte recht van Successie en Inkomstenbelasting en het voeren van besprekingen en overleg met onder andere de broer van erflater. 2.8. Nadat op 14 juli 2008 de aanslag van de Belastingdienst was ontvangen, heeft de notaris bij brief van 18 september 2008 de erfgenamen een boedelbeschrijving alsmede de rekening en verantwoording inzake de nalatenschap gezonden. Daarin

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/85

is als saldo van de nalatenschap een bedrag van € 171.748,34 vermeld. 2.9. Gedurende de afwikkeling van de nalatenschap heeft klaagster de notaris op verschillende momenten schriftelijk gewezen op de naar haar mening omslachtige handelwijze van de notaris en op vermeende fouten die de notaris zou hebben gemaakt. 3. De klacht, het verweer en de beoordeling 3.1. Klaagster heeft bij haar klaagschrift een lijst van 39 vermeende fouten van de notaris ingediend en heeft een aantal daarvan gebundeld in een viertal bijlagen te weten een bijlage inzake dubbeltellingen in werkurenstaten, een bijlage over de gang van zaken rond de afwikkeling Inkomstenbelasting, een bijlage over de gang van zaken rond de afhandeling van de Aholdclaim en een bijlage over de opzet Rekening en Verantwoording. Klaagster stelt dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld aangezien de notaris 31 maanden over de afwikkeling van de nalatenschap heeft gedaan en in totaal voor een bedrag van ongeveer € 65.000 declaraties heeft gezonden, terwijl er sprake was van: a) een eenvoudig testament; b) een nalatenschap die uitsluitend bestond uit enkele bankrekeningen, een eenvoudige inventaris van een gehuurd tweekamerappartement, een kleine muntencollectie met een formeel getaxeerde waarde van € 580; c) een zuivere aanvaarding van de nalatenschap door zes erfgenamen; en d) een gevolmachtigde broer die voor de afwikkeling van een aantal praktische zaken, waaronder de Ahold-claim is ingeschakeld. 3.2. De notaris heeft verweer gevoerd op de klachten die in de verschillende bijlagen waren gebundeld en omschreven. Zijn verweer komt voor zo veel nodig, in het navolgende aan de orde. 3.3. De kern van de klacht betreft het verwijt, dat de notaris met het in rekening brengen van ongeveer € 65.000 voor de afwikkeling van de nalatenschap tot nu toe (al dan niet in de hoedanigheid van executeur) gehandeld heeft in strijd met de eer en waardigheid van het notarisambt. Daarmee is de bevoegdheid van de Kamer — hoewel de klacht betrekking heeft op declaraties — gegeven. 3.4. De Kamer is met klaagster van oordeel, dat het in deze bij globale beschouwing om een nalatenschap gaat, waarbij van de notaris (executeur) geen intensieve arbeid werd vereist, noch qua juridische inbreng noch qua feitelijke boedelbereddering. Dit blijkt onder meer uit het volgende. Het nagelaten vermogen was bij overlijden grotendeels liquide en bestond uit een banktegoed van ongeveer € 200.000, een muntenverzameling, een inboedel en een AH-claim. De notaris heeft de afdoening van de lopende betalingen (ontvangsten en uitgaven) en de ontruiming van het huurappartement en de verdeling van de inboedel overgelaten (en voorzover nodig gedelegeerd) aan de broer van erflater, een van de erfgenamen. RN

Voor de aangifte IB werd de heer X ingeschakeld. Voorts werd ook de afwikkeling van de AH-claim geheel aan voormelde broer van erflater overgelaten. De muntenverzameling bleek slechts een waarde te hebben van € 750. De notaris kende erflater, aangezien hijzelf het testament had gepasseerd waarbij hij tot executeur werd aangewezen. 3.5. De gedeclareerde werkzaamheden betreffen (zo blijkt uit productie 6 bij het verweerschrift van de notaris) voor het overgrote deel uit advies en begeleiding. Tot en met 18 september 2008 werd daarvoor in rekening gebracht circa € 55.000, terwijl voor akte-werkzaamheden tot en met 22 december 2006 een bedrag van € 3.400 werd gedeclareerd. 3.6. De Kamer heeft geen enkele reden te veronderstellen dat de urenstaten niet getrouw zijn bijgehouden en/of dat de gedeclareerde uren niet terug te voeren zijn op enigerlei activiteit met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap. Het tot en met het concept boedelbeschrijving gedeclareerde bedrag van circa € 65.000 staat echter — gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4. is weergegeven —, niet meer in enige verhouding tot de omvang van de nalatenschap en de door de notaris (executeur) te verrichten werkzaamheden. Daarover zou wellicht anders geoordeeld dienen te worden indien er bepaalde complicaties (juridisch of feitelijk) zouden zijn opgetreden, dan wel in het geval dat de erfgenamen wegens ernstige meningsverschillen een frequent beroep op de notaris zouden hebben gedaan. Dat daarvan in casu sprake is geweest, heeft de notaris niet aannemelijk gemaakt. Ook anderszins heeft de notaris geen verklaring kunnen geven op grond waarvan de gesignaleerde wanverhouding gerechtvaardigd zou kunnen worden. 3.7. Van een notaris mag in de professionele uitoefening van het ambt (ook indien hij optreedt als executeur) worden verwacht, dat hij zich rekenschap geeft van de omvang en de noodzaak van de door hem te maken kosten, zulks zonder af te doen aan hetgeen uit een oogpunt van een goede en zorgvuldige afwikkeling van de nalatenschap is vereist. In dit geval is de notaris daarin tekortgeschoten en heeft hij onvoldoende rekenschap betracht, hetgeen in strijd is met de eer en waardigheid van het ambt. 3.8. Het verweer van de notaris, dat de erfgenamen akkoord zijn gegaan met het door hem vooraf kenbaar gemaakte declaratiesysteem en eveneens akkoord zijn gegaan met de ingediende declaraties, wordt verworpen. Ook het akkoord van de erfgenamen met het declaratiesysteem ontslaat de notaris niet van zijn hiervoor genoemde rekenschapsplicht. Voorts betekent de akkoordbevinding van de declaraties door de erfgenamen niet, dat over de omvang daarvan niet meer geklaagd zou kunnen worden. 3.9. Voorzover de notaris heeft betoogd dat hij niet heeft begrepen dat de kern van de klacht neerkomt op hetgeen hiervoor in 3.1 en 3.3. is geformu-

Afl. 10 - 2010

715

RN 2010/86


leerd en hij daarop ter zitting van 3 september 2009 niet goed was voorbereid, leidt dit niet tot een ander oordeel, aangezien de klacht naar het oordeel van de Kamer volstrekt duidelijk was. 3.10. De Kamer heeft de door klaagster opgestelde lijst van 39 vermeende fouten van de notaris in het kader van deze klachtbehandeling niet besproken. De notaris heeft nog wel, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, verzocht op deze afzonderlijke klachten verweer te mogen voeren, doch de Kamer acht deze lijst voor de behandeling van de klacht feitelijk niet van belang. De Kamer zal ook niet beoordelen welke handelingen, brieven, gespreksverslagen, beschrijvingen en dergelijke, omwille van de kosten achterwege hadden kunnen blijven. 3.11. Nu de klacht gegrond wordt verklaard staat de vraag ter beantwoording of aan de notaris een maatregel dient te worden opgelegd. De Kamer beantwoordt die vraag bevestigend. Zij acht de handelwijze van de notaris in deze van dien aard dat het opleggen ven een waarschuwing aan de notaris passend is. 4. De beslissing: De Kamer van Toezicht: Verklaart de klacht gegrond. Legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

RN 2010/86 HOF AMSTERDAM (NOTARISKAMER) 22 juni 2010, nr. 200.035.374/01 NOT (Mrs. L. Verheij, A.M.A. Verscheure, P. Blokland) BW art. 6:231 e.v.; Verordening beroepsen gedragsregels art. 10 lid 2, 30 LJN BM9741 Ambtsplicht. Wanneer is een offerte voor notariële werkzaamheden voldoende duidelijk? Een notaris hanteert bij het uitbrengen van offertes een zogenoemd prijsprotocol. Dit prijsprotocol is van toepassing op offertes van de notaris voor werkzaamheden en wordt als bijlage aan de offertes toegevoegd. In het prijsprotocol wordt onderscheid gemaakt tussen ‘gebruikelijke werkzaamheden’ (die kennelijk voor het geoffreerde bedrag worden verricht) en werkzaamheden waarvoor extra — in het prijsprotocol per verrichting genoemde — bedragen in rekening kunnen worden gebracht. Volgens de klager — de KNB-ringvoorzitter —, hanteert de notaris algemene voorwaarden in de vorm van een prijsprotocol. Hantering hiervan kan volgens de ringvoorzitter leiden tot een onverwachte verhoging van het geoffreerde bedrag van de declaratie van de notaris zonder dat de cliënt de mogelijkheid heeft (gehad) de opdracht in te trekken. Dit is, aldus de ringvoorzitter, in strijd met art. 6:231 e.v. BW en past een nota716

ris niet. De notaris meent dat met het duidelijk omschrijven van de werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten in een prijsprotocol de transparantie bij offreren juist is toegenomen. Hof: Het hof stelt voorop dat uitgangspunt bij de tarifering door een notaris dient te zijn dat er duidelijkheid bestaat omtrent de door deze in rekening te brengen kosten. Het is een notaris in beginsel toegestaan om een prijsprotocol te hanteren ter bepaling van zijn tarief zonder in strijd te komen met art. 6:231 BW en hetgeen hem als notaris betaamt, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. De notaris dient te voorkomen dat bij degenen die zijn diensten inroepen een onjuiste voorstelling van zaken ontstaat omtrent het bedrag dat uiteindelijk in rekening kan worden gebracht. Zo zal het door de notaris geoffreerde basistarief alle gebruikelijke werkzaamheden moeten omvatten in die zin dat er een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk inderdaad slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht. Werkzaamheden die op het moment van het aannemen van de opdracht door de notaris wel redelijkerwijze te voorzien waren, mogen dus niet tot een latere verhoging van de declaratie leiden, hetgeen impliceert dat de notaris vóór het uitbrengen van een offerte enig onderzoek zal moeten verrichten. Het door de notaris gehanteerde prijsprotocol is, gezien de hiervoor geformuleerde voorwaarden, onvoldoende duidelijk en transparant. Zo worden de kosten van de inschrijving van de koopovereenkomst op het prijsprotocol vermeld en dus (kennelijk) niet meteen bij het opgeven van de basisprijs genoemd, en wordt het begrip ‘spoedtarief’ niet nader omschreven. Ook wordt niet aangegeven bij wie de extra kosten in rekening worden gebracht wanneer de benodigde gelden op het moment van het passeren van de akte niet binnen zijn, en wordt pas aan het einde van het prijsprotocol vermeld dat de daarin genoemde (ronde) bedragen nog met omzetbelasting worden verhoogd. Gezien het vorenoverwogene handelde de notaris met het hanteren van het litigieuze prijsprotocol niet met de zorg die hij behoort te betrachten tegenover de justitiabelen te wier behoeve hij zijn taken vervult. Zie ook: • Hof Amsterdam 9 juni 2005, LJN AT8669: de notaris had, voorafgaand aan het toezenden van de declaratie, de cliënt moeten informeren omtrent de aard en de hoogte van het honorarium; • R. Holtman, ‘Misleidend declareren’, Notariaat Magazine 2005, afl. 5: over het verstoppen van vaste opslagen, het uitkleden van het begrip ‘normale werkzaamheden’ en het verschuiven van kosten; • R. Holtman, ‘Oppimpen van meerwerk’, Notariaat Magazine 2010, afl. 7/8. Wenk: Art. 10 lid 2 en 30 van de Verordening beroepsen gedragsregels (Vbg) geven aan dat de notaris cliënten tijdig en duidelijk voor moet lichten over de financiële consequenties van zijn inschakeling,

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/86

dat de publiciteit van de notaris over zijn tarieven volledig, duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn en dat uit de publicatie moet blijken welke verschotten en eventuele andere kosten naast het tarief zijn verschuldigd. Bij de vaststelling of de uitgebrachte offerte hieraan voldoet, kan de notaris zich het best verplaatsen in een gemiddelde notariële cliënt zonder kennis van de notariële gebruiken. Dan wordt ook duidelijk dat bijvoorbeeld de begrippen ‘verschotten’, ‘leges’, ‘Kadastrale recherches’, ‘kwaliteitsrekening’ en ‘passeren’ vaak best toegelicht zouden kunnen worden. De notaris, appellant, gemachtigde mr. J.M.A.H. van der Ploeg, tegen Ring Almelo van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, te Almelo, geïntimeerde, vertegenwoordigd door: mr. B.F. Wesseling, voorzitter. Hof: (...) 3. De feiten De notaris hanteert een zogenoemd prijsprotocol. Dit prijsprotocol is van toepassing op offertes van de notaris voor werkzaamheden ‘bij het vestigen van een hypotheek en de overdracht van een woning/onroerende zaak’ en wordt als bijlage aan offertes voor het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden toegevoegd. In het prijsprotocol worden de verschillende werkzaamheden beschreven die plegen te worden verricht bij de overdracht van een registergoed en het vestigen van een hypotheek ter financiering van de aankoop, en de kosten daarvan. In het prijsprotocol wordt onderscheid gemaakt tussen ‘gebruikelijke werkzaamheden’ (die kennelijk voor het geoffreerde bedrag worden verricht) en werkzaamheden waarvoor extra — in het prijsprotocol per verrichting genoemde — bedragen in rekening kunnen worden gebracht. 4. Het standpunt van klaagster Kort en zakelijk weergegeven komt de klacht op het volgende neer: De notaris hanteert algemene voorwaarden in de vorm van een prijsprotocol. Hantering hiervan kan leiden tot een verhoging van het geoffreerde bedrag van de declaratie van de notaris zonder dat de opdrachtgever (de koper) de mogelijkheid heeft (gehad) de opdracht in te trekken. Dit is, aldus klaagster, in strijd met de artikelen 6:231 en verder van het Burgerlijk Wetboek (BW) en past een notaris niet. Voorts blijkt uit het prijsprotocol dat de verkoper op grond hiervan eveneens geconfronteerd kan worden met een declaratie van de notaris zonder dat een opdracht voor de verrichte werkzaamheden is verstrekt.

RN

5. Het standpunt van de notaris De notaris stelt zich op het standpunt dat hij een prijsprotocol mag hanteren omdat zo conflicten kunnen worden voorkomen nu wederzijdse rechten en plichten van betrokken partijen zijn vastgelegd. Bij het formuleren van het prijsprotocol heeft de notaris, zo voert hij aan, de ‘Code Helder Offreren en Tariferen’ en de (in voorbereiding zijnde) ‘beleidsregels transparant offreren’ van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie als leidraad gebruikt. De notaris offreert een vast tarief voor vooraf bepaalde wettelijk verplichte werkzaamheden (de ‘gebruikelijke werkzaamheden’). Indien daarnaast extra werkzaamheden moeten worden verricht, worden deze gedeclareerd volgens het prijsprotocol, dat vooraf kenbaar is gemaakt aan de opdrachtgever. Laatstgenoemde wordt — inmiddels — ook door de notaris geïnformeerd voordat die extra werkzaamheden worden uitgevoerd, zodat de opdrachtgever zijn opdracht desgewenst kan intrekken. Met het duidelijk omschrijven van de werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten in het prijsprotocol is de transparantie juist toegenomen, aldus de notaris. 6. De beoordeling 6.1. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt bij de tarifering door een notaris dient te zijn dat er duidelijkheid bestaat omtrent de door deze in rekening te brengen kosten. Het is een notaris in beginsel toegestaan om een prijsprotocol te hanteren ter bepaling van zijn tarief zonder in strijd te komen met de artikelen 6:231 e.v. BW en hetgeen hem als notaris betaamt, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. De notaris dient te voorkomen dat bij degenen die zijn diensten inroepen een onjuiste voorstelling van zaken ontstaat omtrent het bedrag dat uiteindelijk in rekening kan worden gebracht. Zo zal het door de notaris geoffreerde basistarief alle gebruikelijke werkzaamheden moeten omvatten in die zin dat er een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk inderdaad slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht. Dat is niet het geval indien de notaris werkzaamheden die in het kader van de desbetreffende transactie gebruikelijk zijn, zoals bijvoorbeeld het nemen van inzage in de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA), als extra werkzaamheden in rekening zou mogen brengen. In dit verband wordt opgemerkt dat ook incidentele werkzaamheden die zich met een zekere regelmaat voordoen, zoals de werkzaamheden in het kader van het betalen van een waarborgsom of het stellen van een bankgarantie, als ‘gebruikelijke werkzaamheden’ zouden moeten gelden en dus niet (achteraf) tot een verhoging van de declaratie aanleiding zouden mogen geven. De mogelijkheid extra werkzaamheden in rekening te brengen dient derhalve beperkt te blijven tot werkzaamheden die ten tijde van het uitbrengen van de offerte door de notaris in redelijkheid niet konden worden voorzien. In dit verband kan gedacht worden aan het (als extra werkzaamheden in het prijsprotocol genoemde) verzorgen van de aflossing van een

Afl. 10 - 2010

717

RN 2010/86


persoonlijke lening, het uitzoeken van een onbekende vererving aan verkoperszijde, het opmaken van al dan niet notariële volmachten of het opnieuw passeerklaar maken van het dossier nadat een afspraak niet is doorgegaan (anders dan door toedoen van de notaris). Werkzaamheden die op het moment van het aannemen van de opdracht door de notaris wel redelijkerwijze te voorzien waren, mogen dus niet tot een latere verhoging van de declaratie leiden, hetgeen impliceert dat de notaris vóór het uitbrengen van een offerte enig onderzoek zal moeten verrichten. Zo zal de notaris van tevoren moeten informeren of de koopovereenkomst in de openbare registers dient te worden ingeschreven, en het op te geven basistarief daarop dienen af te stemmen. De omschrijving van de extra werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten dient voorts duidelijk te zijn. Zo is het niet geoorloofd om een spoedtarief te hanteren zonder tevoren duidelijk aan te geven wat onder ‘spoed’ wordt verstaan en gaat het niet aan om pas aan het einde van het prijsprotocol te vermelden dat de daarin genoemde (ronde) bedragen exclusief omzetbelasting zijn. Ook dient duidelijk te zijn voor wiens rekening de aan de extra werkzaamheden verbonden kosten komen. 6.2. Het door de notaris gehanteerde prijsprotocol is, gezien de hiervoor geformuleerde voorwaarden, onvoldoende duidelijk en transparant. Zo worden de kosten van de inschrijving van de koopovereenkomst op het prijsprotocol vermeld en dus (kennelijk) niet meteen bij het opgeven van de basisprijs genoemd, en wordt het begrip ‘spoedtarief’ niet nader omschreven. Ook wordt niet aangegeven bij wie de extra kosten in rekening worden gebracht wanneer de benodigde gelden op het moment van het passeren van de akte niet binnen zijn, en wordt pas aan het einde van het prijsprotocol vermeld dat de daarin genoemde (ronde) bedragen nog met omzetbelasting worden verhoogd. 6.3. Gezien het vorenoverwogene handelde de notaris met het hanteren van het litigieuze prijsprotocol niet met de zorg die hij behoort te betrachten tegenover de justitiabelen te wier behoeve hij zijn taken vervult. De notaris heeft in het kader van het opzetten van het systeem wel enig overleg met de KNB gevoerd, staat open voor verbeteringen, zoals reeds is gebleken ter zitting van de kamer, en heeft ook daadwerkelijk enige verbeteringen doorgevoerd. Daarom ziet het hof, evenals de kamer, geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel. 6.4. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen nadere bespreking en kan niet tot een ander oordeel leiden. 6.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 7. De beslissing Het hof: — bekrachtigt de bestreden beslissing.

718

Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Almelo, klachtnr. 19 08 Wna, d.d. 28 mei 2009: (...) 3. Feiten De notaris hanteert algemene bepalingen waaruit kan worden gelezen welke factoren van invloed zijn op de hoogte van de declaratie. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen wat wordt genoemd, gebruikelijke werkzaamheden en extra kosten die in rekening kunnen worden gebracht. 4. Standpunten Samengevat heeft klaagster aangegeven dat de notaris met de door hem gehanteerde algemene bepalingen kan komen tot verhoging van de declaratie zonder dat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om de opdracht in te trekken. Naar de mening van klaagster staat het notaris niet vrij om deze bepalingen te hanteren. In dit verband is aangegeven dat sprake is van handelen dat in strijd is met artikel 6:231 en verder, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en aldus van een handelen dat de notaris niet past. Tevens wordt er op gewezen dat de algemene bepalingen het mogelijk maken dat de verkopende partij geconfronteerd kan worden met een rekening van de notaris. Door klaagster is verder aangegeven dat van de Kamer wordt gevraagd te oordelen over het hanteren van algemene voorwaarden met een strekking zoals door de notaris gehanteerd in relatie tot de eer en waardigheid die de notaris past. Door de notaris is de vraag opgeworpen of de Kamer bevoegd is te oordelen over de ingediende klacht. In dit verband is in het verweerschrift gewezen op het door klaagster afgehandelde declaratiegeschil van de heer X. Ter zitting is daarbij verder nog opgemerkt dat ook sprake is geweest van een door de heer X bij de Kamer ingediende klacht, in welke zaak de Kamer reeds tot een uitspraak is gekomen. Voorts heeft de notaris — kort samengevat — aangegeven dat hij naar zijn mening een zogenoemd prijsprotocol mag hanteren. Dit protocol kan worden beschouwd als algemene voorwaarden op de tussen de notaris en zijn cliënten tot stand gekomen opdracht tot notariële dienstverlening. Daarbij wordt uitgelegd dat het voor het publiek niet altijd duidelijk is dat de dienstverlening van de notaris meer omvattend is. Met het protocol is bedoeld daar helderheid in te brengen. Ook geeft de notaris aan dat ingevolge de beroepsen gedragsregels juist van hem wordt verwacht dat cliënten tijdig en duidelijk worden ingelicht over financiële consequenties. Verder noemt de notaris andere kantoren die, blijkens de desbetreffende websites op het internet, ook een prijsprotocol hanteren. Tevens wijst de notaris op een uitspraak van de Kamer van Toezicht Utrecht waarin de notarissen worden opgeroepen zorg te dragen voor de nodige transparantie. Ter zitting heeft de notaris benadrukt dat met het protocol juist is beoogd tot de nodige transparantie te komen.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/86

5. Overwegingen Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Voor zover het gaat om de vraag of de Kamer bevoegd is om de oordelen over de thans voorliggende klacht is de Kamer van oordeel dat er geen beletselen zijn om daar niet toe over te gaan. Immers, de ingediende klacht betreft niet het declaratiegeschil dat door de heer X is ingediend en ook is niet inhoud van de klacht van de heer X, zoals die eerder is ingediend bij de Kamer, voorwerp van geschil. De zaken van de heer X zijn als voorbeeld genoemd. Zoals klaagster echter terecht heeft aangegeven, gaat het thans in algemene zin om de vraag of het de notaris past algemene voorwaarden te hanteren en over de wijze waarop dat geschiedt. De Kamer stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat van een notaris mag worden verwacht dat inzake de tarifering de nodige transparantie vooraf wordt gegeven. Het gaat echter om de vraag of de notaris daar met de algemene voorwaarden, het prijsprotocol, op de juiste wijze in heeft voorzien. De Kamer overweegt als volgt. De algemene voorwaarden omvatten een gedeelte dat wordt genoemd: ‘onder gebruikelijke werkzaamheden wordt verstaan’. Daarna volgt een deel: ‘extra kosten die in rekening kunnen worden gebracht’, die zien op het verrichten van extra werkzaamheden. Voor zover de notaris heeft betoogd dat van belang is dat de cliënt kan zien dat het gevraagde product duurder kan worden en dat vrijwel alle extra's die zich voor kunnen doen zijn gelabeld, onderschrijft de Kamer dit betoog. Echter naar het oordeel van de Kamer is daarmee niet voldaan aan de transparantie die van een notaris verwacht mag worden. In dit verband is van belang dat, zoals klaagster terecht heeft opgemerkt, het gaat om een eindproduct dat tijdens het traject van werkzaamheden niet wijzigt door verandering in de bestelling, maar door tijdens het traject te verrichten werkzaamheden. In een dergelijke situatie is het aan de notaris om er voor zorgen dat de cliënt vanaf het begin in redelijkheid kan overzien wat de uiteindelijke prijs is die hij voor de werkzaamheden van de notaris moet betalen. Dit klemt temeer nu de cliënt tijdens het traject niet op eenvoudige wijze kan overgaan tot het intrekken van zijn opdracht aan de notaris zonder dat daar financiële gevolgen aan worden verbonden. De notaris kan de noodzakelijke transparantie voor cliënt bereiken, door zoveel mogelijk werkzaamheden ter uitvoering van een opdracht te brengen onder de zogenaamde gebruikelijke werkzaamheden waarvoor het algemene tarief geldt, waardoor zo weinig mogelijk ruimte wordt gelaten voor het opRN

voeren van prijsverhogende zogenaamde extra werkzaamheden. Als gebruikelijk kunnen worden aangemerkt werkzaamheden die gegeven de opdracht ofwel tot de normale taak van de notaris behoren ofwel veelvuldig voorkomen. Bij een opdracht als de onderhavige (vestigen hypotheek en overdracht onroerende zaak) heeft de notaris als extra werkzaamheden een aantal werkzaamheden opgevoerd die enerzijds tot zijn normale taak kunnen worden gerekend (bankgarantie / waarborgsom), anderzijds veelvuldig voorkomen (spoedtarief / niet tijdig ontvangen van stukken). Vanuit het oogpunt om tot de noodzakelijke transparantie te komen acht de Kamer dit onjuist. Bij dit alles is de Kamer van oordeel dat het niet correct is dat de algemene voorwaarden zodanig zijn geformuleerd dat de notaris met een beroep op de voorwaarden (mogelijk) overgaat tot het indienen van een declaratie bij een partij waarvan hij geen opdracht heeft ontvangen, veelal de verkopende partij. Naar het oordeel van de Kamer voorzien de voorwaarden zoals die hier voorliggen er dan ook niet voldoende in dat in redelijkheid kan worden overzien hoe de declaratie zal uitpakken. Zo zouden de werkzaamheden die zich voordoen met betrekking tot bankgaranties in het algemene tarief moeten zijn inbegrepen. Verder is het spoedtarief te algemeen geformuleerd en bovendien is niet duidelijk wanneer dit zich voor kan doen en om welke reden daar standaard € 250 voor geldt. Voor zover het gaat om het niet tijdig ontvangen van stukken en om het niet tijdig ontvangen van de aflossingsnota hanteert de notaris naar het oordeel van de Kamer ten onrechte onder ‘extra's’ het vaste tarief van respectievelijk € 50 en € 75. Weliswaar is dit tarief helder weergegeven, maar de niet geringe hoogte staat niet in de juiste verhouding tot het basistarief. Gelet op het voorgaande is de Kamer van oordeel dat de klacht gegrond is. Hierop past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. De Kamer is echter van oordeel dat in dit geval daarvan kan worden afgezien. In dit verband is van belang dat het hanteren van dit soort voorwaarden in beginsel geoorloofd is en dat de notaris, zoals hij ook nog weer ter zitting heeft verduidelijkt, de intentie heeft om met de voorwaarden te voorzien in de nodige transparantie en openstaat voor het verbeteren van de voorwaarden. Bovendien heeft hij al een paar verbeteringen in de werkwijze doorgevoerd, zoals ter zitting is gebleken. Mitsdien wordt beslist als volgt. 6. Beslissing De Kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Almelo; — verklaart de klacht gegrond, zonder oplegging van een tuchtmaatregel.

Afl. 10 - 2010

719

RN 2010/87


RN 2010/87

mag worden verwacht dat zij van de — ook op hen betrekking hebbende — statuten kennis nemen. Ingeval echter toepassing van een statutaire regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dient hierover anders te worden geoordeeld. Nu de Coöperatie ZHE (blijkens haar statuten) de arbeidskrachten zonder winstoogmerk aan de leden beschikbaar stelt tegen kostenvergoeding en de exoneratieclausules in de statuten Coöperatie ZHE niet volledig disculperen, maar dat Coöperatie ZHE aansprakelijk blijft in geval van grove schuld en/of nalatigheid, verwerpt het hof de hierop gerichte stellingen. Evenmin is er grond voor toepassing van deze artikelen bij wijze van reflexwerking.

HOF 'S-GRAVENHAGE (HANDELSKAMER) 29 juni 2010, nr. 200.016.701/01 (Mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers, R.F. Groos) BW art. 2:9, 6:231 RCR 2010/60 LJN BM9599 Ondernemingsrecht. Valt een statutaire vrijwaringsclausule onder de regeling van de algemene voorwaarden? De statuten van Coöperatie ZHE bevatten twee exoneratieclausules. De eerste houdt in dat leden de Coöperatie ZHE vrijwaren voor aansprakelijkheid voor schade, die door de schuld of nalatigheid van arbeidskrachten van Coöperatie ZHE is veroorzaakt alsmede dat de leden de Coöperatie ZHE nooit zullen aanspreken voor deze schade. De tweede exoneratieclausule bepaalt dat de Coöperatie ZHE tegenover de leden niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door arbeidskrachten die door de Coöperatie ZHE ter beschikking zijn gesteld, behoudens grove schuld en/of nalatigheid. Coöperatie ZHE heeft op verzoek van appellant gespecialiseerde selecteurs aan appellant ter beschikking gesteld voor de selectie (ziek dan wel niet ziek) van pootaardappelen. Ondanks deze selectiewerkzaamheden wordt een aanzienlijk deel van de velden afgekeurd door de keurmeesters van het NAK. Omdat appellant weigert Coöperatie ZHE voor de ter beschikking stelling van de arbeidskrachten te betalen, heeft Coöperatie ZHE appellant gedagvaard. Appellant heeft ter afwering van de vordering onder meer een beroep gedaan op verrekening met een schadevordering wegens de afkeuring van de pootaardappelen zijnerzijds. Tevens stelt appellant zich op het standpunt dat de statutaire bepalingen vergelijkbaar zijn met algemene voorwaarden (in de zin van art. 6:231 BW), dat deze derhalve overeengekomen hadden moeten worden en dat de Coöperatie ZHE deze aan hem ter hand had moeten stellen. Nu dit niet is gebeurd, zijn de exoneratieclausules naar de mening van appellant vernietigbaar. Hof: Statuten van een vereniging, zoals Coöperatie ZHE, gelden als objectief recht en bepalen voor een groot deel de rechtsbetrekkingen in de vereniging. Dit betekent, anders gezegd, dat de statuten de dwingende inhoud van de betrekkingen tussen de vereniging — een democratisch ingerichte ledenorganisatie — en haar leden bepalen. De verhouding tussen de vereniging en haar leden wordt niet beheerst door hetgeen partijen overeenkomen, maar door dit objectieve verenigingsrecht. De leden zijn dus gebonden aan de statuten, ook als zij de inhoud ervan niet kenden. Mocht appellant de inhoud van deze exoneratieclausules niet gekend hebben, dan komt dit voor zijn risico. Als lid van Coöperatie ZHE had appellant het immers in zijn macht om wel kennis te nemen van de statuten, terwijl het ook van leden 720

Zie ook: • S.G.M. Buijs, ‘Statuten, reglementen en besluiten beschouwen als algemene voorwaarden?’, TVVS 1992, p. 149; • P.L. Dijk, T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Kluwer 2007, p. 59. Wenk: In het onderhavige arrest was de vraag aan de orde of statuten kunnen kwalificeren als algemene voorwaarden. In bevestigend geval schrijft de wet voor dat de gebruiker de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om hiervan kennis te nemen en dat de wederpartij de gelding daarvan dient te aanvaarden. Sommige bedingen, waaronder exoneratieclausules, worden in dat geval tussen gebruiker en wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het was dus voor Coöperatie ZHE van belang dat haar statuten niet als zodanig zouden worden gekwalificeerd. Het hof oordeelt dat de statuten van Coöperatie ZHE voor de leden als objectief recht gelden en dat zij hieraan zijn gebonden, zelfs als zij de inhoud hiervan niet kennen. Hiervan is immers eenvoudig kennis te nemen door de statuten op te vragen bij het handelsregister. Wel toetst het hof nog aan de (strengere) maatstaf of toepassing van de statutaire exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar dat is niet het geval. In de praktijk bestaat er in dergelijke situaties dus een verschil tussen de rechtskracht van een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden en een exoneratiebeding dat in de statuten is opgenomen. De betrokken notaris doet er goed aan partijen die gebruik wensen te maken van een dergelijke exoneratie op dit verschil te wijzen. Appellant, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen Coöperatie voor Agrarische Arbeidsvoorziening Zuid Hollandse Eilanden B.A., te Stellendam, gemeente

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/87

Goedereede, geïntimeerde hierna te noemen: Coöperatie ZHE, adv. mr. R.P.M. Janse van Mantgem. Hof: (...) Beoordeling van het hoger beroep 1. Het volgende staat tussen partijen vast, verkort en zakelijk weergegeven en voor zover in dit hoger beroep van belang. (1.1) Appellant teelt aardappelen. Hij is lid van de vereniging Coöperatie ZHE. (1.2) De artikelen 27 en 28 van de statuten van Coöperatie ZHE bevatten exoneratieclausules met een inhoud als weergegeven in het bestreden vonnis van 1 november 2006 in rechtsoverweging 4.12 (verder: de exoneratieclausules). Artikel 27 van de statuten houdt, kort gezegd en voor zover thans van belang, in dat de leden Coöperatie ZHE vrijwaren voor aansprakelijkheid voor schade, die door de schuld of nalatigheid van arbeidskrachten van Coöperatie ZHE is veroorzaakt en dat de leden Coöperatie ZHE nooit zullen aanspreken voor deze schade. Artikel 28 van de statuten houdt in dat Coöperatie ZHE tegenover de leden niet aansprakelijk is voor schade, die is veroorzaakt door arbeidskrachten die door Coöperatie ZHE ter beschikking zijn gesteld, behoudens grove schuld en/of nalatigheid. (1.3) Coöperatie ZHE heeft op verzoek van appellant in 2004 gespecialiseerde selecteurs aan appellant ter beschikking gesteld voor de selectie (ziek-niet ziek) van pootaardappelen. Deze afspraak is op 19 april 2004 schriftelijk door Coöperatie ZHE bevestigd. (1.4) Volgens afspraak (...) hebben twee selecteurs van Coöperatie ZHE, te weten S. en A., in de periode juni–juli 2004 voor drie dagen per week selectiewerkzaamheden verricht. S. was gediplomeerd selecteur, A. had geen selectiediploma. Later hebben ook andere werknemers van Coöperatie ZHE selectiewerkzaamheden verricht en/of toezicht gehouden, (...). Appellant is in genoemde selectieperiode twee weken afwezig geweest in verband met een oogoperatie. Hij is toen vervangen door de heer K.. (1.5) Naast genoemde selecteurs zijn ook (selectie)werkzaamheden verricht door appellant en door hem elders ingehuurde arbeidskrachten, (...). Appellant heeft in die periode ook Polen ingezet voor werkzaamheden. (1.6) Ondanks deze selectiewerkzaamheden is een aanzienlijk deel van de velden afgekeurd (door de keurmeesters van het NAK). (1.7) Omdat appellant weigerde Coöperatie ZHE voor de overeengekomen selectiewerkzaamheden te betalen, heeft Coöperatie ZHE appellant gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam met een vordering tot betaling van de daarmee verband houdende facturen, met rente en kosten. Appellant is in rechte verschenen en heeft ter afwering van deze vordering onder meer een beroep gedaan op verrekening met een schadevordering zijnerzijds. In reconventie heeft RN

appellant een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat Coöperatie ZHE toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis uit overeenkomst, kort gezegd wegens het ter beschikking stellen van onvoldoende gekwalificeerd en gemotiveerd personeel. Daarnaast heeft appellant schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, plus kosten. (1.8) Bij het thans bestreden vonnis van 1 november 2006 heeft de rechtbank de vordering van Coöperatie ZHE (in conventie) toegewezen, terwijl zij in reconventie aan appellant bewijs heeft opgedragen van zijn stellingen (a) dat Coöperatie ZHE, anders dan was overeengekomen, onvoldoende gemotiveerd en gekwalificeerd personeel ter beschikking heeft gesteld, en (b) dat appellant daardoor schade heeft geleden. Daarbij heeft de rechtbank tevens overwogen (c) dat appellant als lid van Coöperatie ZHE geacht moet worden de statuten van Coöperatie ZHE te kennen en daarmee in te stemmen, dat een beroep op de onredelijk bezwarendheid van de statuten niet slaagt, dat sowieso een beroep op artikel 6:237 BW niet mogelijk is nu appellant heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf, alsmede dat Coöperatie ZHE wel kan worden aangesproken in geval van grove schuld en/of nalatigheid. (1.9) Appellant is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 28 december 2006, maar heeft vervolgens geen grieven geformuleerd. Dit heeft geleid tot een arrest van dit hof van 27 november 2007, waarbij appellant niet-ontvankelijk is verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 1 november 2006. (1.10) Intussen is in reconventie doorgeprocedeerd en zijn door de rechtbank getuigen gehoord, te weten appellant, getuige 1, getuige 2, getuige 3, getuige 4, getuige 5 en getuige 6. (1.11) Bij het thans bestreden eindvonnis (in reconventie) van 16 april 2008 is appellant niet in zijn in rechtsoverweging 1.8 van dit arrest onder (a) weergegeven bewijsopdracht geslaagd geoordeeld, zodat, aldus de rechtbank, aan onderdeel (b) van de bewijsopdracht voorbij kan worden gegaan. Vervolgens heeft de rechtbank de reconventionele vordering van appellant afgewezen. (1.12) Bij appeldagvaarding van 15 juli 2008 is appellant in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 1 november 2006 en 16 april 2008. In de memorie van grieven heeft appellant klachten geformuleerd tegen de beslissingen in reconventie, te weten tegen (i) de bewijslastverdeling, (ii) de bewijswaardering, (iii) de overwegingen omtrent de statuten en de exoneratieclausules (zoals kort weergegeven in dit arrest in rechtsoverweging 1.8 (c)) en (iv) de afwijzing van de reconventionele vordering.

Afl. 10 - 2010

721

RN 2010/87


De ontvankelijkheid 2. Coöperatie ZHE heeft betoogd dat appellant niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 1 november 2006, nu hij daarvan al eerder heeft geappelleerd. Dit betoog wordt verworpen, en wel om de volgende redenen. Blijkens de grieven en de toelichting hierop is het huidige hoger beroep van appellant alléén gericht tegen de beslissing in reconventie, zoals weergegeven in de hiervoor genoemde bestreden vonnissen Het vonnis van 1 november 2006 is ten aanzien van de beslissing in reconventie een tussenvonnis (met een bewijsopdracht). De appeltermijn van dit tussenvonnis is toen nog niet gaan lopen, gelet op artikel 337, tweede lid, Rv en gelet op de omstandigheid dat de rechter hiervan geen afzonderlijk hoger beroep heeft toegelaten. 3. Dit betekent dat appellant pas na het eindvonnis in reconventie van 16 april 2008 een wettelijke mogelijkheid had om tegen het tussenvonnis in reconventie van 1 november 2006 in hoger beroep te komen. Indien appellant indertijd heeft beoogd om bij de appeldagvaarding van 28 december 2006 (zie rechtsoverweging 1.9) (ook) het in reconventie gewezen tussenvonnis aan te vallen, dan zou dit tevergeefs zijn geweest. De wettelijke basis ontbrak hier immers aan. Dit eerdere hoger beroep staat dan ook niet in de weg aan de ontvankelijkheid van appellant in zijn huidige hoger beroep tegen óók het tussenvonnis in reconventie van 1 november 2006. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het eindvonnis in conventie van 1 november 2006 inmiddels reeds geruime tijd onherroepelijk is. Beoordeling van de grieven 4. Appellant vordert I. een verklaring voor recht dat Coöperatie ZHE jegens appellant tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, te weten het ter beschikking stellen van kundige personeelsleden voor de aardappel-selectiewerkzaamheden, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellant, welk onrechtmatig handelen Coöperatie ZHE kan worden toegerekend, en aansprakelijk is voor de schade die appellant dientengevolge heeft geleden; II. veroordeling van Coöperatie ZHE tot betaling van de schade die appellant heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen bij wet, vermeerderd met rente en proceskosten. 5. Appellant legt aan zijn vordering ten grondslag (a) dat Coöperatie ZHE onvoldoende gespecialiseerd en gemotiveerd personeel aan hem ter beschikking heeft gesteld voor de aardappelselectie in 2004 en (b) dat appellant hierdoor schade heeft geleden. Coöperatie ZHE heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken en als meest vergaand verweer een beroep gedaan op de exoneratieclausules. De rechtbank heeft aangegeven dat de exoneratieclausules toepasselijk zijn in de verhouding appel722

lant-Coöperatie ZHE, maar in het midden gelaten of Coöperatie ZHE daarop een beroep toekwam. Hierna heeft de rechtbank de vordering van appellant afgewezen omdat zij niet bewezen heeft geacht dat Coöperatie ZHE onvoldoende gemotiveerd en gekwalificeerd personeel ter beschikking heeft gesteld, zodat noch de gestelde wanprestatie noch de gestelde onrechtmatige daad is komen vast te staan. 6. De grieven van appellant richten zich tegen de in rechtsoverweging 1.12 (i), (ii), (iii) en (iv) van dit arrest kort weergegeven beslissingen van de rechtbank. Uit overwegingen van proceseconomie zal het hof eerst ingaan op het beroep van Coöperatie ZHE op de exoneratieclausules in haar statuten. Het hof komt hier aan toe, gelet op de door het hof in rechtsoverweging 1.12 in dit arrest als klacht (iii) omschreven grief van appellant en de devolutieve werking van het hoger beroep. De statuten van Coöperatie ZHE 7. Blijkens deze klacht (iii) stelt appellant zich op het standpunt dat de artikelen 27 en 28 van de statuten vergelijkbaar zijn met algemene voorwaarden (in de zin van artikel 6:231 BW), dat de statuten overeengekomen moeten worden en dat de gebruiker (Coöperatie ZHE) deze ter hand moet stellen aan de wederpartij (appellant). Volgens appellant heeft hij de betreffende statuten nimmer ontvangen, zodat de betreffende exoneratieclausules voor vernietiging gereed liggen. Voor zover nodig roept appellant nadrukkelijk de vernietiging van de exoneratieclausules van de statuten in. De andersluidende overwegingen van de rechtbank (kort weergegeven in dit arrest in rechtsoverweging 1.8 (c)) worden daarbij bestreden. Daarnaast klaagt appellant erover dat de rechtbank de stelling van appellant dat het beroep van Coöperatie ZHE op de exoneratieclausules onaanvaardbaar is, niet heeft besproken en evenmin de stelling van appellant dat de exoneratieclausules in de statuten onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:233a BW. 8. Vast staat dat appellant lid is van de vereniging Coöperatie ZHE en als zodanig gespecialiseerde hulp heeft ingeroepen (alleen leden kunnen dat). De statuten van de vereniging bevatten exoneratieclausules, waarbij elke aansprakelijkheid voor uitleenkrachten is uitgesloten, behoudens grove schuld en/of nalatigheid. Het hof stelt voorop dat statuten van een vereniging, zoals Coöperatie ZHE, gelden als objectief recht en voor een groot deel de rechtsbetrekkingen in de vereniging bepalen. Dit betekent, anders gezegd, dat de statuten de dwingende inhoud van de betrekkingen tussen de vereniging — een democratisch ingerichte ledenorganisatie — en haar leden bepalen. De verhouding tussen de vereniging en haar leden wordt niet beheerst door hetgeen partijen overeenkomen, maar door dit objectieve verenigingsrecht. 9. De leden zijn dus gebonden aan de statuten, ook als zij de inhoud ervan niet kenden. Mocht appellant de inhoud van deze exoneratieclausules niet

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/88

gekend hebben — Coöperatie ZHE betwist dit overigens gemotiveerd — dan komt dit voor zijn risico. Als lid van Coöperatie ZHE had appellant het immers in zijn macht om wel kennis te nemen van de statuten, terwijl het ook van leden mag worden verwacht dat zij van de — ook op hen betrekking hebbende — statuten kennis nemen. Hetgeen appellant op dit punt anderszins heeft gesteld leidt niet tot een ander oordeel. 10. Uitgangspunt is dus de gebondenheid aan de statuten. Ingeval echter toepassing van een statutaire regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 2:8, tweede lid, BW), dient hierover anders te worden geoordeeld. Appellant heeft in dit verband betoogd dat het beroep van Coöperatie ZHE op de exoneratieclausules in haar statuten onaanvaardbaar is, omdat hij als lid van Coöperatie ZHE erop mocht vertrouwen dat hem voldoende gemotiveerd en kundig personeel ter beschikking zou worden gesteld en omdat hij hiervoor ook heeft betaald. Deze argumenten worden verworpen. Niet valt in te zien waarom het onaanvaardbaar zou zijn dat Coöperatie ZHE zich beroept op haar statuten, waarin zij in de daar bedoelde gevallen aansprakelijkheid uitsluit. Het hof wijst er in dit verband nog op dat de Coöperatie ZHE (blijkens haar statuten, artikel 2) de arbeidskrachten zonder winstoogmerk aan de leden beschikbaar stelt tegen kostenvergoeding en dat de exoneratieclausules in de statuten Coöperatie ZHE niet volledig disculperen, maar dat Coöperatie ZHE aansprakelijk blijft in geval van grove schuld en/of nalatigheid. 11. In dit geval betekent dit dat Coöperatie ZHE zich wel degelijk op de exoneratieclausules in haar statuten mag beroepen. Er is geen sprake van overeengekomen algemene voorwaarden in de zin van de artikelen 6:231 t/m 6:238 BW, terwijl, gelet op de geheel andere aard van de statuten, evenmin grond is voor toepasselijkheid van deze artikelen bij wijze van reflexwerking. Het beroep van appellant op de wettelijke regeling van genoemde artikelen wordt reeds hierom verworpen. Dit betekent dat de als (iii) weergegeven klacht van appellant geen verdere bespreking behoeft. 12. Blijkens de exoneratieclausules is Coöperatie ZHE niet aansprakelijk voor tekortschieten van de door haar ter beschikking gestelde arbeidskrachten, behoudens grove schuld en/of nalatigheid. De bewijslast van deze grove schuld en/of nalatigheid rust op grond van artikel 150 Rv op appellant. Het hof komt echter niet aan (aanvullende) bewijslevering toe, nu appellant onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te dragen dat er sprake is van grove schuld en/of nalatigheid. Appellant heeft in dit verband immers in de kern slechts aangevoerd dat Coöperatie ZHE een onvoldoende gespecialiseerde arbeidskracht (…) en een onvoldoende gespecialiseerde en gemotiveerde arbeidkracht (…) ter beschikking heeft gesteld voor de aardappelselectie in 2004. Dit feitencomplex levert geen grove schuld en/of nalatigheid van Coöperatie RN

ZHE op. Reeds hierop dient de vordering van appellant te stranden en wordt niet meer aan nadere bewijslevering in hoger beroep, noch aan verdere bespreking van de grieven, toegekomen. Slotsom 13. Uit het voorgaande vloeit voort dat Coöperatie ZHE zich mag beroepen op de exoneratieclausules in haar statuten, terwijl appellant onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te dragen dat bij de terbeschikkingstelling van de arbeidskrachten (…) sprake is geweest van grove schuld en/of nalatigheid. Onder deze omstandigheden is geen sprake van aansprakelijkheid van Coöperatie ZHE en wordt niet toegekomen aan nadere bewijslevering in hoger beroep omdat het bewijsaanbod niet meer relevant kan zijn. Evenmin wordt toegekomen aan de verdere bespreking van de grieven. Nu Coöperatie ZHE niet aansprakelijk is ontvalt de grondslag aan de reconventionele vordering van appellant. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep. Beslissing Het hof: — bekrachtigt de bestreden vonnissen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; — veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, (...).

RN 2010/88 RECHTBANK BREDA (FAMILIEKAMER) 3 november 2009, nr. 183769 FA RK 07-5540 (Mr. H.W.M. Pulskens) BW art. 1:136 LJN BM7358 Huwelijksgoederenrecht. Kan een rentebetaling over een gefinancierd premiedepot inzake levensverzekeringen gelijkgesteld worden met een directe premiebetaling? De man en de vrouw zijn in 2008 van echt gescheiden. Partijen waren daarvoor met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, waarvan deel uitmaakte een periodiek verrekenbeding, dat nimmer is uitgevoerd. Ter zitting is door de man onbestreden gesteld dat de eerste — bij hem in eigendom zijnde — woning (woning 1) was gefinancierd met een zogenoemde spaar-levenhypotheek, waarbij maandelijks rente moest worden betaald, alsmede een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering. Deze premie werd voldaan uit een (gefinancierd) premiedepot dat de man reeds had gestort vóór het huwelijk. In verband hiermee is tijdens het huwelijk alleen maandelijks rente voor de hypotheek betaald, welke rente moet worden aangemerkt als kosten van de huishouding.

Afl. 10 - 2010

723

RN 2010/88


Volgens de man is er aldus geen sprake van een investering in woning 1 uit overgespaarde inkomsten, zodat de vrouw slechts aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van woning 2 minus de volledige overwaarde van woning 1. Volgens de vrouw kan dat deel van de hypotheekrente dat ziet op het stortingsbedrag niet worden aangemerkt als behorende tot de kosten van de huishouding, maar als behorende tot overgespaarde niet-verrekende inkomsten van partijen. In verband hiermee stelt de vrouw wel degelijk aanspraak te kunnen maken op een deel van de overwaarde van woning 1. Rb.: De Hoge Raad heeft bepaald dat rentebetalingen in verband met de lening voor de aankoop van een woning moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding. In beginsel is er dan geen sprake van een belegging van overgespaard inkomen. Volgens vaste jurisprudentie van de appelrechter dient een betaling van premie ten behoeve van een (levens)verzekering waarmee op een later tijdstip in één keer een hypotheekbedrag van de woning wordt afgelost, echter wel te worden aangemerkt als het beleggen van overgespaard inkomen waarop de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW moet worden toegepast. In art. 3 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen ook uitdrukkelijk overeengekomen dat de betaling van premies voor levensverzekeringen niet behoren tot de kosten van de huishouding. Wanneer echtelieden geen uitvoering geven aan een beding van jaarlijkse verrekening, zoals in dit geval, moet een polisopbouw door betaling van premies uit overgespaarde nietverrekende inkomsten in beginsel bij gelegenheid van de echtscheiding tussen hen worden verrekend. In onderhavig geval is sprake van een zodanige levensverzekering en is ook sprake van betaling van premie daarvoor, echter met dit verschil dat de premie is betaald uit een — eenmalig volgestort — depot waarover vervolgens rente is betaald. De rente ten behoeve van het premiedepot is in het geheel betaald tijdens het huwelijk van partijen. Gelet op het voorgaande brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van de rechtbank in dit geval met zich, mede gelet op de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en de aard van het verrekenbeding, dat de rentebetaling over het premiedepot voor de toepassing van art. 1:136 lid 1 BW wordt gelijkgesteld met een directe betaling van premie uit overgespaarde inkomsten. Hierbij is voor de rechtbank van belang de inhoud van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden, het toevallige karakter van de gekozen premieconstructie, en het feit dat de gehele rente voor het premiedepot tijdens het huwelijk is betaald. Het voorgaande betekent dat de vrouw aanspraak heeft op de overwaarde van woning 1 naar rato van de opgebouwde waarde van de levensverzekeringspolis. Zie ook: • HR 11 juni 2009, NJ 2009/377, RFR 2009/106: huwelijkse voorwaarden; afrekening op basis niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding; evenredigheidsmaatstaf art. 1:141 lid 1 en 1:136 724

lid 1 BW; vóór dan wel staande huwelijk verworven goederen; verwerving en verbetering met waardevermeerdering; kapitaalverzekering ter aflossing hypothecaire schuld; maatstaf te verrekenen bedrag; peildatum; • HR 2 maart 2001, NJ 2001/583(Slot/Ceelen) m.nt. S.F.M. Wortmann onder HR 2 maart 2001, NJ 2001/584 (Visserijbedrijf): de vóór het huwelijk met een geldlening verworven woning is niet aan te merken als belegging uit bespaarde inkomsten op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen plaatsvonden; • HR 3 oktober 1997, NJ 1998/383 (Afrekening belegde besparingen III): de door de man ten huwelijk aangebrachte woning en de waardestijging daarvan tijdens het huwelijk vallen op zichzelf niet onder het verrekenbeding en behoren buiten de verdeling te blijven. Met deze beslissing werd duidelijk dat slechts vermogen dat — direct of indirect — is terug te voeren op inkomsten, alsnog voor verrekening in aanmerking komt bij een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding. • Conclusies van A-G Bakels vóór HR 26 oktober 2001, NJ 2002/93 m.nt. WMK en A-G Langemeijer vóór HR 6 december 2002, NJ 2005/125 m.nt. WMK (Schwanen/Hundscheid I): over de vraag of er sprake kan zijn van belegging, wanneer de overgespaarde inkomsten uit het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden indirect in de woning worden geïnvesteerd in de zin dat overgespaarde inkomsten worden gebruikt voor de betaling van aflossing (en rente) op de geldlening waarmee de vóórhuwelijkse aankoop is bekostigd; • L.C.A. Verstappen, ‘De postbodebeschikking van de Hoge Raad’, WPNR 6820 (2009), p. 919925: bespreking van HR 11 juli 2009 (NJ 2009/377, RFR 2009/106) inzake een niet uitgevoerd periodiek (Amsterdams) verrekenbeding. De Hoge Raad heeft beslist dat met toepassing van art. 1:136 lid 1 BW ook voorhuwelijks vermogen in de verrekening kan worden betrokken. Tevens heeft de Hoge Raad beslist hoe moet worden omgegaan met opgebouwde waarde in een levensverzekering die onderdeel uitmaakt van de financieringsconstructie van een hypothecaire lening. Wenk: De overwegingen van de rechtbank komen in de kern neer op het volgende. Mede gelet op de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en de aard van het verrekenbeding kan de rentebetaling over het premiedepot voor de toepassing van art. 1:136 lid 1 BW worden gelijkgesteld met een directe betaling van premies uit overgespaarde inkomsten. Hierbij is voor de rechtbank van belang de inhoud van artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden (betaling van levensverzekeringpremies behoren niet tot de kosten van de huishouding), het toevallige karakter van de gekozen premie-

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/88

constructie, en het feit dat de gehele rente voor het premiedepot tijdens het huwelijk is betaald. Nu valt er over de consequenties van niet uitgevoerde verrekenbedingen veel te zeggen. Het hiervoor vermelde jurisprudentie- en literatuuroverzicht geeft een beknopt overzicht van ontwikkelingen in de rechtspraak en vragen die (mogelijk) kunnen rijzen naar aanleiding van die ontwikkelingen. Niet in alle gevallen valt een gerechtelijke procedure te voorkomen. De hier behandelde uitspraak bewijst echter wederom dat veel kan afhangen van de wijze waarop partijen hun afspraken en intenties hebben vastgelegd. Helemaal wanneer er sprake is van voorhuwelijkse eigendom, financierings- en (levens)verzekeringsconstructies, is een goede voorlichting en een adequate vastlegging van partijbedoelingen en -afspraken cruciaal. Met het aanbieden van maatwerk op dit terrein van de huwelijkse voorwaarden kan het notariaat zowel een beter product leveren alsook in veel gevallen toekomstig procedureleed voorkomen. De vrouw, adv. mr. A, tegen De man, adv. mr. B. Rechtbank: (...) 2. De nadere beoordeling 2.1 Bij de beschikking van 7 november 2008 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de man op een onderdeel van zijn stellingen toegelaten tot het leveren van bewijs. Bij de beschikking van 28 april 2009 is het hoofdverblijf van de minderjarigen bepaald bij de vrouw en de man, en is de door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de minderjarigen vastgesteld. Tevens zijn in de rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.16 van deze beschikking overwegingen gewijd aan de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, annex de verdeling van de gemeenschappelijke goederen, van partijen. De afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden, alsmede het verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw, zijn daarbij aangehouden pro forma tot 16 juni 2009 teneinde: — de man in de gelegenheid te stellen om bewijs te leveren dat de levensverzekeringspolis bij Nationale Nederlanden is gevormd voorafgaande aan het huwelijk; — partijen in de gelegenheid te stellen de getaxeerde waarde van de woning (woning 2) over te leggen; — de man in de gelegenheid te stellen de rechtbank te informeren over de opgebouwde waarde van de levensverzekering verbonden aan de hypotheek op de woning (woning 1) op de datum van verkoop van deze woning.

RN

2.2 Deze informatie is vervolgens ontvangen bij genoemde brieven van de advocaten, zodat de rechtbank in het onderstaande zal beschikken op het verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw, alsmede op het verzoek tot afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. (…) Afwikkeling huwelijkse voorwaarden en verdeling gemeenschappelijke goederen 2.9 Zoals is weergegeven in de beschikking van 28 april 2009 hebben partijen ter zitting van 21 oktober 2008 gedeeltelijke overeenstemming bereikt met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van enkele gemeenschappelijke goederen. Tussen hen bleef in geschil het antwoord op de vraag of de waarde van de levensverzekeringspolis bij Nationale Nederlanden met nummer (nummer), op naam van de man, in de verrekening moet worden betrokken. Tevens verschillen partijen van mening over de vraag hoe de overwaarde van de in gemeenschappelijke eigendom zijnde echtelijke woning (woning 2) tussen hen moet worden verdeeld. 2.10 Blijkens de aangehaalde brieven van de advocaten is niet meer in geschil dat de polis bij Nationale Nederlanden met nummer (nummer), op naam van de man, door hem is afgesloten vóór het huwelijk van partijen, dat tijdens het huwelijk geen premie meer is betaald ten behoeve van de polis, en dat derhalve de waarde van de polis op de peildatum zonder nadere verrekening aan de man toekomt. 2.11 Aangaande de verdeling van de overwaarde van (woning 2) overweegt de rechtbank als volgt. In rechtsoverweging 2.15 onder 2 van de beschikking van 28 april 2009 heeft de rechtbank reeds omstandig uiteengezet hoe het aandeel van ieder van partijen in de overwaarde van de woning dient te worden berekend. Daarbij is ondermeer het volgende overwogen: ‘De stelling van de vrouw dat de gehele overwaarde van (woning 2) in de verrekening moet worden betrokken is aldus niet juist. De vrouw kan slechts recht doen gelden op de overwaarde van (woning 2) verminderd met de overwaarde van (woning 1) doch vermeerderd met dat deel van de overwaarde van (woning 1) dat naar rato is gevormd uit de betaling van de levensverzekeringspremie. De helft van het resterende bedrag komt aan de vrouw toe’. Inmiddels is in opdracht van partijen door (naam) Makelaars te (plaats) op 25 mei 2009 aan de woning een waarde toegekend van € 600.000. Conform de afspraak tussen partijen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.5 van de beschikking van 7 november 2008, geldt deze waarde als bindend tussen hen. 2.12 Ter zitting van 19 maart 2009 is door de man onbestreden gesteld dat de eerste — bij hem in eigendom zijnde — (woning 1) was gefinancierd met een zogenoemde spaar-leven-hypotheek, waarbij maandelijks rente moest worden betaald alsmede

Afl. 10 - 2010

725

RN 2010/88


een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering. In de brief van de advocaat van de man ontvangen op 8 juni 2009 wordt, in tegenstelling tot de eerdere stelling van de man, nu gesteld dat er niet maandelijks een premie werd betaald voor de levensverzekering, maar dat deze premie werd voldaan uit een premiedepot dat de man reeds had gestort vóór het huwelijk. In verband hiermee is tijdens het huwelijk alleen maandelijks rente voor de hypotheek betaald, welke rente moet worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Volgens de advocaat van de man is er aldus geen sprake van een investering in (woning 1) uit overgespaarde inkomsten, zodat de vrouw slechts aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van (woning 2) minus de volledige overwaarde van (woning 1), welke immers aan de man toekomt, derhalve op een bedrag van € 30.674,50. 2.13 Namens de vrouw, zo blijkt uit de brief van haar advocaat ontvangen op 15 juni 2009, wordt niet betwist dat inderdaad sprake is van een storting van een bedrag ineens in een premiedepot, van waaruit de premie is betaald voor de levensverzekering. De gelden ten behoeve van deze storting heeft de man echter meegefinancierd in de hypotheek, waardoor dat deel van de hypotheekrente dat ziet op het stortingsbedrag niet kan worden aangemerkt als behorende tot de kosten van de huishouding. De advocaat verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2001, NJ 2001/583. In verband hiermee stelt zij dat de vrouw wel degelijk aanspraak kan maken op een deel van de overwaarde van (woning 1) en dat deze aanspraak moet worden meegenomen bij de verdeling van de overwaarde van (woning 2). De advocaat van de vrouw komt daarbij op een bedrag van € 86.300,50 dat de man aan de vrouw is verschuldigd in verband met de toebedeling aan hem van (woning 2). 2.14 De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2001, kan naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de betaling van hypotheekrente gedeeltelijk is gedaan uit overgespaarde niet-verrekende inkomsten van partijen. De Hoge Raad heeft immers in het arrest van 27 januari 2006, NJ 2008, 564, uitdrukkelijk in aanvulling op het eerstgenoemde arrest, bepaald dat rentebetalingen in verband met de lening voor de aankoop van een woning moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding. In beginsel is er dan geen sprake van een belegging van overgespaard inkomen. 2.15 De rechtbank overweegt met betrekking tot onderhavig geval echter het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de appelrechter dient een betaling van premie ten behoeve van een (levens)verzekering waarmee op een later tijdstip in één keer een hypotheekbedrag van de woning wordt afgelost, wel te worden aangemerkt als het beleggen van overgespaard inkomen waarop de evenredigheidsmaatstaf van artikel 1:136, eerste lid, BW moet worden toegepast.

726

In artikel 3, tweede lid, van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen ook uitdrukkelijk overeengekomen dat de betaling van premies voor levensverzekeringen niet behoren tot de kosten van de huishouding. Wanneer echtelieden geen uitvoering geven aan een beding van jaarlijkse verrekening, zoals in dit geval, moet een polisopbouw door betaling van premies uit overgespaarde niet-verrekende inkomsten in beginsel bij gelegenheid van de echtscheiding tussen hen worden verrekend. In onderhavig geval is sprake van een zodanige levensverzekering en is ook sprake van betaling van premie daarvoor, echter met dit verschil dat de premie is betaald uit een —eenmalig volgestort — depot waarover vervolgens rente is betaald. Namens de man is niet gesteld dat de keuze voor premiebetaling uit een depot bewust is gemaakt in het licht van de huwelijkse voorwaarden, en de rechtbank neemt in verband hiermee aan dat deze keuze is ingegeven door op dat moment aan de orde zijnde financiële overwegingen. De rente ten behoeve van het premiedepot is in het geheel betaald tijdens het huwelijk van partijen. Door de advocaat van de man wordt in dit verband op bladzijde 3 van de op 1 september 2009 ontvangen brief ten onrechte gesteld dat de storting in het depot heeft plaatsgevonden voorafgaande aan het huwelijk. Partijen zijn immers gehuwd op 16 september 1993, terwijl de storting in het depot heeft plaatsgevonden op 22 en 28 januari 1994. Gelet op het voorgaande brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van de rechtbank in dit geval met zich, mede gelet op de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en de aard van het verrekenbeding, dat de rentebetaling over het premiedepot voor de toepassing van artikel 1:136, eerste lid, BW wordt gelijkgesteld met een directe betaling van premie uit overgespaarde inkomsten. Hierbij is voor de rechtbank van belang de inhoud van artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden, het toevallige karakter van de gekozen premieconstructie, en het feit dat de gehele rente voor het premiedepot tijdens het huwelijk is betaald. Tevens is niet zonder belang dat partijen gezamenlijk hebben besloten om de overwaarde van (woning 1) in het geheel te investeren in een door hen beiden aangekochte (woning 2), waarin zij dachten — zoals de vrouw ter zitting heeft gesteld en de man niet heeft weersproken — ‘samen oud te zullen worden’. 2.16 Het voorgaande betekent dat de vrouw aanspraak heeft op de overwaarde van (woning 1) naar rato van de opgebouwde waarde van de levensverzekeringspolis ad € 40.387,12. De overwaarde van (woning 2) moet dan, conform de overwegingen van de rechtbank in de beschikking van 28 april 2009, als volgt tussen partijen worden verdeeld (waarbij € 405.651 de huidige hypotheek betreft, € 108.907,25 de oude hypotheek op (woning 1) en € 300.000 de verkoopprijs is van die woning): — berekening overwaarde (woning 2) volgens beide partijen:

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/89

€ 600.000 -/- € 405.651 € 194.349 — overwaarde (woning 1): € 133.000 -/€ 61.349 — gedeelte overwaarde (woning 1) naar rato belegde premies: € 40.387,12 / € 108.907,25 × € 172.601 € 300.000 = € 111.252 +/+ Aan beide partijen komt vervolgens de helft van dit bedrag toe, te weten € 86.300,50. De rechtbank zal derhalve bepalen dat conform de eerdere afspraak tussen partijen (woning 2) zal worden toebedeeld aan de man, waarbij de man er voor zal zorgdragen dat de vrouw wordt ontslagen uit haar hoofdelijke verplichting op grond van de bestaande hypotheek. De man wordt hierdoor overbedeeld en zal de vrouw bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht het bedrag van, afgerond, € 86.300 dienen te betalen. 2.17 De advocaat van de man heeft nog gesteld dat de man wenst terug te komen op de ter zitting van 21 oktober 2008 bereikte overeenstemming aangaande de verrekening (ieder de helft) van het saldo van de kwartaalspaarrekening bij de AbnAmrobank met nummer (nummer). Daartoe wordt gesteld dat een bedrag van € 13.000 in 2005 op de rekening is overgeboekt uit de aan de man toekomende poliswaarde van € 40.387,12 van Westland-Utrecht, zodat dit bedrag buiten de verrekening moet blijven. De rechtbank zal de man hierin niet volgen nu uit bovenstaande overwegingen volgt dat de waardeopbouw bij WestlandUtrecht in dit geval moet worden gelijkgesteld met een belegging uit overgespaarde inkomsten, nog daargelaten dat de man geen begin van onderbouwing heeft gegeven — bijvoorbeeld met een overzicht van het verloop van de spaarrekening — voor de stelling dat het bedrag van € 13.000 als zodanig sinds 2005 is gereserveerd zonder dat dit reeds eerder is besteed. 2.18 De rechtbank zal de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen vaststellen conform hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.16 van de beschikking van 28 april 2009 en in rechtsoverweging 2.9 tot en met 2.18 van deze beschikking. Nu niet alle te verdelen waarden bij de rechtbank bekend zijn, onder andere van enkele vermogensbestanddelen waarover partijen eerder onderling overeenstemming hebben bereikt, gaat de rechtbank er van uit dat partijen zelf de uitkomst van de verrekening en verdeling aan de hand van genoemde overwegingen kunnen becijferen. 2.19 Omdat tussen partijen sprake is van een relatie als bedoeld in de tweede zin van lid 1 van artikel 237 Rechtsvordering zal de rechtbank de proceskosten tussen hen compenseren. 3. De beslissing De rechtbank stelt de verdeling van de gemeenschappelijke woning als volgt vast: wijst de woning, alsmede de op de woning rustende hypothecaire lening, toe aan de man; RN

stelt de wijze van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de wijze van verdeling van de gemeenschappelijke goederen, met inbegrip van de woning, vast overeenkomstig hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 2.10 tot en met 2.16 van de beschikking van 28 april 2009 en in rechtsoverweging 2.9 tot en met 2.18 van deze beschikking; (…) compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af.

RN 2010/89 RECHTBANK GRONINGEN (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 9 juni 2010, nr. 114360 / HA ZA 09-1022 (Mr. W.J.A.M. Dijkers) BW art. 5:112, 120 RVR 2010/91 LJN BM7306 Appartementsrecht. Vormt een in de splitsingsakte opgenomen verhuurverbod een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht van een appartementseigenaar? Een oud stadspand is gesplitst in drie appartementsrechten, welke alle drie bestemd zijn voor bewoning. In 2008 besluiten de eigenaren een nieuw splitsingsreglement vast te stellen, waartoe een notariële akte wordt gepasseerd. In dit splitsingsreglement wordt bepaald dat het verhuren van een woning of van één of meerdere kamers in een woning te allen tijde verboden is. Achtergrond van dit verbod is het handhaven van de huisvrede en het op peil houden van de waarde van de woningen. In 2009 wordt één van de appartementen verworven door een V.O.F. met het doel kamers te verhuren; de daartoe benodigde onttrekkingsvergunning wordt ook aan haar verleend. De overige eigenaren wijzen op het verhuurverbod en op het feit dat de V.O.F. zich in de akte van levering van het appartementsrecht verplicht heeft tot stipte naleving van het splitsingsreglement. De V.O.F. stelt zich op het standpunt dat een algeheel verhuurverbod als het onderhavige een onaanvaardbare inbreuk is op haar eigendomsrecht. Rb.: Uit de tekst van het Burgerlijk Wetboek (art. 5:120 lid 1 juncto art. 5:112 lid 4) volgt niet dat een verhuurverbod als hier aan de orde ongeoorloofd is. Integendeel, ingevolge de wet kunnen regels worden gesteld aangaande het gebruik van de afzonderlijke appartementen. Het verhuurverbod zou slechts een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht kunnen zijn indien de appartementseigenaar hiermee pas na verkrijging wordt geconfronteerd. Echter, in dit geval was de V.O.F. reeds voor verkrijging op de hoogte van de beperkingen ten aanzien van het eigendomsrecht. Het was voor een ieder

Afl. 10 - 2010

727

RN 2010/89


kenbaar dat het hier om een bijzonder appartementsrecht ging, de V.O.F. die volledig was ingelicht, kan bezwaarlijk ná haar beslissing tot aankoop klagen dat zij beperkingen ondervindt. Van strijd met redelijkheid en billijkheid is in casu evenmin sprake, de appartementseigenaren hadden in 2008 een in rechte te respecteren reden (handhaving van de huisvrede) om het verhuurverbod na te streven, terwijl de V.O.F. de beperking welbewust heeft aanvaard. Zie ook: • HR 10 maart 1995, NJ 1996/594 en 595; • HR 8 oktober 1993, NJ 1993/778. Wenk: Bij de overdracht van een appartementsrecht wordt in de regel zowel in de koopovereenkomst als in de akte van levering gerefereerd aan de (meest recente) splitsingsakte. Bij de koopovereenkomst wordt als het goed is zelfs een kopie van de desbetreffende akte ter hand gesteld aan de koper. Desalniettemin mag de splitsingsakte zich meestal niet verheugen in een grote belangstelling van die koper, terwijl er toch wel degelijk meer dan relevante bepalingen in kunnen staan. Veelal aanvaardt de koper klakkeloos alle bepalingen zonder zich ten volle te realiseren waaraan hij zich bindt. Het is derhalve niet onverstandig om de koper nog eens uitdrukkelijk te wijzen op het belang van de splitsingsakte en hem op het hart te drukken deze niet te zien als irrelevante ‘kleine lettertjes’. Fuchs en Seip V.O.F., te Sappemeer, eiseres, adv. mr. G.B. de Jong, tegen V.V.E. Troelstralaan-flat, te Groningen, gedaagde, kortheidshalve nader aan te duiden als: de VVE, adv. mr. B.W.G. van der Velden. Rechtbank: (...) 2. De feiten Tussen partijen staat als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast. 2.1. In de stad Groningen is er aan de Troelstralaan een omstreeks 1930 opgericht gebouw dat van oudsher in drie woningen is verdeeld. Het trappenhuis naar de bovengelegen appartementen bevindt zich midden in het gebouw. De toepasselijke juridische constructie is die van het appartementsrecht. De eigenaren van de appartementsrechten vormen gezamenlijk de Vereniging van Eigenaren Troelstralaan-flat, hiervoor al aangeduid als de VvE. 2.2. In 2008 hebben de toenmalige eigenaren van de appartementsrechten als gezamenlijk belang geformuleerd het voorkomen van overlast en verloedering van het gebouw, alsmede het op peil houden van de waarde van de woningen; daartoe zijn zij 728

overeengekomen dat zij de verhuur van de appartementen of kamers in de appartementen zo ver als mogelijk wilden uitsluiten. Op 3 december 2008 is in het licht hiervan een ‘akte wijziging splitsing’ door de notaris gepasseerd. Daarin is opgenomen een nieuw splitsingsreglement, waarvan onder meer deel uitmaakt art. 25, luidende: ‘1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. 2. (…) 3. Het verhuren van de woning is te allen tijde verboden. 4. Het verhuren van een of meerdere kamers in een woning is te allen tijde verboden. (…)’ 2.3. Eiseres heeft per 1 september 2009 tegen een koopprijs van € 155.000 de eigendom verworven van een van de drie appartementen. Zij heeft met betrekking tot de aankoop het oogmerk gehad om het appartement door te verkopen ná verkregen mogelijkheid voor de nieuwe eigenaar om het appartement, opgedeeld in kamers, te verhuren. Eiseres heeft voorafgaande aan de koop kennis genomen van het in de splitsingsakte opgenomen verhuurverbod; zij meende dat deze clausule niet in de weg kon en mocht staan aan het kamersgewijs verhuren en heeft zich derhalve niet laten weerhouden van de aankoop. In de notariële leveringsakte is onder meer vermeld: ‘Te dezen wordt tevens verwezen naar de bepalingen die zijn vermeld in de akte van wijziging van splitsing in appartementen op 3 december 2008 verleden(…). Koper verplicht zich tot de stipte naleving van de bepalingen en reglementen als bedoeld in genoemde akte van splitsing (…)’. Eiseres heeft van de gemeente al op 25 augustus 2009 een zogenaamde ontrekkingsvergunning verkregen, welke vergunning het mogelijk maakt de betreffende woning kamersgewijs te verhuren. Vrijwel onmiddellijk na de eigendomsverkrijging heeft eiseres de woning te koop aangeboden als verhuurobject voor bewoning door 6 à 7 studenten, nu voor een prijs van € 209.000. De andere appartementseigenaren hebben vanaf het moment dat zij kennis droegen van de opzet van eiseres, reeds voor de eigendomsoverdracht, zich verzet tegen verwezenlijking daarvan. Zij hebben eiseres en haar verkopende makelaar gewezen op het verhuurverbod; voorts hebben zij door middel van posters op het raam belangstellenden gewezen op het in de splitsingsakte opgenomen verbod. Tot dusver is het appartement van eiseres onverkocht gebleven en staat het leeg. 3. Het geschil Eiseres vordert primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat art. 25 lid 3 en 4 van het in de splitsingsakte opgenomen reglement nietig is, subsidiair dat

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/89

de rechtbank genoemd art. 25 lid 3 en 4 vernietigt, onder veroordeling van de VvE in de kosten. De VvE verzet zich tegen toewijzing van de vordering; voor zover de rechtbank eiseres ontvankelijk acht en zij art. 25 van het reglement niet geldig zou oordelen, wenst de VvE op de voet van art. 3:42 BW dat de bepaling wordt omgezet in een andere, als geldig aan te merken bepaling met een gelijke strekking (conversie); dit zou wat betref de VvE leiden tot een bepaling inhoudende dat verhuur, na voorafgaande toestemming van de VvE, alleen plaats mag vinden aan personen die ouder zijn dan 30 jaar en een netto inkomen van tenminste € 4.000 per maand hebben. 4. Ontvankelijkheid 4.1. De VvE voert aan dat op grond van art. 3:51 lid 2 BW een rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst ingesteld moet worden tegen degenen die partij zijn bij die overeenkomst. Eiseres heeft thans de verkeerde partij gedagvaard omdat bij de splitsingsakte partijen zijn de onderscheidene appartementseigenaren, niet de VvE. De VvE staat buiten het contractueel tussen de gerechtigden overeengekomen verbod tot verhuur. Eiseres dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard. 4.2. Eiseres weerspreekt het verweer, onder meer aanvoerende dat de VvE in en buiten rechte de vertegenwoordiger is van de gezamenlijke eigenaren, zoals blijkt uit art. 5:126 lid 2 BW. 4.3. De rechtbank ontvangt eiseres in haar vordering omdat wel degelijk de VvE in rechte kon worden betrokken. Doorslaggevend in dezen acht de rechtbank het gegeven dat bij niet-naleving van een bepaling uit het reglement als de onderhavige, de VvE door art. 5:126 lid 3 BW is aangewezen om de overtreder in rechte daarop aan te spreken. In genoemd derde lid is immers bepaald dat de vereniging toeziet op de nakoming van de verplichtingen die voor de appartementseigenaren uit het reglement jegens elkaar voortvloeien, alsmede dat te dien einde die vereniging in rechte tegen hen kan optreden. In het licht hiervan is het onbestaanbaar dat een vordering als de nu ingediende, waarvan de strekking is duidelijkheid te verkrijgen omtrent de verplichtingen van appartementseigenaren, niet tegen die vereniging zou kunnen worden ingesteld. 5. Aanvaardbaarheid van het verhuurverbod 5.1. Het standpunt van eiseres Eiseres wenst in deze procedure duidelijkheid te verkrijgen omtrent de juridische waarde van de verbodsbepaling uit het reglement. Uitgangspunt is de in art. 5:120 BW neergelegde regel dat de appartementseigenaar bevoegd is het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk deel door hem te worden gebruikt (lees: het appartement) zelf te gebruiken of aan een ander in gebruik te geven. Aan deze bevoegdheid kunnen beperkingen worden gesteld, bijvoorbeeld door hieraan in het reglement het vereiste van toestemming van de VvE te verbinden. In dit geval is er een algeheel verbod RN

tot verhuur in het reglement opgenomen. Een dergelijk algeheel verbod verdraagt zich niet met het karakter van het appartementsrecht; de rechter moet altijd de gelegenheid hebben te toetsen of de belemmering voldoende gegrond is. Door het onderhavige splitsingsreglement wordt de appartementseigenaar ernstig in zijn meest omvattende recht aangetast; het verbod is als inbreuk op het eigendomsrecht onaanvaardbaar. Nu er strijd is met de wettelijke bepalingen, althans de redelijkheid en billijkheid, is art. 25 lid 3 en 4 van het reglement nietig, althans vernietigbaar. 5.2. Het standpunt van de VvE Eiseres heeft het appartement gekocht met de van toepassing zijnde rechten en plichten zoals opgenomen in de splitsingsakte, waaronder het verbod tot verhuur. Eiseres is als rechtsverkrijgende onder bijzondere titel aan een en ander gehouden. Het verhuurverbod is niet nietig of vernietigbaar omdat er geen strijd met de wet is en evenmin strijd met de redelijkheid en billijkheid. Er is geen strijd met de wet omdat geen wetsbepaling een verhuurverbod verbiedt; art. 5:112 lid 4 BW geeft juist uitdrukkelijk de mogelijkheid bij reglement de bevoegdheden van een eigenaar te beperken. Tevens is door opname in de splitsingsakte voldaan aan de formele eis die de Hoge Raad (HR 10 maart 1995, NJ 1996/594) stelt in verband met de noodzakelijke kenbaarheid uit de openbare registers. Er is geen strijd met de redelijkheid en billijkheid die het onaanvaardbaar zou maken dat beroep op de betreffende bepaling wordt gedaan, omdat eiseres het appartement gekocht heeft in de wetenschap dat verhuur is uitgesloten. De bewoners van het gebouw zijn in sterke mate van elkaar afhankelijk omdat zij met meerdere bewoners in één gebouw wonen, dat oud en erg gehorig is. Huurders voelen niet dezelfde verantwoordelijkheid van rekening houden met andere bewoners als de eigenaren zelf. Met name studenten vormen een categorie bewoners die een andere levensstijl kent dan de huidige (oudere) bewoners, waardoor bij kamerverhuur aan studenten het woongenot van de huidige bewoners ernstig zal worden geschaad. Bovendien hebben de appartementseigenaren er belang bij dat de waarde van de woningen op peil blijft; die waarde is onder meer afhankelijk van de staat van onderhoud van het gehele gebouw; huurders en verhuurders gaan anders met hun woning om dan eigenaren dat doen, wat de staat van onderhoud van het gebouw niet ten goede zal komen. 5.3. Beoordeling 5.3.1. Uit de tekst van het Burgerlijk Wetboek (met name art. 5:120 lid 1, aanhef, gelezen in verbinding met art. 5:112 lid 4) volgt niet dat een verhuurverbod als hier aan de orde ongeoorloofd is. Integendeel, er kunnen (bij reglement, mits via de splitsingsakte in de openbare registers opgenomen) volgens de wet regels worden gesteld omtrent het gebruik van de afzonderlijke appartementen. Voor zover een geformuleerde beperking in concreto in strijd zou zijn met de goede zeden of de openbare orde — wat

Afl. 10 - 2010

729

RN 2010/90


bijvoorbeeld het geval zou zijn bij een verbod tot ingebruikgeving aan personen van een bepaald ras of een bepaalde religie — is nietigheid aan de orde (zo volgt uit art. 3:40 BW), maar dat is bij het voorliggende verhuurverbod niet aan de orde. Eiseres heeft gesteld dat er sprake is van een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht, maar ten onrechte. Een dergelijke ongeoorloofde inbreuk zou zich eerst voordoen indien een appartementseigenaar ná verkrijging van de eigendom geconfronteerd wordt met een verhuurverbod. In dit geval deed zich evenwel de situatie voor dat eiseres wist dat het door haar verlangde eigendomsrecht behept was met beperkingen. De eigenaren van de drie appartementsrechten hebben in 2008 in gezamenlijkheid besloten tot het verhuurverbod. Of zij daarmee de (markt)waarde van hun woningen verhoogden of verlaagden kan in het midden blijven. Feit is dat het voor ieder nadien kenbaar was dat het hier om een bijzonder appartementsrecht ging; eiseres die volledig was ingelicht, kan bezwaarlijk ná haar beslissing tot aankoop klagen dat zij beperkingen ondervindt. Van strijd met redelijkheid en billijkheid die tot enige ‘onaanvaardbaarheid’ zou leiden, is evenmin sprake. De appartementseigenaren hadden in 2008 een in rechte te respecteren reden (handhaving van de bestaande huisvrede) om het verhuurverbod na te streven, terwijl — zoals hiervoor aangegeven — eiseres de geformuleerde beperking welbewust heeft aanvaard. 5.3.2. De vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. Gelet hierop behoeft de rechtbank niet meer in te gaan op de door de VvE subsidiair aan de orde gestelde conversie. 5.3.3. Als de in het ongelijk gestelde partij zal eiseres in de proceskosten worden veroordeeld. (...) 6. De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vordering af, 6.2. veroordeelt Fuchs en Seip VOF in de proceskosten, (...), 6.3. veroordeelt eiseres in de na dit vonnis ontstane kosten, (...).

RN 2010/90 RECHTBANK UTRECHT (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 12 mei 2010, nr. 265654 / HA ZA 09-869 (Mr. H. Phaff)

In 2002 is erflaatster overleden, zonder bij testament over haar nalatenschap te hebben beschikt. Haar twee kinderen (een zoon en een dochter) zijn de enige erfgenamen. De dochter was ten tijde van het overlijden van haar moeder in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met X. Dit huwelijk is in 2006 door echtscheiding geëindigd. De verdeling van de nalatenschap geschiedt in 2009, door de zoon en de dochter. De inmiddels ex-echtgenoot van de dochter is daarbij niet betrokken. Rb.: De nalatenschap is opengevallen op het moment dat X nog met de dochter in gemeenschap van goederen was gehuwd. De verdeling heeft plaatsgevonden op het moment dat de huwelijksgemeenschap al was ontbonden. Dat betekent dat de dochter, aan wiens zijde het aandeel in de nalatenschap in de gemeenschap van goederen was gevallen, niet langer als enige het bestuur had over dit aandeel in de nalatenschap als bedoeld in art. 1:97 BW. Door de ontbinding van de gemeenschap is art. 3:170 BW van toepassing dat — kort samengevat — bepaalt dat het beheer over de gemeenschappelijke goederen (in dit geval het onverdeelde aandeel in de nalatenschap) door de deelgenoten tezamen geschiedt. Dat betekent dat de dochter samen met X de verdeling van de nalatenschap met haar broer had moeten vaststellen. X voert terecht aan dat de verdelingsovereenkomst niet geldig is en dat er een nieuwe verdeling vastgesteld moet worden waaraan ook X zal deelnemen. Art. 3:195 BW bepaalt immers dat een verdeling waaraan niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen, nietig is tenzij zij is geschied bij een notariële akte, in welk geval zij slechts kan worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen. De verdelingsovereenkomst is weliswaar tot stand gekomen ten overstaan van een notaris maar betreft niet een notariële maar een onderhandse akte (zo bevat deze geen waarnemingen door de notaris en is deze alleen door partijen getekend), zodat deze nietig is op grond van art. 3:195 BW. Zie ook: • W.D. Kolkman, ‘Deontologische dilemma’s in het erfrecht’, in: De goede notaris, Preadvies KNB 2010, p. 166-167; • E.A.A. Luijten, ‘Verdelingsproblematiek: moeten alle deelgenoten meewerken?’, JBN 1994, 33; • S. Perrick, ‘Opnieuw: oudere en jongere gemeenschappen’, WPNR (1991) 6011, p. 445-447; • A.H.N. Stollenwerck, ‘Ontbinding van de gemeenschap bij echtscheiding’, WPNR 5592 (1982), p. 24-25.

BW art. 3:170, 195 LJN BM4456 Nalatenschap. Oude en nieuwe gemeenschappen: speelt de thans ex-echtgenoot een rol bij de verdeling van de eerder opengevallen nalatenschap? 730

Zie anders: • Rb. Leeuwarden (vzr.) 19 november 2008, LJN BG4914; • M.J.A. van Mourik, ‘Oudere en jongere gemeenschappen’, WPNR (1990) 5977, p. 655-657, WPNR (1991) 6004, p. 304 en WPNR (1991) 6011, p. 447448.

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/90

Wenk: Een bekend praktisch probleem: een deelgenoot tot een nalatenschap (geen uitsluitingsclausule) is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd en dit huwelijk eindigt vóór de verdeling van de nalatenschap. Welke rol speelt de ex-echtgenoot van de erfgenaam? In de literatuur bestaan twee standpunten. Het eerste laat de ex-echtgenoot volwaardig meedoen, overeenkomstig het wettelijke systeem van gezamenlijke zeggenschap na ontbinding van de gemeenschap. Het andere standpunt passeert de ex-echtgenoot met een beroep op de regels van verknochtheid. Hoewel deze visie beter strookt met het rechtsgevoel van menigeen (niet in de laatste plaats met dat van de erfgenamen), is het voor een notaris bezwaarlijk een dergelijk oordeel te vellen gegrond op verknochtheid. De verknochtheid in de zin van art. 1:94 lid 3 BW hangt af van de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (HR 23 december 1988, NJ 1989/700). Behalve bij vaste jurisprudentie en eenstemmige literatuur — die hier beide ontbreken — is het niet aan de notaris de knoop van de verknochtheid door te hakken. De toelichting op wetsvoorstel 28 867 (Kamerstukken I 2009/10, E, p. 8) stelt over deze problematiek het volgende: ‘Niet uit te sluiten valt overigens dat onder omstandigheden het geërfde op enigerlei bijzondere wijze verknocht is aan de echtgenoot-erfgenaam, zodanig dat althans de bestuursbevoegdheid en dus de bevoegdheid om mee te werken aan de verdeling, buiten de gemeenschap valt. […] Al met al kan men zich afvragen of de maatschappelijke en juridische ontwikkelingen per se vragen om privatief bestuur over hetgeen door erfenis of schenking is verkregen. Als vast staat dat een goed in de gemeenschap valt, past daarbij het uitgangspunt van cumulatief bestuur, zoals voorgesteld in art. 1:97 lid 1 BW, ook voor geschonken of geërfde goederen.’ In de toekomst zal het probleem afnemen indien door genoemd wetsvoorstel art. 1:99 BW wordt gewijzigd: het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek geldt dan als tijdstip van ontbinding van de gemeenschap. De zoon, eiser in conventie, verweerder in reconventie, adv. mr. P.G. Knoppers, tegen 1. X, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, adv. mr. M. Gruiters, 2. De dochter, gedaagde in conventie, adv. mr. A.M. Both. Rechtbank: (...)

RN

2. De feiten 2.1. Eiser en gedaagde sub 2 zijn broer en zus van elkaar en de enige erfgenamen van hun moeder, hierna: erflaatster. 2.2. Erflaatster is op 5 mei 2002 overleden. Zij had geen testament opgemaakt. 2.3. Per brief van 30 oktober 2005 heeft eiser aan gedaagden c.s. verzocht mee te werken aan de afwikkeling van de nalatenschap en om binnen 14 dagen een inhoudelijke reactie op zijn brief te geven. 2.4. Gedaagde sub 2 en gedaagde sub 1 zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Het huwelijk is door ontbinding geëindigd op 28 juni 2006. 2.5. Op 24 maart 2009 hebben eiser en gedaagde sub 2 ten overstaan van een notaris een verdelingsovereenkomst opgesteld (hierna: de verdelingsovereenkomst). Daarbij is overeengekomen dat eiser een vordering wegens onderbedeling heeft op gedaagde sub 2 ten bedrage van € 85.182,30. In deze verdelingsovereenkomst staan als activa van de nalatenschap vermeld: — vorderingen op partijen in verband met niet terugbetaalde betaalde leningen (nog te vermeerderen met rente), te weten: 1. lening aan gedaagden c.s., hoofdsom ƒ 200.000; 2. lening aan gedaagde sub 2, hoofdsom ƒ 14.305; 3. lening aan eiser, hoofdsom ƒ 16.614; — banktegoeden, ten bedrage van € 14.962,- (exclusief rente), ‘ter leen gesteld’ aan gedaagden c.s.. Als passiva van de nalatenschap staan in de verdelingsovereenkomst omschreven de niet uitgekeerde schenkingen aan eiser en gedaagde sub 2 ten bedrage van € 7.525,49 per begunstigde, nog te vermeerderen met rente. 2.6. De door partijen niet nader aangeduide roerende goederen uit de nalatenschap zijn voorafgaand aan het opstellen van de verdelingsovereenkomst al verdeeld. 3. Het geschil in conventie 3.1. Eiser vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. gedaagden c.s. hoofdelijk zal veroordelen te voldoen: primair: een bedrag van € 85.182,30, vermeerderd met de (wettelijke) rente tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair: de helft van het saldo van de nalatenschap op 14 november 2005, vermeerderd met de (wettelijke) rente tot de dag der algehele voldoening; meer subsidiair: de helft van het totale saldo van de nalatenschap op datum overlijden erflaatster (5 mei 2002); II. gedaagden c.s. zal veroordelen tot betaling van het onder I bedoelde bedrag binnen een (1) maand na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagden c.s. in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;

Afl. 10 - 2010

731

RN 2010/90


III. gedaagden c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding (de nakosten daaronder begrepen) en de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis. 3.2. Eiser baseert zijn vorderingen op de overbedeling van gedaagde sub 2 die het gevolg is van de verdelingsovereenkomst. Volgens eiser is (ook) gedaagde sub 1 gehouden tot betaling op grond van artikel 1:102 van het Burgerlijk Wetboek (BW) nu hij in gemeenschap van goederen met gedaagde sub 2 was gehuwd op het moment dat de verdeling van de nalatenschap plaatsvond. Hij stelt dat als moment van verdeling geldt het moment waarop de verdeling feitelijk is voltooid. Dat is volgens hem op 9 mei 2003 geweest, toen de laatste banktegoeden van de rekening van erflaatster door gedaagde sub 2 naar de rekening van gedaagden c.s. zijn overgemaakt. 3.3. Gedaagde sub 2 concludeert gedeeltelijk tot afwijzing van de vorderingen met de veroordeling van eiser in de proceskosten en refereert zich aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het onder I gevorderde, met dien verstande dat zij niet gehouden is om meer te betalen dan gedaagde sub 1 en dat de rente zal worden gematigd. gedaagde sub 1 concludeert tot afwijzing van de vorderingen met de veroordeling van eiser in de proceskosten. Hij voert daartoe aan dat de verdelingsovereenkomst is gesloten na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap zodat er geen sprake is van een boedelschuld waarvoor hij aansprakelijk is. Subsidiair voert hij op verschillende punten aan waarom de verdelingsovereenkomst niet geldig of onjuist is. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in (voorwaardelijke) reconventie 3.4. Voor het geval de rechtbank de vordering in conventie toewijst, vordert gedaagde sub 1 dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, een boedelbeschrijving zal bevelen door een bij dat bevel aan te wijzen notaris ex artikel 674 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv), met de bepaling dat de opgave onder eedsaflegging of de belofte geschiedt, alsmede eiser te veroordelen in de kosten van het geding. 3.5. Gedaagde sub 1 legt daaraan ten grondslag dat nu hij niet betrokken is bij het totstandkomen van de verdelingsovereenkomst tussen eiser en gedaagde sub 2, deze niet geldig is. Voorts heeft hij de vrees dat hij door zijn ex-echtgenote en haar broer benadeeld wordt. Verder voert hij aan dat de beschrijving van de activa en de passiva van de nalatenschap zoals door de behandelend notaris op 24 maart 2009 is gedaan, onjuist is om verschillende redenen. 3.6. Eiser voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met de veroordeling van gedaagde sub 1 in de proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

732

4. De beoordeling in conventie 4.1. De nalatenschap van erflaatster is opengevallen op 5 mei 2002. Hieruit volgt dat het onverdeelde aandeel in de nalatenschap dat aan de erfgenaam gedaagde sub 2 toekomt, in de huwelijksgemeenschap valt van gedaagden c.s. (die op dat moment nog bestaat en niet ontbonden is). 4.2. Dat betekent dat ook gedaagde sub 1 recht heeft op (de helft van) dit aandeel in de nalatenschap en dat dit betrokken dient te worden in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van gedaagden c.s. Ook dient gedaagde sub 1 betrokken te worden bij de verdeling van de nalatenschap zoals de rechtbank hierna zal overwegen, nu hij immers mede-eigenaar is geworden van dit onverdeelde aandeel in de nalatenschap. 4.3. De rechtbank beschouwt de verdelingsovereenkomst van 24 maart 2009 als het moment van verdeling van de nalatenschap. Als verdeling van een gemeenschap wordt immers aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten hebben meegewerkt en krachtens welke een van hen een of meer goederen van de nalatenschap met uitsluiting van de ander heeft verkregen (art. 3:182 BW). Ten aanzien van het overhevelen van de banktegoeden van erflaatster naar de rekening van gedaagden c.s. door gedaagde sub 2 geldt dat gedaagde sub 1 deze (blijvende) overheveling betwist. Als deze overboekingen al vast komen te staan, heeft het handelen door gedaagde sub 2 veeleer het karakter van beheer, daarbij in aanmerking genomen dat zij ook al de financiën deed voor erflaatster toen laatstgenoemde nog in leven was. Van het verdelen van de roerende goederen (waarbij de rechtbank, gelet op wat er op zitting is besproken, ervan uitgaat dat partijen daarmee de inboedel hebben bedoeld) is niet gesteld of gebleken dat dit met medewerking van alle partijen is geschied. De vorderingen van de nalatenschap wegens de verschillende geldleningen aan partijen zijn in 2003 nog niet ter sprake gekomen. Pas op 24 maart 2009 hebben eiser en gedaagde sub 2 een lijst opgesteld van alle activa — waaronder ook de hiervoor genoemde vorderingen op grond van geldlening — en passiva die de nalatenschap omvatte en hebben zij de bestanddelen in onderling overleg verdeeld. Op dat moment werd vastgesteld dat gedaagde sub 2 met de voorgestane verdeling werd overbedeeld en kon de vordering van eiser wegens onderbedeling worden vastgesteld. 4.4. Zoals hiervoor weergegeven, heeft de verdeling plaatsgevonden op het moment dat de huwelijksgemeenschap al was ontbonden. Dat betekent dat gedaagde sub 2, aan wiens zijde het aandeel in de nalatenschap in de gemeenschap van goederen was gevallen, niet langer als enige het bestuur had over dit aandeel in de nalatenschap als bedoeld in artikel 1:97 BW. Door de ontbinding van de gemeenschap is artikel 3:170 BW van toepassing dat — kort samengevat — bepaalt dat het beheer over de gemeenschappelijke goederen (in dit geval het onverdeelde aandeel in de nalatenschap) door de deelgenoten teza-

Afl. 10 - 2010

RN


RN 2010/90

men geschiedt. Dat betekent dat gedaagde sub 2 samen met gedaagde sub 1 de verdeling van de nalatenschap met haar broer (eiser) had moeten vaststellen. Gedaagde sub 1 voert terecht aan dat de verdelingsovereenkomst niet geldig is en dat er een nieuwe verdeling vastgesteld moet worden waaraan ook gedaagde sub 1 zal deelnemen. Artikel 3:195 BW bepaalt immers dat een verdeling waaraan niet alle deelgenomen en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenoten, nietig is tenzij zij is geschied bij een notariële akte, in welk geval zij slechts kan worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen. De verdelingsovereenkomst is weliswaar tot stand gekomen ten overstaan van een notaris maar betreft niet een notariële maar een onderhandse akte (zo bevat deze geen waarnemingen door de notaris, is deze alleen door partijen getekend), zodat deze nietig is op grond van artikel 3:195 BW. 4.5. Nu geen geldige verdeling tot stand is gekomen, kan evenmin sprake zijn van een vordering wegens onderbedeling. Dat betekent dat de vorderingen van eiser — die allen gebaseerd zijn op onderbedeling — voor afwijzing gereed liggen. Eerst nadat eiser tezamen met gedaagden c.s. de verdeling zal hebben vastgesteld, kan worden berekend of hem een vordering wegens onderbedeling toekomt. Aangezien gedaagde sub 1 dan partij is bij die verdelingsovereenkomst, zal hij aansprakelijk zijn indien eiser dan een vordering uit onderbedeling heeft. De rechtbank geeft partijen in overweging om gezamenlijk een notaris aan te zoeken, teneinde op een voortvarende en een relatief weinig belastende wijze de verdeling en de afwikkeling van de nalatenschap te volbrengen. 4.6. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. in voorwaardelijke reconventie 4.7. Nu de vorderingen in conventie voor afwijzing gereed liggen, komt de rechtbank niet meer toe aan de behandeling van de vorderingen in reconventie. 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af. 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

RN

Afl. 10 - 2010

733

Dé nr.1 in het juridische spel

de serie Tekst & Commentaar Met Tekst & Commentaar komt u direct tot de kern in elk nieuw dossier dat u voorgelegd krijgt. Daarnaast biedt Tekst & Commentaar u steeds voldoende diepgang om de betekenis van ieder wetsartikel te kunnen doorgronden. Kortom, voor een perfecte balans tussen snelle naslag en diepgang kiest u voor de ijzersterke formule van Tekst & Commentaar. Er is altijd ruimte voor de compacte delen van Tekst & Commentaar, zowel op uw bureau als in uw koffer. Bestellen of meer informatie? Kijk op www.kluwer.nl/tekstencommentaar voor alle Tekst & Commentaardelen. U kunt natuurlijk ook contact opnemen via e-mail: [email protected] of bellen met de afdeling klantcontacten, tel. 0570-673 555 Nieuwe en binnenkort te verschijnen delen: Tekst en Commentaar Erfrecht Tekst en Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht Tekst en Commentaar Pensioenrecht Tekst en Commentaar Internationaal Strafrecht Tekst en Commentaar Grondwet Tekst en Commentaar Milieurecht

168x242 ZW TC advertentie.indd 1

24-11-2009 09:32:50

De Asser-serie De Asser-serie is de belangrijkste kennisbron van de heersende rechtsopvattingen in civielrechtelijk Nederland. Ook in de toekomst blijft deze handboekenserie onmisbaar voor uw vakgebied. De opzet van de Asser-serie is namelijk gewijzigd: l Beter toegankelijk l Nieuwe nummering l Nieuwe delen l Meer rechtsvergelijking l Meer Europees recht Kijk voor meer informatie over de wijzigingen en de nieuwe delen op www.kluwer.nl/asser

Personen- en familierecht

deel 1* mr. J. de Boer 18e druk, 2010

Dit boek is in het Nederlands Juristenblad van 2006 (‘De vijf beste boeken van de 21ste eeuw op mijn vakgebied’) beschreven als ‘een prachtig geschreven, vrij uitputtende bron van informatie over het Nederlandse recht, waarin de doorwerking van internationaal recht prominent aanwezig is.’ Sedert de vorige druk is belangrijke wetgeving op het gebied van het personen- en familierecht in werking getreden. Hierin is onder meer een ouderschapsplan verplicht gesteld bij scheiding. Deze wetgeving is verwerkt, naast recente rechtspraak en literatuur. Ook het toekomstige recht wordt uitvoerig behandeld. Aparte onderdelen van het boek zijn gewijd aan het wetsvoorstel tot aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen en aan het wetsvoorstel tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming. Bij de regering bestaat onder meer het voornemen te regelen dat ook een vrouw een kind kan erkennen. Het ziet er dus niet naar uit dat het personen- en familierecht op korte termijn weer een ‘rustig bezit’ wordt, wat volgens sommigen maar goed is ook. 1176 pagina’s, € 179.50 ISBN 9789013076295 Bestellen: www.kluwer.nl Prijswijzigingen voorbehouden

KL 10071581 Asser Personen en familierecht 168x242.indd 1

15-7-2010 13:58:07

Recht en Praktijk Recent verschenen:

In de serie Recht en Praktijk, onder hoofdredactie van prof.mr. R.P.J.L. Tjittes, is een aantal uitgaven verzameld die belangwekkende en actuele onderwerpen behandelen uit de rechtspraktijk. De serie kenmerkt zich door een uiterst heldere opzet, aanpak en uitleg. U kunt de delen uit de serie Recht en Praktijk los bestellen, maar ook een abonnement nemen op de serie. U ontvangt dan alle delen en herdrukken automatisch èn met 20% korting.

Van geschil tot oplossing Onder redactie van P.C. van Schelven deel 169, ISBN 9789013062946, 404 pagina's, € 75,-, gebonden, 1e druk, 2009

Bedrijfsovername en milieurecht R. Mellenbergh deel 170, ISBN 9789013055894, 724 pagina's, € 92,50, gebonden, 1e druk, 2009

De Wbp en de vennootschap M.B.J. Thijssen deel 171, ISBN 9789013066470, 364 pagina's, € 67,50, gebonden, 1e druk, 2009

Onrechtmatige wetgeving R.J.B. Schutgens deel 172, ISBN 9789013066142, 348 pagina's, € 67,-, gebonden, 1e druk, 2009

Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden M.R. Ruygvoorn deel 173, ISBN 9789013064353, 484 pagina's, € 76,50, gebonden, 1e druk, 2009

Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht E.-J. Zippro deel 174, ISBN 9789013058949, 924 pagina's, € 129,95, gebonden, 1e druk, 2009

Bestellen: www.kluwer.nl/shop · E-mail: [email protected] Telefoon (0570) 67 35 55, Fax (0570) 69 15 55 Prijswijzigingen voorbehouden

www.kluwer.nl/shop

Adv 168x242 NJB Zakelijk ZW RESTYLING:Opmaak 1

27-03-2008

15:50

Pagina 1

Gratis proefabonnement!

Het Nederlands Juristenblad, dát zit als gegoten Wilt u zeker weten dat u goed geïnformeerd voor de dag komt? Abonneer u dan nu op het NJB. Het NJB is de meest toonaangevende en actuele bron voor kennis over het recht en hét platform voor juridische discussies. Het is dé bron waar iedereen in de rechtswereld rekening mee houdt. Het NJB is iedere week maatwerk. Met overzichten van wetgeving, jurisprudentie, literatuur, nieuws, evenementen en juridische vacatures. En zelfs iedere dag een update van het laatste nieuws via NJB Signaal. Het NJB is uw betrouwbare gids in de juridische informatiejungle! Om u optimaal te informeren is het NJB verkrijgbaar als: • tijdschrift • website • dagelijkse e-mailnieuwsbrief ‘NJB Signaal’ • digitale bladereditie Kijk voor meer informatie, de abonnementsvormen én het GRATIS proefabonnement op www.njb.nl.

Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht

Een vernieuwde redactie, op onderdelen andere auteurs, een algehele herziening van het bestaande commentaar alsmede nu ook commentaar op Handelsregisterwet 2007, Handelsregisterbesluit 2008 en Besluit openbare biedingen karakteriseren de vijfde druk van Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht. Opzet en indeling van de uitgave zijn niet veranderd evenals de beperking tot het effectenrecht zoals dat geldt voor álle ondernemingen. Onbecommentarieerd toegevoegd zijn enkele voor de praktijk relevante Nederlandse en Europese regelingen.

Onder redactie van: mr. J.M. van Dijk mr. A.F.J.A. Leijten mr. M.L. Lennarts

De uitgave is afgesloten op 1 juli 2009 maar op enkele plaatsen kon met latere ontwikkelingen rekening worden gehouden.

ISBN 9789013061925 2576 pagina's, € 225,00 5e druk, 2009

Bestellen: www.kluwer.nl/shop Telefoon (0570) 67 35 55, Fax (0570) 69 15 55 E-mail: [email protected] Prijswijzigingen voorbehouden

w ww.k l u w e r. n l / s h o p

Rechtspraak Notariaat

Recommend Documents