Recht op toegang tot IVF

I IVF bij alleenstaande, lesbische en oudere vrouwen

Artikel

Trudie Veerman en Aart Hendriks Vakgroep Encyclopedie UvA resp. Sectie Gezondheidsrecht UvA en Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten UU

Recht op toegang tot IVF

De toegang tot IVF is naast medische factoren mede afhankelijk van sociale factoren. Leefvorm en leeftijd blijken van doorslaggevende betekenis. Alleenstaande, lesbische en oudere vrouwen wordt in een groot aantal ziekenhuizen het recht op toegang tot deze vorm van behandeling ontzegd. In dit artikel wordt bekeken in hoeverre het differentiëren tussen hulpvragers op grond van leefvorm of leeftijd verenigbaar is met de medischprofessionele autonomie van artsen, de gronden mensenrechten en het discriminatieverbod. Biedt het recht op privacy - artikel 8 EVRM een basis om toegang tot IVF te claimen? Enige correctie van overheidswege is noodzakelijk.

Dankzij de vooruitgang op het gebied van de voortplantingstechnologie kan een toenemend aantal fertiliteitsstoornissen worden behandeld. Daarmee is nog niet gezegd dat altijd een beroep kan worden gedaan op deze vorm van hulpverlening. Het totstandbrengen van een kunstmatige bevruchting veronderstelt, naast de beschikbaarheid van gekwalificeerde hulpverleners1 en voldoende hulpmiddelen, een optimale toegankelijkheid van de benodigde zorg. De toegankelijkheid van artsen (en instellingen) zal onder meer moeten blijken uit de mogelijkheid die individuen (en paren) hebben om met voortplantingsdeskundigen een behandelingsovereenkomst aan te gaan.2 Het is algemeen bekend dat de beschikbaarheid en toegankelijkheid van deze tak van hulpverlening te wensen overlaat. Dit hangt onder meer samen met het relatief geringe aantal behandelcentra en de strenge wijze van indicatiestelling. In deze bijdrage zal worden bezien in hoeverre het toelaatbaar moet worden geacht dat de indicatiestelling van patiënten bij in vitro fertilisatie (IVF)3 mede op basis van niet-medische criteria plaatsvindt. Blijkens een enige tijd geleden in het NRC Handelsblad gepubliceerd overzicht gebeurt dit reeds op grote schaal, met als gevolg dat de kinderwens van alleenstaande, lesbische en oudere4 vrouwen met een fertiliteitsstoornis niet in vervulling kan gaan.5 Gelet op deze praktijk zal in deze bijdrage in het bijzonder worden ingegaan op de vraag of het differentiëren tussen hulpvragers op grond van (samen)leefvorm of leeftijd verenigbaar is met de normen die besloten liggen in de medisch-professionele autonomie van artsen, de gronden mensenrechten en het discriminatieverbod. De beperking tot IVF-hulp heeft, los van de actualiteit van dit onderwerp, te 1. Krachtens art. 36 lid 13 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) zijn uitsluitend artsen bevoegd om handelingen te verrichten 'ten aanzien van menselijke geslachtscellen en embryo's, gericht op het anders dan op natuurlijke wijze tot stand brengen van een zwangerschap'. 2. Artikel 7:446 lid 1 BW gaat overigens uit van een overeenkomst tussen 'een natuurlijke of rechtspersoon, de hulpverlener, en een ander, de opdrachtgever' (curs. toegevoegd). In de rechtspraak (en literatuur) wordt evenwel aangenomen dat er bij fertiliteitshulp ook gecontracteerd kan worden met een paar. Zie bijv. Pres. rb Den Haag 17 juli 1990, KG 1990, 286. 3. Een IVF-behandeling bestaat feitelijk uit vier fasen. In de eerste fase wordt de eicelproduktie hormonaal opgewekt (eisprongstimulatie). In de tweede fase worden de eicellen verwijderd uit het lichaam (of 'punctie'). De derde fase betreft het totstandbrengen van menselijke embryo's, de eigenlijke in vitro fertilisatie, buiten het lichaam van de vrouw (de 'bevruchting'). Na een behandeling van de geslachtscellen, worden ei- en zaadcellen ('gameten') in een reageerbuis (in vitro) bijeengebracht. Het embryo, dat aldus tot stand komt, gaat zich vervolgens delen. In de vierde fase, drie dagen na de bevruchting, worden één of meer embryo's teruggeplaatst in de baarmoeder ('embryo-transfer'). Uit de nacontrole moet vervolgens blijken of een zwangerschap al dan niet tot stand is gekomen. 4. Het woord 'oudere' wordt hier als (neutraal) onderscheidingscriterium gebruikt in de zin van boven een bepaalde leeftijdsgrens. 5. NRC Handelsblad, 15 januari 1994. Navraag bij de betrokken instellingen, of de genoemde uitsluitingscriteria nog steeds van kracht waren, leverde geen duidelijk antwoord op. De meeste door ons geconsulteerde centra bleken niet in staat (of bereid) om telefonisch aan te geven welke selectiecriteria worden gehanteerd. Toezeggingen om terug te bellen of om een kopie van het behandelingsprotocol toe te sturen werden niet nagekomen.

136

NEMESIS

I


maken met het feit dat we hier te maken hebben met een algemeen aanvaarde medische interventiemethode die op grote schaal wordt toegepast bij vrouwen met bepaalde fertiliteitsstoornissen (doorgaans een aandoening van de eileider(s)).6 Voor vrouwen die met een dergelijke stoornis te maken krijgen is IVF veelal de enige manier om een zwangerschap tot stand te kunnen brengen, hetgeen een hoge mate van afhankelijkheid met zich meebrengt. De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Allereerst zal worden beschreven welke (wettelijke) regelingen van toepassing zijn op de uitvoering van IVF. Na een beknopte uiteenzetting van de belangrijkste - en meest relevante - gronden mensenrechten, zal vervolgens worden ingegaan op de vraag of er voor het weren van vrouwen vanwege hun (samen)leefvorm of leeftijd (in casu boven ca. veertig jaar) een objectieve rechtvaardiging bestaat. Afgesloten zal worden met een beschouwing, toegespitst op de verantwoordelijkheid van de overheid. (Wettelijke) regelingen aangaande (de toegang tot) IVF De belangrijkste wettelijke bepaling ter regulering van (de toegang tot) IVF vormt artikel 18 van de Wet ziekenhuisvoorzieningen (WZV).7 Dit artikel voorziet in een vergunningenstelsel. De WZV biedt de overheid aldus de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de kosten en kwaliteit van voorzieningen met een hoog specialistisch karakter ('topklinische verrichtingen').8 In het op artikel 18 WZV gebaseerde Besluit bijzondere verrichtingen en apparatuur WZV9 wordt aangegeven welke voorzieningen onder artikel 18 WZV vallen. In 1988 werd het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo's als onderdeel van een IVFbehandeling, de eigenlijke reageerbuisbevruchting, aan de lijst van bijzondere voorzieningen toegevoegd. Daarmee werd IVF onder de werkingssfeer van artikel 18 WZV gebracht en werden ziekenhuizen die IVFbehandelingen wilden uitvoeren vergunningplichtig.10 Op die manier is toezicht mogelijk op naleving van de gestelde voorschriften. Deze voorschriften zijn nader uitgewerkt in een aantal regelingen en planningsbesluiten. Voor IVF is hier het Planningsbesluit in vitro fertilisatie van belang.11 In een bijlage bij dit planningsbesluit is een aantal voorwaarden opgenomen waaraan een vergunninghouder moet voldoen. Een belangrijke voorwaarde is dat een 6. Volgens opgaven van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) zijn de afgelopen tien jaar in Nederland tussen de 5.000 en 8.000 kinderen met behulp van IVF geconcipieerd. Van de nieuwgeborenen is momenteel zelfs iets meer dan één procent 'in de reageerbuis' ontstaan. 7. Wet van 25 maart 1971, Stb. 1971, 268, houdende regelen ter bevordering van doelmatige voorzieningen ter zake van ziekenhuizen en andere inrichtingen voor gezondheidszorg. 8. J.J.M. Linders, Artikel 18 WZV en financiëringsmogelijkheden, in: J.H. Hubben, L.A.M, van Zenderen (red.), Wet Ziekenhuisvoorzieningen, Vermande 1996, p. 47. 9. Stb. 1991,511. 10. Besluit van 11 augustus 1988, houdende wijziging van de algemene maatregelen van bestuur, bedoeld in de artikelen 1 lid 1 en 18 lid 1 WZV, Stb. 1988,379. 11. Besluit van 20 juli 1989, Stort. 1989, 146, p. 6-7. Zie ook Stort. 1990, 102.

1996 nr. 5

T r u d i e V e e r m a n en A a r t H e n d r i k s

IVF-instelling over een protocol beschikt, dat vooraf ter goedkeuring aan het ministerie van WVC (thans VWS) moet worden overlegd.12 Dit protocol dient regels te bevatten omtrent de indicatiestelling, het totstandbrengen, bewaren, gebruiken en terugplaatsen van (pre-)embryo's alsmede een aantal andere onderwerpen.13 Toepassing van IVF moet plaatsvinden aan de hand van dit goedgekeurde protocol. De IVF-instellingen moeten volgens de bijlage bij het planningsbesluit over een zgn. IVF-commissie beschikken, die toepassing van de IVF-methode beoordeelt en evalueert. Is er (nog) geen IVF-commissie, dan dienen deze taken zolang te worden waargenomen door de medisch-ethische commissie van de betreffende instelling. Het bestuur van de instelling dient een reglement op te stellen waarin de taken, bevoegdheid en verantwoordelijkheid van deze commissie zijn vastgelegd. De Inspectie voor de Gezondheidszorg ziet vervolgens toe op naleving van artikel 18 WZV en de uitvoeringsvoorschriften. Tot nu toe hebben twaalf instellingen een vergunning ex artikel 18 WZV gekregen.14 Volgens het planningsbesluit mag een erkend IVF-centrum een samenwerkingsverband aangaan met maximaal vier andere ziekenhuizen in het betreffende verzorgingsgebied. Het erkende IVF-centrum is volgens het planningsbesluit verplicht om een overeenkomst te sluiten met de samenwerkende ziekenhuizen, waarin laatstgenoemden zich conformeren aan het eerdergenoemde protocol.15 Het wettelijk kader ter regulering van IVF (en andere kunstmatige voortplantingstechnieken) zal in de nabije toekomst waarschijnlijk ingrijpend worden bijgesteld. In een poging meer stroomlijning aan te brengen in de kwaliteit van en het toezicht op de diverse bevruchtingstechnieken is de regering voornemens een aantal nieuwe wetten in te voeren. Zo wordt er gewerkt aan een Wetsvoorstel op de fertilisatietechnieken, dat alle kunstmatige voortplantingstechnieken zal bestrijken.16 Tegelijkertijd wordt een wetsvoorstel voorbereid met regels voor wetenschappelijk onderzoek en handelingen met embryo's en geslachtscellen.17 Het ligt in de bedoeling dat het onlangs ingediende Wetsvoorstel bijzondere verrichtingen18 in de plaats zal treden van artikel 18 WZV - een bepaling waarvan vrijwel algemeen wordt aangenomen dat dit een weinig geschikt (en 12. Het protocol - en wijzigingen daarop - moet tevens worden toegezonden aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg. 13. Zie Bijlage II B van het Besluit voor de criteria voor het verlenen van een vergunning. 14. Te weten acht academische ziekenhuizen en vier algemene ziekenhuizen. Naar alle waarschijnlijkheid krijgt de (privé-kliniek) Stichting medisch centrum geboorteregeling te Leiden binnenkort ook een vergunning. 15. Zie bijlage IIB sub 6 en 8 van het Planningsbesluit. 16. Van alle kunstmatige voortplantingstechnieken is alleen IVF ondergebracht bij artikel 18 WZV. De uitvoering van andere technieken is niet aan (wettelijke) regels gebonden. 17. Deze regels zijn ook voor het onderstaande onderwerp van belang, gelet op het nauwe verband tussen wetenschappelijk onderzoek met embryo's en de ontwikkelingen op het terrein van de fertilisatietechnieken. 18. TK 1995-1996, 24 788, nrs. 1-3.

137

I


oneigenlijk) instrument biedt om de uitvoering van IVF te reguleren.19 Totdat die wetgeving er is, biedt het Planningsbesluit IVF de overheid de beste - en vrijwel de enige - mogelijkheid tot regulering van IVF. Het planningsbesluit zal overigens binnenkort moeten worden geactualiseerd. Hiervoor wordt eerst het advies van de Gezondheidsraad afgewacht.20 Met de huidige regeling is gekozen voor een systeem waarbij de instellingen een betrekkelijk grote mate van vrijheid hebben om binnen de gestelde grenzen zelf een beleid te ontwikkelen. Bij dit systeem van geconditioneerde zelfregulering past een opmerking. Zoals uit het bovenstaande blijkt gebruikt de overheid de IVF-centra als aangrijpingspunt voor de regulering van deze voortplantingstechniek. Het planningsbesluit biedt evenwel nauwelijks een kader ter bepaling van de geoorloofdheid van niet-medische behandelingscriteria, zoals (samen)leefvorm en leeftijd.21 Als gevolg hiervan wordt het al dan niet hanteren van niet-medische behandelingscriteria grotendeels aan de instellingen overgelaten. In de optiek van een interdepartementale werkgroep die zich heeft ingelaten met het zelfreguleringsvraagstuk is hier sprake van vervangende zelfregulering. De regulering wordt in eerste instantie aan het veld overgelaten. Wanneer beschermenswaardig geachte belangen niet of onvoldoende - zoals het respect voor gronden mensenrechten - zijn gewaarborgd, moet het invoeren van meer gedetailleerde (wettelijke) regelgeving worden overwogen.22 Of die noodzaak zich hier voordoet zal hieronder worden bezien. Protocollering en professionele autonomie


natie. Gelet op het feit dat de beroepsorganisaties van artsen zich onvoorwaardelijk achter het discriminatieverbod hebben geschaard,24 moet worden aangenomen dat voortplantingscentra en -deskundigen, die deze differentiatiecriteria hanteren, van opvatting zijn dat het gebruik door objectieve en redelijke gronden wordt gerechtvaardigd. Alvorens hieronder nader zal worden onderzocht in hoeverre deze uitsluitingscriteria vanuit juridisch perspectief toelaatbaar moeten worden geacht, verdient het aanbeveling eerst stil te blijven staan bij de (vermeende) bevoegdheid van artsen/ziekenhuizen om de toelating tot zorg te reguleren. Algemeen wordt aangenomen dat de arts in zijn of haar handelen gebonden is aan de materiële medisch-professionele normen. Deze normen worden bepaald door de wetenschappelijke inzichten en ervaringen van de beroepsgroep met medische verrichtingen.25 Deze normen zijn redelijk objectiveerbaar en betreffen bijvoorbeeld de deskundigheidseisen of indicaties voor een bepaalde medische handeling. De overheid laat deze normering veelal over aan de beroepsgroep. Daarnaast is een arts gebonden aan algemene juridische en maatschappelijke regels en normen, zoals de rechten van de patiënt. Deze categorie regels wordt doorgaans door de wetgever, de rechter of het bestuur vastgesteld. Op grond van deze regels rust er op de arts een verantwoordelijkheid, die zich niet beperkt tot het dienen van de belangen van een individuele patiënt. In bepaalde gevallen wordt van de arts namelijk verwacht dat mede rekening wordt gehouden met de belangen van derden (bijv. de partner, kinderen, etc.) en soms zelfs met de belangen van toekomstige generaties. Met het oog hierop wordt een beperkte psycho-sociale toetsing van patiënten, die verzoeken om kunstmatige voortplanting, toelaatbaar geacht.26

Ondanks het feit dat de handelwijze van de bij IVF betrokken behandelaars grotendeels lijkt te zijn geprotocolleerd door de betreffende beroepsorganisaties,23 bestaan er aanzienlijke verschillen voor wat betreft het toelatingsbeleid van de diverse IVF-centra. Zolang een alomvattend landelijk IVF-protocol ontbreekt, is het aan de diverse IVF-centra, en uiteindelijk aan de daar werkzame arts, om in individuele gevallen, mede aan de hand van het ziekenhuisprotocol, te bepalen wie er toegang heeft tot IVF. Het maken van onderscheid op grond van (samenleefvorm of leeftijd leidt tot een vermoeden van discrimi-

Een onderscheid tussen beide categorieën normen is van belang. Slechts ten aanzien van de medisch-professionele normen komt aan de arts een exclusieve competentie toe. In dit verband wordt ook wel gesproken van 'medisch-professionele autonomie'. De arts kan een door een patiënt gewenste behandeling weigeren als de arts deze niet in overeenstemming acht met de medisch-professionele standaard. Het kan dan slechts gaan om een objectieve, relevante medische contra-indicatie. De andere categorie normen, de juridische en maat-

19. Zie L.E. Kalkman-Bogerd, Kunstmatige voortplanting en draagmoederschap, TVGR 1996, nr. 4, p. 203. 20. Op 24 februari 1994 heeft de toenmalige staatssecretaris van WVC de Gezondheidsraad verzocht te worden geïnformeerd over de stand van de wetenschap aangaande de kunstmatige voortplantingstechnieken. Dit advies wordt naar verluid komend najaar uitgebracht. 21. Ondanks het feit dat de leeftijd van de vrouw de kans op zwangerschap doorgaans in aanzienlijke mate beïnvloedt, is leeftijd als zodanig geen op zichzelf staand medisch criterium, doch hooguit een indicatie voor andere factoren en risico's. Zie D.M. Stam, J.K.M. Gevers, A.C. Hendriks, Leeftijdscriteria in de gezondheidszorg — een juridische verkenning, Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie 1996. 22. Zelfregulering: een praktijkverkenning, Ministerie van Justitie/ICHW-werkgroep, juni 1995, p. 9 en 27-28. 23. Zie bijv. de door de (IVF-werkgroep van de) Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie opgestelde richtlijnen. Zie

ook C.A.M. Jansen, Indicaties voor in vitro fertilisatie, Nederlands Tijdschrift voor Obstetrie & Gynaecologie 1993, nr. 1, p. 35-37. 24. Zie bijv. Art. II.2 van de Gedragsregels voor artsen van de KNMG (versie 1994): 'De arts zal patiënten in gelijke gevallen gelijk behandelen. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, ras, geslacht of welke grond dan ook, is niet toegestaan. (...).' Zie ook de 'Declaration of Geneva' (1948) van de World Medical Association, laatstelijk gewijzigd in 1994: 'I will not consider considerations of age, disease or disability, creed, ethnic origin, gender, nationality, political affiliation, race, sexual orientation, or social standing to intervene between my duty and my patiënt.' (curs. toegevoegd) International Digest of Health Legislation 1995, nr. 1, p. 113-117. 25. Zie verder H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht—DeelII, derde druk, Bonn Stafleu Van Loghum 1996, p. 41 en 44-47. 26. KNMG-standpunt inzake de verantwoordelijkheid van de arts bij kunstmatige voortplanting, Medisch Contact 1989, nr. 51-52, p. 1711-1724.

138

NEMESIS


schappelijke regels, liggen buiten de medische bevoegdheid van de arts. De arts kan zich hieraan niet onttrekken met een verwijzing naar de professionele autonomie of, behoudens enige uitzonderingen, onoverkomelijke gewetensbezwaren.27 Een arts mag een medisch-geïndiceerde patiënt slechts vanwege een aanwijsbare psychosociale contra-indicatie weigeren, wanneer dit conform de juridische en maatschappelijke (zorgvuldigheids)normen gebeurt en de beslissing deugdelijk wordt gemotiveerd. Een bijzonder probleem dient zich aan als een instelling als geheel haar beleid door een bepaalde levensbeschouwing wil laten bepalen.28 Te denken valt hier aan het (katholieke) Nijmeegse Radboud ziekenhuis, dat uitsluitend gehuwde paren voor IVF toelaat. Gezien de monopolistische positie van dit ziekenhuis - en de beperkingen die ziektekostenverzekeraars doorgaans opleggen om een niet-acute behandeling buiten het eigen verzorgingsgebied te ondergaan29 - is zo'n opstelling problematisch en wellicht in strijd met de maatschappelijke en juridische regels die op het ziekenhuis rusten. Het hanteren van verschillende, door rVF-centra/artsen opgestelde, toelatingscriteria lijkt bovenal nadelig voor alleenstaande, lesbische en oudere vrouwen. Het moet worden betwijfeld of hiermee recht wordt gedaan aan het pluralistische karakter van onze samenleving, zoals betoogd door Broekhuijsen-Molenaar.30 Pluriformiteit impliceert immers het erkennen en respecteren van verschil, uitgaande van de gelijk(waardig)heid van allen. Zolang sommige vrouwen - gehuwd en jonger dan veertig jaar - in beginsel bij alle IVF-centra terecht kunnen, terwijl andere vrouwen met dezelfde medische indicatie vaker niet dan wel worden behandeld, is er ons inziens eerder sprake van een gebrekkig zorgaanbod. De bevoegdheid tot het opleggen van morele standpunten vloeit niet voort uit de medischprofessionele autonomie van de arts en staat, zoals hieronder nader zal worden bezien, op gespannen voet met enige fundamentele rechtsnormen in onze samenleving. Grond- en mensenrechtelijke aspecten Grond- en mensenrechten vormen bij uitstek een kader om het handelen (en nalaten) van de overheid, bij27. Gewetensbezwaren dienen zich overigens te richten op de aard van een medisch-geïndiceerde behandeling (bijv. abortus of euthanasie) en niet zozeer tegen de persoon van de patiënt. 28. Ziekenhuisartsen zijn doorgaans gebonden aan de interne, al dan niet levensbeschouwelijk ingekleurde, gedragsregels en ziekenhuisprotocollen, zodat het hen niet is toegestaan de toelatingscriteria ruimer (of enger) uit te leggen. 29. Zie bijv. de uitspraak van de Cie. Beroepszaken Ziekenfondsraad 2 januari 1996, nr. 260-5679, RZA 1996, 1. Op grond van artikel 9 lid 4 van de Ziekenfondswet kan hulp, verleend door een niet-gecontracteerde hulpverlener, wel worden vergoed mits daarvoor een medische noodzaak bestaat. Het ziekenfonds weigerde hier vergoeding omdat de betreffende, alleenstaande, vrouw volgens het ziekenfonds geen medisch maar een sociaal probleem had. 30. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Beperking van moderne voortplantingstechnieken, Rechtsverhouding ouder-kind-derde in het gezondheidsrecht, Nederlandse Gezinsraad 1996, p. 39. 31. Daarbij zou zich ook het probleem voordoen jegens wie zo'n recht geclaimd zou kunnen worden. Zie H.J.J. Leenen, Handboek

1996 nr. 5


voorbeeld op het terrein van de gezondheidszorg, te toetsen en beoordelen. Grond- en mensenrechten vervullen daarnaast een belangrijke normatieve functie in de relaties tussen burgers onderling. De doorwerking van gronden mensenrechten in horizontale relaties kan het gevolg zijn van (directe of indirecte) derdenwerking of van inlezing van de in deze rechten besloten rechtsnormen in algemeen erkende rechtsbeginselen (artikel 6:162 lid 2 BW), de redelijkheid en billijkheid (artikel 3:12 BW) of andere open-normen. Grond- en mensenrechten kunnen tevens een kader aanreiken aan de hand waarvan kan worden bepaald in hoeverre feitelijke verschillen juridisch relevant zijn. Reden genoeg om nader in te gaan op de betekenis van de voor het onderhavige onderwerp meest belangrijke gronden mensenrechten. Recht om een gezin te stichten Zowel het EVRM (artikel 12) als het BuPo-verdrag (artikel 23 lid 2) stellen dat 'mannen en vrouwen van huwbare leeftijd' het recht hebben om een gezin te stichten. In onze Grondwet ontbreekt een soortgelijke bepaling. Het feit dat twee verdragen het recht om een gezin te stichten garanderen, betekent nog niet dat 'mannen en vrouwen van huwbare leeftijd' een recht hebben op nageslacht en in het verlengde daarvan toegang kunnen eisen tot IVF.31 Algemeen wordt aangenomen dat het recht om een gezin te stichten bovenal een vrijheidsrecht omvat, in de zin van een recht om naar eigen inzicht beslissingen te nemen over het al dan niet nemen van kinderen.32 De meeste auteurs zijn van opvatting dat het recht om een gezin te stichten, naast negatieve, ook positieve verplichtingen voor de overheid omvat.33 Het is evenwel onduidelijk of en zo ja in hoeverre individuen (en paren) op grond hiervan toegang kunnen claimen tot voortplantingshulp. Van Dijk en Van Hoof concluderen op basis van een analyse van de Straatsburgse jurisprudentie dat de vraag of artikel 12 ook het recht omvat op gezinsuitbreiding tot nu toe nadrukkelijk is opengelaten.34 Deze visie lijkt te worden onderschreven door het VNmensenrechtencomité. Volgens dit comité heeft 'the right to found a family' uitsluitend betrekking op 'the possibility to procreate and live together (curs. toegevoegd)'35 en bevat het geen aanspraken op - hulp bij voortplanting.36 Gezondheidsrecht - Deel I, derde druk, Samsom Tjeenk Willink 1994, p. 89. 32. Volgens Rebecca Cook omvat dit recht niet zozeer 'the right to conceive, gestate and deliver', maar veeleer 'the right of a woman positively to plan, time and space the birth of children to maximize their health and her own.' R. Cook, Human rights in relation to women's health: The promotion and protection ofwomen's health through international human rights taw, World Health Organization 1993, p. 38. 33. F.G. Jacobs, R.C.A. White, The European Convention on Human Rights, tweede druk, Clarendon 1996, p. 177. 34. P. van Dijk, G.J.H, van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk, Ars Aequi Libri 1990, p. 496. 35. General Comment No. 19: art. 23 (1990), International Human Rights Reports 1994, nr. 2, p. 24-26, par. 5. 36. Vergl. K. Tomasevski, European approaches to enhancing reproductive freedom, American University Law Review 1995, nr. 4, p. 1040.

139

I


In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat het recht om (al dan niet) een gezin te stichten is voorbehouden aan gehuwden en daarmee gelijk te stellen heterosexuele paren.37 Aan alleenstaanden en lesbische stellen zou dit recht niet toekomen.38 Deze inperking zou besloten liggen in de bewoordingen van artikel 12 EVRM39 en artikel 23 lid 2 BuPo-verdrag,40 alsmede in de bedoeling van de verdragsopstellers. Hoewel aldus moet worden geconcludeerd dat aan het recht om een gezin te stichten geen (zelfstandig) recht op toegang tot voortplantingshulp kan worden ontleend, kan de stelling dat alleen gehuwden en heterosexueel samenwonenden aanspraken aan dit recht kunnen ontlenen niet onweersproken blijven. Naast een historisch-grammaticale interpretatiemethode zijn er andere manieren om verdragsbepalingen uit te leggen. Het is niet ongebruikelijk dat daarbij rekening wordt gehouden met de rechtsontwikkelingen, veranderende maatschappelijke opvattingen en nieuwe denkbeelden in de rechtspraak en literatuur.41 De Straatsburgse organen gaan met hun 'dynamische interpretatie' van de verdragsbepalingen soms dusdanig ver, dat de betekenis van de travaux préparatoires inmiddels sterk wordt gerelativeerd.42 In de tweede plaats, en in het verlengde hiervan, kunnen we ons afvragen of het enkele feit dat er in artikel 12 EVRM en artikel 23 lid 2 BuPo-verdrag de suggestie ligt besloten dat een recht, namelijk het recht om een gezin te stichten, is voorbehouden aan gehuwden een voldoende reden is om anderen, c.q. alleenstaanden en lesbische stellen, het genot van dit recht te ontzeggen.43 Tegen het licht van het nationale referentiekader, waarin bijzondere betekenis toekomt aan de gelijkberechtiging van 'andere' (samen)leefvormen, doet deze exclusiviteitsclaim gekunsteld aan. Hieraan kan worden toegevoegd dat verdragsnormen internationale minimumnormen bevatten en dat het moet worden toegejuicht als landen een hoger beschermingsniveau waarborgen.44 Het recht op privacy Thans is aan de orde de vraag of op grond van het recht op privé-, familie- en gezinsleven (kortweg: privacy) 37. Aldus bijv. J.K. Mason, Medico-legal aspects of reproduction and parenthood, Dartmouth 1990, p. 75. Ook Kalkman huldigt het standpunt dat de bescherming van het traditionele huwelijk, dat wil zeggen het huwelijk tussen een man en een vrouw, uitgangspunt is van artikel 12 EVRM. L.E. Kalkman-Bogerd, Artikel 8 en 12 in verband met kunstmatige voortplanting en draagmoederschap, in: J.K.M. Gevers (red.), Het EVRM en de gezondheidszorg, Ars Aequi Libri 1994, p. 122. 38. Zie de zaak Kerkhoven, Hinke & Hinke t. Nederland, nr. 15 666/89 van 19 mei 1992, RN 1992, 291. De Europese Commissie bepaalde in deze zaak dat 'a homosexual couple can not be equated to a man and a woman living together.' 39. 'Es [handelt] sich um zwei underschiedliche Rechtsinhalte, die offenbar in engem zusammenhang stehen. Die Familiengründung wird hier als Folge der Heirat gesehen.' (curs. toegevoegd) J.A. Frowein, W. Peukert, Europaische MenschenRechtsKonvention EMRK-Kommentar, Engel 1985, p. 251. 40. Deze stelling vindt overigens geen steun in de travaux préparatoires, MJ. Bossuyt, Guide to the travaux préparatoires of the International Covenant on Civil and Political Rights, Nijhoff 1987, p. 441-454. Door Nowak wordt het gesuggereerde verband tussen huwelijk en voortplanting zelfs nadrukkelijk van de hand gewezen. M. Nowak, CCPR-Kommentar, Engel 1989, p. 442. 41. Zie P. van Dijk, G.J.H, van Hoof, o.c, p. 496. Zie ook D.

140


een aanspraak kan worden gebaseerd ter verkrijging van toegang tot IVF. Voor een antwoord op deze vraag moet eerst worden bezien of en zo ja in hoeverre kunstmatige voortplanting onder 'privacy' kan worden begrepen. Is dat het geval dan zullen de eventuele beperkende maatregelen te dien aanzien de toets van artikel 8 lid 2 EVRM, artikel 17 BuPo-verdrag en artikel 10 Gw moeten kunnen doorstaan. Het recht op privacy, zoals ondermeer vastgelegd in artikel 8 lid 1 EVRM, heeft een erg algemene strekking. Het ligt in het verlengde van het zelfbeschikkingsbeginsel, het recht op lichamelijke integriteit, het recht op erkenning van de menselijke waardigheid en op de vrije ontwikkeling van de persoonlijkheid. Het aangaan van persoonlijke, waaronder sexuele, betrekkingen met anderen en (daarmee) de beslissing over natuurlijke voortplanting vallen volgens vaste Straatsburgse rechtspraak onder het bereik van artikel 8 EVRM.45 In het verlengde hiervan achten de meeste auteurs kunstmatige voortplanting, althans voor zover het met behulp van eigen genetisch ('homoloog') materiaal plaatsvindt, mede begrepen onder artikel 8 EVRM.46 De vraag of heterologe kunstmatige voortplanting, dus met donormateriaal, binnen de privé-sfeer valt, wordt in de literatuur veelal onduidelijk beantwoord. Sommige schrijvers oordelen, zij het aarzelend, negatief. De volgende argumenten worden daarbij aangevoerd: kunstmatige inseminatie vindt niet plaats in de slaapkamer, maar in de (poli)kliniek en is derhalve geen handeling binnen de privé-sfeer. Ook zijn er artsen en andere derden bij betrokken. Bovendien wordt bij heterologe kunstmatige voortplanting vreemd genetisch materiaal gebruikt.47 Als gevolg van deze omstandigheden zou de gezins-/privé-sfeer worden verlaten. Tegen deze argumenten kan het volgende worden ingebracht. Zowel bij homologe als bij heterologe kunstmatige inseminatie is de hulp van een arts nodig.48 Het noodzakelijke gebruik van (poli)kliniek en arts kan dus geen argument zijn om alleen de heterologe - en niet de homologe - kunstmatige voortGomien, D. Harris, L. Zwaak, Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe 1996, p. 454 en P. van Dijk, The treatment of homosexuals under the European Convention on Human Rights, in: K. Waaldijk, A. Clapham (red.), Homosexuality: A European Community issue, Nijhoff 1993, p. 179-206. 42. Zie R.A. Lawson, Adieu les Traveaux! Het afgenomen belang van de travaux préparatoires voor de uitleg van het EVRM, NJCMBulletin 1996, nr. l,p. 61-74. 43. Aan de mogelijke implicaties van invoering van het zgn. homohuwelijk wordt hier gemakshalve voorbijgegaan. 44. Vergl. J.E. Goldschmidt, Handelingen NJV 1993-11, W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 22. 45. Vergl. het rapport van de Europese Commissie van de rechten van de mens in de zaak Brüggemann en Scheuten t. Bondsrepubliek Duitsland, nr. 6959/75, van 12 juli 1977, D&R 10 (1978), p. 115. 46. Zie o.m. J. de Ruiter, Manipuleren met leven (preadvies), Handelingen NJV 1993-1, W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 24. 47. J. de Ruiter, o.c, p. 24-25. 48. Wij gaan hier voorbij aan 'zelfinseminatie'. 'Zelf staat hier niet zozeer voor 'het zelf doen', maar voor 'het zonder arts' doen. Veelal vindt zelfinseminatie plaats met behulp van een vriend of vriendin.

NEMESIS

I


planting buiten de privé-sfeer te plaatsen. Dit ware hooguit anders indien de donor familierechtelijke betrekkingen met het toekomstige kind wil aangaan (vergelijk de draagmoederproblematiek). Het positioneren van (anonieme) heterologe voortplanting buiten de privé-sfeer komt gekunsteld over. Net als bij natuurlijke voortplanting gaat het bij - alle vormen van -kunstmatige voortplanting om een handelen met betrekking tot het eigen lichaam en privésfeer, met bewust gekozen consequenties voor de gezinssfeer. De aard van de handeling blijft hetzelfde, er is geen principieel verschil tussen beide vormen van voortplanting. Wat medische handelingen betreft is er weinig verschil tussen homologe en heterologe kunstmatige bevruchting. Beide vormen van kunstmatige voortplanting zijn van dezelfde aard. Daarmee kunnen, althans naar onze mening, de meeste vormen van heterologe IVF als behorend tot de privé-sfeer worden beschouwd en vallen ze daarmee onder de beschermende werking van artikel 8 EVRM.


ten en vrijheden van anderen.49 Dit geldt in het bijzonder voor onze nationale rechtsorde waar, zoals eerder gesteld, veel belang wordt gehecht aan de gelijkberechtiging van 'anderen'. De conclusie lijkt aldus te moeten luiden dat het recht op privé-leven een zware bewijslast legt op degene die meent dat personen (en paren) de toegang tot IVF kan worden ontzegd. Resteert de vraag of het recht op privacy wellicht een basis biedt om toegang tot IVF te claimen. In de zaak Gaskin50 bepaalde het Europese Hof, dat in artikel 8 EVRM de garantie besloten ligt voor een 'wezenlijke uitdrukkingsmogelijkheid van de menselijke persoonlijkheid' en dat er daartoe bepaalde (inspannings)verplichtingen op de staat rusten. Hoewel er inmiddels diverse uitspraken zijn, waarin het Hof is overgegaan tot het erkennen van een positieve verplichting op grond van artikel 8 EVRM,51 kan niet worden volgehouden dat hieruit volgt dat de overheid toegang tot IVF moet waarborgen.52 Zulks in weerwil van het gegeven dat voortplanting wellicht de manier bij uitstek is om - in de bewoording van de Gaskinzaak - uitdrukking te geven aan de eigen persoonlijkheid. Staten mag de mogelijkheid niet worden ontzegd om op goede gronden te besluiten hun inspanningen ten behoeve van de beschikbaarheid en toegankelijkheid van bepaalde medische voorzieningen aan banden te leggen, zolang zulks maar geschiedt in overeenstemming met de algemene rechtsbeginselen en geen ruimte wordt gelaten voor willekeur.

Zoals bekend is het recht op privé-leven geen absoluut recht. Inperkingen op dit recht worden, mits in overeenstemming met de eisen van artikel 8 lid 2 EVRM, in de regel toelaatbaar geacht. De meeste schrijvers gaan evenwel voorbij aan de vraag of artikel 8 EVRM überhaupt een grondslag biedt om toegang tot kunstmatige voortplantingstechnieken te beperken; voor zover zij deze vraag pogen te beantwoorden richten zij zich doorgaans primair op de vraag hoe, aangenomen dat (bepaalde vormen van) kunstmatige voortplanting onder artikel 8 EVRM valt, beperkende maatregelen moeten worden beoordeeld. Algemeen wordt aangenomen dat het Europese Hof de nationale staten bij dergelijke rechtsvragen een ruime margin of appreciation zal laten en beperkende maatregelen niet snel in strijd zal oordelen met de criteria van artikel 8 lid 2 EVRM. Belangrijke reden hiervoor is dat in de diverse culturen en landen zeer verschillend over deze materie wordt gedacht. Hiermee hebben we evenwel nog geen antwoord op de vraag of artikel 8 lid 2 eigenlijk wel een basis verschaft om toegang tot kunstmatige bevruchtingstechnieken te beperken. Indien we de opgesomde beperkingsgronden nader bekijken en daarbij bedenken dat het inroepen van zo'n criterium pas toelaatbaar is wanneer zulks noodzakelijk wordt geacht in een democratische samenleving, moet dit ernstig worden betwijfeld. Het gaat namelijk wel wat ver om te stellen dat het assisteren bij het totstandbrengen van een zwangerschap bij een alleenstaande, lesbische of oudere vrouw een ernstige bedreiging vormt voor de goede zeden of de rech-

Het recht op gezondheid Het recht op gezondheid, zoals onder meer neergelegd in artikel 12 IVESCR en artikel 22 Gw, heeft primair betrekking op de beschikbaarheid, toegankelijkheid, bereikbaarheid en kwaliteit van de gezondheidszorg. Algemeen wordt er vanuit gegaan dat er in dezen een inspanningsverplichting rust op de overheid en, omgekeerd, dat de burgers erop mogen vertrouwen dat de overheid gepaste maatregelen zal nemen om de in dit recht besloten doelstellingen te realiseren. Dit impliceert nog niet dat individuen automatisch aanspraak kunnen maken op bepaalde vormen van hulpverlening, zoals IVF. De mate waarin individuen medische hulp kunnen claimen - en evt. voor de rechter kunnen afdwingen - wordt in de praktijk veeleer bepaald door factoren als medische indicatie, de beschikbaarheid van de benodigde deskundigen en hulpmiddelen, de inhoud van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de financiëringsmogelijkheden c.q. de polisvoorwaarden van een ziektekostenverzekering,53 waarbij de overheid evenwel heeft te zorgen voor goede randvoorwaarden.

49. Het gaat ons inziens eveneens te ver om te stellen, zoals Voorlopige Stuurgroep Bio-ethiek van de Raad van Europa (CDABI) in 1987 deed (Addendum bij CAHBI (87) 6, p. 18), dat de criteria van lid 2 van artikel 8 EVRM een middel bij uitstek zijn om het 'belang van het kind' te beschermen. Los van de vraag of we bij ongeboren leven wel kunnen spreken van 'belang van het kind', is het algemeen bekend dat deze term zeer divers wordt uitgelegd en feitelijk voor elk wat wils biedt. Het hanteren van het 'belang van het kind' als maatstaf bij het bepalen van toegang tot IVF kan mitsdien al snel leiden tot willekeur, hetgeen in ieder geval strijdig is met artikel 8 (juncto artikel 14) EVRM. 50. EHRM 7 juni 1989, Series A, Vol. 160.

51. Voor een overzicht, zie R.A. Lawson, Positieve verplichtingen onder het EVRM: opkomst en ondergang van de 'fair balance '-test (I) en (II), NJCM-Bulletin 1995, nr. 5, p. 558-573 resp. nr. 6, p. 727750. 52. Janis e.a. merken terecht op dat er nog veel onduidelijkheid bestaat over de positieve verplichtingen die uit artikel 8 EVRM voortvloeien. M. Janis, R. Kay, A. Bradley, European Human Rights Law, Clarendon 1995, p. 247-253. 53. Volgens vaste rechtspraak kunnen particuliere ziektekostenverzekeraars niet worden verplicht tot het vergoeden van een IVFbehandeling, tenzij men zich nadrukkelijk hiertegen heeft verzekerd. Zie Rb Middelburg, 29 juni 1988, TvGR 1989, 97.

1996 nr. 5

141

I


Omdat individuele artsen veelal de toegangspoort vormen tot de gezondheidszorg, worden er aan de bekwaamheid en het handelen van de arts strenge eisen gesteld.54 De (rechts)regels die het handelen van de arts normeren kunnen worden opgevat als een inperking op het beginsel van de contractsvrijheid. Zo wordt algemeen aangenomen dat een arts slechts op grond van redelijke motieven een behandelrelatie met een patiënt mag weigeren.55 Nadat een overeenkomst tot stand is gekomen, wordt deze relatie grotendeels geregeerd door de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO).56 Ook deze, in het BW geïncorporeerde, wet kan worden opgevat als een beperking van de contractvrijheid, zulks ter waarborging van de rechten van de patiënt. Zo zal een arts moeten handelen als een goed-hulpverlener (artikel 7:453 BW) en mag de overeenkomst met een patiënt slechts bij 'zwaarwichtige redenen' worden verbroken (artikel 7:460 BW). Redenerend vanuit het recht op gezondheid zou kunnen worden betoogd dat de overheid, in geval er aanwijzingen zijn dat (groepen) patiënten de toegang tot de gezondheidszorg wordt geweigerd, een nader onderzoek zal moeten instellen teneinde zonodig corrigerende maatregelen te nemen. Dit geldt temeer wanneer het gaat om (deels) uit collectieve middelen gefinancierde zorg, zoals bij IVF het geval is.57 Het spreekt, dunkt ons, voor zich dat het maken van onderscheid ten aanzien van (de toegang tot) zorg slechts in geval van een aantoonbare objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden gelegitimeerd. Deze eis ligt ook ten grondslag aan artikel 12 lid 1 van het VN-vrouwenverdrag. Krachtens dit artikelonderdeel zijn landen gehouden 'alle passende maatregelen [te nemen] ... ten einde te verzekeren dat vrouwen, op basis van gelijkheid tussen mannen en vrouwen gebruik kunnen maken van medische zorg, met inbegrip van die welke verband houdt met geboortenregeling.' Het weigeren van medisch geïndiceerde zorg aan bepaalde groepen vrouwen, bijvoorbeeld vanwege de afwezigheid van een man(nelijke partner), lijkt strijdig met de in deze bepaling besloten liggende gelijke behandelingsnorm.58


onrechtmatig (discriminatie). Er is pas sprake van discriminatie indien er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor het maken van (direct of indirect) onderscheid, alsook wanneer er geen evenredigheid bestaat tussen het beoogde doel en de gebezigde middelen. Het discriminatieverbod is hiermee potentieel van groot belang ter beoordeling van de toelaatbaarheid van het hanteren van niet-medische eisen ter bepaling van de toegang tot IVF. Los van de, in abstracte termen geformuleerde, bepalingen in het BuPo-verdrag (artikel 26), het EVRM (artikel 14) en de Grondwet (artikel 1) kunnen hierbij toetsingsnormen worden ontleend aan de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Deze wet, die een uitwerking bevat van het discriminatieverbod voor wat betreft de horizontale relaties, is integraal van toepassing op de gezondheidszorg (artikel 7 lid 1 AWGB). Blijkens het eerder aangehaalde NRC-artikel wordt er door IVF-centra onderscheid gemaakt tussen hulpvragers op grond van niet-medische criteria. Hieruit volgt nog niet, zoals uit bovenstaande omschrijving van het discriminatieverbod blijkt, dat deze vormen van onderscheid maken automatisch als onrechtmatig (discriminatie) moeten worden aangemerkt. Daartoe zal eerst moeten worden bezien of het differentiëren wellicht wordt gerechtvaardigd door objectieve en redelijke criteria of door de verhouding tussen het beoogde doel en de daartoe gebezigde middelen. (Het weigeren van) IVF aan alleenstaande, lesbische en oudere vrouwen nader bezien

Het discriminatieverbod Het discriminatieverbod vormt een uitwerking van het verbod op ongelijke behandeling. Redenerend vanuit het Aristotelische gelijkheidsbeginsel is er sprake van discriminatie indien er ongelijk wordt behandeld, in gevallen waarin er gelijk had moeten worden behandeld, alsmede wanneer er gelijk wordt behandeld, terwijl er juist ongelijk had moeten worden behandeld. Het maken van onderscheid is dus niet per definitie

Alleenstaande vrouwen Aan de vraag of het systematisch weigeren van alleenstaande vrouwen een verboden vorm van ongelijke behandeling oplevert, gaat de vraag vooraf of we hier wel te maken hebben met 'gelijke gevallen'. Er zou namelijk kunnen worden betoogd dat alleenstaanden ongelijk zijn aan gehuwden/(heterosexueel) samenwonenden en mitsdien ook ongelijk mogen (of moeten) worden behandeld.59 Hier kan tegenin worden gebracht dat het geenszins vanzelfsprekend is om bij het toedelen van (voor)rechten gehuwden/heterosexuele paren als maatstaf te nemen en personen die van deze norm afwijken een (voor)recht te onthouden. Daarnaast zijn er, voor zover wij weten, geen wetenschappelijke studies waaruit blijkt dat alleenstaanden niet in staat zouden zijn om kinderen op te voeden hetgeen een objectieve rechtvaardiging zou kunnen zijn voor het weigeren van IVF. Het is bovendien nog maar de vraag of het verzorgings- en opvoedingsklimaat van een kind kan worden afgelezen aan de leefvorm van de (aanstaande) moeder/ouder.60 Om te kunnen spreken van 'discriminatie' is vereist dat

54. Zie ook Wet BIG, Stb. 1993, 655. 55. Artikel 3 Modelregeling arts-patiënt van de KNMG/LPCP. Zie voor een overzicht van de jurisprudentie J.K.M. Gevers, De rechter en het medisch handelen, Kluwer 1991, p. 108-111. 56. Stb. 1994, 838. 57. Regeling subsidiëring Ziekenfondsraad IVF, Stcrt. 1990, 20. Aan het toekennen van subsidie kunnen evenwel voorwaarden worden gesteld. Zie Cie. Beroepszaken Ziekenfondsraad 24 november 1994, RZA 1995, nr. 1, p. 4-5. 58. Op het eerste gezicht lijkt artikel 12 VN-vrouwenverdrag uit te

gaan van de man als maatstaf. Nadere analyse leert dat deze bepaling in materiële zin moet worden uitgelegd en ook beoogt ongerechtvaardigde verschillen tussen vrouwen onderling te beslechten, Zie verder N. Holtrust, A.C. Hendriks, D.M.J. Bauduin (red.), De betekenis van artikel 12 Vrouwenverdrag voor Nederland: gezondheid als recht, VUGA Den Haag, 1996, p. 58-64. 59. Zie ook over de 'vergelijkbaarheidsvraag', T. Loenen, Verschil in gelijkheid, Tjeenk Willink 1992, p. 51. 60. Vergl. J. Tigchelaar, Alleenstaande moeders, Nemesis, 1995, nr. 4, p. 85-87.

142

NEMESIS


er gebruik is gemaakt van een verboden onderscheidingscriterium. Bij alleenstaanden doet zich het probleem voor dat de AWGB niet, althans niet expliciet, verwijst naar de grond alleenstaand en dat andere wettelijke discriminatieverboden evenmin nadrukkelijk bescherming bieden tegen discriminatie op grond van leefvorm. Dit zou impliceren dat alleenstaanden zich uitsluitend kunnen beroepen op de restcategorie 'op welke grond dan ook' (artikel 1 Gw), 'andere grond' (artikel 26 BuPo-verdrag) of, voor zover een materieel EVRM-recht in het geding is, 'andere status' (artikel 14 EVRM). Het onderscheid tussen benoemde en onbenoemde differentiatiecriteria is niet zonder belang. Rechters zijn namelijk geneigd om bij onbenoemde differentiatiecriteria veel marginaler te toetsen dan bij benoemde differentiatiecriteria en eerder aan te nemen dat het gemaakte verschil wordt gedragen door objectieve en redelijke gronden.61 Een alleenstaande die zich achtergesteld voelt door het beleid van een IVF-centrum of -arts kan toch ook proberen een beroep te doen op de AWGB. De AWGB verbiedt namelijk het maken van onderscheid op grond van 'burgerlijke staat'. Het differentiëren tussen gehuwden/samenwonenden en alleenstaanden kan worden aangemerkt als een indirecte vorm van onderscheid maken op grond van 'burgerlijke staat' en zou mitsdien een objectieve rechtvaardiging behoeven (vergelijk artikel 2 lid 1 AWGB). De precieze betekenis van het begrip 'burgerlijke staat' wordt evenwel niet duidelijk uit de wordingsgeschiedenis van de wet.62 Onder het regime van de Wet gelijke behandeling m/v bij de arbeid konden alleenstaanden in enkele gevallen wèl bescherming ontlenen aan de grond 'huwelijkse staat'.63 Of de (nieuwe) Commissie gelijke behandeling de - ruimere - term 'burgerlijke staat' net zo breed zal interpreteren is op dit moment, bij gebrek aan klachten, niet duidelijk. Uitgesloten is het in ieder geval niet. Al met al is het dus niet waarschijnlijk dat IVF-klinieken of -artsen, die systematisch weigeren om alleenstaande vrouwen te behandelen, op een geoorloofde wijze onderscheid maken. Voor het maken van onderscheid tussen gehuwden/samenwonenden en alleenstaanden bij het bepalen van toegang tot IVF zijn overtuigender argumenten nodig dan het enkele feit dat het (toekomstige) kind (waarschijnlijk) in een éénoudergezin zal opgroeien. Dit standpunt lijkt te worden onderschreven door de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG). Uit een KNMG-standpunt blijkt geenszins dat het ontbreken van een partner een contra-indicatie is voor voortplantingshulp: '[de] belangrijkste conditie 61. Zie bijv. CRvB 5 oktober 1992, AWBZ 1991/1-3 (niet-gepubliceerd). De klacht in deze zaak had betrekking op de eigen-bijdrage regeling krachtens de AWBZ. Het beroep van enige alleenstaanden op artikel 26 BuPo-verdrag ('andere status') was door de Raad van Beroep te Haarlem (14 januari 1991, AWBZ/1049/CW, AWBZ/1050/CW en AWBZ/1051/CW) nog gehonoreerd, maar werd in hoger beroep door de Centrale Raad alsnog afgewezen. Uitvoeriger over dit vraagstuk, A.C. Hendriks, Gehandicaptenrecht, SDU 1996, p. 41-72 [in druk]. 62. Uit de MvA blijkt eigenlijk alleen dat het begrip burgerlijke staat ruimer moet worden opgevat dan huwelijkse staat en dat mede is gekozen voor deze term om aan te geven dat dit ook betrekking heeft

1996 nr. 5


[is] dat het kind kan opgroeien in een leefsituatie die zich kenmerkt door continuïteit en stabiliteit, zodat het kind veiligheid en geborgenheid kan ervaren en zich emotioneel kan hechten aan een of meer volwassenen.' (curs. toegevoegd)64 Lesbische vrouwen Anders dan alleenstaande vrouwen kunnen lesbische vrouwen rechtstreeks een beroep doen op de AWGB (artikel 1 sub b). Ingevolge deze wet is het maken van direct onderscheid op grond van homosexuele gerichtheid nooit toegestaan, althans voor zover de handeling door de wet wordt bestreken. Zoals hierboven werd gesteld valt het aanbieden van diensten op het gebied van de gezondheidszorg en het sluiten, uitvoeren en beëindigen van overeenkomsten terzake onder het bereik van deze wet (artikel 7 lid 1), waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat het uitsluiten van lesbische vrouwen/paren in strijd is met de AWGB. Dit zou slechts anders zijn wanneer lesbische vrouwen/paren in juridische zin moeten worden aangemerkt als ongelijk aan heterosexuele vrouwen/paren, zodat er geen sprake zou zijn van gelijke gevallen. Los van het feit dat ons geen gegevens bekend zijn waaruit zou blijken dat lesbische vrouwen/paren minder goede ouders zouden zijn dan heterosexuele vrouwen/paren,65 komt het ons voor dat juist dit soort (voor)oordelen de wetgever hebben doen besluiten om de AWGB op te stellen - c.q. om te voorkomen dat verschillen in relatievorm al snel een rechtvaardiging zouden opleveren om ongelijk te behandelen. Bovendien gaat het bij toegang tot IVF niet zozeer om een hulpvraag die is ingegeven door een sociale indicatie (de afwezigheid van een man), maar door een medische indicatie (doorgaans een aandoening aan de eileider(s)). Het enkel en alleen onderscheid maken tussen vrouwen (paren) op grond van sexuele gerichtheid bij een gelijke medische indicatie kan niet anders worden aangemerkt dan in strijd met de AWGB. Oudere vrouwen De vraag of het uitsluiten van oudere vrouwen moet worden aangemerkt als een verboden vorm van discriminatie kan niet worden bepaald aan de hand van de AWGB, tenzij vrouwen door deze maatregel harder worden getroffen dan mannen.66 Bij IVF is hiervan, dunkt ons, geen sprake. Aangezien leeftijd ook niet expliciet wordt genoemd in artikel 1 Gw, artikel 26 BuPo-verdrag of artikel 14 EVRM moet de vraag of het maken van onderscheid op grond van leeftijd discriminerend is volgens het huidige recht primair worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en objectiviteit van de daartoe gebruikte argumenten. pp het maken van onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen. TK 1991-1992, 22 014, nr. 5, p. 70. 63. Zie bijv. CGB oordelen 352-91-44 en 355-91-45, Nieuwsbrief CGB 1991, nr. 5, p. 4. 64. Medisch Contact 1989, nr. 51-52, p. 1714. 65. Het bevreemdt overigens dat de tegenstanders van het lesbisch (en homosexueel) ouderschap geen aandacht lijken te schenken aan de gevolgen van heterosexueel ouderschap voor homosexuele en lesbische kinderen. 66. T. van Vleuten, Leeftijds- en vrouwendiscriminatie, Nemesis 1995, nr. 5, p. 112-121.

143

I



Het maken van onderscheid naar leeftijd wordt in de gezondheidszorg doorgaans toelaatbaar geacht indien de factor leeftijd samenvalt met relevante zorgbehoeften. In dergelijke situaties belichaamt het criterium leeftijd een medische indicatie - het zegt iets over de werkzaamheid en risico's van een behandelingsvorm waarmee het maken van leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. Doorgaans wordt gesteld dat de effectiviteit van IVF omgekeerd evenredig is aan de leeftijd van de vrouw, terwijl de risico's - voor zowel de vrouw als het toekomstige kind - met het stijgen der jaren toenemen. Zo nemen de kansen op complicaties tijdens de zwangerschap en bij de bevalling op latere leeftijd toe. Hetzelfde geldt voor de kans op suikerziekte en zwangerschapshypertensie. Daarnaast lijkt er een verband te bestaan tussen de leeftijd van de vrouw (over de man is vreemd genoeg weinig tot niets bekend) en de kans op sterfte van of aangeboren afwijkingen bij het toekomstige kind. In weerwil hiervan gaat het te ver om te stellen dat leeftijd een zelfstandig onderscheidingscriterium is ter bepaling van de effectiviteit en risico's van IVF. De individuele gezondheidstoestand van vrouwen levert een veel betrouwbaarder indicator op voor het inschatten van de effectiviteit van en risico's bij IVF. Leeftijd is één factor die de gezondheidstoestand beïnvloedt, maar zeker niet de enige. Dit standpunt lijkt te worden onderschreven door de Commissie medische ethiek van de KNMG. In het rapport IVF op latere leeftijd wordt een voorkeur uitgesproken '(•••) voor grenzen gebaseerd op reële schattingen van risico's en effectiviteit.'67 Het hanteren van een veertigjaarsgrens wordt zowel juridisch als moreel onhoudbaar geacht. De commissie tekent hierbij aan dat er geen doorslaggevende morele bezwaren kunnen worden geformuleerd tegen postmenopauzale IVF (door middel van eiceldonatie). Deze techniek wordt in veel instellingen, in weerwil van het in het IVF-planningsbesluit neergelegde verbod,68 toegepast bij vrouwen onder de ca. veertig jaar met een premature postmenopauze. Volgens de commissie zijn er geen overtuigende argumenten om het gebruik van deze techniek tot deze groep te beperken, nu deze techniek ook kan worden toegepast bij vrouwen die op 'natuurlijke' wijze de menopauze hebben gepasseerd.69 Dit zou ervoor pleiten om de thans gehanteerde leeftijdsgrenzen te laten vervallen, althans behoorlijk op te hogen. Artsen/klinieken die een leeftijdsgrens hanteren kunnen dit wellicht ook doen met het oog op de (veronderstelde) 'belangen van het (toekomstige) kind'. Er zijn geen aanwijzingen dat kinderen bij een oudere moeder/ouder(s) een groter risico lopen op fysieke of psychische schade dan bij een jongere moeder/ouders). Ook de risico's tijdens de zwangerschap en bij de bevalling worden niet zelfstandig bepaald door het criterium leeftijd. Resteert de morele twijfel

die bij artsen kan rijzen, zodra hen wordt gevraagd medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een zwangerschap bij een oudere vrouw. In het algemeen geldt dat subjectieve (waarde)oordelen buiten het medisch-professioneel handelen behoren te blijven. De persoonlijke, morele opvattingen van een arts zijn immers niet meer waard dan die van willekeurig welke burger of patiënt. Bovendien moet worden gewaakt voor machtsmisbruik. Kortom, de medischprofessionele standaard en de maatschappelijke en juridische regels laten een arts weinig ruimte om een rVF-behandeling te onthouden aan een medisch-geïndiceerde oudere vrouw, behoudens een aanwijsbare contra-indicatie blijkens een (marginale) psychosociale toetsing.

67. Commissie medische ethiek, IVF op latere leeftijd, KNMG 1996, p. 15. 68. Dit verbod zou blijkens de tekst zijn opgenomen om de 'handel in eicellen' tegen te gaan. 69. Ze tekent daarbij wel aan dat zolang over de effectiviteit en de risico's nog onduidelijkheid bestaat, deze techniek niet als een regu-

liere behandeling kan gelden. Commissie medische ethiek, p. 15, conclusie 3 en 4. 70. Deze visie wordt o.m. aangehangen door Den Hartogh. G.A. den Hartogh, Leeftijdsdiscriminatie, bestaat dat? TvGR 1994, nr. 3, p. 134-149.

144

Het beperken van de toegang tot de zorg bij ouderen kan, tot slot, eventueel ook worden gerechtvaardigd met een beroep op het argument van de verdelende rechtvaardigheid. De schaarste in de gezondheidszorg noopt tot het maken van keuzen. Om ervoor te zorgen dat de schaarse hulpmiddelen zo efficiënt en rechtvaardig mogelijk worden aangewend, zou kunnen worden besloten IVF uitsluitend aan 'jonge' vrouwen aan te bieden. Dit zou dan kunnen worden gerechtvaardigd, althans beargumenteerd, door er op te wijzen dat zo alle vrouwen gelijke behandelingsaanspraken hebben, die boven een zekere leeftijd komen te vervallen.70 Dit argument roept evenwel de vraag op of het instellen van zo'n leeftijdsgrens aan de medische beroepsgroep moet worden overgelaten. Uit het bovenstaande blijkt dat het beperken van toegang tot IVF aan een aantal fundamentele gronden mensenrechten raakt. Voor zover deze beslissing maatschappelijk verantwoord wordt geacht, is het - dunkt ons eerder aan de overheid of de wetgever zo'n grens vast te stellen dan aan de verschillende instellingen. Slotbeschouwing In deze bijdrage is het hanteren van niet-medische toelatingseisen door rVF-artsen en -klinieken vanuit juridisch perspectief geanalyseerd en beoordeeld. Geconstateerd werd dat het gebruik van deze criteria, althans voor zover het de criteria (samen)leefvorm en leeftijd betreft, de toets aan de gronden mensenrechten niet kan doorstaan. Het gebruik van deze grenzen vloeit evenmin voort uit de materiële medisch-professionele normen voor artsen. Zodra er een medische indicatie bestaat voor IVF zijn er immers geen redelijke en objectieve factoren die het hanteren van deze differentiatiecriteria rechtvaardigen. (Samen)leefvorm en leeftijd kunnen namelijk niet worden aangemerkt als een zelfstandig medisch criterium en zijn evenmin een sociale contra-indicatie om IVF te weigeren. De (samen)leefvorm van een vrouw of haar leeftijd zegt immers weinig tot niets over het opvoedings- en leefklimaat dat zij het (toekomstige) kind kan bieden.

NEMESIS

I


De conclusie van dit betoog moet mitsdien luiden dat het huidige systeem van (nauwelijks) geconditioneerde zelfregulering bijsturing behoeft. Overheidscorrectie is geboden nu groepen vrouwen als gevolg van de handelswijze van particulieren - i.c. artsen en klinieken - op onrechtmatige wijze in het genot van hun rechten worden beperkt. Het uit 1989 daterende planningsbesluit biedt, in combinatie met artikel 18 WZV, mogelijkheden tot het uitoefenen van strenger toezicht op respectievelijk het beter waarborgen van respect voor mensen- en grondrechten bij de uitvoering van IVF, maar dient daartoe wel te worden aangepast. Wellicht dat de recente invoering van het Wetsvoorstel bijzondere verrichtingen, in combinatie met het nog in voorbereiding zijnde voorstel van Wet op de fertilisatietechnieken voor de wetgever een mooie aanleiding is om een gepaste oplossing te vinden voor de zich thans voordoende knelpunten. Ook de Wet op de bijzondere verrichtingen laat ruimte voor de invoering


van een vergunningenstelsel (artikel 3), waarbij het IVF-Planningsbesluit wederom een toetsingskader kan bieden (artikel 18). Maar, zoals gezegd, aanscherping van dit besluit is dan wel vereist. Tot slot moet worden aangetekend dat het geenszins de bedoeling van dit artikel is om te pleiten voor onnodige (overheids)regulering. De bezwaren van overregulering zijn genoegzaam bekend. De ervaringen uit het buitenland, alwaar de uitvoering van IVF vaak aan een scala van regels is gebonden, stemt bovendien tot nadenken. Wij menen evenwel dat de overheid haar, deels uit de gronden mensenrechten voortvloeiende, verantwoordelijkheden niet uit de weg mag gaan.71 Dit betekent niet dat er geen toekomst meer is voor het systeem van geconditioneerde zelfregulering, doch dat de kaders ('condities') waarbinnen die zelfregulering moet plaatsvinden duidelijker moeten worden aangegeven.

71. Zie ook C. Byk, Public and private regulation of reproductive technologies, Medicine and Law 1995; 14: 215-219.

1996 nr. 5

145

Recht op toegang tot IVF

Recommend Documents