Recentelijke uitspraken Alcoholverslaving is ziekte In de cao voor het cabinepersoneel van een grote luchtvaartmaatschappij staat onder meer dat het personeel tijdens een dienst, en 10 uur daarvoor, geen alcohol mag drinken. Een van de pursers drinkt in juli 2009 toch tijdens een Europese vlucht. Hij krijgt een officiële waarschuwing. In september gaat hij een zogenaamd anti-alcoholcontract aan met zijn werkgever. Daarin wordt vastgelegd dat de werknemer zich houdt aan de regels rondom alcohol gebruik, dat hij zich laat behandelen en dat hij tijdens de behandeling grondwerkzaamheden zal verrichten. Als de behandeling succesvol wordt afgerond, mag hij dan weer de lucht in. In december 2009 vervalt het contract omdat de werknemer 3 maanden ‘clean’ is. Begin 2010 kan hij weer als purser de lucht in maar in maart meldt hij zijn behandelaar dat hij weer drinkt. In mei 2010 drinkt hij wodka op een vlucht uit Nairobi, wat uiteindelijk leidt tot zijn schorsing. De werknemer meldt zich daarna voor de tweede keer bij de Jellinek kliniek. De werkgever verzoekt de kantonrechter nu om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden. Het vertrouwen in de werknemer is volledig verdwenen. De veiligheid van de passagiers komt ernstig in het geding als een purser onder invloed is. Daarnaast wordt in diverse regels alcoholgebruik rondom een vlucht verboden. De werknemer is al twee keer in de fout gegaan en heeft ook meerdere malen gelogen over drankgebruik. De werknemer beroept zich op het feit dat zijn alcoholverslaving een ziekte is. Dat blijkt uit de verklaringen van de deskundigen. Daarnaast wil hij zich tot het uiterste inspannen om zijn problemen de baas te worden. Hij heeft ook al diverse stappen in die richting gezet. De kantonrechter geeft aan dat er sprake is van het opzegverbod bij ziekte. Het voldoende aannemelijk geworden dat de alcoholverslaving in direct verband staat met de psychische aandoening (bipolaire II stoornis) en dat zijn ‘false self’ ertoe heeft geleid dat hij zijn situatie tegenover de werkgever rooskleuriger heeft voorgesteld. De kantonrechter heeft wel oog voor de argumenten van de werkgever maar concludeert dat de vertrouwensbreuk rechtstreeks voortkomt uit de ziekte van de werknemer. Dit betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. (LJN BT6776). Bijzonder opzegverbod blokkeert ontbinding niet Een medisch centralist en doktersassistent werkt bij een huisartsenpost. Ze lijdt aan morbide obesitas (extreem overgewicht) en is sinds oktober 2007 na een maagverkleiningsoperatie gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Sinds september 2009 krijgt ze een WGA-uitkering en werkt ze, met onderbrekingen vanwege operaties en herstel, 20 uur per week. Ook in de komende jaren moet ze nog diverse operaties ondergaan. In juli 2011 laat de werkgever weten dat hij geen toekomstmogelijkheden voor haar ziet binnen de organisatie. De werkneemster wordt op non-actief gesteld en er wordt een ontbindingsverzoek ingediend. De werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 10.000. De belangrijkste reden voor het verzoek is de onafgebroken gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid sinds oktober 2007. Het ziet er ook niet naar uit dat de werkneemster in de komende jaren volledig zal herstellen.
De werkneemster stelt dat zij succesvol is gere-integreerd en dat zij deels arbeidsgeschikt is en voor dat deel ook gewoon werkt. Ze vindt de toekomstige noodzakelijke operaties geen reden voor het einde van het dienstverband, temeer omdat haar beoordelingen goed zijn. De werkneemster beroept zich ook op artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. De morbide obesitas merkt de rechter aan als een chronische ziekte en omdat de arbeidsongeschiktheid de reden is voor het ontbindingsverzoek, doet de werkneemster terecht een beroep op het verbod om onderscheid te maken bij het beëindigen van een arbeidsverhouding (art. 4 Wgbhcz). Maar dat wil niet zeggen dat ontbinding per definitie onmogelijk is. Een bijzonder opzegverbod noopt weliswaar tot terughoudendheid maar partijen mogen de rechter altijd om ontbinding vragen (art. 7:685 BW). Die ontbinding kan plaatsvinden als voortzetting van de arbeidsovereenkomst, zoals in dit geval, een onevenredige belasting voor de werkgever is, bijvoorbeeld door organisatorische problemen. Door het grillige verloop van de ziekte en alle omstandigheden worden de werkgever en de organisatie onevenredig belast. Vier jaar doorbetaalde ziekte en alle inspanningen van de werkgever, bij een tienjarig dienstverband, vindt de rechter ook aanzienlijk. De rechter ontbindt de overeenkomst pas drie maanden later en dat is uitzonderlijk. De rechter wil de werkneemster de tijd geven om de noodzakelijke operaties in te plannen zodat ze tegen het einde van haar arbeidsovereenkomst de gelegenheid heeft om naar ander werk uit te zien. De kantonrechter stelt voorop dat een vergoeding bij ontbinding wegens arbeidsongeschiktheid niet voor de hand ligt als er geen relatie is tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk. Maar in dit geval kent de rechter een vergoeding toe van € 12.500, een steuntje in de rug voor de werkneemster. Daarbij speelt de onverwachte beslissing om tot ontbinding over te gaan en de afwezigheid van een aanleiding voor het op non-actiefstellen een rol. Daardoor heeft de werkneemster zich niet tijdig kunnen oriënteren op de arbeidsmarkt. (LJN BT6716)
Geen ontslag na veroordeling tot detentie
Werknemer wordt op 23 juni 2010 onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar wegen het in bezit hebben van verboden stoffen in verband met een criminele organisatie en hij voorbereidende handelingen verrichtte en/of had verricht om verboden stoffen te produceren. Na de veroordeling diende werkgever een verzoek bij de kantonrechter in om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een beëindigingsvergoeding, omdat werknemer uit hoofde van zijn functie toegang heeft tot afdelingen van het ziekenhuis waarin stoffen aanwezig zijn die gebruikt kunnen worden voor het vervaardigen van drugs. Werkgever kan als gezondheidsorganisatie geen werknemer in dienst houden die zich schuldig heeft gemaakt aan feiten die indruisen tegen de volksgezondheid en bovendien had de veroordeling voor veel onrust onder de andere werknemers gezorgd en werkgever is daarnaast bij terugkeer van werknemer op de afdeling bang voor inmenging op de werkvloer van de criminele organisatie. Werknemer verzet zich tegen de ontbinding en verzoekt de kantonrechter om de ontbinding af te wijzen. De kantonrechter zoekt voor de vraag of de arbeidsovereenkomst wegens detentie ontbonden kan worden aansluiting bij een recent arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad
heeft in deze zaak uitgemaakt dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden kan worden op grond van het enkele feit dat de werknemer is gedetineerd. In de zaak die bij de Hoge Raad speelde ging het om een ontslag op staande voet maar de kantonrechter oordeelt dat de regel ook toegepast dient te worden bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er dient aldus (voldoende) samenhang te zijn tussen het feit waarvoor de werknemer is gedetineerd en de door werknemer verrichte werkzaamheden. De kantonrechter overweegt in deze zaak dat er enige verband bestaat tussen de gepleegde feiten en de werkzaamheden, maar dat dit onvoldoende is. Werknemer heeft bij het plegen van de strafbare feiten namelijk op geen enkele wijze gebruik gemaakt van zijn functie en de mogelijkheden die deze hem zouden kunnen bieden. De kantonrechter acht het verder van belang dat de werknemer gedurende zijn lange dienstverband zich als betrouwbaar werknemer heeft gedragen en dat zijn collega’s hebben verklaard hem graag terug te zien op de afdeling. Het argument van werkgever dat werknemer in zijn functie toegang heeft tot ruimtes waar de vereiste stoffen voor het maken van drugs aanwezig zijn, maakt de zaak niet anders, aldus de kantonrechter. Dit zou makkelijk opgelost kunnen worden door werknemer de toegang tot bepaalde afdelingen onmogelijk te maken. De kantonrechter concludeert dat nu er geen sprake is van een voldoende direct verband tussen het gepleegde strafbare feit en de werkzaamheden ook gekeken dient te worden naar de overige relevante omstandigheden, zoals duur van het dienstverband, leeftijd, het feit dat het strafbare feit gepleegd is in de privésfeer en op het functioneren van werknemer geen negatieve invloed heeft gehad. Ook dient te worden meegenomen dat werknemer altijd goed functioneerde en het ziekenhuis geen directe schade heeft geleden. Na weging van alle omstandigheden wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek af. (Ktr. Heerlen, 28 januari 2011)
Zieke werknemer mag niet voor start proeftijd ontslagen worden Rechtbank Utrecht, sector kanton, 21 mei 2010, LJN BM5297 Een werknemer ondertekende op 7 januari 2010 een arbeidsovereenkomst van één jaar bij werkgever. Daarbij werd ook een proeftijd van één maand overeengekomen. Op 1 maart 2010 zou de werknemer als accountmanager aan de slag gaan. Nog op dezelfde avond van ondertekening krijgt de werknemer een meervoudig hartinfarct. Hij moet langdurig revalideren en kan niet op de overeengekomen datum beginnen. De werkgever annuleert daarop de arbeidsovereenkomst, nog voor aanvang van de proeftijd. In een brief schrijft de werkgever dat zij de overeenkomst annuleert omdat de proeftijd nu niet gebruikt kan worden om te beoordelen of de werknemer geschikt is voor de functie. De tweede reden voor de annulering is dat de werkgever de kosten van het ziekteverzuim niet vergoed krijgt van de verzekeraar, omdat de werknemer al voor aanvang van het contract ziek was. Werknemer voert aan dat het gegeven ontslag vernietigbaar is vanwege het verboden onderscheid op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. De werknemer vordert onder meer doorbetaling van loon. De kantonrechter oordeelt dat er inderdaad sprake was van een verboden onderscheid bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en wijst de loonvordering van de werknemer toe. De werkgever is er in de brief van 25 februari 2010 vanuit gegaan dat de werknemer vanwege zijn ziekte langdurig niet beschikbaar zou zijn voor werk. In principe mogen zowel de werknemer als de werkgever de arbeidsovereenkomst tijdens of zelfs nog vóór aanvang van de proeftijd opzeggen (art .7:676 BW). Maar het is verboden om bij een opzegging onderscheid te maken op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische
ziekte. Dan is er sprake van misbruik van de opzegbevoegdheid. Ontslag is wel gerechtvaardigd als de werkgever meent dat de werknemer niet geschikt is voor de functie. De werkgever moet dan bewijzen dat het ontslag is gebaseerd op objectieve en zakelijke criteria en niet samenhangt met de handicap of ziekte van de werknemer. In dit geval heeft de werkgever niet aangetoond dat er twijfel bestond over de geschiktheid van de werknemer. Sterker, de werkgever wil met hem weer over een arbeidsovereenkomst praten als hij hersteld is.
Het onvoorwaardelijk tegenverzoek na ontslag op staande voet Als gevolg van een aanscherping van de bedrijfsdoelstellingen wordt de werkneemster, vestigingsmanager bij uitzendorganisatie Unique, in juli 2009 opgedragen om extra werkzaamheden te verrichten in de vorm acquisitiebezoeken. De werkneemster geeft aan dat zij het zwaar vindt om zoveel bezoeken te moeten doen in combinatie met haar andere werkzaamheden. Zij is dan ongeveer zes maanden zwanger. Haar klacht vindt geen gehoor bij Unique en de bezoekaantallen worden niet bijgesteld. Nadat zij in september is gewaarschuwd dat zij twaalf bezoeken achter loopt bij de persoonlijke doelstellingen, meldt de werkneemster dat zij de aantallen niet kan halen. Na de eerste twee weken van oktober met vakantie te zijn geweest, gaat zij per 14 oktober met zwangerschapsverlof. Tijdens een gesprek in februari 2010 confronteert Unique de werkneemster ermee dat gebleken is dat zij verschillende bedrijven niet heeft bezocht, terwijl zij anders heeft opgegeven. De werkneemster bevestigt dit. Wel heeft zij bij de desbetreffende relaties telefonische enquêtes afgenomen, of op andere wijze inlichtingen ingewonnen. Zij wordt op staande voet ontslagen. Unique verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, primair op grond van een dringende reden, en subsidiair wegens veranderingen in de omstandigheden. De werkneemster verzoekt bij wijze van tegenverzoek om onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst het verzoek van Unique af. Hij is van oordeel dat de houding van Unique tweeslachtig is, door enerzijds vast te houden aan de dringende reden en anderzijds een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in te dienen, dat in feite op dezelfde feiten is gebaseerd. Van gewijzigde omstandigheden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, blijkt niets. Daarom doet (ook) de subsidiaire ontbindingsgrond zich niet voor, zodat het gehele verzoek wordt afgewezen. Het onvoorwaardelijk tegenverzoek van de werkneemster wordt toegewezen. Aan haar wordt een vergoeding van € 12 000 bruto (C = 1,5) toegekend. De kantonrechter oordeelt dat een onvoorwaardelijk tegenverzoek kan worden toegewezen ‘indien bijna met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door de kantonrechter wordt vastgesteld dat het gegeven ontslag op staande voet in een nog te voeren bodemprocedure geen stand houdt.’ Dat betekent dat de kantonrechter ‘er bijna voor 100% van overtuigd moet zijn dat iedere weldenkende rechter tot de conclusie komt dat zich in deze situatie geen dringende reden heeft voorgedaan’. Naar zijn overtuiging doet zich een dergelijke situatie voor. Het zodanig verzwaren van de taak van de werkneemster, die hoogzwanger was, het min of meer wegwuiven van klachten over die taakverzwaringen, en de omstandigheden waaronder zich een en ander heeft voorgedaan, maakt dat sprake is van slecht werkgeverschap. In die situatie is nauwelijks voorstelbaar dat zich een dringende reden kan voordoen, aldus de kantonrechter.
Werknemer schendt relatiebeding via LinkedIn: 10.000 euro boete Uit een recente uitspraak van de rechtbank te Arnhem blijkt dat het toevoegen van een relatie uit je vorige werkkring aan je LinkedIn-netwerk flinke financiële gevolgen kan hebben voor vele werknemers. In de betreffende zaak ging het om een sales director van een softwarebedrijf die bij zijn ontslag met zijn werkgever een relatiebeding overeenkwam. Op grond van dit beding was het de werknemer verboden om gedurende een jaar contact te hebben of te onderhouden met een aantal met name genoemde relaties van de werkgever. Zoals gebruikelijk is bij relatiebedingen werd aan dit beding een boetebepaling gekoppeld waarin vermeld stond dat de werknemer een direct opeisbare boete van 10.000 euro verschuldigd zou zijn bij overtreding van het relatiebeding. Kort na zijn ontslag trad de werknemer in dienst bij een concurrerende onderneming. Vanaf dat moment ontstond er tussen de werknemer en zijn voormalige werkgever een heftige discussie over de vraag of de werknemer met bepaalde gedragingen het relatiebeding geschonden had. Een van deze gedragingen had betrekking op het feit dat de ex-werkgever een printje had gemaakt van het profiel van de werknemer op LinkedIn waarop de volgende bij LinkedIn-gebruikers bekende - tekst vermeld stond:‘[naam relatie] is now connected to [naam werknemer] 32 minutes ago' Het is de tekst die in beeld verschijnt wanneer op een verzoek vanuit LinkedIn om toegelaten te worden tot het netwerk van een ander positief gereageerd wordt. Met een korte motivering concludeerde de rechter dat de bekende LinkedIn-tekst zag op het ontstaan van het eerste contact tussen de werknemer en de betreffende relatie, hetzij omdat de werknemer de relatie had benaderd, hetzij vice versa. Daarmee, zo oordeelde de rechter, had de werknemer het relatiebeding geschonden en werd hij veroordeeld tot het betalen van de contractuele boetesom van 10.000 euro.
Eenzijdig wijzigingsbeding mag in collectieve regeling Een collectieve regeling dat de centrale ondernemingsraad instemmingsrecht geeft over de aanpassing van een winstdelingsregeling bij verslechterde bedrijfsresultaten voldoet aan de wettelijke eisen van eenzijdig wijzigingsbeding. Het beding hoeft dan niet in elke individuele arbeidsovereenkomst te staan (Hoge Raad, LJN BO9570). Op 14 maart 2000 is de dagbladengroep VNU overgenomen door Wegener. Voor de overgaande werknemers zijn afspraken gemaakt, onder meer over de winstdelingsregeling. In de oude situatie kregen ze een winstuitkering van 12,5%. In die regeling was opgenomen dat de winstdelingsregeling alleen gewijzigd kon worden met toestemming van de Centrale Ondernemingsraad (COR). Bij de overname is hetzelfde percentage opgenomen, maar is ook afgesproken dat als de winst van het bedrijf zodanig daalt dat drastische saneringsmaatregelen nodig zijn, de winstdelingsregeling opnieuw onderwerp van overleg is met de COR. Diverse vakbonden en ook de COR gaan hiermee akkoord en de regeling wordt opgenomen in het sociaal plan. Na het jaar 2000 gaat het financieel slechter met de uitgever en in 2002 en 2003 is het resultaat zelfs negatief. De winstdelingsregeling wordt in overleg met de Cor in 2002 bijgesteld naar een basisuitkering van 8,3 procent en een beloning afhankelijk van het bedrijfsresultaat van maximaal 12,5%. Negen werknemers stappen naar de rechter en eisen dat de oude 12,5%-regeling wordt gehandhaafd voor de jaren 2002, 2003 en 2004. De kantonrechter stelt hen grotendeels in het gelijk maar het hof wijst in hoger beroep alleen het jaar 2002 toe. Vanaf 2003 hoeft
Wegener minder winst te delen. Het hof oordeelde dat er sprake was van een dusdanige verslechtering van de financiële positie van Wegener dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren. De (eenzijdige) aanpassing van de winstdelingsregeling was niet onredelijk of disproportioneel. Volgens het hof waren de regels over de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden uit artikel 7:613 BW rechtstreeks van toepassing en moest individuele belang van de werknemers wijken voor het zwaarder wegende belang van de werkgever. De werknemers menen dat een eenzijdig wijzigingsbeding alleen rechtsgeldig is als het in de individuele arbeidsovereenkomst staat en het met de individuele werknemer uitdrukkelijk is overeengekomen. De Hoge Raad is het daar niet mee eens en bevestigt het oordeel van het hof. Ook gezien eerdere rechtsspraak is de Hoge Raad van mening dat het hof uit mocht gaan van artikel 7:613 BW om de vordering van de werknemers te beoordelen. Dat artikel stelt niet de eis dat het wijzigingsbeding ook nog eens in de individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen of dat de werknemer het nog eens uitdrukkelijk met het beding akkoord moet gaan. Het wijzigingsbeding is al schriftelijk opgenomen in de winstdelingsregeling zelf en het instemmingsrecht van de COR was afdoende. De individuele werknemers hoefden niet met de wijziging akkoord te gaan.
Wanneer wordt passende arbeid de nieuw bedongen arbeid? Passende arbeid kan na verloop van tijd stilzwijgend de bedongen arbeid worden. Dat wordt in de rechtspraak steeds vaker en sneller aangenomen. Wat betekent dat voor werkgevers en voor het re-integratieproject? Steeds vaker wordt in de rechtspraak geoordeeld dat de passende arbeid die een werknemer tijdens het re-integratietraject verricht de nieuw bedongen arbeid is geworden. Met als gevolg dat als de werknemer opnieuw ziek wordt, er een nieuwe loondoorbetalingstermijn van 104 weken start. Mr. Kuit en en mr. Van Vliet analyseerden een aantal rechterlijke uitspraken uit de afgelopen twee jaar. In zes van de negen gevallen oordeelde de rechter dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid was geworden. De vraag is op welk moment dat omslagpunt plaatsvindt. Als in een arbeidsovereenkomst wordt vastgelegd dat de passende arbeid de nieuwe functie wordt, is de situatie voor de beide partijen duidelijk. Maar in acht van de negen bovengenoemde uitspraken was dat niet het geval. De rechters beoordeelden de vraag of de werknemer er op had mogen vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden. Een belangrijk element was volgens de rechters de periode die de werknemer de passende arbeid al deed. Die varieerde nogal: van negen maanden tot twintig jaar. De werknemer die al twintig jaar passende arbeid deed, mocht erop vertrouwen dat het inmiddels zijn nieuwe werk was. Ook een werknemer die pas negen maanden passend werk deed, mocht dat vertrouwen hebben. Als duidelijk is dat de werknemer zijn oorspronkelijke functie nooit meer kan uitoefenen, is het al gauw een uitgemaakte zaak. De werknemer mag er dan vanuit gaan dat het reintegratietraject is beëindigd. Het hof Amsterdam formuleerde het zo: stilzwijgende omzetting van passende arbeid naar nieuw bedongen arbeid kan alleen plaatsvinden als een werknemer tijdens een 'niet te korte periode arbeid verricht waarvan de aard en de omvang niet ter discussie staan'.
Als de werknemer in het kader van de re-integratie wordt omgeschoold, is het ook al snel aannemelijk dat de passende arbeid zijn nieuwe werk is geworden. Een servicemedewerker die zich liet omscholen tot kraanmachinist en ook fulltime in die functie aan de slag ging, had opnieuw recht op 104 weken loondoorbetaling toen hij na drie maanden opnieuw ziek werd. Worden in de loop der tijd de werkzaamheden steeds weer aangepast aan het arbeidsvermogen van de werknemer, dan is er niet snel sprake van een omslagpunt naar nieuwe bedongen arbeid. In zo'n geval staan de aard en de omvang van de werkzaamheden niet vast. Om te voorkomen dat het omslagpunt ongemerkt intreedt, is het zaak om te blijven communiceren over het re-integratietraject. Als het traject steeds geëvalueerd wordt en er wordt gerapporteerd dat de passende arbeid nog steeds is gericht op terugkeer in de oorspronkelijke functie, zal een werknemer niet zo snel mogen aannemen dat het niet langer om passende arbeid gaat. Als de werkgever geen energie meer steekt in het reintegratietraject mag de werknemer er op vertrouwen dat de re-integratie is gestopt.
Werkgever leest privé mails van werknemer
Mevrouw B. werkt als advocaat op een advocatenkantoor in het midden van het land. Op een dag vergeet zij haar computer af te sluiten. De werkgever kan op deze manier bij het Hotmail-account van B. en leest haar privé-correspondentie. B. houdt nog contact per mail met een ex-werknemer van het kantoor. Deze ex-werknemer en B. spreken over het overdragen van een dossier. De werkgever leest deze mailwisseling en besluit B. op staande voet te ontslaan. B. stapt naar de rechter en wordt in het gelijk gesteld. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever zonder enige aanleiding de privacy van de werkneemster geschonden en daarmee zelf een verstoorde arbeidsrelatie gecreëerd. De werkgever wordt veroordeeld tot het betalen van een ontslagvergoeding gelijk aan het salaris dat werknemer zou krijgen als het arbeidscontract (voor bepaalde tijd) op normale wijze was voortgezet. (LJN: BM3315) Op 65-jarige leeftijd toch automatisch met pensioen Een 65-jarige werknemer heeft sinds 1991 een dienstverband. Na een fusie in 1999 is de werknemer formeel bij de holding en tewerkgesteld bij een werkmaatschappij, een dochteronderneming van de holding. Voor de werkmaatschappij geldt de cao Metalektro. Daarin is geregeld dat een dienstverband van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zonder dat opzegging nodig is. De cao is niet van toepassing voor de holding maar de werknemer wordt onder meer wel beloond volgens het caoloongebouw en krijgt ook de cao-loonsverhogingen. In 2009 stelt de werkgever de werknemer op de hoogte van het aflopen van zijn dienstverband per juli 2010 wegens het bereiken van de pensioenleeftijd. Vanaf februari 2010 wordt de werknemer vrijgesteld van werkzaamheden. De werknemer maakt bezwaar tegen het ontslag en houdt zich beschikbaar voor werk. De werknemer vordert bij de kantonrechter een verklaring voor recht dat het dienstverband niet rechtsgeldig is geëindigd. Hij wil weer aan het werk en hij vordert loondoorbetaling. Zij arbeidsovereenkomst duurt nog voort omdat er geen afspraken over het moment van
eindiging van de overeenkomst zijn gemaakt. De cao Metalektro waarin het pensioenontslag is geregeld, is niet van toepassing op zijn arbeidsovereenkomst. De werkgever vordert op zijn beurt een verklaring voor recht dat het dienstverband wel rechtsgeldig geëindigd is. De cao is via het bedrijfsreglement waarnaar in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen van toepassing. De werknemer nam geen deel aan de pensioenregeling maar de belonings- en loonsverhogingszaken werden wel conform de Cao toegepast. Daarom is in de eerste plaats de cao wel van toepassing en is opzegging voor beëindiging van het contract dus niet nodig. Op de tweede plaats stelt de werkgever dat het gebruikelijk is om met de leeftijd van 65 jaar met pensioen te gaan. De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Opzeggen door de werkgever was niet nodig. De werkgever heeft terecht een beroep gedaan op het gebruik van pensioen op 65 jarige leeftijd. Op grond van de wet (art. 7:667 lid 1 BW) eindigt een arbeidsovereenkomst van rechtswege door afgesproken tijdsverloop, bij wet of door 'gebruik'. Als er niets is afgesproken over de pensioendatum dan gelden de regels van ‘het gebruik’. In Nederland is het - ondanks parlementaire gedachtewisselingen en de maatschappelijke discussie over de verhoging van de pensioenleeftijd – nog steeds gebruikelijk om met 65 jaar af te zwaaien, zo oordeelt de kantonrechter. (Uitspraak LJN BQ2159)
Mislukte Switch
De werknemer is vanaf oktober 2006 in de functie van productiemedewerker in dienst van X werkzaam geweest, op basis van een op 25 oktober 2008 van rechtswege eindigende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. X heeft werknemer op 24 juli 2008 op staande voet ontslagen wegens ongeoorloofde afwezigheid. Bij brief van 29 juli 2008 heeft de raadsman van werknemer aan X het volgende bericht: (…) Cliënte betwist dat voor dit ontslag op staande voet een dringende reden ex artikel 7: 677 BW aanwezig is geweest. (…) Cliënt staat, indien u op zijn arbeidskracht prijsstelt, nog tot uw beschikking en zal zich op eerste afroep uwerzijds, indien en zodra hij hersteld zal zijn van zijn arbeidsongeschiktheid, bij u melden ten einde de overeengekomen werkzaamheden te hervatten. Mocht u niet bereid zijn om het ontslag te herroepen, dan behoudt cliënt zich alle rechten voor om hetzij de nietigheid van het ontslag in te roepen wegens gemis aan toestemming van de Raad van Bestuur van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen, hetzij een vordering tegen u in te stellen op grond van de bepalingen van het ontslagrecht, zoals deze te vinden zijn in het Burgerlijk Wetboek. (…) Op 30 juli 2008 heeft X bij fax (verzonden om 13.41 uur) bevestigd dat werknemer weer met zijn werkzaamheden mocht beginnen op 29 juli 2008. Bij faxbericht van diezelfde dag, verzonden om 15.43 uur schrijft de raadsman van werknemer het volgende: (…) Ik riep namens cliënt gisteren de nietigheid van het ontslag in. Cliënt is immers de mening toegedaan dat in dezen nadrukkelijk geen sprake is van één van de dringende reden zoals beschreven in artikel 7:678 BW. Uw organisatie kan zich daarmee getuige de inhoud van uw brief van vandaag kennelijk mee verenigen, omdat u cliënt in staat stelt zijn werkzaamheden te hervatten, indien en zodra hij hersteld zal zijn van zijn arbeidsongeschiktheid.
Desondanks heeft cliënt besloten om zich neer te leggen bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Nu u de arbeidsovereenkomst met ingang van 24 juli 2008 beëindigd heeft, is de opzegging onregelmatig, omdat u de wettelijke opzegtermijn niet in acht heeft genomen. (…). De vraag die aan de orde is luidt als volgt: Kon werknemer op 30 juli 2008 na ontvangst van het faxbericht van X nog terugkomen op het inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet en, door het hanteren van de “switch”, kiezen voor een vordering wegens onregelmatig ontslag? En kan de werknemer indien deze vraag met nee wordt beantwoord, aanspraak maken op doorbetaling van loon? Het hof overweegt dat uit de tekst van het faxbericht van de raadsman van werknemer van 30 juli 2008, verzonden om 15.43 uur, werknemer uit het eerder op die dag door X verzonden faxbericht had begrepen dat X zich verenigde met het standpunt van werknemer dat geen sprake was van een dringende reden en dat zij werknemer in staat stelde om zijn arbeid te hervatten. X was aldus in de ogen van werknemer volledig tegemoet gekomen aan de sommatie zoals verwoord in de brief van 29 juli 2008, doordat X terugkwam op het ontslag op staande voet en de werknemer toeliet tot het werk. Gelet op die sommatie van 29 juli 2008, een dag later gevolgd door de door werknemer ook als zodanig begrepen intrekking van het ontslag op staande voet, moet naar het oordeel van het hof de intrekking van het ontslag op staande voet geacht worden op voorhand de instemming van de werknemer te hebben en was van een beëindiging van het dienstverband geen sprake (meer) op het moment dat de werknemer daags na de sommatie daartoe van de intrekking van het ontslag op staande voet kennis nam. Aldus stond voor de werknemer op dat moment ook niet meer de mogelijkheid open om zich bij de beëindiging van het dienstverband neer te leggen. De werknemer heeft op 30 juli 2008 na ontvangst van het faxbericht van X in overleg met zijn raadsman besloten dat hij niet meer voor X wilde werken. Daarmee staat vast dat de werknemer sindsdien niet meer bereid was om de bedongen arbeid te verrichten en geen aanspraak meer kan maken op betaling van loon. Het hof wijst de vorderingen van de werknemer af. (Uitspraak LJN BT6748)
Ontslag op staande voet ‘zieke’ kok
Werknemer, een kok, is op 1 augustus 2007 voor 12 maanden in dienst getreden en op 10 november 2007 op staande voet ontslagen. De kok had zich die ochtend telefonisch ziek gemeld, maar ’s avonds om 20.35 uur had de werkgever de kok in de keuken van Restaurant Le Grand Royal te Arnhem in een witte koksbuis werkzaamheden zien uitvoeren. De werkgever had nog gevraagd of hij even in de keuken mocht kijken om gedag te zeggen, maar de toegang werd hem ontzegd. Daarop is de werkgever naar het huisadres van de kok gegaan, waar hij hem om 21.15 uur heeft gebeld. Op de vraag waar de kok op dat moment was, antwoordde de kok dat hij thuis was, waarop de werkgever heeft aangebeld. Er deed niemand open. Even later zag de werkgever de kok uit zijn auto stappen en naar zijn huis lopen, waar de werkgever op dat moment nog steeds voor de deur stond. De werkgever confronteerde de kok met het geconstateerde en ontsloeg hem op staande voet. In de bevestigingsbrief van het ontslag op staande voet d.d. 12 november 2007 werd eraan toegevoegd dat de houding en feiten voor ieder welwillend mens onverenigbaar zijn; de kok had zich ziek gemeld, maar ging bij de concurrent in de keuken werken.
Bovendien werd de kok verweten dat hij glashard had gelogen over waar hij was, hetgeen samen met die andere feiten tot het ontslag op staande voet heeft geleid. De kok riep de nietigheid van het ontslag in en vorderde het loon vanaf 1 november 2007. De kantonrechter had in eerste aanleg de loonvordering afgewezen. Daarop was de kok in hoger beroep gegaan bij het Hof Arnhem. Tijdens het hoger beroep ging het onder meer om de vraag of eerder geconstateerde feiten nog aan het ontslag op staande voet ten grondslag konden worden gelegd. Tijdens het pleidooi in hoger beroep had de werkgever namelijk aangevoerd dat de dringende reden niet alleen het feit van 10 november 2007 betrof, maar ook het feit dat werknemer tijdens een eerdere ziekmelding op vrijdag 26 oktober 2007 bij Restaurant La Cucina had gewerkt. Dit kwam echter in de ontslagbrief van 12 november 2007 niet terug en de kok ontkende dat hem een andere reden dan de werkzaamheden bij Le Grand Royal op 10 november 2007 waren medegedeeld. Het Hof overwoog (in lijn van vaste rechtspraak) in zijn tussenarrest als volgt: “In geval van een ontslag op staande voet mag bij de beoordeling van het gewicht van de ontslagreden met eerdere gedragingen van de werknemer rekening worden gehouden, indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat het ontslag op staande voet op zijn plaats was. Aan deze eis is voldaan niet alleen als die eerdere gedragingen in de medegedeelde ontslagreden zijn aangeduid, maar ook als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere – niet met zoveel woorden aangeduide – gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever.” Het Hof oordeelde dat de werkgever in deze kwestie onvoldoende feiten en omstandigheden had gesteld op grond waarvan kon worden aangenomen dat de werknemer had moeten begrijpen dat die eerdere gedragingen ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag lagen. (Uitspraak LJN BR5918)
Niet nakomen concurrentie- en relatiebeding leidt tot lijfsdwang van maximaal 1 jaar en 1 maand
Y heeft tot maart 2009 bij X, een uitzendbureau, gewerkt. In de arbeidsovereenkomst tussen X en Y stond een concurrentie- en relatiebeding. Na zijn dienstverband is Y bij Z werkzaamheden gaan verrichten. Vanwege schending van het concurrentie- en relatiebeding is X daarop een procedure tegen Y gestart ter naleving van dat concurrentie- en relatiebeding. In die procedure heeft het Hof Den Bosch op 5 oktober 2010 Y verboden om voor de duur van het concurrentiebeding werkzaamheden voor Z te verrichten op verbeurte van de overeengekomen boete van € 10.000,-- per overtreding. Voorts werd Y door het Hof veroordeeld om aan X een voorschot te betalen van € 5.000,-- ter zake van de door Y verbeurde boetes en om een lijst te verschaffen van namen van klanten zoals bedoeld in het relatiebeding met X, waarmee Y ten behoeve van Z contact had gehad. Het arrest van het Hof is op 18 november 2010 aan Y betekend, maar Y heeft nagelaten aan de veroordeling te voldoen. Hierop heeft X de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verzocht verlof te verlenen om de veroordeling ten uitvoer te laten leggen bij lijfsdwang en Y in gijzeling te doen stellen.
Y betwist dat hij het concurrentie- en relatiebeding schendt en stelt dat lijfsdwang een te zwaar middel is waarmee terughoudend dient te worden omgegaan. Volgens Y zou de belangenafweging in zijn voordeel moeten uitvallen. De lijfsdwang zou niet opwegen tegen het persoonlijk belang van Y omdat hij dan niet zou kunnen werken en vrij zou kunnen leven. Rechtelijke uitspraken dienen nagekomen te worden en het middel van lijfsdwang is daarbij een ultimum remedium. De rechter overweegt dat hij de vordering slechts kan toewijzen indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst biedt en het belang van X toepassing daarvan rechtvaardigt. Vervolgens past de rechter de regels voor lijfsdwang toe op onderhavig geschil en oordeelt dat er voldoende aanleiding is om aan de tenuitvoerlegging van de beoordeling door het Hof het dwangmiddel van de lijfsdwang te verbinden. De rechter is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat Y nog steeds het concurrentiebeding schendt en de veroordelingen van het Hof Den Bosch niet nakomt, als gevolg waarvan X schade lijdt. De vele sommatiebrieven die X aan Y heeft gestuurd en het beslag dat X heeft gelegd teneinde het toegewezen voorschot van € 5.000,-- te verkrijgen, hebben geen succes gehad. Y heeft geen gehoor gegeven aan de sommatiebrieven en tegen het beslag heeft hij verzet aangetekend. Het opleggen van een dwangsom is ook geen doeltreffend drukmiddel gebleken, nu X ter verkrijging van de al verbeurde dwangsommen en ter zake van de nakoming van het concurrentie- en relatiebeding in België een bodemprocedure is gestart. Daarmee is volgens de rechter voldoende aannemelijk geworden dat een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst biedt. Het door Y gevoerde verweer leidt volgens de rechter niet tot een ander oordeel. Y komt de veroordeling immers niet vrijwillig na, terwijl X belang heeft bij nakoming vanwege de schade die zij lijdt. Bovendien zijn de door Y als verweer gestelde omstandigheden inherent aan lijfsdwang. In het voorgaande ziet de rechter voldoende aanleiding om aan de tenuitvoerlegging van het arrest van het Hof lijfsdwang te verbinden. De rechter verbindt hieraan een maximum termijn van één maand per overtreding van het concurrentieverbod, waarbij de maximale termijn van de lijfsdwang wordt bepaald op 1 jaar. Ten aanzien van het relatiebeding wordt de lijfsdwang toegewezen voor 24 uur voor elke 3 dagen dat Y niet aan de veroordeling voldoet met een maximum van één maand. (Voorzieningenrechter Breda, 28 juni 2011) Europees Hof: Piloten dwingen op 60ste te stoppen mag niet Het is leeftijdsdiscriminatie om piloten te verplichten op hun 60e met werken te stoppen. Het Europees Hof van Justitie in Luxemburg heeft dat op 13 september 2011 bepaald. Volgens het hof mag wel rekening worden gehouden met 'leeftijdsgebonden fysieke capaciteiten' van piloten, maar een algemeen verbod gaat te ver. Aanleiding voor de uitspraak was een Duitse zaak. Drie piloten van Lufthansa stapten naar de rechter, toen hun contract op hun 60e automatisch werd beëinigd. De Duitse rechter legde de zaak voor aan het EU-hof. In de Nederlandse cao geldt voor piloten een leeftijdsgrens van 56 jaar, aldus Evert van Zwol, voorzitter van de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers. Van Zwol verwacht niet dat de uitspraak veel effect zal hebben op de Nederlandse situatie. "Wij hebben nooit de koppeling gemaakt tussen iemands leeftijd en veiligheid.''
De leeftijdsgrens van 56 jaar in Nederland heeft te maken met de doorstroming. "Op een gegeven moment is het tijd om het stokje door te geven aan de jongeren.'' In de Nederlandse wet staat dat verkeersvliegers tot hun 60ste actief mogen blijven, aldus een woordvoerster van het ministerie van Infrastructuur. Daarna mogen ze nog tot hun 65ste doorvliegen, maar alleen als ze begeleid worden door een tweede piloot die jonger is dan 60.
