Preventie lijden bij scheiden Over de versterking van de rechtspositie van kinderen bij de scheiding van hun ouders

Preventie lijden bij scheiden Over de versterking van de rechtspositie van kinderen bij de scheiding van hun ouders

Nadine Jamin ANR: 984551 Universiteit van Tilburg Afstudeercommissie: Mr. P. Vlaardingerbroek en Mr. V. M. Smits 21 mei 2014

Inhoudspagina Hoofdstuk 1 De rol van het kind: van vroeger tot nu Paragraaf 1.1 Inleiding Paragraaf 1.2 Geschiedenis van het kind Paragraaf 1.3 Conclusie

p. 3 p. 3 p. 5 p. 7

Hoofdstuk 2 Het kind in de juridische procedure Paragraaf 2.1 De ouders als wettelijke vertegenwoordiger Paragraaf 2.2 De bijzondere curator Paragraaf 2.3 Informele rechtsingang Paragraaf 2.3.1 Eenhoofdig gezag art. 1:251a lid 4 BW Paragraaf 2.3.2 Omgang en informatie art. 1:377g BW Paragraaf 2.4 Het hoorrecht Paragraaf 2.5 Formele rechtsingang Paragraaf 2.5.1 Voor- en nadelen van de formele rechtsingang Paragraaf 2.6 Conclusie

p. 8 p. 8 p. 9 p. 11 p. 11 p. 12 p. 12 p. 14 p. 16 p. 17

Hoofdstuk 3 Internationale weten regelgeving Paragraaf 3.1 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Paragraaf 3.1.1 Artikel 6 EVRM Paragraaf 3.2 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind Paragraaf 3.2.1 Artikel 3 IVRK Paragraaf 3.2.2 Artikel 12 IVRK Paragraaf 3.2.3 Artikel 9 IVRK Paragraaf 3.3 Het Europees Verdrag inzake de uitoefening van Rechten van Kinderen Paragraaf 3.4 Conclusie

p. 19 p. 19 p. 19 p. 20 p. 21 p. 21 p. 22 p. 23 p. 24

Hoofdstuk 4 Een vergelijking met Engeland en België Paragraaf 4.1 De rechtspositie van minderjarigen in Engeland Paragraaf 4.2 Mediation in Nederland en in Engeland Paragraaf 4.2.1 Mediation en gesubsidieerde rechtsbijstand Paragraaf 4.3 België Paragraaf 4.3.1 Wet- en regelgeving in België Paragraaf 4.3.2 Mediation in België Paragraaf 4.4 Conclusie

p. 25 p. 25 p. 27 p. 28 p. 29 p. 30 p. 30 p. 31

Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen Paragraaf 5.1 Conclusie Paragraaf 5.2 Aanbevelingen Paragraaf 5.2.1 Bijzondere curator Paragraaf 5.2.2 Formele rechtsingang Paragraaf 5.2.3 Mediation Paragraaf 5.3 Actualiteiten

p. 32 p. 32 p. 33 p. 33 p. 34 p. 35 p. 36

Bronnenlijst

p. 37

2

Hoofdstuk 1 De rol van het kind: van vroeger tot nu 1.1 Inleiding Waar kinderen vroeger nog gezien werden als rechtsobject, is dat tegenwoordig meer verschoven richting rechtssubject. Ruime tijd terug waren kinderen vooral een bron van inkomsten en werkten zij lange dagen in fabrieken. Misdadige kinderen werden gestraft, maar het beschermen van kinderen zag de overheid niet als haar taak. Uiteindelijk werden kinderen door de overheid beschermd middels de diverse kinderwetten. Kinderarbeid werd verboden en de Leerplichtwet werd ingevoerd, waardoor kinderen van 6 tot 12 jaar1 verplicht waren naar school te gaan.2 Kinderen werden mondiger en werden steeds belangrijker in onze samenleving. Anno 2013 hebben kinderen rechten (en plichten) verkregen die afgedwongen kunnen worden. Leeftijdsgrenzen zijn aangepast en sinds 1989 (in Nederland sinds 1995) is er zelfs een Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind.3 Kinderen worden niet meer gezien als mens in wording, maar als kleine mensen. Ondermeer uit het bovenstaande blijkt dat kinderen een belangrijke rol spelen in de samenleving. Toch is dat nog niet in alle rechtsgebieden voldoende vertaald en zo ook niet op het gebied van echtscheidingen. Inmiddels hebben kinderen een ’hoorrecht’ verkregen. In zaken betreffende minderjarigen, worden kinderen van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken (artikel 809 Rv). Daarnaast staat, in geval van echtscheiding, enkel een informele rechtsingang open. Hieruit blijkt dat kinderen in het procesrecht nog een ondergeschikte rol spelen. Zij spelen (bijna) geen rol in het echtscheidingsproces, terwijl een echtscheiding hun leven meestal drastisch zal veranderen. Het bijvoegen van een ouderschapsplan bij het verzoek tot echtscheiding is daarom tegenwoordig een vereiste (artikel 815 Rv). Ouders dienen hun kinderen te betrekken bij het opstellen van dit ouderschapsplan. Hieruit blijkt dat de wetgever het belangrijk vindt dat kinderen een rol gaan spelen bij het echtscheidingsproces. Echter, mochten zij al betrokken worden bij het juridische proces, dan blijft het de vraag hoe groot hun invloed daadwerkelijk is. Wat kunnen kinderen namelijk doen als zij het niet eens zijn met de getroffen omgangsregeling tussen hen en een van de ouders? Of wat kunnen kinderen doen indien zij het niet eens zijn het met feit dat de moeder het gezag over hen krijgt, maar zij liever beide ouders of hun vader alleen als gezaghebbende ouder willen? Informeel kunnen zij de rechter een briefje sturen of bellen, maar is dit genoeg? Er woedt al geruime tijd een discussie over de rechtspositie van kinderen en de mogelijkheid van een eventuele formele rechtsingang, zo blijkt onder andere uit een rapport van het Verwey- Jonker Instituut.4 De formele rechtsingang houdt in dat een kind zich rechtstreeks tot de rechter kan wenden, zonder tussenkomst en bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger.5

1

Inmiddels is deze leeftijdgrens opgeschoven naar 16 jaar. J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 22. 3 G.C.A.M. Ruitenberg, De doorwerking van het NV-Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak (eindrapport), Vrije Universiteit Amsterdam 2003, p. 1. 4 M. Steketee e.a., ‘Minderjarige als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003. 5 C. Verfuurden, ‘De informele rechtsingang van de minderjarige’, REP 2011-2, p. 63. 2

3

Op grond van bovenstaande ben ik tot de volgende onderzoeksvraag gekomen: Op welke wijze is de rechtspositie van het kind bij echtscheidingszaken thans vormgegeven en in hoeverre zou een eigen formele rechtsingang bijdragen aan de versterking van de positie van het kind in de scheidingsprocedure van zijn ouders? De discussie over de rechtspositie van kinderen en de mogelijkheid van een eventuele formele rechtsingang woedt niet alleen in Nederland, maar ook in andere landen. Een wetenschappelijk onderzoek naar de huidige mogelijkheden van kinderen in echtscheidingszaken en de mogelijkheid van een formele rechtsingang zal een kennisinjectie kunnen geven aan deze discussie. Tijdens het onderzoek wordt er gekeken naar de huidige mogelijkheden en vanuit daar kan er onderzocht worden of er ruimte is voor het inbrengen van een nieuwe mogelijkheid, namelijk de formele rechtsingang en of deze überhaupt nodig is. Dit is nieuw, omdat de formele rechtsingang voor kinderen (nog) niet bestaat. Tegenwoordig eindigt meer dan 30% van de huwelijken in een echtscheiding. Bij acht op de tien scheidingen zijn er ook nog kinderen betrokken, die op hun manier te maken krijgen met de scheiding van hun ouders.6 Ouders dienen zich bewust te zijn van het feit dat hun kinderen wel degelijk te maken hebben met de scheiding en dit niet enkel (op sommige gebieden wel) iets is tussen vader en moeder. Daarnaast kan het voorkomen dat er conflicten zijn tussen ouders en kinderen. Indien een kind zich in zo’n conflictsituatie bevindt, heeft het niet de zekerheid dat zijn of haar rechten verwezenlijkt worden. Ouders kunnen bijvoorbeeld niet meewerken en wat moet het kind dan? De optie van een eigen formele rechtsingang is hierbij dus van belang. Om tot een antwoord op de onderzoeksvraag te komen zal ik in de volgende paragraaf de vroegere rechtspositie van het kind beschrijven. Hierbij zal ik nader ingaan op de verschuiving van het kind als rechtsobject (kind als bron van inkomsten) naar het kind als rechtssubject (kind met eigen rechten en plichten) en het feit dat kinderen in de samenleving een meer prominente rol hebben gekregen. In hoofdstuk 2 zal ik ingaan op de Nederlandse weten regelgeving en dan met name de huidige juridische mogelijkheden voor kinderen om zich in het echtscheidingsproces te mengen bespreken. De ouders kunnen optreden als wettelijke vertegenwoordiger of de bijzondere curator kan het kind bijstaan. In dit hoofdstuk zal ik ook de optie van een formele rechtsingang bespreken. In hoofdstuk 3 wordt de buitenlandse weten regelgeving besproken. Onder andere zullen het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) nader onder de loep worden genomen om de juridische rechtspositie van het kind in echtscheidingszaken te bepalen. In hoofdstuk 4 zal ik een vergelijking maken met het recht uit een ander land, Engeland. Engeland heeft weliswaar een ander rechtssysteem dan Nederland maar mijns inziens is de rechtspositie van kinderen daar beter en sterker. Daarnaast is Engels een toegankelijke taal voor mij. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 mijn conclusie geven en aanbevelingen doen.

6

P. Winterman, ‘Slim genoeg voor een vechtscheiding’, Dagblad de Limburger 18 juni 2013, p. A14/15.

4

1.2 Geschiedenis van het kind Eeuwenlang was het zo dat kinderen meehielpen in het huishouden of meehielpen de inkomsten te verdienen voor het gezin. Veel kinderen werkten op het platteland en later in fabrieken. Daar maakten zij lange dagen en moesten zij zware arbeid verrichten. Residentiële heropvoeding was geen taak voor de overheid en de overheid was terughoudend op het gebied van de bescherming van kinderen.7 Er was vooral aandacht voor het bestraffen van misdadige kinderen. Er waren op dat moment ook maar weinig mogelijkheden om kinderen te controleren, want zij gingen vaak niet naar school. Daarnaast waren er ook weinig mogelijkheden om in te grijpen in de opvoeding van kinderen als deze opvoeding niet goed was.8 Er was medewerking nodig van de ouders. Meestal kon er pas ingegrepen worden als kinderen de wet overtraden en dan was het vaak al te laat. Velen (particulieren) vonden dat er iets aan deze situatie gedaan moest worden. Vooral de Maatschappij tot Nut van het Algemeen wilde een verandering zien in de situatie van slecht opgevoede en verwaarloosde kinderen.9 De Maatschappij was een sociaal- maatschappelijke organisatie die zich voornamelijk inzette voor het onderwijs. Later ging zij zich ook richten op de leefomstandigheden van kinderen uit arme gezinnen, kinderarbeid en kindertehuizen.10 In 1874 werd het Kinderwetje van van Houten ingevoerd en daarmee werd fabrieksarbeid voor kinderen jonger dan twaalf verboden. Er was weinig controle op de wet en dit verbod werd dan ook niet streng nageleefd.11 Het duurde dan ook tot 1901, toen de Leerplichtwet werd ingevoerd, dat alle kinderarbeid verboden werd en kinderen van 6 tot 12 verplicht werden naar school te gaan.12 Onder meer onder invloed van de Maatschappij van het Nut werden in 1901 de Kinderwetten aangenomen.13 Kinderen moesten naar school en in sommige gevallen werden zij weggehaald bij hun ouders en elders geplaatst. De Kinderwetten gingen van kracht in 1905.14 Ouders konden vanaf dan de ouderlijke macht kwijtraken (indien zij hun kinderen niet goed opvoedden) door middel van de maatregelen van ontheffing en ontzetting. Ook werden de kinderen niet meer gezien als een bezit van hun ouders of als een bron van inkomsten. Niet alleen op het gebied van het civiele recht veranderde het een en ander, ook op strafrechtelijk gebied. Daar ging het over de aanpak van misdadige kinderen. Omdat deze veranderingen echter niet relevant zijn voor dit onderzoek laat ik deze verder buiten beschouwing. Na 1905 volgde een aantal belangrijke veranderingen binnen het recht, namelijk de invoering van de ondertoezichtstelling (OTS) als nieuwe maatregel in 1922 en de herziening van het civielrechtelijk jeugdrecht in 1947.15 Vanaf de jaren ’50 en ’60 is er duidelijk een verschil te zien. Deze generatie was opstandig en mondig en claimde haar rechten. Deze generatie was niet zo gehoorzaam en respect voor autoriteit verdween. De jongeren volgden niet meer alles van de vorige generatie. Sporten en kledingstijl veranderden en er kwam een verandering in stijl van opvoeding. Men wilde af van het oude.16 In 1950 werd de Europese Verklaring voor de Rechten van de Mens (EVRM) gesloten.17 In dit verdrag 7

I. van der Bij e.a., ‘Honderd jaar kinderbescherming’, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p. 23. I. van der Bij e.a., ‘Honderd jaar kinderbescherming’, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p. 16. 9 I. van der Bij e.a., ‘Honderd jaar kinderbescherming’, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p. 23. 10 I. van der Bij e.a., ‘Honderd jaar kinderbescherming’, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p. 12/13. 11 http://www.cultuurwijs.nl/cultuurwijs.nl/cultuurwijs.nl/i000907.html 12 http://www.cultuurwijs.nl/cultuurwijs.nl/cultuurwijs.nl/i000907.html 13 I. van der Bij e.a.,, ‘Honderd jaar kinderbescherming’, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p. 23. 14 J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 22. 15 J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 23. 16 I. van der Bij e.a., ‘Honderd jaar kinderbescherming’, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006, p. 122. 17 Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, 154. 8

5

werden mensenrechten en vrijheden opgenomen. Het doel van dit verdrag was de universele en daadwerkelijke erkenning en toepassing van de rechten die daarin zijn neergelegd te verzekeren.18 In 1959 werd de Verklaring van de Rechten van het Kind ingevoerd.19 Deze verklaring was echter niet bindend. Pas 30 jaar later trad een bindend verdrag in werking, het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind, daarover meer in de volgende alinea. Vanaf de jaren ‘70 kwam er meer aandacht voor de rechten van minderjarigen. Met de veranderende tijdsgeest en opvoeding, moest er ook verandering komen in het jeugdrecht. Het hoorrecht voor minderjarigen werd ingevoerd en in 1988 werd de leeftijdgrens verlaagd van 21 naar 18 jaar. In 1989 trad het Verdrag van de Rechten van Kind (IVRK) in werking, maar in Nederland pas sinds 1995.20 Het IVRK werd aangenomen om de rechtspositie van kinderen te versterken. In het Verdrag zijn de rechten en plichten van kinderen opgenomen. Zowel de klassieke burgerrechten als de sociale rechten zijn erin opgenomen. De mensenrechten worden in dit verdrag speciaal voor kinderen bevestigd. Ook staan er rechten in opgenomen die speciaal voor kinderen zijn, zoals het recht op onderwijs. Andere belangrijke rechten zijn bijvoorbeeld het recht op nationaliteit (art. 7 IVRK), het recht op vrije meningsuiting (art. 12 IVRK) en het recht op een volwaardig en behoorlijk leven van een kind. Het belang van het kind staat voorop. Vroeger zag de overheid het niet als haar taak om kinderen te beschermen, maar tegenwoordig is het een kerntaak van de overheid om kinderen te verzekeren van bescherming en zorg (artikel 3 IVRK). Belangrijk is dat niet alleen de overheid verplichtingen tegenover kinderen heeft, kinderen krijgen naast hun rechten ook zelf verplichtingen, zoals naar school gaan. De taak van bescherming en zorg ligt echter niet alleen bij de overheid. Het werd steeds meer duidelijk hoe belangrijk de rol van de ouders is bij de opvoeding van hun kinderen. Zij zijn als eerste verantwoordelijk voor de opvoeding van hun kinderen (artikel 5 en 27 IRVK). Indien de kinderen bescherming nodig hebben tegen hun opvoeders of de opvoeders hulp nodig hebben bij het opvoeden, zal de overheid mogen en moeten ingrijpen. Uit bovenstaande blijkt de veranderde rol die kinderen spelen in de samenleving. Kinderen zijn belangrijk en hebben hun eigen rechten en plichten. Ook op het gebied van echtscheiding zouden zij een belangrijke rol moeten spelen. Echtscheiding heeft niet alleen met de ouders te maken, vooral ook met de kinderen. Hun leven gaat veranderen als hun ouders uit elkaar gaan. Misschien gaan zij verhuizen, of krijgt een van de twee ouders het gezag over de kinderen. Omdat er zo veel kan veranderen in het leven van een kind bij echtscheiding, moet er gekeken worden naar hun positie in deze hele situatie. Is hun rechtspositie verzekerd en kunnen zij iets doen als zij het ergens niet mee eens zijn? In het volgende hoofdstuk behandel ik de huidige rechtspositie van het kind bij echtscheiding en zal ik aangeven of deze positie versterkt dient te worden. Hetzelfde geldt natuurlijk voor de rechtspositie van kinderen waarvan de ouders niet gehuwd zijn (geweest). Ook deze kinderen dienen beschermd te worden en moeten een stem hebben indien de ouders besluiten uit elkaar te gaan. Het probleem hierbij is dat er geen formele handeling verricht hoeft te worden als de ouders uit elkaar willen gaan zoals bij een echtscheiding wel het geval is. Er is geen controle door een rechter, die er wel is bij een echtscheiding. 18

Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, 154. S. Meuwese, e.a., Handboek Internationaal jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 1. 20 G.C.A.M. Ruitenberg, De doorwerking van het NV-Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak (eindrapport), Vrije Universiteit Amsterdam 2003. 19

6

1.3 Conclusie Vroeger werden kinderen gezien als een bron van inkomsten en als rechtsobject, als bezit van hun ouders. Door de invoering van de kinderwetten in 1905 en de diverse mensenrechtenverdragen (EVRM in 1950 en het IVRK in 1989) is de rol van kinderen veranderd. Tegenwoordig hebben kinderen eigen rechten en plichten en zijn zij rechtssubject. Kinderen dienen beschermd te worden en de ouders blijven als eerste verantwoordelijk voor hun kinderen. De overheid mag pas ingrijpen als de opvoeders hulp nodig hebben bij het opvoeden of kinderen bescherming nodig hebben tegen hun opvoeders. In de scriptie wordt er gekeken naar de rechtspositie van kinderen en antwoord gegeven op de onderzoeksvraag: Op welke wijze is de rechtspositie van het kind bij echtscheidingszaken thans vormgegeven en in hoeverre zou een eigen formele rechtsingang bijdragen aan de versterking van de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders? In hoofdstuk twee behandel ik de huidige Nederlandse weten regelgeving, in hoofdstuk drie behandel ik de internationale weten regelgeving en in hoofdstuk vier zal ik een vergelijking maken met Engeland. Ik sluit de scriptie af met een conclusie en aanbevelingen.

7

Hoofdstuk 2 Het kind in de juridische procedure Jaarlijks vinden er ongeveer 35.000 echtscheidingen plaats.21 Uit onderzoek blijkt dat 65% van de kinderen op een meer of mindere manier last hebben van de echtscheiding van hun ouders.22 Wat is de rol van kinderen bij de echtscheiding van hun ouders? In hoeverre worden zij bij de echtscheiding betrokken? Ouders (of een van de ouders) besluiten zelf om uit elkaar te gaan. De mening van het kind speelt hierbij meestal geen rol. Om de echtscheiding te verwezenlijken dienen de ouders een advocaat in de arm te nemen die het proces in gang zal zetten. Ook hierbij speelt het kind geen rol. De ouders moeten naar de rechter om de echtscheiding te verwezenlijken. Sinds 1 maart 2009 zijn ouders verplicht een ouderschapsplan te overleggen bij het verzoek tot echtscheiding.23 In dit ouderschapsplan geven zij aan of en hoe zij hun kinderen betrokken hebben bij de scheiding (art. 815 Rv). Hier speelt het kind dus wel een rol, maar hoe groot deze rol is, wordt bepaald door de ouders. De rechter dient kinderen van 12 jaar en ouder op te roepen om te worden gehoord. Kinderen jonger dan twaalf jaar hoeft de rechter niet te horen. 12-minners spelen hier dus wederom geen rol. Ik vind het opvallend dat het kind een minimale rol speelt bij de echtscheiding van zijn ouders, terwijl voor een kind veel zal veranderen na de scheiding. Ook kan het voorkomen dat een kind verwikkeld raakt in de strijd van echtscheiding van zijn ouders (een vechtscheiding), waaronder de strijd om het gezag, de plek waar het kind zal gaan wonen, hoe vaak en wanneer de andere ouder het kind kan zien. Soms heeft een kind daar een eigen mening over, maar wat als de ouders daar niet naar willen luisteren? Een kind kan zelf geen stappen ondernemen, want het is handelingsonbekwaam (zie volgende alinea). De vraag is dan wat de huidige juridische mogelijkheden zijn die een minderjarige heeft om in rechte op te treden indien hij het niet eens is met zaken en afspraken die genomen worden bij de echtscheiding van zijn ouders?24

2.1 De ouders als wettelijke vertegenwoordiger Artikel 1:245 BW bepaalt dat een minderjarige onder gezag staat en als handelingonbekwaam beschouwd moet worden. Dit houdt in dat een minderjarige bepaalde handelingen niet mag verrichten zonder toestemming en vertegenwoordiging van degene onder wiens gezag hij staat. In de meeste gevallen zijn dit de ouders (maar dit kunnen ook stiefouders, voogden of derden zijn). Sinds 1998 behouden ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kinderen na de echtscheiding.25 In artikel 1:251a BW wordt aangegeven dat enkel op verzoek van beide of een van de ouders de rechter kan bepalen dat het gezag aan slechts een van de ouders toekomt Dit moet echter wel in het belang zijn van het kind. Het kind mag niet klem of verloren raken tussen zijn ouders. Minderjarigen zijn processueel onbekwaam26 en daarom vormen de ouders met gezag de wettelijke vertegenwoordigers van hun kinderen. Dit houdt in dat minderjarigen niet zelf in een civiele procedure mogen optreden. Zij moeten vertegenwoordigd worden door hun wettelijke vertegenwoordiger(s). De ouders treden dan op namens het kind. Dit geldt overigens niet op alle 21

http://www.kindercoaching-riaoomen.nl/artikel_kinderen_reageren.html http://www.jeugdkennis.nl/igk/Artikelen-Jeugdkennis/Veel-jongeren-ervaren-echtscheidingsleed 23 Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 1 maart 2009, Stb. 2008, 500. 24 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier 2009. 25 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier 2009, p. 204. 26 Kamerstukken II 1991/92, 22487, nr 3, p. 7. De materiële onbekwaamheid is niet relevant voor dit onderzoek, vandaar dat ik dit achterwege laat. 22

8

rechtsgebieden. In het bestuursrecht (artikel 8:21 lid 2 Awb) kunnen minderjarigen zelfstandig optreden (indien zij tot redelijke waardering van hun belangen in staat kunnen worden geacht) en in het strafrecht kunnen kinderen vanaf 12 jaar als gedaagde optreden (artikel 77a Sr). Daarnaast gelden ook tal van uitzonderingen op het gebied van het civiele recht zoals procedures in verband met een geneeskundige behandeling (geldt vanaf 16 jaar), procedures in verband met een arbeidsovereenkomst (geldt vanaf 16 jaar), zie artikelen 7:447 lid 3 BW en 7:612 lid 1 BW27 en bij een ondertoezichtstelling (OTS) van een minderjarige, art. 1:254 ev BW.

2.2 De bijzondere curator Het kan natuurlijk voorkomen dat minderjarigen in (ernstig) conflict komen met hun ouders. Dit kan problemen geven bij de wettelijke vertegenwoordiging in rechte. Het kan zijn dat de ouders het kind niet willen vertegenwoordigen of dat het kind een conflict heeft met de ouders en hen in rechte wil aanspreken. Dit wordt lastig als de ouders ook de wettelijke vertegenwoordiger zijn van het kind. In situaties zoals deze kan de rechter een bijzondere curator aanwijzen die als vertegenwoordiger van het kind zal optreden. Lange tijd was er geen lijst vastgelegd met beschikbare bijzondere curatoren en eenieder zou als bijzondere curator kunnen optreden.28 Inmiddels is dit veranderd en is er wel een lijst opgesteld met bijzondere curatoren. In veel gevallen wordt deze rol vervuld door een advocaat, maar het kan ook een pedagoog of een familielid zijn, zoals een oom.29 De bijzondere curator zal eerst als bemiddelaar optreden30 en proberen het geschil buiten rechte op te lossen. Als dat tot niets leidt zal de bijzondere curator de minderjarige in rechte vertegenwoordigen, maar vooral handelen in zijn belang.31 Dat houdt in dat er gekeken wordt naar wat het beste is voor het kind. Dat betekent niet dat een kind altijd zijn zin krijgt. Aan de mening van het kind mag voorbij worden gegaan indien een hoger belang dit vergt.32 De wet regelt de rol van de bijzondere curator in artikel 1:250 BW. Daarin wordt aangegeven dat een bijzondere curator aangesteld kan worden door de rechter indien het gaat om aangelegenheden op het gebied van de verzorging en opvoeding dan wel het vermogen van de minderjarige, waarbij de belangen van de minderjarige in strijd zijn met die van zijn wettelijke vertegenwoordiger(s). De rechter benoemt de curator indien hij dit noodzakelijk acht in het belang van de minderjarige. De rechter kan dit op verzoek van de belanghebbende doen, of ambtshalve. De minderjarige wordt, naast de wettelijke vertegenwoordiger ook gezien als belanghebbende.33 Belangrijk om te weten is dat uit jurisprudentie34 is gebleken dat het om conflicten van aanzienlijke aard moet gaan. Een conflict over de hoogte van het zakgeld valt hier dus niet onder. Conflicten komen in ieder gezin voor. De ouders blijven in beginsel verantwoordelijk voor hun kinderen en hun

27

J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier 2009. Kamerstukken II, 2006/07, 30 145, nr. 6, p. 21. 29 HR 04 februari 2005, LJN AR4850. 30 I.J. Pieters, ‘De bijzondere curator: Quo vadis?, FJR 2008-78, p. 1. 31 M. Steketee e.a., ‘Met een bijzondere curator of zelf naar de rechter?’, FJR 2004-74, p. 1. 32 C.A.R.M van Leuven, ‘De stem van het kind’, FJR 2007-86, p. 2. 33 HR 04 februari 2005, LJN AR4850 34 HR 04 februari 2005, LJN AR4850 (hierin legt de Hoge Raad de reikwijdte van art. 1:250 uit en geeft aan dat het om een wezenlijk conflict moet gaat tussen minderjarige en wettelijke vertegenwoordiger), Hof ’s Gravenhage 10 april 2002, LJN AE3547 (uithuisplaatsing), Hof ’s Gravenhage 02 februari 2011, LJN BU1395 (verblijfplaats kinderen), Rb. Groningen 30 november 2010, LJN BO7050 (geen conflict). 28

9

belangen.35 Enkel bij ernstige gevallen kunnen de kinderen hun recht proberen te halen via een juridische procedure. Uit verschillende onderzoeken36 is gebleken dat men over het algemeen niet op de hoogte is van het bestaan van een bijzondere curator. Kinderen, ouders, maar zelfs ook medewerkers van Bureau Jeugdzorg37 weten vaak niet dat deze bestaat of dat ze bij de rechter (via de informele weg) om een bijzondere curator kunnen vragen. Ook worden de situaties waarbij de belangen van een kind gediend zouden zijn met een bijzondere curator vaak niet herkend.38 Er wordt dan ook maar weinig gebruik gemaakt van deze optie. Een ander kritiekpunt is dat de precieze taak van de bijzondere curator nergens is vastgelegd. Ook worden er geen specifieke eisen aan de taak van de bijzondere curator gesteld. De bijzondere curator hoeft geen bepaalde opleiding genoten te hebben. Er ontbreekt daardoor feedback en er zijn geen richtlijnen of instructies beschikbaar.39 Het feit dat in de meeste gevallen een advocaat aangesteld wordt als bijzondere curator wordt als een schijnoplossing gezien, het heeft geen meerwaarde.40 Ik ben het hiermee eens omdat vaak de advocaat die al bezig is met de zaak wordt aangesteld als bijzondere curator. Mijns inziens bestaat er een probleem met betrekking tot de onafhankelijkheid van de advocaat. De advocaat is namelijk ingeschakeld door (een van) de ouders. Daarnaast zou hij ook nog de belangen van het kind moeten behartigen. Deze kunnen in strijd zijn met die van de ouders. Het is vreemd dat dezelfde advocaat beide partijen (ouders en kind) vertegenwoordigt. Daarnaast heeft de advocaat vaak een ander doel. Hij behartigt de belangen van een minderjarige, terwijl een bijzondere curator handelt in het belang van de minderjarige. Momenteel werken Familie- en Jeugdrechter aan een protocol voor de inzet van een bijzondere curator die de belangen van kinderen behartigt in rechtszaken over een omgangsregeling, ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing. Daarnaast is de werkgroep van familie- en jeugdrechters bezig met het onderwerp en zien zij een groot voordeel in dit protcol.41 Bijzondere curatoren zijn vaak advocaten. Het is mogelijk dat de kosten voor een bijzondere curator vergoed wordt door de gesubsidieerde rechtsbijstand. De bijzondere curator dient dan wel ingeschreven te staan in het register van de Raad voor rechtsbijstand. Veel advocaten zijn ingeschreven bij de Raad voor Rechtsbijstand. Er is geen vergoeding voor de niet-ingeschreven bijzondere curatoren. De kosten dienen zelf betaald te worden of er kan gekozen worden voor een bijzondere curator die wel ingeschreven staat. De eigen bijdrage van de minderjarige wordt meestal op nul gesteld. Dat houdt in dat de minderjarige geen eigen bijdrage hoeft te betalen voor het inschakelen van een bijzondere curator.42 35

E.A. Mink, ‘De procespositie van de minderjarige in de civiele procedure’, EB 2012/41, p. 1 en M. Bakker, ‘Kinderen en scheiding het IVRK en de positie van kinderen in het proces’, FJR 2006-21, p. 1. 36 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003 en N. Van der Bijl e.a., ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), 2012. 37 N. van der Bijl e.a., ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), 2012, p. 21. 38 N. van der Bijl e.a., ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), 2012, p. 17. 39 J.H. de Graaf en M. Limbeek, ‘Het CCRS Seminar De rechter van het kind en Echtscheiding, FJR 2011-4, p. 3. 40 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 18/19. 41 http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Geef-kinderen-een-stem-in-rechtszaken.aspx. 42 http://www.kjrwlimburg.nl.

10

In andere landen, zoals Noorwegen, Engeland en Frankrijk, is er sprake van mediation, alvorens het starten van een echtscheidingsprocedure. In Noorwegen dienen ouders met kinderen vóór de procedure van scheiding een kennismakingsbijeenkomst met een mediatior bij te wonen. Deze mediation is gratis en wordt betaald door de overheid. In Engeland dient er eerst mediation geprobeerd te zijn voordat men gefinancierde rechtshulp op het gebied van echtscheiding en omgang kan krijgen. In Frankrijk kan de rechter (ex)- echtgenoten verwijzen naar een mediatior, indien zij er samen niet uitkomen. Dit dient door de echtgenoten zelf betaald te worden.43 Verderop in deze scriptie zal ik nader ingaan op de formele rechtsingang voor minderjarigen. Daarnaast lijkt het mij een goed plan om de functie van de bijzondere curator te verbeteren. Ook zou ‘verplichte’ mediation een uitkomst kunnen zijn voor Nederland. Hierover meer in mijn aanbevelingen in hoofdstuk 5. De bijzondere curator ex. artikel 1:250 BW dient niet verward te worden met de bijzondere curator ex. artikel 1:212 BW. Dat artikel heeft betrekking op afstammingszaken. Dit artikel zal niet besproken worden in deze scriptie.

2.3 Informele rechtsingang Een minderjarige die in verband met een gezagsvoorziening of een regeling omtrent omgang met een van zijn ouders, na de scheiding van zijn ouders, als zelfstandige procespartij wil optreden, kan dit niet doen. Voor hem staat enkel een informele weg open. Deze informele rechtsingang houdt in dat de minderjarige zich op een informele manier tot de rechter kan wenden.44 Dit kan middels een briefje of telefoontje. Daarin kan hij de rechter bijvoorbeeld om een wijziging van de gezagsvoorziening of de omgangsregeling vragen. Het gaat hierbij om minderjarigen van twaalf jaar of ouder. Kinderen jonger dan twaalf kunnen dit ook doen, indien zij in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen.45 Twee voorbeelden van een informele rechtsingang zijn artikel 1:251a lid 4 BW en artikel 1:377g BW. 2.3.1 Eenhoofdig gezag artikel 1:251a lid 4 BW Vanaf 1 januari 1998 is het een en ander veranderd met betrekking tot het gezag na echtscheiding. In artikel 1:251 BW wordt bepaald dat het gezamenlijk gezag na scheiding uitgeoefend wordt door de ouders, net zoals tijdens het huwelijk. De rechter hoeft hierover in beginsel geen beslissing te nemen. Indien een van de ouders of beiden willen dat het gezag aan een van hen toekomt, kunnen zij dit verzoeken aan de rechter. Dit wordt bepaald in artikel 1:251a BW. In dit artikel zijn twee voorwaarden opgenomen (sub a en b). Deze twee voorwaarden zijn dat a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. In artikel 1:251a lid 4 BW wordt bepaald dat een kind van twaalf jaar of ouder, of een kind jonger dan 12 jaar dat in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn eigen belangen, de rechter op

43

A. de Roo & R. Jagtenberg, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003, p. 8, 37, 43. 44 C. Verfuurden, ‘De informele rechtsingang van de minderjarige’, REP 2011-2, p. 63. 45 C. Verfuurden, ‘De informele rechtsingang van de minderjarige’, REP 2011-2, p. 63.

11

een informele manier kan vragen tot wijziging van de gezagsvoorziening, bijvoorbeeld van gezamenlijk naar eenhoofdig gezag. Dit kan tijdens, maar ook na de echtscheidingsprocedure. De Hoge Raad heeft namelijk het artikel ruim uitgelegd en bepaald dat een minderjarige zijn mening kenbaar kan maken aan de rechter tijdens en na het proces van echtscheiding.46 Het kan zijn dat de minderjarige pas een wijziging van het gezag wil na de scheiding van zijn ouders. 2.3.2 Omgang en informatie artikel 1:377g BW Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders (en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind) en vaak wordt er dan ook een omgangsregeling getroffen. Dit recht op omgang is opgenomen in artikel 1:377a BW. Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders, de ouders hebben recht op en een plicht tot omgang met het kind. De rechter kan bepalen dat er omgang komt tussen de ouder en het kind, ook al wil de ouder dit niet. In artikel 1:377g BW is bepaald dat een kind van twaalf jaar of ouder, of een kind jonger dan 12 jaar die in staat wordt geacht tot redelijke waarding van zijn eigen belangen, de rechter op informele wijze kan verzoeken tot wijzing van een beslissing op grond van artikelen 1:377a, 1:377b of 1:377c BW. Dat houdt een wijziging in van de getroffen omgangsregeling, de informatievoorziening door de andere ouder of de informatieplicht van derden (bijvoorbeeld een docent). Ook kan de minderjarige zijn wensen omtrent de zorg- en opvoedingstaken aan de rechter voorleggen, aangezien artikel 1:377g van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 1:253a lid 4 BW.47 Ook in dit geval is er enkel sprake van een informele rechtsingang. De informele rechtsingang is mijns inziens zwak te noemen. De informele rechtsingang is ingevoerd om de rechtspositie van minderjaren te versterken.48 De minderjarige kan namelijk ‘gemakkelijk’ middels een briefje of telefoontje de rechter bereiken. Omdat het echter om een informele rechtsingang gaat, wil dat zeggen dat de rechter niet verplicht is het verzoek van de minderjarige te behandelen. Hij kan het verzoek, zonder motivering, naast zich neerleggen. De minderjarige heeft dus geen recht op een beslissing en heeft geen mogelijkheid om in hoger beroep te gaan.49 Dit geldt mijns inziens ook voor de 12-minner die in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn eigen belangen. Bovendien is er gebleken dat ook de informele rechtsingang niet heel bekend is bij minderjarigen en hun ouders. Er wordt nog weinig gebruik gemaakt van deze optie.50 Onbekendheid over de informele rechtsingang is mogelijk een reden hiervoor.51

2.4 Het hoorrecht Het hoorrecht van minderjarigen is in onze nationale weten regelgeving neergelegd in art. 809 Rv. Ook deze regeling is belangrijk voor de rechtspositie van de minderjarige. In dit artikel staat beschreven dat de rechter, in zaken betreffende minderjarigen, geen beslissing zal nemen voordat hij de minderjarige in de gelegenheid heeft gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij de zaak van ondergeschikt belang is volgens de rechter. Met ‘in zaken betreffende minderjarigen’ worden zaken bedoeld als echtscheiding, omgangsregeling, gezagswijziging en informatieregeling.52 Uit de wettekst is af te leiden dat de minderjarige niet verplicht is zijn mening kenbaar te maken. Kinderen van twaalf jaar en ouder zullen dus door de rechter worden gehoord als hun ouders gaan scheiden. Zij worden 46

HR 04 april 2008, LJN BC2241. E.A. Mink, ‘De procespositie van de minderjarige in de civiele procedure’, EB 2012/41, p. 4. 48 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 8. 49 C. Verfuurden, ‘De informele rechtsingang van de minderjarige’, REP 2011-2, p. 63. 50 J.H. de Graaf en M. Limbeek, ‘Het CCRS Seminar De rechten van het kind en Echtscheiding, FJR 2011-4, p. 3. 51 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 22. 52 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 24. 47

12

opgeroepen door de rechtbank en kunnen dan hun mening kenbaar maken zodat de rechter weet hoe het kind erover denkt.53 Minderjarigen jonger dan twaalf jaar hebben geen hoorrecht. De rechter kan er echter zelf voor kiezen deze minderjarigen toch hun mening kenbaar te laten maken. De rechter bepaalt op welke manier en waar deze mening kenbaar gemaakt wordt.54 Er bestaat echter geen verplichting voor de rechter om een kind jonger dan twaalf jaar te horen.55 Een rechter hoeft zelfs niet te motiveren indien hij een 12-minner niet hoort.56 Wel dient hij te motiveren als de 12-minner gevraagd heeft gehoord te worden en de rechter dit afwijst.57 Kinderen jonger dan twaalf worden vaak niet gehoord en zij spelen dan ook geen rol in het proces van hun ouders. Ik vind dit vreemd. Waarom zou een elfjarige niet in staat zijn zijn of haar mening te vormen, en een jaar later wel? De rechter kan afzien van het hoorrecht indien er een onmiddellijk en ernstig gevaar dreigt voor de minderjarige (artikel 809 lid 3 Rv). De rechter kan dan een beslissing nemen zonder de minderjarige te horen. Hierbij gaat het echter enkel om beschikkingen tot voorlopige ondertoezichtstelling en uithuisplaatsingen en voorlopige voogdij. De rechter moet de minderjarige alsnog binnen twee weken horen, anders zal de beschikking haar kracht verliezen. In het geval van echtscheiding is art. 809 Rv de centrale wettelijke bepaling.58 Kinderen zijn geen procespartij bij de echtscheiding van hun ouders, maar zijn natuurlijk wel bij het proces betrokken aangezien er beslissingen en afspraken gemaakt worden op het gebied van gezag, opvoeding en omgang. Een minderjarige kan tijdens het verhoor bijvoorbeeld ernstige bezwaren tegen omgang aangeven. Voor minderjarige geldt het hoorrecht niet enkel voor het overbrengen van hun boodschap, maar vooral het feit dat ze zich betrokken voelen en het gevoel krijgen dat ze serieus genomen worden.59 Ten aanzien van het hoorrecht in Nederland rijzen er bij mij diverse vragen. Het lijkt mij belangrijk dat kinderen zich op hun gemak en vrij voelen als zij gehoord worden. Het gaat immers om belangrijke zaken. Uit de wettekst blijkt dat de kinderen door de rechter gehoord worden. Heeft de rechter de expertise om op een juiste manier met kinderen om te gaan? Is het in sommige gevallen niet beter om dit over te laten aan bijvoorbeeld pedagogen? En soms voelt een kind zich prettiger als een bekende bij hem is, zoals een broertje of een vriendje. Maakt het uit of er meerdere personen aanwezig zijn tijdens het horen van het kind? Kinderen zijn nou eenmaal beïnvloedbaar. Is het verstandig om de bijzondere curator of advocaat aanwezig te laten zijn bij het horen van het kind? En wat gebeurt er na het horen? Krijgen kinderen te weten wat ermee gaat gebeuren? Krijgen de ouders te weten wat hun kind gezegd heeft tijdens het horen? Wordt er ook maar iets teruggekoppeld naar het kind? Kinderen willen immers graag weten waar ze aan toe zijn en worden graag geïnformeerd.60 Daarnaast willen kinderen dat er naar hen geluisterd wordt en dat er oprecht iets met hun mening

53

www.rechtspraak.nl/Organisatie/Rechtbanken/MiddenNederland/RegelsEnProcedures/Pages/Echtscheiding.aspx#TOCHeadingRichHtmlField17. 54 A. van Triest, ‘Het kinderverhoor in het ressort Den Bosch onder de loep’, FJR 2004-4, p. 2. 55 HR 22 april 1994, NJ 1994, 523. 56 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198 en HR 22 december 2009, LJN BK3575. 57 HR 04 november 1983, NJ 1984, 652. 58 A. van Triest, ‘Het kinderverhoor in het ressort Den Bosch onder de loep’, FJR 2004-4, p. 2. 59 J. Willems, ‘Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities’, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia 2002, p. 119. 60 M. Bakker, ‘Kinderen en scheiding het IVRK en de positie van kinderen in het proces’, FJR 2006-21, p. 1 en 3.

13

wordt gedaan.61 Uit bovenstaande blijkt dat de rol van kinderen zeer klein is en de rol van de ouders zeer groot. Het is namelijk aan de ouders om terug te koppelen naar de kinderen. Zij dienen hen te informeren over wat er is gebeurd en wat er nog gaat gebeuren. Ook bepalen zij of de advocaat of iemand anders aanwezig zal zijn bij het verhoor. Ook uit onderzoek van de ombudsman blijkt dat er onvoldoende recht wordt gedaan aan het hoorrecht van kinderen en dat vooral kinderen zich niet gehoord voelen.62 Kinderen worden pas gehoord door de rechter vanaf twaalf jaar. De mening van een kind jonger dan twaalf kan alleen bekend worden door de ouders. Sommige ouders zijn niet in staat de mening van hun kind te vertegenwoordigen of de mening wordt niet behandeld. Ook kinderen jonger dan twaalf jaar kunnen in staat zijn hun mening te vormen, maar vanwege de leeftijdgrens die in de Nederlandse wetgeving is opgenomen wordt deze mening niet in behandeling genomen. In het internationale recht is deze leeftijdgrens er niet. Duitsland bijvoorbeeld heeft deze leeftijdgrens ook niet. Daar zal de rechter elk kind horen vanaf de leeftijd van vier jaar oud tenzij dit niet in het belang van het kind zou zijn.63 De vraag is daarom of de Nederlandse wetgeving is strijd is met internationale wetgeving (hier zal ik nader op ingaan in hoofdstuk 3). In een brief aan de Eerste Kamer stellen F. Teeven, Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, en M. van Rijn, Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een uitvoeringsplan voor ter verbetering van de positie van kinderen in een vechtscheiding. Een van de acties uit het uitvoeringsplan is dat de mening van kinderen over wat voor hen van belang is bij de echtscheiding van hun ouders gehoord dient te worden, door zowel de ouders als door deskundigen.64

2.5 Formele rechtsingang De minderjarige is geen zelfstandige procespartij en is afhankelijk is van zijn wettelijke vertegenwoordigers. Uit o.a. het onderzoek van het Verwey-Jonker Instituut65 is gebleken dat er nog steeds een discussie gaande is over een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen. Bij een formele rechtsingang zou een minderjarige zelfstandig een procedure kunnen starten zonder tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordiger en/ of bijzondere curator.66 De minderjarige heeft dan niet alleen zelfstandig toegang tot de rechter, maar heeft dan ook recht op een beslissing van de rechter en krijgt de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan.67 Deze formele rechtsingang zou niet alleen kunnen gelden in echtscheidingszaken, maar in het gehele civiele recht. Het gaat om zaken die betrekking hebben op minderjarigen en hun rechtspositie. De minderjarige zou zelf in rechte kunnen optreden, net zoals een meerderjarige. Hij heeft dan recht op een beslissing en heeft dan ook de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan.

61

C. Aubrey en S. Dahl, ‘Children’s voices: The views of vulnerable children on their service providers and the relevance of services they receive’, The Brittish Journal of Social Work 2006-36, p. 29. 62 www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/’Kinder-wordt-onvoldoende-gehoord-in-civielerechtszaak’.aspx. 63 J. Willems, ‘Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities’, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia 2002, p. 121. 64 F. Teeven en M. van Rijn, Kamerbrief over het plan om de positie van kinderen in een vechtscheiding te verbeteren, 31 maart 2014, p. 3. 65 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003. 66 C. Verfuurden, ‘De informele rechtsingang van de minderjarige’, REP 2011-2, p. 63. 67 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 10.

14

Op enkele andere rechtsgebieden hebben minderjarigen al wel een eigen formele rechtsingang. In bijvoorbeeld het bestuursrecht kan een minderjarige zelfstandig optreden in een proces, zij het onder de voorwaarde dat hij staat moet worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. 68 In gevallen waar dat niet zo is, wordt de minderjarige alsnog vertegenwoordigd door zijn wettelijke vertegenwoordiger. Ook in het strafrecht kan een minderjarige zelfstandig optreden in het proces.69 12 jaar is de minimum leeftijd en vanaf die leeftijd kan een minderjarige als gedaagde optreden. Uit artikel 502 Sv blijk dat een minderjarige dan ook zelfstandig hoger beroep kan aantekenen. Niet alleen op andere rechtsgebieden hebben minderjarigen een eigen formele rechtsingang. Ook binnen het civiele recht zijn er meerdere formele rechtsingangen voor minderjarigen te vinden. Zo mogen minderjarige geen huwelijk aangaan (art. 1:31 BW). Er bestaan uitzonderingen bijvoorbeeld wanneer het meisje zwanger is, echter daarvoor is alsnog de toestemming nodig van de ouders (art. 1:31 jo 1:35 BW). Indien de minderjarige geen toestemming krijgt, kan hij zelfstandig de rechter om vervangende toestemming vragen (art. 1:36 jo. 1:39 BW). Ook kan een minderjarige zelfstandig een verzoek tot handlichting indienen bij de rechter. Bij handlichting verkrijgt de minderjarige bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige. Vanaf 16 jaar is een minderjarige bekwaam om een arbeidsovereenkomst te sluiten (art. 7:621 BW) en bekwaam een medische behandelingsovereenkomst te sluiten (art. 7:447 BW). Ook op het gebied van de ondertoezichtstelling (OTS) en uithuisplaatsing kunnen kinderen zelfstandig optreden (art. 1:254 ev BW en art. 1:261 BW jo. 29a WJZ). Er zijn ook gevallen bekend waarbij de minderjarige wordt aanvaard als procespartij omdat de rechter van mening is dat er sprake is van een spoedeisend en onmiddellijk belang en de minderjarige in staat wordt geacht tot redelijke waardering van zijn belangen.70 Het kan gaan van gevallen binnen de gesloten jeugdzorg tot het verkrijgen van een contact en straatverbod tegen de vader.71 Uit bovenstaande blijkt dat minderjarigen op veel gebieden een zelfstandige rechtsingang hebben, waar zij een zelfstandige procespartij zijn. Het gaat om aangelegenheden die direct te maken hebben met de minderjarigen zelf. Ook een scheiding, al lijkt dit op het eerste gezicht vooral een zaak van/ voor de ouders, heeft direct betrekking op de kinderen. Er zijn natuurlijk veel zaken waar de mening van een kind bij de scheiding van zijn ouders niets mee te maken heeft (al heeft een kind daar wel last van), bijvoorbeeld de partneralimentatie of andere financiële zaken. Op veel andere gebieden speelt de mening van een minderjarige wel een grote rol. Na de scheiding wordt immers bepaald wie het gezag over het kind houdt (indien er zich geen problemen voordoen, loopt het gezamenlijk ouderlijk gezag sinds de wetwijziging van 1998 gewoon door), waar het kind gaat wonen, er zal een omgangsregeling met de ouder waar het kind niet zal wonen worden gemaakt, er worden afspraken gemaakt over de opvoeding etc. Kinderen zijn tegenwoordig geen passieve objecten meer als het aankomt op de echtscheiding van hun ouders. Zij zouden actief betrokken moeten worden bij het 68

J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch, 2009, p. 240. J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch, 2009, p. 241. 70 Hof ’s Gravenhage 10 april 2002, LJN AE 3547, Pres. Rechtbank Arnhem, 13 juli 1988, KG 1988, 396 en Rechtbank Arnhem 4 januari 1990 (M. Steketee e.a., ‘Met een bijzondere curator of zelf naar de rechter?’, FJR 2004-4, p. 4). 71 Rb Amsterdam 17 oktober 1996, KG 1996, 355 en Hof Amsterdam 13 juli 1989, NJ 1992, 504. 69

15

echtscheidingsproces en bij het maken van belangrijke beslissingen die te maken hebben met veranderingen in hun leven door de echtscheiding van hun ouders.72 Uit onderzoek blijkt ook dat veel minderjarige die te maken krijgen met echtscheiding graag bij het proces betrokken worden zodat zij het gevoel krijgen zelf invloed te hebben op de gang van zaken of de uitkomst van het proces.73 Natuurlijk zijn er kinderen waarbij dit niet het geval is. Het verschilt per kind. Vandaar dat ik het zo belangrijk vind dat kinderen die wel betrokken willen worden, een grotere rol gaan spelen bij de echtscheiding van hun ouders en ook de mogelijkheid daartoe krijgen. In veel gevallen heeft de minderjarige dus geen optie om actie te ondernemen indien hij het niet eens is met de gang van zaken bij de echtscheiding van zijn ouders. In sommige gevallen kan er een bijzondere curator benoemd worden terwijl de minderjarige in andere gevallen via een informele weg de rechter kan inschakelen. Als laatste heeft de minderjarige op sommige (andere) gebieden wel een formele rechtsingang. Deze opties zijn ingevoerd en uitzonderingen worden gemaakt om de rechtspositie van minderjarigen te versterken. Er ontstaat hierdoor echter een ingewikkelde situatie. Het blijft voor de minderjarige onduidelijk op welke wijze hij in rechte kan optreden. Duidelijk is ook dat minderjarigen niet goed op de hoogte zijn van de mogelijkheden die zij hebben. Er zal meer gedaan moeten worden aan het informeren van minderjarigen (en hun ouders). 2.5.1 Voor- en nadelen formele rechtsingang Natuurlijk zijn er bij elk vraagstuk voor- en tegenstanders. Hieronder zal ik de belangrijkste voor- en nadelen van de formele rechtsingang uiteenzetten. Nadelen: Het Verwey-Jonker Instituut heeft onderzoek gedaan naar de voor- en nadelen van een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen. Oud-minister van Justitie Donner zag geen reden om deze formele rechtsingang in te voeren. Een reden tegen een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen is dat de huidige wetgeving genoeg mogelijkheden zou bieden voor de minderjarige om op te treden in rechte indien de minderjarige het niet eens is met de situatie waarin hij zich bevindt.74 Volgens Donner is het voldoende dat het kind door de ouder vertegenwoordigd kan worden en indien nodig door een bijzondere curator. Er zijn inderdaad mogelijkheden voor minderjarigen, maar zoals ik al eerder aangaf werken deze niet altijd zoals ze zouden moeten. Kinderen blijven erg sterk afhankelijk van hun ouders. De ouders bepalen welke rol de kinderen spelen bij de echtscheiding en hoe groot deze rol is. In conflictsituatie kunnen kinderen in beginsel niet optreden zonder hun wettelijke vertegenwoordigers. Ook aan optie van de bijzondere curator kan het een en ander verbeterd worden. Zie hiervoor hoofdstuk 5. De mogelijkheid van de informele rechtsingang is zwak. De rechter is niet verplicht een beslissing te geven. Hij kan weigeren, zonder te motiveren. De minderjarige blijft met lege handen achter. Er wordt gesteld dat een eigen formele rechtsingang kan leiden tot escalatie en het gezinsleven kan verstoren.75 Mijn vraag hierbij is: is dit wel zo? Als een kind zich genoodzaakt ziet een rechter in te schakelen, is de situatie dan al niet geëscaleerd?

72

J. Willems, ‘Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities’, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia 2002, p. 107. 73 J. Willems, ‘Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities’, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia 2002, p. 108. 74 Kamerstukken II 2003/04, 29 200 VI, nr. 116, p. 3. 75 M. Steketee e.a., ‘Minderjarige als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 26.

16

Voordelen: Het huidige Nederlandse rechtssysteem zou in strijd zijn met de internationale regelgeving.76 Dit vanwege het feit dat kinderen de weg naar de rechter ontzegd wordt en omdat er een leeftijdgrens is opgenomen in de Nederlands wetgeving, die niet geldt in het internationale recht. Anderen zien geen strijd met internationale wetgeving aangezien kinderen volgens hen wel toegang tot een rechter hebben.77 Ik zal hier nader op ingaan in hoofdstuk 3. In de rechtspraak worden uitzonderingen gemaakt, naast de wettelijk vastgelegd uitzonderingen. Mijn inziens is dit een reden om over te stappen naar een formele rechtsingang voor minderjarigen. Een stap naar een formele rechtsingang wordt steeds kleiner, doordat er zoveel uitzonderingen gemaakt worden. Er is sprake van versnippering, onduidelijkheid en ingewikkeldheid van de Nederlandse wet en regelgeving.78 In beginsel is een minderjarige afhankelijk van bijstand van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Op sommige gebieden zijn er wel formele rechtsingangen, op andere gebieden weer niet. Er bestaan informele rechtsingangen, maar wat hebben deze voor een waarde als de rechter niet verplicht is om op een informeel verzoek in te gaan. Hij kan het verzoek zonder motivering naast zich neerleggen. De minderjarige heeft geen recht op een beslissing. Soms wordt de toegang tot de rechter gekoppeld aan de leeftijd van een minderjarige, soms aan het inzicht van de minderjarige.79 Soms is het criterium helemaal niet duidelijk. Een minderjarige weet op deze manier ook niet meer wat hij wel of niet kan doen en wanneer.

2.6 Conclusie Kinderen spelen een minimale rol bij de echtscheiding van hun ouders. De ouders schakelen een advocaat in en dienen een verzoek in bij de rechter om de echtscheiding te verwezenlijken. De kinderen worden hierbij nauwelijks betrokken. De ouders bepalen zelf in hoeverre zij de kinderen bij de echtscheiding betrekken. Kinderen die het niet eens zijn met afspraken die gemaakt zijn of andere zaken kunnen niet zelf optreden. Hun ouders dienen hun te vertegenwoordigen als wettelijke vertegenwoordiger. In het geval dat er een conflict is tussen de ouders en het kind kan een bijzondere curator aangesteld worden die het kind zal vertegenwoordigen. Er is weinig bekend over de bijzondere curator bij ouders en kinderen en zelf bij juridische instanties zoals Bureau Jeugdzorg. Naast het verbeteren van de functie van de bijzondere curator bestaat er de mogelijkheid van een formele rechtsingang voor minderjarigen. Minderjarigen kunnen namelijk op dit moment enkel de rechter bereiken via de informele weg, en wel middels een briefje of een telefoontje. Bij de formele rechtsingang zou een minderjarige zelf een procedure kunnen starten zonder tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Een eigen rechtsingang voor minderjarigen bestaat al op andere rechtsgebieden en binnen het civiele recht, echter nog niet op het gebied van de echtscheiding van de ouders van de jeugdige. Bij de echtscheiding van ouders worden kinderen van twaalf jaar en ouder gehoord door de rechter. 76

M. Steketee e.a., ‘Minderjarige als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 27. M. Steketee e.a., ‘Minderjarige als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 27. 78 www.nobusadvocaten.nl/nieuws/221-formele-rechtsingang-voor-minderjarigen. 79 J.E. Doek, ‘De processuele (on)bekwaamheid van minderjarigen’, GS Burgerlijke Rechtsvordering, titel Zesde Titel Rv, aant. 8, 2012, p. 3. 77

17

Kinderen jonger dan twaalf in beginsel niet. Het hoorrecht is belangrijk voor de rechtspositie van minderjarigen, maar op dit moment wordt er nog onvoldoende recht aan gedaan. 12-minners horen ook hun mening te kunnen geven en de vraagt rijst of de leeftijdgrens die Nederland in de wetgeving heeft opgenomen in strijd is met internationale regelgeving.

18

Hoofdstuk 3 Internationale weten regelgeving In dit onderzoek wordt er gekeken naar de rechtspositie van minderjarigen bij echtscheiding. Om deze positie goed in beeld te krijgen, zal er ook naar internationale weten regelgeving gekeken worden. Middels verschillende verdragen worden de rechten en plichten van minderjarigen geregeld. In dit hoofdstuk zal ik twee belangrijke verdragen, namelijk het EVRM en het IVRK bespreken. Ik zal ingaan op specifieke bepalingen die, mijns inziens, belangrijk zijn voor de rechtspositie van minderjarigen in Nederland. Ook zal ik kort ingaan op een minder bekend verdrag, namelijk het EVRK.

3.1. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Sinds 1954 geldt het Europees Verdrag voor de Rechten van de mens (EVRM; 1950) voor Nederland. In dit verdrag zijn mensenrechten en vrijheden neergelegd en het doel van dit verdrag is de universele en daadwerkelijke erkenning en toepassing van de rechten die daarin zijn neergelegd te verzekeren.80 Burgers worden middels dit verdrag beschermd tegen de overheid. Burgers kunnen bij de nationale rechter een beroep doen op artikelen uit dit verdrag. Het verdrag geldt ook voor minderjarigen. Volgens artikel 1 EVRM is het verdrag namelijk van toepassing op alle burgers van de deelnemende staten. Ieder individu, ook een minderjarige, kan zelfstandig een klacht indienen bij het Europees Hof, indien hij vindt dat hij slachtoffer is van een schending van een van de rechten vervat in het verdrag (zie artikel 34 EVRM). Er kan echter pas bij het Hof geklaagd worden indien alle nationale rechtsmiddelen uitgeput zijn (zie artikel 35 EVRM). In het Nederlandse recht hebben we gezien dat minderjarigen niet kunnen procederen zonder wettelijke vertegenwoordiging van hun ouders of andere wettelijke vertegenwoordigers (uitzonderingen daargelaten). Minderjarigen kunnen middels het EVRM wel hun rechten verdedigen of (proberen te) effectueren zonder vertegenwoordiging van hun ouders.

3.1.1. Artikel 6 EVRM Volgens artikel 6 EVRM heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Ook vloeit uit dit artikel voort dat iedere burger toegang heeft tot een rechter/ gerecht. Artikel 6 lid 1 EVRM luidt namelijk als volgt: ‘Lid 1: Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen, maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of de nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.’

80

Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, 154.

19

Het verdrag is van toepassing op alle burgers van de deelnemende staten, ook op minderjarigen. Maar is dit wel zo? Hebben zij toegang tot de rechter? Zoals in het vorige hoofdstuk besproken is, zijn minderjarigen processueel onbekwaam en kunnen zij niet zelfstandig een procedure starten indien zij hun mening willen geven of het niet eens zijn met (delen van) de echtscheiding van hun ouders. Mensenrechten kunnen beperkt worden, zo ook artikel 6 EVRM. Uit jurisprudentie81 blijkt dat dit recht beperkt mag worden voor minderjarigen; enkel de essentie van het recht mag niet worden aangetast. Het creëren van een eigen rechtsingang wordt niet verplicht gesteld. Minderjarigen hebben toegang tot de rechter middels hun wettelijke vertegenwoordiger. Mijns inziens is dit echter niet genoeg. Indien de minderjarige in conflict is met zijn wettelijke vertegenwoordiger en deze weigert mee te werken, wordt de weg naar de rechter geblokkeerd en heeft de minderjarige geen toegang tot de rechter. Er bestaat de mogelijkheid van de bijzondere curator, maar zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven, werkt deze mogelijkheid niet optimaal. Naast het verbeteren van de mogelijkheid van een bijzondere curator lijkt mij een eigen rechtsingang voor minderjarigen gewenst. In de gevallen waarbij de wettelijke vertegenwoordiger niet meewerkt en er geen bijzondere curator wordt toegewezen staat de minderjarige op dit moment nog met lege handen. Met een eigen rechtsingang heeft hij de mogelijkheid om zelf naar de rechter te stappen. In mijn ogen is het dan ook vreemd dat een minderjarige op Europees niveau wel zelfstandig een klacht kan indienen bij het Hof, maar op nationaal niveau niet. Daarnaast vind ik het vreemd dat eerst de nationale middelen uitgeput moeten worden (dat kan de minderjarige niet zelfstandig doen) om vervolgens zelfstandig een klacht in te dienen bij het Hof. Bij een formele rechtsingang kan de minderjarige in Nederland ook al zelfstandig optreden. Het kind kan dan zelf naar de rechter stappen om zijn zegje te doen over de echtscheiding van zijn ouders en hoeft niet te wachten of hij opgeroepen wordt door de rechter, of dat hij een reactie krijgt van de rechter indien hij de informele weg bewandeld.

3.2 Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind Het International Verdrag voor de Rechten van het Kind is gesloten op 20 november 1989. Nederland heeft dit verdrag in 1995 geratificeerd. Alle rechten van kinderen, burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten worden in dit verdrag gebundeld.82 De rechten en plichten vloeien voort uit andere internationale verdragen zoals de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, maar zijn speciaal toegespitst op kinderen.83 De rechten in het verdrag hebben betrekking op bescherming, voorzieningen en participatie (in het Engels ook wel de drie p’s genoemd: protection, provision, participation).84 Het IVRK kende voorheen geen individueel klachtrecht (voor kinderen)85, zoals het EVRM dat wel kent. Maar in juni 2011 werd het Derde Facultatief Protocol bij het IVRK aangenomen dat voorziet in een eigen klachtrecht voor kinderen.86 Op dit moment is het nog niet helemaal duidelijk wat de 81

EHRM 21 februari 1975, series A vol 8, Golder vs UK (uit N. van der Bijl e.a., ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk) 2012, p. 11). 82 S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 1. 83 S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 1 84 S. Meuwese, ‘De dynamiek van het kinderrechtenverdrag’, FJR 2004-42, p. 1. 85 S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 19. 86 C. Phillips, ‘Klachtrecht bij het Comité inzake de Rechten van het Kind’, FJR 2012-35, p. 1.

20

betekenis van is dit Protocol.87 Er dienen tien landen of meer dit Protocol te ratificeren voordat het Protocol in werking zal treden. Als Nederland dit Protocol ondertekent en ratificeert, dan biedt dit een nieuwe mogelijkheid om schendingen van kinderrechten aan de orde te stellen.88 3.2.1 Artikel 3 IVRK ‘Lid 1: Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.’ In artikel 3 IVRK wordt bepaald dat de belangen van kinderen voorop staan bij alle maatregelen die genomen worden betreffende kinderen. Echtscheiding van de ouders is een situatie waarbij de belangen van de kinderen voorop dienen te staan. Mijns inziens wordt dit artikel niet goed nageleefd in Nederland. Het gaat voornamelijk nog om de ouders, en niet om het kind. De rol van het kind wordt bepaald door de ouders en wordt vaak minimaal gehouden. De rechtspositie van het kind blijft daardoor zwak. 3.2.2. Artikel 12 IVRK Een belangrijk artikel voor de rechtspositie van kinderen is artikel 12 IVRK, dat betrekking heeft op het hoorrecht van minderjarigen en dat luidt als volgt: Lid 1: De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle gelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. Lid 2: Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. Ik ben van mening dat de Nederlandse wetgeving ook in strijd is met art. 12 IVRK. In art. 809 Rv wordt het hoorrecht voor minderjarigen geregeld in de Nederlandse wetgeving. In dit artikel heeft de wetgever een leeftijdgrens opgenomen van 12 jaar. Kinderen van twaalf jaar en ouder dienen gehoord te worden door de rechter in zaken die hen betreffen, zoals de echtscheidingsprocedure van hun ouders. Het hoorrecht bestaat niet voor kinderen jonger dan twaalf.89 De rechter mag ze wel horen, indien hij dit nodig vindt. In Nederland zijn minderjarigen jonger dan twaalf jaar afhankelijk van de rechter. Indien hij geen noodzaak ziet in het horen van de 12-minner, hoeft hij het kind niet te horen en hoeft hij dit ook niet te motiveren. Indien een 12-minner gevraagd heeft gehoord te worden of het kind of de ouders maken bezwaar tegen het niet-horen van de 12-minner, dient de rechter zijn keuze om niet te horen wel te motiveren.90 Door in artikel 809 Rv een leeftijdgrens op te nemen, wordt een groep minderjarigen uitgesloten van het hoorrecht. In het IVRK wordt deze leeftijdgrens niet gehanteerd en geldt het hoorrecht voor iedere minderjarige. Echtscheiding betreft ook kinderen jonger dan twaalf. Ik begrijp dan ook niet waarom het horen van deze groep kinderen uitgesloten wordt. Voor het hoorrecht is mijns inziens de

87

C. Phillips, ‘Klachtrecht bij het Comité inzake de Rechten van het Kind’, FJR 2012-35, p. 3. C. Phillips, ‘Klachtrecht bij het Comité inzake de Rechten van het Kind’, FJR 2012-35, p. 3. 89 HR 22 april 1994, NJ 1994, 523. 90 HR 04 november 1983, NJ 1984, 652. 88

21

rijpheid van een minderjarige essentieel. Ook kinderen jonger dan 12 jaar kunnen in staat zijn hun mening te geven over zaken die hen betreffen. Natuurlijk gebeurt dit nu ook al soms in Nederland. Uitzonderingen worden gemaakt. Mij lijkt het belangrijk om van deze uitzonderingen een regel te maken. Waarom is er een leeftijdgrens opgenomen in het Nederlandse recht, terwijl in het Internationale recht hiervan geen sprake is. Men kan kinderen niet indelen op basis van hun leeftijd. Ook 12-minners kunnen in staat zijn hun belangen in acht te nemen en duidelijk hun mening te geven. Sommige deskundigen blijven terughoudend bij het horen van jonge kinderen, vanwege de loyaliteit aan hun ouders en de zwaarte van het hoorrecht voor kinderen.91 Op dit moment worden jonge kinderen standaard niet gehoord. Ik vind dit een slechte regel. Men dient te kijken naar de persoon van het kind. Mijns inziens moeten kinderen jonger dan twaalf jaar ook opgeroepen worden om gehoord te worden. Het hoorrecht heeft mijn inziens niets met leeftijd te maken. Het ene kind is het andere niet. Uit onderzoek is gebleken dat kinderen, zelfs zeer jonge kinderen, vaak bekwaam zijn in het geven van hun mening in zulke zaken. Bekwamer dan de ouders vaak denken.92 Het Committee on the Rights of the Child (CRC) heeft in General Comment 12 uitleg gegeven over artikel 12 IVRK. Daarin worden de deelnemende Staten o.a. geadviseerd geen leeftijdgrens op te nemen in de nationale wetgeving.93 Uit het Comment blijkt dat er goed naar minderjarigen geluisterd moet worden. Het ligt vooral aan de rijpheid van de kinderen welk gewicht aan hun mening gegeven wordt. De opname van een leeftijdgrens is mijns inziens in strijd met art. 12 IVRK. Het is niet de intentie van de oprichters van het IRVK om het recht om te participeren afhankelijk te maken van een bepaalde leeftijd.94 Duitsland bijvoorbeeld heeft deze leeftijdgrens niet en daar zou Nederland, denk ik, ook naar toe moeten. Uit het IVRK blijkt niet dat er een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen moet komen, maar volgens de toelichting het lijkt wel gewenst.95 Het ouderschapsplan is in 2009 ingevoerd zodat de ouders verplicht worden hun kinderen een rol te geven in het echtscheidingsproces en zodat de kinderen zo hun mening kunnen geven. Dit is echter niet genoeg. Ouders kunnen aangeven dat zij hun kinderen betrokken hebben bij de procedure, maar of dit daadwerkelijk zo is, blijft de vraag. 3.2.3 Artikel 9 IVRK Een ander belangrijk artikel is artikel 9 IVRK. In lid 2 wordt bepaald dat in procedures ingevolge het eerste lid van dit artikel (o.a. de procedure van echtscheiding van de ouders) alle betrokken partijen de gelegenheid dienen te krijgen aan de procedures deel te nemen en hun standpunten naar voren te brengen. Hier vallen minderjarigen dus ook onder. Zoals in het vorige hoofdstuk al is aangeven hebben minderjarigen enkel een informele rechtsingang en worden zij vaak niet beschouwd als procespartij. Daarnaast worden niet alle kinderen verplicht gehoord. Door de leeftijdgrens die

91

M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 25. C. Audrey en S. Dahl‘Children’s voices: The views of vulnerable children on their service providers and the relevance of services they reveice’, The Brittish Journal of Social Work 2006-36, p. 29 en A. James, ‘Children, the UNCRC, and family law in England and Wales’, Family Court Review 2008, vol. 46 Nr. 1, p. 59. 93 http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm 94 J. Willems, ‘Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities’, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia 2002, p. 121. 95 N. van der Bijl e.a., ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk) 2012, p. 10 en General Comment nr 12 (door het CRC), p. 31. 92

22

opgenomen is in artikel 809 Rv. worden jonge kinderen uitgesloten van dit hoorrecht. Enkel wanneer de rechter dit wil of nodig vindt, worden zij gehoord. Minderjarigen horen meer betrokken te worden bij het echtscheidingsproces van hun ouders, aangezien dit een zaak is dat hen ook treft. Zij horen hun mening en standpunten naar voren te brengen. Op dit moment nemen de kinderen geen deel aan het scheidingsproces van hun ouders, tenzij de ouders hen erbij betrekken. In hoeverre zij dat doen, dat bepalen de ouders zelf. Door het ouderschapsplan zijn ouders tegenwoordig verplicht hun kinderen te betrekken bij de scheiding. Ouders kunnen makkelijk aangegeven dat zij dit gedaan hebben, maar of dat daadwerkelijk is gebeurd blijft de vraag. Door het horen van kinderen kan de rechter een beeld van de situatie vormen en erachter zien te komen hoe het kind zich voelt. Maar kinderen jonger dan twaalf worden niet gehoord en worden dus nog steeds niet bij het proces betrokken.

3.3 Het Europees Verdrag inzake de uitoefening van Rechten van Kinderen Het Europees Verdrag inzake de uitoefening van Rechten van Kinderen (EVRK) is in 1996 opgesteld en inwerking getreden op 1 juli 2000.96 Het doel van dit verdrag is om de rechtspositie van kinderen te versterken, hun rechten te bevorderen, kinderen procedurele rechten te geven en de uitvoering van hun rechten te faciliteren door te waarborgen dat kinderen zelf of door anderen geïnformeerd worden en toegelaten worden tot deelname in procedures die hen betreffen voor een judiciële autoriteit (artikel 1 lid 2 EVRK).97 De reden dat ik dit verdrag in dit onderzoek wil noemen, is het feit dat Nederland dit verdrag (nog) niet geratificeerd heeft. Dat betekent dat het niet geldig is voor Nederland. De ratificatie van dit verdrag staat echter wel op de agenda voor de toekomst, zoals wordt aangegeven in het onderzoek van het Verwey-Jonker Instituut. Nederland dient daarom na te gaan in welke mate de feitelijke situatie voldoet aan de in het verdrag opgenomen rechten.98 Een belangrijk artikel is artikel 5 EVRK. Daarin worden mogelijkheden genoemd voor Staten om de rechtspositie van minderjarigen te regelen. Het artikel luidt als volgt: Parties shall consider granting children additional procedural rights in relation to proceedings before a judicial authority affecting them, in particular; a. the right to apply to be assisted by an appropriate person of their choice in order to help them express their views; b. the right to apply themselves, or through other persons or bodies, for the appointment of a separate representative, in appropriate cases a lawyer; c. the right to appoint their own representative; d. the right to exercise some or all of the rights of parties to such proceedings.99 Het artikel bevat geen verplichting tot het invoeren van deze rechten. Staten dienen dat echter wel in overweging te nemen.100 Net zoals bij het IVRK is er geen verplichting tot een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen, maar mijns inziens sturen beide verdragen daar wel op aan. Nederland zou er naar mijn mening goed aan doen deze optie in overweging te nemen, zodat de rechtspositie van kinderen bij de echtscheiding van hun ouders versterkt kan worden. Kinderen zijn dan in staat zelf actie te ondernemen indien zaken niet goed gaan of kinderen het niet eens zijn met 96

S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 35. 97 S. Meuwese, M. Blaak & M. Kaandorp, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 35. 98 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 8. 99 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 44. 100 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 44.

23

de situatie waarin zij zich bevinden. Voor kinderen die dit niet kunnen, zullen de huidige mogelijkheden zoals het hoorrecht en de bijzondere curator verbeterd moeten worden zodat ook zij, indien nodig, geholpen kunnen worden.

3.4 Conclusie Nederland is aangesloten bij een aantal verdragen zoals het EVRM en het IVRK. Mijns inziens handelt Nederland i strijd met een aantal bepalingen van deze verdragen. Volgens artikel 6 EVRM heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling en uit het artikel blijkt ook dat een ieder toegang dient te hebben tot een rechter of gerecht. Minderjarigen in Nederland dienen echter vertegenwoordigd te worden door hun ouders en hebben geen zelfstandige toegang tot de rechter. Dit is ook niet vereist, maar indien de wettelijke vertegenwoordiger niet wil meewerken, kunnen kinderen niet zelf de rechter inschakelen indien zij dit nodig vinden. Dit kan enkel via de informele weg, maar die biedt geen garanties. Ook houdt Nederland zich niet aan de vereisten uit artikel 12 en 9 IVRK. Nederland heeft een leeftijdgrens opgenomen in de wet voor het horen van kinderen in zaken die hen treffen, zoals het echtscheidingsproces van hun ouders. In artikel 12 IVRK is er geen sprake van een leeftijdgrens en dienen alle minderjarige kinderen gehoord te worden door de rechter in zaken hen betreffende. Door een leeftijdgrens op te nemen, sluit Nederland een groep kinderen uit van het hoorrecht. Zij blijven afhankelijk van hun ouders en de rechter. Artikel 9 bepaalt dat ook minderjarigen de gelegenheid dienen te krijgen om deel te nemen aan de procedure van echtscheiding en hun standpunten naar voren moeten kunnen brengen. In Nederland zijn kinderen vaak nog geen procespartij en spelen zij een minimale rol. Als laatste is het EVRK, dat veel voor Nederland kan betekenen als het geratificeerd wordt. Er is geen verplichting tot invoeren van een formele rechtsingang, maar dit verdrag en het IVRK waar Nederland al lid van is sturen daar wel op aan. Het kan de rechtspositie van kinderen bij echtscheiding versterken en hun rol vergroten.

24

Hoofdstuk 4 Een vergelijking met Engeland en België In Nederland dient een minderjarige in rechte in beginsel vertegenwoordigd te worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger. Zoals te zien is in deze scriptie zijn er een diverse uitzonderingen op deze regel. In andere landen in Europa, zoals Engeland, Zweden en Luxemburg is een meer algemene regeling omtrent de rechtspositie van minderjarigen.101 In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op de situatie in Engeland. Ik heb voor dit land gekozen, omdat in Engeland de rechtspositie van kinderen mijns inziens beter geregeld is en omdat de Engelse taal een toegankelijke taal is voor mij. Het land heeft wel een ander rechtssysteem dan het civil law systeem in Nederland, namelijk het common law systeem. In Engeland wordt gebruik gemaakt van het gewoonterecht. Er kan sprake zijn van juryrechtspraak (dit vinden we niet terug in Nederland) en de rechter is lijdelijk, hij zorgt enkel dat het proces eerlijk verloopt.102 Naast een rechtsvergelijking met Engeland, maak ik nog een uitstapje naar België. Het Belgisch rechtssysteem is vergelijkbaar met dat van Nederland.

4.1 De rechtspositie van minderjarigen in Engeland Net zoals in Nederland worden in Engeland mensen jonger dan achttien jaar als minderjarig beschouwd.103 Vanaf dertien jaar mogen kinderen in Engeland deeltijd werken (niet tijdens schooltijd) en vanaf zestien jaar mogen zij voltijd gaan werken (als ze niet meer op school zitten). Ook mogen zij overeenkomsten aangaan (met goedkeuring van de ouders) en kunnen zij een medische overeenkomst sluiten met een arts.104 Een groot verschil met Nederland is dat minderjarigen in Engeland kunnen deelnemen aan elke procedure waar zij belang bij hebben. Er wordt door de rechtbank niet gekeken naar de leeftijd van het kind maar naar een ander criterium namelijk ‘sufficient age and understanding’. Dat houdt in dat er gekeken wordt of het kind de situatie begrijpt en in staat is zijn of haar mening hierover te vormen en aan te geven. Niet alleen kunnen minderjarigen deelnemen aan een procedure, ze kunnen er ook zelf een starten. Hiervoor is toestemming nodig van de rechtbank, waarbij er gekeken wordt naar het criterium van ‘sufficient age and understanding’.105 In Nederland kan de minderjarige geen procedure starten zonder wettelijke vertegenwoordiging van zijn ouders. De echtscheidingsprocedure van de ouders van de minderjarige is een zaak waar een minderjarige belang bij heeft. In Nederland vormt de minderjarige op dit moment geen procespartij bij de echtscheiding van zijn ouders. Het zijn de ouders die bepalen wat de rol van het kind is, hoe groot deze rol is, of en zo ja, op welke manier zij hun kinderen bij het proces betrekken. Een belangrijke wet voor de rechtspositie van minderjarigen in Engeland is de Children Act 1989. Op grond van deze wet heeft een minderjarige namelijk recht op vertegenwoordiging in de zin van een

101

M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 45. A. de Roo & R. Jagtenberg, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003, p. 38. 103 E. Kay e.a., ‘Children’s Participation in Family Law Proceedings: A Step Too Far of a Step To Small?, Journal of Social Welfare and Family Law 2004 26:1, p. 19. 104 http://www.childrenslawcentre.org/AT%20WHAT%20AGE%202010%20FINAL%20DRAFT.pdf of http://www.childrenslawcentre.org/index.html (klik op at what age can i? en klik vervolgens op de link naar de folder.) 105 M. Steketee e.a., ‘Minderjarigen als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 46. 102

25

‘guardian ad litem’. Dit is een gespecialiseerde, onafhankelijke maatschappelijk werker. Daarnaast bestaat er ook nog een ‘specialist solicitor’. Dit is een advocaat die toegewezen kan worden als extra ondersteuning. Bij de vertegenwoordiging zal het probleem geïdentificeerd en onderzocht worden, zal de guardian onderhandelen met de andere partij en advies geven aan zijn cliënt over het proces en de eventuele mogelijke uitkomsten. Daarnaast bestaat de advocaat die de zaak voor de cliënt zal bepleiten. De guardian ad litem wordt ambthalve toegewezen door de rechter, tenzij de belangen van de minderjarige goed behartigd zijn (art. 41 lid 1 en 2 Children Act 1989). Ook kan de rechter een solicitor aanwijzen indien de minderjarige geen guardian ad litem heeft, indien de minderjargie voldoende inzicht heeft in het instrueren van zo’n solicitor en dit ook wil of als het volgens de rechter in het belang is van het kind dat er een solicitor aangewezen wordt (art. 41 lid 3 en 4 Children Act 1989).106 Ook mag een guardian ad litem zelf een advocaat aanwijzen, maar hij dient dan wel toestemming te krijgen van de rechtbank.107 Niet iedereen kan een guardian ad litem zijn. Dit zijn zogenoemde ‘officers of the Service’ of een ‘Welsh family proceedings officer’.108 Hij handelt in het belang van het kind.109 De guardian ad litem heeft een nauwe band met de minderjarige, zijn cliënt. Zij bezoeken elkaar regelmatig, de guardian legt zijn rol duidelijk uit, gaat in op de procedure en hoe deze zal gaan verlopen, probeert erachter te zien te komen wat de gedachten en de mening is van het kind. De solicitor daarentegen heeft een minder nauwe band met het kind en werkt meer voor de guardian. In de meeste zaken worden de solicitors ook aangestuurd door de guardians en niet door de minderjarigen.110 Minderjarigen worden in Engeland goed voorgelicht over de guardian ad litem. Er bestaat een video en informatiepakket (ontwikkeld door the Department of Health) om minderjarigen te informeren over procedures en veel guardians hebben folders ontwikkeld waar informatie op te vinden is over de guardian ad litem. Solicitors hebben dit niet, maar sommigen schrijven introductiebrieven of hebben bedrijfskaartjes waarop gedetailleerde informatie staat.111 Vertegenwoordiging van een minderjarige (buiten de vertegenwoordiging door de ouders) in Nederland vindt plaats door een bijzondere curator. De guardian lijkt enigszins op de bijzondere curator zoals wij die in Nederland kennen. Een bijzondere curator kan echter alleen ingeschakeld worden indien er sprake is van een conflict tussen de ouders en het kind. Een guardian wordt ingeschakeld ter vertegenwoordiging van het kind. Van een conflict hoeft geen sprake te zijn. De guardian heeft een nauwe band met de minderjarige. Kinderen in Nederland hebben aangegeven deze nauwe band vaak niet te hebben met de bijzondere curator.112 Iedereen kan in Nederland benoemd worden tot bijzondere curator. Niet iedereen kan een guardian zijn. In hoofdstuk 2 heb ik aangegeven dat minderjarigen en hun ouders meer informatie moeten krijgen 106

‘Representation of Children in England: Protecting Children in Child Protecting Proceedings’, Family Law Quarterly, Volume 34, Number 3, 2000, p. 468. 107 Family proceedings Rules part 16, Rule 16.21, 2012 p. 8. 108 Family proceedings Rules part 16, Rule 16.17, 2012 p. 7. 109 Family proceedings Rules part 16, Rule 16.20, 2012 p. 8. 110 ‘Representation of Children in England: Protecting Children in Child Protecting Proceedings’, Family Law Quarterly, Volume 34, Number 3, 2000, p. 478 t/m 480. 111 ‘Representation of Children in England: Protecting Children in Child Protecting Proceedings’, Family Law Quarterly, Volume 34, Number 3, 2000, p. 483. 112 N. Van der Bijl e.a., ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), 2012, p. 8/16/24.

26

over de bijzondere curator en zijn functie. Deze wijze waarop informatie gegeven wordt in Engeland over de guardian ad litem vind ik een goed voorbeeld van de wijze waarop dit in Nederland ook gedaan zou kunnen worden op het gebied van de bijzondere curator. De overheid verspreid meer informatie over de guardian ad litem dan dat de overheid in Nederland doet over de bijzondere curator. Daardoor bestaat er meer duidelijkheid over de guardian in Engeland.

4.2 Mediation in Nederland en in Engeland Bij een echtscheiding in Nederland dienen er veel zaken geregeld te worden en moet er een ouderschapsplan opgesteld worden als er minderjarige kinderen zijn. Mijn inziens is het raadzaam om onderling afspraken te maken. Dit is vooral in het belang van de kinderen. De mediator (bemiddelaar) is neutraal, dus vertegenwoordigt geen van beide partijen maar helpt beide partijen zaken zo goed mogelijk te regelen. Samen kunnen de ouders (met hulp van een mediator) afspraken maken over de kinderen en andere belangrijke zaken. Belangrijk daarbij is wel dat beide partijen dit graag willen, alleen dan zal zo’n sessie kans hebben van slagen. Mediation is in Nederland vrijwillig. Als er onderlinge afspraken gemaakt zijn, zijn de advocaat en het uitspreken van de echtscheiding door de rechter slechts nog een formaliteit. Mediation is echter nog niet zo bekend in Nederland.113 Of mensen zijn niet bereid om onderling afspraken te maken, met behulp van een medatior. Het is mijns inziens belangrijk dat ouders het belang van het kind gaan zien en dat belang van hun kind voorop stellen.114 Het Nederlands Mediation Instituut (NMI) heeft zich de afgelopen 15 jaren ingezet om de mediation in Nederland te bevorderen. 115 Hierbij zijn ongeveer 4.500 mediators aangesloten waarvan er 800 gecertificeerd zijn.116 Er heerst echter nog steeds onbekendheid met betrekking tot mediation. Uit eigen ervaring door mijn stage bij het Juridisch Loket heb ik gemerkt dat, als het gaat om echtscheiding, veel mensen/ouders (nog) niet op de hoogte zijn van deze mogelijkheid. Daarnaast bestaat ook nog een groep mensen/ouders die niet via mediation te werk wil gaan. Mijns inziens stellen zij hun eigen problemen en belangen voorop en denken zij niet na wat het beste is voor hun kinderen. In Nederland is inmiddels een belangrijke stap gezet in de organisatie en de professionalisering van het mediatorsberoep. De landelijke verenigingen van mediators hebben zich verenigd in de Mediatorsfederatie Nederland. Hun missie is het bevorderen van de kwaliteit van mediation en daarnaast houden zij zich bezig met het adviseren over de wetgeving en de vertegenwoordiging van mediators. De toekomst zal moeten uitwijzen in hoeverre deze Mediatorsfederatie slaagt in haar doelen.117 In Engeland is mediation ook goed ontwikkeld. In Engeland bestaat er de organisatie UK College of Family Mediators. Deze verzorgt trainingen en certificaten voor mediators. Vaak is het de advocaat die het voorstel van mediation doet aan de ouders in geval van echtscheiding. In veel gevallen worden problemen tijdens de mediation al opgelost en hoeft er geen rechter aan te pas te komen.118 113

R. Vogels en P. van der Zeijden, De stand van mediation in Nederland, Zoetermeer 16 april 2012, p. 37. www.juridischloket.nl 115 R. Vogels en P. van der Zeijden, De stand van mediation in Nederland, Zoetermeer 16 april 2012, p. 5. 116 R. Vogels en P. van der Zeijden, De stand van mediation in Nederland, Zoetermeer 16 april 2010, p.5. 117 ‘Mediatorsfederatie Nederland opgericht’, Opmaat Vermogensrecht 18-11-2013. 118 A. de Roo & R. Jagtenberg, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003, p. 42/43. 114

27

4.2.1 Mediation en gesubsidieerde rechtsbijstand Op het gebied van gefinancierde rechtshulp in echtscheidingen omgangzaken wordt mediation in Engeland voorgeschreven door art. 29 Family Law Act 1996. Daarin wordt bepaald: ‘A person shall not be granted representation for the purposes of proceedings relating to family matters, unless he has attended a meeting with a mediator’ (criteria en voorwaarden daargelaten). De mediation is in Groot-Brittannië dus vrijwillig, behalve indien men een beroep wil doen op gefinancierde rechtshulp. Eerst dienen de ouders mediation een kans te geven. Pas als zij er samen niet uitkomen, kunnen ze rechtsbijstand inschakelen om hen te vertegenwoordigen. Op het gebied van gefinancierde rechtsbijstand in Nederland wordt mediation meer gesubsidieerd door de overheid dan de advocatuur. De eigen bijdrage van de mensen ligt een stuk lager bij medation dan bij het inschakelen van een advocaat. De eigen bijdrage voor een advocaat in 2014 (reguliere toevoeging genoemd) kan oplopen van € 340,- voor de mensen in de laagste inkomensgroep tot € 849,- voor mensen in de hoogte inkomensgroep. De eigen bijdrage voor mediation (mediation toevoeging) kan oplopen van € 53,- tot € 105,-. Een groot verschil dus. Op deze wijze probeert de overheid mensen de richting van mediation op te sturen.119 Ook zijn de kosten van mediation lager voor mensen die niet in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand. Indien iemand niet in aanmerking komt voor gesubsidieerde rechtsbijstand betaalt hij het uurtarief van de advocaat. Bij een mediatior wordt het uurtarief verdeeld tussen beide partijen.120 Mate van overeenstemming, tevredenheid bij beide partijen (over zowel het proces als de uitkomst ervan), betere relatie tussen de ouders en een groter begrip voor de behoeften van het kind zijn een aantal effecten van mediation. Mediation kan leiden tot snellere oplossingen, het besparen van kosten en het eerder naleven van afspraken door de ouders. Ouders krijgen het besef dat zij allebei ouders blijven van hun kinderen, ook al zijn zij geen partners meer. Een ander belangrijk voordeel van mediation is dat alle emoties boven tafel komen en besproken kunnen worden.121 Op dit moment kan mediation alleen als beide partijen willen meewerken. Uit onderzoek blijkt dat het uiteindelijke schikkingpercentage hoger ligt bij vrijwillige doorverwijzing naar mediation dan bij verplichte doorverwijzing naar mediation.122 Het Children and Family Courts Advisory and Support Service (CAFCASS) heeft een document uitgebracht waarin aangetoond wordt hoe belangrijk het is dat er vroeg in het proces van echtscheiding gebruik gemaakt wordt van bijvoorbeeld mediation.123 Ouders maken samen afspraken en komen deze dan ook na.124 Uit Nederlands onderzoek is ook gebleken dat ex-partners die bij een vechtscheiding verplicht worden tot een ouderschapsonderzoek vaker tot overeenstemming komen. In het onderzoek ging het om vechtscheidingen bij gerechtshoven. De deskundige bemiddelt tussen de ex-partners, verricht onderzoek en rapporteert aan de rechter. Het bezoek aan de deskundige is verplicht voor de ouders. Vanwege het feit dat dit verplicht is, zijn ouders minder positief hierover. Echter is wel gebleken dat 119

www.rvr.org http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/rechtspraak-en-geschiloplossing/vraag-en-antwoord/wat-kostmediation.html 121 E.S. Kluwer, ‘Het ouderschapsonderzoek: een aanpak bij vechtscheidingen’, Utrecht: Research Memoranda nr. 1/2013 jaargang 9, p. 29/30. 122 A. de Roo & R. Jagtenberg, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003, p. 66. 123 ‘Children, the UNCRC and family law in England and Wales’, Family Court Review 2008, vol. 46 Nr. 1, p. 58. 124 ‘Every day matters: New directions for CAFCASS: A consultation paper on a new professional and organisational strategy’, Londen: Children and Family Court Advisory and Support Service (CAFCASS) 2005, paragraaf 21, p. 7. 120

28

de ouders beter tot een overeenstemming komen. De communicatie tussen de ouders verloopt namelijk beter. Hoe beter de ouders tot een overeenstemming kunnen komen, hoe beter het is voor het kind. 125 Voordelen van het ouderschapsonderzoek zijn dat toekomstige procedures voorkomen kunnen worden, omdat partijen beter in staat zijn met elkaar te communiceren wanneer het ouderschapsonderzoek slaagt. Zelfs als het ouderschapsonderzoek niet slaagt, staken ouders vaak de strijd. Dan zien zij in dat vechten geen zin meer heeft. Daarnaast komen de resultaten van het ouderschapsonderzoek terug bij de rechter en de rechter kan deze resultaten gebruiken bij zijn uitspraak.126 Nadelen zijn dat het echtscheidingsproces een langere tijd gaat duren, het ouderschapsonderzoek kost geld en het aantal deskundigen is beperkt. De deskundigen zijn voornamelijk psychologen en gedragsdeskundigen (in plaats van advocaten zoals vaak bij mediation het geval is).127 Wellicht dat deze manier van bemiddeling al in een eerder proces gebruikt kan worden, namelijk als ouders voor de eerste keer bij de rechtbank aankloppen. Hier ben ik het volledig mee eens en zal hier meer over uitweiden in mijn aanbevelingen in hoofdstuk 5.128

4.3 België Jaarlijks vragen zo’n 30.000 koppels in België een echtscheiding aan.129 Bij 2 op de 3 echtscheiding in België zijn kinderen betrokken.130 België heeft een rechtssysteem dat vergelijkbaar is met dat van Nederland. Vandaar dat ik ook België graag wilde betrekken in mijn onderzoek. Wellicht dat Nederland nog iets kan leren van België. Of juist andersom. In het verleden zijn ook in België wetsvoorstellen gedaan om de rechtspositie van minderjarigen te verbeteren. Het ging om het spreekrecht voor minderjarigen, jeugdadvocaten en een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen. Bij deze zelfstandige rechtsingang zou het gaan om het optreden als burgerlijke partij (een vordering willen instellen voor schade als gevolg van een misdrijf) en voor het instellen van een gerechtelijke procedure met betrekking tot zijn persoon. Dit laatste kan ruim opgevat worden en veel zaken zullen hieronder geplaatst kunnen worden, zoals bijvoorbeeld echtscheiding van de ouders van de minderjarige. Voorwaarde hierbij is wel dat de wettelijke vertegenwoordiger geen stappen wil/ doet ondernemen of dat er een conflict is met de wettelijke vertegenwoordiger.131 Deze wetsvoorstellen zijn niet geheel opgenomen in de huidige Belgische wetgeving. Maar er zijn zeker wel wijzigingen doorgevoerd. Ik zal deze hieronder bespreken en aangeven wat Nederland hiervan kan leren.

125

‘Ouderschapsonderzoek helpt bij vechtscheiding’, Rechtspraak, maart 2014, p. 15. E.S. Kluwer, ‘Het ouderschapsonderzoek: een aanpak bij vechtscheidingen’, Utrecht: Research Memoranda nr. 1/2013 jaargang 9, p. 58 127 E.S. Kluwer, ‘Het ouderschapsonderzoek: een aanpak bij vechtscheidingen’, Utrecht: Research Memoranda nr. 1/2013 jaargang 9, p. 59. 128 ‘Ouderschapsonderzoek helpt bij vechtscheiding’, Rechtspraak, maart 2014, p. 15. 129 http://mens-en-gezondheid.infonu.nl/relatie-en-huwelijk/68263-de-echtscheiding-in-belgie.html 130 http://www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/binnenland/1.1793524 131 Recht op Recht, Pleidooi voor een volwaardige rechtsbescherming voor minderjarigen, kinderrechtencommissariaat dossier, 2008 p. 28-29. 126

29

4.3.1 Wet- en regelgeving in België De Wet betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank voert een nieuw artikel in, namelijk artikel 1004/1, in het Gerechtelijk Wetboek. Hierin wordt bepaald dat elke minderjarige het recht heeft gehoord te worden door een rechter in materies die hem aanbelangen aangaande ouderlijk gezag, recht op de verblijfsregeling en recht op persoonlijke relaties. Daarnaast heeft de minderjarige ook recht om te weigeren om gehoord te worden. Een minderjarige die jonger is dan 12 jaar wordt gehoord op eigen verzoek, op verzoek van de partijen, op verzoek van het OM of ambtshalve door de rechter. De rechter kan de 12-minner weigeren te horen, maar zal zijn beslissing moeten motiveren. Het is ook de rechter die de minderjarigen van twaalf jaar en ouder zal inlichten over het hoorrecht. Het kind zal informatie ontvangen op het adres van beide ouders, waarbij een antwoordformulier bijgevoegd wordt. De rechter hoort het kind op een plek die hij geschikt vindt, buiten aanwezigheid van wie dan ook. Dit lijkt mij niet altijd positief. Sommige kinderen vinden het prettiger als er een vertrouwenspersoon bij hun zit. Dit zouden naar mijn mening niet de ouders moeten zijn, maar wellicht een goede vriend of kennis van de familie of wellicht een advocaat of bijzondere curator. Ook in België wordt het kind geen procespartij. Er wordt dus ook in België bij het hoorrecht een onderscheid gemaakt tussen minderjarigen van 12 jaar of ouder, en 12-minners. Er wordt aangegeven dat elk kind het recht heeft om gehoord te worden. De rechter zal echter enkel de minderjarigen van 12 jaar of ouder informeren over dit hoorrecht. Indien de rechter weigert een 12-minner te horen, zal hij deze beslissing moeten motiveren. Dit lijkt mij een zeer verstandige regel. De rechter zal moeten aangeven waarom hij de 12-minner niet zal horen. Door de motivering zal de reden voor iedereen bekend zijn en wellicht makkelijker te accepteren zijn. In Nederland hoeft de rechter alleen te motiveren als hij de 12-minner zelf het verzoek doet om gehoord te worden en de rechter dit verzoek afwijst. Ik vind het jammer om te zien dat ook in België een leeftijdgrens gehanteerd wordt. Maar daarentegen krijgen minderjarigen in België wel informatie vanuit de rechter, en zijn zij niet geheel afhankelijk van hun ouders om te hen te informeren. 4.3.2 Mediation in België De Belgische rechter kan in familiegeschillen een bemiddelaar aanwijzen. Dit kan op verzoek van partijen of op eigen initiatief maar met toestemming van de partijen. Het is de rechter die partijen zal informeren over het belang een beroep te doen op deze bemiddelingsprocedure.132 De kosten van de bemiddeling komen ten gelijke laste van de partijen, tenzij zij hier andere afspraken over gemaakt hebben.133 De rechter kan de echtscheidingsprocedure schorsen voor maximaal een maand om het bemiddelingstraject te bevorderen.134 Indien de partijen niet tot een overeenstemming kunnen komen, kan de scheidingsprocedure gewoon voortgezet worden. 135

132

S. Brouwers, ‘Het nieuwe Belgische echtscheidingsrecht met een knipoog naar de bemiddeling’, TJK 2007/03, p. 139. 133 http://www.advocaat-bemiddelaar.be/nl/soorten_bemiddeling.php 134 S. Brouwers, ‘Het nieuwe Belgische echtscheidingsrecht met een knipoog naar de bemiddeling’, TJK 2007/03, p. 139. 135 A. de Roo & R. Jagtenberg, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003, p. 15.

30

Slechts advocaten en notarissen die een bijzondere mediationopleiding hebben gevolgd kunnen als mediator aangewezen worden. Hetzelfde geldt voor natuurlijke personen die zijn erkend door de bevoegde overheden.136 Dit is hetzelfde als in Nederland. Mediators zullen eerst de opleiding moeten volgen, willen zij kunnen optreden als mediator. Mijns inziens is het positief dat de rechter ouders kan wijzen op mediation en hen kan informeren over het belang van mediation. Daarnaast kan de echtscheidingsprocedure geschorst worden, zodat mediation ook echt een kans krijgt om te slagen.

4.4 Conclusie De rechtpositie van kinderen in Engeland verschilt van die van kinderen in Nederland. Engelse kinderen kunnen zelf een procedure starten en zijn ook procespartij bij procedures waar zij belang bij hebben. De Engelse rechter kijkt niet naar de leeftijd van het kind, maar heeft een ander criterium, namelijk ‘sufficient age and understanding’. Minderjarigen in Engeland kunnen vertegenwoordigd worden door een guardian ad litem en/of een sollicitor. In Nederland wordt een kind in eerste instantie door de wettelijke vertegenwoordiger (de ouders) vertegenwoordigd. In conflictsituaties kan een bijzondere curator ingeschakeld worden. De minderjarigen in Engeland hebben een nauwe band met de guardian. Deze komt op voor de belangen van het kind. In Nederland kan een ieder tot bijzondere curator benoemd worden. In Engeland zijn guardians zijn zogenoemde ‘officers of the Service’ of een ‘Welsh family proceedings officer’. Mediation is zowel in Nederland als in Engeland goed geregeld. In Nederland is de mediation vrijwillig, in Engeland kan deze verplicht opgelegd worden indien mensen een beroep willen doen op de gefinancierde rechtsbijstand. In Nederland wordt mediation wel meer gesubsidieerd dan de advocatuur in de hoop mensen meer de richting van mediation op te sturen. In België is bemiddeling opgenomen in de wet en heeft de rechter de mogelijkheid partijen naar mediation te sturen en de echtscheiding zelfs te schorsen om het mediationtraject meer kans van slagen te geven. De rechtspositie van kinderen in België komt sterk overeen met de rechtpositie van kinderen in Nederland. Ook België hanteert een leeftijdgrens. Wel worden kinderen geïnformeerd door de rechter en zal de rechter moeten motiveren waarom hij een 12-minner niet wil horen. In Nederland hoeft de rechter dit enkel te motiveren als de 12-minner zelf het verzoek om gehoord te worden heeft ingediend.

136

A. de Roo & R. Jagtenberg, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003, p. 15.

31

Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen 5.1 Conclusie Deze scriptie ben ik begonnen met de geschiedenis van het kind. Ik heb uitgelegd dat de rol van het kind binnen de samenleving steeds groter en belangrijker is geworden. Waar kinderen vroeger vooral gebruikt werden als een bron van inkomsten en bezit waren van hun ouders, zijn kinderen tegenwoordig rechtssubjecten geworden, met eigen rechten en plichten, die beschermt dienen te worden door hun ouders, dan wel de overheid. Er heeft een duidelijke verschuiving plaatsgevonden en dat is terug te vinden in belangrijke mensenrechtenverdragen zoals het EVRM en het IVRK. De mening van kinderen is erg belangrijk en de wijze waarop zij zich in de wereld van het recht kunnen brengen, verschilt sterk per rechtsgebied. Op dit moment spelen kinderen een minimale rol binnen het echtscheidingsproces van hun ouders. Het zijn de ouders die de kinderen bij het proces moeten betrekken en informeren. De mogelijkheden om het kind bij de echtscheiding te betrekken zijn het hoorrecht, benoeming van een bijzondere curator en de informele rechtsingang. De rechter kan kinderen vanaf twaalf jaar horen. Kinderen jonger dan twaalf jaar worden in beginsel niet gehoord door de rechter. De rechter bepaalt in hoeverre de mening van het kind wordt meegeteld. Daarnaast is het aan de ouders om de kinderen te informeren over de gang van zaken en wat er met het verhaal van het kind gedaan gaat worden. De bijzondere curator kan ingeschakeld worden indien de kinderen in conflict zijn met hun ouders en de ouders niet kunnen of willen optreden als wettelijke vertegenwoordiger. Dit klinkt als een goed idee; het probleem is echter dat er nog veel onbekendheid is omtrent het instituut van de bijzondere curator bij de kinderen ouders maar ook bij rechters zelf en instellingen zoals Bureau Jeugdzorg. Het kind kan ook de rechter zelf benaderen middels een briefje of telefoontje indien het kind het niet eens is met zaken die bepaald zijn bij de echtscheiding van zijn ouders. Ook dit klinkt als een mooie mogelijkheid voor een kind om zijn mening kenbaar te maken. Het is echter aan de rechter om te oordelen of hij hier iets mee doet of niet. De rechter kan de informatie die hij krijgt van een kind ook naast zich neerleggen. Hij heeft geen verplichting om er iets mee te doen. Naast alle Nederlandse bepalingen, bestaan er ook nog internationale bepalingen die in Nederland van toepassing zijn. Nederland heeft zich aan deze regels verbonden middels het tekenen van verdragen zoals het EVRM en het IVRK. Mijn inziens handelt Nederland in strijd met deze internationale verdragen. Art. 6 EVRM geeft iedereen de mogelijkheid voor toegang tot de rechter en een eerlijke en openbare behandeling van de zaak. Een minderjarig kind kan niet zelf een procedure starten en heeft daarvoor de hulp nodig van de wettelijke vertegenwoordiger. Als deze niet meewerkt, blijven er weinig mogelijkheden over voor de minderjarige. De informele rechtsingang biedt geen garanties voor het kind. Ook houdt Nederland zich niet aan de regels binnen het IVRK. Art. 9 IVRK bepaalt dat kinderen de gelegenheid dienen te krijgen om deel te nemen aan de echtscheidingsprocedure van hun ouders en hun mening kenbaar te maken. Dit is niet mogelijk in Nederland. Kinderen zijn geen procespartij en niet alle kinderen krijgen de gelegenheid hun mening kenbaar te maken. Dit heeft ook te maken met art. 12 IVRK waarin het hoorrecht wordt bepaald. In dit artikel is geen leeftijdgrens opgenomen en wordt bepaald dat alle kinderen door de rechter gehoord moeten worden in zaken die hen betreffen. Een echtscheiding van zijn ouders is zeker een zaak die een kind betreft. Helaas heeft Nederland wel een leeftijdgrens opgenomen zodat in beginsel enkel kinderen vanaf de leeftijd van twaalf jaar gehoord worden door de rechter. Kinderen jonger 32

dan twaalf in beginsel niet. Door het opnemen van een leeftijdgrens sluit Nederland in beginsel een bepaalde groep minderjarigen uit van het hoorrecht. Het is dan aan het oordeel van de rechter of een kind jonger dan twaalf jaar gehoord zal worden. In hoofdstuk vier maak ik een rechtsvergelijking met Engeland en België. De rechtpositie van minderjarigen in Engeland is sterker dan in Nederland. Minderjarigen kunnen zelf een procedure starten en zijn procespartij bij procedures waarbij zij belang bij hebben. In Nederland worden kinderen geen procespartij en kunnen zij geen eigen procedure starten zonder vertegenwoordiging van hun ouders of eventuele bijzondere curator. In Engeland kunnen kinderen vertegenwoordigd worden door een guardian ad litem en/of een sollicitor. Minderjaren hebben een nauwe band met hun guardian. Niet iedereen kan een guardian worden. Dit zijn zogenoemde ‘officers of the Service’ of een ‘Welsh family proceedings officer’. In Nederland kan in principe iedereen tot bijzondere curator benoemt worden. Mediation is zowel in Nederland als in Engeland goed geregeld. Er zijn opleidingen tot mediator en organisaties die de kwaliteit van de mediation bewaken. In Nederland is mediation vrijwillig en wordt dit door de overheid gesubsidieerd. In Engeland kan mediation verplicht opgelegd worden indien ouders een beroep doen op gesubsidieerde rechtsbijstand. In België kan de rechter de echtscheidingsprocedure schorsen en de partijen naar een mediator sturen om via die weg onderlinge afspraken te maken. De vergoeding hiervoor wordt door partijen zelf betaald.

5.2 Aanbevelingen Kinderen moeten een grotere rol gaan spelen binnen het echtscheidingsproces van hun ouders, omdat de echtscheiding niet alleen de ouders betreft, maar juist vooral ook de kinderen. Op dit moment wordt er nog te weinig waarde aan de mening van het kind gehecht door de ouders en daar moet verandering in komen. Ik ben een voorstander van een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen. Daarnaast zijn er een aantal punten die verbeterd kunnen worden. Ik zal deze hieronder toelichten. 5.2.1 Bijzondere curator De minderjarige moet een verzoek indienen bij de rechter om een bijzondere curator toegewezen te krijgen. Pas als deze wordt aangesteld, heeft de minderjarige de mogelijkheid om zijn zaak voor te leggen aan de rechter. Indien de vraag van een minderjarige om de aanstelling van een bijzondere curator wordt afgewezen, staat hij alsnog met lege handen. Hij heeft geen mogelijkheid tot hoger beroep. Bij een eigen rechtsingang kan de minderjarige meteen terecht bij de rechter en heeft hij wel de mogelijkheid tot eventueel hoger beroep. Buiten een mogelijke optie van een formele rechtsingang voor minderjarigen, lijkt het mij een goed plan om het gebruik van de bijzondere curator te verbeteren. Voor minderjarigen die liever niet zelf procederen of daar niet toe in staat zijn, kan de bijzondere curator een uitkomst zijn. Hij kan de minderjarige helpen door buiten rechte de situatie te proberen op te lossen. Indien dit niet lukt, kan de bijzondere curator de minderjarige vertegenwoordigen in rechte. Mijns inziens kan het instituut van de bijzondere curator op twee gebieden verbeterd worden. Ten eerste is er de onbekendheid van de bijzondere curator bij kinderen en ouders, maar ook bij advocaten en rechters. Daar wordt aan gewerkt door familie- en jeugdrechters die een protocol voor het benoemen van een bijzondere curator gaan opstellen. Maar deze informatie moet dan ook gedeeld worden met de rest van de wereld, zodat kinderen en ouders op de hoogte worden gebracht 33

van deze mogelijkheid. De onbekendheid omtrent het instituut van de bijzondere curator kan opgelost worden door meer informatie te verspreiden over deze functie. Op scholen zou bijvoorbeeld voorlichting gegeven kunnen worden, zodat minderjarigen hierover beter op de hoogte worden gebracht. Er kan ook aandacht worden besteed in bijvoorbeeld heft jeugdjournaal. Daarnaast zouden er lezingen gegeven kunnen worden over de functie van de bijzondere curator, zodat mensen binnen Bureau Jeugdzorg, advocaten en rechters meer leren over deze functie. Er zou een reglement opgesteld kunnen worden om de precieze functie van een bijzondere curator vast te leggen, zodat de taak van de bijzondere curator duidelijk is voor iedereen. Zoals ik al aangaf, wordt daar aan gewerkt. Het is wel zaak dat ouders en kinderen op de hoogte worden gebracht via bovenstaande wijzen. Dat in principe iedereen aangesteld zou kunnen worden als bijzondere curator, zie ik niet als een probleem. Het is aan de rechter om een juiste keuze te maken wat betreft de persoon van de bijzondere curator. In sommige gevallen kan de minderjarige het juist als prettig ervaren als bijvoorbeeld een familielid of een goede kennis aangesteld wordt als bijzondere curator in plaats van een onbekende advocaat. Ten tweede komt een bijzondere curator vaak pas in het spel als het echtscheidingsproces al bezig is. Specifiek bij echtscheidingszaken zou een bijzondere curator een grotere en effectievere rol kunnen spelen indien hij eerder benoemd kan worden. Indien ouders niet in staat zijn een ouderschapsplan te overleggen zou dit kunnen duiden op een problematische echtscheiding en is het risico dat het kind hierbij betrokken wordt groot. In zulke gevallen kan de rechter een bijzondere curator aanstellen die bijvoorbeeld zou kunnen helpen bij het opstellen van een ouderschapsplan, waarbij hij luistert naar de wensen van het kind en zijn belangen in acht neemt. 5.2.2 Formele rechtsingang In deze scriptie heb ik antwoord proberen te geven op de vraag in hoeverre een formele rechtsingang de rechtspositie van minderjarigen kan versterken. Ik vind dat een formele rechtsingang de rechtspositie van minderjarigen zeker kan versterken en dat dit op dit moment ook nodig is. Ik zie ook dat een formele rechtsingang misschien niet voor iedere minderjarige van toepassing zal zijn. Vandaar dat ik hierboven aan heb gegeven dat de optie van de bijzondere curator verbeterd moet worden. Bij een formele rechtsingang kunnen kinderen zelf een procedure starten zonder hulp van hun wettelijke vertegenwoordiger, zoals ieder volwassen persoon in Nederland. Het kind heeft dan niet alleen de mogelijkheid om naar de rechter te stappen, maar ook recht op een uitspraak en een mogelijkheid om in hoger beroep te gaan. Op dit moment bestaat enkel de informele rechtsingang waarbij de rechter het briefje of telefoontje van de minderjarige naast zich neer kan leggen. Minderjarigen kunnen al op verschillende gebieden zelfstandig optreden zoals in het Strafrecht en Arbeidsrecht. Ook bij een ondertoezichtstelling kan het kind zelfstandig de rechter verzoeken deze op te heffen. Op het gebied van echtscheiding zijn kinderen nog altijd geen procespartij. Door een formele rechtsingang kunnen zij zelfstandig naar de rechter stappen indien zij het niet eens zijn met de zaken die bepaald zijn in de echtscheiding van hun ouders. Het wordt tijd dat ouders zich gaan realiseren dat hun echtscheiding juist van invloed is op het kind. In het leven van de kinderen gaat van alles veranderen en zij kunnen daar, juridisch gezien, niets tegen doen, zelfs niet aangegeven hoe zij er over denken of hoe zij dingen graag zouden zien als zij jonger zijn dan twaalf jaar. Mediation is 34

een instrument om ouders tot dit besef te laten komen. Hierover meer op de volgende pagina. De formele rechtsingang is een mogelijkheid voor bepaalde minderjarigen die dit aankunnen. Zij zijn sterk genoeg om zelfstandig een procedure starten en hun probleem voor te leggen aan de rechter. Dit verschilt per individu en dus zal de rechter of een (gedrags)deskundige ook elke zaak apart moeten bekijken en beoordelen of het kind een procedure aan kan. Een eigen formele rechtsingang voor minderjarigen zal het meer duidelijkheid scheppen in de weten regelgeving. Er is momenteel namelijk te veel versnippering. Op sommige gebieden zijn er wel formele rechtsingangen, op andere gebieden weer niet. Er bestaan informele rechtsingangen, maar wat hebben deze voor een waarde als de rechter niet verplicht is om op een informeel verzoek in te gaan. Soms wordt de toegang tot de rechter gekoppeld aan de leeftijd van een minderjarige, soms aan het inzicht van de minderjarige. Soms is het criterium helemaal niet duidelijk. Een minderjarige weet op deze manier ook niet meer wat hij wel of niet kan doen en wanneer. Met een formele rechtsingang heeft de minderjarige altijd een mogelijkheid om zich te wenden tot de rechter indien hij het niet eens is met de gang van zaken en/of beslissingen genomen tijdens het echtscheidingsproces van zijn ouders. 5.2.3 Mediation Ouders met kinderen die willen scheiden, dienen mijns inziens voorafgaande aan de procedure samen een mediationsessie te doorlopen. Tijdens deze mediation kan het de ouders duidelijk gemaakt worden hoe belangrijk het voor de kinderen is dat de zaken rond de scheiding en na de scheiding goed geregeld worden. Samen kunnen zij afspraken maken, zodat zij dit niet later nog bij de rechter moeten doen. Uit eigen ervaring door een stage bij het Juridisch Loket is het mij duidelijk geworden dat zeer veel mensen nog steeds niet op de hoogte zijn van mediation en de voordelen van mediation. Veel mensen zetten zichzelf op de eerste plek in plaats van hun kinderen. Een mediator kan ouders helpen het belang van de kinderen in te zien en duidelijke en goede afspraken te maken. Het Children and Family Courts Advisory and Support Service (CAFCASS) heeft een document uitgebracht, waarin aangetoond wordt hoe belangrijk het is dat er vroeg in het proces van echtscheiding gebruik gemaakt wordt van bijvoorbeeld mediation. CAFCASS gaat ervan uit dat ouders dan samen afspraken kunnen maken over de verzorging van hun kinderen en deze afspraken dan ook nakomen (‘CAFCASS expects parents to resolve their dispute about the care of their child or children through a shared parenting approach and will facilitate this’). Het lijkt dan ook een goed idee om net zoals het verplicht opstellen van een ouderschapsplan, een verplichte mediationsessie in te passen alsvorens de echtscheiding in gang wordt gezet, zodat de ouders en vooral de kinderen geholpen kunnen worden om de echtscheiding zo goed mogelijk, en vooral in het belang van de kinderen, af te ronden.

35

5.3 Actualiteiten Ten tijde van het schrijven van deze scriptie kwam het onderzoeksrapport van de kinderombudsman en een brief van F. Teeven, Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, en van M. van Rijn, Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, uit. Deze gegevens zijn niet volledig verwerkt in deze scriptie, maar zijn in de toekomst wel van belang voor het verbeteren van de rechtspositie van kinderen in echtscheidingszaken. Teeven en van Rijn hebben een uitvoeringsplan opgesteld. De acties richten zich vooral op ouders, kinderen en het sociale netwerk, alsmede op professionals en (overheids)instanties. Het zijn de ouders die kunnen voorkomen dat hun echtscheiding uit de hand loopt. Kinderen moeten een stem krijgen en moeten worden gehoord door zowel hun ouders als door deskundigen. Deskundigen moeten voldoende middelen krijgen om de ouders en de kinderen te helpen en te ondersteunen bij de problemen die zich voordoen tijdens een problematische echtscheiding.137 In het rapport van de kinderombudsman wordt aangegeven dat het belang van het kind vaak niet als eerste prioriteit gezien wordt tijdens een echtscheiding van ouders. Ouders moeten hun verantwoordelijkheid gaan inzien en zich richten op de gezamenlijke taak, namelijk het zijn van ouders. Daarbij dienen zij zich te richten op het welzijn van hun kinderen, eventueel met hulp van deskundigen. Ook de kinderombudsman ziet heil in verplichte mediation. Ouders die gaan scheiden moeten zich verplicht laten begeleiden door een professional. Dit moeten zij kunnen aantonen bij de rechter tijdens het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding.138 Om de rechtspositie van kinderen bij de echtscheiding van hun ouders te versterken, is het van belang dat zij een eigen formele rechtsingang krijgen zodat zij zelf naar de rechter kunnen stappen mocht dit nodig zijn. Daarnaast is het van belang dat de huidige mogelijkheden zoals het inschakelen van een bijzondere curator en het hoorrecht verbeterd worden zodat de kinderen die het niet aankunnen om een procedure te starten wel beschermd en geholpen kunnen worden. Maar de belangrijkste factoren blijven de ouders. Als ouders meer luisteren naar hun kinderen en hen meer betrekken bij het echtscheidingsproces, kunnen zij voorkomen dat hun kinderen lijden bij scheiden.

137

F. Teeven en M. van Rijn, Kamerbrief over het plan om de positie van kinderen in een vechtscheiding te verbeteren, 31 maart 2014, p. 3 138 M. Dullaert, ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, (Adviesrapport over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen), 2014, p. 13, 33 en 35.

36

Bronnenlijst Boeken - J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009. - S. Meuwese, e.a., Handboek Internationaal jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005. - J. Willems, ‘Developmental and Autonomy Rights of Children: Empowering Children, Caregivers and Communities’, Antwerpen – Oxford – New York: Intersentia 2002. - R. Vogels en P. van der Zeijden, De stand van mediation in Nederland, Zoetermeer 16 april 2012. Tijdschriften - C. Verfuurden, ‘De informele rechtsingang van de minderjarige’, REP 2011-2. - I.J. Pieters, ‘De bijzondere curator: Quo vadis?, FJR 2008-78. - M. Steketee e.a., ‘Met een bijzondere curator of zelf naar de rechter?’, FJR 2004-74. - C.A.R.M van Leuven, ‘De stem van het kind’, FJR 2007-86. - M. Bakker, ‘Kinderen en scheiding het IVRK en de positie van kinderen in het proces’, FJR 2006-21. - E.A. Mink, ‘De procespositie van de minderjarige in de civiele procedure’, EB 2012/41. - J. de Graaf en M. Limbeek, ‘Het CCRS Seminar De rechter van het kind en Echtscheiding, FJR 2011-4. - A. van Triest, ‘Het kinderverhoor in het ressort Den Bosch onder de loep’, FJR 2004-4. - C. Aubrey en S. Dahl , ‘Children’s voices: The views of vulnerable children on their service providers and the relevance of services they receive’, The Brittish Journal of Social Work 2006-36. - J.E. Doek, ‘De processuele (on)bekwaamheid van minderjarigen’, GS Burgerlijke Rechtsvordering, titel Zesde Titel Rv, aant. 8, 2012. - S. Meuwese, ‘De dynamiek van het kinderrechtenverdrag’, FJR 2004-42. - C. Phillips, ‘Klachtrecht bij het Comité inzake de Rechten van het Kind’, FJR 2012-35. - A. James, Children, the UNCRC, and family law in England and Wales’, Family Court Review 2008, vol. 46 Nr. 1. - E. Kay e.a., ‘Children’s Participation in Family Law Proceedings: A Step Too Far of a Step To Small?, Journal of Social Welfare and Family Law 2004 26:1. - ‘Representation of Children in England: Protecting Children in Child Protecting Proceedings’, Family Law Quarterly, Volume 34, Number 3, 2000. - ‘Mediatorsfederatie Nederland opgericht’, Opmaat Vermogensrecht 18-11-2013. - ‘Ouderschapsonderzoek helpt bij vechtscheiding’, Rechtspraak, maart 2014. - . Brouwers, ‘Het nieuwe Belgische echtscheidingsrecht met een knipoog naar de bemiddeling’, TJK 2007/03 Rapporten - G.C.A.M. Ruitenberg, De doorwerking van het NV-Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak (eindrapport), Vrije Universiteit Amsterdam 2003. - M. Steketee e.a., ‘Minderjarige als procespartij?’, Utrecht: Het Verwey-Jonker Instituut 2003. - I. van der Bij e.a., ‘Honderd jaar kinderbescherming’, Amsterdam: uitgeverij SWP 2006. - N. Van der Bijl e.a., ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, (Adviesrapport over waarborging van de stem en de belangen van kinderen in de praktijk), 2012. - A. de Roo & R. Jagtenberg, ‘De praktijk van mediation in ons omringende landen’, (Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2003. - E.S. Kluwer, ‘Het ouderschapsonderzoek: een aanpak bij vechtscheidingen’, Utrecht: Research Memoranda nr. 1/2013 jaargang 9. - Recht op Recht, Pleidooi voor een volwaardige rechtsbescherming voor minderjarigen, kinderrechtencommissariaat dossier, 2008. -M. Dullaert, ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, (Adviesrapport over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen), 2014.

37

Kranten - P. Winterman, ‘Slim genoeg voor een vechtscheiding’, Dagblad de Limburger 18 juni 2013. Webpagina’s - http://www.cultuurwijs.nl/cultuurwijs.nl/cultuurwijs.nl/i000907.html - http://www.kindercoaching-riaoomen.nl/artikel_kinderen_reageren.html - http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm - http://www.childrenslawcentre.org/AT%20WHAT%20AGE%202010%20FINAL%20DRAFT.pdf - www.juridischloket.nl - www.rvr.org - http://mens-en-gezondheid.infonu.nl/relatie-en-huwelijk/68263-de-echtscheiding-in-belgie.html - http://www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/binnenland/1.1793524 - http://www.advocaat-bemiddelaar.be/nl/soorten_bemiddeling.php - http://www.nobusadvocaten.nl/nieuws/221-formele-rechtsingang-voor-minderjarigen - http://www.jeugdkennis.nl/igk/Artikelen-Jeugdkennis/Veel-jongeren-ervaren-echtscheidingsleed - http://www.kjrwlimburg.nl - http:// www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Geef-kinderen-een-stem-inrechtszaken.aspx. - http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/rechtspraak-en-geschiloplossing/vraag-enantwoord/wat-kost-mediation.html - http:// www.rechtspraak.nl/Organisatie/Rechtbanken/MiddenNederland/RegelsEnProcedures/Pages/Echtscheiding.aspx#TOCHeadingRichHtmlField17 - http:// www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/’Kinder-wordt-onvoldoende-gehoord-inciviele-rechtszaak’.aspx Wetten en Verdragen - Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, 154. - Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 1 maart 2009, Stb. 2008, 500. - General Comment nr. 12 - Family proceedings Rules part 16, 2012 Kamerstukken - Kamerstukken II 1991/92, 22487, nr 3 - Kamerstukken II, 2006/07, 30 145, nr. 6 - Kamerstukken II 2003/04, 29 200 VI, nr. 116 Jurisprudentie - HR 04 februari 2005, LJN AR4850 - Hof ’s Gravenhage 10 april 2002, LJN AE3547 - Hof ’s Gravenhage 02 februari 2011, LJN BU1395 - Rb. Groningen 30 november 2010, LJN BO7050 - HR 04 april 2008, LJN BC2241 - HR 22 april 1994, NJ 1994, 523 - HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198 - HR 22 december 2009, LJN BK3575 - HR 04 november 1983, NJ 1984, 652 - Hof ’s Gravenhage 10 april 2002, LJN AE 3547 - Pres. Rechtbank Arnhem, 13 juli 1988, KG 1988, 396 - Rechtbank Arnhem 4 januari 1990 - Rb Amsterdam 17 oktober 1996, KG 1996, 355 - Hof Amsterdam 13 juli 1989, NJ 1992, 504 - EHRM 21 februari 1975, series A vol 8, Golder vs UK 38

Brieven - F. Teeven en M. van Rijn, Kamerbrief over het plan om de positie van kinderen in een vechtscheiding te verbeteren, 31 maart 2014.

39

Preventie lijden bij scheiden Over de versterking van de rechtspositie van kinderen bij de scheiding van hun ouders

Recommend Documents