Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta
David Seidl
Pojem investice v mezinárodních dohodách na ochranu investic
Diplomová práce
Vedoucí diplomové práce: doc. JUDr. Vladimír Balaš, CSc. Katedra mezinárodního práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 25. 6. 2015
Prohlášení Prohlašuji, že předloženou diplomovou práci jsem vypracoval samostatně a že všechny použité zdroje byly řádně uvedeny. Dále prohlašuji, že tato práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.
V Praze dne: 25.6.2015
______________________________ David Seidl
Obsah: Úvod .............................................................................................................................1 1. Základy mezinárodního práva na ochranu investic .....................................................4 2. Přímé a portfoliové zahraniční investice ..................................................................10 2.1. Přímé zahraniční investice ................................................................................ 11 2.2. Portfoliové zahraniční investice ........................................................................12 3. Definice investice v dohodách na ochranu investic .................................................. 13 3.1. Enumerativní definice investice ........................................................................14 3.2. Syntetické definice investice .............................................................................16 3.3. Přímé a portfoliové investice: hledisko právní ................................................... 18 3.4. Přímo a nepřímo učiněné investice ....................................................................22 4. Vztah ekonomické a právní definice investice ......................................................... 25 4.1. Definice investice bez materiálního korektivu ................................................... 27 4.2. Definice investice s materiálním korektivem ..................................................... 31 4.3. Tautologické definice investice .........................................................................31 5. Pojem investice podle Washingtonské úmluvy......................................................... 33 5.1. Historie vyjednávání Washingtonské úmluvy.................................................... 35 5.2. Rozhodovací činnost tribunálů na základě Washingtonské úmluvy ................... 39 5.2.1. Objektivní výklad Washingtonské úmluvy ................................................. 39 5.2.2. Subjektivní výklad Washingtonské úmluvy ................................................. 42 6. Aplikace ekonomických kritérií investice rozhodčími tribunály ............................... 43 6.1. Požadavek určité doby trvání investice.............................................................. 44 6.2. Požadavek pravidelnosti výnosů .......................................................................44 6.3.Požadavek převzetí rizika investorem ................................................................ 45 6.4. Požadavek vynaložení významných prostředků investorem............................... 46 6.5. Požadavek přínosu hostitelskému státu ............................................................... 47 6.6. Požadavek souladu investice s právem .............................................................. 48 7. Závěr ....................................................................................................................... 51 Seznam zkratek ...........................................................................................................53 Seznam literatury ........................................................................................................54 Abstrakt ...................................................................................................................... 65 Resumé ....................................................................................................................... 66 Seznam klíčových slov / The List of Keywords ........................................................... 67
Úvod Problematika mezinárodní ochrany investic se z poněkud exotického odvětví mezinárodního práva, jehož znalost byla výsadou úzkého okruhu odborníků na mezinárodní právo, stala v poslední dekádě předmětem veřejného zájmu a debaty. Když Evropská komise v roce 2014 vyhlásila veřejnou konzultaci k otázce, zda má být ochrana investic a systém mezinárodní arbitráže zakotven v budoucích dohodách o volném obchodu uzavíraných Evropskou unií, bylo jí doručeno 149 399 příspěvků.1 Tak vysoký zájem široké veřejnosti o tak specifickou a odborně náročnou oblast, jako je právní ochrana zahraničních investic, je bezprecedentní. Důvodem tohoto zájmu je skutečnost, že mezinárodní právo na ochranu investic má nezanedbatelný vliv na většinu významných rozhodnutí, které v ekonomické oblasti hostitelské státy činí. Mezinárodní investiční arbitráže byly v nedávné minulosti investory zahájeny v otázkách tak úzce souvisejících se státní suverenitou, jako je snaha vyrovnat se s ekonomickou krizí v případě Řecka2 a Argentiny,3 odklon od jaderné energetiky v případě Německa,4 či snaha o ochranu veřejného zdraví prostřednictvím omezení označování tabákových výrobků, které přijaly Austrálie 5 a Uruguay.6 I pokud se konkrétní investiční spor tak citlivé oblasti nedotýká, dosahují zpravidla žalované částky astronomických hodnot. 7 Není tak překvapivé, že se mezinárodní právo na ochranu investic stalo předmětem kritiky jak odborné komunity, tak i občanské společnosti.8 Kritika zpravidla směřuje vůči údajné nedostatečné legitimitě rozhodčích tribunálů, absenci efektivních mechanismů pro zajištění nestrannosti a nezávislosti rozhodců i proti nejasnosti a subjektivnosti mezinárodních standardů 1
Online public consultation on investment protection and investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement. Přístupné z: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf. 2 Poštová banka, a.s. and ISTROKAPITAL SE v. Hellenic Republic, (ICSID Case No. ARB/13/8). 3 Abaclat and Others v. Argentine Republic, (ICSID Case No. ARB/07/5). 4 Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG v. Federal Republic of Germany, (ICSID Case No. ARB/09/6). 5 Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, (UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12). 6 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, (ICSID Case No. ARB/10/7). 7 Průměrná žalovaná částka dosahuje v investičních arbitrážích výše 343 milionů amerických dolarů. FRANCK, S., Empirically Evaluating Claims about Investment Treaty Arbitration, North Carolina Law Review, Vol. 86., 2007, str. 57-59. 8 EBERHARDT, P., OLIVET, C., Profiting from injustice, Corporate Europe Observatory, 2002, dostupné z: http://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdf.
1
ochrany. Kritice je podrobena též nedostatečná úprava otázek jaké subjekty mají vůbec ochrany požívat (otázka pojmu definice investora) a na jaké ekonomické aktivity se mají dohody vztahovat (otázka definice investora). Právě poslední z vyjmenovaných oblastí je tématem této práce. Investice je nejen klíčem k bráně otevírající zahraničním investorům záruku ochrany zaručené mezinárodním právem (tedy otázkou jurisdikční), ale též samotným předmětem této ochrany. K pojmu investice se rozhodování tribunálů vztahuje ve všech postupně následujících fázích sporu, tedy při rozhodování o příslušnosti ratione materiae, při posuzování protiprávnosti jednání hostitelského státu i při vyčíslení škody, která byla tímto jednáním způsobena. 9 Z těchto důvodů je třeba, aby smluvní strany pojem investice v mezinárodních dohodách o podpoře a ochraně investic pečlivě a promyšleně definovaly a rozhodčí tribunály pak takovou definici řádně a metodologicky správně interpretovaly. Jen za těchto podmínek může mezinárodní právo na ochranu investic spolehlivě a předvídatelně plnit svůj účel. Tato diplomová práce je členěna do šesti kapitol. V první kapitole autor poskytne základní charakteristiky mezinárodního práva na ochranu investic, uvede jeho prameny, specifika a cíle. V druhé kapitole, rozdělené do dvou částí, bude termín investice definován z hlediska ekonomického. Autor se zejména zaměří na odlišení přímých zahraničních investic a portfoliových zahraničních investic. Třetí kapitola, rozdělená do čtyř částí, bude věnována definicím investice v dohodách o podpoře a ochraně investic. Autor vymezí základní charakteristiky nejobvyklejších typů definice investice, tedy definice syntetické a definice analytické. Další kapitoly budou svým pořadím odpovídat jednotlivým krokům analytického procesu, který musí rozhodce při rozhodování o své jurisdikci ratione materiae podstoupit. Ve čtvrté kapitole, rozdělené do třech částí, bude zkoumán vztah mezi ekonomickou definicí investice a právní definicí investice. Případný nesoulad ekonomického a právního vymezení pojmu investice bude nahlížen prizmatem tří, autorem identifikovaných, typů definic investice (definice investice bez materiálního 9
DOUGLAS, Z., Property, Investment and the Scope of Investment Protection Obligation, str. 364-365 in: DOUGLAS, Z., PAUWELYN, J., VINUALES, E., The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice, Oxford University Press, 2015.
2
korektivu, definice investice s materiálním korektivem, zdánlivě tautologické definice). Pátá kapitola, rozdělená do dvou částí, bude pojednávat o významu pojmu investice v kontextu Washingtonské úmluvy. Autor se nejprve zaměří na historii vyjednávání Washingtonské úmluvy a dále pak na praxi rozhodčích tribunálů ustanovených na jejím základě. Tato kapitola se bude zabývat zejména otázkou, zda má pojem investice, jak je použit v článku 25 odst. 1 Washingtonské úmluvy, autonomní význam („objektivní přístup“), či zda tento pojem mohou definovat jednotlivé právní instrumenty obsahující rozhodčí doložku ve prospěch ICSID („subjektivní přístup“). Zatímco čtvrtá a pátá kapitola této práce budou zkoumat podmínky, za kterých je rozhodce oprávněn podrobit danou investici testu materiálních kritérií („Salini test“), v šesté kapitole, rozdělené do šesti částí, budou analyzovány jednotlivé prvky tohoto testu. Závěr pak poskytne shrnutí hlavních tezí obsažených v této práci. První a druhá kapitola budou mít charakter spíše deskriptivní, následující kapitoly pak charakter analytický, v závěru bude poskytnuta syntéza zjištěných poznatků.
3
1. Základy mezinárodního práva na ochranu investic Právní ochrana zahraničních investic je zajišťována třemi, vzájemně se doplňujícími a zpravidla i prolínajícími, právními režimy.10 První z nich je představován právním řádem hostitelského státu, včetně případných zvláštních investičních zákonů, druhý režim je tvořen investičními smlouvami (investment contracts)11 mezi investorem a hostitelským státem, či jím vlastněnou společností. Při uzavírání investičních smluv je pro zajištění dostatečné úrovně ochrany investora nutné zvážit zejména problematiku rozhodného práva, kterému jsou takové smlouvy podřízeny, fora kompetentního k řešení sporů, které mohou ze smluv vyvstat,12 a též otázku, zda není vzhledem k případné nestabilitě právního řádu hostitelského státu do investiční smlouvy nezbytné vložit tzv. stabilizační doložku.13 Třetí systém ochrany, kterému se tato práce věnuje především, je režim mezinárodního práva na ochranu investic. Nad rámec těchto třech základních režimů právní ochrany investic má investor možnost snížit riziko zmaření jeho investice také prostřednictvím pojištění jak proti obchodním, tak proti politickým, tedy neobchodním, rizikům. Významnou mezinárodní institucí poskytující záruky proti neobchodním rizikům je Mnohostranná 10
SALACUSE, J., The Three Laws of International Investment, Oxford University Press, 2013, str. 35-47. 11 Investiční smlouvy nepředstavují obsahově jednotnou kategorii smluv. Tyto smlouvy jsou uzavírány celou řadou investorů a států (zejména rozvojových) i státy vlastněných společností a vztahují se k rozličným ekonomickým aktivitám. Investiční smlouvy reflektují v každém individuálním případě odlišnou vyjednávací sílu smluvních stran. Z historického hlediska byly investiční smlouvy v druhé polovině 19. století a první polovině 20. století uzavírány zejména v oblasti energetiky, v současné době jsou často uzavírány též v oblasti rozvoje infrastruktury a veřejných služeb. (BISHOP, D., CRAWFORD, J., REISMAN, M., Foreign Investment Disputes, Second Edition, Wolters Kluwer, 2015, str. 13.) 12 Tímto forem mohou být, bez ohledu na rozhodné právo, soudy hostitelského státu, soudy domovského státu investora i soudy třetího státu. Z důvodů zajištění dostatečné míry neutrality, flexibility a odbornosti rozhodování sporů obsahuje většina významných investičních smluv rozhodčí doložku ve prospěch renomované rozhodčí instituce se sídlem případné arbitráže ve státě na sporu nezúčastněném, který zároveň disponuje dostatečně kvalitní legislativou v oblasti rozhodčího řízení. (BISHOP, D., CRAWFORD, J., REISMAN, M., Foreign Investment Disputes, Second Edition, Wolters Kluwer, 2015, str. 12-13.). 13 Stabilizační doložky, které zpravidla přicházejí v úvahu pouze v případě velmi významných a kapitálově náročných investic, jsou nástrojem snižování investičního rizika investora (risk-mitigation tools). Na základě stabilizační doložky se ve vztahu k investorovi stabilizuje právní řád hostitelského státu k určenému datu, pozdější změny legislativy nejsou na investora aplikovatelné. (DOLZER, R., SCHREUER, C., Principles of International Law, 2008 str. 75-78).
4
agentura pro investiční záruky (MIGA), která byla zřízena Soulskou úmluvou z roku 1985.14 Některé státy zřizují i vlastní instituce poskytující pojištění proti politickému riziku, zřejmě nejvýznamnější z nich je Overseas Private Investment Corporation (OPIC),15 zřízená vládou Spojených států amerických.16 Institucí plnící obdobnou funkci pro české investory je Exportní a garanční pojišťovací společnost (EGAP).17 Stejně jako v oblasti mezinárodního ekonomického práva obecně,18 jsou i v rámci režimu mezinárodní ochrany investic hlavními prameny práva mezinárodní smlouvy, především pak dvoustranné smlouvy o ochraně investic (BITs), jejichž počet je odhadován na více než 3 000,19 dále pak vícestranné smlouvy o ochraně investic (MITs, či MIAs), souhrnně označované jako mezinárodní smlouvy o ochraně investic (IIAs, či IITs). Dle statistiky UNCTAD je s aktuálností ke konci roku 2014 celkový počet IIAs 3 268.20 Vzhledem k významu, který tyto mezinárodní smlouvy v mezinárodním ekonomickém právu mají, se dnes mezinárodní právo dle některých expresivnějších autorů nachází v „generaci BIT“. 21 Nezastupitelný je
i
v současné
době
význam norem
mezinárodního
obyčejového práva, a to zejména v případech, kdy IIA, jako lex specialis, úpravu určité otázky neobsahuje.22 Důležitou roli hrají i právně nezávazné dokumenty (soft
14
Úmluva o mnohostranné agentuře pro investiční záruky, 1985. BISHOP, D., CRAWFORD, J., REISMAN, M., Foreign Investment Disputes, Second Edition, Wolters Kluwer, 2015, str. 13. 16 https://www.opic.gov/who-we-are/overview. 17 Exportní a garanční pojišťovací společnosti a.s., je úvěrová pojišťovna se zaměřením na tržně nepojistitelná politická a komerční rizika spojená s financováním vývozu zboží, služeb a investic z České republiky, jejím jediným akcionářem je Česká republika, který vykonává svá akcionářská práva prostřednictvím Ministerstva financí ČR, Ministerstva průmyslu a obchodu ČR, Ministerstva zahraničních věcí ČR a Ministerstva zemědělství ČR. Blíže viz: www.egap.cz. 18 ŠTURMA, P., BALAŠ, V., Mezinárodní ekonomické právo. 2 vydání. Praha: C.H. BECK, 2013, str. . 19 BISHOP, D., CRAWFORD, J., REISMAN, M., Foreign Investment Disputes, Second Edition, Wolters Kluwer, 2015, str.1. 20 UNCTAD, IIA Issue Notes, Recent Trends in IIAs and ISDS, 2015. 21 MONNT, S., State Liability in Investment Treaty Arbitration, Hart Publishing, 2009. str. 74. 22 Normy obyčejového práva relevantní pro mezinárodní ochranu investic se skládají jak z norem primárních, tak norem sekundárních. Z primárních norem je relevantní především tzv. mezinárodní minimální standard zacházení a úprava vyvlastnění. Z norem sekundárních zejména pak problematika odpovědnosti států za protiprávní činy. HIRSCH, M., Sources of International Investment Law, International Law Association Study Group on the Role of Soft Law Instruments in International Investment Law, July 17, 2011. 15
5
law)23 i arbitrážní nálezy. Šturma a Balaš identifikují devět základních ustanovení, která BITs obsahují. Jsou jimi (1) definice investice a investora, (2) závazek k podpoře investic a jiná ustanovení o vstupu a zřizování investic, (3) standardy zacházení, (4) tzv. zastřešující doložky, 24 (5) ochrana investic před vyvlastněním, (6) převody finančních prostředků, (7) postoupení pohledávky (subrogation), (8) doložky o řešení sporů a (9) závěrečná ustanovení.25 Téměř totožný výčet uvádí i Salacuse, který zmiňuje i ustanovení o náhradě škody způsobené válečnými konflikty. 26
BITs
zpravidla
bývají,
podle
rozsahu
závazků
hostitelského
státu,
kategorizovány do třech generací.27 První generace je představována BITs uzavíranými především evropskými státy na základě tzv. „evropského modelu dvoustranných dohod“. Dohody první generace kladou důraz zejména na ochranu proti vyvlastnění bez včasného vyplacení řádné náhrady škody a odrážejí kompromis mezi zájmy investorů z průmyslově vyspělých států a zájmy rozvojových států jako příjemců mezinárodních investic. Druhou generaci BITs tvoří dohody tzv. amerického typu, založené na modelové dohodě o ochraně investic z roku 1983. Základním specifikem těchto méně frekventovaných dohod je skutečnost, že rozšiřují princip národního zacházení i na tzv. před-investiční fázi.28 Třetí generace BITs je charakterizována propojováním pravidel liberalizace obchodu s liberalizací investic,
23
KAUFMANN-KOHLER, G., Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity, Journal of International Dispute Settlement, 2012. K tématu vlivu soft law na mezinárodní investiční právo blíže také BJORKLUND A., REINISCH. A, International Investment Law and Soft Law, Elgar, 2012. 24 Vzhledem k nebezpečí expanzivního výkladu zastřešující doložky (s efektem automatické internacionalizace povinností plynoucí ze smluv podřízených některému z vnitrostátních právních řádů) již v recentních IIAs tyto doložky obsaženy zpravidla nejsou – žádná IIA uzavřená v roce 2014 toto ustanovení neobsahuje. UNCTAD, IIA Issue Notes, Recent Trends in IIAs and ISDS, 2015. 25 ŠTURMA, P., BALAŠ, V., Mezinárodní ekonomické právo. 2 vydání. Praha: C.H. BECK, 2013, str. 315. 26 SALACUSE, J., The Treatification of International Investment Law, Law and Business Review of the Americas 55, 2007, str. 432. 27 ŠTURMA, P., BALAŠ, V., Mezinárodní ekonomické právo. 2 vydání. Praha: C.H. BECK, 2013, str. 316. 28 Dle UNCTAD je poskytnutí ochrany v před-investiční fázi jedním z trendů nově vyjednávaných IIAs. Zatímco z hlediska všech doposud vyjednaných IIAs zahrnuje před-investiční fázi pouze 10 %, z 27 IIAs uzavřených v roce 2014 obsahuje ochranu v před-investiční fázi celá polovina. (UNCTAD, IIA Issue Notes, Recent Trends in IIAs and ISDS, 2015).
6
což prohlubuje právo investorů na národní zacházení. 29 Někteří autoři v návaznosti na zcela recentní vývoj v oblasti mezinárodní ochrany investic hovoří, byť možná poněkud předčasně, též o dohodách čtvrté generace. Dohody čtvrté generace jsou výsledkem snahy jak rozvojových států, tak rozvinutých států, o zpřesnění významu klíčových smluvních ustanovení (definice investice a investora, standard řádného a spravedlivého zacházení, doložka nejvyšších výhod).30
Dohody
záruky předvídatelného
čtvrté
generace
rozhodování
jsou
rozhodčích
uzavírány tribunálů
a
s cílem
zvýšit
zajištění
práva
hostitelského státu na přijímání legitimních opatření ve veřejném zájmu (right to regulate). S určitou dávkou zjednodušení by se dalo konstatovat, že zatímco předchozí tři generace BITs postupně standardy ochrany prohlubovaly, dohody čtvrté generace tyto standardy zužují, či spíše upřesňují. Ustanovení o ochraně investic se stále častěji objevují nejen v samostatných dohodách na ochranu investic, ale i v rámci širších dohod o volném obchodu, a to prostřednictvím kapitol o ochraně investic. 31 Bez ohledu na strukturu konkrétní IIA budou její funkční základ tvořit hmotněprávní standardy zajištující investorovi ochranu, která není závislá na vnitrostátním právu hostitelského státu, v kombinaci s ustanoveními o řešení sporů. Reparace škody, která má téměř vždy formu peněžní kompenzace,32 se může investor domáhat zpravidla zejména prostřednictvím mezinárodní investiční arbitráže. Investor tedy není odkázán ani na vnitrostátní soudy, které by v soudních sporech mohly zvýhodňovat žalovaný stát, ani na tradiční, ale ne příliš efektivní, institut diplomatické
29
ŠTURMA, P., BALAŠ, V., Mezinárodní ekonomické právo. 2 vydání. Praha: C.H. BECK, 2013, str. 316. 30 BJORKLUND A., REINISCH. A, International Investment Law and Soft Law, Elgar, 2012, str. 193. 31 Doposud nejvýznamnější dohodou, přinejmenším z hlediska počtu sporů kterou jsou na základě ní vedeny, je Severoamerická dohoda o volném obchodu (NAFTA). Nejnovějším příkladem dohody o volném obchodu s investiční kapitolou je CHAFTA, tedy Smlouva o volném obchodu mezi Austrálií a Čínou, podepsaná 17. 6. 2015. Již vyjednaná, ale doposud nepodepsaná, je Komplexní hospodářská a obchodní dohoda mezi Evropskou unií a Kanadou (CETA), ve fázi vyjednávání se nachází Transatlantické obchodní a investiční partnerství mezi Spojenými státy americkými a Evropskou unií. Bližší informace dostupné na: http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/ a http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-292_cs.htm. 32 Dle Douglase je dokonce v oblasti investiční arbitráže primární formou reparace kompenzace. Restituci dle něj může tribunál nařídit pouze v případě, že je tato možnost v IIA přímo stanovena. DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, str. 100.
7
ochrany.33 Investiční arbitráž je diagonálním sporem,34 ve kterém je žalobcem zahraniční investor a žalovaným vždy hostitelský stát.35 IIAs vedle možnosti řešení sporů diagonálním způsobem obsahují ustanovení o řešení horizontálních sporů, přesný význam těchto ustanovení a jejich vztah ke sporům diagonálním však nebyl doposud zcela uspokojivě vyjasněn.36 Režimu mezinárodního investičního práva jsou vlastní určitá specifika, pro která ho někteří autoři označují jako režim s hybridními základy, či sui generis režim,37 někteří pro jeho vysokou míru specializace a vnímaný odklon od
obecného
mezinárodního práva
dokonce
za
režim
„exotický“.38
Mezi
charakteristické rysy tohoto systému patří skutečnost, že jeho beneficienty jsou soukromé osoby, oprávněné přímo žalovat hostitelský stát, a to bez nutnosti vyčerpání, či někdy i pouhého využití, vnitrostátních opravných prostředků. Ve strukturálních základech tohoto režimu je zároveň zakotveno prolínání IIAs, tedy mezinárodních smluv
obsahující
zejména
hmotněprávní
úpravu,
a
instrumentů
zpravidla
soukromoprávního charakteru, které obsahují procesní úpravu rozhodčího řízení.39 Vysoký počet investičních sporů je veden na základě pravidel určených
33
NEWCOMBE, A.; PARADELL, L., Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment.Aspen Publishers, 2009, s. 7. 34 KUČERA, Z., PAUKNEROVÁ, M., RŮŽIČKA, K., Právo mezinárodního obchodu, Aleš Čeněk, 2008, str. 87. 35 Český termín investiční arbitráž je poněkud nejednoznačný, neboť může zahrnovat jak spory vedené na základě IIA, tak spory na základě rozhodčí doložky ve prospěch ICSID obsažené v investiční smlouvě mezi investorem a státem, případně též obchodní arbitráže vztahující s k určitému investičnímu celku (typicky například v oblasti stavebnictví). V anglickém jazyce je, pro odlišení těchto druhů řízení, v případě arbitráží vedených na základě IIA používán termín „investment-treaty arbitration“. V tomto smyslu bude termín investiční arbitráž používán i v této práci. 36 Autor si je vědom pouze tří horizontálních sporů vedených na základě IIA. Ve sporu Italy v. Cuba se jednalo o využití diplomatické ochrany ve prospěch konkrétně identifikovaných zájmů konkrétních italských občanů. Ve sporech Ecuador v. USA (PCA Case No. 2012-5), a Peru v. Chile (případ je neveřejný, byl však zmíněn v případu Lucchetti v. Peru, (ICSID Case No. ARB/03/4), odst.7 ), se jednalo o otázky interpretace významu příslušné IIA. K otázce významu ustanovení o horizontálních sporech blíže viz ROBERTS, A., State-to-State Investment Treaty Arbitration:A Hybrid Theory of Interdependent Rights and Shared Interpretive Authority, Harvard International Law Journal, Volume 55, Winter 2014. 37 DOUGLAS, Z., The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration, British Yearbook of International Law (2003) 74 (1) str. 152-155. 38 KOSKENNIEMI, M. (eds), Conclusions of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, United Nations, 2006, str. 11. 39 DOUGLAS, Z., The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration, British Yearbook of International Law (2003) 74 (1), str. 155.
8
primárně pro mezinárodní obchodní arbitráž. Takovými pravidly jsou zejména rozhodčí pravidla UNCITRAL, určená primárně pro ad hoc tribunály, dále Rozhodčí pravidla Mezinárodního rozhodčího soudu Mezinárodní obchodní komory v Paříži a Rozhodčí pravidla Rozhodčího institutu Stockholmské obchodní komory, vyloučené však není ani řešení sporů podle zcela ad hoc určených pravidel.40 Zvláštním procesním mechanismem, určeným výhradně pro investiční spory, je rozhodčí řízení v rámci Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic (ICSID), zřízeného Washingtonskou úmluvou.41 Řízení v rámci ICSID je denacionalizované, za legis fori je považováno mezinárodní právo veřejné.42 Rozhodčí nález vydaný podle pravidel ICSID tak může být přezkoumán, a případně anulován,43 pouze dle mechanismů Washingtonské úmluvy, a to tříčlenným ad hoc výborem, nikoliv však zrušen národním soudem. Nejvýznamnější specifikum ICSID z hlediska tématu této práce spočívá v použití pojmu investice v čl. 25 odst. 1 Washingtonské úmluvy. Použití pojmu investice, bez jeho definování, vedlo některé tribunály rozhodující podle těchto pravidel k formulaci vlastních jurisdikčních požadavků, kladených na investici, nejčastěji vtělených do tzv. Salini testu.44 V rámci české smluvní praxe je prostřednictvím BITs investorům vždy poskytnuta volba mezi alespoň dvěma procesními pravidly, a to na základě rozhodčí doložky obsažené v ustanovení o řešení sporů. Rozhodčí doložka ve prospěch ICSID může být dále obsažena ve vnitrostátním zákoně, či investiční smlouvě mezi 40
Podle statistiky UNCTAD bylo z celkového počtu 539 známých investičních sporů 353 sporů rozhodováno podle pravidel ICSID nebo podle tzv. Dodatečných možností (Additional Facility), 158 sporů podle pravidel UNCITRAL a 28 investičních sporů podle jiných pravidel, zejména rozhodčích pravidel ICC a SCC (UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement, IIA Issue Note 1, 2014). 41 Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států z roku 1965. 42 SCHREUER, Ch., aj., The ICSID Convention: a Commentary, Cambridge University Press, Second Edition, 2009, str. 566. 43 Oficiální překlad Washingtonské úmluvy, stejně jako česká doktrína termín „annulment of the award“ do češtiny překládá jako „zrušení rozhodčího nálezu“. Termín „zrušení“ je však již v české právní terminologii používán jako překlad termínu „set-aside“, tedy zrušení nálezu vnitrostátním soudem. Anglofonní odborná literatura však zpravidla mezi termíny „set-aside proceedings“ a „annulment proceedings“ rozlišuje. Pro specifický mechanismus v rámci Střediska ICSID tedy autor navrhuje, v souladu s anglickou terminologií, používat termín „anulování“ rozhodčího nálezu. 44 Salini test představuje formulaci ekonomických kritérií, které musí chráněná investice splňovat. Těmito kritérii jsou: i) určité trvání, ii) převzetí rizika investice, iii) vynaložení významných prostředků iv) přínos pro rozvoj hostitelského státu. Blíže viz kapitoly 5 a 6 této práce.
9
investorem a státem. V případě IIAs a investičních zákonů je oferta k arbitráži směřována vůči neurčitému počtu subjektů majících postavení investora. Nejčastěji deklarovaným cílem právní ochrany zahraničních investic je snaha o zvýšení jejich přílivu do ekonomiky hostitelského státu prostřednictvím příslibu dostatečné úrovně právní ochrany, včetně efektivního mechanismu vynucení těchto standardů. Hlavní výhodou takto definovaného cíle IIAs je jeho srozumitelnost, a to jak vůči potenciálním smluvním partnerům, tak vůči odborné i laické veřejnosti. Naopak jeho nevýhodou je skutečnost, že jeho naplnění nebylo doposud přesvědčivě prokázáno a není zcela jisté, zda vůbec prokázáno být může.45 Dalším možným cílem IIA je rozšiřování vlády práva. 46 Přiznanou slabou stránkou takového pojetí je, že mezinárodní právo na ochranu investic vytváří „enklávy práva,“47 tedy úzce definované právní režimy přístupné jen omezenému okruhu subjektů. I vytváření úzkých režimů však může mít postupně pozitivní „spillover“ efekt na obecný stav vlády práva v hostitelském státě.
2. Přímé a portfoliové zahraniční investice Salacuse definuje termín investice z ekonomického hlediska jako poskytnutí zdrojů fyzickou nebo právnickou osobou za předem určeným účelem, s cílem budoucího výdělku.48 Charakteristickým znakem investice je odložení současné spotřeby za účelem budoucího růstu majetkové hodnoty, která byla investována. Jedná se o „činnost ekonomického subjektu, jíž vkládá část svého důchodu do majetkových
45
Naplnění takto definovaného cíle by teoreticky mělo být měřitelné prostřednictvím ekonometrických analýz, zkoumajících příliv zahraničních investic do státu před ratifikací příslušné IIA a po její ratifikaci. Některé studie zvýšení přílivu kapitálu potvrzují (LEJOUR, A., The Regional Impact of Bilateral Investment Treaties on Direct Investment, CPB Netherlands Bureau for Economic Policy Analysis, CPB Discussion Paper 298, 2015), většina z nich však dochází k závěru, že buď žádná kauzalita mezi uzavírání IIAs a přílivem zahraničních investice neexistuje, či že tato kauzalita není průkazná ani prokazatelná (GALLAGHER, S., Investment Treaty Arbitration and Developing Countries: A Re-Appraisal, Global Development and Environment Institute Working Paper No. 11-01, Tufts University, 2011). 46 DOLZER, R., The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law, International Law and Politics, str. 971. 47 PAULSSON J, Enclaves of Justice, University of Miami Legal Research Paper, 2007, str. 3. 48 SALACUSE, J., The Three Laws of International Investment, Oxford University Press, 2013, str 3.
10
složek s předpokladem dosažení většího výnosu v budoucnosti.“49 Na pojem investice můžeme dle autora nahlížet ze dvou základních hledisek. První z nich klade důraz na proces, prostřednictvím kterého je investice učiněna (dynamické chápání investice). Druhý pohled zdůrazňuje charakter aktiv, která byla investorem nabyta (statické chápání investice). Kategorizace druhů investic není chápána jednotně, Salacuse dělí investice na přímé zahraniční investice, portfoliové zahraniční investice, mezinárodní půjčky, mezinárodní dluhopisy, dodavatelské úvěry, jiná smluvní ujednání.50 V této práci autor vychází z obvyklejšího51 širšího rozdělení investic na investice přímé a investice portfoliové.
2.1. Přímé zahraniční investice Přímá zahraniční investice je z ekonomického hlediska podle Šturmy definována přítomností určitého ekonomického přínosu, který je poskytnut na určitou dobu, za existence určitého podnikatelského rizika.52 Přímá zahraniční investice je druhem přeshraniční investice, uskutečněné rezidentem jednoho národního hospodářství (přímý investor),53 s cílem založit dlouhodobou účast na podniku (společnost jako přímá investice) v národním hospodářství odlišném od investorova. Přímé zahraniční investice jsou tedy obvykle přímo kontrolovány zahraničním investorem, který se podílí na riziku, ale také na kontrole managementu dané obchodní společnosti. Někteří autoři uvádějí podíl 10 % jako minimální hranici charakterizující přímou zahraniční investici (pravidlo 10 % procent).54 Vzhledem k tomu, že většina právních řádů obsahuje úpravu více druhů akcií spojených s různými druhy práv, a vzhledem k existenci sofistikovaných mechanismů
49
Kolektiv autorů, Všeobecná encyklopedie v osmi svazcích. 1. vyd. Praha: Diderot, 1999.str. 367. SALACUSE, J., The Three Laws of International Investment, Oxford University Press, 2013, str. 4. 51 YANNACA-SMALL, C., International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations, OECD, 2008, str. 47. 52 Šturma, P., Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, str. 21. 53 Z hlediska IITs je zahraniční prvek investice zaručen zahraniční státní příslušností investora. 54 WANG, P., The Economics of Foreign Exchange and Global Finance, str. 415, Springer, 2010. 50
11
corporate governance (např. pyramidální struktury)55 je podle autora nemožné stanovit obecnou hranici pro podíl zajišťující dostatečný vliv investora na vedení společnosti. Distinkce mezi přímou a portfoliovou investicí založená čistě na procentuálním vyjádření vlastněných akcií je do jisté míry arbitrární a o skutečné ekonomické podstatě uskutečněné investice, zejména možnosti její kontroly investorem, vždy zcela přesvědčivě nevypovídá. Pro účely přesného a celistvého zhodnocení investice je nutné reflektovat například otázku o jaký druh akcií se jedná, jaká práva jsou s nimi spojena či zda nejsou jednotliví akcionáři vlastnicky propojeni. Pouze po zhodnocení těchto faktorů lze učinit závěr o tom, zda má investor fakticky či právně možnost rozhodnutí činěné cílovou obchodní společností ovlivňovat. Z těchto důvodů někteří autoři při stanovení hranice mezi přímou a portfoliovou investicí berou v úvahu nejen procento vlastněných akcií, ale též práva, která jsou s nimi spojena.56 S přílivem přímých zahraničních investic je spojen vznik nových a rozšíření stávajících společností, což umožňuje vytvářet nová pracovní místa a nové ekonomické příležitosti, které mají pozitivní dopad na národní hospodářství hostitelského státu. Přímé zahraniční investice dále vedou k nárůstu daňových výnosů od společností se zahraniční majetkovou účastí.
2.2. Portfoliové zahraniční investice Od přímých zahraničních investic je třeba odlišovat investice portfoliové. Portfoliové investice bývají uskutečňovány pomocí nabývání kapitálových vkladů, bez jakékoliv možnosti efektivního vlivu na řízení společnosti. Pokud tedy daný podíl nabytých akcií nedosahuje minimální hranice stanovené pro přímou zahraniční investici, jedná se podle ekonomické klasifikace o investici portfoliovou.57 Portfoliové investice dále zahrnují směnky, dluhopisy, finanční deriváty a jiné instrumenty finančního trhu. Pro portfoliové investice je charakteristická jejich dynamičnost a likvidita. Z hlediska hostitelského státu patří mezi pozitivní aspekty
55
Pyramidální struktura spočívá v majoritní účasti akcionáře v první společnosti, která je majoritním akcionářem druhé společnosti atd. Původní vlastník se na poslední společnosti podílí jen velmi malým zlomkem svého vkladu, přesto ji však plně ovládá (KLUSOŇ, V., Moderní korporace v soudobém kapitalismu, Karolinum, 2010 str. 63). 56 VAIDYA, A. Globalization: Encyclopedia of Trade, Labour and Politics, ABC Clio, 2006, str. 89-90. 57 WANG, P., The Economics of Foreign Exchange and Global Finance, Springer, 2010.
12
portfoliových investicí tlak na transparentnost domácích korporací,58 zlepšení úrovně corporate governance a rozvoj kapitálového trhu. Tento efekt je dosažen nejen samotným přílivem kapitálu, ale také působením sofistikovaných finančních instrumentů a know-how, které zvyšují celkovou efektivitu domácího kapitálového trhu.59 Od investice je třeba odlišovat dovoz a vývoz, tedy běžnou obchodní činnost vznikající například na základě kupní smlouvy, která postrádá zejména prvky dlouhodobosti a rizikovosti.
3. Definice investice v dohodách na ochranu investic V mezinárodním právu je investice poměrně novým pojmem. V oblasti ochrany majetkových práv cizinců mezinárodní právo tradičně definovalo objekt své ochrany jako majetek či vlastnictví.60 Jedním z prvních, a odbornou literaturou zpravidla opomíjeným, dokumentem používajícím pojem investice byl nerealizovaný Návrh statutu pro mezinárodní rozhodčí soud pro zahraniční investice vydaný Společností pro mezinárodní právo z roku 1948. Tento dokument, primárně věnovaný procesním otázkám řešení investičních sporů, obsahuje ustanovení o řešení [...] jakýchkoliv sporů týkajících se plnění závazků nebo interpretace jakýchkoliv příslibů, které smluvní strana mohla dát ve vztahu k investicím učiněným občanům jiné smluvní strany.61 Návrh Mezinárodního kodexu spravedlivého zacházení se zahraničními investicemi vydaný v roce 1948 Mezinárodní obchodní komorou v Paříži pojem investice nejen používal, ale též definoval, jako: „Jakýkoliv druh investice učiněné na území smluvních stran příslušníky jiné smluvní strany a zahrnující mimo jiné následující druhy investic: 58
EVANS, K, Foreign Portfolio and Direct Investments, OECD, Global Forum on International Investment, 2002, str. 2, WANG, P., The Economics of Foreign Exchange and Global Finance, str. 400 Springer, 2010. 59 Ibid. 401. 60 SORNARAJAH, M., Resistance and Change in the International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2015, str. 158. 61 Draft Statutes of the Arbitral Tribunal for Foreign Investment and of the Foreign Investments Court (International Law Association, 1948).
13
Přímé investice do nemovitostí, přírodních zdrojů, do obchodních, finančních, zemědělských, přepravních společností, jakožto i do veřejných služeb a společností s takovou činností souvisejících; investice do akcií společností a obdobných aktiv; úvěry a půjčky soukromým i veřejným dlužníkům a investice do soukromých i veřejných půjček za fixní úrok.62 Historicky první BIT z roku 1959, uzavřená mezi Pákistánem a Německem, představovala z hlediska uzavřených mezinárodních úmluv terminologický odklon od převažujícího pojmu majetek, k pojmu investice. Termín investice již mezinárodní právo neopustilo, ačkoliv ho, zejména kvůli obtížnosti vyjednávání vícestranných smluv, jednotně doposud nedefinovalo. Literatura rozlišuje několik základních typů definice investice, nejčastěji pak enumerativní definice (asset-based definition) a syntetické definice (enterprise-based definition).
3.1. Enumerativní definice investice Nejširší definice investice za chráněnou investici považují „každou majetkovou hodnotu“, kterou dále prostřednictvím demonstrativního výčtu aktiv konkretizují. Tento druh definice investice nestanoví, co je investice, ale pouze obsahuje výčet aktiv, která mohou definici představovat. Enumerativní druh definice je součástí většiny IIAs, jednou z nich je i BIT mezi Českou republikou a Francií, která chráněnou investici definuje následujícím způsobem: Pojem "investice" označuje všechna aktiva, jako je majetek a práva všeho druhu, a to zejména: a) movitý a nemovitý majetek, jakož i všechna věcná práva, zejména hypotéky, přednostní práva, záruky a užívací práva; b) akcie a všechny ostatní formy účasti na společnostech založených na území jedné smluvní strany, jakož i všechna práva z nich vyplývající;
62
The International Code of Fair Treatment for Foreign Investors, as approved by the International Chamber of Commerce (ICC), 1949.
14
c) obligace, pohledávky a práva k jakémukoli plnění, které mají hospodářskou hodnotu; d) autorská práva, průmyslová práva (jako jsou patenty, ochranné známky, průmyslové vzory a modely), technologické postupy, licence, obchodní jména a klientela; e) koncese udělené na základě zákona nebo smlouvy, zejména koncese týkající se průzkumu, kultivace, těžby nebo využívání přírodního bohatství, včetně toho, které se nachází v přímořském pásmu smluvních stran; přičemž se rozumí, že tato aktiva jsou nebo byla investována v souladu s právním řádem smluvní strany, na jejímž území anebo v jejímž přímořském pásmu je investice uskutečněna. Pojem "investice" označuje rovněž nepřímé investice, uskutečněné investory jedné ze smluvních stran na území nebo v přímořském pásmu druhé smluvní strany prostřednictvím investora z třetího státu. Jakákoli změna formy investování aktiv nemění jejich povahu jako investice ve smyslu této Dohody za podmínky, že tato změna není v rozporu s právním řádem smluvní strany, na jejímž území nebo v jejímž přímořském pásmu je investice uskutečněna.63 Definice investice se skládá z úvodní charakteristiky investice (obecná část), na kterou navazuje taxativní, či demonstrativní výčet majetkových hodnot považovaných za investici (analytická část). Ze samotného principu demonstrativního výčtu podle autora vyplývá princip zřetelně formulovaný tribunálem ve věci Siemens v Argentina: „různé druhy aktiv jsou uvedeny jako příklady, nikoliv s úmyslem nevyjmenovaná aktiva vyloučit“.64 Ve věci Mitchell v. Kongo65 však bylo konstatováno, že explicitní zahrnutí „zisků, které byly reinvestovány“ mezi demonstrativní výčet chráněných forem „investice“ zároveň automaticky vylučuje „zisky, které nejsou reinvestované“.
63
Dohoda o vzájemné podpoře a ochraně investic mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Francouzskou republikou. 64 Siemens A.G., v The Argentine Republic, (ICSID Case No. Arb/02/8). 65 Mitchell v The Democratic Republic of Congo (ICSID Case No.ARB/99/7).
15
Argumenty a contrario mohou být také založené na zdůvodnění, že zahrnutí majetkové hodnoty do jedné BIT znamená vyloučení téhož principu v jiné BIT.66 V tomto aspektu jsou jednoznačné smlouvy, ve kterých není výčet investice demonstrativní, ale taxativní. Příkladem takové IIA je Dohoda o ochraně a podpoře investic mezi Kanadou a Peru z roku 2006.
Chráněná jsou zpravidla práva hmotná i nehmotná, movitá i nemovitá; dále pak hostitelským státem vydané licence a povolení, práva mající ekonomickou hodnotu vyplývající ze smluv, majetkové hodnoty mající z ekonomického hlediska charakter portfoliové investice, tedy akcie, směnky, dluhopisy, finanční deriváty.
Definice investice zpravidla obsahují ustanovení garantující, že ochrany požívají i investice učiněné před účinností příslušné BIT, případně stanoví, od jakého data. IIAs také zpravidla obsahují ustanovení, na základě kterého se konkrétní IIA uplatní na již učiněné investice i během stanoveného období po jejím ukončení (sunset clauses). Otevřenou, rozhodčími tribunály doposud nezodpovězenou, otázkou zůstává, zda mohou smluvní strany shodným projevem vůle při vypovídání dané dohody tuto lhůtu vyloučit, či nikoliv.
3.2. Syntetické definice investice Syntetická definice se oproti enumerativní definici vyznačuje opisným přístupem a pokouší se popsat investorovu činnost prostřednictvím jejího charakteristického znaku, přítomnosti podniku (enterprise) na území hostitelského státu. Syntetická definice investice je využívána zejména v případech, kdy IIA zahrnuje ochranu nejen v investiční, ale i v před-investiční fázi, neboť akt vstupu na trh hostitelského státu je zpravidla realizován právě prostřednictvím podniku, skrze který na jeho území proudí zboží, služby a kapitál.67
66
FAUCHALD O., The Legal Reasoning of ICSID Tribunals-An Empirical Analysis, The European Journal of International Law Vol. 19 no. 2, EJIL, 2008, str. 326-327. 67 UNCTAD, Scope and Definition: A Sequel, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, United Nations, 2011, str. 22.
16
Za první IIA obsahující syntetickou definici investice je považována Smlouva o volném obchodu mezi Kanadou a Spojenými státy americkými z roku 1988. Syntetickou definici obsahuje i článek 1139 NAFTA, který investici definuje jako:
a) obchodní společnost; b) cenný papír obchodní společnosti; c) dluhový cenný papír obchodní společnosti (i) kde obchodní společností je myšlena přidružená společnost investora, (ii) kde původní splatnost dluhového cenného papíru činí alespoň tři roky, avšak nezahrnuje dluhový cenný papír vydaný státním podnikem i bez ohledu na splatnost; d) půjčku obchodní společnosti (i) kde obchodní společností je myšlena přidružená společnost investora, nebo (ii) kde původní splatnost půjčky činí alespoň tři roky, avšak nezahrnuje půjčku státnímu podniku i bez ohledu na splatnost; e) podíl na obchodní společnosti, který opravňuje majitele na podíl na zisku obchodní společnosti; f) podíl na obchodní společnosti, který opravňuje majitele na podíl na likvidačním zůstatku, jiným než je dluhový cenný papír nebo půjčka vyloučených v písmenech (c) nebo (d) tohoto odstavce; g) nemovitost nebo jiný majetek, movitý nebo nemovitý, nabytý v očekávání nebo použitý za účelem ekonomického zisku nebo jiných obchodních účelů; a h) obchodní podíly vyplývající ze závazku kapitálu nebo jiných zdrojů na území Smluvní strany k ekonomickým aktivitám v dané oblasti, jako například na základě smluv ovlivňující přítomnost investorova majetku na území Smluvní strany, zahrnující stavební smlouvy nebo smlouvy na klíč nebo koncese na služby, nebo smluv, kde peněžité plnění závisející zásadně na produkci, příjmech nebo ziscích obchodní společnosti; avšak investice neznamená: (i) nároky na peníze, které vznikají výhradně z obchodních smluv o prodeji zboží nebo služeb státním podnikem nebo obchodní společností na území Smluvní 17
strany a obchodním podnikem na území jiné Smluvní strany, nebo (ii) poskytnutého úvěru v souvislosti s obchodní transakcí, jako je například financování obchodu, jiného než úvěr obsažený pod písmenem (d) tohoto odstavce; iii) jakýkoliv jiný peněžitý nárok, který nezahrnuje žádné druhy obchodních podílů vymezených pod písmeny (a) až (h) v tomto odstavci." Na rozdíl od enumerativní definice je prostřednictvím syntetické definice zaručeno, že na území hostitelského státu bude přítomen podnik, který je v těchto definicích chápán jako entita s právní subjektivitou. Tento podnik bude mít právo vstupovat do smluv s hostitelským státem i jinými subjekty, bude podléhat zákonům hostitelského státu a za jejich porušení bude odpovědný. Tato koncepce tak umožňuje hostitelskému státu podrobit investici větší míře regulace, nežli definice enumerativní, na jejímž základě může být chráněna i investice s poměrně vzdálenou teritoriální vazbou s hostitelským státem. Zároveň je investici poskytnut samostatný locus standi v případě investičního sporu s hostitelským státem.68 Poskytnutí aktivní legitimace investici lze dle autora hodnotit pozitivně, neboť je vhodné, aby se náhrady škody primárně domáhala společnost, které byla tato škoda způsobena (přímá škoda). Akcionářské žaloby, ve kterých se náhrady škody domáhá investor (derivativní škoda) by bylo vhodné připustit pouze v případě, pokud by sama společnost škodu vymáhat nemohla, či pokud by se rozhodla žalobu nepodat bez dostatečného důvodu a v rozporu s péčí řádného hospodáře.
3.3. Přímé a portfoliové investice: hledisko právní Z právního hlediska je třeba rozlišit dvě následující fakticky související, ale analyticky odlišná, dělení zahraničních investic. První dělení vychází z ekonomické terminologie a rozlišuje mezi přímou a portfoliovou investicí. Druhé klasifikační kritérium, založené především na právních základech, pak rozlišuje mezi investicí učiněnou přímo a investicí učiněnou nepřímo. I portfoliová investice totiž může být učiněna přímo (např. zahraniční společnost získá 1% podíl na společnosti 68
Tato koncepce však není zcela unikátní syntetickým BIT, stejnou možnost zakotvuje i česko-švýcarská BIT, který má jinak charakter enumerativní.
18
inkorporované v hostitelském státě), naopak i přímá investice může být investorem učiněna nepřímým způsobem (např. zahraniční společnost získá 100% podíl na společnosti inkorporované v hostitelském státě prostřednictvím další společnosti, kterou vlastní nebo kontroluje). Zatímco fakticky tyto dvě kategorie často splývají, může s nimi být z hlediska jurisdikce tribunálu spojen odlišný následek. Většina IIAs pojmy přímé a portfoliové investice nepoužívá a často tak mezi těmito druhy investic výslovně nerozlišuje. Lze říci, že v otázce rozlišování přímých a portfoliových
investic
existují
dva
názorové
proudy.
Dle
prvního
proudu,
reprezentovaného zejména M. Sornarajahem, odůvodňuje rozdílná ekonomická podstata přímých a portfoliových investic též rozdílný způsob jejich právní ochrany, a to buď prostřednictvím vyloučení portfoliových investic, či alespoň některých jejich druhů, z ochrany
poskytované
hmotněprávního zacházení.
mezinárodním
právem,
či
poskytnutí
nižší
úrovně
69
První ze Sornarajahem uváděných rozdílů mezi přímou a portfoliovou investicí je skutečnost, že s portfoliovou investicí je neoddělitelně spojena určitá míra rizika snížení hodnoty této investice, které na sebe investor dobrovolně bere.70 V tomto kontextu má Sornarajah zřejmě na mysli riziko snížení hodnoty investice z exogenních důvodů, tedy důvodů, které zpravidla nemůže investor po učinění investice ovlivnit. Pro demonstrování tohoto principu Sornarajah uvádí, že investor nemůže žalovat burzu cenných papírů nebo veřejnoprávní subjekt, který ji provozuje, v případě, že tato utrpí ztrátu. Dle autora je však tento příklad problematický. Žaloba portfoliového investora by zřejmě byla neúspěšná nikoliv kvůli jeho dobrovolnému převzetí rizika, ale spíše kvůli tomu, že ke snížení hodnoty investice zpravidla nedochází v důsledku protiprávního jednání burzy ani jiného subjektu. V takovém případě se nejedná stricto sensu o škodu, kterou by měl kdokoliv povinnost nahradit. Lze si však představit situaci, kdy by burza cenných papírů porušila některou ze svých právních povinností a portfoliový investor by se mohl náhrady škody úspěšně domáhat. Pokud by bylo jednání dané burzy cenných papírů hostitelskému státu z hlediska mezinárodního práva 69
SORNARAJAH, M., The International Law on Foreign Investment, Third Edition, Cambridge University Press, 2010, str. 9. 70 Ibid., str. 9.
19
přičitatelné, dle autora neexistuje principiální důvod, proč by se portfoliový investor nemohl náhrady škody domáhat na základě příslušné IIA. Popisované situaci je z dosavadních investičních sporů nejbližší již oznámená, doposud však nepodaná, žaloba ve věci Peruvian Victim of Ponzi Scheme v. USA.71 Ve vztahu k riziku Šturma a Balaš zdůrazňují nižší míru rizika portfoliového investora proti přímému investorovi, neboť portfoliovou investici lze relativně snadno a rychle převést z hostitelského státu jinam, přímá investice může zůstat v hostitelském státě „utopena“.72 Možnost rychlého stažení investice představuje pro portfoliového investora značnou výhodu, naopak v hostitelském státě může vést stažení investic ke značné ekonomické nestabilitě, pokud se v krátkém časovém období rozhodne takovým způsobem jednat velké množství subjektů. Ve vztahu k některým formám portfoliových investic, zejména majetkové účasti ve společnostech založených podle práva hostitelského státu, však výše uvedené neplatí. Představme si například situaci, kdy hostitelský stát vyvlastní společnost a odmítne jejím akcionářům poskytnout kompenzaci. V takové situaci dle autora neexistuje principiální právní důvod, proč by majoritnímu akcionáři (přímému investorovi) měla být ochrana mezinárodním právem poskytnuta, zatímco minoritnímu akcionáři vlastnícímu 8% akcií společnosti (portfoliovému investorovi) nikoliv. Dalším Sornarajahem uváděným argumentem je skutečnost, že na rozdíl od přímých investic nejsou portfoliové investice úzce svázány s územím hostitelského státu a mohou být obchodovány po celém světě, bez možnosti jejich schválení, kontroly, či pouhého vědomí hostitelského státu o nich. Vzhledem k této skutečnosti nemůže mezi investorem a hostitelským státem dojít ke vzniku odpovědnostního vztahu. 73 Ve věci Abaclat v. Argentina tribunál formuloval princip, že k naplnění požadované míry 71
Základem této žaloby je tvrzení, že Spojené státy americké nedostatečným dohledem nad svým kapitálovým trhem ze strany Security Exchange Commision neposkytly žalobcům dostatečnou ochranu jejich investice do „certificates of deposit“ vydaných společností Standford International Bank, která, jak se později ukázalo, byla založena jako podvodná struktura (tzv. Ponzi Scheme). (http://www.iareporter.com/articles/victims-of-stanford-ponzi-scheme-threaten-to-arbitrate-vs-unitedstates-under-trade-and-investment-treaties/). 72 ŠTURMA, P., BALAŠ, V., Mezinárodní ekonomické právo. 2 vydání. Praha: C.H. BECK, 2013, str. 348-349. 73 SORNARAJAH, M., The International Law on Foreign Investment, Third Edition, Cambridge University Press, 2010.
20
teritoriální vazby investice s územím hostitelského státu postačí, pokud má z dané ekonomické aktivity (v tomto případě státních dluhopisů) hostitelský stát prospěch. 74 Třetím uváděným, nikoliv však principiálním, důvodem je tvrzení, že portfoliové investice zpravidla neznamenají pro domovský stát investora odliv tak vysokého objemu finančních prostředků a z hlediska domovského státu neexistuje tak intenzivní zájem na ochraně takových investic. V důsledku těchto skutečností dle Sornarajaha nechrání portfoliové investice mezinárodní obyčejové právo a, pokud není výslovně stanoveno jinak, ani IIAs.75 Dle druhého, doktrinálně76 a zejména judikatorně77 většinového, názorového proudu nejsou ekonomické rozdíly mezi přímou a portfoliovou investicí z hlediska charakterizování chráněné investice a priori relevantní v případě, že příslušná IIA přímo distinkci mezi těmito kategoriemi investic neobsahuje.78 V rámci smluvní praxe České republiky představuje výjimku česko-turecká BIT, která se vztahuje pouze na „přímé investice, podle definice Mezinárodního měnového fondu“79. Obecně je přímý odkaz na distinkci mezi přímými a portfoliovými investicemi, s následkem vyloučení druhého typu investice, výjimkou. Rozdílně tak z hlediska naplnění definice investice
74
Abaclat and Others v. Argentine Republic, (ICSID Case No. ARB/07/5). Ibid., str. 9-10. 76 BROWNLIE, I., Treatment of aliens: Assumption of Risk and International Law. In FLUME, W., HAIN, H. J., KEGEL, G., SIMMOND, K.R., International Law and Economic Order: Essays in Honour of F.A.Mann, 1997, s. 308. 77 Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, (ICSID Case No. ARB/09/2), Abaclat and Others v. Argentine Republic, (ICSID Case No. ARB/07/5). 78 Termín přímá zahraniční investice používá například čl. 207 SFEU, když stanoví: „ Společná obchodní politika se zakládá na jednotných zásadách, zejména pokud jde o úpravy celních sazeb, uzavírání celních a obchodních dohod týkajících se obchodu zbožím a službami, obchodní aspekty duševního vlastnictví, přímé zahraniční investice, sjednocování liberalizačních opatření, vývozní politiku a opatření na ochranu obchodu, jako jsou opatření pro případ dumpingu a subvencování. Společná obchodní politika je prováděna v rámci zásad a cílů vnější činnosti Unie.“ SFEU zřejmě nelze považovat za IIA stricto sensu, nicméně vzhledem k tomu, že společná obchodní politika je ve výlučné kompetenci EU a problematika vystává otázka, zda EU může ve výlučné kompetenci uzavírat mezinárodní smlouvy o volném obchodu obchodní smlouvy poskytující ochranu přímým i portfoliovým investicím. WAIBEL, M., Competence Review: Trade and Investment, Review, Department of Bussines, Inovation and Trade, 2013, str. 14. Dostupné z: http://www.law.cam.ac.uk/people/academic/m-waibel/2862. Tuto kompetenční otázku bude v nejbližší době, vzhledem k politické citlivosti obchodních dohod obsahujících též kapitolu o ochraně zahraničních investic, rozhodovat Soudní dvůr Evropské Unie, ve vztahu k Dohodě o volném obchodu a investicích mezi Evropskou unií a Singapurem (Blíže viz tisková zpráva Evropské komise z 30. 11. 2014, dostupná z: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1235_en.htm). 79 Dohoda mezi Českou republikou a Tureckou republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic. 75
21
může být přistupováno k jednotlivým formám portfoliových investic, jakými jsou například vlastnictví minoritního podílu akcií v obchodní společnosti, poskytnutí půjčky akcionářem obchodní společnosti či poskytnutí půjčky obecně, obchod se soukromými, municipálními či státními dluhopisy nebo jinými instrumenty finančního trhu, jako jsou hedging agreements či credit default swaps. Pokud určitá majetková hodnota naplňuje všechna kritéria příslušné definice investice, je třeba jí poskytnout stejný režim ochrany jako investici přímé. U portfoliových investic je však oproti přímým investicím třeba zkoumat, v případě že to text dané IIA umožňuje, se zvýšenou pozorností otázku naplnění materiálních kritérií investice, otázku teritoriální vazby mezi investicí a hostitelským státem, otázku přímého a nepřímého uskutečnění investice, otázku, zda se příslušný investor na dané investici aktivně podílí, či zda jí pouze pasivně disponuje a ustanovení výslovně vyučující některé investice z věcného rozsahu dané IIA. Kompromisním způsobem ochrany portfoliových investic by dle autora mohlo být na jedné straně zahrnout portfoliové investice do věcného rozsahu IIA, ale poskytnout jim z hmotněprávního hlediska užší režim ochrany, nežli investicím přímým. Toto řešení by bylo zejména vhodné v oblasti veřejných dluhopisů v případě snahy hostitelského státu o restrukturalizace jeho dluhu.
3.4. Přímo a nepřímo učiněné investice Za přímo učiněnou investici lze považovat majetkové právo či jejich soubor, které představuje „investici” z hlediska příslušné BIT a ke kterému příslušnému chráněnému investorovi svědčí vlastnické právo. Nepřímo učiněnou investicí je pak majetkové právo, ke kterému svědčí vlastnické právo jinému subjektu, nežli investorovi, tento subjekt však investor vlastní, či ho kontroluje a to buď přímo, či prostřednictví jednoho či i celé řady dalších subjektů. Nepřímo učiněné investice pak mohou být učiněny prostřednictvím společnosti založené podle práva hostitelského státu, domovského státu, nebo třetího státu. Pro takový způsob investování existuje řada legitimních důvodů. Prvním z nich bývá požadavek hostitelských států, aby na jejich území určitou podnikatelskou aktivitu vyvíjela pouze společnost založená podle práva hostitelského státu. Druhým důvodem může být daňová optimalizace, kdy je
22
zpravidla investice realizována prostřednictvím společnosti založené podle práva některého z „daňových rájů“.80 Třetím důvodem pak může být snaha o snížení rizika, které mateřská společnost nese, prostřednictvím přenesení rizika na společnost účelově založenou k realizaci, zpravidla rizikového, projektu („special purpose vehicle“).81 Čtvrtým důvodem složitějších korporátních struktur může být i snaha nabýt co nejvyššího stupně ochrany mezinárodního práva, tedy možnosti hostitelský stát žalovat podle pro investora nejvýhodnější IIA. Taková praxe je označována jako „treaty shopping“ a je považovaná za legitimní, či alespoň legální, využití IIAs.82 Za nepřípustný je však považován „forum shopping“, tedy postup, kdy investor založí společnost v „chráněné“ jurisdikci až poté, co spor mezi ním a hostitelským státem již nastal,83 nebo je alespoň předvídatelný.84 Řada IIAs přímo stanoví, že chrání investice učiněné nepřímo, některé IIAs explicitně omezují svůj rozsah na investice učiněné přímo. Vzhledem k tomu, že řada IIAs se k otázce nepřímo učiněné investice nijak nevyslovuje, je z praktického hlediska důležité, zda nepřímo učiněné investice ochrany příslušné IIA požívají či nikoliv, jinými slovy, zda „mlčení znamená souhlas”. Dle Douglase je třeba tuto otázku vyřešit prostřednictvím interpretační zásady „verba aliquid operari debent.”85 Zdůraznění principu, majícího obdobný význam jako zásada „effet utile“, je třeba akceptovat, jeho aplikace na řešenou otázku však může budit pochybnosti. Podle autora totiž pro řešení předmětného interpretačního problému není rozhodující otázka, zda má být slovům přikládán význam – tento princip zřejmě nikdo zpochybnit nemůže. Rozhodující je spíše otázka, jakou relevanci pro interpretaci smlouvy “A” (v tomto případě smlouvy, která se otázkou ochrany nepřímo učiněné investice výslovně nezabývá), mají výrazy použité ve smlouvě “B” (která nepřímo učiněné investice zahrnuje). Dle autora je nerealistickou interpretační premisou 80
DEWAR, J., International Project Finance: Law and Practice, Oxford University Press, 2011,, str. 1011. 81 Ibid., str. 48-49. 82 DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, str. 290. 83 Phoenix Action Ltd. v, Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5). 84 Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador (ICSID Case No. ARB/09/12) 85 DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, str. 310.
23
domnívat se, že státy znají, nebo vůbec mohou znát, obsah všech více než tří tisíc IIAs. I pokud se jedná o smluvní praxi téhož státu, může výslovné zakotvení určitého výrazu, v tomto případě slova „přímo“, být vedeno snahou toliko odstranit pochybnosti, které ze starších dohod mohou vyplývat, nikoliv se od významu těchto dohod použití nového pojmu odchýlit. V praxi rozhodčí tribunály téměř jednohlasně docházejí k závěru, že chráněny jsou i investice nepřímo učiněné, pokud IIA nestanoví jinak. 86 Důsledky ochrany nepřímo učiněných investic se negativně projevily ve známém příkladu arbitráží vedených proti České republice kvůli údajnému zmaření zahraniční investice do TV NOVA. Investor zahájil proti České republice na základě údajného zmaření jedné a totožné investice hned dvě, paralelně probíhající, řízení. V prvním řízení, vedeném na základě BIT mezi Českou republikou a USA, vystupoval jako žalobce benefiční vlastník investice, občan Spojených států amerických Ronald Lauder. Druhé řízení pak bylo na základě BIT mezi Českou republikou a Holandskem zahájeno společností CME87 prostřednictvím které pan Lauder svou investici učinil. Vzhledem k tomu, že česko-americká BIT chrání i investice, které jsou investorem kontrolovány nepřímo, nemohla být existence „mezičlánku“ mezi investicí a investorem (v podobě společnosti CME) překážkou jurisdikce. Oba tribunály navíc dospěly k závěru, že vzhledem k absenci identity stran spor není možné aplikovat institut lis pendens. Oba tribunály však došly k radikálně odlišnému závěru v otázce náhrady škody. Tribunál ve věci Lauder žádnou náhradu škody investorovi nepřiznal, a to i přes deklarování porušení standardu zákazu arbitrárního a diskriminačního jednání.88 Tribunál ve věci CME naopak shledal porušení hned pěti mezinárodních standardů ochrany a následně žalobci přiznal náhradu škody ve výši více než 1, 3 miliardy amerických dolarů.89 86
Cemex Caracas Investments B.V. and Cemex Caracas II Investments B.V. v. Venezuela (ARB/08/15), Decision on jurisdiction, 30 December 2010, odst.157, CMS Gas Transmission Company v. Argentina(ARB/01/8), Decision on jurisdiction, 17 July 2003. 87 CME Czech Republic BV v Czech Republic, Final Award and Separate Opinion, 2003, Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL). 88 Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, Final Award, 2003, str. 74. 89 CME Czech Republic BV v Czech Republic, Final Award and Separate Opinion, 2003, Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL), str. 163.
24
4. Vztah ekonomické a právní definice investice Definice investice ve většině IIAs, jak byly představeny v předcházejícím výkladu, jsou, alespoň prima facie, o mnoho širší, než ekonomická (materiální) definice investice. IIAs až na případy, kdy je výslovně stanoveno jinak, nečiní rozdíl mezi investicemi přímými a portfoliovými a zahrnují a chrání obě tyto kategorie.90 Druhým aspektem široké definice investice je skutečnost, že taková definice nerozlišuje
mezi
mezinárodními
investicemi
a
mezinárodními
obchodními
transakcemi a zahrnuje přeshraniční ekonomické aktivity obou kategorií, včetně obchodních smluv bez investičního přesahu. Typickým příkladem takové smlouvy je přeshraniční kupní smlouva zboží.91 Doktrína je téměř jednotná v kritice širokých definic investice, jelikož „opomíjejí takové znaky, jako dobu trvání (dlouhodobost) a závislost výnosu na úspěchu podnikání.“92 Mezi
širokými
definicemi
investice
obsaženými
ve
většině
IIAs a
ekonomickým významem pojmu investice tak existuje zjevný rozpor. Obtížnou otázkou však je, zda jsou rozhodčí tribunály tento rozpor oprávněny odstranit. Dle autora na jedné straně stojí legitimní zájem na interpretování pojmu investice v souladu s jeho ekonomickou podstatou a obvyklým významem, za současné snahy o jednotnou a předvídatelnou interpretaci tohoto pojmu a harmonický rozvoj mezinárodního práva.93 Na druhé straně pak stojí povinnost rozhodce při interpretaci IIA vycházet
90
YANNACA-SMALL, C., International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations, OECD, 2008, str. 49. 91 Zejména NAFTA tribunály v několika případech označily kupní smlouvu na zboží za chráněnou investici, viz např. S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Partial Award, 13 November 2000, či Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL Award, 26 January 2000. 92 ŠTURMA, P., Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, Linde, 2008 str. 32, DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, str. 135., SORNARAJAH, M., The International Law on Foreign Investment, Third Edition, Cambridge University Press, 2010, str. 25. 93 Existují dva odlišné náhledy, na funkci, kterou rozhodci v investičních sporech plní. První, pragmatický, názorový proud zdůrazňuje, že rozhodce je povolán toliko k řešení individuálního sporu, který mu byl předložen. Z významných rozhodců tento postoj zastává například Karl-Heinz Böckstiegel (PERRY, S., Portrait of the arbitrator, Global Arbitration Review, Volume 9, Issue 2.). Druhá kategorie rozhodců se pak vedle spravedlivého a nezávislého rozhodování v konkrétní kauze snaží zároveň o rozvoj celého systému investičního práva. K tomuto přístupu se jasně přihlásil tribunál ve věci Saipem S.p.a.
25
především z jejího samotného textu, nikoliv z často nedostatečně prokazatelného účelu, který měly strany uzavřením IIA sledovat, či dokonce subjektivního přesvědčení rozhodce o tom, jaký účel by měla daná IIA plnit.94
Z hlediska přítomnosti materiálního (ekonomického) prvku v definici investice lze rozlišit: i)
IIAs, které materiální korektiv neobsahují,
ii)
IIAs, které obsahují materiální korektiv ve formě demonstrativního výčtu jednotlivých materiálních kritérií (vynaložení prostředků, určité doby trvání, podstoupení rizika aj.),
iii)
IIAs, které obsahují materiální korektiv ve formě použití slova „investice“ jako termínu definovaného i definujícího („tautologické definice investice“).
Při analýze těchto kategorií IIAs může rozhodce dospět k závěru, že je oprávněn podrobit údajnou investici testu materiálních kritérií, či naopak, že k takové korekci široké definice investice oprávněn není. Pokud dojde k druhému z uvedených závěru a zároveň spor není rozhodován podle Washingtonské úmluvy, pro rozhodce tím analýza ve vztahu k otázce chráněné investice končí. Pokud je však investiční spor rozhodován podle Washingtonské úmluvy, přihlédne rozhodce v další fázi analýzy své jurisdikce ratione materiae i k textu Washingtonské úmluvy, včetně travaux préparatoires, neboť tato úmluva pojem investice výslovně obsahuje. Toto použití nedefinovaného pojmu
v Bangladéš, když konstatoval: „The Tribunal considers that it is not bound by previous decisions. At the same time, it is of the opinion that it must pay due consideration to earlier decisions of international tribunals. It believes that, subject to compelling contrary grounds, it has a duty to adopt solutions established in a series of consistent cases. It also believes that, subject to the specifics of a given treaty and of the circumstances of the actual case, it has a duty to seek to contribute to the harmonious development of investment law and thereby to meet the legitimate expectations of the community of States and investors towards certainty of the rule of law.“ (Saipem v The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/07, odst. 67). 94 Na obtížnost hledání společného záměru vysokých smluvních stran poukazuje často citované rčení Phillipa Allota, že mezinárodní smlouvy jsou „disagreement reduced to writing“. (ALLOT, P., The Concept of International Law, EJIL, 2002, str. 43).
26
investice může být, dle jedné judikatorní linie ICSID tribunálů, dalším zdrojem povinnosti rozhodce korigovat definici investice v IIA materiálními kritérii.
Pokud rozhodce dospěje na základě IIA či Washingtonské úmluvy k závěru, že jsou splněny podmínky pro korigování širokého formálního pojetí investice pojetím materiálním, podrobí majetkovou hodnotu, o které rozhoduje, testem jednotlivých kritérií, jak jsou analyzovány v šesté kapitole této práce. Všechny výše uvedené kroky analýzy musejí být v souladu s interpretačními pravidly zakotvenými ve Vídeňské úmluvě o smluvním právu, včetně jejich vzájemné posloupnosti.
4.1. Definice investice bez materiálního korektivu Definicemi investice bez materiálního korektivu jsou dle autora ty definice, které pouze vymezují v obecné části definice náležitosti, jaké musí majetková hodnota splňovat, a v analytické části definice uvádějí, jaké formy může tato majetková hodnota nabývat. Definice investice bez materiálního korektivu jsou v IIAs zdaleka nejfrekventovanější. Příkladem takové definice investice může být ta obsažená v BIT mezi Českou republikou a Nizozemským královstvím: a) pojem "investice" označuje každý druh aktiv investovaných přímo nebo prostřednictvím investora z třetího státu, a to zejména, nikoli však výlučně: I) movitý a nemovitý majetek a všechna věcná práva s ním související; II) akcie, obligace a ostatní formy účasti na společnostech a společných podnicích, jakož i práva z nich vyplývající; III) pohledávky na peníze a na jiná aktiva a jakéhokoliv plnění mající hospodářskou hodnotu; IV) práva z oblasti duševního vlastnictví, včetně technologických postupů, goodwill a know-how; V) koncese udělené na základě zákona nebo smlouvy, včetně koncesí k
27
průzkumu, kultivaci a těžbě a získávání přírodních zdrojů. 95 Problematickým prvkem takové definice je, že by ji, alespoň prima vista, mohla naplnit celá řada majetkových hodnot, které zcela zjevně investicemi v ekonomickém smyslu nejsou. Za příklad může posloužit lístek do metra zakoupený holandským turistou při návštěvě Prahy. I lístek do metra je totiž majetkovou hodnotou, kterou holandský občan, tedy chráněný investor vlastní a nabyl ji na území České republiky v souladu s českým právem, a to dokonce přímo. Z hlediska analytické části definice může lístek představovat „pohledávku na plnění mající ekonomickou hodnotu, která vyplývá ze smlouvy.“ Otázkou tedy je, zda by byl investor-turista oprávněn, v případě, že bude mít pražská MHD neplánovanou výluku a ekonomická hodnota lístku by tak mohla být zmařena, proti České republice z tohoto titulu zahájit investiční arbitráž. Zřejmě by se nenašel rozhodce, který by opravdu nad lístkem do metra jurisdikci vyslovil. Tím by zřejmě ztratil jak rozhodce, tak i celý systém mezinárodního práva na ochranu investic jakoukoliv důvěryhodnost. Z principiálního hlediska však klíčovou otázkou je, jak by rozhodce zamítnutí své jurisdikce ratione materiae odůvodnil a zda by takové odůvodnění bylo aplikovatelné i na majetkové hodnoty, které ekonomickou definici investice sice nesplňují, nikoliv však tak zjevným způsobem (například běžné kupní smlouvy, půjčky, dluhopisy). Dle Douglase naznačený příklad demonstruje, že splnění kritérií výslovně stanovených širokými definicemi investice je nezbytnou, nikoliv však dostačující, podmínkou, aby příslušná majetková hodnota požívala ochrany dané IIA. Podle Douglase je třeba zachovat quid (příliv zahraničních investic) pro quo (poskytnutí ochrany mezinárodní právem) IIAs a ochranu poskytnout jen těm podnikatelským aktivitám, které přispívají k ekonomickému rozvoji hostitelského státu a naplňují materiální pojetí investice.96 Douglas dovozuje účel a smysl IIAs především z jejich
95
Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic. 96 DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, str. 135.
28
názvu, preambule, a ustanovení o řešení sporů - tedy částí smluv, kde se objevuje slovo investice.97
Korigování jednoznačné legální definice investice materiálními kritérii je však podle autora v rozporu s článkem 31 odst. 4 Vídeňské úmluvy o smluvním právu.98 Smluvní strany se rozhodly dát termínu „investice“ zvláštní význam, který plně naplnily legální definicí investice. V takovém případě tak není metodologicky korektní bez dalšího zvláštní význam slova investice, tak jak ho strany definovaly, nahradit či korigovat obvyklým významem slova investice.99
V případě, že by předmětem tvrzené investice skutečně byl lístek do metra, by bylo možné, za použití doplňkových prostředků výkladu, korigovat i zvláštní význam pojmu investice, jelikož by jeho aplikace vedla k výsledku, který je „zřejmě protismyslný nebo nerozumný“ ve smyslu článku 32 Vídeňské úmluvy.100 Označení interpretace za „zřejmě nerozumnou“ je však ultima ratio, které lze podle autora v případě přítomnosti smluvní definice aplikovat pouze pokud by označení určitého aktiva za investici bylo v rozporu s jakýmkoliv možným racionálním účelem (ať už vyjádřeným v preambuli IIA, vyplývajícím z travaux préparatoires, či pozdější praxe stran při provádění IIA), který mohly smluvní strany uzavřením IIA sledovat. Takovou úvahu je však třeba učinit vždy individuálně ve vztahu k dané majetkové hodnotě a zejména příslušné IIA. Shoda na možnosti materiální korekce čistě formální definice investice nepanuje
97
Ibid. Článek 31, odst. 4 Vídeňské úmluvy: „Výraz bude chápán ve zvláštním smyslu, potvrdí-li se, že to bylo úmyslem stran“. Zahrnutí explicitní definice je nejčastějším způsobem projevení vůle dát použitému výrazu zvláštní význam (DORR, O., SCHMALENBACH, K. (eds.), Vienna Convention on Law of Treaties: A Commentary, Springer, 2012, str. 549). 99 Článek 31, odst 1 Vídeňské úmluvy stanoví: „Smlouva musí být vykládána v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy.“ 100 Článek 32 Vídeňské úmluvy stanoví: „Doplňkových prostředků výkladu, včetně přípravných materiálů na smlouvě a okolností, za nichž byla smlouva uzavřena, lze použít buď pro potvrzení významu, který vyplývá z použití článku 31, nebo pro určení významu, když výklad provedený podle článku 31: a) buď ponechává význam nejednoznačným, nebo nejasným; nebo b) vede k výsledku, který je zřejmě protismyslný nebo nerozumný.“ 98
29
v doktríně ani judikatuře. V případu Romak v Uzbekistán101 byl tribunál, rozhodující podle pravidel UNCITRAL, postaven před otázku, zda smlouva o dodávkách pšenice a rozhodčí nález na této transakci založený představují chráněnou investici. Podle příslušné BIT mezi Švýcarskem a Uzbekistánem je investice definována jako „jakákoliv majetková hodnota“, v analytické části je pak tato definice doplněna demonstrativním výčtem chráněných aktiv,
včetně „práv ze smluv mající
ekonomickou hodnotu“. Tribunál se však rozhodl čistě formální definici investice doplnit o materiální kritéria, které jsou podle něj nedílnou součástí pojmu investice. Nekorigování širokého výčtu chráněných aktiv materiálními kritérii by podle tribunálu zbavilo pojem investice jeho „inherentního materiálního aspektu“.102 Takový postup by podle tribunálu byl v rozporu s předmětem a účelem smlouvy.103 Teleologický aspekt rozlišení mezi investicí a běžnou kupní smlouvou mimo jiné spočíval ve skutečnosti, že stejný den jako předmětná BIT byla smluvními stranami uzavřena i Smlouva o obchodní a ekonomické spolupráci. Tato smlouva výslovně upravovala vzájemná práva a povinnosti ve vztahu k běžnému exportu a importu, a contrario, dle argumentace tribunálu, tedy kupní smlouva nemůže spadat do věcného rozsahu předmětné BIT. V důsledku těchto argumentů pak tribunál přikročil k aplikaci „objektivních obrysů investice“, konkrétně i) přispění ekonomice hostitelského státu, ii) určité doby trvání a iii) podstoupení rizika.104 Na základě aplikace těchto kritérií pak tribunál svou jurisdikci nad zmíněnou smlouvou zamítl.
K aplikaci stejně formulovaných materiálních kritérií přistoupil i tribunál ve věci Alps Finance and Trade v Slovensko.105 Zde dokonce rozhodci tato kritéria označili za součást mezinárodního obyčejového práva.106 Na základě aplikace jednotlivých materiálních kritérií pak došel tribunál k závěru, že poskytnutí ochrany ekonomické aktivitě v podobě běžného nabytí pohledávek by bylo zjevně nerozumné, jelikož se jednalo o soukromou spekulativní transakci, která neměla vliv na ekonomiku
101
Romak S. A. v. The Republic of Uzbekistan, UNCITRAL, 2009. Ibid., odst. 207. 103 Ibid., odst. 183. 104 Ibid., odst. 242, 243. 105 Alps Finance and Trade AG v. Slovak Republic, UNCITRAL, Award, 5 March 2011. 106 Ibid., odst. 241. 102
30
hostitelského státu107. Naopak ve věci White Industries v Indie108 rozhodci jasně odmítli argumentaci Indie explicitně postavenou na výše zmiňovaných názorech Z. Douglase. Podle tribunálu nelze aplikovat materiální kritéria (Salini test) mimo rozhodovací činnost střediska ICSID, neboť je třeba respektovat text příslušné IIA.
4.2. Definice investice s materiálním korektivem Jedním z projevů IIAs čtvrté generace je zužování definice prostřednictvím výluk některých aktiv, a to explicitním odkazem na materiální prvky investic včetně jednotlivých kritérií, či vzájemná kombinace těchto prvků. Příkladem takové IIA může být BIT mezi Spojenými státy americkými a Rwandou, která v obecné části definice investice stanoví, že: „Investice“ znamená každou majetkovou hodnotu, kterou investor vlastní, přímo nebo nepřímo, který vlastnosti investice, včetně takových vlastností jako je vložení kapitálu nebo jiných zdrojů, očekávání zisku, nebo převzetí rizika.“109 V případě rozhodování na základě takové IIA bude rozhodce materiální kritéria aplikovat, ať už rozhoduje v rámci sytému ICSID, či mimo něj. Tyto definice jsou dle autora významným pokrokem v oblasti mezinárodního práva na ochranu investic, neboť uvádí do souladu ekonomické a právní pojetí investice a zároveň zvyšují právní jistotu, což je pozitivním jevem jak pro investory, tak pro hostitelské státy.
4.3. Tautologické definice investice Určité interpretační potíže přinášejí IIAs, které investice definují zdánlivě kruhově (tautologicky). Příkladem takové definice může být ta obsažená v Dohodě mezi USA a Českou republikou110, jejíž obecná část je uvozena: „Investice označuje jakýkoliv druh investice, která je vlastněna přímo či nepřímo […] a zahrnuje:…“, načež následuje výčet majetkových hodnot v části analytické. Podobná formulace je obsažena v modelové BIT Spojených států z roku 2004, kde se stanoví, že „“investice” 107
Ibid., odst. 263. White Industries Australia Limited v. India, UNCITRAL, Final Award, 30 November 2011. 109 Dohoda o ochraně a podpoře investic mezi Spojenými státy americkými a Rwandskou republikou, 2012. 110 Dohoda mezi Spojenými státy americkými a Českou a Slovenskou Federativní Republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic, vyhlášena sdělením ministerstva zahraničních věcí 187/1993 Sb. 108
31
označuje každou majetkovou hodnotu, která má vlastnosti investice.”111 Zdánlivě tautologické jsou i definice investice obsažené v česko-rakouské BIT112 a česko-britské BIT.113 Stejné charakteristiky má i definice investice obsažená v článku 1 odst. 6 ECT in fine, kde je stanoveno:
„Investicí“ se rozumí každá investice spojená hospodářskými činnostmi v odvětví energetiky a každá investice, nebo kategorie investic, které smluvní strana na svém území definovala jako „projekty účinnosti charty“. Douglas takto formulované definice investice kritizuje pro jejich údajnou bezobsažnost a označuje ji za „beznadějnou tautologii”,114 obdobný názor sdílí jak Legum.115 Podle C. Baltag je zdánlivě tautologický charakter definice investice v ECT projevem snahy smluvních stran korigovat široký demonstrativní výčet chráněných aktiv materiálními kritérii. Tento úmysl se projevuje i v použití uvozovek, pokud se jedná o „investici“ ve smyslu formálním (ve smyslu legální definice investice) a jejich absencí, pokud se jedná investici ve smyslu ekonomickém.116 Tautologická povaha definice byla částečně potvrzena ve věci Petrobart.117 Tribunál však pouze konstatoval problematičnost a kruhovost definice investice, bližší analýze se vyhnul a materiální kritéria neaplikoval.118
111
2008 U. S. Model Bilateral Investment Treaty. Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Rakouskou republikou o podpoře a ochraně investic, vyhlášena sdělením federálního ministerstva zahranič 454/1991 Sb. 113 Dohoda mezi vládou České a Slovenské Federativní Republiky a vládou Spojeného království Velké Británie a Severního Irska o podpoře a ochraně investic, vyhlášena sdělením federálního ministerstva zahraničních věcí 646/1992 Sb. 114 DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, str. 175. 115 LEGUM, B., Defining Investment and Investor: Who is entiteled to claim?, OECD, str. 3. Přístupné z: http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/36370461.pdf 116 Baltag,C., Keeping up with the notion of Investment: The Case of The Energy Charter Treaty, Kluwer Arbitration Blog, 2012. Přistupné z: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2012/04/16/keeping-up-withthe-notion-of-investment-the-case-of-the-energy-charter-treaty/ 117 Petrobart Limited v The Kyrgyz Republic, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, 2005. 118 Názor o kruhovosti definice investice v ECT přejímá i Bělohlávek ( BĚLOHLÁVEK, A., Ochrana přímých zahraničních investic v energetice, C.H.BECK, 2011, str. 143). Podle Bělohlávka tato kruhovost vzbuzuje pochybnosti ohledně správného výkladu. Podle autora se však o kruhovou definici stricto sensu nejedná. Termín investice je totiž v tautologické definici použit ve dvou odlišných významech. Explicitní a extenzivní výčet „investice“ (tedy zvláštní význam slova investice) je korigován materiálními aspekty inherentně obsaženými v obvyklém významu slova investice. 112
32
Zdánlivě tautologické definice tak lze interpretovat tak, že používají slovo investice ve dvou významech. Investice je v těchto definicích nejenom pojem definovaný, ale zároveň také definující. Zatímco netautologické definice jsou z hlediska gramatického výkladu zřetelně vymezeny vyjmenovanými aktivy, přítomnost tautologického prvku je podle autora odkazem na materiální aspekty investice.119 Každá potenciální investice tak musí projít dvojitým testem – majetková hodnota musí být nejen obsažena v demonstrativním výčtu v rámci dané definice, ale zároveň musí splňovat i materiální kritéria investice.
5. Pojem investice podle Washingtonské úmluvy ICSID je jedinou rozhodčí institucí zabývající se výhradně řešením investičních sporů. Pro účely této práce je nejvýznamnějším projevem specifičnosti rozhodčího řízení v rámci ICSID oproti jiným procesním pravidlům, podle kterých může být investiční arbitráž vedena, ve formulování
vlastních jurisdikčních požadavků
obsažených zejména v článku 25 Washingtonské úmluvy, který stanoví: (1) Soudní pravomoc Střediska se vztahuje na každý právní spor vznikající přímo z investice mezi smluvním státem (nebo orgánem či zastoupením smluvního státu určeným Středisku tímto státem) a občanem jiného smluvního státu, o němž strany ve sporu písemně souhlasí, že bude předložen Středisku. Pokud strany vyslovily souhlas, nemůže žádná z nich jednostranně svůj souhlas odvolat. (2) "Občanem jiného smluvního státu" se rozumí: a) Jakákoliv fyzická osoba, která měla občanství jiného smluvního státu, než je strana státu ve sporu v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor smírčímu nebo rozhodčímu soudu, jakož i k datu, ke kterému byla žádost registrována podle článku 28 odstavce Tento názor potvrzuje i analýza UNCTAD (UNCTAD, International Investment Arrangments: Trends and Emerging Issues, 2008 str. 20). 119
33
(3) nebo článku 36 odstavce (3), ale nezahrnuje žádnou osobu mající k oběma datům také občanství smluvního státu strany ve sporu. a b) Jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost jiného smluvního státu, než je stát smluvní strany ve sporu, v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor ke smírčímu nebo rozhodčímu řízení, a jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost strany smluvního státu ve sporu k tomuto datu a která na základě zahraniční kontroly, na níž se strany dohodly, by měla být pro účely této Úmluvy považována za subjekt jiného smluvního státu. (3) Souhlas příslušného orgánu nebo zastoupení smluvního státu bude vyžadovat schválení tohoto státu, pokud stát neoznámí Středisku, že takové schválení nevyžaduje. (4) Kterýkoliv smluvní stát může v době ratifikace, přijetí nebo schválení této Úmluvy nebo v kteroukoliv pozdější dobu oznámit Středisku druh či druhy sporů, které by podle jeho názoru měly nebo neměly být podřízeny soudní pravomoci Střediska. Generální tajemník bezodkladně postoupí toto oznámení všem smluvním státům. Takové oznámení nebude považováno za souhlas požadovaný odstavcem 1. Článek 25 tedy určuje rozsah jurisdikce ICSID jak ratione materiae (“každý právní spor vznikající přímo z investice”), tak ratione personae („mezi smluvním státem a občanem jiného smluvního státu”). Zatímco však odst. 2 dále specifikuje termín “občan jiného státu”, termín investice zůstává nedefinován. Tato skutečnost zakládá nejistotu v otázce jaký, a zda vůbec nějaký, autonomní význam má být pojmu investice přiznán.
34
5.1. Historie vyjednávání Washingtonské úmluvy Absence definice investice ve Washingtonské úmluvě není důsledkem opomenutí, ale představuje kompromis a vyústění složitého vyjednávacího procesu.120 Vzhledem ke komplikovanosti a zdlouhavosti tohoto procesu a množství někdy protichůdných dokumentů a dobových výpovědní jsou všechny interpretace historie vyjednávání Washingtonské úmluvy do jisté míry subjektivní. První návrh Washingtonské úmluvy z června 1962, zpracovaný pod vedením hlavního právního experta Světové Banky A. Brochese, obsahoval ustanovení, podle kterého se jurisdikce Centra vztahovala na spory v minimální výši 100 000 amerických dolarů. Takto definovaná jurisdikce však byla na základě interní revize v rámci Světové banky shledána příliš širokou, neboť cílem ICSID mělo a má být rozhodovat pouze majetkové spory, nikoliv tedy spory politické, ani však běžné obchodní spory. Na druhou stranu však panovala obava, že příliš striktně definovaná jurisdikční kritéria by mohla být příliš omezující a neflexibilní, a to zejména ve vztahu k nepředvídaným formám investiční činnosti.121 Tyto úvahy pak vyústily ve formulaci obsažené ve druhém návrhu Washingtonské úmluvy, podle kterého se jurisdikce ICSID vztahovala na “všechny stávající a budoucí investiční právní spory”. K tomuto návrhu pak bylo připojeno vysvětlení, podle kterého bylo opomenutí definice investičního sporu záměrné, zároveň však měly být vyloučeny spory politické, či spory mající výhradně ekonomický či obchodní charakter. Klíčová distinkce mezi „právními“ a ekonomickými, či čistě obchodními, spory však dále vysvětlena nebyla. V této podobě byl pak druhý návrh Washingtonské úmluvy, včetně jeho vysvětlení, postoupen do připomínkového řízení konaném mezi prosincem 1963 a květnem 1964 v Addis Abebě, Santiago De Chile, Ženevě a Bangkoku za přítomnosti delegátů z 86 států. V rámci tohoto řízení bylo důkladně zvažováno, zda by měla Washingtonská úmluva obsahovat precizní definici
120
SORNARAJAH, M., Resistance and Change in the International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2015, str. 160. 121 MORTENSON, J., The Meaning of Investment: ICSID Travaux and The Domain of International Investment Law, Harvard International Law Journal, Vol. 51, 2010, str. 281.
35
investice, či nikoliv. Třetí návrh Washingtonské úmluvy, zveřejněný v září 1964 pak na základě návrhů učiněných v rámci připomínkového řízení stanovil, že se jurisdikce ICSID se vztahuje na „právní spory vyvstávající z jakékoli investice”. Termín investice byl však dále definován jako “jakékoliv poskytnutí peněz či jiné majetkové hodnoty na dobu neurčitou, či dobu určitou nikoli kratší nežli 5 let”.122 Ani tato formulace rozsahu jurisdikce však nepředstavovala všeobecně akceptovatelný kompromis. Skupina rozvinutých státu nadále obhajovala vhodnost absence definice investice, aby se jurisdikce ICSID vztahovala na co nejširší spektrum podnikatelských aktivit. Tato skupina zdůrazňovala, že není nutné význam definice investice ve Washingtonské úmluvě přeceňovat vzhledem k nutnosti vyslovení souhlasu s arbitráží ve vztahu ke každému konkrétnímu investorovi a investici. Skupina převážně rozvojových států naopak usilovala o definice pojmu investice prostřednictvím určitých jasných kritérií.123 Rozhodujícím se stal až návrh zástupců Velké Británie, který je téměř totožný s finálním textem Washingtonské úmluvy. Podle tohoto návrhu byla jurisdikce ICSID omezena na právní spory vznikající přímo z investice, samotný termín investice však zůstal nedefinovaný. Nově bylo navrženo, aby kterýkoliv smluvní stát mohl oznámit, jaké druhy sporů by podle jeho názoru neměly být podrobeny jurisdikci ICSID. Finální, později schválený, návrh Washingtonské úmluvy doprovázela Zpráva výkonných ředitelů ICSID. Tento dokument obsahuje jak judikaturou, tak doktrínou velmi často citována pasáž: Vzhledem k požadavku nezbytného souhlasu stran a mechanismu, prostřednictvím kterého mohou vysoké smluvní strany, pokud si přejí, oznámit, které druhy sporu považují za předložitelné jurisdikci centra, nebyl učiněn žádný pokus definovat termín investice.124 Jak vyplývá z výše uvedeného popisu historie vyjednávání Washingtonské 122
Ibid., str. 284. Ibid., str. 285. 124 Ibid., str. 286. 123
36
úmluvy, tvrzení o absenci pokusu termín investice definovat je pouze diplomatické vyjádření bez reálného faktického základu. Tento citát však upozorňuje na dva prvky, které byly podle Mortensona pro dosažení kompromisu mezi rozvíjejícími a rozvinutými státy klíčové a které podle něj poskytují všem smluvním státům dostatečnou kontrolu nad rozsahem arbitrability ratione materiae. Prvním prvkem je požadavek nutného souhlasu s podrobením určitého investičního sporu jurisdikci ICSID. Druhým prvkem pak zakotvení notifikačního mechanismu obsaženého v čl. 25 odst. 2 Washingtonské úmluvy. 125 Unikátní pohled na vyjednávací historii Washingtonské úmluvy přinášejí, v odborné literatuře i judikatuře dosud nereflektované, dokumenty vypracované v roce 1966 v rámci ratifikačního procesu Washingtonské úmluvy na půdě Senátu Kongresu Spojených států amerických. Podle Zprávy Komise pro zahraniční vztahy je absence definice investice ve Washingtonské úmluvě zcela úmyslná a je důsledkem neschopnosti nalézt kompromisní definici.126 Podle memoranda Ministerstva financí Spojených států amerických („US Treasury Department“) je z vyjednávání Washingtonské úmluvy zcela zjevné, že termín investice má být chápán široce a má zahrnovat i krátkodobé investice a půjčky hostitelským státům. 127 Na druhou stranu však termín investice neměl zahrnovat běžné obchodní transakce a “krátkodobé finanční toky”.128 V případě pochybností, zda pak bude pak tribunál sám posuzovat svou pravomoc spor rozhodovat, ale dále dodává, že z praktického hlediska bude chápání pojmu investice ponecháno na stranách sporu a konsenzus na významu slova investice, který z časových důvodů nemohl být dosažen formou definice v rámci Washingtonské úmluvy, bude dosažen postupným vývojem judikatury.129 Tento předpoklad se však ukázal jako mylný. K pochopení důvodu absence definice investice ve Washingtonské úmluvě je
125
MORTENSON, J., The Meaning of Investment: ICSID Travaux and The Domain of International Investment Law, Harvard International Law Journal, Vol. 51, 2010, str. 281 126 United States Senate, Convention on Settlement of Investment Disputes: U.S. Senate Report and Hearings, Second session,89th Congress, Expert report no. 2,1966. 127 Ibid. 128 Ibid. 129 Ibid.
37
podle autora nutné reflektovat vývoj mezinárodního investičního práva ve vztahu ke způsobům, jakým hostitelské státy vyjadřují svůj souhlas s podrobením určitého sporu jurisdikci rozhodčího tribunálu. Tento souhlas může být obsažen formou rozhodčí doložky v investiční smlouvě, IIAs či vnitrostátním investičním zákonu hostitelského státu. Vzhledem k tomu, že v IIAs a investičních zákonech bývá souhlas s arbitráží obsažen zpravidla formou permanentní oferty vůči všem subjektům a ekonomickým aktivitám splňujícím definici chráněné investice a investora, bývá v případě některých ekonomických aktivit nejasné, zda se na ně souhlas s vedením arbitráže v rámci ICSID opravdu vztahuje. Z hlediska interakce Washingtonské úmluvy a IIA je dále významná téměř všezahrnující povaha definic investice ve většině IIAs (investiční zákony zpravidla vymezují investici restriktivnějším způsobem nežli IIAs). Zatímco tradiční rozhodčí doložka ve prospěch ICSID bývá zpravidla obsažena ve významných kontraktech a koncesích, které mají z ekonomického hlediska nepopiratelný význam pro rozvoj hostitelského státu, expanzivní definice investice v IIAs podle většinové interpretace zpravidla zahrnují i transakce, které z ekonomického hlediska povahu investic nemají.
V procesu vyjednávání Washingtonské úmluvy nebyla varianta vyjádření souhlasu formou permanentní oferty v mezinárodní smlouvě vůbec zvažována a první BIT, která ve svém ustanovení o řešení sporů obsahovala rozhodčí doložku ve prospěch ICSID, byla až ta mezi Nizozemím a Indonésií z roku 1968. 130 Až rozhodnutí ve věci AAP .v Srí Lanka z roku 1990 pak inovativním a nečekaným způsobem zdůvodnilo, že k založení jurisdikce rozhodčího tribunálu postačuje široce formulované ustanovení o řešení sporů v příslušné IIA a není již třeba zvláštního souhlasu žalovaného státu, ani přímého smluvního vztahu mezi investorem a hostitelským státem („arbitration
130
PAUWELYN, J., Rational Design or Accidental Evolution? The Emergence of International Investment Law, str. 30 in: DOUGLAS, Z., PAUWELYN, J., VINUALES, E., The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice, Oxford University Press, 2015.
38
without privity”).131 Nelze nesouhlasit s Pauwelynem, že toto rozhodnutí představovalo „tichou revoluci” v oblasti řešení investičních sporů.132 Kombinace efektivního procesního mechanismu ve formě Washingtonské úmluvy s IIA, obsahující široké definice investice a investora a vysoké hmotněprávní standardy ochrany, jsou tak spíše souhrou historických náhod, nežli výsledkem promyšleného institucionálního mechanismu.133
5.2. Rozhodovací činnost tribunálů na základě Washingtonské úmluvy Jednotlivé ICSID tribunály k absenci definice investice přistupují dvěma základními způsoby. První je způsob objektivní, druhý subjektivní. Podle objektivního přístupu musí podnikatelská aktivita projít testem „dvojí klíčové dírky“ („double key-hole test“ nebo „double-barreled test“).134 Podle tohoto přístupu nepostačuje k založení jurisdikce ICSID souhlas sporných stran, ale je také třeba, aby daná ekonomická aktivita naplnila určitá kritéria, která jsou inherentně obsažena v termínu „investice“ uvedeném v článku 25 odst. 1 Washingtonské úmluvy.135 Podle subjektivního výkladu je naplnění termínu investice ponecháno na smluvních stranách příslušné investiční smlouvy či IIA, na základě kterých se investor na ICSID obrací. Subjektivistickému rozhodci tak k vyslovení existence investice postačuje, že majetková hodnota splňuje definici investice relevantní IIA. Spíše než binární přístup (buď subjektivní, nebo objektivní přístup) rozhodování ICSID tribunálů charakterizuje pomyslné kontinuum, kde zcela liberální subjektivisté představují jeden hraniční bod a rigidní objektivisté bod druhý.
5.2.1. Objektivní výklad Washingtonské úmluvy Podle objektivního výkladu není použití termínu investice pouhým odkazem na 131
Ibid., str. 30. Ibid., str. 31. 133 Ibid., str. 32. 134 SCHREUER, C., aj., The ICSID Convention: a Commentary, Cambridge University Press, Second Edition, 2009 str., str. 130. 135 STERN, B., The Countours of The Notion of Protected Investment, ICSID Review, 24 (2), Oxford University Press, 2009 str. 535. 132
39
definici v příslušné IIA, ale je nutné ho naplnit autonomním významem. Tento závěr je podle Schreuera částečně potvrzen Rozhodčími pravidly ICSID. Podle druhého pravidla je v žádosti o smírčí řízení nebo o rozhodčí řízení nutno uvést nikoliv pouze podrobnosti o souhlasu stran, ale také informace týkající se předmětu sporu, prokazující, že se jedná o spor přímo vyplývající z investice.136 Tento podpůrný argument však pouze částečně vyvrací extrémně subjektivistický výklad, který by umožnil předložit ICSID jakýkoliv spor, kterými strany za investiční označily, nemůže však sloužit jako základ pro aplikaci rigidního jurisdikčního testu. Intelektuální základ školy objektivního výkladu představuje stěžejní dílo investičního práva, Schreuerův komentář k Washingtonské úmluvě. Schreuer v prvním vydání svého komentáře identifikoval znaky, kterými se vyznačují investice předložené ICSID. Těmito znaky jsou: i) určité trvání investice ii) určitá pravidelnost výnosů (toto kritérium není součástí vlastního Salini testu) iii) převzetí rizika investorem iv) vynaložení významných prostředku či vkladu investorem v) přínos investice pro rozvoj hostitelského státu.137 Kauza Fedax v. Venezuela138 z roku 1997 je první případ, kdy ICSID tribunál tato kritéria aplikoval a na základě jejich naplnění rozhodl o své jurisdikci nad směnkami. Tribunál se však ve svém rozhodnutí nepustil do hlubší analýzy vyjmenovaných kritérií. Nejdůležitějším případem v otázce významu pojmu „investice” v rámci ICSID je bezesporu případ Salini v. Maroko.139 Tribunál v tomto případu opustil kritérium pravidelnosti zisku a zbývající Schreuerova deskriptivní kritéria transformoval do preskriptivních jurisdikčních kritérií – Salini testu.140,141 136
SCHREUER, C., aj., The ICSID Convention: a Commentary, Cambridge University Press, Second Edition, 2009 str., str. 130. 137 SCHREUER, C., aj., ICSID, The ICSID Convention: a Commentary, First Edition, Cambridge University Press, 2001, str. 140. 138 Fedax N. V v Republic of Venezuela (ICSID Case No.ARB/96/3). 139 Salini Costructioni S.p.A and Italstrade S.p.A v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No.ARB/00/4). 140 Termín Salini test bývá většinou používán jako obecný termín pro objektivní jurisdikční test, i pokud nejsou vyžadována všechna zmíněná kritéria.
40
Příkladem maximalistické aplikace Salini kritérií je Phoenix v. Česká republika.142 V tomto případu se tribunál vyrovnal s jednoznačným zneužitím investiční arbitráže,143 kdy rozšířil Salini test o prvek souladu investice s právním řádem hostitelského státu a také o požadavek, aby byla investice z hlediska mezinárodního práva uskutečněna v dobré víře. Rozšíření Salini testu o kritéria legality a dobré víry jednoznačně odmítl nález ve věci Saba Fakes v. Turecko,144 když judikoval, že požadavek dobré víry a legality nemá žádnou oporu v článku 25 odst. 1 Washingtonské úmluvy. Ilegálnost a absence dobré víry dle tribunálu nezbavuje investici charakteru investice z hlediska Washingtonské úmluvy, neboť otázka legality je podle tribunálu ponechána na úpravě příslušné IIA. Subkategorií objektivního výkladu je „intuitivní přístup“ („intuitive approach“, „liberal approach“). Zastánci intuitivního přístupu používají Salini kritéria jako výchozí bod svých úvah, nevyžadují však naplnění všech kritérií (bez ohledu na to, jakou verzi Salini testu aplikují).145 Nález ve věci RSM v. Granada146 explicitně cituje kritéria aplikovaná ve věci Fedax s dovětkem, že tato kritéria nepředstavují striktní jurisdikční požadavky, ale spíše indikátory přítomnosti investice. Stejně flexibilně postupoval tribunál ve věci Toto v. Libanon,147 typickými „zástupci“ intuitivního přístupu jsou podle Gaillarda148 dále ČSOB v. Slovensko149 či MCI v. Ekvádor.150 Mezi přední zastánce intuitivního přístupu poněkud paradoxně patří i „autor“ původních kritérií Christoph Schreuer.151 Na nebezpečí „dogmatické a 141
STERN, B., The Countours of The Notion of Protected Investment, ICSID Review, 24 (2), Oxford University Press, 2009, str. 536. 142 Pheonix Action Ltd. v, Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5). 143 Zneužití spočívalo ve skutečnosti, že izraelská společnost byla založena výhradně s cílem zahájit proti České republice investiční arbitráž. 144 Mr. Saba Fakes v Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/07/20). 145 STERN, B., The Countours of The Notion of Protected Investment, ICSID Review, 24 (2), Oxford University Press, 2009, str. 537. 146 RSM Production Corporation v Grenada (ICSID Case No. ARB/05/14). 147 Toto Construzioni Generali S. p. A. v Republic of Lebanon (ICSID Case No.ARB/07/12). 148 GAILLARD.E., Identify or Define? Reflections on The Evolution of Concept of Investment in ICSID Arbitration, str. 406. 149 Československá Obchodní Banka, A.S v The Slovak Republic (ICSID Case No. ARB/97/4). 150 M.C.I Power Group L.C. and New Turbine Inc. v. Republic of Ecuador, (ICSID Case No. ARB/ ARB/03/6 ). 151 GAILLARD.E., Identify or Define? Reflections on The Evolution of Concept of Investment in ICSID Arbitration, str. 406.
41
formalistické“ interpretace jednotlivých kritérií investice jako neflexibilních absolutních jurisdikčních požadavků přesvědčivě upozorňuje Fadlallah: Nezdá se, že by takový přístup byl v souladu se zněním Úmluvy (která ze svého rozsahu záměrně vyloučila normativní definici) či s jejím duchem otevřenosti a liberalismu. Kritérium může být stanoveno jako povinné, jen pokud mu je dána přesná definice. Trvalo by mnoho let, než by se podařilo takové definice dosáhnout, a to navíc bez jistoty docílení vždy jednotného výsledku. Na jedné straně stojí pro investory výhodný liberalismus, na druhé straně státy namítaná omezení. To by mohlo vést ke vzniku dvou neslučitelných postupů. Bylo by tedy vhodnější považovat tyto elementy za skutečnosti, které představují pro rozhodce vodítko, stejně jako například pravidla smluvního výkladu. Není potřebné je v každém konkrétním případu nalézt všechny, ale je důležité nechat rozhodci prostor pro uvážení.152 Objektivní výklad může mít velmi negativní důsledky v případě, že IIA nenabízí žádnou jinou formu rozhodčího řízení mimo ICSID. V takovém případě může být ponechána určitá skupina majetkových hodnot, explicitně zahrnuta do definice investice, zcela bez ochrany.
5.2.2. Subjektivní výklad Washingtonské úmluvy Subjektivní škola výkladu článku 25 odst. 1 Washingtonské úmluvy klade místo na aplikaci Salini kritérií důraz na vůli stran, která se projevila ve znění definice investice v IIA. Příkladem subjektivního výkladu může být rozhodnutí Gruslin v. Malajsie153 (předmětem byl nákup cenných papírů), kde tribunál připomíná, že Washingtonská úmluva definici investice neobsahuje a ponechává ji na vůli stran. Stejný argument použil tribunál ve věci Generation Ukraine,154 kde byla žalobci znemožněna plánovaná výstavba komplexu kancelářských budov. To, že v těchto rozhodnutích nebylo zformulované žádné omezení definice investice a Salini test nebyl 152
Ibid., str. 409-410. Phillipe Gruslin v. The State of Malaysia (ICSID Case No.ARB/99/3). 154 Generation Ukraine v. Ukraine, (ICSID Case No. ARB/00/9). 153
42
vůbec aplikován, je částečně důsledkem přesvědčení tribunálu o prima facie naplnění investice, nikoliv potvrzením neomezené volnosti IIT.155
I v rámci subjektivní interpretace je přijímáno, že volnost vysokých smluvních stran má své limity. Zastánci čistě subjektivního přístupu připouštějí korekci definice uvedené v IIAs materiálními kritérii v případě, že by subjektivní přístup vedl ke zjevně nerozumným důsledkům. Běžná obchodní transakce nebude spadat do jurisdikce ICSID ani podle subjektivistů. Ke korigování tohoto závěru může posloužit Paulssonovo obiter dictum v kauze Pantechniki. Běžná kupní smlouva na jeden traktor chráněnou investici v žádném případě nekonstituuje, smlouva na dlouhodobé zásobování „traktorového parku“ s odloženým datem splatnosti, či dodávka prototypu traktoru, který má potenciál zásadním způsobem zvýšit efektivitu zemědělství hostitelského státu, by dle Paulssona však investicí být mohla i v rámci Washingtonské úmluvy.156
6. Aplikace ekonomických kritérií investice rozhodčími tribunály V případě, že rozhodčí tribunál na základě studia příslušné IIA či Washingtonské úmluvy vyhodnotí, že je možné příslušnou majetkovou hodnotu, označenou žalobcem za chráněnou investici, podrobit testu materiálních kritérií, přistoupí ve finální fázi své analýzy ratione materiae k jejich samotné aplikaci. Danou investiční činnost přitom nesmí posuzovat izolovaně, ale v její celistvosti. Tento princip vyjádřil pregnantně rozhodčí tribunál ve věci ČSOB v Slovensko: Investice je často komplikovaný celek operací složených z různých vzájemně souvisejících transakcí. Její jednotlivé prvky by, bylo-li by na ně pohlíženo samostatně, nesplnily požadavky poznatelné investice. Proto musí být spor
155
Vyslovení jurisdikce bez hlubší analýzy Washingtonské úmluvy, v případě, že investice byla snadno identifikovatelná („readily recognized“), bylo typické zejména pro období před vydáním rozhodnutí ve věci Salini v. Maroko. Blíže viz: YANNACA-SMALL, C., International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations, OECD, 2008, str. 62. 156 Pantechniki S.A. Contractors and Engineers v The Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/07/21), odst. 44.
43
předložený před tribunál ICSID považován za vyplývající přímo z investice, i když je založen na transakci, která sama o sobě nesplňuje kritéria investice dle Úmluvy, za předpokladu, že určitá transakce je nedílnou součástí celkové operace, která tato kritéria splňuje. 157
6.1. Požadavek určité doby trvání investice Z ekonomického hlediska je jedním z jednoznačných kritérií odlišujících investici a běžnou obchodní transakci doba trvání dané podnikatelské činnosti. Tribunály kritérium dlouhodobosti zpravidla posuzují v kombinaci s ostatními požadavky, především s kritériem vkladu a kritériem rizika, aby určily pravou povahu ekonomické aktivity. Za dostatečné bývá v judikatuře považováno trvání investice mezi dvěma a pěti lety.158 Pro účely tohoto kritéria není podle tribunálu ve věci LESI v. Alžírsko159 relevantní pouze samotná realizace ekonomické aktivity, ale také přípravná fáze, účast na výběrovém řízení, renegociační období a podobně. Ačkoliv lze souhlasit se Sekaninou,160 že časové kritérium patří mezi méně kontroverzní, objevuje se v doktríně kritika temporálního požadavku jako arbitrárního, či motivující stát k co nejrychlejšímu zmaření investice.161 Také z tohoto důvodu by měla být relevantním kritériem plánovaná doba trvání dané ekonomické aktivity, nikoliv její trvání skutečné a to zejména za předpokladu, že napadaný zásah státu byl uskutečněn v počátečních fázích realizování investice.
6.2. Požadavek pravidelnosti výnosů Z ekonomického hlediska je jedním ze základních definičních znaků investice současné spotřeby s cílem budoucí návratností takové investice a realizování zisku. Vzhledem k nejistotě a riziku, se kterým je každá investiční činnost nerozlučně spojena výnosy investice a ani její návratnost nemusejí být dosaženy. Klíčové však je, že jsou na 157
Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic, rozhodnutí o příslušnosti ze dne 1. prosince 2000 (ICSID Case No. ARB/97/4) odst. 72. 158 SCHREUER, Ch., The ICSID Convention: a commentary, str. 130. 159 LESI, S.p.A. and Astaldi, S.p.A. v. People's Democratic Republic of Algeria (ICSID Case No. ARB/05/3). 160 SEKANINA, O., Salini test a posuzování existence investice v arbitrážích vedených podle rozhodčích pravidel ICSID, Jurisprudence, 7/2008. 161 NEWCOMBE, A., Fakes vs. Phoenix, Kluwer Arbitration Blog, 2010. Dostupné z: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/08/03/fakes-vs-phoenix/.
44
počátku ekonomické aktivity plánovány. V případě rozsáhlých ekonomických aktivit je takový ekonomický plán velmi důkladný a plánovaná ekonomická aktivita pak je v něm důkladně popsána. Taková dokumentace se pak následně v rámci investičního sporu může stát významným důkazním prostředkem, a to jak pro otázky jurisdikce, hmotněprávní fáze sporu i vyčíslení škody. Vložení kapitálu bez rozumně očekávatelných zisků v budoucnu je možné vyčlenit z pojmu investice a tedy i ochrany tribunálu.162 Příkladem aplikace zkoumaného kritéria je případ Antoine Biloune v. Ghana, kde tribunál došel k závěru, že hodnota vyvlastněného majetku byla hodnotou navrhovatelovy investice v tomto majetku. Přestože ale v případě ušlého zisku tribunál uznal existenci tohoto nároku, samotný ušlý zisk navrhovateli ve výsledku nepřiznal, protože ten nebyl schopný předložit jejich realistický výpočet a tím neprokázal investici za účelem zisku a návratnosti.163 I přestože dle výkladu výše existují případy, ve kterých je element zisku a návratnosti uplatňován bezpodmínečně, neexistuje jednotné přesvědčení, které by od činnosti investora požadovalo, aby byla výnosná nebo alespoň navržená tak, aby výnosu dosáhla.164 V případu MHS v. Malajsie bylo ve vztahu k pravidelnosti zisku a návratnosti řečeno, že toto kritérium není vždy rozhodující.165
6.3.Požadavek převzetí rizika investorem Podle tohoto kritéria je investor povinen nést rizika transakce. Riziko definující investici je předně třeba odlišit od rizika plynoucího z běžného komerčního vztahu. Pro přijmutí rizika tak nestačí nebezpečí, že smluvní partner investora nesplní svoje smluvní povinnosti. Náležitým přijmutím rizika nemusí být ani situace, kdy je odměna podnikatele zcela závislá na „success-fee“ (odměně za úspěch transakce), pokud je takový způsob odměňování v daném odvětví běžný.166 V kauze Salini však tribunál však konstatoval, že „…stavba, která trvá mnoho let a pro kterou celkové náklady nemohou být s jistotou stanoveny předem, představuje zřejmé riziko
162
Metalclad Corporation v. The United Mexican States, rozhodnutí ve věci ze dne 30. srpna 2000, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, para. 122. 163 CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, samostatné stanovisko Iana Brownlie ze dne 14. 3. 2003, UNCITRAL, para. 122. 164 SCHREUER, Ch., The ICSID Convention: a Commentary, Cambridge University Press, Second Edition, 2009 str., str. 129. 165 Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, (ICSID Case No. ARB/05/10). 166 Malaysian Historical Salvors v Malaysia (ICSID Case No. ARB/05/10).
45
pro zhotovitele“.167 V kauze Fedax byl samotná existence investičního sporu považována za indikátor rizika.168 Významným aspektem tohoto kritéria je vystavení se rizikům nejen ekonomickým, ale také politickým. Za rizikový faktor byla považována také nutnost podrobit se jurisdikci soudů hostitelského státu. Je tedy možné shrnout, že podmínku přítomnost rizika bude snadnější naplnit ve státech s nestabilní politickou situací, nefunkční státní správou a soudnictvím.
6.4. Požadavek vynaložení významných prostředků investorem Realizování investice jako ekonomickou činnost charakterizuje především vynaložení prostředků, které zpravidla zároveň představují přechod určitého objemu kapitálu na území hostitelského státu. Tyto prostředky mohou nabývat podoby peněžní hotovosti, vkladu jiných majetkových hodnot, či vkladu ve formě práce. Ve věci Holiday Inns169 byl za dostatečný označen přínos ve formě poskytnutí dobrého jména a znalostí z oblasti provozování hotelů. Některé tribunály vyžadují podstatné, či významné vynaložení prostředků.170 Významnost vynaložení prostředků je měřena nikoliv vůči konkrétnímu sektoru ekonomiky, ve které investor podniká, ale z pohledu celkového stavu ekonomiky. Za relevantní jsou považovány i prostředky, které si zahraniční investor opatřil z lokálních fondů, či půjček získaných v hostitelské zemi. Odlišné stanovisko zaujaly tribunály k otázce, zda může být kritérium vynaložení prostředků splněno, pokud investor nabyl investici bezúplatně, či za velmi nízkou cenu. Ve věci KT Asia Investment Group v Kazachstán tribunál posuzoval situaci, kdy žalobce nabyl téměř bezúplatně akcie kazašské banky BTA Bank a nikdy nevykonával žádnou ekonomickou aktivitu, mimo nabytí předmětných akcií. Tribunál rozhodl, že žalobce významné prostředky nevynaložil a jurisdikci zamítl. 171 V případě Levy v Peru naopak tribunál svou jurisdikci akceptoval, přestože žalobce nabyl akcie společnosti 167
Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No. ARB/00/4 ), odst. 56. 168 Fedax N. V v Republic of Venezuela (ICSID Case No.ARB/96/3). 169 Holiday Inns S.A. and Others v. Morocco (ICSID Case No. ARB/72/1). 170 Bayindir Insaat Turizm Teceret v Pakistan, (ICSID Case No. ARB/05/07). 171 KT Asia Investment Group B.V. v. Republic of Kazakhstan, (ICSID Case No. ARB/09/8).
46
Banco Nuevo Mundo bezúplatně.172 Toto rozhodnutí bylo založeno na tvrzení, že ke splnění kritéria vynaložení prostředků postačuje, aby tyto prostředky dříve vynaložil investorův právní předchůdce.
6.5. Požadavek přínosu hostitelskému státu Kritérium přínosu hostitelskému státu je zřejmě nejsubjektivnějším a nejkontroverznějším aspektem Salini testu. Základem tohoto kritéria je samotný telos mezinárodního ekonomického práva, tedy dosažení ekonomického rozvoje. Problém tohoto kritéria dále spočívá v tom, že přínos hostitelského státu je pevně svázán s ostatními kritérii. Pokud je tedy jeho naplňování hodnoceno shovívavě, jedná se o kritérium nadbytečné. Pokud je k jeho naplnění vyžadován vysoký standard, je příliš restriktivní a jen těžko souladný s textem Washingtonské úmluvy, zvláště přihlédneme-li k výše zmíněnému procesu negociace této mezinárodní smlouvy. V později anulovaném nálezu MHS v. Malajsie173 bylo judikováno, že kulturní přínos investora spočívající ve vyzvednutí a restauraci historické lodí nedostačuje pro naplnění tohoto kritéria, neboť relevantní je pouze přínos ekonomický. Kulturní přínos je podstatný pouze do té míry, do jaké zvyšuje ekonomický potenciál hostitelského státu. Tato úvaha jasně ukazuje určitou spekulativnost, která je spojena s posuzováním naplnění kritéria přínosu. Na rozdíl od požadavku vynaložení prostředků je totiž přínos ekonomice hostitelského státu nutné zvažovat též pro futuro. V případu Malicorp v. Egypt tribunál došel k závěru, že k splnění tohoto kritéria je dostatečný smluvní závazek žalobce poskytnout přínos hostitelskému státu, ačkoliv tento přínos ještě nebyl realizován.174 Nejobsáhlejší analýzu tohoto kritéria přinesl ad hoc výbor ve věci Mitchell,175 která se věcně týká zmaření podnikatelské činnosti amerického právníka působícího v Kongu. Tribunál konstatoval, že přínos hostitelskému státu je samotným smyslem Washingtonské úmluvy a je tedy třeba se s otázkou naplnění tohoto kritéria vyrovnat, ať už explicitně či implicitně. Washingtonská úmluva má v tomto ohledu 172
Renée Rose Levy de Levi v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/10/17). Malaysian Historical Salvors v Malaysia (ICSID Case No. ARB/05/10). 174 Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt,(ICSID Case No. ARB/08/18, Award, 7 February 2011). 175 Mitchell v The Democratic Republic of Congo (ICSID Case No.ARB/99/7). 173
47
přednost (supremacy) nad BIT. Dále tribunál konstatoval:
Ad hoc výbor si nicméně přeje upřesnit, že podle jeho názoru existence přínosu k ekonomickému rozvoji hostitelského státu jakožto podstatná, avšak nikoliv postačující, charakteristika respektive nesporné kritérium investice neznamená, že takový přínos musí být vždy velký či úspěšný, a že samozřejmě tribunály ICSID nemusí hodnotit opravdový přínos předmětné činnosti. Stačí, že činnost tak či onak přispěje k ekonomickému rozvoji hostitelského státu, a tento koncept ekonomického rozvoje na každý pád extrémně široký, ale také proměnlivý v závislosti na daném případu.176
Tribunál tedy konstatoval, že posuzovaní přínosu hostitelskému státu je nutné, nicméně neposkytl žádná vodítka, která by investorovi mohla ex ante posloužit.
6.6. Požadavek souladu investice s právem V oblasti mezinárodního práv byla otázka vztahu mezinárodního a vnitrostátního práva, ve vztahu majetkovým právům, vždy problematická. Na komplikovaný vztah mezi mezinárodním právem a právem vnitrostátním upozornila i Rosallyn Higgins: Jsem velmi zaražena téměř absolutním nedostatkem jakékoliv analýzy konceptuálních základů pojetí majetku. V otázce majetkových práv to je jako kdybychom my, mezinárodní právníci říkali: majetek byl pro nás definován vnitrostátními právními systémy, a, v každém případě, nemáme problém rozpoznat co majetek je. Ale jak můžeme zjistit, zda byl někdo zbaven majetku, aniž bychom doopravdy porozuměli tomu, co majetek je? Tím méně můžeme rozhodnout, zda je zbavení majetku přípustné, a za jakých podmínek, a zda má bývalý vlastník majetku nárok na odškodnění, pokud nechápeme společenskou roli majetku a co ve skutečnosti soudci a rozhodci 176
Ibid.
48
činí, když rozhodují o těchto otázkách.177
Ani v oblasti mezinárodněprávní ochrany investic nelze přehlížet klíčový význam vnitrostátního práva. Dle Douglase je „podstatou investičních sporů jsou investice, podstatou investic je majetek, podstatou majetku je jeho ochrana poskytovaná vnitrostátním právem domácího státu.“178 Tribunál ve věci Plama konstatoval, že možnost projednání vyvlastnění investice vyžaduje, aby tato investice již existovala a byla v souladu s právním řádem hostitelského státu.179 Podle investiční judikatury pro mezinárodněprávní účely není relevantní, zda daná aktivita splňuje definici investice podle vnitrostátní legislativy, postačuje, že je legální.180 Vznik a způsob nakládání s právem k majetkové hodnotě je otázkou vnitrostátního práva, zda je tato hodnota „investicí“ ve smyslu BIT, je pak otázka práva mezinárodního. Jednotlivé BITs se však liší v tom, zda je soulad investice se zákony hostitelského státu nutný pouze v momentu nabytí majetkové hodnoty konstituující investici, či zda je legalita vyžadována po celou dobu její realizace. Klíčové je také, zda je požadavek souladu s legislativou v příslušné BIT obsažen explicitně. V případě, že tomu tak je, představuje absence splnění tohoto kritéria důvod pro zamítnutí jurisdikce. V případě, že tento požadavek explicitně obsažen není, tribunál jurisdikci potvrdí, žalobu však označí za nepřípustnou („inadmissible“). Vzhledem k tomu, že otázka přípustnosti není otázkou jurisdikční, pak paradoxně takový nález nebude možné přezkoumat v rámci řízení o zrušení rozhodčího nálezu.181 Pokud přijmeme rozšířený výčet Salini kritérií tak, jak byl obsažen v případu Phoenix, budeme považovat otázku
177
Higgins, R. The Taking of Property by the State:Recent developments in International Law’, 6 Collected Courses of the Hague Academy of International Law 268 (1982), citováno z: DOUGLAS, Z., Property, Investment and the Scope of Investment Protection Obligation, str. 364in: DOUGLAS, Z., PAUWELYN, J., VINUALES, E., The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice, Oxford University Press, 2015. 178 DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, str. 135. 179 Plama Consortium Limited v Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24). 180 Salini Costrutorri S.p.A and Italstrade S.p.A v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No.ARB/00/4). 181 MOLOO, R. The Compliance with The Law Requirement, Fordham International Law Journal, Vol. 34, p. 1473, 2011, str. 1485.
49
legality z hlediska ICSID za problém jurisdikční. Nález vyslovující absenci jurisdikce z důvodů nesplnění požadavku legality (vyplývajícího z článku 25 odst. 1 Washingtonské úmluvy) by tak bylo možné případně anulovat. Kritérium legality je tak relevantní jak ve sporech na základě ICSID, tak i ve sporech podle jiných pravidel, jelikož požadavek legality investice buď implicitně, nebo explicitně vyplývá z každé IIA.
50
7. Závěr Investice je na jedné straně základním pojmem mezinárodního práva na ochranu zahraničních investic, na druhé straně se jedná o pojem jen obtížně přesně definovatelný. Pojem investice byl označen za kontroverzní, používaný bez řádné definice, či dokonce neexistující. Ačkoliv ekonomická věda k určitým definicím investice dospěla, přenesení tohoto termínu do roviny právní se ukázalo být nesnadným úkolem. Na první pohled je takový závěr překvapivý, neboť uzavírání dohod o ochraně a podpoře investic sleduje především primárně ekonomické cíl – stimulování přeshraničního toku kapitálu. Je třeba si však uvědomit, že definování investice plní v právu odlišnou roli nežli v ekonomii. V ekonomii je třeba investici definovat především z důvodů klasifikačních – žádná vědní disciplína totiž nemůže existovat bez definování základních pojmů a pojmenování základních konceptů. Neshody mezi jednotlivými ekonomy nad nuancemi definice investice tak sice mohou znesnadnit vzájemnou komunikaci a zkreslovat statistická data, okamžitý účinek na ekonomické výsledky jednotlivých investorů, či dokonce národních hospodářství, však pravděpodobně nemají. V oblasti mezinárodního práva na ochranu investic však tento závěr neplatí. Odlišná interpretace tohoto pojmu jednotlivými rozhodčími tribunály má zcela bezprostřední a velmi závažné důsledky. Je to především proto, že pojem investice hraje rozhodující roli hned v první fázi investičního sporu, kterým je rozhodování o jurisdikci. Rozhodování tribunálu v této fázi má binární charakter – buď k řešení dané sporu je příslušný, anebo není (tertium non datur). Není tak překvapivé, že mezi ekonomickým pojetím investice a definicím tohoto pojmu v dohodách na ochraně investic jsou značné rozdíly.
Autor na příkladech z rozhodovací praxe investičních tribunálů demonstroval napětí mezi širokými definicemi investice obsaženými ve většině IIAs a ekonomickými kritérii, které jsou spojeny s obvyklým významem pojmu investice. Podle autora je primární povinností tribunálu respektovat text definice investice obsažené v příslušné IIA. Pokud tato definice obsahuje široký výčet aktiv a tento výčet není korigován materiálními (ekonomickými) kritérii, je povinností tribunálu takovou
51
definici aplikovat, a to bez restrikce materiálními kritérii. V případě absence textuální opory v příslušné IIA je totiž dle autora aplikování Salini testu mimo rozhodovací činnost střediska ICSID rozporu s články 31 a 32 Vídeňské úmluvy. Výjimkou z toho pravidla představují případy, kdy tribunál rozhoduje o ekonomické aktivitě, která zcela zřetelně nemá povahu investice a jejíž ochrana, prostřednictvím mezinárodního investičního práva, by byla zcela zjevně nerozumná. V případě, že je definice investice „zdánlivě tautologická“, je naopak povinností tribunálu korigovat výčet chráněných aktiv aplikací Salini testu. I přes určité snahy o sbližování výkladu definice investice, v rámci střediska ICSID i mimo něj, je stále mezinárodní právo na ochranu investic značně fragmentovaným oborem. Nápravu tohoto stavu mohou dosáhnout dva aktéři mezinárodního práva na ochranu investic. Tím první jsou státy, které do budoucna musejí lépe zvažovat každé jednotlivé slovo použité v definici investice. Druhým aktérem pak jsou rozhodčí tribunály, na nichž bude záviset, zda takto nově vyjednané definice budou v praxi skutečně naplňovány. Obor mezinárodního právo na ochranu investic tak zřejmě čeká ještě dlouhé období právní nejistoty, nežli bude dosaženo tak často požadované konstantní judikatury (jurisprudence constante).
52
Seznam zkratek BIT
Bilateral Investment Treaty
ECT
Energy Charter Treaty
EGAP
Exportní a garanční pojišťovací společnost
ICSID
The
International
Centre
for
Settlement
of
Investment Disputes
IIA(s)
International Investment Agreement(s)
IIT
International Investment Treaty
MIA
Multilateral Investment Agreement
MIT
Multilateral Investment Treaty
MIGA
Multilateral Investment Guarantee Agency
NAFTA
North American Free Trade Agreement
OPIC
Overseas Private Investment Corporation
UNCTAD
United
Nations
Conference
on
Trade
and
Development
UNCITRAL
United Nations Commision On International Trade Law
53
Seznam literatury MONOGRAFIE BISHOP, D., CRAWFORD, J., REISMAN, M., Foreign Investment Disputes, Second Edition, Wolters Kluwer, 2015, s.1290.
BĚLOHLÁVEK, A., Ochrana přímých zahraničních investic v energetice, C.H.BECK, 2011.
BJORKLUND A., REINISCH. A, International Investment Law and Soft Law, Elgar, 2012.
DEWAR, J., International Project Finance: Law and Practice, Oxford University Press, 2011.
DOLZER, R., SCHREUER, C., Principles of International Law, Oxford University, Press 2008.
DOUGLAS, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009.
DORR, O., SCHMALENBACH, K. (eds.), Vienna Convention on Law of Treaties: A Commentary, Springer, 2012.
KLUSOŇ, V., Moderní korporace v soudobém kapitalismu, Karolinum, 2010.
Kolektiv autorů, Všeobecná encyklopedie v osmi svazcích. 1. vyd. Praha: Diderot, 1999.
54
KUČERA, Z., PAUKNEROVÁ, M., RŮŽIČKA, K., Právo mezinárodního obchodu, Aleš Čeněk, 2008.
MONNT, S., State Liability in Investment Treaty Arbitration, Hart Publishing, 2009.
NEWCOMBE, A.; PARADELL, L. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment. Frederick, MD: Aspen Publishers, 2009. SALACUSE, J., The Three Laws of International Investment, Oxford University Press, 2013.
SCHREUER, C., The ICSID Convention: a Commentary, Cambridge University Press, Second Edition, 2009.
SCHREUER, C., aj., ICSID, The ICSID Convention: a Commentary, First Edition, Cambridge University Press, 2001.
SORNARAJAH, M., The International Law on Foreign Investment, Third Edition, Cambridge University Press, 2010.
SORNARAJAH, M., Resistance and Change in the International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, 2015. ŠTURMA, P., Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, Linde, 2008. ŠTURMA, P., BALAŠ, V., Mezinárodní ekonomické právo. 2 vydání. Praha: C.H. BECK, 2013.
UNCTAD, Scope and Definition: A Sequel, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, United Nations, 2011.
55
VAIDYA, Globalization: Encyclopedia of Trade, Labour and Politics, ABC Clio, 2006.
WANG, P., The Economics of Foreign Exchange and Global Finance, Springer, 2010.
ČASOPISECKÉ ČLÁNKY A PŘÍSPĚVKY DO SBORNÍKŮ ALLOT, P., The Concept of International Law, EJIL, 2002.
DOLZER, R., The Impact of International Investment Treaties on Domestic Administrative Law, International Law and Politics.
FAUCHALD, O., The Legal Reasoning of ICSID Tribunals-An Empirical Analysis, The European Journal of International Law Vol. 19 no. 2, EJIL, 2008.
FRANCK, S., Empirically Evaluating Claims about Investment Treaty Arbitration, North Carolina Law Review, Vol. 86., 2007.
GAILLARD. E., Identify or Define? Reflections on The Evolution of Concept of Investment in ICSID Arbitration. in: International investment law for the 21st century: essays in honour of Christoph Schreuer. Oxford: Oxford University Press, 2009.
GALLAGHER, S., Investment Treaty Arbitration and Developing Countries: A ReAppraisal, Global Development and Environment Institute Working Paper No. 11-01, Tufts University, 2011.
HIRSCH, M., Sources of International Investment Law, International Law Association Study Group on the Role of Soft Law Instruments in International Investment Law, July 17, 2011.
KAUFMANN-KOHLER, G., Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity, Journal of International Dispute Settlement, 2012.
56
LEJOUR, A., The Regional Impact of Bilateral Investment Treaties on Direct Investment, CPB Netherlands Bureau for Economic Policy Analysis, CPB Discussion Paper 298, 2015.
MOLOO, R. The Compliance with The Law Requirement, Fordham International Law Journal, Vol. 34, 2011.
MORTENSON, J., The Meaning of Investment: ICSID Travaux and The Domain of International Investment Law, Harvard International Law Journal, Vol. 51, 2010.
PAULSSON J, Enclaves of Justice, University of Miami Legal Research Paper, 2007.
PERRY, S., Portrait of the arbitrator, Global Arbitration Review, Volume 9, Issue 2, 2012.
SALACUSE, J., The Treatification of International Investment Law, Law and Business Review of the Americas 55, 2007, str. 432.
SEKANINA, O., Salini test a posuzování existence investice v arbitrážích vedených podle rozhodčích pravidel ICSID, Jurisprudence, 7/2008.
STERN, B., The Countours of The Notion of Protected Investment, ICSID Review, 24 (2), Oxford University Press, str. 535.
57
INTERNETOVÉ ZDROJE BALTAG, C., Keeping up with the notion of Investment: The Case of The Energy Charter
Treaty,
Kluwer
Arbitration
Blog,
2012,
přistupné
z:
http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2012/04/16/keeping-up-with-the-notion-ofinvestment-the-case-of-the-energy-charter-treaty/
EBERHARDT, P., OLIVET, C., Profiting from injustice, Corporate Europe Observatory
and
Institute,
Transnational
2002,
přístupné
z:
http://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdf
EVANS, K, Foreign Portfolio and Direct Investments, OECD, Global Forum on International
Investment,
2002,
přístupné
z:
http://www.oecd.org/investment/investmentfordevelopment/2764407.pdf
LEGUM, B., Defining Investment and Investor: Who is entiteled to claim?, OECD, str.
3.
Přístupné
z:
http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/36370461.pdf
NEWCOMBE, A., Fakes vs. Phoenix, Kluwer Arbitration Blog, 2010. Přístupné z: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/08/03/fakes-vsphoenix/
Online public consultation on investment protection and investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement. Přístupné z: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf
UNCTAD, IIA Issue Notes, Recent Trends in IIAs and ISDS, 2015. Přístupné
z:
http://unctad.org/en/pages/publications/Intl-Investment-Agreements-
Issues-Note.aspx
UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement, IIA Issue Note 1,
58
2014, přístupné z: http://unctad.org/en/Pages/Publications.aspx.
59
JINÉ ZDROJE Draft Statutes of the Arbitral Tribunal for Foreign Investment and of the Foreign Investments Court (International Law Association, 1948).
United States Senate, Convention on Settlement of Investment Disputes: U.S. Senate Report and Hearings, Second session,89th Congress, Expert report no.2,1966.
KOSKENNIEMI, M. (eds), Conclusions of the work of the Study Group on the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, United Nations, 2006.
MEZINÁRODNÍ SMLOUVY Dohoda o ochraně a podpoře investic mezi Spojenými státy americkými a Rwandskou republikou, ( 2012).
Dohoda k energetické chartě, vyhlášena sdělením Ministertsva zahraničních věcí č. 372/1999 Sb.
Dohoda o mezinárodní agentuře pro mnohostranné investiční záruky, vyhlášena sdělením Ministertsva zahraničních věcí č. 500/1992 Sb.
Dohoda o vzájemné podpoře a ochraně investic mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Francouzskou republikou, vyhlášena sdělením Ministertsva zahraničních věcí č. 453/1991 Sb.
Dohoda mezi Spojenými státy americkými a Českou a Slovenskou Federativní Republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic, vyhlášena sdělením ministerstva
60
zahraničních věcí č. 187/1993 Sb.
Dohoda mezi Českou republikou a Tureckou republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic, vyhlášena sdělením Ministertsva zahraničních věcí č. 21/2012 Sb. Dohoda mezi vládou České a Slovenské Federativní Republiky a vládou Spojeného království Velké Británie a Severního Irska o podpoře a ochraně investic, vyhlášena sdělením federálního ministertsva zahraničních věcí 646/1992 Sb. Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic, vyhlášena sdělením federálního ministerstva zahraničních věcí 569/1992 Sb. Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Rakouskou republikou o podpoře a ochraně investic, vyhlášena sdělením federálního ministerstva zahranič 454/1991 Sb. Severoamerická dohoda o volném obchodu (1994). Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států ze dne 18. 3. 1965, uveřejněná pod č. 420/1992 Sb. Vídeňská úmluva o smluvním právu ze dne 3. 5. 1969, uveřejněná pod č. 15/1988 Sb.
ROZHODČÍ NÁLEZY Abaclat and Others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/5), Decision on Jurisdiction and Admissibility, August 4, 2011. Alps Finance and Trade AG v. Slovak Republic (UNCITRAL, Award 5. 3. 2011). Antoine Goetz and others v. Republic of Burundi (ICSID Case No. ARB/95/3), Award, February 10, 1999.
61
Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/03/29), Decision on Jurisdiction, November 2005. Biwater Gauff (Tanzania) Limited v. United Republic of Tanzania (ICSID Case No. ARB/05/22), Award, July 24, 2008. CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic (UNCITRAL, Partial Award 13. 9. 2001). Consortium Groupement L.E.S.I. - DIPENTA v. People's Democratic Republic of Algeria (ICSID Case No. ARB/03/8), Award, January 10, 2005 Československá obchodní banka, a.s. v. Slovak Republic (ICSID Case No. ARB/97/4), Decision on Objections to Jurisdiction, May 24, 1999. Republic of Ecuador v. United States of America (UNCITRAL, Award 29. 9. 2012). Fedax N.V. v. Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB/96/3), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, July 11, 1997. Generation Ukraine Inc. v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/00/9), Award, September 16, 2003. Philippe Gruslin v. Malaysia (ICSID Case No. ARB/99/3), Award, November 27, 2000. Holiday Inns S.A. and others v. Morocco ( ICSID Case No. ARB/72/1), Decision on Jurisdiction, 1974. Italian Republic v. Republic of Cuba (Final Award 1. 1. 2008). Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/03/11), Award on Jurisdiction, August 6, 2004. KT Asia Investment Group B.V. v. Republic of Kazakhstan (ICSID Case No. ARB/86/3/), Award, October 2013. LETCO v. Liberia (ICSID Case No. ARB/83/2), Award, March 1986. Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. Malaysia (ICSID Case No. ARB/05/10), Award on Jurisdiction, May 17, 2007. 62
Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/08/18), Award, April 12, 2002.
M.C.I. Power Group L.C. and New Turbine, Inc. v. Republic of Ecuador (ICSID (Case No. ARB/03/6), Award, July 31, 2007. Mr. Patrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo (ICSID Case No. ARB/99/7), Decision on the Application of Annulment of the Award, November 1, 2006. Pantechniki S.A. Contractors and Engineers v. The Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/07/21), Award, July, 2009 Peruvian Victims of the Stanford Ponzi Scheme v. The Government of the United States of America, Notice of Dispute, January, 2014. Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic (SCC Case No. 126/2003), Arbitral Award, March 29, 2005. Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, (UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12). Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, (ICSID Case No. ARB/10/7). Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5), Award, April 2009. Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24), Award, August, 2008. Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, Award, January 26, 2000. Renée Rose Levy de Levi v. Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/10/17), Award, January, 2015. Romak S.A. v . The Republic of Uzbekistan (UNCITRAL, PCA Case No. AA280), Award, August, 2009. Ronald S. Lauder v. The Czech Republic (UNCITRAL, Final Award 3. 9. 2001).
63
RSM Production Corporation v. Grenada (ICSID Case No. ARB/05/14), Award, December, 2010. Saba Fakes v. Republic of Turkey (ICSID Case No. ARB/07/20), Award, July 14, 2010. Saipem S.p.A. v. People's Republic of Bangladesh (ICSID Case No. ARB/05/7), Decision on Jurisdiction, March 21, 2007. Salini Costrutorri S.p.A and Italstrade S.p.A v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No. ARB/00/4), Decision on Jurisdiction, January, 2001. Siemens A.G. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8), Decision on Jurisdiction, May, 2004. S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, Partial Award, November 13, 2000. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, August 6, 2003. Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. The Republic of Lebanon (ICSID Case No. ARB/07/12), Award, June, 2012. Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG v. Federal Republic of Germany ( ICSID Case No. ARB/09/6). White Industries Australia Limited v. The Republic of India, (UNCITRAL, Final Award, 30 November 2011).
64
Pojem investice v mezinárodních dohodách na ochranu investic Abstrakt Tato diplomová analyzuje pojem investice, jak je upraven a interpretován v oblasti mezinárodního práva na ochranu investic. Práce je členěna do šesti kapitol. V první kapitole autor poskytuje základní charakteristiky mezinárodního práva na ochranu investic, jeho pramenů, specifik a cílů. V druhé kapitole je termín investice definován z hlediska ekonomického. Autor rozděluje zahraničních investice na přímé a portfoliové a zkoumá jejich odlišnosti i společné prvky. Třetí kapitolu tvoří rozbor základních typů definic investice obsažených v dohodách o podpoře a ochraně investic, kterými jsou definice syntetické a definice enumerativní. Ve čtvrté kapitole práce je zkoumán vztah mezi ekonomickou definicí investice a právní definicí investice. Pátá kapitola pojednává o významu pojmu investice v kontextu Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států. Autor se nejprve zaměřuje na vyjednávací historii této mezinárodní úmluvy a dále pak na praxi rozhodčích tribunálů ustanovených na jejím základě. V judikatuře ICSID tribunálů autor identifikuje dva základní přístupy k výkladu pojmu investice. První přístup je subjektivní (ponechává definování chráněné investice na příslušné dohodě o ochraně a podpoře investic) a druhý přístup je objektivní (naplňuje pojem investice autonomním obsahem). Objektivní přístup tribunály vedl k formulaci specifického jurisdikčního testu (Salini test). V šesté kapitole jsou analyzovány jednotlivé prvky tohoto testu, kterými jsou požadavek určité doby trvání investice, požadavek pravidelnosti výnosů, požadavek převzetí rizika investorem, požadavek vynaložení významných prostředků, požadavek přínosu hostitelskému státu a požadavek souladu investice s právem. Závěr pak poskytuje shrnutí hlavních tezí obsažených v této práci.
65
The concept of investment in international agreements on the protection of investments Resumé This thesis analyses the notion of investment in the context of international investment law. The thesis is composed of six chapters. The first chapter provides an overview of the international investment law, including its sources, specific features and goals. The second chapter provides an economic definition of the notion of investment. The author distinguishes between foreign direct investment and foreign portfolio investment and analyses their commonalities and differences. The third chapter deals with the basic types of definition of investment contained in international agreements on promotion and protection of foreign investments. These are the asset-based definition and enterprise-based definition. The fourth chapter examines the interaction between the economical and legal definition of investment. The fifth chapter explores the concept of investment in the context of the ICSID Convention. The authors analysed the negotiating history of the treaty as well as the case law of ICSID tribunals. The author indentified two basic approaches to the interpretation of the notion of investment. Whereas the subjective approach leaves the definition of the term investment to the sources of consent (notably international investment treaties), objective approach defines the term imvestment, as used in ICSID Convention, autonomously. The objective approach gave rise to the emergence of a ratione materiae jurisdictional test (Salini test). The sixth chapter deals with individual criteria of Salini test, which are certain duration of the investment, regularity of profits, assumption of risk, contribution of resources, contribution to the development of the host state and requirement of legality of the investment.
66
Seznam klíčových slov / The List of Keywords Mezinárodní právo na ochranu investic / International Investment Law Definice investice / Definition of Investment Arbitráž / Arbitration
67
