TV CR JANUARI 2012
123
BOEKEN
Petra Dobner & Martin Loughlin (eds.)
The Twilight of Constitutionalism? Oxford/New York: Oxford University Press 2010, 352 p., ISBN 978-0-19-958500-7
C.M. ZOETHOUT
Hoe zullen de nieuwe constituties in de Noord-Afrikaanse landen er uit gaan zien, wanneer de ‘Arabische lente’ voorbij is, de laatste dictators het veld hebben geruimd en gedacht kan worden aan de opbouw van nieuwe staten? Op welke manier zullen zij zich ontwikkelen en voor welke constitutionele arrangementen zal worden gekozen? In het optimistische scenario zullen ook de (westerse) idealen van constitutionalisme en democratie een rol spelen bij de inrichting van de nieuwe staten. Het is te hopen dat de scheiding van machten, een onafhankelijke rechterlijke macht en een catalogus van rechten en vrijheden voor de burgers deel zullen gaan uitmaken van de nieuwe constituties. De nieuwe serie Oxford Constitutional Theory (waarvan The Twilight of Constitutionalism het eerste deel is), komt dan ook op een goed moment. Toch moet ik al aan het begin van deze bespreking aangeven dat deze bundel op het punt van de constitutievorming wel eens iets te theoretisch en abstract zou kunnen zijn. Constitutionalisme, de centrale term in deze bundel, wordt over het algemeen in tweeërlei zin gehanteerd. Enerzijds als ideaal van het beperken van overheidsmacht door het recht, anderzijds als het streven om de staatsinrichting, de onderlinge verhouding tussen de staatsorganen en de verhouding tussen de staat en de burgers neer te leggen in grondwetten.1 Met name in het internationale recht verschijnen de laatste jaren nogal wat publicaties waarin het begrip wordt ingelijfd.2 Het gaat dan vooral om constitutionalisme als proces, als streven. De voorliggende bundel is vooral een studie van het ‘constitutionalisme’ als ideaal, de ontwikkeling van het begrip vanaf de achttiende eeuw en de mogelijke rol van het ideaal in de eenentwintigste eeuw. De vraag waar het in The Twilight of Constitutionalism om gaat is of het constitutionalisme bedreigd of misschien integendeel versterkt wordt door ontwikkelingen als ‘globalisering en transnationalisme.’ Is het constitutionalisme onlosmakelijk verbonden met de nationale soevereine
boeken
*
Dr. C.M. (Carla) Zoethout is als universitair hoofddocent Staatsrecht verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam. 1 Constitutionalisme in de eerstgenoemde betekenis wordt behandeld in mijn proefschrift, getiteld: Constitutionalisme, Een vergelijkende studie naar het beperken van overheidsmacht door het recht, Arnhem: Gouda Quint 1995, de tweede betekenis in het proefschrift van Ger van der Tang, Grondwet en grondwetsidee, Arnhem: Gouda Quint 1998. 2 Vgl. R. St. John Macdonald & D.M. Johnston (red.), Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff 2005; J.
124
BOEKEN
JANUARI 2012 TV CR
staat? Of kan het deze origine overstijgen en opnieuw betekenis krijgen in de hedendaagse, globaliserende wereld? Het antwoord op die vragen hangt er uiteraard van af wat onder constitutionalisme wordt verstaan en dat dit zeer verschillend kan zijn blijkt wel uit de zestien bijdragen tot dit boek. De bundel omvat zes delen, waarvan deel I gaat over het constitutionalisme en de erosie van de staat; deel II over Europa; deel III over constitutionalisme zonder democratie; deel IV over constitutionalisme en internationaal recht; deel V over mondiaal bestuursrecht en deel VI over de opkomst van een ‘maatschappelijk constitutionalisme’. Het is onmogelijk in een recensie recht te doen aan alle zestien bijdragen. Ik zal daarom een aantal ‘highlights’ uit het boek bespreken, waarmee ik hoop een indruk te geven van deze - op zichzelf belangwekkende – bundel. De drie bijdragen tot het eerste deel gaan over de vermeende erosie van de staat in de 21ste eeuw. Dieter Grimm, Ulrich Preuss en Martin Loughlin concentreren zich op het constitutionalisme als politiek en juridisch ideaal dat historisch gezien verbonden is met het achttiende-eeuwse grondwetsstreven. In de visie van Grimm duidt het hanteren van het constitutionalisme in internationale verhoudingen op een zeer beperkte betekenis van het begrip: ‘Whoever invokes constitutionalism in this connection uses a thin notion of constitutionalism with its democratic element almost always left out.’3
Voor Grimm zijn twee elementen wezenlijk voor het constitutionalisme: ‘(...) the democratic element and the rule of law element cannot be separated from each other without diminishing the achievement of constitutionalism’.
Klabbers, A. Peters & G. Ulfstein, The Constitutionalization of International Law,Oxford: OUP 2009 en vele artikelen in tijdschriften waarin het begrip wordt gebezigd in samenhang met ontwikkelingen in het internationale recht. 3 D. Grimm, ‘The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World’, in het hier besproken boek, p. 21.
Hoewel ik het met de benadering van Grimm eens ben, meen ik toch dat constitutionalisme en democratie twee idealen zijn die tot op de dag van vandaag bepalend zijn voor het westerse constitutionele denken, maar niettemin conceptueel van elkaar dienen te worden onderscheiden. Het constitutionalisme is immers gericht op het beperken van overheidsmacht door het recht – ook als het gaat om democratisch gelegitimeerde overheidsmacht. Preuss neemt in zijn bijdrage tot het eerste deel een ander perspectief in, tegengesteld aan dat van de eerste auteur. Hoewel ook hij het constitutionalisme ziet als sterk verbonden met de ontwikkeling van de soevereine, moderne staat, meent Preuss dat constitutionalisme niettemin ook een bruikbaar concept is voor andere vormen van sociale organisatie, zoals bijvoorbeeld de EU en de internationale gemeenschap. Constituties kunnen institutionele samenwerking mogelijk
TV CR JANUARI 2012
BOEKEN
maken, zonder dat gemeenschappelijke waarden en sociale praktijken worden voorondersteld. Loughlin op zijn beurt focust op het begrip ‘constitutionalisering’(‘constitutionalisation’), waarmee hij bedoelt het streven om de uitoefening van alle vormen van overheidsmacht te onderwerpen aan de discipline van constitutionele procedures en normen (zoals wel vaker bij het lezen van de bijdragen in deze bundel, vroeg ik mij af waarom een nieuwe term voor een gebruikelijke benadering wordt geïntroduceerd). Loughlin is met name kritisch ten aanzien van internationaalrechtelijk georiënteerde juristen, die al geneigd zijn te spreken van een paradigmawijziging ten aanzien van het constitutionalisme. De eenentwintigste eeuw zou een nieuw, ‘multi-level constitutionalism’ te zien geven, in de vorm van een internationale constitutionele rechtsorde. Constitutionalisme hangt echter nauw samen met democratie en aan de noodzaak om ook voor bovennationale democratische structuren te zorgen, wordt door de meeste auteurs voorbijgegaan, aldus Loughlin. In deel II van The Twilight of Constitutionalism, over constitutionalisme en Europa, stelt Tanja Börzel dat het systeem van de EU nog het best kan worden aangeduid als ‘governance with the state’, terwijl de arrangementen van de EU sterk lijken op het Duitse systeem van ‘cooperatief federalisme’, het gezamenlijk uitoefenen van bevoegdheden door het centrale en het decentrale gezag. Het centrale niveau maakt het recht, terwijl de constituerende delen verantwoordelijk zijn voor de uitvoering. De EU heeft weliswaar een supranationaal constitutioneel systeem ontwikkeld, maar dat is sterk verweven met dat van de nationale constituties. Eerder werd hier al opgemerkt dat internationaalrechtelijk georiënteerde juristen vaak geneigd zijn het internationale systeem te zien in termen van toenemende constitutionalisering, als een zichzelf genererend proces dat uiteindelijk zal leiden tot een internationale constitutie. Het Handvest van de Verenigde Naties zou als zodanig kunnen worden gezien, of in geografisch beperktere zin, de constituerende verdragen van de EU als een regionale constitutie. Vaak wordt echter het democratisch aspect (of beter: het ontbreken daarvan) over het hoofd gezien. Maar dat geldt niet voor de benadering van veel auteurs in deze bundel. Zowel in de bijdragen over constitutionalisme in Europa als deel III over constitutionalisme zonder democratie, is dit juist een belangrijk punt van aandacht. Zo betoogt Petra Dobner, een van de redacteuren van de bundel, dat het teloorgaan van de soevereine staat tegelijkertijd leidt tot vormen van deconstitutionalisering en verlies van democratische controle op het nationale niveau. Het opkomende internationale recht zal op de een of andere manier tegemoet moeten komen aan deze tweeledige ontwikkeling. In deel IV van het boek wordt ingegaan op de veranderende verhouding tussen nationaal constitutioneel recht en internationaal recht. Mattias
125
126
BOEKEN
JANUARI 2012 TV CR
Kumm meent dat wij de (vermeende) tegenstelling tussen nationaal constitutioneel recht en internationaal recht moeten zien te overstijgen. We moeten proberen verder te komen dan de tweedeling tussen ‘triomfalisten’ en ‘nostalgisten’ (lezer, vergeef me de vertaling van deze – ook in het Engels – lelijke woorden). Triomfalisten zijn voor Kumm diegenen ‘die het huidige tijdperk zien als een zegetocht van het constitutionalisme in de arena van het internationale recht’. De ‘nostalgisten’ daarentegen zouden vasthouden aan de gedachte dat het constitutionalisme slechts kan worden gerealiseerd in nationale soevereine staten. Dat laatste perspectief leidt alleen maar tot ‘democratisch statisme’, meent Kumm. Vandaar dat hij bij wijze van oplossing een nieuwe benadering voorstelt: ‘the practice conception of constitutionalism’. Deze benadering is volgens hem beter in staat om aan de constitutionele uitdagingen die het opkomende transnationalisme met zich meebrengt, tegemoet te komen. Kumm eindigt met (wat mij betreft toch) een geruststellende opmerking: ‘Given the fact that states are unlikely to collectively dissolve themselves, and given that grand political projects for a World made new are nowhere on the horizon, constitutional nostalgia in Europe and constitutional revisionism in the US might well turn out to be with us for some time.’4
4 M. Kumm, ‘The Best of Times and the Worst of Times, Between Constitutional Triumphalism and Nostalgia’, in het hier besproken boek, p. 219.
In deel V staat de gedachte van een mondiaal bestuursrecht centraal, oftewel ‘global administrative law’ (GAL). Hoewel Nico Krisch deze voorbeelden niet noemt, zou je hierbij wellicht kunnen denken aan regelgeving op het terrein van milieubescherming, het recht van de zee en het verbod van landmijnen. De opkomst van mondiaal recht zou misschien wel meer gevolgen kunnen hebben voor het bestuursrecht dan voor het constitutionele recht. In zijn bijdrage benadrukt Krisch dan ook dat de meer ‘bescheiden benadering’ van het bestuursrecht mogelijk vruchtbaarder zou kunnen zijn voor de wetenschap en politieke hervormingen dan de constitutionalistische benaderingen met hun ‘holistische visies’ (Krisch). In het laatste deel van het boek gaat Gunther Teubner in op weer een andere ontwikkeling, naast die van toenemende globalisering. Zijn centrale vraag is of de traditie van het constitutionalisme, dat toch in origine grotendeels bepaald is door de natie-staat, vruchtbaar kan zijn met het oog op de toenemende privatisering? De hedendaagse constitutionele theorievorming is grotendeels georiënteerd op de staat en daarmee moeilijk te hanteren voor zover het gaat om private organisaties op wereldschaal. Het alternatief, aldus Teubner, is het ontwikkelen van een vorm van constitutionalisme zonder de staat (een benadering waar zijn landgenoot Grimm van zou gruwen). Deze beschouwingen laat Teubner voorafgaan door wat meer concrete voorbeelden die het probleem dat hij schetst scherp tot uitdrukking doen komen. Zo is een belangrijke vraag ten
TV CR JANUARI 2012
BOEKEN
aanzien van de realisering van mensenrechten, het mogelijk horizontale effect ervan: leggen mensenrechten alleen verplichtingen op aan de staat, of zijn zij ook van toepassing op private organisaties? Neem IKEA en kinderarbeid. Of milieuvervuiling en onmenselijke behandeling van lokale bevolkingsgroepen door Shell in Nigeria. De chemische catastrofe in Bhopal, India. Of de voetballen van Adidas, waarvan werd gezegd dat deze gemaakt werden door gebruik van kinderarbeid in China. In de traditionele, statelijke benadering, zijn private actoren pas aan mensenrechten gebonden als er een statelijk element in hun gedrag kan worden onderkend. Met andere woorden, als statelijke actoren op enigerlei wijze betrokken zijn bij het optreden van deze private organisaties of als het handelen van laatstgenoemden beschouwd wordt als de uitoefening van een publieke functie. Maar als men het perspectief huldigt dat mensenrechten een meer ‘structureel effect’ moeten hebben (Teubner), dan zouden zij in het gehele rechtssysteem moeten worden gerespecteerd, onafhankelijk van de vraag of het nu om statelijke dan wel private organisaties gaat. Interessante beschouwingen, dat zonder meer, maar zoals wel vaker bij het lezen van deze bundel bedacht ik met enige spijt dat de titel van het boek onbedoeld wel passend is. De ‘schemering’ (of figuurlijk vertaald: ‘vaag begrip’) van het constitutionalisme suggereert niet veel goeds voor zover het op helderheid aankomt. Helaas putten de auteurs zich regelmatig uit in grootse begrippen en blijven de bijdragen in het boek vrij vaag, ondanks het feit dat vele belangwekkende onderwerpen aan de orde komen. Om een voorbeeld te noemen: al in de inleiding stellen Petra Dobner en Martin Loughlin dat het constitutionalisme in toenemende mate wordt uitgedaagd door politieke realiteiten die ‘multiple transgressions of the notion of statehood’ tot gevolg hebben. In die zin, menen de redacteuren, kan het constitutionalisme worden gezien als een notie die de schemerzone bereikt. Fraai is het niet echt en jammer genoeg zijn verschillende auteurs geneigd tot dit soort uitspraken te komen. Is het – tot slot – toch zinvol om in termen van ‘constitutionalisme’ op internationaal niveau te spreken? Ja, dat denk ik wel, zij het in nauwe samenhang met democratie. Uiteindelijk gaat het bij de idealen van constitutionalisme en democratie om maatstaven voor overheidshandelen. En het is van belang die maatstaven hoog te houden, of het nu gaat om het nationale niveau dan wel om internationale verhoudingen. Voorlopig hebben we immers nog geen betere uitgevonden.
127
