Moralisering in het hedendaagse strafrecht

Moralisering in het hedendaagse strafrecht Een onderzoek aan de hand van drie recente wetsvoorstellen

Rutger Boogers ANR 269909

AFSTUDEERSCRIPTIE NEDERLANDS RECHT AFSTUDEERRICHTING STRAFRECHT

IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN TEN OVERSTAAN VAN DE EXAMENCOMMISSIE VAN DE FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID VAN DE UNIVERSITEIT VAN TILBURG

PROF. MR. Th. A. DE ROOS MR. F. VAN LAANEN

31 AUGUSTUS 2009

Voorwoord

Voorwoord In de afgelopen jaren heb ik tijdens mijn studie kennis gemaakt met veel verschillende rechtsgebieden, waarvan het privaat- en het strafrecht mijn bijzondere belangstelling heeft gekregen. Verdieping wilde ik dan ook graag binnen deze rechtsgebieden zoeken. Nadat ik mij vorig studiejaar in het civiele recht heb verdiept op het terrein van de overheidsaansprakelijkheid, heb ik het afgelopen jaar een master in het strafrecht gevolgd, waarvan deze scriptie het sluitstuk is. Het snijvlak van strafrecht, moraliteit, ethiek en politiek fascineert mij en heeft mij gesterkt om op het snijvlak van deze gebieden een scriptie te schrijven. In deze wens heb ik kunnen voorzien met het onderwerp „moralisme in het hedendaagse strafrecht. Een onderzoek aan de hand van drie recente wetsvoorstellen‟.

Met deze scriptie zeg ik ook mijn studententijd vaarwel. De afgelopen studiejaren hebben mij een brede en degelijke juridische bagage meegegeven. Naast deze juridische bagage heb ik mij de afgelopen jaren ook op andere, veelal studiegerelateerde activiteiten, verder kunnen ontplooien. Een periode waar ik met veel plezier aan terugdenk en waar ik leuke contacten aan heb overgehouden. Dit was echter niet mogelijk geweest zonder de steun van mijn broers, vrienden en eenieder die aan het bovenstaande heeft bijgedragen. Ik wil eenieder daarvoor bedanken. Een bijzonder woord van dank gaat uit naar mijn ouders en Monique. Zij hebben mij gedurende mijn studententijd in velerlei opzichten gesteund. Dit heeft onder meer bijgedragen aan een zorgeloze en succesvolle studententijd.

Een woord van dank gaat ook uit naar mijn scriptiebegeleiders prof. mr. Theo de Roos en mr. Floris van Laanen. De adviezen op zowel het juridisch inhoudelijke terrein alsmede op de structuur van het onderzoek, hebben sterk bijgedragen aan de kwaliteit van deze scriptie. Dank voor de prettige en vakkundige samenwerking die mij vertrouwen heeft gegeven in de afgelopen maanden. Een laatste woord van dank gaat uit naar de Vakgroep Strafrechtswetenschappen waar ik de afgelopen anderhalf jaar als student-assistent werkzaam ben geweest. De sfeer, vriendelijkheid en de openheid van de medewerkers heb ik zeer gewaardeerd.

Inhoudsopgave

Inhoud 1

2

3

INLEIDING .............................................................................................................................. 5 1.1

ONDERZOEKSVRAAG ............................................................................................................ 5

1.2

BEOORDELING VAN MORELE OPVATTINGEN ............................................................................ 6

1.3

METHODE EN OPBOUW VAN HET ONDERZOEK ......................................................................... 7

HET SCHADE-, AANSTOOTBEGINSEL EN MORALITEIT ................................................. 9 2.1

MILL: ‘ON LIBERTY’............................................................................................................. 9

2.2

DEVLIN: ‘THE ENFORCEMENT OF MORALS’ .......................................................................... 11

2.3

FEINBERG: ‘THE MORAL LIMITS’ .......................................................................................... 12

2.3.1

Het schadebeginsel ..................................................................................................... 12

2.3.2

Het aanstootbeginsel ................................................................................................... 13

2.3.3

Paternalismebeginsel en moralismebeginsel ................................................................. 15

2.4

STRAFBAARSTELLING VOLGENS DE ROOS ............................................................................ 16

2.5

HET TOETSINGSKADER ........................................................................................................ 18

(DE)CRIMINALISERING IN DE PRAKTIJK ....................................................................... 20 3.1

STRAFBAARSTELLING VAN VIRTUELE KINDERPORNO ............................................................. 20

3.1.1

Het wetsvoorstel ......................................................................................................... 20

3.1.2

Strafbaarstelling op basis van het schadebeginsel ......................................................... 23

3.1.3

Strafbaarstelling op basis van het aanstootbeginsel ....................................................... 24

3.1.4

(Morele) opvattingen van de wetgever .......................................................................... 28

3.1.5

Conclusie ................................................................................................................... 29

3.2

STRAFBAARSTELLING VAN BESTIALITEIT .............................................................................. 30

3.2.1


3.2.2


3.2.3


3.2.4


3.2.5

Conclusie ................................................................................................................... 36

3.3

SCHRAPPEN VAN GODSLASTERING ....................................................................................... 37

3.3.1

Wetsbepaling inzake godslastering ............................................................................... 38

3.3.2

De verhouding tussen artikel 147 Sr en 137c Sr ............................................................ 40

3.3.3


3.3.4


3.3.5


3.3.6


3.3.7

Conclusie ................................................................................................................... 47 3

Inhoudsopgave 4

5

CONCLUSIE........................................................................................................................... 48 4.1

STRAFBAARSTELLING VAN VIRTUELE KINDERPORNO ............................................................. 48

4.2

STRAFBAARSTELLING VAN BESTIALITEIT .............................................................................. 50

4.3

SCHRAPPEN VAN GODSLASTERING ....................................................................................... 51

4.4

MORALISME IN HET HEDENDAAGSE STRAFRECHT .................................................................. 52

BRONNENLIJST .................................................................................................................... 55

4

Inleiding

1

Inleiding

Volgens de Franse schrijver Michel Houellebecq kan de menselijke (erotische) agressie alleen worden beteugeld, zo valt te lezen in zijn roman ‘Elementaire deeltjes’,1 door strenge overheidswetten en andere maatschappelijke instituten die worden geregeerd door een algemene moraal.2 Ingrijpen van de overheid door middel van wetgeving acht hij noodzakelijk om de vrijheid van het individu in de hedendaagse samenleving te beperken. Houellebecq schetst een zwart beeld over een samenleving waarin een maximale individuele vrijheid bestaat. Ingrijpen van de overheid zou verdere „teloorgang‟ kunnen voorkomen. Dat ingrijpen moet vooral zijn gebaseerd op een absolute moraal. Daarin ligt echter een grote vrijheid, want wat behoort immers al dan niet tot de (absolute) moraal en is het eigenlijk wel wenselijk dat de overheid, in de praktijk de (straf)wetgever, ingrijpt en daarmee individuele vrijheiden beperkt? Gedragingen die de wetgever onwenselijk acht, kunnen strafbaar worden gesteld om de vrijheid van het individu te beperken. Als actueel voorbeeld kan virtuele kinderporno of bestialiteit worden genoemd. Maar is het in die gevallen ook verdedigbaar als blijkt dat de wetgever (de)criminaliseert op basis van argumenten die zijn gebaseerd op een algemene moraal zoals Houellebecq stelt? Of moeten

vooral

argumenten

vanuit

(wetenschappelijk)

juridische

of

praktische

aard

doorslaggevend zijn? Deze vragen staan centraal in dit onderzoek.

1.1

Onderzoeksvraag

De afgelopen jaren is er veel te doen geweest omtrent het (de)criminaliseren van bepaalde gedragingen. In de bijzondere belangstelling stonden (en staan) de strafbaarstelling van virtuele kinderporno, van bestialiteit (seks met dieren) en het schrappen van godslastering uit het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Deze drie thema‟s hebben als overeenkomst, evenals veel andere wetgeving, dat ze allen een zekere morele opvatting uitdragen van de wetgever. Dat aan moraal bij strafbaarstelling bijna niet valt te ontkomen is evident. De centrale vraag in dit onderzoek is in welke mate de wetgever moraliseert in het hedendaagse strafrecht. Bij het beantwoorden van de vraag komt de vraag aan de orde of de wetgever niet teveel een bepaalde moraal aan de burger wil opleggen. Daarmee hangt de vraag samen op basis van welke grondslagen de wetgever gedrag strafbaar mag stellen. Het schadebeginsel is, ook in dit onderzoek, het leidende beginsel in het kader van strafbaarstelling. Tevens wordt het aanstootbeginsel als gerechtvaardigde grondslag gehanteerd. Strafbaarstelling die enkel is gebaseerd op een heersende moraal, het moralismebeginsel, wordt doorgaans niet als een geldige grondslag voor strafbaarstelling gehanteerd. Hulsman was in 1972 al van mening dat

1 2

Michel Houellebecq, Elementaire deeltjes, Amsterdam/Antwerpen: Uitgeverij de Arbeidspers 1999. Van Sandelingenambacht 2005, p. 813.

5

Inleiding enkel morele overwegingen nimmer tot strafbaarstelling mogen leiden: „Strafbaarstelling mag nimmer plaatsvinden vanuit uitsluitend de overweging dat men een bepaalde morele opvatting omtrent bepaald gedrag heersend wil maken’.3 Als blijkt dat de wetgever moraliseert is de vervolgvraag of dit in concrete gevallen zo onwenselijk is als Hulsman formuleert. Deze vragen worden in dit onderzoek aan de hand van drie praktijkvoorbeelden uitgewerkt.

1.2

Beoordeling van morele opvattingen

Het onderzoek draait om het begrip „moraliteit‟. Juist omdat dit begrip een centrale rol inneemt in dit onderzoek, is een duidelijke (afgebakende) definitie van belang. Volgens de Van Dale komt de volgende betekenis toe aan „moraliteit‟: ‘het beoordelen van elk gebeuren en alle motieven uit het oogpunt van goed en kwaad, levensbeschouwing die opgaat in het moraal’. Onder het begrip „moraliseren‟ verstaat de Van Dale ‘morele beschouwingen houden (zedenpreken)’. De wat cryptische omschrijving in de Van Dale geeft voor dit onderzoek echter voldoende steun voor een bruikbare definitie van het begrip „moraliseren‟: „het beoordelen van een handelen en motivering daarvan bezien vanuit het oogpunt van goed en kwaad‟. Aan de hand van deze definitie kan een antwoord worden gegeven op de vraag of de wetgever moraliseert, maar niet op de vraag in welke mate de wetgever moraliseert. De filosoof Dworkin is van mening dat er bepaalde eisen aan het begrip „morele opvattingen‟ kunnen worden gesteld. Niet alles wat zich aandient als „morele opvatting‟ verdient ook die titel. Wat niet onder een morele opvatting behoort te vallen zijn vooroordelen (“homoseksuelen zijn moreel minderwaardig omdat het geen echte mannen zijn”), persoonlijke emotionele reacties (“ik word ziek van homofielen”), rationalisaties ( “homoseksuele gedragingen leiden tot fysieke aftakeling”) en napraterij (“iedereen weet dat homofilie zondig is”).4 De morele opvattingen die niet onder een van deze categorieën vallen, kunnen volgens Dworkin nog worden getoetst aan de eis van oprechtheid en consistentie.5 Hij noemt als voorbeeld een vertolker die een mening met morele pretenties is toebedeeld en concreet gedrag veroordeelt met een beroep op de Bijbel, maar ander gedrag (eventueel zijn eigen), dat evenzeer door de Bijbel wordt „verboden‟, aanvaardbaar acht.6 Het is vooral van belang dat beargumenteerd kan worden waarom en wanneer bepaalde morele opvattingen op een concrete situatie van toepassing zijn.7 Onder de eis van oprechtheid en consistentie versta ik zowel de vraag of er daadwerkelijk sprake is van een morele opvatting (en dus niet van vooroordelen, persoonlijke emotionele reacties, rationalisaties en napraterij) en de oprechtheid en consistentie van die morele opvatting. De eis van oprechtheid en consistentie geeft enige houvast bij de beoordeling

3

Hulsman 1972, p. 90. De Roos 1987, p. 39. 5 Dworkin 1977, p. 250-251 6 De Roos 1987, p. 39. 7 Dworkin 1977, p. 251. 4

6

Inleiding van morele opvattingen, maar is niet zaligmakend. Vooroordelen of napraterij kunnen immers gepresenteerd worden als vaststaande feiten. De eis is daarom meer een vorm van bewijslast die op de schouders van de wetgever rust en die de wetgever dwingt kritisch naar de beoordeling en het gebruik van morele opvattingen te kijken.

1.3

Methode en opbouw van het onderzoek

Er zijn verschillende methoden om de onderzoeksvraag te beantwoorden. In dit onderzoek heb ik ervoor gekozen de basis te leggen door middel van drie case studies: de strafbaarstelling van virtuele kinderporno, van bestialiteit en het schrappen van godslastering uit het Wetboek van Strafrecht. Ik heb voor deze thema‟s gekozen, omdat deze actueel zijn en momenteel aan debat onderhevig zijn. Bovendien zijn de wetsvoorstellen representatief voor dit onderzoek. Zonder in detail te treden is de strafbaarstelling van virtuele kinderporno betwistbaar, omdat de vraag rijst of aan het schadebeginsel is voldaan. Centraal in het wetsvoorstel staat immers virtuele kinderporno, dat impliceert dat er fictieve, niet-bestaande personen bij betrokken zijn. De schade moet volgens de wetgever worden gezocht in de wervende werking die uitgaat van virtuele kinderporno op de bestaande markt van kinderporno. Ten aanzien van bestialiteit staat het schadebeginsel wederom centraal. (Potentiële) schade is moeilijk aan te tonen bij dieren, maar wellicht dat een andere grondslag dan het schadebeginsel meer aanknopingspunten biedt voor strafbaarstelling. De derde case studie betreft het voorstel van de Minister van Justitie om artikel 147 Sr, het verbod op godslastering, te schrappen. Bovendien wil hij indirecte belediging strafbaar stellen. De vraag is echter of het schade- of aanstootbeginsel voldoende rechtvaardiging biedt voor dit voornemen. In het kader van de vrijheid van meningsuiting is terughoudendheid immers gepast. De vrijheid van meningsuiting is immers een hoeksteen binnen de Nederlandse samenleving. Ter discussie staat onder meer de vraag of de strafbaarstelling van indirecte belediging zoals de minister voorstelt, het schade- en aanstootbeginsel niet te ver oprekt. Voordat de vraag beantwoord kan worden welke rol de moraal in het hedendaagse strafrecht inneemt, moet eerst aandacht uitgaan naar de grondslagen voor strafbaarstelling. Dit onderwerp zal centraal staan in het tweede hoofdstuk. John Stuart Mill heeft als eerste in zijn „On liberty‟ gebruik gemaakt van het schadebeginsel. De individuele vrijheid houdt op daar waar die een ander schaadt. Dit leidende principe is anno 2009 nog steeds de belangrijkste voorwaarde voor strafbaarstelling. Er zijn echter verschillende andere ideeën en theorieën over strafbaarstelling. Met name de theorieën van Lord Devlin, Feinberg en De Roos staan in dit onderzoek centraal. Zij hebben het schadebeginsel nader uitgewerkt en aangevuld met andere beginselen, waaronder het aanstootbeginsel en moralismebeginsel, om een volledige theorie tot stand te brengen die als toetsingskader bij (de)criminalisering kan fungeren. Deze beginselen worden uitgewerkt in dit hoofdstuk. Ook de rol van morele opvattingen staat in dit hoofdstuk 7

Inleiding centraal. Uiteindelijk zal het geheel resulteren in een theorie die als uitgangspunt geldt voor de beoordeling van de case studies. Deze theorie omvat een tweetal grondslagen voor strafbaarstelling: het schadebeginsel en aanstootbeginsel. Het moralismebeginsel wordt niet als een rechtvaardige grondslag beschouwd in het geval van strafbaarstelling. In het derde hoofdstuk ga ik aan de hand van de theorie de case studies beoordelen. Eerst zal de strafbaarstelling van virtuele kinderporno centraal staan, vervolgens de strafbaarstelling van bestialiteit en afgesloten wordt met het schrappen van godslastering. De case studies worden ingeleid met een uiteenzetting van de inhoud van het (initiatief)wetsvoorstel, de parlementaire behandeling en belangrijke historische ontwikkelingen. Vervolgens zal de case study worden beoordeeld aan de hand van de theorie. Eerst gaat aandacht uit naar het schadebeginsel, vervolgens het aanstootbeginsel en ten slotte de (morele) opvattingen van de wetgever. Daarin komen ook opvattingen van de wetgever aan de orde die niet direct van morele aard zijn. Elke case study resulteert in een conclusie. In het laatste hoofdstuk staan de onderzoeksresultaten centraal. Op basis van de uitkomsten uit de case studies zijn er voldoende gegevens voorhanden om een oordeel te vormen omtrent de vraag in welke mate de wetgever moraliseert. In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij de gevolgen daarvan. In het bijzonder staat de vraag centraal of het (on)wenselijk is als blijkt dat de wetgever (expliciet) moraliseert in het kader van strafbaarstelling. Het geheel zal uiteindelijk resulteren in een antwoord op de onderzoeksvraag.

8

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit

2 2.1

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit Mill: ‘On Liberty’

In 1859 verscheen John Stuart Mills On liberty. Het is een van de meest bekende en invloedrijke werken op het gebied van de West-Europese rechtsfilosofie. Mill was een liberalist en in zijn pleidooi stond bovenal de vrijheid van de individu centraal. In On Liberty worden de grenzen van overheidsoptreden zeer limitatief bepaald.8 On Liberty is vooral bekend vanwege de introductie van het schadebeginsel. Het werk van Mill is vanuit verschillende hoeken bekritiseerd, maar het schadebeginsel is anno 2009 nog steeds actueel in het kader van criminalisering van gedrag. Mills schadebeginsel is naar eigen zeggen een „zeer eenvoudig principe‟ voor de legitimiteit van staatsdwang:

The object of this Essay is to assert one very simple principle, as entitled to govern absolutely the dealings of society with the individual in the way of compulsion and control, whether the means used by physical force in the form of Legal penalties, or the moral coercion of public opinion. That principle is, that (…) the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. (…) Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.9

Centraal in dit principe staat de gedachte dat elke individu vrij is om te denken en te doen wat hij wil, tenzij het anderen schaadt. Het beginsel biedt een duidelijke verhouding tussen staat en burger. Volgens Mill dient het recht er niet toe de leden van de samenleving te vervolmaken tot deugdzame burgers volgens een, al dan niet omstreden, ideaal van de menselijke natuur. Het heeft enkel de functie om schade aan anderen te voorkomen.10 Zo eenvoudig als Mill het schadebeginsel doet voorkomen is het echter niet. Want wat verstaat Mill onder schade? In de literatuur is al gesteld dat ‘afhankelijk van het heersende wereldbeeld, elk gedrag als schadelijk kan worden aangemerkt, zodat er van individuele vrijheid weinig overblijft‟.11 Mill stelt zich op het standpunt dat schade in eerste instantie als schending van iemands belangen moet worden gezien. Niet elke schending is echter onrechtmatig. Daarom worden de grenzen van het schadebeginsel afgebakend: men is alleen verplicht rechten van anderen te eerbiedigen. Maar daarmee lijkt het schadebeginsel wel aan eenvoud te verliezen. Zonder een zekere (morele) visie op wat rechtmatige en onrechtmatige belangen zijn, lijkt het schadebeginsel niet te functioneren, omdat het onderscheid door Mill moeilijk te maken valt.12

8

Galenkamp 2009, p. 5. Mill 1977, p. 135. 10 Maris 2009, p. 10. 11 Maris 2009, p. 11. 12 Maris 2009, p. 11. 9

9

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit In On Liberty staat, in overeenstemming met het schadebeginsel, de individuele ontplooiing centraal. Mill pleit bijvoorbeeld voor een bijna absolute en maximale vrijheid van meningsuiting.13 Zelfs een compleet absurde en afwijkende opinie van een enkeling moet de ruimte krijgen. Dit is gestoeld op de gedachte dat vooruitgang van de samenleving afhangt van de waarheid, deze waarheid slechts bestaat uit een botsing van opvattingen en er een maximale vrijheid van meningsuiting nodig is om dit soort botsingen te kunnen generen.14 Hoe verhoudt het schadebeginsel van Mill zich nu tot moraliteit? Mill benadrukt een zekere rechtsvrije ruimte waarbinnen het individu ongehinderd zijn gang kan gaan en over zichzelf kan beslissen. Volgens hem zijn publieke opvattingen over moraliteit in belangrijke mate toevallig bepaald en uiteindelijk vooral gekenmerkt door persoonlijke voorkeur, ideologie of historisch-culturele omstandigheden. Dit gegeven kan in een democratie leiden tot een beteugeling van de vrijheid enkel en alleen op basis van meerderheidsopinies, iets wat Mill niet wenselijk acht.15 Deze meerderheidsopinies staan in de weg aan een maximale zelfontplooiing en ethische vooruitgang, wat Mill nastreeft. Het individu moet immers vrij kunnen zijn, ook om fouten te maken. Mill stelt dat „afgeleide schade‟, bijvoorbeeld publieke verontwaardiging, geen vorm van schade is die binnen de grenzen van het schadebeginsel valt.16 Morele verontwaardiging noemt Mill ook wel een „ongemak dat de samenleving zich wel kan veroorloven‟. 17 Van een moralistische overheid moet Mill dus niets hebben. Toch lijkt ook in het geval van het ontbreken van schade, de deur niet geheel te zijn gesloten. In On liberty zijn zes concurrerende overwegingen te vinden die, ondanks het gebrek aan schade, wel zouden pleiten voor overheidsinterventie. Zo is in het pleidooi van Mill geen ruimte weggelegd voor paternalisme, tenzij het kinderen betreft. Bovendien is criminalisering mogelijk wanneer gedragingen in strijd zijn met de zogenaamde goede manieren. Ook stelt Mill dat in een tijdperk van teveel individualiteit de vrijheid juist ingeperkt moet worden.18 Nader beschouwd staat in de theorie van Mill het schadebeginsel centraal. Ondanks dat hij zelf stelt dat het om een „zeer eenvoudig principe‟ gaat, zitten er de nodige haken en ogen aan. Mill is fel tegenstander van een moralistische overheid, omdat dit in de weg staat aan de individuele vrijheid en ontplooiing van het individu. Fouten van individuen horen bij de ethische ontwikkeling. Ondanks het gebrek aan schade is het onder omstandigheden mogelijk om toch gedragingen te criminaliseren.

13

Galenkamp 2009, p. 5. Galenkamp 2009, p. 6. 15 Adams 2001, p. 47. 16 Borowski 2009, p. 30. 17 Mill 2005, p. 134 18 Galenkamp 2009, p. 38; Mill 1859, p. 125. 14

10

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit 2.2

Devlin: ‘The Enforcement of Morals’

Deels tegenover de theorie van Mill staat de theorie van Lord Devlin. Devlin deed onderzoek naar aanleiding van een discussie in Engeland over de vraag of homoseksualiteit strafbaar zou moeten blijven. Devlin presenteerde in zijn lezing „The Enforcement of Morals‟ kritiek op onder andere de theorie van Mill. Devlin stelt zich op het standpunt dat recht en moraal niet los van elkaar staan, maar onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. In het strafrecht gaat het niet alleen om het afstraffen van zaken die schade toebrengen aan anderen, zoals Mill stelt, maar veeleer om het afdwingen van een bepaalde moraal. Het strafrecht dient ook ter bewaking van morele principes in de samenleving. Niet alleen bij schade aan individuen, maar ook in het geval van schade aan de samenleving is overheidsingrijpen gewenst.19 Volgens Devlin is een samenleving „een gemeenschap van waarden‟. Zonder deze gedeelde waarden en een gemeenschappelijke moraal is het onmogelijk dat een samenleving kan bestaan. Hij stelt het zelfs nog sterker door zich op het standpunt te stellen dat schending van de gemeenschappelijke moraal het voortbestaan van de samenleving kan bedreigen.20 Daar waar Mill een duidelijk onderscheid maakt tussen handelingen in de private sfeer en in de publieke sfeer, maakt Devlin dit onderscheid niet. De private moraal en publieke moraal hebben altijd betrekking op elkaar.21 Hij gaat er van uit dat in een samenleving een gemeenschappelijk gedeelde moraal bestaat op de visie van een goed leven. Wat vervolgens immoreel is, wordt bepaald door de gemiddelde burger. Wanneer de bakker op de hoek van de straat „intolerance, indignation and disgust‟ voelt, moet door de overheid worden ingegrepen.22 Het gevolg van deze theorie kan zijn dat individuele vrijheden, die in de theorie van Mill hoog in het vaandel staan, het onderspit moeten delven wanneer de publieke moraal in het geding is.23 Het feit dat de gemiddelde burger medebepaalt wat de heersende moraal is, is misschien democratisch, maar men kan zich sterk afvragen of het wenselijk is dat de burger zich onder omstandigheden laat leiden door niet-rationele onderbuikgevoelens. Dit argument is onder meer aangevoerd in een bekend debat tussen Devlin en de Engelse rechtsfilosoof Hart. Hart stelt dat onderzoek naar de inhoud van de moraal is vereist. Hart meent dat het schadebeginsel de belangrijkste leidraad is voor overheidsingrijpen, maar vult dit beginsel wel aan met twee vormen van aanstoot. Met name de tweede vorm is in dit onderzoek relevant. 24 Hart deelt de visie van Mill waarin onderscheid gemaakt moet worden tussen de private en publieke sfeer. Daar voegt hij echter nog een tweede onderscheid aan toe: de confrontatie van gedragingen die aanstootgevend kunnen zijn en het louter kennis hebben van diezelfde gedragingen. Het eerste geval kan volgens hem strafbaar worden gesteld, het tweede niet.

19

Galenkamp 2009, p. 39. Adams 2001, p. 49. 21 Adams 2001, p. 50. 22 Galenkamp 2009, p. 39. 23 Galenkamp 2009, p. 40. 24 Adams 2001, p. 51. 20

11

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit Pornografie zou op basis van deze redenatie dus wel geconsumeerd mogen worden, maar niet publiekelijk mogen worden uitgestald.25 Joel Feinberg verdiept deze theorie nog verder.

2.3

Feinberg: ‘The moral limits’

Een van de meest volledige werken op het terrein van het strafrecht en ethiek is ongetwijfeld „The moral limits‟ van rechtsfilosoof Joel Feinberg. In zijn vierdelige serie gaat Feinberg uitgebreid in op het schadebeginsel, criteria voor strafbaarstelling, moralisme en ethiek.

2.3.1

Het schadebeginsel

Feinberg is een aanhanger van het liberalisme, zonder daarbinnen een bepaalde stroming aan te hangen. Hij neemt als uitgangspunt voor zijn theorie de vrijheidspresumptie: een strafrechtelijk verbod betekent een inbreuk op de vrijheid van individuen en daarom is zo‟n verbod ongerechtvaardigd, tenzij er beginselen kunnen worden aangevoerd die zwaarder wegen dan de vrijheid van het individu. Het uitgangspunt is het schadebeginsel.26 Feinberg probeert, net als andere aanhangers van de liberale strafrechtstheorie, het schadebeginsel (verder) uit te werken en te onderzoeken of er nog meer beginselen bestaan op basis waarvan strafbaarstelling mogelijk is. Feinberg werkt in de verschillende delen uit zijn serie met name het aanstootbeginsel, paternalismebeginsel en moralismebeginsel uit. Feinberg sluit zich in zijn eerste deel („Harm to others‟) aan bij de liberale theorie waarin het schadebeginsel („the harm principle‟) de grens afbakent waarbinnen overheidsdwang is gerechtvaardigd. Volgens Feinberg is schade, direct of indirect, een onrechtmatige inbreuk op de belangen van een persoon.27 Schending van iemands belang is alleen onrechtmatig wanneer het om diens recht gaat. Elke individu heeft een eigen hoogste belang („Ulterior interest‟) bij een leven dat overeenstemt met zijn hoogste persoonlijke idealen. Hier is elke individu echter zelf verantwoordelijk voor.28 De belangen die wel door het recht beschermd dienen te worden, zijn de „welfare interests‟. Deze belangen bestaan uit de middelen die mensen nodig hebben om hun doelen in het leven te kunnen verwezenlijken: „The welfare interests are the most important interests a person has, and cry out for protection, for without their fulfillment, a person is lost. But in another way, they are relatively trivial goods, necessary but grossly insufficient for a good life. They are the basic requisites of man‟s well being itself‟.29 Hij noemt als belangrijkste „welfare interests‟: een goede gezondheid, veiligheid, vrijheid en inkomen. Deze belangen worden

25

Adams 2001, p. 51. Rozemond 1993, p. 375-376. 27 Rozemond 1993, p. 376. 28 Maris 2009, p. 12: het belang dat een perfectionist stelt in de levenswijze van anderen, kan dus niet rekenen op juridische bescherming. Dit betreft immers geen op zichzelf gericht ideaal. 29 Feinberg 1985, p. 37. 26

12

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit beschermd door strafrechtelijke verboden ter zake moord, mishandeling, verkrachting etc.30 Feinberg stelt dus dat vrij basale welzijnsbelangen onder het schadebeginsel vallen. Wel moet het gedrag een aanzienlijke schade teweegbrengen: „Minimal invasions of interest just above the threshold of harm are not the appropriate objects of legal coercion (…). A plausible version of the harm principle must be qualified to exclude them‟.31 De grens van minimale schade ten aanzien van leven, vrijheid en gezondheid wordt bepaald door de gemiddelde burger.32 Niet elke schending van „welfare interests‟ (welzijnsbelangen) is onrechtmatig. Alleen wanneer de schade op onrechtmatige wijze is toegebracht, dus niet in het geval van een eerlijke competitie of wanneer de ander heeft ingestemd met een inbreuk op diens rechten, is sprake van een schending van diens rechten. Bij een tegenstelling tussen belangen zal de overheid altijd het belangrijkste belang moeten beschermen. Daarin zal de overheid doorgaans moeten kiezen voor het belang dat het meest relevant is voor het welzijn van de belanghebbenden en de samenleving. Een verbodsbepaling beperkt doorgaans de vrijheid van de individu. De overheid mag schadelijk gedrag daarom alleen verbieden, indien de schade door het vrijheidsverlies noodzakelijk is om nog grotere schade te voorkomen.33

2.3.2

Het aanstootbeginsel

Naast het schadebeginsel gaat Feinberg in zijn tweede boek („Offense to others‟) verder in op verschillende soorten aanstoot op basis waarvan optreden van de overheid kan worden gerechtvaardigd.34 Het aanstootbeginsel is volgens Feinberg een noodzakelijke aanvulling op het schadebeginsel van Mill. Ergernis, ontgoocheling, afschuw, schaamte en andere onprettige ervaringen als angst, spanning en „schadeloze‟ pijn zijn op zichzelf genomen niet perse schadelijk. Dat heeft tot gevolg dat het schadebeginsel in die gevallen waarin mensen deze gevoelens ervaren, geen legitieme grondslag biedt voor strafbaarstelling. Toch kunnen zich situaties voordoen waarin burgers bescherming verdienen tegen het oproepen van deze gevoelens door anderen. Het aanstootbeginsel kan volgens Feinberg in deze gevallen een legitieme grondslag zijn ter voorkoming van dergelijke „unpleasant states in others‟.35 Niet al het gedrag dat resulteert in dergelijke gevoelens bij derden, is strafbaar. Het strafrecht moet in het geval van het aanstootbeginsel worden ingezet om objectief onterechte kwetsing tegen te gaan: „it is necessary that there be a wrong, but not that the victim feel wronged‟.36 Hoe groter het aantal mensen in de samenleving dat bepaald gedrag aanstootgevend vindt, des te eerder een verbod legitiem is.37

30

Rozemond 1993, p. 376. Feinberg 1998, p. 188ff. 32 Feinberg 1987, p. 101. 33 Maris 2009, p. 12. 34 Feinberg 1985, p. 1-4. 35 Feinberg 1985, p. 1. 36 Feinberg 1985, p. 2. 37 Feinberg 1985, p. 30-32. 31

13

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit De veronderstelling dat het aanstootbeginsel zich aan de ondergrens bevindt van het schadebeginsel, berust op een misvatting. Aanstoot berust op een ander principe met een geheel eigen schaal. Extreme vormen van aanstoot kunnen echter wel leiden tot schade. Bijvoorbeeld in het geval een persoon emotioneel overstuur raakt door aanstootgevend gedrag, en daardoor zijn eigen (primaire) belangen verwaarloost. De mentale toestand waarin de persoon zich bevindt, is echter geen vorm van schade.38 De scheiding tussen aanstoot en schade is ondanks dit gegeven niet altijd even helder te trekken. Extreme aanstoot kan immers ook leiden tot immateriële (psychische) schade. Feinberg maakt onderscheid tussen twee verschillende soorten van aanstoot: „nuisance‟ en „profound offense‟. „Nuisance‟ laat zich het best vertalen door overlast of overlastgevend gedrag.39 Om te bepalen welk gedrag onder „nuisance‟ valt, moet volgens Feinberg de afweging worden gemaakt tussen belangen van de omgeving om niet geconfronteerd te worden met het gedrag en de belangen van degene die het gedrag vertoont. Rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheden voor de omgeving om het gedrag te ontwijken, de bezwaarlijkheid voor degene die het gedrag vertoont om zijn gedrag op een ander moment en/of op een andere plaats te vertonen, de intentie van degene die het gedrag vertoont en de duur en intensiteit van de aanstoot.40 Het maakt dus bijvoorbeeld verschil of degene die handelt dat in zijn privédomein doet of in een bus in het bijzijn van medepassagiers. „Nuisances‟ veroorzaken schade die ons raakt via de zintuigen.41 Onder een „profound offense‟ verstaat Feinberg een ander soort aanstootgevend gedrag. Letterlijk betekent „profound offense‟ „diepe aanstoot‟. Feinberg gebruikt het echter om het gedrag dat aanstoot veroorzaakt te duiden (dat ook een ervaring kan zijn).42 Het enkel weten dat bepaald gedrag voorkomt, is al voldoende voor de kwalificatie aanstootgevend gedrag. Als er onverhoopt toch een confrontatie plaatsvindt met dat gedrag, dan is dat zo aanstootgevend dat het sluiten van de ogen of oren de kwetsbaarheid of aanstootgevendheid niet wegneemt.43 Feinberg noemt als voorbeeld het schenden van een lijk. Het verschil met „nuisance‟ zit vooral in de confrontatie. In het geval van „nuisance‟ moet er een reële kans op confrontatie zijn of heeft confrontatie al plaatsgevonden, in geval van een „profound offense‟ is confrontatie niet in alle gevallen een vereiste: op beperkte schaal kan ook strafbaarstelling zonder confrontatie gerechtvaardigd zijn in het geval van een diep persoonlijk belang van een derde. Een tweede verschil zit in de mate van aanstoot. Een „profound offense‟ is een extreme vorm van aanstoot die zich veelal bevindt op het niveau van de menselijke waardigheid. „Nuisances‟ zijn vormen van (lichtere) aanstoot waarvoor ben zich zou kunnen afsluiten, zonder een aanstootgevend gevoel te behouden.

38

Feinberg 1985, p. 3. Borowski 2009, p. 34. 40 Feinberg 1985, p. 7-9. 41 Borowski 2009, p. 32. 42 Borowski 2009, p. 34. 43 Feinberg 1985, p. 59. 39

14

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit De vraag is vervolgens wanneer bepaalde gedragingen niet meer onder het aanstootbeginsel vallen. Niet onder het aanstootbeginsel valt de situatie waarin personen aanstoot nemen aan het feit dat anderen zich in de privésfeer onzichtbaar voor derden overgeven aan onschadelijk immoreel gedrag. De reden hiervoor is dat de verontwaardiging en aanstoot niet meer is gebaseerd op de rechtstreekse choquering van gevoeligheden door het aanschouwen van dat gedrag, maar op de schending van morele waarden.44 In dat geval zal de betrokkene zich moeten beroepen op het moralismebeginsel. Feinberg stelt bovendien „The offence-causion action, must be more than wrong; it must be a wrong to the offended party, in short a violation of her rights‟.45 Feinberg stelt zich op het standpunt dat „offenses‟ doorgaans minder erg zijn dan „harms‟. Daarmee is het gedrag dat aanstoot veroorzaakt minder erg dan het gedrag dat schade veroorzaakt. In een zeer strenge liberale theorie is het schadebeginsel dan ook de enige grondslag voor strafbaarstelling.

2.3.3

Paternalismebeginsel en moralismebeginsel

Het derde deel uit „The moral limits‟ betreft paternalisme. Paternalisme verkondigt de theorie dat gedrag kan worden verboden in het belang van bepaalde personen, ook al hebben die personen met dat gedrag vrijwillig ingestemd. Voor een liberaal is paternalisme niet aanvaardbaar.46 In verband met de omvang van dit onderzoek laat ik het paternalisme verder buiten beschouwing. In het laatste deel van Feinberg staat „Harmless wrongdoing‟ centraal. In het kader van het onderzoek naar moralisme en schade bij strafbaarstelling speelt deze categorie geen onbelangrijke rol. Feinberg stelt dat een persoon niet strafbaar is „if his or her rights or deserts are not violated – the person has no personal grievance‟.47 Rozemond vertaalt „non grievance evils‟ met „kwaden die niemands belangen rechtstreeks raken zodat niemand een persoonlijke grief tegen diegene die het kwaad veroorzaakt heeft‟.48 Feinberg verdeelt deze „non grievance evils‟ in „welfare-connected evils‟ en „free floating evils‟: kwaden die direct te herleiden zijn op welzijnsbelangen en kwaden die niet direct te herleiden zijn op welzijnsbelangen van mensen. Hij noemt als voorbeeld het uitsterven van diersoorten, moreel verval van personen en handelen in strijd met morele en redelijke waarden zonder dat iemand daar direct schade van ondervindt.49 Uit de lezing van Feinberg blijkt dat hij geen voorstander is van strafbaarstelling op basis van enkel en alleen een moraal, zoals bijvoorbeeld Devlin. Toch heeft ook Feinberg concessies moeten doen ten aanzien van deze stelling. Er zijn situaties denkbaar waarin strafbaarstelling deels wordt gebaseerd op een moraal. Hij stelt voorop dat het schadebeginsel en

44

Rozemond 1993, p. 376. Feinberg 1985, p. 68. 46 Rozemond 1993, p. 377. 47 Bayles 2004, p. 1. 48 Rozemond 1993, p. 378. 49 Feinberg 1988, p. 19 e.v; Rozemond 1993, p. 378. 45

15

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit aanstootbeginsel nog steeds beginselen zijn die als uitgangspunt moeten gelden voor de wetgever. Feinberg onderscheidt „merely relevant, good and good enough or decisive reasons‟ om tot strafbaarstelling over te gaan.50 Het schadebeginsel en aanstootbeginsel zijn altijd goede en doorslaggevende redenen om tot strafbaarstelling over te gaan.51 Zij zijn de enige redenen die altijd goed zijn om tot strafbaarstelling over te gaan. Strafbaarstelling deels gebaseerd op een moraal kan legitiem zijn om over te gaan tot strafbaarstelling. Het kan echter niet gelijk aan het schadebeginsel en het aanstootbeginsel worden gesteld, omdat het zeker niet altijd een goede reden is om tot strafbaarstelling over te gaan. In het kader van het voorkomen van „non grievance evils‟ is moraliteit een „relevant reason‟, maar geen goede reden en zeker niet altijd. De discussie is vooral van theoretische aard. Feitelijk komt het erop neer dat moraliteit alleen onvoldoende grond is voor strafbaarstelling, maar wel degelijk meegewogen kan worden in de afweging die de wetgever moet maken in het kader van de strafbaarstelling van gedragingen. De wetgever weegt argumenten ten voordele en ten nadele van strafbaarstelling af, expliciet morele overwegingen kunnen doorslaggevend zijn in de balans.52 Er zijn ten minste drie bijzondere gevallen denkbaar waar expliciet morele overwegingen de doorslag kunnen geven. In het eerste geval wanneer het voorkomen van schade net zoveel kost (financieel, inbreuk op de privacy etc.) als het handhaven. In het tweede geval is de schade aanzienlijk, maar bestaat er twijfel over de vraag of het gedrag de schade wel veroorzaakt. Men is er bijvoorbeeld niet zeker van of het bekijken van pornografie mensen aanzet tot verkrachting of misbruik. Het laatste geval dat Feinberg noemt ziet op de situatie waarin het duidelijk is dat het gedrag tot schade leidt, maar er twijfel bestaat over de effectiviteit van de wet.53 In die gevallen zouden (expliciet) morele overwegingen van de wetgever de doorslag kunnen geven. De grondgedachte is dat strafbaarstelling afhangt van meerdere factoren dan alleen het schadebeginsel of aanstootbeginsel. Een relevant „non grievance evil‟ kan doorslaggevend zijn voor de wetgever om toch tot strafbaarstelling over te gaan. Het is om die reden wel degelijk mogelijk dat „non grievance evils‟ of schadeloze immoraliteit deels strafbaarstelling kunnen legitimeren.54

2.4

Strafbaarstelling volgens De Roos

In 1987 heeft De Roos in het kader van onderzoek naar de strafbaarstelling van economische delicten een toetsingsschema opgesteld aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld. Dit toetsingsschema bestaat uit een zestal

50

Feinberg 1988, p. 322. Feinberg 1988, p. 323. 52 Bayles 1989, p. 397. 53 Bayles 1989, p. 397-398. 54 Bayles 1989, p. 398. 51

16

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit beginselen:

schade,

tolerantie,

subsidiariteit,

proportionaliteit,

legaliteit

en

praktische

hanteerbaarheid en effectiviteit. Met name het schadebeginsel is in het kader van de verhouding tussen strafbaarstelling en moraal relevant verder uit te werken. Ook De Roos neemt het schadebeginsel als belangrijkste uitgangspunt in zijn toetsingsschema. Daarin is aangegeven dat morele opvattingen altijd wel enige rol spelen bij de beoordeling van schade, maar dat de wetgever moet stellen en bewijzen dat het te criminaliseren gedrag (potentieel) schadelijk is. De schade moet daarmee voldoende duidelijk zijn omschreven en aannemelijk zijn gemaakt. Het schadebeginsel is in het rechts-politieke debat vooral nuttig, omdat het noopt tot het staven met empirisch materiaal van de beweerde effecten van het bewuste gedrag en het de vraag stelt naar de omvang en de aard van de schade.55 Volgens De Roos moet het schade-oordeel op rationele wijze tot stand komen. Het schade-oordeel bevat volgens hem zowel een normatief-morele compoment als een empirische component, dat op rationele wijze tot stand moet komen.56 In de inleiding is al gesteld dat ten aanzien van deze normatief-morele component niet alles wat zich vanuit de samenleving aandient als „moreel oordeel‟ ook als zodanig moet worden aanvaard. Daarvoor moet de wetgever immers de toets van oprechtheid en consistentie toepassen. Feitelijk is de normatiefmorele component een verplichting aan het adres van de wetgever om kritisch onderzoek te doen naar het gewicht dat moet worden toegekend aan morele opvattingen uit de maatschappij. 57

Ten aanzien van de empirische component geldt dat het schade-oordeel zoveel mogelijk wordt

onderbouwd met resultaten van (wetenschappelijk) onderzoek.58 Welke opvatting heeft De Roos over strafbaarstelling op basis van schending van een morele overtuiging? In het bijzonder wanneer (categorieën) rechtsgenoten zijn gekwetst in hun (morele) overtuiging. Volgens De Roos staat in dat geval onrust in de maatschappij vast. Maar de vraag of er schade is, is van een andere orde. Volgens De Roos „zal men op zijn minst moeten stellen dat van het als schadelijk te definiëren gedrag een bedreiging voor het welzijn van bevolkingsgroepen uitgaat. Die bedreiging hoeft niet per se een direct karakter te hebben (…)‟.59 Bepaald gedrag schokt dus rechtsgenoten, maar schaadt hen niet. Enkel en alleen dat bepaald gedrag indruist tegen de „morele overtuiging‟ leidt niet direct tot schade. De Roos noemt als voorbeeld „dat een ander zijn seksuele vrijheid benut op een wijze die hen (de rechtsgenoten) niet bevalt, beperkt hen nog niet in hun mogelijkheden om die vrijheid op hun eigen manier te beleven‟.60 Dat wil niet zeggen dat dit nooit tot schade kan leiden. Schade is een normatief begrip: de grens is afhankelijk van de historische context, verschuivingen en te allen tijde aan debat onderhevig. De onrust in de maatschappij (morele overtuiging) kan dus best reden zijn om te criminaliseren, maar dan zal de wetgever kritisch moeten nagaan of het daadwerkelijk gaat om

55

De Roos 1987, p. 42. De Roos 1987, p. 54. 57 De Roos 1987, p. 54. 58 De Roos 1987, p. 54. 59 De Roos 1987, p. 45. 60 De Roos 1987, p. 45. 56

17

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit morele opvattingen die de toets van oprechtheid en consistentie doorstaan.61 De schadelijke gedragingen staan nooit op zichzelf, maar worden geplaatst in een bepaalde maatschappelijke context die aan verandering onderhevig is.62

2.5

Het toetsingskader De opvattingen over de vraag wanneer het de wetgever gerechtvaardigd is de vrijheid

van de individu te beperken, lopen sterk uiteen. Als toetsingskader zal de theorie van Feinberg en die van De Roos als uitgangspunt worden genomen. Naar mijn idee zijn dit de meeste volledige theorieën op basis waarvan strafbaarstelling kan worden gerechtvaardigd. Uitgangspunt is het schadebeginsel. Schade is een onrechtmatige inbreuk op de (welzijns)belangen van een persoon. Bovendien moet er sprake zijn van een aanzienlijke schade. Het schadebeginsel bevat een normatief-morele component en een empirische component. In het kader van de normatief-morele component geldt dat de wetgever kritisch moet nagaan of er daadwerkelijk sprake is van een potentieel morele opvatting en niet van napraterij, emotie, rationalisaties of vooroordelen. Bovendien zal de wetgever de oprechtheid en consistentie van de morele opvatting moeten nagaan. Is aan die eis voldaan dan is er sprake van een morele opvatting die mogelijk een rol kan spelen in het debat omtrent strafbaarstelling. Hoe groot die rol is, is moeilijk vast te stellen. Het kan in ieder geval niet zo zijn dat de wetgever strafbaarstelling enkele en alleen rechtvaardigt op basis van expliciet morele opvattingen. Er zijn in ieder geval drie situaties waarin (expliciet) morele opvattingen doorslaggevend kunnen zijn. In het eerste geval wanneer het voorkomen van schade net zoveel kost (financieel, inbreuk op de privacy etc.) als het handhaven. In het tweede geval is de schade aanzienlijk, maar bestaat er twijfel over de vraag of het gedrag de schade wel veroorzaakt. Het laatste geval dat Feinberg noemt ziet op de situatie waarin het duidelijk is dat het gedrag tot schade leidt, maar er twijfel bestaat over de effectiviteit van de wet.63 Het empirisch component verplicht de wetgever het schade-oordeel zoveel mogelijk te onderbouwen aan de hand van (wetenschappelijk) bewijs. Mocht aan het schadebeginsel niet worden voldaan, kan worden getoetst aan het aanstootbeginsel. Het aanstootbeginsel wordt onderverdeeld in twee soorten van aanstoot: „nuisance‟ (confrontatie met aanstootgevend gedrag) en „profound offense‟ (het enkel weten dat bepaald gedrag voorkomt). Om het aanstootbeginsel, met name in het geval van een „nuisance‟ enige houvast te bieden en tot een juiste belangenafweging te komen, maakt Feinberg gebruik van een vijftal criteria: de mogelijkheid om het gedrag te ontwijken, de bezwaarlijkheid om het gedrag ergens anders te vertonen, de intentie van de dader en de duur en intensiteit van de aanstoot. De grens van aanstoot is bereikt wanneer personen aanstoot nemen aan het feit dat

61

De Roos 1987, p. 46. De Roos 1987, p. 54. 63 Bayles 1989, p. 397-398. 62

18

Het schade-, aanstootbeginsel en moraliteit anderen zich in de privésfeer onzichtbaar voor derden overgeven aan onschadelijk immoreel gedrag. De mate waarin morele opvattingen een rol mogen spelen in het wetgevingsproces, is moeilijk te objectiveren. De Roos en Feinberg geven aan dat morele opvattingen een rol (kunnen) spelen in het kader van strafbaarstelling. Ik ben ook van mening dat een strafbepaling altijd een zekere morele opvatting uitdraagt. Om toch enige objectivering aan te houden, meen ik dat strafbaarstelling niet voor het grootste deel mag worden gebaseerd op expliciet morele opvattingen. Dat betekent dat er tenminste een of twee zwaarder wegende belangen aan de strafbaarstelling ten grondslag moeten liggen.

19

(De)criminalisering in de praktijk

3


In het vorige hoofdstuk is gebleken dat de te volgen theorie twee grondslagen biedt voor strafbaarstelling: het schadebeginsel en aanstootbeginsel. Morele opvattingen kunnen daarbij een rol spelen, mits is voldaan aan de eis van „oprechtheid en consistentie‟. Het is daarbij niet goed denkbaar dat morele opvattingen overheersen. In dit hoofdstuk wordt de moraliteit, en de mate waarin de wetgever moraliseert, onderzocht aan de hand van drie case studies. Aan de orde komt de strafbaarstelling van virtuele kinderporno (§ 3.1), de strafbaarstelling van bestialiteit (§ 3.2) en ten slotte het schrappen van godslastering uit het Wetboek van Strafrecht (§ 3.3). Elke case study wordt ingeleid met een weergave van de inhoud van het voorstel, de parlementaire behandeling en de historische opvattingen van de wetgever. Vervolgens wordt aan de hand van de gekozen theorie beoordeeld of, en zo ja in welke mate, de wetgever moraliseert.

3.1

Strafbaarstelling van virtuele kinderporno

„Als een kind kan denken dat „t echt is, mag het niet‟, kopt Folkert Jensma in het NRC Handelsblad op 13 maart 2008, kort nadat in Nederland de eerste veroordeling wegens virtuele kinderporno is uitgesproken.64 Op 4 februari 2008 heeft de Rechtbank in ‟s-Hertogenbosch een man veroordeeld voor het in bezit hebben van virtuele kinderporno.65 Al eerder werden verdachten vervolgd in verband met artikel 240b Wetboek van Strafrecht, de grondslag voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno. Telkens werd de verdachte echter vrijgesproken, waarvan de uitspraak op 11 januari 2006 door de Rechtbank ‟s-Gravenhage een duidelijk voorbeeld is.66 In deze zaak stond een man terecht wegens het in bezit hebben van verschillende afbeeldingen waarop het lichaam van een naakte volwassen vrouw in een seksueel uitdagende houding te zien is met daarop geplakt het uitgeknipte hoofd van een jong meisje. De rechtbank sprak vrij omdat „bij het bekijken van de afbeeldingen direct te zien is dat het telkens gaat om het lichaam van een volwassen vrouw waarop een foto van een kinderhoofdje is geplakt, daardoor kan de afbeelding niet als realistisch worden aangemerkt‟.67 Daarmee is een kernvoorwaarde voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno gegeven.

3.1.1

Het wetsvoorstel

De wetgeving ten aanzien van virtuele kinderporno is mede tot stand gekomen naar aanleiding van het Cybercrimeverdrag van 23 november 2001. De wetgever heeft artikel 240b Wetboek van

64

Jensma 2008, p. 2. Rb. ‟s-Hertogenbosch 4 februari 2008, LJN: BC3225 66 Rb. ‟s-Gravenhage 1 januari 2008, LJN: AU9492 67 Claessen 2008, p. 508. 65

20

(De)criminalisering in de praktijk Strafrecht uitgebreid tot afbeeldingen waarbij iemand beneden de 16 jaar schijnbaar is betrokken. De wetsbepaling is ingegeven door artikel 9 Cybercrimeverdrag waarin ten aanzien van die schijnbaarheid twee categorieën worden onderscheiden: a) beelden van een persoon die minderjarig schijnt te zijn en betrokken is in seksueel expliciet gedrag, b) realistische beelden die een minderjarige voorstellen die betrokken is in seksueel expliciet gedrag.68 Vóór 2002 kon door politie en justitie niet worden opgetreden tegen virtuele kinderporno. De wet bood alleen bescherming tegen kinderporno waarbij daadwerkelijk „echte‟ kinderen waren betrokken. Het was voor de betrokken instanties echter niet altijd mogelijk te bewijzen dat bij de vervaardiging van kinderporno daadwerkelijk een „echt‟ kind was betrokken. Volgens de Memorie van Toelichting kan het voor „de effectieve bestrijding van kinderporno, in het bijzonder op het internet, nodig zijn dat ook kan worden opgetreden tegen schijnbaar echte kinderporno. Van politie en justitie kan niet worden verlangd dat bewezen wordt dat het aangetroffen materiaal echte kinderen afbeeldt‟.69 Met dit opsporingsbelang is het eerste argument gegeven voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno. Het opsporingsbelang is doorgaans echter onvoldoende om strafbaarstelling op te baseren. De wetgever neemt in het geval van virtuele kinderporno het schadebeginsel als grondslag voor strafbaarstelling. De wetgever stelt zich op het standpunt dat „rechtvaardiging van strafbaarstelling (ook) kan worden gevonden in het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert‟.70 De strafbaarstelling dient dus het belang van het kind in het algemeen. Bij de „gewone kinderporno‟ betreft het afbeeldingen die schadelijk zijn voor het kind dat erop staat.71 Van deze „directe schade‟ is in het geval van virtuele kinderporno geen sprake. Er zijn immers geen echte, maar fictieve niet bestaande kinderen bij betrokken. De handel en verspreiding van virtuele kinderporno zou volgens de wetgever de markt van niet-virtuele kinderporno in stand houden en zelfs kunnen bijdragen aan de schade die wordt veroorzaakt door echte kinderporno.72 Het aanbod schept en vergroot de vraag bij pedofielen naar kinderpornografisch beeldmateriaal. Volgens de wetgever creëert virtuele kinderporno een klimaat waarin seksueel misbruik acceptabel wordt gevonden.73 Een van de belangrijkste criteria is het realistische gehalte van het beeldmateriaal. Met andere woorden: het beeldmateriaal moet „net echt‟ zijn. In de Memorie van Toelichting ontbreekt het aan duidelijke maatstaven en om die reden is het vonnis van de Rechtbank in ‟sHertogenbosch interessant. Het betrof in deze zaak een volledig met de computer vervaardigd animatiefilmpje getiteld „sex lessons for young girls’. Het ongeveer acht jaar oude meisje dat in het filmpje optreedt, is niet gefotoshopt maar in het geheel met de computer gefingeerd.

68

Buruma 2002, p. 334. Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 2, p. 4. 70 Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 2, p. 4. 71 Moerings 2003, p. 28. 72 Ringnalda & Verdonschot 2006, p. 777. 73 Moerings 2003, p. 29. 69

21

(De)criminalisering in de praktijk Interessant is dat het niet om beeldmateriaal gaat dat voor een volwassene niet van „echte‟ kinderporno is te onderscheiden. De rechtbank ‟s-Hertogenbosch overweegt het volgende: ‘Voor de ‘schijnbare betrokkenheid’, dus voor virtuele kinderpornografie, is volgens de minister voldoende dat de afgebeelde persoon op een echt kind lijkt. Zijns inziens valt een afbeelding waaruit aanstonds blijkt dat het gaat om een gemanipuleerde afbeelding die niet realistisch is of om een creatieve uiting van de menselijke geest, niet onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. De ratio van de strafbaarstelling is niet langer louter gelegen in de bescherming van de afgebeelde jeugdige, maar ook in de ‘bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert’. (...)’Ter terechtzitting heeft de rechtbank dit handelen bij gelegenheid van het afspelen van het filmpje ook zelf waargenomen. Ten slotte heeft de rechtbank ter terechtzitting waargenomen dat het hier geen fysiek bestaande personen betreft, maar een animatie’. (...) ‘Uit deze wettige bewijsmiddelen heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat hier sprake is van een virtueel meisje (...) alsmede dat het gebeuren, incl. de afgebeelde personen, weliswaar voor volwassenen van echt is te onderscheiden, maar niet voor het gemiddelde kind. In verband met dat laatste merkt de rechtbank op dat dit naar haar oordeel in het onderhavige geval de criteriumfiguur moet zijn waaraan wordt getoetst, zulks temeer nu de maker van het filmpje blijkens de zo-even weergegeven titel en aankondiging, de cursusachtig aandoende weergave van manuele bevrediging en de vrolijke omlijsting op die doelgroep mikt. Deze conclusies verhouden zich naar het oordeel van de rechtbank bij uitstek met de toegevoegde grond voor strafbaarstelling, te weten ‘bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.’ 74 De rechtbank stelt zich dus op het standpunt dat „niet van echt te onderscheiden‟ in casu moet worden beoordeeld aan de hand van het criteriumfiguur „het gemiddelde kind‟.75 Daartoe zoekt de rechtbank aansluiting bij de eerder genoemde doelen van de wetgeving. De wetshistorie van de kinderpornografie kent een wisselend karakter. In de periode van 1880 tot 1970 bewoog de wetgever zich eerst van liberalisering naar een sterkere beschermingsgedachte en daarna weer terug in de richting van liberalisering.76 Zo was de Nederlandse wetgeving in 1886 vrijmoediger dan die van 1911 waarin het bestrijden van bronnen van zedenbederf wel als overheidstaak werd beschouwd. Vanaf de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw werd de publieke moraal steeds minder homogeen en de Rb. ‟s-Hertogenbosch 4 februari 2008, LJN: BC3225. Claessen 2008, p. 512. 76 Moerings 2003, p. 30. 74 75

22

(De)criminalisering in de praktijk vrijmoedigheid

in

seksuele

aangelegenheden

nam

toe.77

Vanaf

die

periode

is

de

zedenwetgeving steeds verder aangescherpt. In het kader van kinderpornografie is 1985 in het bijzonder van belang omdat er specifieke aandacht werd besteed aan kinderpornografie met als gevolg de invoering van artikel 240b Sr, dat in de afgelopen twee decennia een aantal malen verder is aangescherpt.78

3.1.2

Strafbaarstelling op basis van het schadebeginsel

Virtuele kinderporno is inmiddels strafbaar gesteld in Nederland. Dat is niet zonder discussie ontvangen. Het pijnpunt van de strafbaarstelling zit voor een groot deel in de problematiek rondom het schadebeginsel. Een van de meest wezenlijke vragen bij strafbaarstelling is immers of het strafbaar te stellen gedrag daadwerkelijke schade toebrengt aan anderen. In het geval van virtuele kinderporno is dat niet onomstreden. Aan wie wordt immers schade toegebracht? Het lijkt een open deur, maar in ieder geval niet aan het „niet van echt te onderscheiden‟ kind. Simpelweg omdat het een fictief, niet bestaand persoon is. Hoe kan dit dan schadelijk zijn voor kinderen, die bescherming behoeven? De wetgever zoekt de schade in de wervende werking die uit kan gaan van virtuele kinderporno. Dit houdt de kinderpornomarkt in stand en stimuleert met de productie verder te gaan met als gevolg dat kinderen daarvoor seksueel worden misbruikt.79 In dat geval is er sprake van „indirecte schade‟. Er is echter nergens enig empirisch materiaal voor handen dat deze conclusie rechtvaardigt. In de parlementaire geschiedenis en de discussie in de wetenschap is al vaker de vraag opgeworpen of virtuele kinderporno niet in een zekere behoefte voorziet waardoor juist de kinderpornomarkt aan omvang zou verliezen.80 Overigens is ook deze stelling niet nader onderbouwd met empirisch materiaal en kan het in die zin evengoed worden geïnterpreteerd als een „suggestie‟. Feinberg stelt in zijn theorie dat een aanzienlijke schade is vereist om aan de eisen van het schadebeginsel te voldoen. De schade die „gewone‟ kinderporno teweegbrengt, is, naar maatstaven van de gemiddelde burger, groot. De vraag is echter welke rol virtuele kinderporno daarin speelt. Als er een duidelijk causaal verband aanwezig zou zijn tussen de groei van de kinderpornomarkt en virtuele kinderporno, zou daarmee de schade aannemelijker worden. De vraag is echter of de potentiële schade niet te ver is verwijderd van het strafbaar gestelde gedrag. Indien de indirecte schade in steeds verder verband van de oorzaak staat, wordt de legitimiteit van strafbaarstelling op basis van het schadebeginsel steeds moeilijker. In het kader van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno mag nogmaals worden gewezen op de bewijslast die op de schouders van de strafwetgever rust, dat het te criminaliseren gedrag

77

Janssen e.a. 2008, p. 249. Janssen e.a. 2008, p. 250. 79 Moerings 2003, p. 29. 80 Ringnalda & Verdonschot 2006, p. 777; zie ook Uitzending Netwerk 20 februari 2007. 78

23

(De)criminalisering in de praktijk (potentieel) schadelijk is. De Roos stelt „wanneer hij (de wetgever, RB) er niet in slaagt de schade voldoende duidelijk te omschrijven en aannemelijk te maken dat deze schade als gevolg van het bewuste gedrag zou kunnen optreden (…), strafbaarstelling achterwege moet blijven‟.81 Het is allerminst ondenkbaar dat virtuele kinderporno daadwerkelijk bijdraagt aan het in stand houden van de huidige markt van kinderporno. Bovendien vind ik dat de mogelijke schade niet in te ver verwijderd verband van de oorzaak ligt. Het is echter de taak van de wetgever deze potentiële schade aannemelijk te maken. Aan dit laatste punt schiet de wetgever naar mijn idee tekort. De uitwerking die virtuele kinderporno op de huidige kinderpornomarkt heeft, blijft in het wetsvoorstel onvoldoende onderbouwd met (wetenschappelijk) bewijs. Een

tweede

argument

voor

strafbaarstelling

betreft

het

opsporingsbelang.

Strafbaarstelling van virtuele kinderporno moet strafbaar worden gesteld omdat politie en justitie tegen bewijsproblemen aanlopen. Uit eerder wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat zij in de praktijk inderdaad aanlopen tegen bewijsproblemen, omdat niet voldoende aannemelijk kon worden gemaakt dat er een echt kind bij was betrokken.82 De wetgever neemt een voldoende onderbouwd standpunt in ten aanzien van deze bewijsproblematiek. Ondanks dat dit belang van de wetgever legitiem is, kan zij geen strafbaarstelling legitimeren. In dat geval zou de wetgever immers een toegestane handeling criminaliseren, enkel en alleen om eenvoudiger daadwerkelijk verboden handelingen te kunnen bestraffen.83 Overigens betwijfelt het Amerikaanse Federale Hooggerechtshof in een strafzaak betreffende virtuele kinderporno dat deze vorm van kinderporno moeilijk van „echte‟ kinderporno is te onderscheiden: „Onwaarschijnlijk, als dat zo was zouden weinig producenten niet kiezen voor het risico gepakt te worden voor kindermisbruik en massaal uitwijken naar computerbeelden‟.84

3.1.3

Strafbaarstelling op basis van het aanstootbeginsel

Een tweede mogelijkheid waarop strafbaarstelling kan worden gelegitimeerd, is het aanstootbeginsel. Feinberg maakt daarbij het onderscheid tussen „profound offense‟ en „nuisance‟. Is virtuele kinderporno een „profound offense‟: het enkel weten dat dergelijk gedrag plaatsvindt is al aanstootgevend en als er onverhoopt een confrontatie met het gedrag plaatsvindt, is dat zo aanstootgevend dat het sluiten van de ogen of de oren het gevoel van kwetsbaarheid of aanstoot niet wegneemt?85 Bij een „profound offense‟ betreft het dus een situatie waarin confrontatie kan plaatsvinden en op (beperkte schaal) situaties waarin de kans op confrontatie nauwelijks of niet aanwezig is. In het geval van „nuisance‟ is confrontatie juist het

81

De Roos 1987, p. 42. Zie onderzoek van het Verwey Jonker Instituut „Wetgeving gewogen: evaluatie van weten regelgeving inzake kinderpornografie‟ 83 Ringnalda & Verdonschot 2006, p. 777. 84 US Supreme Court 16 april 2002, Ashcroft vs Free Speech Coalition, nr. 00-795; Kuitenbrouwer 2002, p.8. 85 Feinberg 1985, p. 59. 82

24

(De)criminalisering in de praktijk sleutelcriterium: er moet kans op confrontatie bestaan of confrontatie hebben plaatsgevonden.86 Het verschil tussen een „profound offense‟ en „nuisance‟ ziet dus op het criterium van de confrontatie en de mogelijkheid daartoe. Daarnaast is een „profound offense‟ een extreme vorm van aanstoot. Ik veronderstel dat de meeste mensen virtuele kinderporno onwenselijk achten en „vies‟ vinden. De vraag is echter hoe reëel de kans op een confrontatie is. Virtuele kinderporno wordt doorgaans in het privédomein gebruikt. Wat nu als iemand binnen de muren van zijn eigen huis activiteiten verricht waar virtuele kinderporno bij is betrokken? Is overheidsingrijpen waarbij de kans op confrontatie vrijwel nihil is, nog steeds gerechtvaardigd? En hoe verhoudt zich dit tegenover virtuele kinderporno in het openbaar?87 Slechts wanneer het leed dat een „profound offense‟ teweegbrengt, duidelijk is te verbinden aan een concrete individu en deze individu (of kleine groep) er een diep persoonlijk belang bij heeft dat het aanstootgevende gedrag beëindigd wordt, is het voor de overheid gerechtvaardigd om interventies te plegen.88 Wanneer een persoon in zijn privédomein enkel en alleen naar virtuele kinderporno kijkt, is dat een situatie waarin in beginsel geen sprake is van een „profound offense‟. Er is geen confrontatie en de kans op confrontatie is ook niet groot. Bovendien kan men in dat geval twijfelen aan de objectiviteit van een mogelijke aanstoot. Ieder heeft immers de vrijheid om zich in zijn privédomein te gedragingen zoals men zelf wenst, binnen de grenzen van de wet, tenzij het schade- of aanstootbeginsel een grond biedt voor beperking van die vrijheid. In dit geval is van schade geen sprake. Bovendien is het gedrag voor derden niet waarneembaar. De situatie wordt anders indien iemand een diep persoonlijk beland heeft bij deze vorm van virtuele kinderporno. Denkbaar is de situatie waarin het virtuele kind zeer sterke overeenkomsten heeft met een echt kind of de situatie waarin een kind aan de hand van virtuele kinderporno wordt geïnstrueerd. Ik kan me in dergelijke gevallen een diep persoonlijk belang van het kind en de directe naasten van het kind goed voorstellen. In dat geval is er sprake van een „profound offense‟ en is het voor de wetgever gerechtvaardigd in te grijpen. Wat betreft strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie in het openbaar is van belang de huidige strafbepalingen ten aanzien van pornografie te bezien. Artikel 240 Sr stelt immers strafbaar hij die „weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat een afbeelding of voorwerp aanstotelijk voor de eerbaarheid is en die afbeelding of dat voorwerp op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, openlijk tentoonstelt of aanbiedt (sub 1) aan iemand, anders dan op diens verzoek toezendt (sub 2)‟. Ik vind dat virtuele kinderporno objectief aanstootgevend is. Uitgangspunt is immers dat de virtuele kinderporno niet van echt is te onderscheiden en onderscheid tussen echte en virtuele kinderporno moeilijk(er) te maken is en daarmee aanstootgevend is. Dat betekent dat virtuele kinderporno in het openbaar onder de Nederlandse

86

Borowski 2009, p. 32. Deze vragen spelen in mindere mate een rol in het geval van „echte‟ kinderporno. In die gevallen is er doorgaans sprake van schade waardoor strafbaarstelling zich eerder laat rechtvaardigen. 88 Feinberg 1985, p. 69-70; Borowski 2009, p. 32. 87

25

(De)criminalisering in de praktijk strafwet al strafbaar is gesteld en strafbaarstelling op basis van een „profound offense‟ of „nuisance‟ weinig toegevoegde waarde heeft. Daarbij dient wel te worden uitgegaan van het gegeven dat virtuele kinderpornografie niet van echte kinderpornografie is te onderscheiden. Artikel 240 Sr ziet op ongewilde en onverhoedse confrontatie wat tevens door een „profound offense‟ en „nuisance‟ wordt beschermd. Zou een persoon virtuele kinderporno opzoeken wordt de situatie dermate anders dat deze omstandigheid niet onder artikel 240 Sr valt. In die situatie is strafbaarstelling op grond van een „profound offense‟ of „nuisance‟ ook moeilijk te rechtvaardigen. Ondanks deze conclusie, is het toch van belang omwille van een compleet beeld de strafbaarstelling op basis van een „profound offense‟ en „nuisance‟ uiteen te zetten. De strafbaarstelling van virtuele kinderporno in het openbaar op basis van een „profound offense‟ is moeilijk te beantwoorden. Daarvoor moet worden beoordeeld of er sprake is van een extreme vorm van aanstoot: ondanks afwending van het gedrag, blijft een gevoel van aanstoot bestaan. Ten aanzien van virtuele kinderporno is deze vorm van een „profound offense‟ echter niet ondenkbaar. Virtuele kinderporno is immers sterk gelijkend op echte kinderporno. In dat geval is het goed denkbaar dat virtuele kinderporno in geval van confrontatie extreme aanstoot teweegbrengt waarbij een gevoel van aanstoot blijft bestaan, ondanks afwending van de gedraging. Aanvullend onderzoek naar de mate van aanstoot zou echter nodig zijn om niet te vervallen in speculaties. Een tweede vorm van aanstootgevend gedrag is „nuisance‟: de afweging die gemaakt moet worden tussen belangen van de omgeving om niet geconfronteerd te worden met het gedrag en de belangen van degene die het gedrag vertoont. Het gaat in dit geval dus niet om het enkel weten dat bepaald gedrag voorkomt, maar om een daadwerkelijke (reële kans op) confrontatie. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheden voor de omgeving om het gedrag te ontwijken en de mogelijkheden voor degene die het gedrag vertoont om dit op een ander moment op een andere plaats te doen.89 Feinberg noemt in zijn theorie het lugubere voorbeeld van kannibalisme, waarbij iemand in zijn eigen huis een lijk heeft ingevroren van een goede vriend die met zijn volle verstand toestemming heeft gegeven om te worden opgegeten. Er wordt niemand schade aangedaan en Feinberg meent in dit geval dat overheidsingrijpen niet is gerechtvaardigd. Wanneer de kannibaal openlijk reclame maakt om te „dineren‟ (bijvoorbeeld door middel van reclameborden), zou dat wel aanstoot kunnen opleveren. Feinberg motiveert dit door zich op het standpunt te stellen dat een stad een openbaar karakter heeft en er een „public nuisance‟ bestaat: “moet dit echt symbool staan voor onze stad?” Wanneer een kannibaal op deze manier, in het openbaar, reclame maakt voor zijn praktijken dan spreekt Feinberg over aanstootgevende overlast („offensive nuisance‟).90 In casu is het goed denkbaar dat er tevens sprake is van schade. De wetenschap dat een kannibaal zijn praktijken openstelt door er reclame voor te maken, kan resulteren in het mijden van de stad door derden.

89 90

Feinberg 1985, p. 7-9. Feinberg 1985, p. 71.

26

(De)criminalisering in de praktijk Men kan echter twisten over de vraag of deze (indirecte) schade niet in te ver verwijderd verband van de oorzaak staat. De virtuele kinderporno zal doorgaans worden gebruikt in het privédomein. In het kader van strafbaarstelling zal de overheid doorgaans een afweging moeten maken tussen het belang dat het meest relevant is voor het welzijn van de belanghebbenden en het belang van de samenleving. De vraag is of virtuele kinderporno in het openbaar, dus bij een confrontatie, in die mate aanstootgevend is (gelet op criteria die gelden bij de beoordeling van „nuisance‟), dat strafbaarstelling noodzakelijk is. Bij de beantwoording van deze vraag neem ik als uitgangspunt het standpunt van de wetgever, waarin hij stelt dat de virtuele kinderporno niet van echt te onderscheiden is. Ik vind dat in die mate aanstootgevend, dat strafbaarstelling gerechtvaardigd is. Gelet op dit uitgangspunt van de wetgever lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat mensen verschillen tussen echte en virtuele kinderporno moeilijk(er) kunnen waarnemen. Ik ben van mening dat degene die virtuele kinderporno gebruikt, moet voorkomen dat andere mensen in aanraking komen met dergelijke praktijken. Datzelfde geldt voor veel andere gedragingen die in het privédomein wel zijn toegestaan, maar niet in het openbaar: “I don‟t care what you do in privat; that‟s your business. But stop making a party to it, by rubbing my nose in it”, Aldus Feinberg. In die gedachte bevindt zit ook een deel van de essentie van strafbaarstelling op basis van aanstoot: voor wiens rekening moet die schadeloze „state of mind‟ komen? Daarbij is de intentie van de dader een belangrijk criterium in het kader van confrontatie. Op basis van dit criterium kunnen verschillende vormen van potentiële aanstoot zich immers onderscheiden van elkaar. Het is goed denkbaar dat virtuele kinderporno als instructiemateriaal wordt gebuikt om aan kinderen te laten zien. In dat geval is het gerechtvaardigd te stellen dat er sprake is van objectieve aanstoot danwel schade. Van belang is dat er voor degene die het gedrag vertoont mogelijkheden bestaan om het gedrag ergens anders te vertonen en de mogelijkheid voor derden om dergelijk gedrag te mijden. Wanneer een derde virtuele kinderporno opzoekt, kan deze zich minder snel beroepen op aanstoot. Wanneer het steeds moeilijk wordt bepaald gedrag te ontwijken, neemt de kans op aanstoot steeds meer toe. Ik wijs in het kader van virtuele kinderpornografie in het openbaar nogmaals op het feit dat dit feitelijk al strafbaar is onder de huidige strafwetgeving. Ten aanzien van de virtuele kinderporno is de vraag of strafbaarstelling al dan niet een te grote inbreuk is op de persoonlijke vrijheid en ontplooiing van een rechtsgenoot.91 In de beslotenheid van je huis dingen doen zonder dat je gezien wordt door de verkeerde mensen, wordt beschermd door het recht op privacy.92 Vanzelfsprekend heeft ook het recht op privacy grenzen. Inbreuken op de vrijheid van handelingen kunnen bij materiële strafwetgeving gemaakt worden. Dit zal doorgaans het geval zijn bij handelingen waarbij slachtoffers vallen. Het wordt echter een ander verhaal wanneer het slachtofferloze delicten in de privé-sfeer betreft. Hoe

91 92

De Roos 1987, p. 58. Buruma 2002, p. 333.

27

(De)criminalisering in de praktijk groter de inbreuk des te meer de vraag opdoemt of het de wetgever wel is toegestaan de betreffende strafbaarstelling op te nemen.93 Want wat in het geval de verdachte achter zijn computer een animatiefilmpje heeft gemaakt en dit enkel en alleen voor zichzelf heeft gemaakt? Behoort dat niet tot de vrijheid van het recht op privacy? Leidt dit niet tot beperkingen op veel breder vlak zoals een verbod op „levensechte‟ gewelddadige videospelletjes die kinderen in hun greep houden?94 Deze vragen en bezwaren moeten door de wetgever worden gewogen.95 Er lijkt in het wetgevingsproces ten aanzien van virtuele kinderporno echter weinig aandacht uit te gaan naar deze vraagstukken.96

3.1.4

(Morele) opvattingen van de wetgever

Strafbaarstelling lijkt zich op basis van het aanstootbeginsel te rechtvaardigen, maar niet onder alle omstandigheden. De wetgever neemt in het wetsvoorstel niet zonder reden het schadebeginsel als uitgangspunt. Hij zoekt de schade immers in de wervende werking die uit kan gaan van virtuele kinderporno op de bestaande markt van kinderporno. Dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij deze stelling, betekent niet automatisch dat de wetgever moraliseert. Ook het tweede argument dat de wetgever bezigt, het opsporingsargument, is niet van een moralistische aard. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt geen voorbeeld op basis waarvan op expliciet morele gronden, strafbaarstelling wordt gerechtvaardigd. Toch is in de literatuur de indruk gewekt dat de wetgever moraliseert. Zo schreef Ronald Plaster in een column in de Volkskrant dat het er alle schijn van heeft dat de wetgever virtuele kinderporno wil verbieden omdat het vies en voos is en de wetgever zich op een hellend vlak begeeft.97 Moerings stelt expliciet dat de wetgever steeds meer moraliseert: „Onder het mom van de bescherming van het kind treedt steeds duidelijker de rol van de overheid als zedenmeester op de voorgrond‟.98 In een redactioneel commentaar op het vonnis van de Rechtbank ‟sHertogenbosch stelt Claessen: „Het heeft er alle schijn van dat de overheid -die naar mijn idee altijd zedenmeester is ook wanneer zij slechts de morele norm „gij zult een ander niet schaden‟ huldigt - nu wel erg ver gaat met zedenmeesteren‟.99 Of de wetgever moraliseert is in het geval van virtuele kinderporno moeilijk te beoordelen. Het is zeer wel mogelijk dat op de achtergrond wel degelijk morele opvattingen een rol spelen, dat blijkt echter niet expliciet uit het wetgevingsproces. De vraag of de wetgever expliciet moraliseert moet in dit geval dan ook ontkennend worden beantwoord. Strafbaarstelling op basis van het aanstootbeginsel zoals het hierboven uiteen is gezet, is echter niet erg overtuigend. Een breed arsenaal aan gedragingen waarbij virtuele kinderporno is betrokken, valt 93

Buruma 2002, p. 334. Moerings 2004, p. 104. 95 Buruma 2002, p. 335. 96 Zie o.a. Handelingen II 2001/02, 34, p. 1690-1704 & Handelingen II 2001/02, 35, p. 1717-1724. 97 Plasterk 2001, p. 9. 98 Moerings 2003, p. 30. 99 Claessen 2008, p. 513. 94

28

(De)criminalisering in de praktijk immers niet onder de reikwijdte van het aanstootbeginsel. Bovendien is het gebruik van het aanstootbeginsel an sich al minder sterk dan het schadebeginsel, al was het maar vanwege het feit dat schadelijke gedragingen erger zijn dan aanstootgevende gedragingen. Om die reden wekt de strafbaarstelling van virtuele kinderporno toch de indruk dat morele opvattingen van de wetgever een rol hebben gespeeld in het wetgevingproces. Overigens zouden in casu expliciet morele opvattingen volgens Feinberg niet ongeoorloofd zijn. Feinberg stelt immers dat er situaties denkbaar zijn, waarin expliciet morele opvattingen van de wetgever wel degelijk doorslaggevend kunnen zijn: wanneer het voorkomen van de schade net zoveel kost als het handhaven, wanneer een causaal verband tussen het gedrag en de (aanzienlijke) schade ontbreekt en er twijfel bestaat over de effectiviteit van de wet. 100

Er bestaat in het kader van virtuele kinderporno vooral onduidelijkheid over de vraag of

virtuele kinderporno tot vergroting van de kinderpornomarkt leidt en of het een klimaat creëert waarbinnen seksueel misbruik gewoon wordt gevonden. Deze mogelijke schade kan in twijfel worden getrokken. In dat geval kunnen echter expliciet morele opvattingen van de wetgever toch strafbaarstelling rechtvaardigen. Er is dan geen sprake van ongerechtvaardigd gebruik van expliciet morele opvattingen door de wetgever.

3.1.5

Conclusie

De strafbaarstelling van virtuele kinderporno is omstreden. De wetgever neemt als uitgangspunt het schadebeginsel. In het geval van virtuele kinderporno moet de schade worden gezocht in de wervende werking die uitgaat van virtuele kinderporno. Deze stelling laat aan argumentatie te wensen over. Op de schouders van de wetgever rust de „bewijsplicht‟ om deze schade aannemelijk te maken aan de hand van zoveel mogelijk (empirisch) bewijsmateriaal. Het opsporingsdoel dat de wetgever voor ogen heeft, is wel voldoende onderbouwd maar kan op zichzelf strafbaarstelling niet voldoende rechtvaardigen. Strafbaarstelling op basis van het aanstootbeginsel is naar mijn mening wel mogelijk. Virtuele kinderporno in het privédomein, waarbij geen andere personen zijn betrokken dan de „dader‟, kan ook op basis van het aanstootbeginsel niet strafbaar worden gesteld, tenzij een persoon (of een groep personen) daar een diep persoonlijk belang bij heeft. Denkbaar is het geval waarin het virtuele kind zeer sterke overeenkomsten heeft met een echt kind. Virtuele kinderporno in het openbaar is onder de huidige strafwetgeving middels artikel 240 Sr als strafbaar. In die zin is het wetsvoorstel geen toegevoegde waarde wat strafbaarstelling betreft. Ondanks dit gegeven is strafbaarstelling op basis van een „profound offense‟ alsmede „nuisance‟ onder omstandigheden ook mogelijk. Of de wetgever moraliseert is in het geval van virtuele kinderporno moeilijk te beoordelen. De strafbaarstelling wekt wel de indruk dat impliciet morele opvattingen van de

100

Bayles 1989, p. 397-398.

29

(De)criminalisering in de praktijk wetgever een rol hebben gespeeld in het wetgevingsproces. Het aanstootbeginsel is immer al een minder sterke grondslag voor strafbaarstelling dan het schadebeginsel. Bovendien vallen veel situaties waarin virtuele kinderporno wordt gebruikt, niet onder de reikwijdte van het aanstootbeginsel.

3.2

Strafbaarstelling van bestialiteit

„Man verkracht pony 45 keer‟, kopte de Volkskrant op 5 april 2007.101 Seks met dieren (bestialiteit) is als zodanig in Nederland niet strafbaar. Daar lijkt echter verandering in te komen met het initiatiefwetsvoorstel van het Kamerlid Waalkens waarin hij pleit voor strafbaarstelling van bestialiteit. Momenteel is bestialiteit onder omstandigheden alleen strafbaar op basis van schennis van de eerbaarheid (artikel 239 Sr), op grond van dierenmishandeling (artikel 36 lid 1 GWWD) en op basis van beschadiging of doden van een dier dat aan een ander toebehoort (artikel 350 lid 2 Sr). 102 Volgens het rapport van de Raad voor Dierenaangelegenheden kunnen politie en justitie vaak in verband met bewijsproblemen weinig ondernemen op basis van deze artikelen. In het geval van schennis van de eerbaarheid is openbaarheid een van de vereisten. Doorgaans is de kans op betrapping echter klein doordat bestialiteit vooral in de verborgenheid plaatsvindt. Ook het strafmaximum van drie maanden leidt tot discussie evenals het feit dat de gedachte achter het artikel is gelegen in de bescherming van mensen en niet van dieren.103 Daarentegen is het artikel dat ziet op het verbod van dierenmishandeling wel gericht op dieren. Dit artikel vereist echter dat moet worden aangetoond dat het dier pijn of letsel is toegebracht of dat de gezondheid of het welzijn van het dier is benadeeld. Dat zou volgens het rapport tot bewijsproblemen bij politie en justitie leiden. Dezelfde problemen spelen in het kader van het wetsartikel dat beschadiging van dieren strafbaar stelt. Op basis van het rapport zou dus gesteld kunnen worden dat bestialiteit moeilijk bestrijdbaar is met de huidige mogelijkheden. Toch is het de vraag of het mogelijke tekort aan effectieve strafbepalingen werkelijk zo nijpend is. In de verdere uitwerking van deze case study zal ik hier op een aantal punten nader ingaan. Ondanks deze kanttekening, zijn de argumenten uit het rapport voor het lid Waalkens reden geweest om met een initiatiefwetsvoorstel te komen, dat in de Tweede Kamer met brede steun lijkt te zijn ontvangen.104

3.2.1

Het wetsvoorstel

Volgens het wetsvoorstel wordt het belang van het dier in de samenleving steeds meer benadrukt en verdient de bescherming van dieren meer aandacht. Deze stelling wordt versterkt

101

De Volkskrant 5 april 2007 De Jong 2007 103 Advies RDA 2004/04, p. 9-10. 104 De Jong 2007 102

30

(De)criminalisering in de praktijk door de wetenschap dat 65% van de dierenpornofilms uit Nederland komt. Het wetsvoorstel beoogt seks met dieren strafbaar te stellen, ook als dit in het privédomein plaatsvindt en ook als er geen sprake is van pijn, letsel of benadeling van de gezondheid of het welzijn van het dier.105 De samenleving trekt zich het lijden van dieren aan en strafbaarstelling van bestialiteit wordt door de overgrote meerderheid in de samenleving gesteund. Vanaf 1920 werd dierenmishandeling strafbaar gesteld in geval de handeling opzettelijk en zonder redelijk doel werd verricht. In de praktijk bleek echter dat opzet moeilijk was aan te tonen. In 1981 vond onder meer daarom een omslag plaats. Vanaf dat moment zouden dieren moeten worden beschermd omwille van zichzelf: de intrinsieke waarde van dieren werd als uitgangspunt genomen. Pas in 2004 ontstond in de politiek weer discussie rondom het vraagstuk van de bescherming van dieren. De aanleiding daarvoor was de verkrachting van een pony in Utrecht. Na verschillende initiatieven is het lid Waalkens in 2006 met een meer concreet wetsvoorstel gekomen.106 In hoofdlijnen wil Waalkens twee feiten met betrekking tot seks met dieren strafbaar stellen. In de eerste plaats wanneer het gaat om het plegen van ontuchtige handelingen met dieren. Dit dient vanwege de ongewenstheid van de betreffende handelingen strafbaar te worden gesteld.107 Bovendien moet dierenporno worden tegengaan. Strafbaarstelling van dierenporno en de verspreiding daarvan acht de indiener „op de eerste plaats vanwege het moreel verwerpelijke karakter van dierenporno gewenst. Daarnaast is de indiener van mening dat het bestaan van een legale markt voor dierenporno een platform biedt voor het bedrijven van seks met dieren en voor excessen die daaruit kunnen voortvloeien‟.108 In de verdere uitwerking van deze case study zal ik mij grotendeels richten op de strafbaarstelling van bestialiteit en in mindere mate inzake de strafbaarstelling van dierenporno. De motivering van strafbaarstelling van dierenporno heeft veel overeenkomsten met de motivatie van de wetgever inzake de strafbaarstelling van virtuele kinderporno. In het aanvankelijke wetsvoorstel werd gesproken van het strafbaar stellen van „seksuele gedragingen‟, dit is echter verandert in „ontuchtige handelingen‟: „De term ontuchtige handelingen is ervoor bedoeld om te zorgen dat seksuele handelingen die door de dierenwelzijnswetgeving uitdrukkelijk toelaatbaar worden geacht, niet via de omweg van de strafbaarstelling van seks met dieren alsnog strafbaar worden gemaakt‟, aldus Waalkens.109 Bovendien was in het aanvankelijke wetsvoorstel een bepaling opgenomen dat slechts strafbaar is het opzettelijk pijn of letsel toebrengen aan een dier of diens gezondheid of welzijn benadelen. Dit is echter in het gewijzigde wetsvoorstel geschrapt, omdat dit gedrag (onopzettelijk) al strafbaar is onder artikel 36 van de Gezondheids- en welzijnswet: „Het ligt niet voor de hand om ontucht met dieren toe te voegen aan de opsomming onder het tweede lid van artikel 36 van de GWWD. Ontucht met een dier heeft namelijk in de regel geen aantoonbare benadeling van 105

Kamerstukken II 2006/07, 31 009, nr. 3, p. 1. Bordes 2008, p. 9. 107 Kamerstukken II 2006/07, 31 009, nr. 3, p.2 & Kamerstukken I 2007/08, 31 009, A. 108 Kamerstukken II 2006/07, 31 009, nr. 3, p.3. 109 Handelingen II 2007/08, 101, p. 7221. 106

31

(De)criminalisering in de praktijk de gezondheid of het welzijn van het dier tot gevolg. In de gevallen waarin benadeling van de gezondheid of het welzijn wel aantoonbaar is, valt de gepleegde ontucht al onder het eerste lid van artikel 36 GWWD‟.110 In het gewijzigde wetsvoorstel is dus volgens artikel 254 Sr strafbaar „hij die ontuchtige handelingen pleegt met een dier wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden of geldboete van de vierde categorie‟. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.111 Bovendien acht Waalkens het van belang dat artikel 67 lid 1 sub B onderdeel b wordt uitgebreid met artikel 245 Sr, zodat ook voorlopige hechtenis mogelijk is.

3.2.2


Ten aanzien van strafbaarstelling van bestialiteit speelt wederom het probleem omtrent het schadebeginsel. Keupink verwoordt de problematiek betreffende de strafbaarstelling van bestialiteit als volgt: „strafbaarstelling van seks met dieren zou tot op zekere hoogte, omdat schade zich in het merendeel van de gevallen niet zal voordoen, enkel en alleen berusten op de overtuiging dat het immoreel is. Wanneer bijvoorbeeld een man seks heeft met een koe, is de schade voor dat dier immers vrij ver te zoeken. De kans is groot dat de koe het niet door heeft en als dat wel het geval is, dan zal zij ervan uitgaand dat de man zich als een heer gedraagt en bovendien geen hulpstukken hanteert, er hooguit psychische schade van ondervinden, hoewel ook dat mij sterk en overdreven lijkt‟.112 Dat lijkt mij inderdaad juist. Schade laat zich naar objectieve maatstaven buitengewoon moeilijk vaststellen bij dieren.113 Ook hier doet zich de vraag voor in hoeverre het wenselijk is dat het schadebeginsel (mogelijk) verder wordt opgerekt. In de literatuur is immers al gesteld dat „het principe van „geen schade‟ inderdaad vrij gemakkelijk verbreed kan worden zodat het ook psychische of morele schade omvat. Op die basis kunnen bepaalde wettelijke beperkingen (…) worden behouden, zelfs in zeer liberale staten‟.114 Opvallend is dat de schade van bestialiteit vooral wordt gezocht in het feit dat een meerderheid binnen onze samenleving bestialiteit strijdig acht met de in Nederland gangbare zedelijkheidsprincipes. Daarnaast wordt de schade deels gezocht in de relatie tot dierenporno, wat kan resulteren in misbruik waarbij, in een concreet in het wetsvoorstel genoemd voorval, vrouwen werden gedwongen tot het hebben van seks met dieren. De indiener van het 110

Handelingen II 2007/08, 101, p. 7218. Ten aanzien van het bestanddeel „schijnbaar‟ geldt dezelfde problematiek als in het geval van virtuele kinderporno. Met name in het kader van het schadebeginsel. 112 Keupink 2007, p. 53-54. 113 Keupink voegt nog wel toe dat „op dit punt zich ook de gebrekkigheid van een vaag begrip als schade toont: uiteindelijk is er altijd wel ergens schade‟, p. 54. 114 Stuy e.a. 2003, p. 167. 111111

32

(De)criminalisering in de praktijk wetsvoorstel stelt dat dit weliswaar al strafbaar is, maar het wel aangeeft waartoe dierenporno kan leiden.115 De vraag is of dit een sterk argument is. Het lijkt te gaan om incidenten in het kader van een bredere criminele organisatie waarvan ook dierenporno deel uitmaakte. Dit concrete voorbeeld is echter onvoldoende om strafbaarstelling te rechtvaardigen. De schade vertoont in deze concrete situatie evenwel overeenkomsten met de strafbaarstelling van virtuele kinderporno. Ook in dat geval zou strafbaarstelling van virtuele kinderporno verdere uitbreiding van de kinderpornomarkt kunnen voorkomen. Bestialiteit zou de dierenpornomarkt in stand houden of zelfs verder kunnen uitbreiden. Strafbaarstelling van bestialiteit en de strafbaarstelling van dierenporno moeten echter onafhankelijk van elkaar schadelijk zijn om strafbaarstelling te rechtvaardigen. De schadelijkheid van bestialiteit zoeken in de schadelijkheid van dierenporno is onjuist, te meer bestialiteit een aparte strafbaarstelling betreft. Het feit dat de samenleving bestialiteit strijdig acht met de gangbare Nederlandse zedelijkheidsprincipes, is feitelijk een vorm van aanstoot die in beginsel niet in het kader van schade dient te worden behandeld. Toch is het relevant kort aandacht te besteden aan deze opvatting van de meerderheid binnen de Nederlandse samenleving. Volgens De Roos kan onrust in de samenleving wel degelijk schade teweegbrengen. Deze schade ontstaat wanneer de (aanstootgevende) gedraging een bedreiging voor het welzijn van bevolkingsgroepen oplevert of een bedreigend klimaat creëert. 116 In het kader van bestialiteit is echter geen sprake van schade, omdat er geen bedreiging voor het welzijn van bevolkingsgroepen uitgaat. Anders dan bijvoorbeeld het geval van racistische propaganda, zonder dat daarin concreet wordt opgeroepen tot agressie. Het feit dat de meerderheid van de Nederlandse bevolking bestialiteit in strijd acht met de gangbare zedelijkheidsprincipes, is in het kader van het schadebeginsel dan ook weinig relevant en zeker geen rechtvaardiging voor strafbaarstelling op basis van het schadebeginsel. Tot slot is opvallend dat de schade in het wetsvoorstel niet meer behoeft te worden aangetoond. Dit is vooral ingegeven door een bewijsrechtelijke problematiek. Maar impliciet legt de politiek met dit argument het schadebeginsel naast zich neer.

3.2.3


Strafbaarstelling van bestialiteit op basis van het aanstootbeginsel lijkt beter denkbaar. Ten aanzien van gedragingen in het privédomein en in de openbaarheid, speelt in het geval van bestialiteit dezelfde problematiek als bij virtuele kinderporno. Ook bestialiteit vindt doorgaans plaats in de verborgenheid. De eerste vraag is of strafbaarstelling van bestialiteit op basis van een „profound offense‟ is gerechtvaardigd. In principe is strafbaarstelling van bestialiteit in het privédomein niet strafbaar op grond van een „profound offense‟, tenzij een persoon (of een groep personen) een diep persoonlijk 115 116

Kamerstukken II 2006/07, 31 009, nr. 3, p.1. De Roos 1987, p. 45.

33

(De)criminalisering in de praktijk belang heeft bij het stoppen van die gedraging. Het enkel weten dat bestialiteit in het privédomein plaatsvindt, zonder dat een individu een diep persoonlijk belang heeft, is niet voldoende voor strafbaarheid. Volgens Feinberg is de reden hiervoor gelegen in het feit dat de verontwaardiging en aanstoot niet meer is gebaseerd op de rechtstreekse choquering van gevoeligheden door het aanschouwen van dat gedrag, maar op de schending van morele waarden.117

Deze

morele

verontwaardiging

is

onvoldoende

om

strafbaarstelling

te

rechtvaardigen. De vraag is of een diep persoonlijk belang denkbaar is in het geval van bestialiteit. Ik vind van wel. In de loop der tijd is de band tussen dieren en mensen steeds inniger geworden en dieren zijn steeds meer onderdeel gaan uitmaken van het gezin.118 In het geval een dier seksueel wordt misbruikt, terwijl personen gehecht zijn aan dat dier, is een diep persoonlijk belang aanwezig en zou dit strafbaarstelling op basis van een „profound offense‟ kunnen rechtvaardigen. Ook in geval waarin er geen sprake is van een huisdier, is een diep persoonlijk belang denkbaar. Wanneer de band echter minder sterk wordt is de vraag of er nog sprake is van een diep persoonlijk belang of van enig persoonlijk belang. Er hoeft in deze gevallen geen (reële) kans op confrontatie te bestaan of confrontatie plaats te vinden. Daarin zit een wezenlijk verschil met „nuisance‟. Hoe verhoudt zich dit tot bestialiteit in het openbaar waarbij er wel confrontatie plaatsvindt? Dat is een interessant punt in vergelijk met de huidige wetgeving. Seks met dieren is immers strafbaar op grond van schennis van de eerbaarheid (artikel 239 Sr). De voorwaarde voor een succesvolle vervolging, is dat de bestialiteit in de openbaarheid plaatsvindt. Dat is precies de situatie waarin een „profound offense‟ in de openbaarheid of „nuisance‟ op ziet. Ook wanneer het een ongewenste confrontatie betreft, is bestialiteit strafbaar op grond van schennis van de eerbaarheid. De vraag is dan ook in welk opzicht het wetsvoorstel in die gevallen nog bijdraagt aan de huidige mogelijkheden ten aanzien van bestialiteit. Strafbaarstelling van bestialiteit zoals dit wordt voorgesteld in het wetsvoorstel, is op basis van een „profound offense‟ wel mogelijk. Om in dergelijke situaties een beroep te doen op een „profound offense‟, moet er sprake zijn van een extreme vorm van aanstoot. Daarin zit een verschil met „nuisance‟. De mentale gesteldheid die een „profound offense‟ teweegbrengt, is minder vrijblijvend dan in geval van „nuisance‟. Het is immers schade die mensen niet zozeer zintuiglijk of intellectueel raakt, maar meer op het niveau van de menselijke waardigheid.119 Doorgaans is de aanstoot van „nuisance‟ dan ook minder. In het geval van een „profound offense‟ is de vraag of bij een onverhoopte confrontatie met bestialiteit, dit zo aanstootgevend is dat het sluiten van de ogen of de oren het gevoel van kwetsbaarheid of aanstoot niet wegneemt. Met andere woorden: is bestialiteit in dat geval een extreme vorm van aanstoot? Gelet op het feit dat de meerderheid van de Nederlandse samenleving bestialiteit strijdig acht met de gangbare zedelijkheidsprincipes, vind ik het verdedigbaar te spreken van een extreme aanstoot Deze argumenten gelden feitelijk 117

Rozemond 1993, p. 376. Bordes 2008, p. 9. 119 Borowski 2009, p. 33. 118

34

(De)criminalisering in de praktijk ook in het geval van „nuisance‟. Ook daar is sprake van een objectieve aanstoot. Ik vind dat degene die het gedrag vertoont, confrontatie moet voorkomen. De mogelijkheid om het (objectief aanstootgevende) gedrag op een andere plaats op een ander tijdstip te plegen, moet voor rekening komen van degene die het gedrag vertoont. Strafbaarstelling op basis van „nuisance‟ acht ik dan ook gerechtvaardigd. Dit zou anders zijn in de situatie waarin een derde bestialiteit zou opzoeken.120 Nader bezien worden aan strafbaarstelling van bestialiteit in de openbaarheid op basis van een „profound offense‟ of „nuisance‟ strengere eisen gesteld dan in het geval van schennis van de eerbaarheid. In het geval van een „profound offense‟ moet er immers sprake zijn van een zware aanstoot en in het geval van „nuisance‟ gelden een aantal criteria. Geconcludeerd kan worden dat vervolging van bestialiteit in de openbaarheid op grond van de huidige mogelijkheden voldoende mogelijkheden biedt. Een argument dat wel in het voordeel van het wetsvoorstel wijst, is de strafmaat. Deze is in het geval van schennis van de eerbaarheid immers minder hoog dan in het geval van artikel 254 Sr, waarin het wetsvoorstel ziet.

3.2.4


Daar waar de wetgever in het geval van virtuele kinderporno het schadebeginsel als uitgangspunt neemt, is daarvan in het geval van de strafbaarstelling van bestialiteit geen sprake. De motivering om bestialiteit strafbaar te stellen is vooral gestoeld op de gedachte dat de meerderheid van de Nederlandse samenleving bestialiteit in strijd acht met de geldende zedelijkheidsprincipes. Bovendien acht Waalkens het noodzakelijk dat de huidige wetgeving verandert, omdat schade aan het dier zich moeilijk laat bewijzen. Met name het eerste argument leunt aan tegen strafbaarstelling op basis van het moralismebeginsel. Het gebruik van morele opvattingen bij strafbaarstelling is evident, maar strafbaarstelling op basis van expliciet morele opvattingen, is niet gerechtvaardigd. In het geval van bestialiteit lijkt daarvan toch sprake te zijn. Een aantal politieke partijen heeft dit ook gesignaleerd. Zo vraagt het CDA zich af wat precies de rechtsgrond is van dit wetsvoorstel: „De vraag of iets dat ongewenst is aanleiding geeft tot een via het strafrecht te handhaven verbod‟.121 Illustratief is het voorbeeld waarin SGP-kamerlid een uiteenzetting geeft op basis waarvan strafbaarstelling kan worden gerechtvaardigd, maar wordt onderbroken door een lid van de PvdD met de vraag om een expliciet moreel standpunt in te nemen inzake bestialiteit.122 In de parlementaire behandeling noemen meerdere partijen de bescherming van de seksuele moraal als rechtvaardiging van strafbaarstelling. In het geval van potentieel morele opvattingen, zal de wetgever de mogelijke morele opvattingen moeten toetsen aan de eis van „oprechtheid en consistentie‟: is er sprake van napraterij, emotionele opvattingen,

Voor de strafbaarstelling op basis van „public nuisance‟ verwijs ik naar de casus „virtuele kinderporno‟. Dezelfde redenering kan worden gevolgd in het geval van bestialiteit. 121 Kamerstukken I 2008/09, 31 009, B, p. 2. 122 Handelingen II 2007/08, 63, p. 4512. 120

35

(De)criminalisering in de praktijk rationalisaties of vooroordelen? Zo niet, is men dan consequent in de toepassing van de morele opvattingen? Deze vragen zijn moeilijk te beoordelen. Het empirische gegeven dat de meerderheid van de Nederlandse samenleving bestialiteit kennelijk in strijd acht met de geldende zedelijkheidsprincipes en vervolging van justitie verwacht, wekt de indruk dat strafbaarstelling voor een groot deel van de bevolking wenselijk is. De wijze waarop dat (empirische) gegeven tot stand is gekomen, is echter moeilijk na te gaan. Wat bovendien opvalt, is dat veel parlementariërs het welzijn van het dier als uitgangspunt nemen. Eerder is al aangegeven dat schade moeilijk vast is te stellen in geval van bestialiteit. De vraag is dan ook in welke mate een dier daadwerkelijk enig besef heeft van wat hem overkomt. Zou het antwoord op deze vraag zijn dat het dier wel degelijk enig besef heeft, is dan de vervolgvraag hoe het bestialiteit ervaart. Met andere woorden: het welzijn van het dier als uitgangspunt nemen, is deels gebaseerd op een veronderstelling waarvan het de vraag is of deze veronderstelling de toets van „oprechtheid en consistentie‟ kan doorstaan. De politiek neemt vooral een morele opvatting als uitgangspunt en lijkt het gegeven dat de meerderheid van de Nederlandse samenleving bestialiteit strijdig acht met de hedendaagse zedelijkheidsprincipes, ter rechtvaardiging van strafbaarstelling. Dat is onvoldoende om strafbaarstelling te rechtvaardigen.

3.2.5

Conclusie

Strafbaarstelling van bestialiteit op basis van het schadebeginsel is onvoldoende te rechtvaardigen. Bovendien is het de vraag of bestialiteit daadwerkelijk tot schade leidt bij dieren. Schade laat zich bij dieren immers moeilijk meten. Deze veronderstelling zou de toets van „oprechtheid en consistentie‟ mogelijk niet kunnen doorstaan. Daarmee lijkt het vooral een veronderstelling, waarmee het de vraag is of er sprake is van een morele opvatting. Strafbaarstelling op grond van het aanstootbeginsel is onder omstandigheden wel mogelijk. Ten aanzien van een „profound offense‟ kan bestialiteit in het privédomein alleen strafbaar worden gesteld indien een persoon (of een groep personen) een diep persoonlijk belang heeft bij het stoppen van de gedraging. Denkbaar is de situatie waarin een huisdier seksueel wordt misbruikt. Bestialiteit in het openbaar is al strafbaar. Het huidige artikel 239 Sr dat ziet op de schennis van de eerbaarheid, omvat ook bestialiteit in het openbaar. Dat betekent dat strafbaarstelling van bestialiteit in het openbaar feitelijk niet nodig is. Ondanks dat een „profound offense‟ of „nuisance‟ strafbaarstelling van bestialiteit in de openbaarheid onder omstandigheden ook kan rechtvaardigen, gaat de voorkeur uit naar de strafbaarstelling op grond van schennis van de eerbaarheid. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat aan een „profound offense‟ of „nuisance‟ meer eisen worden gesteld van in het geval van artikel 239 Sr. Wel voorziet het wetsvoorstel in een bepaling waarin bestialiteit met een hogere straf wordt bedreigd dan in het geval van schennis van de eerbaarheid. 36

(De)criminalisering in de praktijk Het lijkt er sterk op dat het wetsvoorstel vooral is ingegeven door expliciet morele opvattingen. De indiener rechtvaardigt de strafbaarstelling op basis van de ongewenstheid van bestialiteit. Maar daarmee is nog geen grondslag gegeven om strafbaarstelling te rechtvaardigen. Het aanstootbeginsel kan strafbaarstelling wel rechtvaardigen, maar is een minder sterke grondslag dan het schadebeginsel. Geen van beide grondslagen wordt door de indiener als rechtvaardiging genomen voor de strafbaarstelling van seks met dieren.

3.3

Schrappen van godslastering

Het debat over de vrijheid van meningsuiting heeft een nieuwe impuls gekregen door de actualiteiten rondom de vervolging van PVV-voorman Geert Wilders. Zijn uitlatingen over de islam en moslims zijn voor het Gerechtshof te Amsterdam reden geweest om het Openbaar Ministerie te bevelen tot vervolging over te gaan. Parallel aan de commotie rondom deze vervolging loopt in de Tweede Kamer de discussie ten aanzien van het al dan niet schrappen van artikel 147 Sr. Het artikel zou geen praktische toegevoegde waarde meer hebben. VVDfractieleider Mark Rutte pleitte op 26 mei 2009 nog voor een versoepeling van de vrije meningsuiting en daarmee samenhangend het toestaan van godslastering: „De scherpte van het Nederlandse maatschappelijke debat lijkt niet meer te worden getolereerd. De grondhouding dat de meeste als beledigend ervaren opmerkingen kunnen worden weersproken of genegeerd lijkt te vervagen‟.123 Ten aanzien van het verbod op godslastering stelt de VVD: „Voor het belang van de vrijheid van meningsuiting dient duidelijk te zijn dat een religieuze levensovertuiging geen excuus mag zijn bij de vrijheid van meningsuiting, maar ook geen bijzondere bescherming verdient ten opzichte van andere overtuigingen. Daarom dient het artikel godslastering art. 147 Sr geschrapt te worden‟.124 Wellicht dat dit initiatiefwetsvoorstel van de VVD nieuw leven blaast in de discussie omtrent het vraagstuk van de strafbaarstelling van godslastering. In de huidige stand van zaken lijkt het erop dat de minister het aanvankelijke wetsvoorstel, waarin hij artikel 147 Sr wil schrappen en een aanvulling wil maken op artikel 137c Sr, gaat intrekken vanwege een door de Hoge Raad gewezen arrest inzake de reikwijdte van (groeps)belediging.125 In het onderstaande zal ik toch uitgaan van dit wetsvoorstel. De reden daarvoor is dat het nog niet geheel duidelijk is wat de vervolgstappen zijn en de minister het idee van de wijziging van artikel 137c Sr nog steeds aanhangt, maar zich genoodzaakt ziet verdere ontwikkeling van het wetsvoorstel te staken vanwege het arrest van de Hoge Raad.

123

VVD-Nota, p. 2. VVD-Nota, p. 4-5. 125 HR 10 maart 2009, LJN: BF0655. 124

37

(De)criminalisering in de praktijk 3.3.1

Wetsbepaling inzake godslastering

Vanuit theologisch perspectief is godslastering de meest ernstige zonde denkbaar. Het is vanuit die gedachte dan ook niet verwonderlijk dat het verbod op godslastering vooral voorkomt in staten waarin godsdienst en staatsgezag sterk met elkaar samenhangen. Hier heeft het artikel ook in Nederland zijn bestaansrecht aan te danken. De wetboeken in de Bataafse Republiek (1795-1806) hielden vast aan de bescherming van het Opperwezen. Pas toen in 1810 de Code Pénal zijn intrede deed, verdween het artikel uit het Nederlandse wetboek.126 In de liberale periode die volgde, bestond er geen behoefte om godslastering strafbaar te stellen. Dit leidde uiteindelijk tot een situatie waarin anti-godsdienstige propaganda uit met name communistische hoek, steeds vaker het geloof en het Opperwezen beledigde. In 1934 is door de regering het huidige artikel 147 Sr ingevoerd.127 De meerderheid van de Tweede Kamer acht anno 2009 artikel 147 Sr een „dode letter‟. Artikel 147 lid 1 Wetboek van Strafrecht stelt dat met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft hij „die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, door smalende godslasteringen op voor godsdienstige gevoelens krenkende wijze uitlaat‟. Het artikel beschermt dus tegen krenking van godsdienstige gevoelens.128 Het doel van de wetgeving is in de afgelopen eeuwen van de bescherming van het Opperwezen steeds meer naar de bescherming van de openbare orde verschoven. In plaats van de heer God zijn het nu de religie en haar instituties die moeten worden beschermd omdat ze in niet geringe mate bijdragen tot het morele ordeningsprofiel van de samenleving.129 Daarmee is de openbare orde in toenemende mate het beschermd object en vormen de gevaren voor de openbare orde dus de strafgrond.130 Uit de parlementaire stukken blijkt dat de strafbaarstelling tevens de bescherming van de godsdienstige gevoelens omvat.131 Het verbod op godslastering heeft echter een plaats gekregen onder de titel „misdrijven tegen de openbare orde‟. Enkel het lasteren van god is strafbaar. Daarmee is gegeven dat de uitlatingen betrekking moeten hebben op de persoon van God. Met name een godsdienst waarin een duidelijk Opperwezen bestaat, wordt beschermd door artikel 147 Sr. Tijdens de parlementaire behandeling van het artikel is vast komen te staan dat het gaat om „ieder Godsbegrip dat in ons volk leeft‟.132 Onder het begrip „smalende godslastering‟ wordt verstaan de schending van de eer van God, die in publiek geuite of verkondigde woorden, daden en gedachten tot uitdrukking komt.133 Van belang is dat de term „smalend‟ met name is toegevoegd om duidelijk te maken dat het om grove spot of beschimping moet gaan, en dat het verbod alleen onfatsoenlijke uitlatingen

126

Janssens & Nieuwenhuis 2008, p. 235. Janssens & Nieuwenhuis 2008, p. 235-236. 128 Janssens & Nieuwenhuis 2008, p. 238. 129 WODC-rapport, p. 18. 130 WODC-rapport, p. 19. 131 Handelingen II 1931/32, p. 2632. 132 Janssens & Nieuwenhuis 2008, p. 238. 133 WODC-rapport, p. 13. 127

38

(De)criminalisering in de praktijk wil treffen.134 Dit impliceert dat er geen serieuze deelname aan het maatschappelijke debat wordt beoogd.135 Een tweede reden is gelegen in het feit dat de term „smalend‟ opzet omvat. Uit de jurisprudentie blijkt vervolgens dat het eisen van een subjectieve bedoeling die zich niet laat objectiveren, de potentiële toepassing van het artikel aanzienlijk verkleint, omdat een dergelijke bedoeling zich moeilijk laat bewijzen.136 Daarin zit een groot deel van de aanleiding om het wetsartikel te schrappen. Sinds het bekende „Ezel-arrest‟ uit 1968 waarin Van het Reve terecht stond voor schending van het verbod op godslastering, is er geen enkele (succesvolle) vervolging meer geweest. In de zaak Van het Reve betrof het een tweetal publicaties waarin hij zich had uitgelaten over de terugkeer van God op aarde. De eerste publicatie bevatte de zin: „Als God zich opnieuw in de Levende Stof gevangen geeft, zal hij als Ezel terugkeren, hoogstens in staat een paar lettergrepen te formuleren, miskend en verguisd en geranseld, maar ik zal Hem begrijpen en meteen met Hem naar bed gaan, maar ik doe zwachtels om zijn hoefjes, dat ik niet teveel schrammen krijg als Hij spartelt bij het klaarkomen‟.137 Van het Reve stelde zich op het standpunt dat deze uitlatingen waren te beschouwen als uitdrukking van zijn godsdienstige en respectvolle gevoelens. De officier van justitie oordeelde anders over de geruchtmakende zaak: „Het is noodzakelijk (…) voor het gepleegd zijn van het strafbare feit, dat er uitingen zijn die betrekking hebben op de Persoon Gods, dat deze uitingen objectief bezien geringschattend, stuitend, beledigend of kwetsend zijn in hun uiterlijke vorm en dat de dader ze bewust heeft gebezigd, waarbij zijn bedoeling of oogmerk niet van belang is’.138 De rechtbank oordeelde echter anders dan de officier van justitie. Zij acht godslastering pas dan smalend wanneer „aan de vormgeving geen andere dan een honende strekking kan worden toegekend‟. Daar was in deze zaak geen sprake van. Het Hof sprak Van het Reve vrij omdat uit de term „smalende‟ niet alleen de eis voortvloeit dan men zich in een bepaalde vorm op voor godsdienstige gevoelens krenkende wijze uitlaat, maar de term tevens een subjectief element vereist: de bedoeling van de smalende het als reëel gestelde hoogste Opperwezen neer te halen. Vervolgens wordt met name over dit punt in cassatie getwist. Volgens de Advocaat-Generaal zou de subjectieve bedoeling wel degelijk objectiveerbaar zijn. De Hoge Raad gaat hierin echter niet mee en volgens de Hoge Raad heeft het Gerechtshof geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van de term „smalende godslastering‟: „dat de term ‘smalende’ (…) niet slechts de functie heeft te omschrijven een bepaalde vorm van zich op voor godsdienstige gevoelens krenkende wijze uitlaten: dat om gelijke reden niet reeds door de bepaling wordt getroffen een auteur die de bedoeling heeft zich te uiten in zulk een vorm dat anderen in hun godsdienstige gevoelens wel gekrenkt moeten

134

Janssens & Nieuwenhuis 2008, p. 239. Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VI, nr. 8, p. 4. 136 Janssens & Nieuwenhuis 2008, 239. 137 HR 2 april 1968, NJ 1968/373. 138 Fekkes 1968, p. 60 135

39

(De)criminalisering in de praktijk worden; dat de aangehaalde overwegingen van het Hof aldus zijn te verstaan dat niet bewezen is dat de in de tenlastelegging vermelde passages smalend zijn bedoeld‟.139 De uitleg die het Gerechtshof en de Hoge Raad aan de bestanddelen van het verbod op godslastering geven, heeft vooral geresulteerd in een wetsbepaling die nadien niet meer succesvol is toegepast. De ratio van het artikel is bovenal de bescherming van de openbare orde door uitingen die de godsdienstige gevoelens van burgers ernstig kunnen krenken.140 Daarmee lijkt het verbod echter wel op gespannen voet te staan met de vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting is een fundamenteel recht dat onder andere is neergelegd in artikel 7 van de Grondwet en artikel 10 van het EVRM. Onbegrensd is deze vrijheid van meningsuiting echter niet. Uit de rechtspraak van het EHRM wordt als criterium de vraag gehanteerd of uitlatingen „gratuitoulsy offensive‟ zijn. Dat is onder meer het geval wanneer met uitlatingen enkel wordt beoogd te kwetsen, te discrimineren, haat te zaaien of te roepen tot geweld. De lidstaten hebben een zekere „margin of appreciation‟ waarin zij beperkingen kunnen stellen aan de vrijheid van meningstuiting ter bescherming van de goede orde of de openbare veiligheid.141 Onder andere artikel 147 Sr is daar een voorbeeld van. Maar ook artikel 137c Sr verdient in dit kader aandacht. In het wetsvoorstel beoogt de minister immers dat artikel 147 Sr geschrapt kan worden mits artikel 137c Sr wordt uitgebreid met strafbaarstelling van indirecte belediging.

3.3.2

De verhouding tussen artikel 147 Sr en 137c Sr

Ook artikel 137c Sr beperkt de vrijheid van meningsuiting. In dit artikel staat de belediging van een groep mensen centraal. Vervolgens staat in artikel 137d Sr aanzetten tot haat centraal waarna nog enkele bepalingen in het kader van discriminatie volgen die ik in dit onderzoek verder buiten beschouwing laat. Het is van belang om het verschil aan te geven tussen artikel 147 Sr en 137c Sr, omdat in het wetsvoorstel artikel 137c Sr wordt uitgebreid ter compensatie van het schrappen van artikel 147 Sr. Het grootste verschil tussen artikel 137c Sr en artikel 147 Sr is dat artikel 137c Sr bescherming biedt aan een bepaalde groep mensen indien deze op basis van het gemeenschappelijke kenmerk dat zij als groep bezitten worden gediscrimineerd of beledigd. Dit in tegenstelling tot artikel 147 Sr, dat zich niet direct richt op de bescherming van een groep mensen, maar op de erkenning van geloof als iets van waarde voor velen in de samenleving, waar omwille van de openbare orde rekening mee dient te worden gehouden.142.

139

HR 2 april 1968, NJ 1968/373; Janssens & Nieuwenhuis 2008, p. 241-242. Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VI, nr. 8, p. 4. 141 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VI, nr. 8, p. 3. 142 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VI, nr. 8, p. 4. 140

40


Het wetsvoorstel

De meest wezenlijke reden die in het wetsvoorstel wordt gegeven, is gelegen in het feit dat artikel 147 Sr geen praktische toegevoegde waarde meer heeft. Gebleken is dat het artikel vrijwel nooit tot vervolging leidt. Pogingen om mensen op basis van artikel 147 Sr succesvol te vervolgen, bleken keer op keer op niets uit te lopen. Het artikel is volgens een meerderheid in de Tweede Kamer een „dode letter‟ en heeft om die reden geen zinvolle betekenis meer in het Wetboek van Strafrecht naast de andere artikelen ten aanzien van de bescherming van geloof, levensovertuiging of ras. Maar de minister stelt zich op het standpunt dat artikel 147 Sr alleen kan worden geschrapt, indien er wijzigingen in artikel 137c Sr worden doorgevoerd.143 De minister heeft in een brief van eind 2008 aan de Tweede Kamer een aantal voorstellen gedaan „op welke wijze de bescherming tegen onaanvaardbare vormen van belediging gerelateerd aan de godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging van groepen in onze samenleving, een andere vorm of plaats zou kunnen krijgen in ons wetboek, rekening houdend met de hoge waarde die toekomt aan de vrijheid van meningsuiting en aan de vereiste gelijke

bescherming 144

overtuiging‟.

van

godsdienstige

en

niet-godsdienstige

levensbeschouwelijke

De minister geeft in deze brief aan dat verschillende politici zich op het standpunt

stelden dat een afzonderlijke strafbaarstelling van godslastering niet meer nodig zou zijn. In hun ogen zou artikel 137c Sr voldoende bescherming bieden. Dit blijkt volgens de minister echter niet het geval: „Artikel 137c Sr beoogt het beledigen van een groep mensen tegen te gaan, doch het artikel bedreigt slechts met straf ‘het zich beledigend uitlaten over een groep mensen’. De bepaling zal daarom in beginsel geen bescherming kunnen bieden indien niet gezegd kan worden dat de uiting expliciet een bepaalde groep betreft. Het maakt voor mensen echter niet uit of zij rechtstreeks als groep worden beledigd, of door opzettelijke belediging van een eigenschap waaraan zij hun identiteit ontlenen. In beide gevallen zullen zij zich hevig gekwetst voelen en onder omstandigheden zelfs bedreigd in hun maatschappelijke positie’.145 Om de leemte die in de bescherming ontstaat bij het schrappen van artikel 147 Sr te compenseren, zou artikel 137c Sr uitgebreid moeten worden: „Om de bescherming die het

strafrecht in dit verband biedt tegen ernstige beledigingen te verduidelijken, ligt het in het voornemen van het kabinet in artikel 137c Sr in het eerste lid na ‘opzettelijk’ de zinsnede ‘onmiddellijk of middellijk -’ op te nemen. Daarmee wordt duidelijk dat in de toekomst ook ernstige beledigingen die duidelijk zijn gericht tegen een groep mensen, zonder dat deze daarbij expliciet wordt genoemd, strafbaar zijn. Artikel 137d Sr behoeft daartoe geen wijziging. De van artikel 137c Sr afwijkende redactie van deze strafbepaling biedt reeds bescherming tegen het aanzetten tot haat tegen een groep mensen, waarbij de groep niet De Roos stelt hierover: „De bepaling over godslastering (art. 147 Sr) dient te worden geschrapt zoals bekend had de Minister van Justitie dat voornemen reeds, in een soort politieke ruilhandel met de PvdA, waarbij hij de indirecte discriminatie in art. 137c Sr wilde binnenslepen‟; zie De Roos 2009, p. 197. 144 Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 33, p. 1-4. 145 Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 33, p. 2-3. 143

41


rechtstreeks wordt geadresseerd. De voorgestelde verduidelijking van artikel 137c Sr zal dit met zoveel woorden onder de aandacht brengen (…) Het kabinet zal daartoe een wetsvoorstel voorbereiden waarin artikel 147 (verbod van godslastering) niet wordt gehandhaafd in het Wetboek van Strafrecht onder gelijktijdige verduidelijking van artikel 137c, eerste lid, Sr, zoals hierboven omschreven’.146 Dit voornemen lijkt volgens de minister echter niet meer houdbaar na het arrest van de Hoge Raad op 10 maart 2009. In het arrest betrof het de belediging van een groep mensen wegens hun godsdienst of levensovertuiging (art. 137c Sr). De Hoge Raad stelt zich op het volgende standpunt. ‘Art. 137c Sr stelt strafbaar het zich beledigend uitlaten "over een groep mensen wegens hun godsdienst", doch niet het zich beledigend uitlaten over een godsdienst, ook niet als dit geschiedt op zo'n wijze dat de aanhangers daardoor in hun godsdienstige gevoelens worden gekrenkt. Strafbaar is enkel het nodeloos krenkend uitlaten over een groep mensen omdat deze een bepaalde godsdienst aanhangt. Het beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun godsdienst valt immers alleen onder art. 137c Sr als men de mensen, behorend tot die groep, collectief treft in hetgeen voor die groep kenmerkend is, nl. hun godsdienst, en men hen beledigt juist omdat zij van dat geloof zijn. Alle, zelfs felle kritiek op opvattingen die in die groep leven of op het gedrag van hen, die tot de groep behoren, blijft buiten het bereik van art. 137c Sr.’ (…) ‘De enkele omstandigheid dat grievende uitlatingen over een godsdienst ook de aanhanger daarvan krenken is niet voldoende om die uitlatingen te kunnen gelijkstellen met uitlatingen over die aanhangers, dus over een groep mensen vanwege hun godsdienst in de zin van art. 137c Sr’.

De Hoge Raad geeft daarmee een grens aan in het kader van de belediging van groepen. Door dit arrest ziet de minister vermoedelijk af van verdere ontwikkeling en uitbreiding van artikel 137c Sr.

3.3.4


John Stuart Mill was een groot voorstander van een bijna onbeperkte vrijheid van meningsuiting. Het overschrijden van een grens was inherent aan deze stellinginname en draagt volgens Mill bij aan de zelfontplooiing van de mens en in bredere zin de samenleving. Volgens hem heeft de samenleving niet het recht om een mens het zwijgen op te leggen147: “If all mankind minus one were of one opinion, and only one person were of the contrary opinion, mankind would be no more justified in silencing that one opinion than he, if he had the power, would be justified in

146 147

Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 33, p. 3. Galenkamp 2009, p. 6.

42

(De)criminalisering in de praktijk silence mankind‟.148 De grens is daar waar aan een ander schade wordt toegebracht. De vraag is of schade zich laat denken in het geval van godslastering. Bij de beoordeling is van belang het huidige doel van artikel 147 Sr als uitgangspunt te nemen: de bescherming van de openbare orde. Een ander uitgangspunt zou immers de bescherming van het Opperwezen zijn. Dat laat zich echter in het kader van schade moeilijk meten. Wie zich in het openbaar godslasterend uitlaat, handelt niet uitsluitend ten aanzien van zijn eigen belangen, maar raakt de gevoelens van anderen.149 Dat gegeven leidt naar mijn mening niet tot schade, eerder tot aanstoot. Indien deze uitlatingen echter een gevaar vormen voor de openbare orde laat schade zich mogelijk wel denken. In Amerika wordt gebruikgemaakt van de „clear and present danger‟ test. Als het gevaar niet duidelijk aanwezig is, moet het communicatieproces niet worden onderbroken. In Europa wordt echter de „pressing social need‟ formule gehanteerd: een verbod moet in een dwingende maatschappelijke behoefte voorzien. 150 Los van het feit of strafbaarstelling in een dwingende maatschappelijke behoefte voorziet, is in het kader van schade de vraag wat wel en niet moet worden getolereerd. De strafwetgever moet een afweging maken tussen verschillende belangen. Artikel 147 Sr ziet op bescherming van de openbare orde, maar welke bewoordingen kunnen eventuele ordeverstoringen teweegbrengen? Wanneer mag men redelijkerwijs verwachten dat bewoordingen bijdragen aan een bedreigend klimaat en mogelijk tot het ontstaan van rellen op korte termijn?151 Het is bijzonder moeilijk een (causaal) verband aan te tonen tussen, in dit geval, (potentieel) godslasterende bewoordingen en mogelijke ongeregeldheden in de samenleving. Bovendien moet de samenleving bepaalde bewoordingen tolereren in het kader van de vrijheid van meningsuiting. Rosier zegt hierover: „Hoewel het bijvoorbeeld van de gelovige niet onredelijk is dat hij zijn hoeder vereert, hij moet inzien dat andere, even redelijke mensen er anders over kunnen denken en andere goden vereren. Hij zal dus ook moeten aanvaarden dat anderen er visies en levenswijzen op na houden die hij als godslasterlijk of goddeloos moet veroordelen‟.152 Schade laat zich in het geval van godslastering mijns inziens moeilijk meten. Dat mensen gekwetst kunnen raken door bepaalde uitlatingen, is onvoldoende voor schade. Volgens het WODC-rapport „Godslastering, discriminerende uitingen wegens godsdienst en haatuitingen. Een inventariserende studie‟, kan godslastering echter wel leiden tot verschillende vormen van schade, daarbij opgemerkt dat er inderdaad sprake is van het vereiste onnodige krenkende wijze van gevoelens, waarin dus geen enkele bijdrage wordt geleverd aan het maatschappelijk debat. Er kan sprake zijn van geestelijke schade, die kan worden onderverdeeld in directe en indirecte geestelijke schade. Er is sprake van directe geestelijke schade wanneer de uitingen structurele gevoelens oproepen van onveiligheid, angst en minderwaardigheid die het functioneren van een

148

Mill 1859, p. 76. Rozemond 2009, p. 19. 150 WODC-rapport, p. 28-29. 151 WODC-rapport, p. 31. 152 Rosier 1997, p. 283. 149

43

(De)criminalisering in de praktijk persoon op langere termijn onmogelijk maken of uiterst bemoeilijken.153 Indirecte geestelijke schade ontstaat indien de uitingen een klimaat scheppen waarin bepaalde groepen mensen als minderwaardig worden gezien, zodat individuen binnen die groepen niet meer goed kunnen functioneren.154 Met name de speciale schade van de „minderwaardigheid‟ lijkt strafbaarstelling te rechtvaardigen. Ook het voorkomen van sociale spanningen tussen bevolkingsgroepen vormt een sterke beperkinggrond van de vrijheid van meningsuiting.155 Ik denk dat schade zich in het geval van godslastering toch moeilijk laat bewijzen. De bovenstaande situaties zijn denkbaar, maar de vraag blijft in welke mate de schade kan worden geobjectiveerd en in welke mate er een (causaal) verband bestaat tussen de uitingen en de mogelijke gevolgen daarvan voor de openbare orde. In het kader van het schadebeginsel is ook de uitbreiding van artikel 137c Sr opvallend. De minister wil met de uitbreiding ook indirecte belediging strafbaar stellen. Indirecte belediging is feitelijk de belediging van opvattingen. Door opvattingen en symbolen van een groep te beledigen, beledig je ook de groep zelf en dat moet in die gevallen strafbaar zijn.156 Daarmee wordt het beledigingbegrip wel verder uitgerekt. De VVD stelt hierover: „Logischerwijs kun je geen zaken, maar alleen mensen beledigen. Bovendien, als ook indirecte belediging strafbaar zou blijven, wordt het maatschappelijke debat te zeer afhankelijk van waar iemand zelf zijn gevoeligheden heeft of ziet‟.157 Dat is naar mijn mening een juiste redenering. Het is maar de vraag of strafbaarstelling van indirecte belediging nog binnen de grenzen van het schadebeginsel valt. Het bekritiseren van een opvatting is immers wezenlijk anders dan het bekritiseren van (concrete) mensen.

3.3.5


Strafbaarstelling op basis van het aanstootbeginsel biedt mogelijk meer rechtvaardiging. Schade laat zich moeilijk meten omdat godlastering veelal een bepaalde gemoedstoestand teweegbrengt. Juist deze gemoedstoestand kan op basis van het aanstootbeginsel aanleiding zijn om bepaalde gedragingen te verbieden. De vraag is of godslastering onder een „profound offense‟ is te brengen. Om strafbaarstelling op basis van een „profound offense‟ te rechtvaardigen, moet er sprake zijn van een extreme vorm van aanstoot. De problematiek rond het privédomein en de openbaarheid, speelt in het geval van godslastering een minder grote rol. Doorgaans worden uitingen in de openbaarheid gedaan. De vraag is echter of godslastering in die mate aanstootgevend is, dat het sluiten van de ogen of oren de kwetsbaarheid of aanstootgevendheid

153

Maris 2009, p. 23. Maris 2009, p. 24. 155 WODC-rapport, p. 32. 156 VVD-Nota, p. 5. 157 VVD-Nota, p. 5. 154

44

(De)criminalisering in de praktijk niet wegneemt.158 Onder omstandigheden kan dat het geval zijn. Dat wil niet zeggen dat er op geen enkele wijze kritiek mag worden gegeven. Indien het een bijdrage levert aan het publieke debat, is er geen sprake van godslastering. Daarmee lijkt het echter niet meer eenvoudig te beoordelen welke uitingen al dan niet godslastering opleveren. Bovendien is in het Ezel-arrest een duidelijke grens gesteld aan de strafbaarheid van mogelijk godslasterende uitingen. Uitgaande van de situatie waarin godslasterende uitingen geen enkele bijdrage leveren aan het maatschappelijke debat, en dus enkel „onnodig krenkend‟ zijn, laat zich strafbaarstelling op basis van een „profound offense‟ wel degelijk denken. Een „profound offense‟ beschermt ook vooral extreme vormen van aanstoot die zich doorgaans op het niveau bevinden van de menselijke waardigheid. Ik vind dat godslastering, wanneer aan de criteria is voldaan, de menselijke waardigheid kan aantasten, zeker wanneer tolerantie tussen groepen in de samenleving niet altijd even groot is. Toch is het moeilijk een duidelijke grens te stellen. De vraag of er sprake is van een objectieve aanstoot is dan ook moeilijk te beantwoorden. Ook aanstoot in het kader van „nuisance‟ is moeilijk te beoordelen. Feitelijk geldt dezelfde redenering als bij een „profound offense‟: de objectiviteit van de aanstoot is moeilijk aan te tonen. Daarmee is het ook minder eenvoudig te stellen dat de aanstoot voor rekening moet komen voor degene die het gedrag vertoont. In het kader van uitlatingen mogen immers ook verwachtingen worden gesteld aan de mogelijke ontvangers van de uitlatingen. Gelet op de zware eisen die de Hoge Raad aan artikel 137 Sr heeft gesteld, zijn voorbeelden niet eenvoudig denkbaar. De situatie waarin een politicus een opmerking maakt en beaamt dat deze opmerking enkel ten doel heeft een reëel gesteld Opperwezen neer te halen, is godslasterend. In dat geval is de objectiviteit van de aanstoot aantoonbaar. Met andere woorden: een (objectief) aanstootgevend gevoel laat zich goed denken in het geval van „nuisance‟ of een „profound offense‟, maar met strafbaarstelling in het geval van godslastering moet men voorzichtig zijn. Het middel kan erger zijn dan de kwaal. Het vrije woord is immers een belangrijke hoeksteen binnen onze samenleving. Ten aanzien van de uitbreiding van artikel 137c Sr biedt het aanstootbeginsel onder omstandigheden rechtvaardiging. Ook in dit geval is de vraag echter of er sprake is van een objectieve aanstoot. Met andere woorden: de compensatie die artikel 137c Sr zou bieden voor het schrappen van artikel 147 Sr, is een verruiming van de strafbaarheid van belediging. Het aanstootbeginsel heeft de beste papieren om zowel godslastering als deze verruiming van artikel 137c Sr, te rechtvaardigen. De inperking van de vrijheid van meningsuiting lijkt echter groter te worden dan deze was, maar op basis van een grondslag die strafbaarstelling mogelijk enkel onder bepaalde omstandigheden kan rechtvaardigen. Strafbaarstelling van indirecte belediging zit tegen de grens aan van rechtvaardiging op basis van het aanstootbeginsel.

158

Feinberg 1985, p. 59.

45



Het debat omtrent het schrappen van godslastering maakt deel uit van een breder debat ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting. Dit debat is bovendien al langer gaande. Het huidige wetsvoorstel voorziet in een uitbreiding van de strafbaarstelling ten aanzien van belediging en het schrappen van godslastering. Het schrappen van artikel 147 Sr zou vooral zijn ingegeven door de omstandigheid dat het artikel vrijwel nooit meer (succesvol) wordt toegepast. Naar mijn mening is het enkele feit dat artikel 147 Sr niet meer succesvol wordt toegepast, geen overtuigend argument om het schrappen van het artikel te rechtvaardigen. Een wetsbepaling kan immers uit het oogpunt van het benadrukken van bepaalde fundamentele waarden waarop een samenleving is gegrondvest, in de wet zijn verankerd.159 Daarmee is het verbod op godslastering deels symboolwetgeving, maar daarmee naar mijn idee niet minder relevant. Het artikel geeft de grenzen aan van de vrijheid van meningsuiting. Daarmee geeft het artikel een signaal naar de samenleving dat over bepaalde aspecten met enige gepastheid dient te worden gesproken. Bovendien gaat met het artikel een sterk signaal uit dat ook minderheden in de samenleving worden beschermd.160 Ondanks dat de vrijheid van meningsuiting al langer een punt van aandacht is, lijkt het er vooral op dat de discussie rondom het schrappen van artikel 147 Sr de waan van de dag is. De Vice-president van de Raad van State merkte in het jaarverslag van 2003 al op dat Kamerleden niet langer de tijd wordt gegund om na te denken: „er moet worden gereageerd en wel onmiddellijk. De politieke controle wordt afhankelijk van de media en hun prioriteiten. De journalisten worden beschouwd als de stem van de misnoegde burgers. Het zijn belanghebbende deelnemers in plaats van kritische waarnemers (…). Het incidentalisme neemt toe‟.161 In de literatuur is al opgemerkt dat incidentalisme tot willekeur leidt waarin één aspect sterk wordt overbelicht.162 De vraag of de wetgever moraliseert is moeilijk te beoordelen. Wel vind ik dat de grenzen van rechtvaardiging op basis van het schade- of aanstootbeginsel worden opgezocht. Daarmee wekt het wetsvoorstel wel de indruk dat de wetgever het schrappen van artikel 147 Sr en de uitbreiding van artikel 137c Sr wel erg graag wil doorzetten. Desalniettemin lijkt het arrest van de Hoge Raad dit voornemen alsnog te blokkeren. Bovendien lijkt het wetsvoorstel ook centraal te zijn in een „politieke ruilhandel‟. De PvdA wil als regeringspartij immers af van het verbod op godslastering. Daarmee lijkt het CDA wel akkoord te willen gaan, maar dan alleen op grond van de voorwaarde dat artikel 137c Sr wordt uitgebreid. Deze politieke belangen spelen een belangrijke rol bij de totstandkoming van het wetsvoorstel zoals dat er nu nog ligt.

159

Van Gestel 2004, p. 2345. Ten Voorde 2004, p. 2355. 161 Van Gestel 2004, p. 2346. 162 Van Gestel 2004, p. 2346. 160

46


Conclusie

De strafbaarstelling van godslastering is een gevoelige inperking van de vrijheid van meningsuiting. Het schadebeginsel biedt onvoldoende handvatten om strafbaarstelling te rechtvaardigen. Het aanstootbeginsel heeft betere papieren. Maar het is moeilijk te beoordelen of godslastering een objectieve vorm van aanstoot geeft. Het is immers niet altijd even duidelijk of uitingen al dan niet bijdragen aan het maatschappelijk debat. Wanneer een uiting enkel en alleen het doel heeft om mensen te kwetsten of te krenken in hun gevoelens, biedt het aanstootbeginsel een rechtvaardige grondslag voor strafbaarstelling. Het schadebeginsel blijft doorgaans de meest overtuigende grondslag voor strafbaarstelling. De minster wil artikel 147 Sr schrappen en ter compensatie artikel 137c Sr aanvullen zodat ook indirecte belediging strafbaar wordt. Dat leidt uiteindelijk tot een uitbreiding van de strafbaarstelling ten aanzien van belediging op basis van het aanstootbeginsel. Het arrest van de Hoge Raad heeft echter grenzen gesteld aan mogelijke indirecte belediging van artikel 137c Sr waardoor het wetsvoorstel van de minister op losse schroeven is komen te staan. In het geval van godslastering is er geen sprake van expliciet moralisme. Wel is de grondslag voor de strafbaarstelling van godslastering, alsmede de uitbreiding van artikel 137c Sr, niet onder alle omstandigheden overtuigend. Met name de objectiviteit van de aanstoot is mijns inziens betwistbaar. In het geval van de uitbreiding van artikel 137c Sr wordt het aanstootbeginsel nog verder uitgerekt door ook indirecte belediging strafbaar te stellen. De grenzen voor strafbaarstelling worden opgezocht en het is zeer de vraag of dat wenselijk is. Het wetsvoorstel lijkt niet zozeer te zijn gestoeld op morele opvattingen, maar eerder op politieke gronden en de waan van de dag. Ook strafbaarstelling op grond van politieke gronden is een vorm van moralisering. Het electoraat van een politieke partij heeft immers ook een moraal. In het geval van godslastering staat feitelijk een politieke deal tussen de regeringspartijen het CDA en de PvdA centraal. De PvdA is een groot voorstander van het schrappen van artikel 147 Sr, maar dit ligt bij (de achterban van het) CDA moeilijker waardoor de partij, wellicht om politieke redenen, compensatie wil creëren voor het verlies van het verbod op godslastering. De minister heeft dit dus beoogd met de uitbreiding van artikel 137c Sr.

47

Conclusie

4

Conclusie

Centraal in dit onderzoek staat de vraag of, en zo ja in welke mate, de wetgever moraliseert. Dit is onderzocht aan de hand van drie recente wetsvoorstellen. Wanneer de wetgever strafbaarstelling rechtvaardigt op basis van expliciet morele opvattingen en deze opvattingen ook de belangrijkste overwegingen vormen om strafbaarstelling te rechtvaardigen, moraliseert de wetgever onterecht. Aan de hand van drie recente wetsvoorstellen is deze vraag onderzocht. Het betreft de strafbaarstelling van virtuele kinderporno, van bestialiteit en het schrappen van godslastering uit het Wetboek van Strafrecht. Om de centrale vraag op een volledige wijze te beantwoorden, is bij elk wetsvoorstel onderzocht op basis van welke gronden strafbaarstelling wordt gerechtvaardigd. Het schadebeginsel is het meest overtuigende argument om strafbaarstelling te rechtvaardigen. Ook het aanstootbeginsel is een grond voor strafbaarstelling. Het aanstootbeginsel vormt een noodzakelijke aanvulling op het schadebeginsel. Ergernis, ontgoocheling, afschuw, schaamte en andere onprettige ervaringen als angst, spanning en „schadeloze‟ pijn zijn op zichzelf genomen niet per se schadelijk, waardoor het schadebeginsel geen legitieme grondslag biedt voor strafbaarstelling in dergelijke gevallen. Toch kunnen zich situaties voordoen, waarin burgers bescherming verdienen tegen het oproepen van dergelijke gevoelens door anderen. Het aanstootbeginsel wordt onderverdeeld in een „profound offense‟ en „nuisance‟. Een „profound offense‟ is alleen dan strafbaar waneer er sprake is van een extreme vorm van aanstoot: het enkel weten dat bepaald gedrag voorkomt, is al voldoende voor de kwalificatie aanstootgevend gedrag. Als er onverhoopt toch een confrontatie plaatsvindt met dat gedrag, dan is dat zo aanstootgevend dat het sluiten van de ogen of oren de kwetsbaarheid of aanstootgevendheid niet wegneemt. Om te bepalen welk gedrag onder „nuisance‟ valt, moet de afweging worden gemaakt tussen belangen van de omgeving om niet geconfronteerd te worden met het gedrag en de belangen van degene die het gedrag vertoont. Rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheden voor de omgeving om het gedrag te ontwijken, de bezwaarlijkheid voor degene die het gedrag vertoont om zijn gedrag op een ander moment en/of op een andere plaats te vertonen, de intentie van degene die het gedrag vertoont en de duur en intensiteit van de aanstoot. Het aanstootbeginsel is een minder sterke rechtvaardiging voor strafbaarstelling dan het schadebeginsel.

4.1

Strafbaarstelling van virtuele kinderporno

Strafbaarstelling van virtuele kinderporno is moeilijk te rechtvaardigen op basis van het schadebeginsel. De wetgever neemt schade echter wel als uitgangspunt: de handel en verspreiding van virtuele kinderporno zou volgens de wetgever de markt van niet-virtuele 48

Conclusie kinderporno in stand houden en zelfs kunnen bijdragen aan de schade die wordt veroorzaakt door echte kinderporno. Bovendien zou virtuele kinderporno een klimaat creëren waarin seksueel misbruik acceptabel wordt gevonden. Het is echter maar zeer de vraag of virtuele kinderporno daadwerkelijk deze schade tot gevolg heeft. De wetgever onderbouwt deze stellinginname niet aan de hand van (empirisch) bewijsmateriaal. In het geval waarin het onduidelijk is of de te strafbaar te stellen gedraging werkelijk tot schade leidt, zou van strafbaarstelling moeten worden afgezien. Het tweede argument dat strafbaarstelling zou rechtvaardigen betreft een opsporingsbelang. Enkel dat belang kan strafbaarstelling echter niet rechtvaardigen. Het lijkt er dus op dat de wetgever strafbaarstelling rechtvaardigt op basis van (mogelijk) vals gepercipieerde schade. Op basis van aanstoot kan virtuele kinderporno wel worden gerechtvaardigd. Er moet echter onderscheid worden gemaakt tussen virtuele kinderporno in het openbaar en in het privédomein. In principe is virtuele kinderporno in het privédomein op basis van een „profound offense‟ niet mogelijk, tenzij een individu (of een groep individuen) een diep persoonlijk belang heeft bij het stopzetten van de virtuele kinderporno. Dit is bijvoorbeeld mogelijk in het geval waarin het virtuele kind sterk gelijkend is op een echt kind. Het kind en directe betrokken kunnen dan op basis van een diep persoonlijk belang strafbaarstelling op grond van het aanstootbeginsel rechtvaardigen. Strafbaarstelling van virtuele kinderporno in het openbaar is op basis van artikel 240

Sr

onder

de

huidige

strafwetgeving

al

strafbaar

gesteld

en

de

virtuele

kinderpornografiewetgeving biedt dus weinig toegevoegde waarde. Daarbij dient wel te worden uitgegaan van het gegeven dat virtuele kinderpornografie niet van echte kinderpornografie is te onderscheiden. Dat laat onverlet dat ook een „profound offense‟ of „nuisance‟ strafbaarstelling kan rechtvaardigen. Een „profound offense‟ alleen dan strafbaar waneer er sprake is van een extreme vorm van aanstoot. Gelet op het feit dat virtuele kinderporno volgens het wetsvoorstel niet van echt te onderscheiden moet zijn wil het onder de strafbepaling vallen, vind ik dat er sprake is van extreme aanstoot. Het onderscheid tussen virtuele kinderporno en echte kinderporno is immers moeilijk te maken, zodat mensen de virtuele kinderporno vermoedelijk ervaren als gewone kinderporno. Dat is voldoende om van een extreme vorm van aanstoot te spreken waar men zich niet eenvoudig voor kan afsluiten. Ook strafbaarstelling op basis van „nuisance‟ is gerechtvaardigd. Ik vind dat de mentale toestand van aanstoot voor rekening moet komen van degene die het gedrag vertoont. Ondanks dat de objectiviteit van de aanstoot moeilijk te meten is, stel ik me op het standpunt dat virtuele kinderporno een objectieve vorm van aanstoot is. Onder meer omdat de virtuele kinderporno niet van echt te onderscheiden is en mensen aan echte kinderporno aanstoot nemen. In dat geval moet degene die het gedrag vertoont, confrontatie voorkomen. Strafbaarstelling van virtuele kinderporno laat zich dus wel rechtvaardigen op grond van het aanstootbeginsel. De wetgever kiest echter, in beginsel terecht, voor het schadebeginsel. Maar die rechtvaardiging is niet houdbaar. De centrale vraag is vervolgens of de wetgever in het 49

Conclusie geval van virtuele kinderporno moraliseert, en zo ja in welke mate. De wetgever rechtvaardigt de strafbaarstelling niet op grond van expliciet morele opvattingen. Daarmee kan op basis van het toetsingsschema in dit onderzoek, niet worden gesteld dat de wetgever onterecht moraliseert. Dat er impliciet morele opvattingen aan de strafbaarstelling ten grondslag liggen, is niet uitgesloten. Strafbaarstelling laat zich rechtvaardigen op grond van het aanstootbeginsel. Het aanstootbeginsel is echter een minder sterke grond om strafbaarstelling te rechtvaardigen dan het schadebeginsel. Vervolgens valt een vermoedelijk breed arsenaal aan gedragingen waarbij virtuele kinderporno wordt gebruikt niet onder de reikwijdte van het aanstootbeginsel. Op basis van deze argumenten wekt virtuele kinderporno toch de indruk dat (impliciet) morele opvattingen wel een rol hebben gespeeld in het wetgevingsproces.

4.2

Strafbaarstelling van bestialiteit

Bestialiteit dient strafbaar te worden gesteld vanwege het feit dat een meerderheid van Nederland bestialiteit in strijd acht met de in Nederland geldende zedelijkheidsprincipes. Bovendien zou de huidige wetgeving onvoldoende mogelijkheden bieden om het, mogelijke, probleem van bestialiteit aan te pakken. In tegenstelling tot virtuele kinderporno, neemt de indiener van het wetsvoorstel inzake bestialiteit niet het schadebeginsel als uitgangspunt. De rechtvaardiging zit volgens hem in het feit dat een meerderheid van de Nederlandse samenleving bestialiteit in strijd acht met de geldende zedelijkheidsprincipes en de ongewenstheid van bestialiteit. Bovendien zou seks met dieren bijdragen aan de omvang van de dierenpornomarkt en strafbaarstelling op basis van deze argumenten worden gerechtvaardigd. Dat is echter onvoldoende rechtvaardiging voor strafbaarstelling. Het schadebeginsel dient als uitgangspunt te worden genomen. In het geval van bestialiteit leidt dit echter tot problemen. Het is immers moeilijk aan te tonen dat dieren schade ondervinden van bestialiteit. Daarmee lijkt het schadebeginsel geen geschikte grondslag te zijn voor strafbaarstelling. In het geval schade wel aan te tonen is, bieden huidige wetsbepalingen voldoende mogelijkheden tot een succesvolle vervolging. Het aanstootbeginsel biedt wel een gerechtvaardigde grondslag voor bestialiteit. Op grond van een „profound offense‟ geldt hetzelfde als in het geval van virtuele kinderporno. Het uitgangspunt is dat bestialiteit in het privédomein niet strafbaar is, tenzij een individu (of een groep individuen) een diep persoonlijk belang heeft bij een verbod op de gedraging. In het geval van bestialiteit is deze situatie denkbaar. De verhouding tussen mens en dier wordt steeds inniger en een huisdier is steeds meer een onderdeel van een gezin. In het geval een derde seks heeft met een huisdier, laat zich een diep persoonlijk belang goed voorstellen. Wat betreft bestialiteit in het openbaar, voorziet het wetsvoorstel in een leemte die er niet is. Op grond van schennis van de eerbaarheid (artikel 239 Sr) is bestialiteit in het openbaar, dus in geval van

50

Conclusie confrontatie, al strafbaar. Dat laat onverlet dat strafbaarstelling op basis van een „profound offense‟ of „nuisance‟ in het openbaar, onder omstandigheden ook kan worden gerechtvaardigd. In het geval van de strafbaarstelling van bestialiteit heeft het er alle schijn van dat de wetgever expliciet moraliseert. De rechtvaardiging van de strafbaarstelling zoekt de indiener vooral in de ongewenstheid van bestialiteit en de strijdigheid met de Nederlandse zedelijkheidsprincipes. Dat is echter geen rechtvaardige grondslag voor strafbaarstelling, dat is immers het schadebeginsel of het aanstootbeginsel. Bovendien worden in het parlementaire debat expliciet morele opvattingen gebruikt die als grondslag voor strafbaarstelling dienen. De wijze waarop de indiener van het wetsvoorstel, en een groot deel van de Tweede Kamer, de strafbaarstelling rechtvaardigt, is onjuist. Het schadebeginsel is juist bedoeld om een objectieve maatstaf te geven op grond waarvan strafbaarstelling kan worden gerechtvaardigd. Het aanstootbeginsel is vervolgens een tweede maatstaf, die zich al minder goed laten objectiveren dan het schadebeginsel. In het wetsvoorstel wordt echter geen aandacht aan deze grondslagen besteed. Het gevolg is dat strafbaarstelling enkel en alleen wordt gebaseerd op de onwenselijkheid van de gedraging. Daarmee lijkt de wetgever expliciet en daarmee teveel te moraliseren.

4.3

Schrappen van godslastering

Het schrappen van godslastering is een gevoelige kwestie. De vrijheid van meningsuiting is een hoeksteen van onze samenleving, inbreuken daarop zijn onder omstandigheden echter wel mogelijk. Het verbod op godslastering (artikel 147 Sr) is daar een voorbeeld van. Naar aanleiding van de oplaaiende discussie omtrent de vrijheid van meningsuiting, heeft de minister een wetsvoorstel voorbereid waarin hij artikel 147 Sr wil schrappen en het artikel inzake groepsbelediging (artikel 137c Sr) wil uitbreiden met indirecte belediging. Door een arrest van de Hoge Raad betreffende groepsbelediging, lijkt het wetsvoorstel te worden ingetrokken. Dat laat onverlet dat ik in dit onderzoek het huidige wetsvoorstel als uitgangspunt heb genomen. De vraag is op welke grond strafbaarstelling van godslastering is te rechtvaardigen en op basis van welke grondslag artikel 137c Sr wordt uitgebreid. Het schadebeginsel biedt onvoldoende handvatten om strafbaarstelling van godslastering te rechtvaardigen. Het verbod op godslastering heeft als doel de bescherming van de openbare orde. Het is echter moeilijk aan te geven wanneer een concrete uiting een gevaar voor de openbare orde oplevert. Dat mogelijke gevaar moet zich dan ook ontwikkelen in meer concrete schade. Mocht er in dat geval sprake zijn van schade, dan is het vervolgens de vraag of deze schade niet in een te ver verwijderd verband van de gedraging staat. Het aanstootbeginsel lijkt betere papieren te hebben dan het schadebeginsel. Godslastering kan immers voor anderen in de samenleving aanstootgevend zijn. Wanneer de uitingen enkel en alleen ten doel hebben om mensen te kwetsen, biedt het aanstootbeginsel in de vorm van zowel een „profound offense‟ als 51

Conclusie „nuisance‟, voldoende rechtvaardiging. Het is echter de vraag wanneer er sprake is van een objectieve aanstoot. Onder welke omstandigheden draagt godslastering bij aan het maatschappelijk debat? Welke uitingen moeten al dan niet worden getolereerd in het kader van de vrijheid van meningsuiting? Deze vragen bemoeilijken de beantwoording van de vraag of het aanstootbeginsel rechtvaardiging biedt voor strafbaarstelling van godslastering. Ik vind dat in het geval van een onnodige en grievende uitlating die geen enkele bijdrage aan het maatschappelijk debat beoogt, het aanstootbeginsel een rechtvaardige grondslag biedt voor strafbaarstelling. Doorgaans zal het veelal moeilijk zijn te beoordelen of er sprake is van een objectieve aanstoot. In het kader van het schade- en aanstootbeginsel is ook de uitbreiding van artikel 137c Sr, niet onomstreden. De minister wil dit artikel uitbreiden waardoor ook indirecte belediging strafbaar wordt gesteld. Zowel het aanstoot- als het schadebeginsel lijkt daar geen rechtvaardiging voor te bieden. Het bekritiseren van een opvatting is immers iets anders dan het bekritiseren van concrete mensen of een concrete groep mensen. De vraag of de wetgever in het geval van het schrappen van het verbod op godslastering en de eventuele uitbreiding van artikel 137c Sr moraliseert, moet ontkennend beantwoord worden. Zowel uit het wetsvoorstel als uit de parlementaire behandeling blijkt immers niet dat de wetgever expliciet moraliseert. De grondslag van de strafbaarstelling is echter niet voor alle gevallen overtuigend. Het is immers moeilijk aantoonbaar dat er sprake is van een objectieve aanstoot. In het geval van de uitbreiding van artikel 137c Sr wordt het schade- en aanstootbeginsel verder opgerekt door ook indirecte belediging strafbaar te stellen. De grenzen voor strafbaarstelling worden opgezocht en het is zeer de vraag of dat wenselijk is. Het heeft er alle schijn van dat het wetsvoorstel voor een aanzienlijk deel is gebaseerd op politieke gronden en de waan van de dag.

4.4

Moralisme in het hedendaagse strafrecht

Aan de hand van drie case studies heb ik de moraliteit in het hedendaagse strafrecht onderzocht. De centrale vraag is of, en zo ja in welke mate, de wetgever moraliseert in het hedendaagse strafrecht. De vraag of de wetgever moraliseert, moet bevestigend worden beantwoord. Strafbaarstelling is in de eerste plaats te rechtvaardigen op basis van het schadebeginsel. Dit schadebeginsel omvat echter ook een morele overweging. Wat de samenleving immers wenselijk en onwenselijk gedrag acht, wordt onder meer bepaald door de rechten en plichten die toebehoren aan elke individu. De rechten en plichten, die bescherming behoeven op basis van onder meer het schadebeginsel, omvatten tevens een morele afweging. De beoordeling wat rechten zijn, omvat immers al een morele beoordeling. Mill heeft het in 1859 al over rechtmatige belangen. De beoordeling wat een rechtmatig belang is, is onder andere een morele beoordeling. Bovendien geeft het strafrecht aan waar de grenzen liggen van onze individuele 52

Conclusie vrijheid. Daarmee ademt het feitelijk altijd een morele opvatting uit over wat wij als samenleving wenselijk en onwenselijk achten. De vraag is waar de grens ligt en wanneer de wetgever teveel moraliseert bij het maken van inbreuken op de individuele vrijheid. In dit onderzoek gaat de wetgever over de grens wanneer hij strafbaarstelling rechtvaardigt op basis van vooral expliciet morele opvattingen. Dat betekent meer concreet dat de wetgever strafbaarstelling niet in de eerste plaats rechtvaardigt op grond van het schade- of aanstootbeginsel. Deze vraag is onderzocht aan de hand van drie case studies: de strafbaarstelling van virtuele kinderporno, van bestialiteit en het schrappen van godslastering. Op basis van de resultaten die voortkomen uit deze drie case studies, kan in zijn algemeenheid niet worden gesteld dat de wetgever onterecht (teveel) moraliseert. Alleen in het geval van de strafbaarstelling van bestialiteit, wat overigens geen regeringsvoorstel is, wordt teveel gemoraliseerd. De strafbaarstelling is vooral gebaseerd op de ongewenstheid van bestialiteit en het feit dat de meerderheid van de Nederlandse samenleving bestialiteit in strijd acht met de gangbare zedelijkheidsprincipes. Daarmee gaat het wetsvoorstel voorbij aan het schade- en aanstootbeginsel. In tegenstelling tot het schadebeginsel kan het aanstootbeginsel onder omstandigheden strafbaarstelling rechtvaardigen. Mocht dit voorstel daadwerkelijk leiden tot de beoogde wetgeving, dan bevindt de wetgever zich op een hellend vlak. Het wordt immers steeds minder transparant op grond waarvan inbreuken op de individuele vrijheid worden gemaakt. Objectieve maatstaven zijn wenselijk. Door het gebruik van objectieve maatstaven is wetgeving minder afhankelijk van de politieke kleur en de waan van de dag. Met name het schadebeginsel biedt objectieve maatstaven bij de beoordeling van criminalisering. In het geval van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno en het schrappen van godslastering, is er geen sprake van expliciete moralisering van de wetgever. Ten aanzien van virtuele kinderporno wordt het schadebeginsel als uitgangspunt genomen, maar betreft het (mogelijk) vals gepercipieerde schade. Het schrappen van artikel 147 Sr maakt onderdeel uit van een politieke deal waarin de grenzen van strafbaarstelling worden opgezocht. Dit is opvallend omdat in alle drie de case studies de grenzen van strafbaarstelling worden opgezocht. In geen van de case studies is het schadebeginsel een overtuigende rechtvaardiging voor strafbaarstelling. De schade wordt in steeds verder verband gezocht of het betreft (mogelijk) vals gepercipieerde schade. Het aanstootbeginsel biedt dan weliswaar rechtvaardiging voor strafbaarstelling, maar dat is doorgaans minder overtuigend dan het schadebeginsel. Het aanstootbeginsel is minder objectief en daardoor minder transparant. De grenzen van strafbaarstelling worden opgezocht en de vraag is of dat deze ontwikkeling wenselijk is. Bovendien gaat de wetgever in twee van de drie case studies niet uit van een schade- of aanstootbeginsel, waardoor het nog onduidelijker wordt op grond waarvan strafbaarstelling wordt gerechtvaardigd. De wetgever moraliseert in twee van de drie case studies niet expliciet en daarmee niet onterecht. Dat de wetgever niet moraliseert is daarmee niet gezegd. Het heeft er de schijn van 53

Conclusie dat op de achtergrond in het parlementaire debat wel degelijk morele overwegingen een (centrale) rol spelen. Dat is echter moeilijk meetbaar. Wanneer morele opvattingen echter een steeds centralere rol innemen in het parlementaire debat, zal de wetgever steeds verder afglijden op het hellend vlak. Dat is onwenselijk en het is maar de vraag tot op welke hoogte het EHRM de strafbaarstellingen nog als rechtmatige inbreuken op de individuele vrijheid ziet. Dit onderzoek werd ingeleid met de visie van de Franse schrijver Michel Houellebecq waarin hij pleit voor het beteugelen van de individuele vrijheid. De gedachte schrijver Houellebecq staat haaks op die van de bekende rechtsfilosoof John Stuart Mill. Mill is immers een groot voorstander van een maximale vrijheid. Houellebecq ziet een sombere toekomst wanneer er een maximale vrijheid bestaat. Deze wetsvoorstellen, waarin de individuele vrijheid verder

wordt

beperkt,

zullen

door

Houellebecq

54

dan

ook

worden

toegejuicht.

Bronnenlijst

5

Bronnenlijst

Boeken en tijdschriftartikelen Adams 2001 M. Adams, „Recht en catechismus‟, Ethische perspectieven 2001-11, p. 46-57.

Bayles 1989 M.D. Bayles, „Book review: Joel Feinberg, Harmless Wrongdoing: The Moral Limits of the Criminal Las, vol. 4‟, Law and Philosophy 1989-7, p. 395-404.

Van Bemmelen 1973 J. van Bemmelen, „Positieve criteria voor strafbaarstelling‟, in: Speculum Langemeijer (Langemeijer Bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973, p. 1-14.

Borowski 2009 K.M. Borowski, „Mill, aanstoot en geweld in de media‟, Filosofie 2009-19, p. 30-34.

Van der Burg 1998 W. van der Burg, „Wetgeving inzake morele kwesties: een procesgerichte benadering‟, Ars Aequi 1998-2, p. 79-87.

Buruma 2002 Y. Buruma, Veiligheid en privacy‟, Delikt & Delinkwent 2002-32, p. 329-339.

Claessen 2008 J. Claessen, „Virtuele kinderporno: niet alles is wat het lijkt en niet alles lijkt op wat het is‟, Nieuwsbrief Strafrecht 2008-5, p. 508-513.

Dworkin 1977 R. Dworkin, Taking rights seriously, London: Duckworth 1977.

Fekkes 1968 J. Fekkes, De God van je tante: oftewel Het Ezel-proces van Gerard Kornelis van het Reve, Amsterdam: De Arbeiderspers 1968

Feinberg 1985 J. Feinberg, Offense to others, New York: Oxford University Press 1985. 54

Bronnenlijst Feinberg 1987 J. Feinberg, Harm tot Others, Oxford University Press 1987.

Feinberg 1990 J. Feinberg, Harmless wrongdoing, New York: Oxford University Press 1990.

Galenkamp 2009 M. Galenkamp, „Ter introductie: 150 jaar On liberty‟, Filosofie 2009-19, p.2.

Galenkamp 2009 M. Galenkamp, „John Stuart Mills On Liberty:1859 & 150 jaar later‟, Filosofie 2009-19, p.3-9.

Galenkamp 2009 M. Galenkamp, „Voorbij het schadebeginsel en het moralismebeginsel‟, Filosofie 2009-19, p. 3542.

Van Gestel 2004 R. van Gestel, „Godslastering, symboolwetgeving en de waan van de dag‟, Nederlands Juristenblad 2004-45/46, p. 2345-2346.

Groenhuijsen 1993 M.S. Groenhuijsen, „Criteria voor strafbaarstelling‟, Delikt & Delinkwent 1993-1, 1-6.

Hulsman 1972, L.H.C. Hulsman, „Kriteria voor strafbaarstelling‟, in: Strafrecht te-recht?, Baarn: Anthos 1972, p. 80-92. Janssens & Nieuwenhuis 2008 A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, „Godslastering‟, in: Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2008, p. 234-247.

Janssens & Nieuwenhuis 2008 A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, „Pornografie‟, in: Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2008, p. 248-271.

56

Bronnenlijst Keupink 2007 B.J.V. Keupink, „Strafbaarstelling, schade en (im)moraliteit‟, in: J.R. Blad & J. van der Hulst Strafrechtelijke rechtshandhaving: aspecten en actoren belicht voor het academisch onderwijs, Den Haag: Boom Juridisch Uitgevers 2007, p. 43-60.

Mill (1859) 1978 J.S. Mill, Over vrijheid, Amsterdam: Boom 1978 (On Liberty 1859, vertaald door W.E. Krul).

Mill 1989 J.S. Mill, On liberty, Cambridge University Press 1989.

Maris 2009 C.W. Maris, „Nachtschade: Mills schadebeginsel in de Lage Landen‟. Filosofie 2009-19, p. 17. Moerings 2003 M. Moerings, „Virtuele kinderporno‟, Ars Aequi 2003-52, p. 28-30.

Moerings 2004 M. Moerings, „Onder het mom van de bescherming van het kind. De aanscherping van de zedenwet‟, Proces 2004-3, p. 102-106.

Nieuwenhuis 2007 A.J.

Nieuwenhuis,

„Tussen

godslastering

en

bedreiging‟,

Justitiële

verkenningen:

documentatieblad van het Ministerie van Justitie‟, 2007-33, p.95-108.

Reijman 2009 M. Reijman, „John Stuart Mill heeft gelijk, maar krijgt het steeds minder‟, Filosofie 2009-19, p. 2429.

Ringnalda & Verdonschot 2006 A. Ringnalda & J.H. Verdonschot, „Straf Recht‟, Ars Aequi 2006-11, p. 777.

De Roos 2009 TH. A. de Roos, „Verruiming uitingsvrijheid (regelgeving)‟, Strafblad 2009-3, p. 197.

De Roos 1987 Th. A. de Roos, Strafbaarstelling van economische delicten, Arnhem: Gouda Quint 1997.

57

Bronnenlijst Rosier 1997 Th. Rosier, Vrijheid van meningsuiting en discriminatie in Nederland en Amerika, (dissertatie) Nijmegen: Ars Aequi 1997.

Rozemond 1993 K. Rozemond, „De morele grenzen van het strafrecht‟, Nederlands Juristenblad 1993-11, p. 375379.

Rozemond 2009 K. Rozemond, „Liberaal strafrecht: Over het schuldbeginsel van John Stuart Mill en de liberale grenzen van het strafrecht‟, Filosofie 2009-19, p. 18-23.

Van Sandelingenambacht 2005 C.W.M. van Sandelingenambacht, „Recht en moraal: de Hoge Raad tijdens de seksuele revolutie‟, Ars Aequi 2005-54, p. 807-814.

Stuy e.a. 2003 J. Stuy, J. van Bellingen & M. van den Bossche (red), De precisie van het lezen. Liber Amicorum Maurice Weyembergh, Brussel: VUBPress, p. 163-171.

Viskum 2006 B. Viskum, Freedom of Speech: Halal or Haram?, CEPOS, Essay.

Ten Voorde 2004 J.M. ten Voorde, „Godslastering en de grenzen van de vrijheid van meningsuiting‟, Nederlands Juristenblad 2004-45/46, p. 2354-2355.

Koops & Buruma 2007 B.J. Koops & Y. Buruma, Strafrecht & CT, Den Haag: SDU Uitgevers 2007.

Rapporten Raad voor Dierenaangelegenheden, advies aan het ministerie van landbouw, natuur en voedselkwaliteit inzake bestialiteit (advies van 6 juli 2004). B. van Stokkum, H. Sackers en J-P. Wils, Godslastering, discriminerende uitingen wegens godsdienst en haatuitingen. Een inventariserende studie, WODC Onderzoek en Beleid 248, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. 58

Bronnenlijst

Jurisprudentie HR 10 maart 2009, LJN: BF0655. HR 2 april 1968, NJ 1968/373. Hof Amsterdan 21 januari 2009, LJN: BH0496. Rb ‟s-Hertogenbosch 4 februari 2008, LJN: BC3225. Rb ‟s-Gravenhage 11 januari 2006, LJN: AU9492. US Supreme Court 16 april 2002, Ashcroft vs Free Speech Coalition, nr. 00-795,

Parlementaire stukken Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 94. Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 64. Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 33. Kamerstukken II 2008/09, 31 009, B. Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VI. Nr. 8. Kamerstukken II 2007/08, 31 009, A. Kamerstukken I 2007/08, 31 0009, A. Kamerstukken II 2006/07, 31 009, nr. 7. Kamerstukken II 2006/07, 31 009, nr. 3. Kamerstukken I 2001/02, 27 745, nr. 299b. Kamerstukken I 2001/02, 27 745, nr. 299a. Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 3. Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 2. Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 1. Handelingen II 2007/08, 101. Handelingen II 1931/32, p. 2632.

Krantenartikelen E.C. De Bordes, „Verbod op seks met dieren heeft weinig zin‟, NRC Handelsblad 20 mei 2008. F. Jensma, „Als kind kan denken dat t echt is, mat het niet‟, NRC Handelsblad 13 maart 2008. F. Kuitenbrouwer, „Wet virtuele kinderporno deugt niet‟, NRC Handelsblad 13 april 2002. R. Plasterk, „Virtueel Vies‟, De Volkskrant 19 januari 2001.

59

Bronnenlijst

Internet De Jong 2007 http://www.lawandroar.nl/index.php?id=40&no_cache=1&tx_ttnews%5Btt_news%5D=436&tx_ttn ews%5BbackPid%5D=32&cHash=30efe2d190

60

Moralisering in het hedendaagse strafrecht

Recommend Documents