Masterscriptie. De precaire positie van de onderaannemer in het aanbestedingsrecht in België en Nederland ANR: Datum: 23 maart 2014

Masterscriptie De precaire positie van de onderaannemer in het aanbestedingsrecht in België en Nederland

1

Student:

Arine van der Ham

ANR:

522922

Datum:

23 maart 2014

Begeleider:

Prof. Mr. C. F. van der Elst

Tweede examinator:

mr. Dr. W. Weterings

Afstudeerrichting:

Ondernemingsrecht

Afstudeerdatum & tijd:

24 april 2014, 17:00 uur

Bron afbeelding: www.corporatienl.nl

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie over de positie van onderaannemers in het aanbestedingsrecht in België en Nederland. Met dit onderwerp heb ik gepoogd een andere invalshoek te kiezen in het aanbestedingsrecht. Door de rol van de onderaannemer te beschouwen, krijgt het aanbestedingsrecht een heel nieuwe dimensie. Naast het feit dat deze scriptie het einde markeert van het doen van onderzoek en zelfstudie, betekent dit ook dat het einde van mijn studietijd nadert. Het is tijd om mijn kennis in de praktijk te gaan brengen. Graag wil ik dit moment aangrijpen om mijn man, Arnaud, te bedanken voor zijn steun en vertrouwen door de jaren heen. Daarnaast gaat mijn dank uit naar Prof. Mr. C. van der Elst, die mij inhoudelijk heeft begeleid tijdens mijn onderzoek. Zijn kennis en inzicht hebben me steeds de goede richting gewezen. Ik wens u veel leesplezier bij het doornemen van deze scriptie. Uiteraard hoop ik dat ook u zich van de precaire positie van de onderaannemer bewust zal worden.

Arine van der Ham Dordrecht, maart 2014

2

Inhoudsopgave

Onderdeel 1. Inleiding

Pagina 6

1.1 Opbouw van het onderzoek

6

1.2 Onderzoeksmethoden

7

2. De bouwsector in Nederland en België

8

2.1 Belang van de sector in Nederland

8

2.2 Belang van de sector in België

9

2.3 Conclusie

11

3. Aanbestedingsrecht

12

3.1 Europese regelgeving

12

3.2 Nederlandse regelgeving

16

3.2.1 Aanbestedingsprocedures

17

3.2.2 UAV – GC 2005

21

3.3 Belgische regelgeving

23

3.3.1 Aanbestedingsprocedures

24

3.3.2 Algemene Aannemingsvoorwaarden

26

3.4 Conclusie

26

4. De contractering van de onderaannemer

28

4.1 De contractvrijheid

28

4.1.1 Inhoud en geschiedenis van het beginsel

28

4.1.2 Beperkingen van de contractvrijheid in Nederland

30

3

4.1.3 Beperkingen van de contractvrijheid in België

32

4.1.3.1 Wettelijke beperkingen

32

4.1.3.2 Overige verboden en voorschriften

35

4.2 Algemene voorwaarden

36

4.2.1 Het leerstuk van algemene voorwaarden in Nederland

36

4.2.2 Het leerstuk van algemene voorwaarden in België

39

4.3 Samenwerking tussen partijen

41

4.3.1 Samenwerking tussen partijen in Nederland

41

4.3.2 Samenwerking tussen partijen in België

44

4.4 Conclusie

45

5. Onderzoek van de problematiek van de algemene voorwaarden, de prijsherziening en de rechtstreekse vordering op de opdrachtgever

46

5.1 Onderaanneming in de praktijk

46

5.1.1 De AAV en de UAV – GC 2005 vergeleken

46

5.1.2 De onderaannemer in de algemene voorwaarden van de hoofdaannemer

50

5.1.3 Conclusie

51

5.2 Prijsherziening voor onvoorziene kosten

52

5.2.1 Hof van Cassatie 27 november 2011

52

5.2.2 Belgisch wettelijk stelsel

55

5.2.3 Een dergelijk geschil in Nederland

56

5.2.4 Conclusie

58

5.3 Rechtstreekse vordering op de opdrachtgever

59

4

5.3.1 Hof van Cassatie 25 maart 2005

59

5.3.2 Belgisch wettelijk stelsel

60

5.3.3 Een dergelijk geschil in Nederland

63

5.3.4 Conclusie

65

6. Conclusie en aanbevelingen

66

6.1 Betere bescherming van de onderaannemer

66

6.2 Aanbeveling

68

Literatuurlijst

70

Bijlage: Vergelijkingstabel UAV – GC 2005 en Algemene Aannemingsvoorwaarden

87

5

Hoofdstuk 1

Inleiding Dit onderzoek draait om de positie van de onderaannemer. De aannemerij werkt grotendeels voor overheidsinstanties, wier contractvorming gereguleerd is in het aanbestedingsrecht. Daarnaast zijn er in de markt veel verschillen tussen partijen, waardoor ongelijkheid ten aanzien van de inhoud van de contracten ontstaat. Deze ongelijkheid levert situaties op waarin partijen niet de gewenste contractvrijheid hebben. De partijen met minder marktmacht zijn daardoor mogelijk niet bij machte dit voldoende kenbaar te maken. Dit onderzoek is opgezet om te analyseren wat nu de daadwerkelijke positie van de onderaannemers is in deze markt. De hoofdvraag van dit onderzoek luidt dan ook als volgt: ‘ Wordt de onderaannemer in België beter beschermd dan in Nederland in contracten die hun origine vinden in het aanbestedingsrecht?’ Deze vraag is beantwoord aan de hand van volgende deelonderzoeksvragen: -

Hoe werken professionele partijen samen in de bouwsector in Nederland en België?

-

Hoe is de contractvrijheid vormgegeven in hetzij Nederland, hetzij België?

-

Wat houdt het aanbestedingsrecht in?

-

Hoe verhouden de Belgische en Nederlandse regelingen zich tot elkaar en hoe werkt onderaanneming in de praktijk?

1.1 Opbouw van het onderzoek Om bovengenoemde vragen te kunnen beantwoorden, is allereerst een hoofdstuk opgesteld over de sector waarbinnen de problematiek zich afspeelt. Daarna volgt in hoofdstuk 3 een analyse van het aanbestedingsrecht. In dat hoofdstuk wordt begonnen met een analyse van het Europese aanbestedingsrecht, gevolgd door het Nederlandse en Belgische recht.

6

In hoofdstuk 4 komt vervolgens de contractering van de onderaannemer aan de orde. In dat hoofdstuk is een analyse van de contractvrijheid opgenomen, gevolgd door een analyse van het gebruik van algemene voorwaarden. Het hoofdstuk sluit af met een analyse van de wijze waarop de onderaannemers uiteindelijk gecontracteerd worden. In hoofdstuk 5 is het onderzoek opgenomen naar de problematiek van de algemene voorwaarden in de aannemerij. Na de algemene analyse volgen twee deelonderzoeken naar belangrijke verschillen tussen de Nederlandse en de Belgische regeling. Eerst komt het recht op prijsherziening aan de orde, tenslotte de rechtstreekse vordering op de opdrachtgever. Het onderzoek sluit af met een algehele conclusie in hoofdstuk 6.

1.2 Onderzoeksmethoden In deze scriptie wordt allereerst gebruik gemaakt van traditioneel juridisch bronnenonderzoek. Er worden parlementaire stukken, wetteksten en jurisprudentie geanalyseerd. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van literatuurstudie om het juridische kader aan te kunnen vullen. Denk daarbij aan regelingen uit de praktijk, zoals de UAV – GC 2005, maar vooral ook aan juridische literatuur. Om de theorie kracht bij te zetten, zijn ook algemene voorwaarden van bedrijven geanalyseerd. Deze zijn willekeurig geselecteerd omdat een representatieve analyse niet mogelijk was.

Ook is over de gehele lengte van het onderzoek een rechtsvergelijking met België uitgevoerd. Deze rechtsvergelijking is door het hele onderzoek heen geweven, zodat een compleet beeld ontstaat van de situatie zoals die onder Belgisch recht is. De keuze voor het Belgisch recht ligt voor de hand om de volgende redenen: -

In zowel Nederland als België wordt het aanbestedingsrecht gedomineerd vanuit Europa

-

De bouwsector betreft een conservatieve markt, waardoor het noodzakelijk was een markt te kiezen die erg op die van Nederland lijkt.

-

Over de bescherming van de onderaannemer wordt in beide landen toch anders gedacht.

7

Hoofdstuk 2

De bouwsector in Nederland en België Dit hoofdstuk beschrijft de kenmerken van de bouwsector in Nederland en België. Om die reden wordt in dit hoofdstuk eerst het belang van de sector geduid. Vervolgens komen de samenwerkingsverbanden tussen partijen in de sector aan bod. Dit schept een beeld van de partijen waarover deze scriptie handelt.

2.1 Belang van de sector in Nederland De bouwsector is te verdelen in grond -, weg- en waterbouw, utiliteit en woningbouw. 2 De bouwnijverheid is een belangrijk aspect van de economische activiteit in Nederland. Ter illustratie is hieronder een tabel opgenomen waarin het aantal actieve bedrijven in de bouwnijverheid tot 2009 staat.

Totaal aantal

2006

2007

2008

2009

77.525

85.910

96.660

109.425

bedrijven in de bouwnijverheid Tabel 2 3 Zoals uit Tabel 2 is af te leiden was tot 2009 nog sprake van groei. In 2006 waren er 77.525 bedrijven, maar in 2009 al 109.425. Het aantal bedrijven met meer dan 100 werknemers in dienst bleef in die periode echter gelijk. Het aantal eenmanszaken groeide echter van 44.570 tot 76.005 bedrijven. 4 In 2011 was de bouw volgens Bouwend Nederland, één van de grootste vakverenigingen voor de bouw, goed voor circa 53 miljard euro omzet. 5 Ondanks dat hoge bedrag, lijdt de bouwnijverheid onder de financiële crisis. De grond -, weg- en waterbouw kromp bijvoorbeeld in 2 jaar tijd (2010 – 2012) met 10%. 6

2

Rabobank, 2013, p. 1 CBS, 2009 4 CBS, 2009 5 Vrolijk en Holtackers, 2011 6 CBS, 2012, p.10 3

8

Na 2009 sloeg de malaise in de sector toe. Zo nam het aantal faillissementen fors toe, van 631 ondernemingen in 2008 tot 1464 in 2012. 7 Volgens de Nederlandse banken wordt de bouw vanuit twee hoeken bedreigd. Enerzijds houden de consumenten de hand op de knip bij het doen van grote uitgaven, anderzijds stelt de overheid het initiëren van grote projecten (zoals de aanleg van een nieuwe snelweg) uit. 8 Hierdoor raken reserves van bouwbedrijven op, en dreigt een verdere toename van faillissementen. Volgens de Rabobank en ING lag het productieniveau in 2013 uiteindelijk op 10,7 miljard euro, een niveau dat ruimt 20% onder het niveau van 2008 ligt. 9 De cijfers liegen er niet om, in de bouwnijverheid is de laatste jaren sprake van teruggang. Het aantal faillissementen is hoog, en de houding van consumenten en de overheid beloven weinig beterschap.

2.2 Belang van de sector in België In deze paragraaf analyseren we de bouwsector in België. Zo ontstaat een beeld van de sector in zowel Nederland als België. Het analyseren is nodig zodat de markt waarin de onderaannemers opereren, afgebakend wordt en een begrip ontstaat van de positie van deze partijen. De bouwnijverheid is in België verdeeld in de volgende segmenten: -

Ontwikkeling van bouwprojecten;

-

Burgerlijke en Utiliteitsbouw;

-

Weg – en Waterbouw; en

-

Gespecialiseerde bouwwerkzaamheden. 10

De sector bouwnijverheid is goed voor ongeveer 5% van het Belgisch BBP. 11 In 2010 werd er bijvoorbeeld een omzet behaald van 56 miljard euro. 12 Ook in de Belgische bouwsector is de laatste jaren sprake van teruggang. Waar dit in andere sectoren dan de woningbouw mee lijkt te vallen, is aan het aantal verleende bouwvergunningen voor woningen in de jaren 2006 – 2012 te zien dat sprake is van

7

CBS, 2009 Rabobank, 2013, p. 2 9 Rabobank, 2013, p. 2 10 FOD I, 2013 11 FOD I, 2013 12 Statbel, 2010 8

9

flinke teruggang. Zo werden er in 2006 nog 61.083 vergunningen verleend, ten opzichte van 46.892 in 2012. Zie hiervoor ook onderstaande tabel van de Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie: Verleende

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

61.083

53.923

52.651

45.448

49.817

44.195

46.892

vergunningen Woningen Tabel 3 13 De teruggang is ook duidelijk wanneer men kijkt naar het aantal faillissementen in de bouwsector. Zo gingen er in 2007 1143 14 ondernemingen failliet, tegenover 1802 ondernemingen in 2012. 15 In april 2013 werd bekend dat in het eerste kwartaal van 2013 356 bouwbedrijven in failleerden ten opzichte van 255 bouwbedrijven in diezelfde periode in 2012. 16 Bouwunie, het kenniscentrum voor Vlaamse bouwkmo’s 17 en zelfstandigen, onderzocht de werkvoorraad van aannemers. Voorafgaand aan de crisis hadden aannemers nog flinke orderportefeuilles. Halverwege 2013 had 58% van de aannemers nog maar werk voorhanden voor een periode korter dan 3 maanden. 18 Daarbij komt, dat ook in België de overheid de geldkraan dichtgedraaid heeft. Overheidsmaatregelen als de aanleg van snelwegen of nieuwbouw van ziekenhuizen zijn stopgezet. 19 De overheid echter wijt de problematiek in de bouw aan internationale onderaanneming, waardoor de inzet van arbeid goedkoper wordt, en aan het forse aantal faillissementen. 20 De bouwbranche staat er in België allerminst rooskleurig voor. Teruggang in de orders en toename van de faillissementen nopen tot strakkere concurrentie en verminderde winstmarges.

13

Statbel II, 2013, p. 12 FOD, 2009 15 Statbel I, 2013 16 Bouwunie, 2013 17 Kmo’s zijn kleine en middelgrote ondernemingen. In Nederland worden deze MKB’s genoemd. 18 Bouwunie, 2013 19 Masschelein, 2012, p. 12-13 20 FOD I, 2013 14

10

2.3 Conclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat de bouwsector er in België en Nederland slecht voorstaat. De sector verkeert in zwaar weer, waardoor de concurrentie tussen partijen heviger wordt. De overheid, de grootste opdrachtgever tot publieke werken, stelt deze werken echter uit. Dit terwijl J.M. Keynes al in 1936 schreef dat de overheid een verantwoordelijkheid heeft om economische crises te bestrijden met investeringen in publieke werken om zo sectoren als de bouw op peil te houden. 21 De wijze waarop de overheid contracten in de markt zet, is gereguleerd in het aanbestedingsrecht. De overheid zou volgens de Keynesiaanse theorie het aanbestedingsrecht juist moeten gebruiken om de bouwsector te ondersteunen. In het vervolg van dit onderzoek komt aan bod hoe de relatie tussen hoofd – en onderaannemers juridisch wordt aangepakt en verbeterd zou kunnen worden.

21

Keynes, 1936

11

Hoofdstuk 3 Aanbestedingsrecht Om een goed beeld te krijgen van de markt waarbinnen de onderaannemer opereert, is het noodzakelijk om een beeld te hebben van de oorsprong van de opdrachten die een hoofdaannemer vervolgens gedeeltelijk in de markt zet. Zo ontstaat inzicht in of er ruimte is voor de hoofdaannemer om te contracteren en zo ja, welke ruimte. Het aanbestedingsrecht is het recht waarin een bepaalde procedure wordt voorgeschreven ten aanzien van het sluiten van contracten tussen opdrachtgever en hoofdaannemer. De regels van het aanbestedingsrecht zijn opgesteld ten aanzien van overheidsopdrachten. Overheidsopdrachten worden in de Europese Regelgeving, die hierna besproken wordt, omschreven als overeenkomsten onder bezwarende titel, aangegaan tussen een aanbestedende dienst en een aannemer. 22 De aanbestedende dienst is gedefinieerd als: ‘De Staat, territoriale lichamen, publiekrechtelijke instelling en verenigingen bestaande uit een of meer van dergelijke lichamen of een of meer van dergelijke instellingen’. 23 Aanbesteden wordt in de Van Dale omschreven als “ondernemers in de gelegenheid stellen er de prijs van op te geven” 24 Kort gezegd komt het aanbestedingsrecht er dus op neer dat dit recht de regels vastlegt ten aanzien van de contractering van een aannemer voor overheidsopdrachten. Het aanbestedingsrecht is grotendeels van Europese oorsprong. In dit hoofdstuk wordt daarom eerst stilgestaan bij het Europese Aanbestedingsrecht. Vervolgens bij het Nederlandse en ten slotte bij het Belgische aanbestedingsrecht.

3.1 Europese regelgeving De Europese regelgeving vormt de basis van het aanbestedingsrecht. Om het aanbestedingsrecht te kunnen inschatten, beginnen we bij de kern. In 1971 publiceerde de Europese Unie de eerste aanbestedingsrichtlijn, RL 71/304. In deze richtlijn werden de procedures ten aanzien van overheidsopdrachten voor werken vastgelegd. 25 Tegenwoordig wordt het Europese aanbestedingsrecht gereguleerd in

22

Artikel 1 RL 2004/17/EG, Pb 2004, L 134/1 Artikel 2 lid 1 RL 2004/17/EG, Pb 2004, L 134/1 24 Van Dale, 2005 25 RL 71/304/EEG 23

12

een tweeluik van richtlijnen, de richtlijn voor de aanbesteding van werken, leveringen en diensten 26 en de richtlijn voor de aanbesteding in speciale sectoren. 27 Middels de aanbestedingsregels vindt het plaatsen van overheidsopdrachten plaats op basis van objectieve criteria. 28 Tijdens het aanbesteden gelden de beginselen van transparantie, gelijke behandeling, en het discriminatieverbod. 29 Door de objectieve beoordelingscriteria is vergelijking van de partijen/ aanbiedingen mogelijk. 30 In deze scriptie wordt gefocust op de aanbesteding van werken omdat het onderzoek gericht is op de aannemerij. Een ‘werk’ is in dit geval een ‘product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen’. 31 In bijlage 1 van richtlijn RL 204/18/EG is een lijst met soorten werken opgenomen die onder de aanbestedingsrichtlijn vallen. 32 De werken die in de lijst staan leiden tot de conclusie dat het werk dat in de aannemerij wordt gedaan, onder deze richtlijn valt zodra het in opdracht van een overheidsorgaan wordt uitgevoerd. De aanbestedende dienst is het overheidsorgaan dat opdracht geeft tot het werk. Een aanbestedende dienst kan een lidstaat zijn of een publiekrechtelijke instellingen van een lidstaat. 33 Jurisprudentie leert dat het begrip ‘overheidsorgaan’ in deze dan ook ruim opgevat moet worden. Bepalend zijn een band van de entiteit met de overheid en een doelstelling om te voorzien in behartiging van het algemeen belang. Dit algemeen belang mag niet van industriële of commerciële aard zijn. 34 De aanbestedingsregels zijn van toepassing boven bepaalde drempelbedragen. Voor 2013 waren de volgende drempelbedragen 35 vastgesteld: Werken

Leveringen

Diensten

Speciale Sectoren

€ 5.000.000,-

€ 400.000,-

€ 400.000,-

Centrale overheid

€ 5.000.000,-

€ 130.000,-

€ 130.000,-

26

Richtlijn 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 Richtlijn 2004/17/EG, Pb 2004, L134/1 28 Considerans 46 Richtlijn 2004/18/EG, Pb 2004, L134/114 29 Considerans 46 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 30 Considerans 46 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 31 Artikel 1 lid 1 sub b RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 32 Bijlage 1: Bouwnijverheid RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 33 Artikel 1 lid 9 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 34 HvJ EG 27 februari 2003, C – 373/00 (Adolf Truley) 35 Artikel 7 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 27

13

Decentrale

€ 5.000.000,-

€ 200.000,-

€ 200.000,-

overheid Tabel 4 36 Uit bovenstaande tabel kan men afleiden dat werken die de som van 5 miljoen euro overschrijden, aan de regels van het aanbestedingsrecht onderworpen zijn. Naast de bovengenoemde drempelbedragen gelden de regels ook voor projecten waarvan minimaal 50% gesubsidieerd wordt door een overheidsorgaan en waarvan het totaalbedrag de drempelwaarden overstijgt. 37 Aannemers die op aanbestedingen inschrijven, kunnen gebruik maken van onderaannemers om (delen van) het werk te realiseren. 38 De opdrachtgever kan er ook voor kiezen een bepaald percentage aan onderaanneming voor te schrijven 39 , of de dertig procent uit de richtlijn voor te schrijven. 40 De richtlijn geeft de lidstaten opdracht tot het opstellen van nationale aanbestedingsprocedures. 41 De lidstaten moeten in ieder geval zowel een openbare als een niet – openbare procedure instellen. 42 Voor bijzonder complexe opdrachten dient de lidstaat de concurrentiegerichte dialoog mogelijk te maken. 43 In de concurrentiegerichte dialoog gaat de opdrachtgever met geselecteerde gegadigden een dialoog aan om een oplossing voor een bepaald probleem aan te dragen. 44 Deze oplossing kan bijvoorbeeld bestaan uit het kiezen van een rotonde, een onderdoorgang, een viaduct of een gelijkvloerse kruising. Het uitkiezen van de meest geschikte oplossing betreft het einde van deze procedure. Eventueel kunnen geselecteerde partijen uitgenodigd worden daarvoor een inschrijving te doen in een aanvullende aanbestedingsprocedure. 45 Daarnaast is er in de richtlijn een gunningprocedure opgenomen waarbij sprake is van onderhandeling. Dit kan gebeuren met voorafgaande bekendmaking of zonder. 46 Deze procedure kan doorgaans pas plaatsvinden nadat een andere procedure (openbare of niet – 36

Artikel 1 – 3 Vo Toepassingsdrempels, Pb EU 2011, L 319/43 Artikel 8 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 38 Artikel 25 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 39 Artikel 60 sub b RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 40 Artikel 60 sub a RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 41 Artikel 28 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 42 Artikel 28 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 43 Artikel 29 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 44 Artikel 29 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 45 Artikel 29 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 46 Artikel 30 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 37

14

openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog) geen regelmatige inschrijvingen heeft opgeleverd. 47 Een geldige inschrijving, ook wel een regelmatige inschrijving genoemd, wil zeggen dat een aannemer een aanbieding heeft gedaan die aan de eisen die daaraan gesteld zijn voldoet. Een inschrijving is een geldige inschrijving die aan de inschrijvingsvoorwaarden voldoet. Ook kan deze procedure nodig zijn omdat vooraf geen prijsvaststelling mogelijk is. 48 De onderhandelingsprocedure heeft, zoals genoemd, ook een variant waarbij de procedure niet vooraf bekendgemaakt wordt. 49 Dit kan bijvoorbeeld in geval van dwingende spoed, of wanneer de opdracht slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden gegund. 50 De gunningscriteria zijn de criteria waarop de opdracht gegund wordt, deze hebben betrekking op hetgeen aangeboden wordt. 51 Bij het opstellen van een contract ten behoeve van een aanbesteding kan een opdrachtgever tal van (technische) criteria voorschrijven. Ook kan men eisen voorschrijven ten aanzien van de persoon van de inschrijver, zoals bepaalde expertise. De kwalitatieve criteria zijn eisen die gesteld worden aan de persoon van de aanbieder. Ook kan de opdrachtgever eisen stellen ten aanzien van de economische en financiële draagkracht. 52 De inschrijvende ondernemer kan dan verplicht worden een passende bankverklaring af te geven, balansen te overleggen of een verklaring af te geven voor wat betreft de omzet. 53 Ook kan een ondernemer een beroep doen op de draagkracht van derden. In dat geval kan bijvoorbeeld een beroep gedaan worden op moeder – of zustermaatschappijen. Van die juridische band hoeft geen sprake te zijn, als men maar kan bewijzen dat men over de bewuste draagkracht kan beschikken. 54 De opdracht kan uiteindelijk gegund worden op basis van de laagste prijs, of op basis van de economisch voordeligste inschrijving. 55 Dit principe, ook wel emvi genoemd, houdt in dat de kwaliteit men levert gecategoriseerd wordt naar een bepaalde korting op het inschrijvingsbedrag.

47

Artikel 30 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 Artikel 30 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 49 Artikel 31 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 50 Artikel 31 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 51 Artikel 44 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 en HvJ 20 september 1988, JUR1988, p.4635 (Beentjes) 52 Artikel 47 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 53 Artikel 47 lid 1 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 54 Artikel 47 lid 2 en 3 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 55 Artikel 55 RL 2004/17/EG, Pb 2004 en Considerans 46 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 48

15

De procedures uit de richtlijn dienden op 31 januari 2006 geïmplementeerd te zijn.

56

De Europese regelgeving betreft een kader dat per lidstaat nader uitgewerkt diende te worden. Duidelijk is dat overheidsopdrachten voor werken boven de 5 miljoen euro aan bepaalde procedurele voorschriften moeten voldoen alvorens de opdrachtgever een hoofdaannemer kan contracteren.

3.2 Nederlandse regelgeving In deze paragraaf wordt stilgestaan bij de wijze waarop het Nederlandse aanbestedingsrecht is vormgegeven. Zo kan een goed beeld ontstaan van de contracten van waaruit de hoofdaannemer een onderaannemer contracteert. In Nederland werden overheidsopdrachten al in 1815 gereguleerd. 57 In deze wet werd de rijksoverheid verplicht het werk openbaar aan te besteden. Doelstelling van deze wetgeving was het doelmatig beheer van rijksmiddelen. In die tijd was sprake van grote corruptie onder ambtenaren, die door de aanbestedingsregels onmogelijk zou worden. In deze regelgeving was enkel omschreven dat deze opdrachten tot werken aanbesteed moesten worden, maar niet hoe. 58 Inmiddels zijn de regels rondom aanbesteding opgenomen in de Aanbestedingswet 2012, in werking getreden op 1 april 2013. 59 In het Nederlandse aanbestedingsrecht is het Europese recht, zeer strikt geïmplementeerd. Grote delen van de wettekst komen zelfs letterlijk overeen met de Nederlandse versie van de Europese richtlijn. 60 In het handboek Aanbestedingsrecht van Pijnacker Hordijk 61 wordt het aanbestedingsrecht omschreven als “het geheel van rechtsregels dat het gedrag van overheidsopdrachten rond de uitgifte van opdrachten voor het uitvoeren van werken, het leveren van producten en het verrichten van diensten normeert”. 62 De regels hebben uiteraard betrekking op de processen rondom contractering, de aanbesteding. Voor de invoering van de Aanbestedingswet 2012 werd het aanbestedingsrecht gereguleerd door het Bao 63 en het Bass 64 . Deze besluiten zijn omgezet in de nieuwe 56

Artikel 80 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 KB 11 november 1815 58 Pijnacker Hordijk, 2004, p. 45 59 Kamerstukken II 2009/10, 32440 60 Manunza, 2004, p. 1 61 E.H. Pijnacker Hordijk’s handboek is op dit moment leidend in het aanbestedingsrecht. 62 Pijnacker Hordijk, 2004, p. 1 63 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 57

16

wet om toegankelijkere implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen te bewerkstelligen. 65 De overheid acht het in het belang van de belastingbetaler en de ondernemer dat op transparante en effectieve wijze wordt ingekocht. 66 Dat is vormgegeven in de Aanbestedingswet 2012. In deze wet is het proportionaliteitsvereiste ingevoerd. Dit zorgt ervoor dat kleinere ondernemers meer kans hebben een aanbesteding te winnen. 67 Daarnaast heeft uniformering van de processen plaatsgevonden door de Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: ARW 2012) bindend voor te schrijven. 68 Voordat de ARW 2012 opgesteld werd, gold de ARW 2005. In 2010 werd in 92% van de aanbestedingen gebruik gemaakt van deze regeling. 69 De uniformering van de aanbestedingspraktijk zorgt ervoor dat het recht beter nageleefd wordt. 70 Ook heeft de wet ten doel de administratieve lasten te verminderen. Zo wordt gebruik van Tendernet voorgeschreven. 71 Tendernet is het elektronische systeem waarmee aanbestedende diensten hun aanbestedingen aankondigen en een database waarop contractstukken geplaats kunnen worden. 72 Nationale drempelbedragen anders dan de Europese zijn er per invoering van de Aanbestedingswet 2012 niet meer. In de Gids Proportionaliteit wordt wel aangeraden om ook onder de Europese drempels het aanbestedingsrecht te volgen. 73 In 2013 trad de Aanbestedingswet 2012 in werking. Hierin werd onder meer de ARW 2012 bindend voorgeschreven. Daarnaast was de wet bedoeld om de transparantie te verbeteren en de kansen van kleine aannemers te vergroten. Niet bekend is nog of de nieuwe wet de positie van kleine aannemers daadwerkelijk heeft verbeterd.

3.2.1 Aanbestedingsprocedures In de ARW 2012 worden de aanbestedingsprocedures uitgewerkt die overheden kunnen gebruiken om hun contracten op de markt te brengen. De soort aanbesteding kan veel verschil maken voor de hoofdaannemer die het aanneemt. Zo kan het zijn dat aanbestedingen alleen bij bepaalde marktmacht kan worden gewonnen,

64

Besluit aanbestedingen speciale sectoren Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 3 66 Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 6 67 Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 7 68 Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 8 69 Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 5 70 Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 12 71 Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 9 72 Kamerstukken II 2009/10, 32440, p. 18 65

73

Gids Proportionaliteit, 2013, p. 23

17

bijvoorbeeld vanwege de vereiste draagkracht. Ook is de soort aanbestedingsprocedure bepalend voor de onderhandelingsruimte die de hoofdaannemer heeft tijdens het sluiten van het contract. Naar aanleiding van de Aanbestedingswet 2012 werd ook het Aanbestedingsreglement aangepast. De ARW 2012 74 is opgesteld met de bedoeling bindend te zijn. Ook om de processen uniform te maken. 75 Op grond van artikel 1.22 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsbesluit 76 is het ARW 2012 een richtsnoer voor alle nationale aanbestedingen voor werken. 77 De aanbesteder kan van de ARW afwijken, maar moet dit dan wel vooraf motiveren. 78 Naast het ARW 2012 is ook de Gids Proportionaliteit 79 als richtsnoer aangewezen in het Aanbestedingsbesluit. 80 In de Gids Proportionaliteit wordt een richtsnoer gegeven voor toepassing van het proportionaliteitsbeginsel bij aanbestedingsprocedures. 81 Het ARW 2012 is de vervanger van het ARW 2005. 82 Voor de aanpassingen zijn de volgende uitgangspunten opgesteld: -

De processtappen staan centraal;

-

Het ARW 2012 volgt nauwkeurig de wet;

-

De structuur blijft hetzelfde als bij het ARW 2005;

-

De nationale aanbesteding volgt waar mogelijk de Europese aanbesteding;

-

De uitsluitingsgronden en eigen verklaring worden toegevoegd. 83

Het ARW 2012 maakt onderscheid tussen Europese en nationale aanbestedingsprocedures. Vrijwel alle Europese procedures zijn hetzelfde als de nationale procedures. Tenzij er uitdrukkelijk bijstaat dat het een nationale procedure betreft, is sprake van een Europese en nationale aanbestedingsprocedure. Hieronder worden alle procedures kort toegelicht, zodat een beeld ontstaat van de onderhandelingsruimte die een hoofdaannemer daarin heeft. 74

ARW 2012 ARW 2012, p. 219 76 Artikel 11 Aanbestedingsbesluit 77 Artikel 1.22 lid 1 Aanbestedingswet 2012 78 Artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012 79 Gids Proportionaliteit, 2013 80 Artikel 10 Aanbestedingsbesluit 75

81 82

Gids Proportionaliteit, 2013, p. 3

ARW 2012, p. 219 83 ARW 2012, p. 221

18

Openbare en niet – openbare procedure De openbare procedure wordt algemeen van te voren aangekondigd. Alle geïnteresseerde ondernemers kunnen inschrijven. 84 Bij een niet – openbare procedure wordt de procedure ook algemeen bekend gemaakt. Alle geïnteresseerden mogen dan verzoeken deel te nemen aan de procedure. De opdrachtgever selecteert een aantal deelnemende partijen. Alleen zij mogen vervolgens inschrijven. 85 De gunningscriteria worden van te voren bekend gemaakt. Concurrentiegerichte dialoog Bij de concurrentiegerichte dialoog wordt de procedure van te voren algemeen bekend gemaakt. Alle geïnteresseerde ondernemers kunnen de opdrachtgever verzoeken aan de procedure deel te mogen nemen. In een concurrentiegerichte dialoog wordt in samenspraak met de geïnteresseerde partijen gezocht naar een oplossing die aan de wensen van de opdrachtgever voldoet. 86 Als een oplossing gekozen is, volgt een andere aanbestedingsprocedure waarin men op de uitvoering van de oplossing kan inschrijven. Onderhandse procedure In de onderhandse procedure kan gekozen worden voor vooraankondiging. In die gevallen wordt de procedure algemeen bekend gemaakt. Allen mogen verzoeken om deel te nemen. De aanbestedende dienst selecteert een aantal partijen en nodigt hen uit te onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht. 87 Deze procedure kan ook zonder vooraankondiging plaatsvinden. In dat geval selecteert de aanbestedende dienst zonder voorafgaande bekendmaking een aantal ondernemers en vraagt hen deel te nemen aan de onderhandelingen. 88 Concessieprocedure Deze uitzonderlijke procedure kan worden ingezet wanneer de aannemer die het werk gegund krijgt ook het recht verwerft het werk te exploiteren. 89 Denk hierbij aan

84

ARW 2012, p. 11 e.v. ARW 2012, p. 42 e.v. 86 ARW 2012, p. 76 e.v. 87 ARW 2012, p. 107 e.v. 88 ARW 2012, p. 142 89 ARW 2012, p. 186 85

19

de aanleg van een tolweg of toltunnel. Over het algemeen worden hoge eisen gesteld aan de draagkracht van de gegadigde partij. Raamovereenkomst In de procedure waarbij een raamovereenkomst gesloten wordt, is een procedure mogelijk waarbij een enkele aannemer betrokken is. In dat geval kan een overeenkomst tussen deze aannemer en een of meer aanbesteders gesloten worden. In die overeenkomst worden de voorwaarden opgenomen inzake de te verlenen opdracht. 90 Deze procedure kan ook doorlopen worden wanneer meerdere aannemers betrokken zijn. Inhoudelijk verschilt deze procedure niet van de onderhandse procedure. 91 Prijsvraag voor ontwerpen Deze procedure is alleen mogelijk in de Europese variant. Het doel van deze procedure is de aanbestedende dienst een plan of ontwerp aan te leveren. Na een oproep tot deelname volgt de beoordeling van de ingezonden ontwerpen of plannen door een jury. 92 Deze procedure kan vervolgens opgevolgd worden door een andersoortige aanbestedingsprocedure om het plan of ontwerp aan te besteden. Nationale aanbestedingsprocedures De meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is een nationale procedure. Deze is dus enkel toegestaan voor de grenzen tussen de nationale aanbestedingsdrempel en de Europese. Tijdens deze procedure worden 3 – 5 ondernemers door de aanbestedende dienst uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. 93 Er zijn tal van aanbestedingsprocedures waarvan vooral de openbare en niet – openbare aanbesteding veel gebruikt worden. Er is weinig tot geen onderhandelingsruimte, afhankelijk van de keuze voor een aanbestedingsprocedure. Naarmate deze uitzonderlijker wordt, zoals bij bijvoorbeeld de concessieprocedure of de onderhandse procedure, is deze het grootst. De concurrentiegerichte dialoog heeft enigszins onderhandelingsruimte, de overige procedures geen. 90

ARW 2012, p. 193 ARW 2012, p. 196 92 ARW 2012, p. 205 93 ARW 2012, p. 169 e.v. 91

20

3.2.2 Uniforme Algemene Voorwaarden – Geïntegreerde Contracten 2005 De overheidscontracten gaan veelal vergezeld van een pakket aan algemene voorwaarden. Hierdoor wordt voorkomen dat overheidsorganen bij ieder contract opnieuw over de formulering van algemene zaken moeten nadenken. Voor werken wordt, afhankelijk van de contractvorm, gekozen voor de UAV –GC 2005. Het CROW 94 verzorgt al jaren de Uniforme Algemene Voorwaarden. Hierin wordt een pakket algemene voorwaarden opgenomen dat in de hele sector te gebruiken is. Steeds vaker worden verschillende bouwprocesfuncties in eenzelfde contract op de markt gezet, wat leidt tot steeds meer integrale contracten. 95 Omdat behoefte ontstond aan uniforme algemene voorwaarden die ook op geïntegreerde contracten van toepassing konden zijn, zijn de Uniforme Algemene Voorwaarden – Geïntegreerde Contracten 2005 (hierna: UAV – GC 2005) opgesteld. 96 Ondanks het feit dat de CROW het kennisplatform is voor met name de GWW – sector, is de UAV – GC 2005 ook toepasbaar in de Burgerlijke en Utiliteitsbouw. 97 De voorwaarden zijn toepasbaar in complexe of grote projecten, maar ook in kleine of eenvoudige projecten. 98 De bijgesloten Model Basisovereenkomst moet voor sluiting projectspecifiek gemaakt worden. De UAV – GC 2005 zelf kunnen daarentegen, ongeacht de aard van het project van toepassing verklaard worden. 99 De basisovereenkomst is een totaalpakket, alle aspecten die tussen opdrachtgever en opdrachtnemer aan bod kunnen komen, zijn opgenomen. Zo wordt het contractbedrag vastgesteld 100 , de betalingsvoorwaarden 101 besproken, de risicoverdeling 102 en de zekerheidsstelling door de aannemer 103 . De zekerheidsstelling uit de modelbasisovereenkomst is in overeenstemming met de bankgarantie die genoemd wordt in de 94 CROW: Nationaal kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte. Dit kennisplatform wordt gevoed vanuit kennisinstituten, overheden en het bedrijfsleven en is financieel onafhankelijk. Ze zijn niet gelegitimeerd en toepassen van deze algemene voorwaarden is dan ook niet wettelijk voorgeschreven (www.crow.nl) 95 UAV – GC 2005, p. 6 96 UAV – GC 2005, p. 7 97 UAV – GC 2005, p. 7 98 UAV – GC 2005, p. 10 99 UAV – GC 2005, p. 10 100 Artikel 2 Model Basisovereenkomst UAV – GC 2005 101 Artikel 14 Model Basisovereenkomst UAV – GC 2005 102 Artikel 13 Model Basisovereenkomst UAV – GC 2005 103 Artikel 17 Model Basisovereenkomst UAV – GC 2005

21

Aanbestedingsrichtlijn. 104 Bij de basisovereenkomst is een model bankgarantie bijgesloten. 105 De bankgarantie wordt gesloten voor een bepaald percentage van de aanneemsom, variërend van 5 tot 10 procent. In een geschil dat op 20 mei 2010 voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw 106 kwam, verzocht een hoofdaannemer om de terugbrenging van de bankgarantie. 107 In deze zaak had de aannemer het werk al opgeleverd, zodat de zekerheidsstelling alleen nog gebruikt kon worden voor herstelverplichtingen. 108 De arbitrage oordeelde dat de opdrachtgever in dit geval voldoende zekerheid had betreffende haar vordering daar zij zelf nog grote delen van werk diende uit te betalen. 109 De algemene voorwaarden worden niet altijd expliciet bij het contract gevoegd. In dat geval wordt veelal aangenomen dat zij gelden, met uitzondering van de geschillenregeling. De toegang tot een overheidsrechter is namelijk een grondrecht. Dit kan partijen niet zonder meer worden afgenomen. 110 Als de UAV – GC 2005 gelden tussen de hoofdaannemer en de opdrachtnemer, kan dit ook gevolgen hebben voor de relatie met de onderaannemer. Sommige verplichtingen, zoals de ontwerpverantwoordelijkheid, hoeven niet expliciet naar de onderaannemer te zijn doorgelegd om voor hem te gelden. Volgens de Raad van Arbitrage voor de Bouw zou deze ontwerpverantwoordelijkheid zonder dat expliciet naar de verantwoordelijkheid uit de hoofdovereenkomst wordt verwezen, ondubbelzinnig uit de overeenkomst met de onderaannemer moeten blijken. 111 In de jaren dat de UAV – GC 2005 nu operationeel zijn, zijn er slechts iets meer dan twintig zaken ontstaan. Een groot aantal daarvan kwam voor de Raad van Arbitrage van de Bouw, een aantal voor de rechter. 112 Het Nederlandse aanbestedingsrecht lijkt grotendeels overeen te komen met de Europese regels. De richtlijnen zijn strikt geïmplementeerd, en laten weinig afwijkend regime voor de nationale aanbestedingen zien. De onderhandelingsruimte voor hoofdaannemers is beperkt, er is weinig tot zeer weinig ruimte over de inhoud te 104

Artikel 47 RL 2004/18/EG, Pb 2004, L 134/114 UAV – GC 2005, p. 58 e.v. en Bijlage B 106 De Raad van Arbitrage voor de Bouw is bevoegd verklaard geschillen over de UAV – GC 2005 te beoordelen in paragraaf 47 van de UAV – GC 2005 107 RvA 20 mei 2010, nr. 30443 (niet gepubliceerd) 108 RvA 20 mei 2010, nr. 30443 (niet gepubliceerd) en paragraaf 38 UAV – GC 2005 109 RvA 20 mei 2010, nr. 30443 (niet gepubliceerd) 110 Van Dijk, 2013, p. 74 - 76 111 RvA 6 februari 2009, nr. 30885 112 Van Dijk, 2013, p. 74-76 105

22

onderhandelen. In de procedures die veel gebruikt worden, de openbare en de niet – openbare procedure, is geen sprake van onderhandelingsruimte. Dit heeft ook betrekking op de algemene voorwaarden die op de overeenkomst van toepassing zijn, de UAV-GC 2005. Dit gebrek aan onderhandelingsruimte voor de hoofdaannemer kan gevolgen hebben voor de positie van de onderaannemer. Daarover later meer.

3.3 Belgische regelgeving Nu er een beeld geschapen is van de basis van het aanbestedingsrecht en de regels daarover in Nederland, is het de beurt aan de regels met betrekking tot aanbesteden in België. In deze paragraaf wordt geanalyseerd hoe hoofdaannemers tot contractvorming komen bij overheidsopdrachten en of, en zo ja hoeveel, sprake is van onderhandelingsruimte. In België zijn de aanbestedingsprocedures uitgewerkt in de Wet Overheidsopdrachten. 113 Deze wet is in werking getreden op 1 juli 2013 114 en verving de Wet overheidsopdrachten van 1993. 115 In deze wet zijn de basisregels van het Belgisch aanbestedingsrecht opgenomen. De regels met betrekking tot rechtsbescherming zijn opgenomen in de Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering van overheidsopdrachten. 116 De procedurevoorschriften van overheidsopdrachten zijn opgenomen in de Koninklijke Besluiten plaatsing. 117 Daarnaast zijn in België de Algemene Uitvoeringsregels van toepassing. 118 Deze uitvoeringsregels geven toepassing aan de verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer en bepalen mede de verhouding tussen hoofd – en onderaannemers. 119 Er geldt een nationale aanbestedingsdrempel van € 85.000 voor klassieke sectoren en €170.000 voor speciale sectoren. 120 De klassieke sectoren betreffen onder de grond -, weg- en waterbouw. De speciale sectoren betreffen bijvoorbeeld de waterleidingen ten behoeve van drinkwater of rioolwaterzuiveringen. Bij nationale 113

Wet Overheidsopdrachten 2006 KB Inwerkingtreding wet overheidsopdrachten 2006 115 Wet Overheidsopdrachten 1993 116 Wet Motivering Overheidsopdrachten 117 KB plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren, KB plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren en KB mededinging 118 KB algemene uitvoeringsregels overheidsopdrachten 119 FOD, 2013 120 Artikel 29 Wet motivering Overheidsopdrachten 114

23

aanbestedingen gelden voor het overige exact dezelfde regels als voor Europese aanbestedingen.

3.3.1 Aanbestedingsprocedures De procedures bepalen mede de onderhandelingspositie van hoofdaannemers. In deze paragraaf worden alle procedures kort beschreven om daarvan een beeld te schetsen. In België wordt geen onderscheid gemaakt tussen nationale of Europese aanbestedingsprocedures. Alle onderstaande procedures zijn dus in beide gevallen toepasbaar. Openbare of Beperkte Aanbesteding Zowel bij de openbare als bij de beperkte aanbesteding wordt een opdracht gegund op het criterium prijs. In het geval van de openbare procedure mogen alle geïnteresseerden op de opdracht inschrijven. In het geval van de beperkte aanbesteding mogen alle geïnteresseerden zich aanmelden. Vervolgens selecteert de aanbestedende dienst enkele ondernemers die over de beste draagkracht beschikken om de opdracht uit te voeren. De opdrachtgever verzoekt de partijen om een offerte in te dienen. 121 Algemene of Beperkte Offerteaanvraag Bij toepassing van deze procedure vindt gunning plaats op basis van meerdere gunningscriteria, zoals prijs, kwaliteit of technische waarde. Het onderscheid tussen de algemene offerte en de beperkte offerte is gelijk aan het onderscheid tussen de openbare of beperkte aanbesteding. In het geval van de algemene offerte mag elke geïnteresseerde partij een offerte aanbieden. In het geval van de beperkte offerte mag een ieder zich aanmelden, maar mogen enkel de geselecteerde partijen daadwerkelijk een offerte aanbieden. 122 Onderhandse procedure De onderhandse procedure houdt in dat de opdrachtgever een aantal aannemers selecteert en hen verzoekt aan de procedure deel te nemen. Men onderhandelt

121 122

Artikel 23 Wet Overheidsopdrachten 2006 Artikel 23 Wet Overheidsopdrachten 2006

24

tijdens de aanbestedingsprocedure over de voorwaarden van de opdracht. Deze procedure kan met voorafgaande bekendmaking plaatsvinden, of zonder. 123 Prijsvraag voor Ontwerpen Tijdens deze procedure mogen ondernemers een ontwerp of plan opstellen teneinde een bepaald probleem op te lossen. In feite mag een ieder aan de prijsvraag deelnemen. Op deze procedure volgt mogelijk een andere aanbestedingsprocedure waarin de realisatie van het winnende ontwerp in de markt wordt gezet. 124 Concurrentiegerichte dialoog De concurrentiegerichte dialoog werd in België pas in 2011 ingevoerd. Een ieder mag verzoeken aan deze procedure deel te nemen. Tijdens deze procedure voert de aanbestedende dienst een dialoog met de deelnemende partijen om tot een oplossing te komen. Vervolgens mogen de deelnemende partijen een offerte voor deze oplossing aanbieden. 125 Concessie In de procedure van concessie kunnen de inschrijvers inschrijven op een opdracht waarbij zij het project zelf financieren. 126 Er wordt groot belang gehecht aan het juist verlopen van de aanbestedingsprocedures. Zo kan een aanbesteding sneuvelen op het feit dat de aanbestedende dienst de keuze voor een abnormaal lage inschrijving niet gemotiveerd heeft. 127 Wanneer de laagste inschrijver een gat heeft van 15% of meer met de gemiddelde bedragen van de overige inschrijvingen, is er sprake van een abnormaal lage inschrijving. 128 De kenmerken van de procedure bepalen de onderhandelingsruimte van de hoofdaannemer. De meest gebruikte procedures betreffen in België de openbare en de beperkte aanbesteding, en de openbare en de beperkte offerteaanvraag. In deze procedures is geen sprake van onderhandelingsruimte voor de hoofdaannemer die 123

Artikel 26 Wet Overheidsopdrachten 2006 Artikel 33 Wet Overheidsopdrachten 2006 125 Artikel 27 Wet Overheidsopdrachten 2006 126 Artikel 34 Wet Overheidsopdrachten 2006 127 HvC 26 oktober 2012, C. 10.0533.N/1 (Bouwbedrijf VMG – de Cock / Gemeente Temse) 128 HvC 26 oktober 2012, C. 10.0533.N/1 (Bouwbedrijf VMG – de Cock / Gemeente Temse), r.o. 8 124

25

het project wenst aan te nemen. Men heeft enkel de keus om op een project in te schrijven, of niet. Bij de procedures als de onderhandse procedure en de concurrentiegerichte dialoog is de onderhandelingsruimte het grootst. Deze procedures betreffen echter uitzonderlijke procedures, waarvoor niet iedere opdracht zich leent.

3.3.2 Algemene Aannemingsvoorwaarden Net als dat in Nederland de UAV – GC 2005 een grote rol spelen, zijn in België de Algemene Aannemingsvoorwaarden (hierna: AAV) van toepassing. De regels zijn van toepassing op overheidsopdrachten met een waarde van meer dan 30.000€. 129 De Algemene aannemingsvoorwaarden zijn opgenomen in een Koninklijk Besluit, en betreffen aldus wettelijke bepalingen. 130 In deze Algemene Aannemingsvoorwaarden zijn algemene voorwaarden opgenomen ten aanzien van aannemingsovereenkomsten. Tal van zaken die aan bod komen tussen de opdrachtgever en de aannemer, zijn geregeld. Variërend van de borgtocht 131 , de betalingsvoorwaarden 132 tot aan de aansprakelijkheid van de aannemer in de verschillende fases van een project. 133 De AAV hebben zoals genoemd een wettelijke basis, en zijn daardoor zondermeer van toepassing op aannemingsovereenkomsten.

3.4 Conclusie In dit hoofdstuk is het aanbestedingsrecht geanalyseerd als zijnde een grote beperking van de contractvrijheid voor aannemers. Aanbestedingsrecht wordt voornamelijk gereguleerd vanuit Europa, en is per lidstaat geïmplementeerd door het vastleggen van de procedures. De Nederlandse Aanbestedingswet 2012 en de Belgische Wet Overheidsopdrachten 2006 verschillen inhoudelijk weinig van elkaar. Hoewel de benamingen hier en daar verschillen, komt het op hetzelfde neer. In de meest gebruikte aanbestedingsprocedures heeft de hoofdaannemer geen onderhandelingsruimte anders dan de keuze om al dan niet in te schrijven op een opdracht. In de meer uitzonderlijke procedures, zoals de concurrentiegerichte dialoog 129

Artikel 5 lid 2 KB Algemene Uitvoeringsregels Overheidsopdrachten KB Algemene Uitvoeringsregels Overheidsopdrachten 131 Artikel 25 – 33 KB Algemene Uitvoeringsregels Overheidsopdrachten 132 Artikel 66 – 69 KB Algemene Uitvoeringsregels Overheidsopdrachten 133 Artikel 84 KB Algemene Uitvoeringsregels Overheidsopdrachten 130

26

en de onderhandse procedure (zowel in Nederland als in België mogelijk) is sprake van beperkte onderhandelingsruimte met betrekking tot contractvoorwaarden.

27

Hoofdstuk 4

De contractering van de onderaannemer De hoofdaannemer voert de overheidsopdrachten doorgaans niet alleen uit. Hiervoor contracteert hij onderaannemers. In dit hoofdstuk wordt het kader geschetst waarbinnen deze partijen elkaar contracteren. Allereerst wordt de contractvrijheid geanalyseerd, omdat dit beginsel het startpunt vormt voor het aangaan van een contractuele relatie. Daarnaast wordt het leerstuk van de algemene voorwaarden omschreven. Tenslotte passeren de kenmerken van de contractuele relatie tussen hoofdaannemer en onderaannemer de revue.

4.1 De contractvrijheid Deze paragraaf handelt over de contractvrijheid. Eerst wordt het beginsel geanalyseerd, waarbij stilgestaan wordt bij de oorsprong ervan. Daarnaast komen de beperkingen van het beginsel aan bod.

4.1.1 Inhoud en geschiedenis van het beginsel Om het beginsel van contractvrijheid te kunnen duiden, wordt in deze paragraaf gestart met een korte uitleg over de herkomst en invloed van het beginsel. Vervolgens kan bekeken worden hoe het beginsel is ontstaan en zich in de loop der tijd heeft ontwikkeld. Het beginsel van contractvrijheid houdt in dat men de vrijheid heeft te bepalen of al dan niet een contract wordt aangegaan en wat daar dan de inhoud van is. 134 Aan de contractvrijheid ligt de wilsautonomie ten grondslag. Zonder deze autonomie 135 acht men het namelijk niet redelijk dat contracten een individu binden aan de inhoud daarvan. 136 Het beginsel van contractsvrijheid is één van de drie grondbeginselen van het Nederlandse contractenrecht: contractsvrijheid, vormvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst. 137 Anderen hangen de leer van vijf grondbeginselen van het contractenrecht aan: contractsvrijheid, vertrouwensbeginsel, trouw aan het gegeven woord (pacta sunt servanda),

134

Cornelis, 2000, p. 19 Nieuwenhuis, 1979, p. 12 136 Nieuwenhuis, 1979, p. 12 137 Hijma, 2013, p. 14 135

28

maatschappelijke rechtvaardigheid en maatschappelijke aanvaardbaarheid. 138 In beide overtuigingen maakt de contractsvrijheid deel uit van de beginselen van het contractenrecht. Alhoewel het beginsel nergens wettelijk is vastgelegd 139 , wordt het in het algemeen erkend en komt het naar voren in de regeling van de overeenkomst. 140 Het houdt in dat het partijen vrij staat een overeenkomst te sluiten met een partij die zij wenst, met de inhoud die zij wenst op het moment dat zij wenst. 141 Het wettelijke aanknopingspunt van de contractvrijheid in België is art. 1134 van het Burgerlijk Wetboek (B). Naast het beginsel van wilsautonomie, m.a.w. de contractvrijheid, kent het contractenrecht daar tevens het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid. 142 Te samen vormen deze beginselen de basis van het Belgisch contractenrecht. Het beginsel van contractvrijheid houdt in dat het ontstaan van een verbintenis en de inhoud daarvan berust op vrije wil. 143 De contractvrijheid is een algemeen rechtsbeginsel 144 , maar wordt in die zin niet door het Hof van Cassatie erkend. 145

Het beginsel van contractsvrijheid is voortgevloeid uit het beginsel van zelfbeschikking in de loop van de 19e eeuw. Dit houdt in dat het recht de handelende en zijn rechtshandeling navolgt, zolang er geen zwaarwegende belangen zijn die dit niet zouden toelaten. 146 Ieder individu heeft aldus de bevoegdheid om de eigen rechtspositie te bepalen. 147 Het beginsel van contractvrijheid is dus ontstaan vanuit bepaald gedachtegoed. In de jaren van de Franse revolutie groeide meer en meer de overtuiging dat de contractvrijheid zorgde voor welvaart. 148 Het liberté, égalité et fraternité werd dan ook vastgelegd in de Droits de l’Homme (1798). 149 De contractvrijheid werd onder meer gezien als de vrijheid om te beschikken over de eigen rechtshandelingen, de wilsautonomie. 150 De contractvrijheid is vervolgens ook vastgelegd in de Code Napoleón (1804). 151 Het beginsel van contractvrijheid vloeit 138

Asser, Hartkamp & Sieburgh 6 – III, 2010, nr. 41 tot 45 Asser, Hartkamp & Sieburgh 6 – III, 2010, nr. 50 140 Hijma, 2013, p. 14 en 15 141 Zie o.a. Cherednychenko, 2007 142 Van Gerven, 2006, p. 47 143 Van Gerven, 2006, p. 47 144 Cornelis, 2000, p. 17 en De Boeck, 2003, p. 419 145 Vergoustraete, 2003, p. 92 - 136 146 Hijma, 2013, p. 4 147 Hijma, 2013, p. 4 148 Kruithof, 1986, p. 2735-2736 149 Cornelis, 2000, p. 18 150 Hijma, 2013, p. 157 - 158 151 Cornelis, 2000, p. 18 139

29

voort uit het belang dat in de samenleving gehecht wordt aan de individuele vrijheid en autonomie. 152 De contractvrijheid schept voorwaarden voor zelfontplooiing. 153 Het recht op zelfontplooiing maakt weer deel uit van de openbare orde. 154 Dit beginsel sluit echter niet meer één op één aan bij de huidige praktijk. Inmiddels heeft een verschuiving plaatsgevonden. Zo is er meer aandacht gekomen voor de zwakkere contractspartij. Deze zou beschermd moeten worden. 155 Deze bescherming van de zwakkere partij staat als paradigma tegenover de contractsvrijheid. 156 Vanaf 1900 kwam er verandering in de bloei van de contractsvrijheid. De vrijheid werd ingeperkt vanwege de bescherming van bepaalde groepen en de ordening van het economische verkeer. 157 Een voorbeeld hiervan zijn de dwingendrechtelijke bepalingen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, en de bescherming van de consument in het zogenoemde consumentenrecht. 158 Het huidige contractenrecht staat dan ook in het spanningsveld tussen autonomie en solidariteit met de zwakkere. 159 De uitoefening van de contractvrijheid kan immers in het geding komen met de vrijheden van anderen. 160

4.1.2 Beperkingen van de contractvrijheid in Nederland De contractvrijheid is geen onbeperkte vrijheid. In deze paragraaf blijkt waarom. De beperkingen staan hier naast elkaar, en geven een beeld van de omvang van de contractsvrijheid. Zo beperken andere beginselen uit het Nederlandse recht de contractsvrijheid. Over het algemeen kan men zeggen dat deze grenzen van de contractsvrijheid opgenomen is in artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In het Burgerlijk Wetboek zijn de beginselen van het Nederlandse verbintenissenrecht weergegeven. Het derde boek betreft het algemene contractenrecht, waarin het sluiten van overeenkomsten gereguleerd is. In beginsel zijn alle natuurlijke personen bevoegd om volledig gebruik te maken van hun

152

Van Gerven, 2006, p. 47 Asser – Hartkamp 4 – III, 1994, nr. 34 en Hartlief 1999, p. 14. 154 Van Gerven, 2006, p. 47 155 Cherednychenko, 2007, p. 60 156 Hondius, 1999, p. 387-393 157 Hijma, 2013, p. 15 en 158 158 Hijma, 2013, p. 158 159 Hesselink, 2003, p. 1 160 Cornelis, 2000, p. 11 153

30

burgerlijke rechten. 161 In boek 2 van het Burgerlijk Wetboek worden rechtspersonen wat het vermogensrecht betreft gelijk gesteld met natuurlijk personen. 162 Art. 3:40 BW (recht, goede zeden en openbare orde) In artikel 3:40 BW wordt bepaald dat, wanneer een rechtshandeling in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, deze nietig is. 163 Dat zou inhouden dat de gehele overeenkomst als zijnde de rechtshandeling, geacht wordt niet bestaan te hebben. Het beginsel van de redelijkheid en billijkheid (voor het vermogensrecht gespecificeerd in artikel 3:12 BW) brengt met zich mee dat één nietige bepaling in een overeenkomst nog geen nietige overeenkomst inhoudt. Tenzij de nietige bepaling zodanig van belang is in de overeenkomst dat deze zonder de bepaling niet kan voorbestaan. 164 Het komt dan ook veelvuldig voor dat enkel specifieke bepalingen van een overeenkomst nietig zijn. Het invullen van wanneer een bepaling in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, bepaalt dan ook in hoeverre dit beginsel de contractvrijheid beperkt. Tegenwoordig wordt de inhoud van de overeenkomst vaak gedicteerd door de verkopende of dienstverlenende partij bij de overeenkomst. 165 Om te voorkomen dat de macht van een dergelijke partij te groot wordt en de maatschappij zal ontwrichten, wordt de contractsvrijheid gebonden aan art. 3:40 BW. Het toepassen van art. 3:40 BW kan aldus ook gezien worden als middel om uiting te geven aan solidariteit met zwakkere partijen, een gewoonterecht. 166 In de bouw lijkt deze beperking van de contractsvrijheid geen rol te spelen. Er zijn geen noemenswaardige rechtszaken te vinden die over dit onderwerp handelen. Daarnaast heeft de overheid bepaalde aspecten van de contractvrijheid bewust willen beperken. Zo is er het mededingingsrecht, dat het maken van prijsafspraken of het misbruiken van de machtspositie verbied. 167 Anderzijds is er het aanbestedingsrecht, wat de markt voor overheidsopdrachten reguleert. 168

161

Artikel 1:1 BW (N) Artikel 2: 1 BW (N) 163 Artikel 3:40 Awb 164 Zie bijvoorbeeld Rb Utrecht 2 februari 2011, zaaknummer: 27.9926 / HA ZA 10-49, r.o. 4.16 165 Hijma, 2013, p. 157 166 Chrednychenko, 2007 162

167 168

Artikel 6 en 24 Mededingingswet Aanbestedingswet 2012

31

4.1.3 Beperkingen van de contractvrijheid in België In deze paragraaf wordt bekeken hoe de contractvrijheid in België beperkt is, en waarom. De wetgever heeft de contractvrijheid beperkt om te voorkomen dat er chaos zou ontstaan. 169 De wetgever heeft hier en daar bijvoorbeeld bewust de macht aan partijen ontnomen bepaalde overeenkomsten naar vrije wil te sluiten. 170 Men zou dus kunnen zeggen dat de contractsvrijheid beperkt wordt door fundamentele vrijheden en grondrechten van anderen. 171 Daarnaast wordt de contractvrijheid beperkt door macht. 172 Wanneer een van de contractspartijen in een machtspositie verkeert ten opzichte van de ander, kan het zijn dat de ander gedwongen wordt een overeenkomst te sluiten onder andere voorwaarden dan gewenst. 173 Uit het arrest Boer en Tuinder volgt dat enkel partijen zonder dominante marktpositie discriminatoir mogen zijn in het uitoefenen van hun contractvrijheid. 174 Vrijheden zoals het verbod van discriminatie zorgen er onder omstandigheden dus voor dat men niet geheel vrij is te kiezen een bepaalde overeenkomst te sluiten. Een partij met veel marktmacht dient immers het verbod van discriminatie te gehoorzamen. Tevens kan het van toepassing zijnde maatschappelijke stelsel van invloed zijn op de uitoefening van contractsvrijheid. 175 De inhoud van de overeenkomst wordt namelijk niet alleen door wil bepaald, maar ook door het contractuele mechanisme van het van toepassing zijnde rechtssysteem. 176

4.1.3.1 Wettelijke beperkingen De contractvrijheid wordt ook door wettelijke bepalingen ingeperkt. Deze bepalingen zijn dan wel dwingendrechtelijk van aard. In artikel 6 van het Burgerlijk Wetboek is dan ook opgenomen dat een rechtsregel niet mag strijden met rechtsregels van dwingend recht. 177 Daarnaast word de contractvrijheid beperkt door regels van

169

Cornelis, 2000, p. 155 Cornelis, 2000, p. 156 171 Van Gerven, 2006, p. 49 172 Cornelis, 2000, p. 11 173 Van Gerven, 2006, p. 48 174 HvC 13 september 1991, Arr. Cass. 1991-92, 38, T.R.V. 1993, 72 m. nt. W. van Gerven. 175 Cornelis, 2000, p. 18 176 Van Gerven, 2006, p. 49 177 Artikel 6 BW (B) 170

32

openbare orde en goede zeden. Dit stamt al uit de tijd van de Code Napoleon. 178 Strijd met dwingend recht, openbare orde of goede zeden leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Dit is opgenomen in de artikelen 1131 en 1133 BW. 179 Hiervoor geldt het zelfde als voor het stelsel in Nederland. Een nietige bepaling leidt niet altijd tot nietigheid van het gehele contract als zijnde de rechtshandeling. We kunnen de wettelijke beperking onderverdelen in drie verschillende wettelijke beperkingen: strijd met de openbare orde, goede zeden en dwingend recht. 180 Wetten van openbare orde Een rechtshandeling in het kader van de contractsvrijheid is in strijd met de openbare orde wanneer deze in strijd is met een rechtsregel die beoogt het algemeen belang te behartigen. 181 Het begrip openbare orde is nader uitgewerkt door het Hof van Cassatie in 1948. 182 In dit arrest geeft het Hof aan dat het begrip ‘openbare orde’ te verdelen is in twee gebieden. Ten eerste de essentiële belangen van de Staat of de samenleving, ten tweede de fundamentele juridische grondslagen waarop de economische of morele ordening van een samenleving berust. 183 Belangrijk om hier op te merken is, dat de definitie van het begrip openbare orde verandert naargelang de maatschappelijke overtuigingen veranderen. 184 Het evolueert zich met de tijd, waardoor het in 1948 anders werd begrepen dan nu. Dit uit zich in de uitleg van het begrip in jurisprudentie. 185 Vanwege het belang van de openbare orde kan de rechter besluiten een schending daarvan ambtshalve vast te stellen. Ook partijen kunnen daar op elk moment een beroep op doen. 186 Een voorbeeld van een beding in strijd met de openbare orde is een non-concurrentiebeding dat niet in tijd beperkt is. 187 Wetten van goede zeden Handelen in strijd met de goede zeden komt in grote mate overeen met handelen in strijd met de openbare orde. In beide gevallen betreft het handelen in strijd met het algemeen belang. Waar het bij openbare orde betrekking heeft op de normen van de 178

Ghestin, 2001, p. 86, nr. 104 Artikelen 1131 en 1133 BW (B) 180 Cornelis, 2000, p. 129 181 Cornelis, 2000, p. 130 182 HvC 9 november 1948, Pas. 1948, I, 699 183 Cornelis, 2000. p. 130 en De Page, 1962, p. 111, nr. 91 184 Hoogervorst, 1999, 139 185 Cornelis, 2000, p. 132 186 Cornelis, 2000, p. 186 187 Cornelis, 2000, p. 133 179

33

samenleving in het algemeen, hebben de goede zeden betrekking op verhoudingen tussen personen. 188 Handelen in strijd met de goede zeden kan opgevat worden als handelen in strijd met de gangbare seksuele moraal in de samenleving, 189 of als de minimumstandaard van behoorlijke omgangsvormen. 190 Aangezien ook het begrip ‘goede zeden’ evolueert in tijd, kan dit leiden tot rechtsonzekerheid. 191 Het zou zo moeten zijn dat in de samenleving overeenstemming is over welk handelen in strijd met de goede zeden is. 192 In de rechtspraak wordt daarom doorgaans veel gebruik gemaakt van het begrip ‘goede zeden’, waaraan men het handelen toetst. De gevolgen van handelen in strijd met de goede zeden zijn hetzelfde als die bij handelen in strijd met de openbare orde. 193 Het handelen in strijd met goede zeden leidt tot absolute nietigheid van de rechtshandeling. Dwingende rechtsregels De derde component betreft het handelen in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen. Hier ontstaat een beperking van de contractvrijheid, omdat men bij dergelijke bepalingen niet vrij is naar wens te handelen. Dwingendrechtelijke bepalingen zijn bepalingen die bepaald gedrag voorschrijven of verbieden, en in die zin de individuele vrijheid tot handelen beperken. Afwijken daarvan is niet toegestaan, op straffe van nietigheid. 194 Door ongelijke machtsverdeling tussen marktpartijen zet de wetgever ongelijkheidscompensatie in. 195 Hiermee beoogt zij daarmee bepaalde partijen te beschermen. 196 Dwingend recht wordt door de wetgever vaak ingezet om het algemeen belang te behartigen, en zal dus hier en daar overlappen met de beperkingen eerder in dit hoofdstuk besproken. 197 Vaak uit dit zich in de beschermingsconstructies van zwakkere partijen. 198 De wetgever kan bijvoorbeeld bepalingen opstellen om algemene beleidsobjectieven te realiseren, zoals extra

188

Dambre, 2008, p. 23 Cornelis, 2000, p. 133 190 Dabin, 1968, p. 231, nr. 28 191 Cornelis, 2000, p. 133 192 Cornelis, 2000, p. 133 193 Cornelis, 2000, p. 134 194 Van Gerven, 2006, p. 49 195 Chalvignac, 1999, p.51, nr. 86 196 Cornelis, 2000, p. 135 197 Cornelis, 2000, p. 135 198 Cornelis, 2000, p. 22 189

34

bescherming van werknemers. 199 De contractvrijheid van de werkgever wordt dan beperkt. Waar sprake is van dwingend recht, vindt beperking van de contractvrijheid plaats. 200 Over het algemeen zijn de dwingendrechtelijke bepalingen onvoorwaardelijk, en kan niet worden afgeweken. 201 Soms zijn wettelijke voorwaarden gesteld om van beschermingsregels af te wijken. Wanneer bepalingen voorwaarden geven voor de volledigheid van bescherming, kan het zijn dat eerst aan deze voorwaarden voldaan moet zijn voor een rechtssubject mag besluiten ten nadele van de bescherming af te wijken. 202 Om te kunnen beoordelen of een bepaling een dwingendrechtelijk karakter heeft, moet gekeken worden naar de bedoeling van de wetgever. 203 Dit uit zich bijvoorbeeld in een opgenomen nietigheidssanctie of blijkt zonder meer uit de bewoordingen van het artikel. 204 Wanneer dat niet het geval is, dient aansluiting gezocht te worden bij de wetsgeschiedenis of rechtspraak. 205 Een dwingendrechtelijke bepaling beperkt dus de contractvrijheid. Dwingendrechtelijke regels worden ingezet om bepaald handelen te verbieden of juist voor te schrijven. De handelende persoon wordt dus beperkt om voor bepaald handelen te kiezen.

4.1.3.2 Overige verboden en voorschriften 206 Naast bovengenoemde omstandigheden en wettelijke beperkingen, kunnen in de wet ook andere verboden of voorschriften zijn opgenomen die het handelen kunnen beperken. In de wet zijn bijvoorbeeld diverse verplichtingen opgenomen die de contractvrijheid beperken. Vaak wordt dit door de overheid gedaan om burgers te beschermen, zoals het verbod voor energieleveranciers om burgers elektriciteitsvoorziening te ontzeggen. 207 Partijen worden dan beperkt in hun vrijheid zelf te kiezen of al dan niet een verbintenis wordt aangegaan.

199

Van Gerven, 2006, p. 48 Van Gerven, 2006, p. 48 201 Cornelis, 2000, p. 136 202 HvC 13 oktober 1997, Arr. Cass. 1997, 969 203 Cornelis, 2000, p. 136 204 Cornelis, 2000, p. 136 205 Cornelis, 2000, p. 136 206 Cornelis, 2000, p. 21 207 Cornelis, 2000, p. 22 200

35

Tevens zijn er wetten die de contractvrijheid in bredere zin beperken, zoals het mededingingsrecht of het aanbestedingsrecht. 208 Daarin worden bepaalde overeenkomsten verboden, zoals prijzenkartels, of een bepaalde wijze om tot een contract te komen voorgeschreven. 209 Ook kan het zijn dat niet zozeer een verbod geldt, maar dat het aangaan van overeenkomsten wel aan voorwaarden gebonden is, zoals overheidstoestemming voor overname, of het volgen van een bepaalde aanbestedingsprocedure. 210

4.2 Algemene voorwaarden In deze paragraaf wordt het leerstuk algemene voorwaarden uitgewerkt. Begrip van dit leerstuk is noodzakelijk om de contractuele samenwerking tussen hoofd – en onderaannemers te begrijpen. Daarnaast worden algemene voorwaarden gebruikt om uiting te geven aan de contractvrijheid van de betrokken partijen.

4.2.1 Het leerstuk van Algemene voorwaarden in Nederland Algemene voorwaarden zijn ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen’. 211 Kernbedingen, bepalingen waarin de basis van de overeenkomst is vervat zoals prijs en de prestatie, zijn uitgezonderd. Deze algemene voorwaarden kunnen worden gebruikt om rechtsverhoudingen in te vullen en om partijen rechtszekerheid te verschaffen. 212 Algemene voorwaarden worden vaak opgesteld als middel voor ondernemingen die veelvuldig contracten opstellen. Hierdoor wordt het onderhandelen beperkt tot zaken als hoeveelheden en prijs, en wordt vaak veel tijd en geld bespaard. 213 Ook wordt zo voorkomen dat contracten volstaan met ‘algemene bepalingen’. 214 De wederpartij kan het niet eens zijn met de algemene voorwaarden of een deel daarvan. Zo kan het zijn dat een contractspartner het niet eens is met het van toepassing verklaren van de algemene voorwaarden van de ander. Hier is dus sprake van onderhandelingsruimte. Onderhandelingsruimte is echter relatief, aangezien een partij met meer macht ook misbruik van zijn macht zou kunnen maken. Deze dwingt de wederpartij dan zijn 208

Cornelis, 2000, p. 22 Art. IV.1 WER 210 Cornelis, 2000, p. 22 211 Artikel 6:231 sub a BW (N) 212 Hijma, 2013, p. 238 213 KvK, 2012, p. 4 214 KvK, 2012, p. 4 209

36

algemene voorwaarden te accepteren. 215 Ook kan het zo zijn dat de kosten van de onderhandelingen de transactie niet rechtvaardigen. 216 In de wet worden twee eisen gesteld aan het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden: -

De wederpartij moet de algemene voorwaarden kunnen lezen voor de overeenkomst aangegaan wordt. 217 Dit wordt ook wel de informatieplicht genoemd; en

-

De algemene voorwaarden mogen niet onredelijk bezwarend zijn. 218

Ten behoeve van deze laatste voorwaarde is door de wetgever een lijst met ‘grijze’ en een lijst met ‘zwarte’ bedingen opgesteld ten behoeve van het consumentenverkeer. Deze gelden niet voor contracten tussen professionele partijen. 219 De wet geeft hierop een uitzondering voor ondernemingen met minder dan 50 werknemers op de loonlijst die geen jaarrekening hoeven te publiceren. Zij mogen wel een beroep doen op de ‘zwarte’ en ‘grijze’ lijst om onredelijk bezwarende bedingen nietig te laten verklaren. 220 Voor de grotere onderneming geldt dus enkel de informatieplicht, en staat geen beroep op artikel 6:233 – 234 BW open. Een professionele partij kan wel een beroep doen op de werking van redelijkheid en billijkheid om onredelijke bedingen nietig te laten verklaren. 221 Naarmate de partij professioneler is, mag van deze partij meer kennis en kunde ten aanzien van de inhoud van algemene voorwaarden verwacht worden 222 . Anderzijds mag van een partij die minder professioneel is dan de wederpartij weer minder snel gesteld worden dat men de algemene voorwaarden kende en de inhoud juist inschat. 223 In beginsel interpreteert de Hoge Raad voor professionele partijen aan de hand van de objectieve, taalkundige uitleg van de overeenkomst. 224 Er is dan beperkt ruimte voor de werking van redelijkheid en 215

Hijma, 2013, p. 237 Hijma, 2013, p. 65 217 Artikel 6:233 sub b juncto 6:234 lid 1 BW (N) en KvK, 2012, p. 5 218 Artikel 6:233 BW (N) en KvK, 2012, p.5 219 Artikelen 6:236 tot 6: 238 BW (N) en KvK, 2012, p. 5 220 Artikel 6:235 BW (N) 216

221 222

Artikel 6:248 BW (N)

KvK, 2012, p. 8 223 HR 5 april 2013, LJN: BY8101 (Lundiform / Mexx) waarin Lundiform geen onderhandelingsruimte had bij Mexx, tevens werden zij niet bijgestaan door een jurist. 224 HR 19 januari 2007, JOR 1997/166 (Meyer Europe B.V. / Pontmeyer B.V.)

37

billijkheid. Hoewel professionele partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op het feit dat een beding onredelijk bezwarend is (grijze en zwarte lijst), kunnen zij de lijsten wel gebruiken ter invulling van het terzijde stellen van voorwaarde in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 225 Voor algemene voorwaarden van toepassing zijn, dient er sprake te zijn van aanbod en aanvaarding. 226 Deze termen moeten echter niet zo strikt worden opgevat als de standaardregeling van Boek 3 BW. 227 Als sprake is van discussie wiens voorwaarden van toepassing zijn, spreekt met van een ‘ battle of forms’. 228 Er zijn verschillende theorieën om dit probleem op te lossen. In Nederland hangt met de ‘first shot approach’ aan, wat inhoudt dat de voorwaarden van de partij die ze het eerst van toepassing verklaart van toepassing zijn. Tenzij men ze nadrukkelijk van de hand wijst. 229 De wijze waarop een aanbod van de hand wordt gewezen, mag volgens Hijma qua vorm niet van het aanbod afwijken. 230 In de Asserserie wordt echter benadrukt dat de bepaling om een ‘battle of forms’ te beslechten niet van dwingend recht is. 231 Artikel 6:225 lid 3 BW kan dus gemakkelijk door partijen terzijde worden geschoven. In andere landen wordt ook wel gesproken van een ‘last shot – approach’, wat inhoudt dat de voorwaarden die het laatst van toepassing zijn verklaard, van toepassing zijn. 232 Ook is er de knock-out – benadering, waarbij enkel de voorwaarden waarover men het eens is op de overeenkomst van toepassing zijn. 233 In die gevallen waar het aanbestedingsrecht van toepassing is, maakt men veelvuldig gebruik van de UAV – GC 2005, de Uniforme Algemene Voorwaarden – Geïntegreerde Contracten 2005. 234 Hierin is uitgewerkt wat geacht wordt billijk te zijn in de samenwerking tussen een aanbestedende dienst en een opdrachtnemer. In Nederland wordt een groot deel van de contracten die professionele partijen afsluiten beheerst door algemene voorwaarden. De onderhandelingsruimte zal voor partijen waar de macht onevenredig verdeeld is, beperkt zijn. Daarnaast is er naarmate de onderneming professioneler is, minder ruimte om te ageren tegen 225

Artikel 6:248 BW (N), Zie onder meer HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 (Holleman / De Kerk) Artikel 6:232 BW (N) 227 Hijma, 2010, p. 30 228 Hijma, 2013, p. 247 229 Artikel 6: 225 lid 3 BW (N) en Hijma, 2013, p. 64 230 Hijma, 2010, p. 31 231 Asser / Hartkamp & Sieburgh 6 – III, 2010, nr. 478 232 Artikel 19 lid 3 Weens Koopverdrag, Volgens sommigen zou juist de knockout – benadering uit het verdrag voortvloeien (van Wechem, 2007, p. 220) 233 Bundesgerichtshof 9 januari 2002, NJW 2002, 1651 e.v. 226

234

UAV – GC 2005

38

onredelijke bedingen. Er ontstaan veel geschillen ten aanzien van wiens voorwaarden van toepassing zijn, er is immers een leer ontstaan over hoe deze geschillen zouden moeten worden opgelost. Ook in de situatie waarin een geschil over de algemene voorwaarden ontstaat, kan de onderlinge machtsverdeling roet in het eten gooien.

4.2.2 Het leerstuk van Algemene Voorwaarden in België Veel professionele contractuele relaties worden beheerst door het gebruiken van algemene voorwaarden. In deze paragraaf passeert het leerstuk, en de wijze waarop het in België functioneert, de revue. Algemene voorwaarden betreffen bedingen die worden opgesteld om in meerdere (eensoortige) overeenkomsten te worden toegepast. 235 Ook in België wordt erkend dat algemene voorwaarden tijd en geld besparen in de onderhandelingsfase, en dat ze leiden tot een completer, kwalitatief beter contract. 236 In de algemene voorwaarden worden tal van algemene zaken geregeld, zoals levering, betaling en/of de wijze waarop geschillen opgelost worden. Ze worden het meest toegepast in koopovereenkomsten door professionele partijen, maar kunnen overal van nut zijn. 237 Partijen mogen algemene voorwaarden opstellen en invullen aan de hand van hun contractvrijheid. Zo mogen ze ervoor kiezen om hun aansprakelijkheid erin te beperken. 238 In België is het gebruik van algemene voorwaarden door professionele partijen jegens consumenten beperkt in de Handelspraktijkenwet. 239 Men moet zich echter wel houden aan de dwingendrechtelijke regels, zoals bijvoorbeeld de tienjarige aansprakelijkheid van de aannemer voor zijn werk (artikel 1792 BW). 240 Omdat algemene voorwaarden gelijkgesteld worden met andere contractuele clausules, is voor de geldigheid ervan nodig dat er wilsovereenstemming is. 241 Dat wil zeggen dat de wederpartij van de algemene voorwaarden kennis heeft gekregen of redelijkerwijs kon hebben. 242 Heeft men geen kennis kunnen nemen van de algemene voorwaarden, dan kunnen de algemene voorwaarden niet aan de 235

Tilleman, 2001, p. 104 Tilleman, 2001, p. 104 237 Moureau – Margreve, 102 -136 238 Ongena, 2006, p. 109 239 Zie bijvoorbeeld artikel 32 sub 11 Handelspraktijkenwet: het is verboden bedingen op te nemen die aansprakelijkheid uitsluiten voor opzet, grove schuld of het niet uitvoeren van kernprestaties 240 Artikel 1792 BW (B) 241 Tilleman, 2001, p. 105 242 Kh. Antwerpen 20 april 1969, R.H.A. 1969 236

39

wederpartij worden tegengeworpen, en zijn ze dus niet geldig. 243 Naast kennisname van de algemene voorwaarden, moeten deze ook uitdrukkelijk door de wederpartij zijn aanvaard. 244 Dat wil zeggen dat men de voorwaarden heeft geaccepteerd en hun werking erkend. Uitdrukkelijke aanvaarding kan, anders dan de woorden doen vermoeden, tevens een stille aanvaarding betreffen. 245 Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarnaast is het van belang dat ook in een voortdurende handelsrelatie, waar men over een bepaalde periode vaker contracten met een zelfde soort inhoud sluit, of een beroepsmatig op de hoogte zijn van het bestaan van de algemene voorwaarden, uitdrukkelijke aanvaarding nodig is. 246 De aanvaarding moet, indien zij der discussie staat, bewezen worden door de gebruiker van de algemene voorwaarden. 247 Schrijft een hoofdaannemer bijvoorbeeld gebruik van zijn algemene voorwaarden voor aan de onderaannemer maar ontstaat daarover discussie, dan dient de hoofdaannemer aan te tonen dat deze zijn algemene voorwaarden heeft aanvaard. In het geval dat een ‘battle of forms’ ontstaat, wordt in België niet zondermeer een bepaalde oplossing daarvoor gebruikt. 248 Soms kan een oplossing voor conflicterende voorwaarden opgenomen zijn in de overeenkomst zelf. Dat is enkel geoorloofd zolang partijen onderhandelingsruimte hadden ten aanzien van de inhoud van deze bepaling. Wanneer ongelijkheid bestaat, kan een dergelijke bepaling dus aan de ander niet tegengeworpen worden. 249 In alle andere gevallen zijn er 5 mogelijke oplossingen voor een ‘battle of forms’ 250 : -

Er is geen overeenkomst tot stand gekomen door conflicterende algemene voorwaarden 251 ;

-

De conflicterende voorwaarden zijn niet van toepassing (knock – out – benadering) 252 ;

-

De algemene voorwaarden van de aankoper hebben de primeur 253 ;

243

Pol. Gent 22 december 1997, R.W. 1999-2000, 305 HvB Brussel 13 mei 1965, R.H.A., 326 245 Kh. Luik 3 juni 1982, Jur. Liege 1983, 71, m.nt. J.F. Jeure - Homme 246 HvC 9 februari 1973, Europees Vervoerrecht 1973, 454, R.C.J.B. 1974, 187 m. nt. R. Desmet 247 Kh. Brussel 7 september 1976, B.R.H. 1977, 27, 3 248 Tilleman, 2001, p. 127 249 Tilleman, 2001, p. 123 250 Tilleman, 2001, p. 123 251 Rb. Luik 29 maart 1973, Jur. Liege 1972 – 73, 253 252 HvC 20 november 1984 nr. 20832, J.C.P. 1987, 11, m. nt. A. Blaise 244

40

-

De voorwaarden waar het eerst een beroep op wordt gedaan, zijn van toepassing (first – shot – benadering) 254 ; of

-

De voorwaarden waar het laatst een beroep op wordt gedaan, zijn van toepassing (last – shot – benadering) 255 .

Op de verschillende oplossingen bestaat wel kritiek. Zo zou het afwezig zijn van de gehele overeenkomst alleen in die gevallen redelijk geacht worden waar het conflict een kernprestatie betreft. 256 Voor de theorie van first shot zou volgens sommigen alle theoretische basis ontbreken. 257 Over het algemeen is men het er wel over eens dat niet een van de oplossingen zonder meer de beste oplossing is. De rechter moet in het licht van de omstandigheden van het geval oordelen welke oplossing voor the ‘battle of forms’ wordt gekozen. 258 Algemene voorwaarden mogen worden ingezet zolang zij niet in strijd zijn met de dwingend recht. De onderhandelingsruimte wordt wel beperkter naarmate de ongelijkheid tussen partijen groter is.

4.3 Samenwerking tussen partijen In deze paragraaf wordt stilgestaan bij de wijze waarop partijen in de bouwsector samenwerken. Allereerst wordt de situatie in Nederland behandeld, vervolgens die in België.

4.3.1 Samenwerking tussen partijen in Nederland In deze paragraaf wordt geanalyseerd op welke wijze partijen in de bouwsector met elkaar samenwerken. Allereerst passeert de relatie tussen de aannemer en de opdrachtgever de revue, daarna hoe partijen gezamenlijk contracteren, of anderen inhuren om op een opdracht in te schrijven. Vervolgens komt aan bod hoe de onderaannemer gecontracteerd wordt. Uiteindelijk geeft dit een beeld van de verhoudingen waaruit het contract tussen hoofdaannemer en onderaannemer ontstaat. 253

Wordt volgens Tilleman (Tilleman, 2001, p. 125) afgeleid van artikel 1602 lid 2 BW, maar er zou dan wel wilsovereenstemming moeten zijn. 254 Kh. Brussel 26 september 1979, B.R.H. 1979, 549 255 Kh St. Niklaas 10 januari 1967, Tijdschrift voor aannemingsrecht 1968, 188 256 Rb. Luik 29 maart 1973, Jur. Liege 1972 – 73, 253 257 Tilleman, 2001, p. 125 258 Tilleman, 2001, p. 127

41

De contractuele relatie tussen een aannemer en een opdrachtgever heet een aannemingsovereenkomst. 259 Wettelijk gezien heeft een aannemer die is ingehuurd door een opdrachtgever het recht om (een deel van de) uitvoering aan een onderaannemer uit te besteden. Ondanks het inzetten van een onderaannemer blijft de hoofdaannemer aansprakelijk jegens opdrachtgever voor een deugdelijke uitvoering. 260 In de bouwsector zijn twee soorten samenwerking te onderscheiden. De strategische, en de (onder)aannemingsovereenkomst. Bij de strategische samenwerking gaan bouwondernemingen vooraf een samenwerkingsverband aan om op een werk in te kunnen schrijven. 261 Deze samenwerkingsverbanden kunnen tal van rechtsvormen aannemen, van een Vof 262 tot een Projectalliantie 263 in de vorm van een joint venture. 264 De alliantie gaat uit van samenwerking op gelijke basis, soms zelfs met de opdrachtgever. 265 De Joint Venture gaat ook uit van samenwerking tussen gelijke partijen, bestuurd door financieel en economisch onafhankelijke entiteiten. 266 Veel (onder)aannemingsovereenkomsten worden gesloten tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer, ten behoeve van realisatie van een deel van de aannemingsovereenkomst die de hoofdaannemer met de opdrachtgever sloot. 267 Bepalingen van de aannemingsovereenkomst tussen opdrachtgever en hoofdaannemer zijn niet zonder meer ook van toepassing op de onderaannemersovereenkomst. Dit is geheel afhankelijk van hoe daarin gecontracteerd wordt. Zo kunnen risico’s die in beide overeenkomsten opgenomen zijn, in de verschillende overeenkomsten anders uitwerken. 268 Veelal wensen zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer hun eigen algemene voorwaarden op de aannemingsovereenkomst van toepassing te verklaren.

269

Partijen in de bouw

259

Artikel 7:750 BW (N) Artikel 7:751 BW (N) 261 Snijders, 2007, p. 13 262 Artikel 16 en 17 WvK en Movares, 2013 (VoF Stationseiland is een samenwerkingsverband tussen Movares en Arcadis, die beiden 50% van de VoF bezitten.) 263 Ernst, 2000, 4 264 Wasserman, 2003, p. 1-8 260

265 266 267

Doesem, 2009, p. 619 Doesem, 2009, p. 620

Asser, 2007, p. 257 Asser, 2007, p. 257 269 Schemkes, 2013, 3, p. 1 268

42

werken vaak op meerdere projecten samen, waarbij telkens opnieuw een aannemingsovereenkomst moet worden gesloten. 270 De hoofdaannemer is verantwoordelijk voor de inzet van de onderaannemer 271 , tenzij de opdrachtgever zelf de regie over de onderaannemer in handen neemt. 272 Dit houdt in dat de opdrachtgever de onderaannemer zelf aanstuurt, zonder dat de hoofdaannemer hier tussen zit. In dat geval acht de Hoge Raad het niet redelijk dat de hoofdaannemer het risico voor het werk van de onderaannemer draagt. 273 De onderaannemer heeft zelf geen contractuele relatie met de opdrachtgever, want deze heeft enkel een contract met de hoofdaannemer. In dit contract zijn veelal bepalingen opgenomen waarin de onderaannemer verplicht is ook aanwijzingen van de opdrachtgever van de hoofdaannemer op te volgen. Ondanks het feit dat een contractuele relatie tussen de opdrachtgever en de onderaannemer ontbreekt, zijn er enkele mogelijkheden voor de opdrachtgever om zich rechtstreeks op de onderaannemer te verhalen. 274 Dit kan bijvoorbeeld in het geval dat de onderaannemer wanpresteert jegens de hoofdaannemer, waardoor deze weer wanpresteert jegens de opdrachtgever. 275 Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de onderaannemer een zodanig gebrekkig product oplevert waardoor de hoofdaannemer het werk niet aan opdrachtgever kan opleveren conform het tussen hen gesloten contract. Wanneer een opdrachtgever de hoofdaannemer geen restricties heeft opgelegd ten aanzien van onderaanneming, kan het niet zo zijn dat de opdrachtgever daarvoor wel risico’s draagt. Het Hof te ’s Gravenhage deed hierover al in 1972 uitspraak en achtte het onwenselijk dat de hoofdaannemer ten aanzien van onderaannemers meer risico’s aanvaardde dan de opdrachtgever zelf met hem was overeengekomen. 276 Het risico dat men meer aanvaard dan dat men zelf vanuit de hoofdaannemingsovereenkomst opgelegd krijgt, moet de hoofdaannemer daarom zelf dragen.

270

Asser, 2007, p. 258 Artikel 7:751 en 6:67 BW (N) 272 Asser, 2007, p. 259 273 HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733 (Verduisterende hulppersoon) 274 Schuurman, 2012, 11 275 Artikel 6:74 BW en Asser, 2007, p. 260 276 Gerechtshof ’s Gravenhage 20 december 1972, NJ 1973, 274 271

43

Anderzijds kan de onderaannemer wel profiteren van verzekeringen e.d. die de opdrachtgever met de hoofdaannemer overeen is gekomen. 277 Dit is te verklaren vanuit de gedachte van eenheid van prestatie. De opdrachtgever komt een bepaalde prestatie overeen met de hoofdaannemer, maar het staat deze laatste vrij hiervoor (deels) een hulppersoon in te schakelen. 278 De relatie van de onderaannemer met de hoofdaannemer is een zeer afhankelijke relatie. De hoofdaannemer is vaak groter, waardoor de onderaannemer veel minder marktmacht heeft. In die zin zal het voorkomen dat onderaannemers in de positie komen dat ze contractvoorwaarden met tegenzin zullen accepteren.

4.3.2 Samenwerking tussen partijen in België De onderaannemingsovereenkomst is een overeenkomst die juridisch gezien volledig zelfstandig is ten opzichte van de hoofdaannemingsovereenkomst. De hoofdaannemer contracteert een onderaannemer voor de uitvoering van (een deel van) het contract dat tussen hem en de bouwheer 279 gesloten is. 280 In deze verhouding neemt de hoofdaannemer ten opzichte van de onderaannemer de positie van opdrachtgever in. De hoofdovereenkomst, de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer oefent vanzelfsprekend grote invloed uit op de inhoud van de onderaannemingsovereenkomst. Bedingen hieruit zijn echter alleen van toepassing als dit expliciet tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer overeen is gekomen. 281 Vaak zal de aanvaarding door de opdrachtgever bijvoorbeeld als voorwaarde in de onderaannemingsovereenkomst worden opgenomen. De hoofdaannemer is verantwoordelijk voor de onderaannemer. 282 Concreet houdt dit in dat de eerste aansprakelijk is jegens de opdrachtgever voor fouten van de tweede. 283 Deze aansprakelijkheid kan volgens het Hof van Cassatie niet verder gaan dan de voorzienbare gevolgen van een gebrekkige uitvoering door de onderaannemer. 284

277

Asser, 2007, p. 266 Asser, 2007, p. 266 279 Bouwheer is de Vlaamse term voor opdrachtgever 280 Artikel 1797 BW (B) en Tilleman en Verbeke, 2005, p. 252 281 Tilleman en Verbeke, 2005, p. 252 282 Artikel 1797 BW (B) 283 Tilleman en Verbeke, 2005, p. 253 278

284

HvC 4 februari 2010, RW 2010, 1694

44

De opdrachtgever heeft geen contractuele band met de onderaannemer, waardoor de mogelijkheden van een rechtstreekse vordering op de opdrachtgever beperkt zijn. De onderaannemer kan wel een rechtstreekse vordering instellen jegens de opdrachtgever voor de door hem voltooide delen van de opdracht. 285 Deze regeling wordt later in deze scriptie nader toegelicht.

4.4 Conclusie In dit hoofdstuk komt de contractering van de onderaannemers aan bod. Vanuit het beginsel van contractvrijheid is steeds meer naar de specifieke contractering van onderaannemers toegewerkt. Opvallend is, dat de contractvrijheid naar verloop van tijd beperkt is met het oog op onder meer de bescherming van onderaannemers. De contractering van hoofdaannemers bij overheidsopdrachten wordt gereguleerd door het aanbestedingsrecht. In dit hoofdstuk komt naar voren dat de marktpositie van de onderaannemer precair is ten opzichte van die van de hoofdaannemer. Er zijn veel kleine onderaannemers op de markt, terwijl er maar enkele grote spelers op de markt actief zijn. Daarnaast kan de opdrachtgever van de hoofdaannemer rechten geldend maken op de onderaannemer, terwijl geen sprake is van een contractuele relatie. Om die reden kan de onderaannemer geen rechten geldend maken op de opdrachtgever van de hoofdaannemer.

285

Artikel 1798 BW (B) en HvC 21 december 2001, PPAS 2001, 2207, concl. De Rienaecher

45

Hoofdstuk 5

Onderzoek van de problematiek van de algemene voorwaarden, de prijsherziening en de rechtstreekse vordering op opdrachtgever In dit hoofdstuk wordt de problematiek van de algemene voorwaarden nader geanalyseerd. Allereerst worden de algemene voorwaarden die overheidsdiensten in België en Nederland gebruiken bij de contractering van hoofdaannemers ten opzichte van de onderaannemer vergeleken. Vervolgens worden twee verschillen tussen de bescherming van onderaannemers tussen België en Nederland geanalyseerd. Eerst komt het recht op prijsherziening aan de orde, vervolgens de rechtstreekse vordering op de opdrachtgever. Te samen geeft dit onderzoek een heldere analyse van de positie van de onderaannemer en de verschillen tussen België en Nederland.

5.1 Analyse van de algemene voorwaarden Zoals uit de voorgaande hoofdstukken blijkt, wordt zowel in Nederland als in België bij het sluiten van overeenkomsten veel gebruik gemaakt van algemene voorwaarden. Bij overheidsopdrachten is in beide landen sprake van een algemene regeling voor algemene voorwaarden, namelijk de UAV – GC 2005 voor Nederlandse overheidsopdrachten en de Algemene Aannemingsvoorwaarden voor Belgische overheidsopdrachten. De Algemene Aannemingsvoorwaarden betreffen wettelijke voorschriften, de UAV – GC 2005 niet. In deze paragraaf worden beide pakketten voorwaarden naast elkaar gelegd en vergeleken met het oog op de bescherming van onderaannemers die hieruit voortvloeit. Vervolgens wordt gekeken naar de positie van de onderaannemer in de algemene voorwaarden van enkele grote(re) aannemers die veelal zullen functioneren als hoofdaannemer. Tenslotte kan een goed overzicht gegeven worden van de bescherming van de onderaannemer in algemene voorwaarden.

5.1.1 De AAV en de UAV – GC 2005 vergeleken In deze paragraaf worden de AAV en de UAV-GC 2005 inhoudelijk naast elkaar gelegd. Met name de regelingen met gevolgen voor onderaannemers.

46

De UAV – GC 2005 bevatten een bepaling die aangeeft dat de hoofdaannemer ook bij inzet van een onderaannemer aansprakelijk blijft voor het gehele werk.286 In de UAV – GC 2005 wordt uiteraard voornamelijk stilgestaan bij de verhouding tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer. De hoofdaannemer is in beginsel dan ook vrij onderaannemers te contracteren. De opdrachtgever kan wel een verplichte onderaannemer voorschrijven 287 , of de hoofdaannemer verplichten onderaannemers vooraf goed te laten keuren. 288 Wanneer een verplichte onderaannemer wordt voorgeschreven, kan het zo zijn dat deze algemene voorwaarden aan de hoofdaannemer overlegt waar deze niet mee kan leven. In een dergelijk geval kan deze ze bij de opdrachtgever neerleggen ter beoordeling. Wanneer de opdrachtgever de voorwaarden van de onderaannemer niet wenst te accepteren, kan de hoofdaannemer toch een ander contracteren. 289 Vervolgens geeft de UAV – GC 2005 nog mogelijkheden ingeval een verplicht voorgeschreven onderaannemer niet deugdelijk presteert. In de UAV –GC 2005 is een plicht opgenomen de voorwaarden uit de hoofdovereenkomst door te leggen naar de onderaannemingsovereenkomst. 290 De term onderaannemer zoals die omschreven wordt in de UAV – GC 2005, is breed genoeg voor tal van soorten onderaanneming. 291 Denk hierbij aan ontwerpers, of een architect. Een opvallende regeling is de verrekening van bijvoorbeeld een toename van materiaalkosten is opgenomen in de Model Basisovereenkomst bij de UAV – GC 2005. 292 Dit artikel maakt een clausule mogelijk voor verrekening en wijzigingen van lonen, sociale lasten, prijzen, huren en vrachten. Opname van dit artikel is niet verplicht. 293 Indien deze verrekening mogelijk is, valt deze onder de algemene regeling voor Verzoeken tot Wijziging van het contract. 294 Voorwaarden voor verrekening bij opdrachtgever zijn: -

De mogelijkheid tot verrekening moet in de overeenkomst zijn opgenomen;

286

§ 6 – 1 UAV – GC 2005 § 6 – 3 en § 6 – 5 UAV – GC 2005 288 § 6 – 2 UAV – GC 2005 289 § 6 – 4, § 6-6 UAV – GC 2005 290 § 6 – 5 en § 6 – 6 UAV – GC 2005 291 Toelichting bij de UAV – GC 2005, p. 39 292 Artikel 10 Model Basisovereenkomst UAV – GC 2005 293 UAV –GC 2005, p. 66 294 UAV-GC 2005, p. 49 287

47

-

De verhoging van de te verrekenen kosten te wijten is aan omstandigheden in de risicosfeer van de opdrachtgever; of

-

De kostenverhoging veroorzaakt wordt door onvoorziene omstandigheden, waardoor de opdrachtgever op grond van redelijkheid en billijkheid niet van de opdrachtnemer kan verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. 295

Verrekening van materiaalkosten is in Nederland alleen mogelijk via een wijziging van het contract, waarvoor doorgaans een regeling in de overeenkomst is opgenomen. Op grond van redelijkheid en billijkheid kan het namelijk zo zijn, dat het niet redelijk zou zijn de overeenkomst niet te wijzigen. 296 Verrekening van de hogere kosten is dan mogelijk. Opneming van de mogelijkheid tot verrekening in de overeenkomst kan tegelijkertijd de mogelijkheden beperken. Als een beding ten aanzien van sociale lasten is opgenomen, geldt de verrekening enkel voor sociale lasten en niet voor de andere factoren, zoals stijgende materiaallasten. 297 Uiteraard kan de hoofdaannemer bij de rechter een beroep doen op artikel 6:258 BW wanneer sprake is van zodanige omstandigheden dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet van hem gevergd kan worden. 298 Een beroep op de rechter zal echter zeker niet de eerste keuze zijn van een aannemer. Ook de Algemene Aannemingsvoorwaarden bevatten een bepaling over de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer voor de onderaannemer. 299 Daarnaast is ook in de Algemene Aannemingsvoorwaarden de mogelijkheid gecreëerd een onderaannemer verplicht voor te schrijven. 300 Deze mogelijkheid is in de Algemene Aannemingsvoorwaarden wel gelimiteerd, in tegenstelling tot de regeling in de UAV – GC 2005. De onderaannemer kan verplicht worden voorgeschreven wanneer de opdrachtnemer bij inschrijving een beroep deed op de financiële draagkracht van deze onderaannemer, of wanneer deze in de offerte voorgedragen werd. Vervolgens wordt in de Algemene Aannemingsvoorwaarden stilgestaan bij de gevallen waarin de opdrachtnemer geen gebruik mag maken van een onderaannemer. Dit is

295

Paragraaf 44-1 UAV – GC 2005, p. 66 UAV-GC 2005, p. 67 297 UAV – GC 2005, p. 32 296

298 299

Artikel 6:258 BW (NL)

Artikel 12 AAV 300 Artikel 12 AAV

48

voornamelijk het geval waarin de onderaannemer niet over de vereiste certificering beschikt, of niet voldoet aan wet – en regelgeving. 301 Een opvallende regeling betreft de prijsherzieningsclausule die in de Algemene Aannemingsvoorwaarden is opgenomen. 302 Dit artikel geeft onderaannemers de mogelijkheid gebruik te maken van een prijsherzieningsclausule uit de hoofdovereenkomst, als de hoofdaannemer daar recht op heeft. Deze mogelijkheid is beperkt door gestelde eisen aan de duur van de onderaanneming. 303 De herzieningsclausule is bedoeld om reële kosten te vergoeden waarop de aannemer niet hoefde te rekenen gedurende langlopende projecten. 304 Denk hierbij aan bijvoorbeeld een forse prijsstijging van materialen. 305 De mogelijkheid tot prijsherziening is in beginsel verplicht deel van een hoofdaannemingscontract. Indien de hoofdaannemer recht heeft op prijsherziening, schept dit tevens een recht voor de onderaannemers. 306 Ten slotte geven de Algemene Aannemingsvoorwaarden de onderaannemer ook het recht zich te beroepen op de betalingsvoorwaarden die gelden tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer. 307 Een andere belangrijke bescherming van onderaannemers in Belgie is niet in de Algemene Aannemingsvoorwaarden opgenomen, maar in het Burgerlijk Wetboek. Dit betreft het recht voor de onderaannemer om een rechtstreekse vordering in te stellen bij de opdrachtgever bij betalingsonmacht of – onwil van de hoofdaannemer. Daarover later meer. Hoewel deze algemene voorwaarden de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer regelen, zijn wel wat bepalingen over de onderaannemer opgenomen. De Belgische regeling kent meer bescherming van deze partij toe dan de Nederlandse. Zoals bijvoorbeeld het recht op prijsherziening indien de hoofdaannemer dat heeft, of het beroep op de opdrachtgever indien de hoofdaannemer niet betaald. Gesteld kan worden dat, wanneer men de UAV – GC 2005 en de AAV vergelijkt, deze laatste onderaannemers beter beschermd.

301

Artikel 13 AAV Artikel 14 AAV 303 De onderaanneming moet langer dan 90 dagen duren en een omvang van minimaal € 30.000,- hebben, zie artikel 14 AAV 304 Haegenborg, 2003, p. 210 305 Vandendriesse, 2008, p. 361 - 362 306 HvB Antwerpen 27 november 2007, T. Aann. 2008, 162 307 Artikel 15 AAV 302

49

5.1.2 De onderaannemer in de algemene voorwaarden van de hoofdaannemer Om te kunnen analyseren hoe deze bescherming door de hoofdaannemers vormgegeven wordt, heb ik een klein praktijkonderzoek uitgevoerd naar de inhoud van algemene voorwaarden van een aantal grote spelers in de bouwnijverheid. Uitgangspunt is daarbij geweest dat deze grote partijen zullen functioneren als hoofdaannemer. Er is gebruik gemaakt van algemene voorwaarden van zowel Nederlandse als Belgische aannemers, waarbij in het bijzonder gefocust is op algemene voorwaarden voor onderaanneming. Als ijkpunt voor de vergelijking tussen de verschillende algemene voorwaarden is de mogelijkheid tot prijsherziening gekozen. Een eventueel beroep op prijsherziening is door de grotere Nederlandse aannemers beperkt tot die gevallen waarin de hoofdaannemer deze herziening zelf reeds door de opdrachtgever ontvangen heeft. 308 Zo ook in de algemene voorwaarden van BAM 309 , waar bepaald is dat alleen dan een beroep op prijsherziening en/of andere kostenverhogende omstandigheden is toegestaan. 310 Ook KWS Infra BV 311 heeft een regeling omtrent prijsherziening opgenomen. KWS trekt het recht op prijsherziening los van de rechten die zij zelf mogelijk heeft vanuit de hoofdaannemingsovereenkomst. Zij geven enkel recht op prijsherziening als dat expliciet in de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en onderaannemer is opgenomen. 312 Datzelfde doet Heijmans 313 , ook daar heeft een onderaannemer enkel recht op prijsherziening wanneer dat overeen is gekomen. 314 De Belgische aannemers verwijzen hoofdzakelijk naar het recht op prijsherziening zoals dat in de wet is opgenomen. M&M Ilegems 315 heeft in haar algemene voorwaarden opgenomen dat de onderaannemer afstand doet van haar wettelijk 308

Artikel 13 lid 4 Algemene Voorwaarden BAM Groep NV BAM is een bouwgroep voor Bouw en Techniek, Infra, Vastgoed, Privaat publiekrechtelijke samenwerking. BAM is genoteerd aan de NYSE – Euronext Amsterdam en heeft circa 25.000 medewerkers. Zie ook www.bam.nl 310 Artikel 13 lid 4 Algemene Voorwaarden BAM Groep NV 311 KWS Infra is een grote speler in de wegenbouw in Nederland. Het maakt deel uit van het Koninklijke Volkerwessels Stevin – concern. In 2012 draaiden ze volgens eigen zeggen 641 miljard euro omzet. Zie ook www.kws.nl 312 Artikel 5.2 Algemene Voorwaarden KWS Infra BV 313 Heijmans is een beursgenoteerd concern in vastgoed, woningbouw, utiliteit, wegen en civiel. Ze hebben naar eigen zeggen 8000 medewerkers en draaiden in 2012 2,3 miljard euro omzet. Zie ook www.heijmans.nl 314 Artikel 14.1 en 40.5 Algemene Voorwaarden Heijmans NV 315 M&M Ilegems is een klasse D8 aannemer, gevestigd in Antwerpen. Ze houden zich vooral bezig met appartementenbouw en renovatie. Zie ook www.mmilegems.be 309

50

recht op prijsherziening. 316 Ondanks dat de prijsherziening volgens de rechtspraak dwingend recht betreft. 317 Het recht kan dus niet terzijde worden gesteld, waardoor dit beding nietig is. Van de Kreeke 318 noemt de prijsherziening niet in haar algemene voorwaarden 319 , wat doet vermoeden dat zij zich houdt aan de wettelijke bepalingen. Anderzijds is in de standaard onderaannemingsovereenkomst van Smass bvba 320 weer prijsherziening voor de onderaannemer uitgesloten. 321 De wettelijke regeling is in België beter. Toch proberen Belgische aannemers onderaannemers van dit recht uit te sluiten, ondanks dat dit op juridisch niet – afdwingbare wijze gebeurt. Over het algemeen kan geconcludeerd worden dat de regeling in Nederland beperkt is tot het doortrekken van de rechten van de hoofdaannemer in de hoofdaannemingsovereenkomst naar de onderaannemingsovereenkomst.

5.1.3 Conclusie In paragraaf 5.1 werden de algemene regelingen tussen hoofdaannemer en opdrachtgever geanalyseerd met het oog op de bescherming van onderaannemers. De analyse van de UAV- GC 2005 en de AAV laat allereerst zien dat de UAV – GC 2005 weliswaar breed toegepast kan worden, maar dat dit geen wettelijke regeling betreft. Dit in tegenstelling tot de AAV, welke een wettelijke regeling betreffen. De rechten die ten aanzien van onderaannemers zijn opgenomen in de AAV zijn dus recht, waar een onderaannemer zonder meer een beroep op kan doen. In de UAV – GC 2005 is de bescherming van de onderaannemer afhankelijk van wat de hoofdaannemer uit de UAV – GC 2005 meeneemt in de onderaannemingsovereenkomst. De analyse van de voorwaarden van aannemers toont in ieder geval aan dat de praktijk niet lijkt te kiezen voor een consequente aanpak. Zowel in Nederland als in België worden verschillende bepalingen opgenomen met betrekking tot de prijsherziening. Het feit dat de Belgische bescherming wettelijk is, lijkt daarin niet uit te maken. Van doorslaggevend belang lijkt in Nederland te zijn of de hoofdaannemer recht heeft op prijsherziening vanuit de 316

Artikel AVW.01 Algemene Voorwaarden M & M Ilegems Rb. Koophandel Tongeren 17 oktober 2008 318 Van de Kreeke is een bedrijf in wegenbouw, betonbouw, woningbouw, utiliteitsbouw, bouwkundig onderheid en leidingtechniek. Ze zijn gevestigd in Nederland en Belgie. Zie ook www.vandekreeke.be 319 Algemene Voorwaarden Van De Kreeke 320 SMASS BVBA is sinds 2010 operationeel als aannemer in de installatietechniek. Ze zijn gevestigd in Nevele. 321 Artikel 5.2 Overeenkomst Onderaanneming SMASS BVBA 317

51

hoofdaannemingsovereenkomst. In België wordt een keus gemaakt om of het recht bij voorbaat op te nemen, of het niet te noemen omdat het uit de wet voortvloeit.

5.2 Prijsherziening voor onvoorziene kosten In deze paragraaf wordt een case study gedaan aan de hand van een zaak die voor het Belgisch Hof van Cassatie kwam met betrekking tot de Algemene Aanbestedingsvoorwaarden. Nadat een analyse van het geschil is gemaakt, wordt stilgestaan bij hoe dit geschil in Nederland vermoedelijk verlopen zou zijn. Ten slotte wordt stilgestaan bij de verschillen tussen beide. Op deze wijze kan in dit concrete geval beoordeeld worden of de onderaannemer in België beter beschermd is, of in Nederland.

5.2.1 Hof van Cassatie 27 oktober 2011 Op 27 oktober 2011 sprak het Hof van Cassatie het arrest in de zaak Algemene Bouwonderneming Vaessen nv (hierna: Vaessen) tegen Electro Corbeels nv (hierna: Corbeels) uit. 322 Vaessen was in dit geval de hoofdaannemer, Corbeels de onderaannemer. Het geschil betrof de interpretatie van art. 13 juncto 44 van de Algemene Aanbestedingsvoorwaarden. 323 Met andere woorden, het draaide hier om het recht op prijsherziening. Vaessen kreeg een openbare aanbesteding door de Vlaamse Huisvestingsmaatschappij gegund om een gebouw met 81 appartementen te renoveren. 324 Vaessen contracteerde Corbeels als onderaannemer voor wat electrotechnische aspecten van de renovatie. 325 Voorlopige oplevering van het appartementencomplex vond plaats op 14 september 2004. Corbeels, de onderaannemer, vorderde vervolgens op 21 januari 2005 € 26.078,13 aan prijsherziening van Vaessen vanwege kostenverhogende omstandigheden. 326 De zaak kwam eerst voor de Rechtbank van Koophandel van Tongeren. Daar bleek dat Corbeels deze prijsherziening niet op contractuele basis kon vorderen. Het recht op prijsherziening was immers niet in de algemene voorwaarden of het contract opgenomen. Wel bestond het vorderingsrecht op prijsherziening op grond van art. 6 322

HvC 27 oktober 2011, nr. 579, C.10.0552.N (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv) Bijlage bij KB Algemene uitvoeringsregels overheidsopdrachten 1996 324 Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 1 325 Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 1 326 Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 2 323

52

van het Koninklijk Besluit van 26 september 1996. 327 En in het verlengde daarvan, op grond van de Algemene Aannemingsvoorwaarden (hierna: AAV) in art. 13. In artikel 13 AAV is het recht op prijsherziening in de hoofdaannemingsovereenkomst weergegeven, in artikel 44 AAV uitgewerkt hoe de onderaannemer van dit recht gebruik kan maken. 328 Corbeels kreeg de rechtbank van Tongeren echter niet mee in haar redenering. De rechter oordeelde dat de procedurele voorschriften van artikel 44 AAV niet waren opgevolgd, en het recht op vordering van prijsherziening daardoor te laat was ingesteld. 329 Corbeels liet het hier niet bij zitten en ging in beroep bij het Hof van Beroep te Antwerpen. Het Hof deed uitspraak in de zaak op 20 april 2010. 330 Het Hof van Beroep stond stil bij het feit dat het recht op prijsherziening in de hoofdaannemingsovereenkomst kan zijn opgenomen. 331 Wanneer de hoofdaannemer dit recht heeft, is deze het verplicht dit recht ook toe te kennen aan de onderaannemer. 332 Artikel 44 AAV maakt duidelijk dat, indien de onderaannemer prijsherziening wil claimen, dat zo snel mogelijk dient te doen, maar in ieder geval binnen 90 dagen na kennisgeving van het proces –verbaal van voorlopige oplevering. 333 Naar het oordeel van het Hof van Beroep van Antwerpen heeft Vaessen, de hoofdaannemer, een verkeerde interpretatie gegeven van het woord ‘ betekening’ in de zin van artikel 44 AAV. Het Hof van Beroep gaf aan dat hier sprake is van betekening van het proces – verbaal van voorlopige oplevering. Vaessen heeft geen betekening van het proces – verbaal voorgelegd aan Corbeels. Hierdoor is de termijn van artikel 44 AAV niet gaan lopen. Corbeels’ recht op het indienen van vordering tot prijsherziening is dus niet vervallen. 334 Vaessen, de hoofdaannemer, gaat tegen de uitspraak van het Hof van Beroep in cassatie omdat ‘betekening’ in de zin van artikel 44 van de AAV volgens hen ruim opgevat had moeten worden. Daadwerkelijke betekening van het proces – verbaal zou niet vereist zijn. Dit zou geen voorwaarde of vormvereiste zijn om de termijn van 327

KB Algemene Uitvoeringsregels overheidsopdrachten 1996 Artikel 13 en 44 AAV 329 Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 4 330 HvB Antwerpen 20 april 2010 (Electro Corbeels nv / Algemene Bouwonderneming Vaessen nv) 331 Conclusie C. Vande Wal bij HvC 27 oktober 2011 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 4 en art. 7 Wet Overheidsopdrachten 332 Artikel 7 Wet Overheidsopdrachten, art. 6 KB Algemene uitvoeringsregels overheidsopdrachten, art. 13 en 44 AAV 333 Artikel 44 AAV en Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011, nr. 579 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 5 334 Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011, nr. 579 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 5 328

53

artikel 44 AAV van toepassing te laten zijn. 335 Het Hof denkt daar anders over. De betekening van een proces – verbaal kan het recht van de aannemer beperken omdat dit leidt tot verval van het recht na een termijn van 90 dagen. Andere middelen om een voorlopige oplevering vast te leggen en te communiceren richting de onderaannemer, zoals een achteraf opgesteld verslag van een technische plaatsopname, kunnen in die zin geen gevolgen ressorteren zolang dit niet ter kennis is gebracht van de betreffende aannemer. 336 Het achteraf versturen van een dergelijke kennisname is tevens niet toegestaan, omdat het recht van de onderaannemer dan met terugwerkende kracht beperkt zou worden. De betekening behoort in ieder geval te voldoen aan een vorm van formele kennisgeving. Het enkel ter kennis brengen van de aannemer is niet voldoende. 337 Vandewal concludeert dat er geen proces – verbaal betekend is aan Corbeels, en dat om die reden het vorderingsrecht van Corbeels niet vervallen is. Het Hof beslist uiteindelijk dat niet de betekening van het proces – verbaal, maar de mededeling van het proces – verbaal ook voldoende is. Zolang deze de onderaannemer niet bereikt heeft, kan het vorderingsrecht van de onderaannemer op prijsherziening niet vervallen. 338 Vaessen wordt veroordeeld in de kosten. Overigens is interessant te vermelden dat de Rechtbank van Koophandel te Tongeren op 23 augustus 2011 het faillissement over Vaessen uit heeft gesproken. 339 Schuldvorderingen konden tot 22 september 2011 worden ingediend. In hoeverre Vaessen de prijsherziening heeft kunnen uitbetalen, is dus maar de vraag. Deze uitspraak laat zien dat de onderaannemer, ondanks de voorwaarden uit de contractbescheiden, vanwege de voorwaarden uit de AAV een recht op prijsherziening had. Het geschil wordt beoordeeld in het kader van de bescherming van de onderaannemer, het doel van de betreffende artikel uit de AAV. De periode waarin de onderaannemer een vordering tot prijsherziening kan indienen gaat lopen vanaf het moment waarop de onderaannemer daarvan een formele kennisgeving ontvangt. Volgens het Hof van Cassatie kan van dit moment nooit sprake zijn zolang de onderaannemer zich niet bewust is van dit moment. 335

Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011, nr. 579 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p.6 336 Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011, nr. 579 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p.6 337 Conclusie C. Vandewal bij HvC 27 oktober 2011, nr. 579 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv), p. 6 338 R.o. 5 HvC 27 oktober 2011, nr. 579 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv) 339 Rb. Koophandel Tongeren 23 augustus 2011

54

Ook het achteraf bepalen van een moment waarop de termijn voor het indienen van een verzoek is gaan lopen, is vanwege de bescherming van de onderaannemer ongewenst.

5.2.2 Belgisch wettelijk stelsel In deze paragraaf wordt de regeling die in bovenstaande rechtszaak uitgelicht is, in het kader van de bestaande wetgeving geplaatst. Op deze wijze kan men oordelen hoe het recht op prijsherziening ook in andere omstandigheden een rol kan spelen. Het recht op prijsherziening is opgenomen in artikel 6 van de Wet overheidsopdrachten. 340 Prijsherziening houdt in dat de prijs die voor het werk betaald zou worden niet toereikend is vanwege kostenverhogende omstandigheden. Deze omstandigheden moeten in de hoek van economische of sociale ontwikkelingen gezocht worden. De herziening moet daarnaast betrekking hebben op de hoofdcomponenten van de kostprijs. 341 Denk daarbij aan kosten voor grondstoffen of salaris van (uitvoerend) personeel. Wanneer de hoofdaannemer een recht op prijsherziening heeft, deelt ook de onderaannemer mee in dit recht.

342

Overheidsopdrachten mogen zonder recht op prijsherziening worden aangeboden, maar enkel in uitzonderlijke gevallen. De wet noemt bijvoorbeeld het toepassen van een nieuwe techniek, zeer ingewikkelde werken of in spoedeisende gevallen. 343 Het recht op prijsherziening behoeft niet expliciet te zijn opgenomen in het contract tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer. Het Hof van Beroep te Antwerpen beargumenteerde in hun uitspraak van 20 april 2010 bijvoorbeeld dat het recht op prijsherziening rechtstreeks uit de wet voortvloeit. 344 Daarbij betreft het recht op prijsherziening een dwingendrechtelijke bepaling, waardoor afwijken in algemene voorwaarden in beginsel niet mogelijk is. 345 Dat wil niet zeggen dat partijen dat niet proberen. 346 In de praktijk heeft deze regeling tot gevolg dat de onderaannemer in feite altijd recht kan hebben op prijsherziening, tenzij in de overeenkomst tussen opdrachtgever en

340

Artikel 6 Wet Overheidsopdrachten 2006 Artikel 6 Wet Overheidsopdrachten 2006 342 Artikel 6 Wet Overheidsopdrachten 2006 343 Artikel 6 lid 2 Wet Overheidsopdrachten 2006 344 HvB Antwerpen 20 april 2010 345 Rb. van Koophandel Tongeren 17 oktober 2008 346 Artikel AVW.01 Algemene Voorwaarden M & M Ilegems 341

55

hoofdaannemer sprake is van een zodanige uitzonderlijke situatie dat geen recht op prijsherziening bestaat.

5.2.3 Een dergelijk geschil in Nederland In deze paragraaf wordt geanalyseerd hoe een geschil, als in deze paragraaf besproken, zou worden opgelost onder het Nederlands recht. Aan de hand daarvan kan men concluderen of de onderaannemer, in ieder geval voor wat betreft het recht op prijsherziening, beter beschermd is in Nederland, of in België. Een recht op prijsherziening is in de Nederlandse wet niet als zodanig opgenomen. In de UAV – GC 2005 en de daarbij behorende modelbasisovereenkomst is wel een mogelijkheid tot verrekening van kosten opgenomen. 347 De UAV – GC 2005 biedt de mogelijkheid tot verrekening van kosten bij: -

De gevallen waarin de mogelijkheid tot verrekening in de overeenkomst is opgenomen;

-

De verhoging van de te verrekenen kosten te wijten is aan omstandigheden in de risicosfeer van de opdrachtgever; of

-

De kostenverhoging veroorzaakt wordt door onvoorziene omstandigheden, waardoor de opdrachtgever op grond van redelijkheid en billijkheid niet van de opdrachtnemer kan verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. 348

Als een van de bovenstaande situaties aan de orde is, kan de hoofdaannemer verrekening van kosten vorderen bij haar opdrachtgever. De opdrachtnemer dient dit verzoek, als hij denkt daar recht op te hebben, zo snel mogelijk in. 349 De opdrachtgever kan dan een verzoek tot wijziging voorschrijven, wat moet voldoen aan de eisen die daaraan in de overeenkomst gesteld worden. 350 Zoals al eerder besproken, behoeft een contract aangevuld met de UAV – GC niet perse de bepaling tot verrekening van kosten te bevatten. 351 Men heeft in de UAV – GC en de 347

paragraaf 44 UAV – GC 2005, artikel 10 Model Basisovereenkomst UAV – GC 2005 Paragraaf 44-1 UAV – GC 2005, p. 66 349 Paragraaf 44 -2 UAV – GC 2005, p. 66 350 Paragraaf 44 – 3 UAV – GC 2005, p. 66 351 De UAV – GC 2005 kunnen ook gewijzigd van toepassing verklaard worden, waarin een beding ten aanzien van verrekening van kosten niet is opgenomen, zie hiervoor artikel 10 Model Basisovereenkomst UAV – GC 2005 en paragraaf 44 lid 1 sub a UAV – GC 2005 348

56

modelbasisovereenkomst immers de keuze verrekening al dan niet toe te staan. Daarnaast hoeft het niet zo te zijn dat een hoofdaannemer die zelf wel recht heeft op kostenverrekening, dit recht ook aan zijn onderaannemer geeft. 352 Dat is afhankelijk van wat men in de onderaannemingsovereenkomst heeft opgenomen. Zoals eerder bleek, verschilt dat per aannemer. In de UAV – GC 2005 is voor de verrekening van kosten geen aparte procedure opgenomen. Verzoeken tot verrekening worden via de algemene regeling voor contractwijzigingen afgehandeld. Zoals eerder bleek, zijn de algemene voorwaarden uit de hoofdaannemingsovereenkomst niet zonder meer van toepassing op de overeenkomst zoals die tussen de hoofdaannemer en onderaannemer gesloten is. 353

De Raad van Arbitrage bepaalde dat dit afhankelijk is van onder andere de

omvang van de onderaannemingsovereenkomst. Ook de samenhang tussen de artikelen van de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst speelt een rol. In de zaak die de Raad van Arbitrage op dat moment behandelde, was er sprake van onvoldoende samenhang. 354 De bepalingen uit de hoofdaannemingsovereenkomst waren niet op de onderaannemingsovereenkomst van toepassing. Wil men kunnen beoordelen of verrekening toegekend wordt aan onderaannemers, moet gekeken worden naar de geschillen ten aanzien van deze regeling voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het betreft dan verrekening die is aangevraagd op basis van de procedure die geldt voor verzoeken tot wijziging van de overeenkomst. Verzoeken tot wijzigingen van de overeenkomst die leiden tot extra betaling van de opdrachtgever worden meerwerk genoemd. Ondanks het feit dat in veel gevallen juridisch gezien sprake is van meerkosten, noemt men ook meerkosten in de aannemerij meerwerk. Een zaak waarin de onderaannemer verrekening via de regeling voor meerwerk werd toegekend, betrof nr. 33.855. 355 Het toepassen van een nieuw soort wandplaten bleek veel meer aan materiaal te kosten dan verwacht. 356 De onderaannemer had de hoofdaannemer op de hoogte gebracht van dit feit, en informeel toestemming voor de verrekening van deze kosten gekregen. Uiteindelijk voerde de hoofdaannemer aan dat het verzoek tot wijziging niet op de juiste wijze 352

Artikel 5 lid 2 Algemene Voorwaarden KWS Infra BV RvA 24 oktober 2013, 34.425, overweging 10 354 RvA 24 oktober 2013, 34.425, overweging11 355 RvA 17 september 2013, nr. 33.855 356 RvA 17 september 2013, nr. 33.855, overweging 6 353

57

was ingediend en dus geen expliciete toestemming voor deze verrekening was gegeven. De arbiter bepaalde dat de onderaannemer beschermd werd door de informele toezegging en er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat de hoofdaannemer de kosten zou vergoeden als meerwerk. 357 Het kan ook gebeuren dat de hoofdaannemer beweert dat in het geheel geen verzoeken tot wijzigingen mogelijk zijn. Zo ook in de zaak die voor de RvA kwam op 9 oktober 2013, zaaknummer 34.654. 358 De arbiter oordeelde dat dit beding niet redelijk is, en dat er op basis van de redelijkheid en billijkheid altijd een weg opengelaten moet worden voor contractwijzigingen. 359 Hieruit blijkt dat er wel mogelijkheden zijn, maar dat dit ten eerste afhankelijk kan zijn van de bepalingen in de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en opdrachtgever. Ten tweede is de mogelijkheid tot verrekening afhankelijk van de bepalingen in de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer, en ten slotte van de mogelijkheid de overeenkomst te wijzigen op grond van de werking van redelijkheid en billijkheid. Verrekening is dus mogelijk, maar betreft eigenlijk een uitzondering. Aan de onderbouwing waarom het recht tot verrekening toegekend zou moeten worden, worden dan ook hoge eisen gesteld. Zie hiervoor ook de genoemde zaak voor de Raad van Arbitrage. 360

5.2.4 Conclusie In paragraaf 5.2 is aangetoond dat de kostenverrekening in België een recht betreft, waarop slechts beperkte uitzonderingen mogelijk zijn. Bijvoorbeeld als in de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en opdrachtgever sprake is van zodanige omstandigheden dat niet redelijk zou zijn de mogelijkheid tot verrekening op te nemen. Bij de uitlegging van de wettelijke bepalingen wordt in de zaak Corbeels / Vaessen 361 gezocht naar een oplossing die het doel van de wet staaft: bescherming van de onderaannemer. Zo wordt het niet wenselijk geacht door het Hof van Cassatie dat de onderaannemer niet op de hoogte is van het moment waarop zijn recht beperkt wordt. 357

358 359

360

RvA 17 september 2013, nr. 33.855, overweging 20

RvA 9 oktober 2013, nr. 34.654 RvA 9 oktober 2013, nr. 34.654, overweging 17

RvA 17 september 2013, nr. 33.855 HvC 27 oktober 2011, nr. 579, C.10.0552.N (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels nv) 361

58

In de zaak voor de Raad van Arbitrage van de Bouw 362 , waar de onderaannemer verzocht tot wijziging van de overeenkomst in verband met explosief stijgende materiaalkosten, wordt veel meer geredeneerd vanuit een gelijkwaardige contractuele relatie. De verrekening wordt vervolgend toegekend door de toezegging die de hoofdaannemer aan de onderaannemer heeft gedaan. In het Nederlandse recht lijkt verrekening van onvoorziene kosten eerder uitzondering dan regel.

5.3 Rechtstreekse vordering op de opdrachtgever In België kan een onderaannemer in bepaalde gevallen een rechtstreekse vordering instellen tegen de opdrachtgever. 363 Contractueel bezien is dit bijzonder, aangezien tussen een opdrachtgever en een onderaannemer geen contractuele band bestaat. 364 In deze paragraaf wordt deze regeling geanalyseerd aan de hand van een rechtszaak over deze regeling. Vervolgens wordt stilgestaan bij de manier waarop deze regeling is ingebed in het recht, en hoe dit in Nederland geregeld is. Ten slotte kan worden geconcludeerd wat deze regeling zegt over de positie van de onderaannemer in het Nederlandse c.q. het Belgische recht.

5.3.1 Hof van Cassatie 25 maart 2005 In dit geschil kreeg een onderaannemer (eiseres in cassatie) niet (op tijd) betaald door haar opdrachtgever, de hoofdaannemer. Omdat de betalingen zodanig achterbleven, stelde zij een rechtstreekse vordering in bij de opdrachtgever (van de hoofdaannemer). 365 Niet lang nadat de onderaannemer de vordering instelde, ging de hoofdaannemer failliet. 366 Voordat deze zaak voor het Hof van Cassatie kwam, waren er uitspraken gedaan door de Rechtbank en het Hof van Beroep in Antwerpen. 367 Het Hof van Beroep liet de uitspraak van de rechtbank in tact, en zette het bedrag dat de bouwheer aan de onderaannemer moest betalen om in euro’s. 368 De rechtstreekse vordering kan worden ingediend met betrekking tot alle bedragen die onderaannemer voor dat 362

RvA 17 september 2013, nr. 33.855 Artikel 1798 BW (B) 364 Tilleman en Verbeke, 2005, p. 253 365 HvB Antwerpen 30 april 2003, r.o. 1 366 HvC 25 maart 2005, nr. C.04.0126.N 367 Rechtbank van koophandel te Tongeren 30 oktober 2001 en Hof van Beroep te Antwerpen 30 april 2003 368 Hof van Beroep Antwerpen 30 april 2003 363

59

project nog van de hoofdaannemer moet krijgen. Deze bedragen hoeven op dat moment nog niet beschikbaar en opeisbaar te zijn. 369 De hoofdaannemer hoeft dus nog geen factuur te hebben opgesteld. Het bestaan van de facturen doet een mate van schuld vermoeden, maar kunnen geen voorwaarde zijn. 370 De omvang van de schuld die opdrachtgever nog heeft waarop de onderaannemer een beroep kan doen, moet bepaald worden op het moment na het instellen van de rechtstreekse vordering. 371 In deze zaak werd de vordering ingesteld vlak voor het faillissement van de hoofdaannemer. De schuld waarop de onderaannemer een beroep doet bij opdrachtgever moest voor het faillissement van de hoofdaannemer beschikbaar en opeisbaar zijn. 372 Opdrachtgever claimde dat door het faillissement van de hoofdaannemer schade ontstond, die zij van haar schuld af mocht trekken. 373 Deze verrekening vindt plaats in de situatie waar sprake is van een wederkerige overeenkomst, waar partijen zich over en weer verbonden hebben te presteren. 374 De rechter besliste dat deze schade ontstaan is door keuzes die de curator van de hoofdaannemer heeft gemaakt. 375 Deze schade hoeft de onderaannemer niet tegen zich te laten gelden omdat de vordering ingesteld werd voor faillissement. 376 Het zou het doel van art. 1798 BW voorbijschieten wanneer de vordering zou vervallen als de hoofdaannemer failliet gaat. De regeling is namelijk juist in het leven geroepen om de onderaannemer tegen betalingsonmacht/onwil van de hoofdaannemer te beschermen. 377 Uiteindelijk besloot het Hof van Cassatie dat de schade van opdrachtgever voor zover die bestaat uit niet – uitvoering na faillissement niet in mindering mag worden gebracht op de rechtstreekse vordering die een onderaannemer bij haar instelt. Dit alles voor zover de rechtstreekse vordering voor faillissement bij de opdrachtgever is ingesteld. 378

369

HvC 25 maart 2005, RABG 2006/09, p. 632 HvC 25 maart 2005, RABG 2006/09, p. 632 371 HvC 25 maart 2005, r.o. 2.2 372 HvC 25 maart 2005, RABG 2006/09, p. 633 373 HvB Antwerpen 30 april 2003, r.o. 6.1 374 HvB Antwerpen 30 april 2003, r.o. 6.2 375 HvB Antwerpen 30 april 2003, r.o. 6.2 376 HvC 25 maart 2005, r.o. 2.2, RABG 2006/09, p. 634 377 HvC 25 maart 2005, RABG 2006/09, p. 634 378 HvC 25 maart 2005, r.o. 2.2, RABG 2006/09, P. 639 370

60

5.3.2 Belgisch wettelijk stelsel De rechtstreekse vordering ten behoeve van de onderaannemer is opgenomen in artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek: “ Metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers gebezigd bij het oprichten van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd, hebben tegen de bouwheer een rechtstreekse vordering ten belope van hetgeen deze aan de aannemer verschuldigd is op het ogenblik dat hun rechtsvordering wordt ingesteld.” 379 Het artikel is ingevoerd in 1990 380 ter bescherming van de onderaannemer tegen betalingsonmacht of – onwil van de hoofdaannemer. 381 Daarna is de regeling rondom de rechtstreekse vordering uitgekristalliseerd in de rechtspraak. 382 De rechtstreekse vordering geeft de onderaannemer een eigen recht, waaraan de hoofdaannemer niet in de weg kan staan. 383 De hoofdaannemer moet een rechtstreekse vordering niet tegen kunnen houden als deze zelf nalaat te betalen. 384 Wanneer de hoofdaannemer onverhoopt failliet gaat, wordt de vordering die nog bestaat bij de opdrachtgever onbeschikbaar. 385 De onderaannemer kan dan geen rechtstreekse vordering meer instellen. 386 Het Hof van Cassatie bepaalde dat het instellen van een rechtstreekse vordering niet aan vormvoorschriften gebonden is. De onderaannemer moet het instellen van de vordering wel ondubbelzinnig laten blijken. 387 Zelfs het leggen van een bewarend derdenbeslag op vermogen van de opdrachtgever kan het instellen van de vordering door onderaannemer zijn. 388 Dit derdenbeslag mag dan enkel betrekking hebben op dat deel van het vermogen dat de opdrachtgever nog aan de hoofdaannemer moet betalen. De hoofdaannemer kan deze som daarna niet langer bij de opdrachtgever

379

Artikel 1798 BW (B) Artikel 2 Wet Wijziging BW, 1990 381 Parlementaire Stukken Kamer, 1981 -82, nr. 294, 3, p. 6 382 Zie bijvoorbeeld: Grondwettelijk Hof 2 februari 2012, RW 2012-2013, 2011 en NjW 284, p. 419 383 Hof van Beroep Antwerpen 7 november 2002, NjW 2003, 930 384 Woestyn, 2006, p. 42 385 HvB Antwerpen 13 december 2001, T.B.H. 2002, 467 386 Leroy, 2006 387 HvC 10 juni 2011 (Huybrechts bvba / Mertens), HvB Antwerpen 25 november 2011 388 HvB Antwerpen 30 mei 2005 380

61

incasseren. 389 Ook bijvoorbeeld een brief van de advocaat van de onderaannemer kan al een rechtstreekse vordering zijn. 390 De regeling geldt daarnaast ook voor onderaannemers van onderaannemers. 391 Zij mogen een rechtstreekse vordering instellen tegen de opdrachtgever van hun opdrachtgever. 392 De vordering die de onderaannemer instelt, moet in verband staan met het werk. 393 Dat houdt in dat er een verband moet zijn tussen het geld dat onderaannemer eist en de contractuele verhouding waarin de opdrachtgever voor dat werk moet betalen aan de hoofdaannemer. 394 Daarnaast kan de vordering nooit meer bedragen dan het totaal aan geld dat de opdrachtgever in het kader van de aanneming nog verschuldigd is aan de hoofdaannemer. 395 Naast de mogelijkheid tot het instellen van een rechtstreekse vordering heeft de onderaannemer ook voorrang op de vordering van de hoofdaannemer op de opdrachtgever. 396 De opdrachtgever kan jegens de onderaannemer enkel een beroep doen op buitencontractuele aansprakelijkheid. 397 Zoals eerder genoemd, is er tussen de opdrachtgever en de onderaannemer namelijk geen contractuele band. De onderaannemer is de opdrachtnemer van de hoofdaannemer. Zo heeft een onderaannemer jegens de hoofdaannemer een tienjarige aansprakelijkheid voor het door hem geproduceerde werk. 398 De hoofdaannemer is vervolgens weer aansprakelijk jegens de opdrachtgever voor fouten van de onderaannemer. 399 Bedingen die tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever gelden, gelden echter niet tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer. Tenzij dit anders bedongen is. 400 De regeling tot het instellen van een rechtstreekse vordering betreft expliciete bescherming van de onderaannemer tegen betalingsonmacht of –onwil van de hoofdaannemer. Deze regeling is om dat doel ook in 1990 opgenomen in het 389

HvC. 20 januari 2012, C. 10.0135.F met conclusie procureur generaal J.F. Leclerq HvC 10 juni 2011 391 Meulemans, 2005, p. 590 392 Woestyn, 2006, p. 42 393 HvC 29 oktober 2004, HvC 21 december 2001, Pas. 2001, I. 2207 met concl. X. de Riemaecker 394 Vanhoven, 2005, p. 148 395 Wery, 2004, p. 4 396 HvC 22 maart 2002, T.B.O., 2003, 107, m.nt. Saggaert 397 Tilleman en Verbeke, 2005, p. 255 398 Artikel 1792 BW (B) 399 Artikel 1797 BW (B) 400 Tilleman en Verbeke, 2005, p. 252 390

62

Belgische BW, en functioneert sindsdien ook als zodanig. Het doel van de regeling wordt in de jurisprudentie over dit onderwerp ook expliciet afgewogen wanneer de rechter een oordeel geeft over een rechtstreekse vordering.

5.3.3 Een dergelijk geschil in Nederland In het Nederlandse recht vindt men geen wettelijke regeling waarin de onderaannemer rechten geldend kan maken jegens de opdrachtgever. Een geschil daarover vinden onder geldend recht is dan ook niet mogelijk. Onder het oude recht was er wel een mogelijkheid om de opdrachtgever aansprakelijk te stellen. 401 De werking van dit artikel was echter beperkt, omdat de aannemer in dat geval eigenhandig aan het project moest hebben gewerkt. 402 Hierdoor vielen BV’s en NV’s die onderaannemers waren bij een bepaald werk stelselmatig buiten de boot. 403 De bedoeling van deze oude regeling was uiteraard het beschermen van onderaannemers tegen betalingsonmacht of – onwil van de hoofdaannemer. 404 De vordering van de onderaannemer moest opeisbaar zijn, wat toch een zekere medewerking van de hoofdaannemer vereist, en mocht niet gecedeerd zijn. 405 De regeling zoals die onder het oude recht bestond is niet meer in het nieuwe BW opgenomen. De wetgever achtte dit onnodig vanwege het feit dat kleine onderaannemers 406 een beroep konden doen op de bevoorrechte vordering van artikel 3:285 BW. 407 In dit geval kan de onderaannemer enkel gebruik maken van dit recht als sprake is van insolventie van de hoofdaannemer. 408 Met deze regeling wordt volgens sommigen voorkomen dat een minder draagkrachtige partij het risico van insolventie van de hoofdaannemer moet dragen. 409 De werking van artikel 3:285 BW is echter nog steeds zeer beperkt. Allereerst moet sprake zijn van insolventie van de hoofaannemer, betalingsonwil wordt niet door de regeling afgedekt. Ten tweede moet een aannemer die op de regeling een beroep doet persoonlijk aan de zaak gewerkt hebben. 410 In het geval van de NV of de BV betreft dat dan een 401

Artikel 7A:1650 BW (N) (oud) Van den Berg, 2007, p. 270 403 Van den Berg, 2007, p. 270 404 HR 29 januari 1950, NJ 1915, 433 405 HR 13 april 1928, NJ 1928, 1550, m.nt. EMM 406 Stein, 2010 407 Kamerstukken II 1992 / 93, 23.095, nr. 3, p. 13 en 15 (Memorie van Toelichting) 408 Artikel 3:257 BW (N) 409 Van den Berg, 2007, p. 267 410 Artikel 3:257 BW (N) 402

63

bestuurslid. 411 Naast het mogelijke beroep op artikel 3:285 BW heeft een onderaannemer nog de mogelijkheid tot het uitoefenen van zijn retentierecht. 412 Dit retentierecht is echter voorbehouden aan de houder van de zaak. In de praktijk betekent dit dat de onderaannemer degene moet zijn die de toegang tot het bouwterrein regelt. Dit lijkt onwerkbaar, te meer omdat vaak meerdere onderaannemers op locatie aanwezig zijn. 413 Zie daarvoor ook de zaak voor de Voorzieningenrechter van de Rechtbank van Utrecht. In deze zaak deed een onderaannemer een beroep op het retentierecht jegens opdrachtgever. 414 Deze vordering werd uiteindelijk niet toegekend. Andersom heeft de opdrachtgever in beginsel geen mogelijkheden de onderaannemer aansprakelijk te stellen op contractuele basis. De onderaannemer dient in het algemeen wel rekening te houden met de belangen van opdrachtgever. De opdrachtgever mag erop vertrouwen dat de onderaannemer dit doet, ook al is geen sprake van een overeenkomst. 415 Aansprakelijkheidstelling op basis van deze rechtsregel is enkel mogelijk op basis van de specifieke omstandigheden van het geval. Een wanprestatie jegens de hoofdaannemer is niet zonder meer ook een wanprestatie jegens de onderaannemer. 416 Deze ontwikkelingen brengen mogelijk verandering mee ten aanzien van het feit dat de rechtspraak over onderaanneming overeen kwam met de rechtspraak over gewone overeenkomsten tot aanneming van werk. 417 De rechtstreekse vordering lijkt in Nederland alleen via een bevoorrechte vordering mogelijk te zijn voor (zeer) kleine onderaannemers die te maken krijgen met insolventie van de hoofdaannemer. Een expliciete regeling voor de rechtstreekse vordering op opdrachtgever is er niet. Andere methodes, zoals een vordering ex artikel 3:285 BW of het gebruik van het retentierecht op de bouwplaats ex artikel 3:291 en 292 BW, lijken geen uitkomst te bieden. Er zijn geen zaken te vinden die qua casus aansluiten bij de zaak voor Hof van Cassatie van 25 maart 2005.

411

Van den Berg, 2007, p. 211 Artikelen 3: 292 en 291 BW (N) 413 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 en HR 6 februari 1998, JOR 1998/82 414 Voorzieningenrechter Rb Utrecht 26 januari 2011, JOR 2012/192 415 HR 20 januari 2012, LJN: BT 7496 416 Onder andere HR 21 december 2012, LJN: BY 0485 417 Chao – Duivis, 2013, p. 435 412

64

5.3.4 Conclusie De mogelijkheid voor de onderaannemer om een rechtstreekse vordering bij de opdrachtgever in te dienen is een middel om de onderaannemer te beschermen tegen betalingsonmacht / - onwil van de hoofdaannemer. De regeling is in Belgisch recht ook om die reden opgenomen: bescherming van de onderaannemer. Daar waar de regeling in België in 1990 is opgenomen in het BW (B), is deze in de wijziging van het Nederlandse BW (1992) juist geschrapt. In Nederland zijn wel wat lapmiddeltjes beschikbaar, zoals een vordering ex artikel 3:285 BW (N) en het retentierecht (artikel 3:291 en 292 BW (N).. Deze zijn aan strengere eisen gebonden dan de Belgische regeling, en gelden tevens voor een beperkter publiek. De Belgische onderaannemer is in dit geval beter beschermd dan de Nederlandse tegen betalingsonmacht – of onwil van de hoofdaannemer.

65

Hoofdstuk 6

Conclusie In dit hoofdstuk volgt een conclusie op dit onderzoek. Vervolgens wordt het onderzoek afgesloten met een aanbeveling.

6.1 Betere bescherming van de onderaannemer De relatie tussen de onderaannemer en de hoofdaannemer is een bijzondere contractuele relatie. In deze scriptie is gefocust op de bescherming van de doorgaans zwakkere onderaannemer. Door het toevoegen van het tweeluik tussen België en Nederland kan de bescherming van de onderaannemer in beide landen vergeleken worden. Zo is het mogelijk een oordeel te geven of de onderaannemer beter af is in hetzij Nederland, hetzij België. In dit hoofdstuk worden de bevindingen uit het onderzoek naar de bescherming van onderaannemers gepresenteerd. Aan de hand van deze bevindingen passeert de beantwoording van de deelvragen één voor één de revue. Aansluitend wordt een antwoord gegeven op de hoofdvraag van dit onderzoek: ‘ Wordt de onderaannemer in België beter beschermd dan in Nederland in contracten die hun origine vinden in het aanbestedingsrecht?’. De bouwsector heeft in zowel Nederland als België last van een moeilijke markt. De omzet krimpt en er gaan steeds meer ondernemingen in de sector failliet. Dit heeft tot gevolg dat de concurrentie toeneemt en de winstmarges slinken. Hoe groter de partij, hoe groter de marktmacht. Omdat er heel veel kleine partijen op de markt zijn, hebben de grote spelers veel marktmacht. Zolang het gaat om het binnenhalen van een aanbesteding werken aannemers op gelijke basis samen. In de uitvoering van het aangenomen project worden vervolgens veelal onderaannemers gecontracteerd. Deze functioneren in een zeer afhankelijke relatie van de hoofdaannemer vanwege het grote verschil in marktmacht Het aanbestedingsrecht is geanalyseerd met het oog op de beperking van onderhandelingsruimte voor partijen. Daarnaast is geanalyseerd of bepalingen ten aanzien van onderaannemers zijn opgenomen. Het aanbestedingsrecht wordt gereguleerd vanuit Europa. De Nederlandse Aanbestedingswet 2012 en de Belgische Wet Overheidsopdrachten 2006 verschillen inhoudelijk weinig van elkaar.

66

Uit de analyse blijkt dat weinig tot geen sprake is van onderhandelingsruimte in de meest gebruikte aanbestedingsprocedures. In meer uitzonderlijke procedures is soms enigszins onderhandelingsruimte ten aanzien van contractvoorwaarden mogelijk. In de algemene voorwaarden die in beide landen gebruikt worden, de UAV – GC 2005 in Nederland en de Algemene Aannemingsvoorwaarden in België, zijn wat bepalingen over onderaanneming opgenomen. Om te kunnen beoordelen waar nu sprake is van betere bescherming was een analyse van deze voorwaarden nodig. Het eerste grote verschil tussen beide regelingen is dat de AAV wettelijke bepalingen betreffen, daar waar het toepassen van de UAV – GC 2005 in feite een keuze van de opdrachtgever is. De beschermende bepalingen die uit de UAV – GC 2005 voortvloeien hoeven daarnaast niet door de hoofdaannemer in zijn overeenkomst met de onderaannemer te worden overgenomen. De voorwaarden van professionele hoofdaannemers die geanalyseerd zijn, leiden niet tot een ander beeld. In Nederland is het recht op bijvoorbeeld prijsherziening vaak gekoppeld aan het feit of de hoofdaannemer daar zelf ook recht op heeft. Dit onderscheid wordt in België niet gemaakt. In België wordt de bepaling vaak niet in algemene voorwaarden opgenomen, omdat dit recht op prijsherziening al uit de wet voortvloeit. Het recht op prijsherziening en de rechtstreekse vordering op de opdrachtgever zijn uitgelicht om te beoordelen of de bescherming in België nu beter is dan in Nederland of niet. Deze regelingen zijn gekozen, omdat zij op basis van de analyse van de Nederlandse en Belgische wetgeving de meest duidelijke verschillen tussen beide waren. De prijsherziening in verband met onvoorziene kosten uit de AAV betreft een wettelijke regel. In feite heeft iedere hoofd – en onderaannemer de mogelijkheid tot prijsherziening, tenzij het contract tussen opdrachtgever en hoofdaannemer van zo’n bijzondere aard is dat een mogelijkheid tot prijsherziening onredelijk zou zijn. In Nederland wordt verrekening van onvoorziene kosten allereerst als keuze opgenomen in de overeenkomst tussen opdrachtgever en hoofdaannemer. Verzoeken tot kostenverrekening moeten daarnaast ingediend worden via de algemene mogelijkheid de overeenkomst te wijzigen. Bij de behandeling van verzoeken worden discussies beslecht vanuit het oogpunt van gelijkwaardige contractspartners. In België beoordeelt de rechter geschillen ook vanuit het doel van de wetgeving, namelijk bescherming van de onderaannemer. In het geval van prijsherziening in verband met kostenverhogende omstandigheden is de

67

bescherming van de onderaannemer in België dan ook beduidend beter dan in Nederland. De tweede regeling die geanalyseerd is, betreft de rechtstreekse vordering op de opdrachtgever. De onderaannemer kan in het geval van betalingsonmacht of - onwil van de hoofdaannemer betaling voor het uitgevoerde werk vorderen bij de opdrachtgever van de hoofdaannemer. Deze regeling is in de jaren ’90 in het Belgische recht opgenomen ter bescherming van de onderaannemer. Rond dezelfde tijd is de regeling echter uit het Nederlandse BW verdwenen, omdat de bevoorrechte vordering van artikel 3:285 BW voldoende bescherming zou geven. De regeling is in Nederland bestemd voor een beperkter publiek, aangezien men persoonlijk aan het project gewerkt moet hebben. In het geval van een BV of NV moet een bestuurslid van de vennootschap dus persoonlijk zijn handen aan het werk vuil gemaakt hebben. Afhankelijk van de grootte van de vennootschap, gaat hierdoor de bescherming van dit artikel verloren. Daarnaast kan een bevoorrechte vordering alleen ingezet worden bij aantoonbare betalingsonmacht van de hoofdaannemer. Omdat de rechtstreekse vordering op de opdrachtgever uit het Belgische recht ook mogelijk is bij betalingsonwil van de hoofdaannemer, betreft dit een betere bescherming dan dat de onderaannemer in Nederland krijgt. Naar aanleiding van deze analyse kan geconcludeerd worden dat het antwoord op de hoofdvraag ‘wordt de onderaannemer in België beter beschermd dan in Nederland in contracten die hun origine vinden in het aanbestedingsrecht?’ eenduidig ja is. De voornaamste reden voor dit oordeel is het feit dat de bescherming van de onderaannemer in België wettelijk beter verankerd is. In verband met de kwetsbare positie van onderaannemers in de bouwsector in Nederland zou de bescherming van onderaannemers ook in Nederland wettelijk verankerd moeten worden. Het overlaten van deze bescherming aan de hoofdaannemers met veel marktmacht leidt in de praktijk tot een gebrek aan bescherming.

6.2 Aanbeveling Naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek raad ik aan de wettelijke bescherming van de onderaannemer aan te scherpen. De Belgische wettelijke regeling is wat dat betreft een goed voorbeeld. De overheid zou meer aandacht moeten schenken aan de precaire positie waarin de onderaannemer zich bevindt. Op

68

die wijze wordt de bouwsector een gezondere sector, waarin de kleinere partijen niet altijd hoeven te dansen naar de pijpen van de grillige hoofdaannemer.

69

Literatuurlijst Boeken België Baert, 2001 Baert, G., Aanneming van werk, Antwerpen: Kluwer, 2001 De Boeck, 2003 Boeck, A. de, ‘ Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht. De contractvrijheid in het nauw gedreven?’, in: X., Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de antidiscriminatiewet, Antwerpen: Maklu, 2003 Cornelis, 2000 Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Mortsel: Intersentia, 2000 Dambre, 2008 Dambre, M., De huurprijs, Brugge: dieKeure, 2008 Van Gerven, 2006 Gerven, W. van en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven: Acco, 2006 Ghestin, 2001 Ghestin, J. e.a., Les effets du contrat, Paris: L.G.D.J., 2001 Hoogervorst, 1999 Hoogervorst, E., ‘Openbare orde en goede zeden’, in: T. Hartlief en C. Stokker, Contractvrijheid, Deventer: Kluwer, 1999 Leroy, 2006

70

Leroy, P., ‘De rechtstreekse vordering tussen de onderaannemer en de bouwheer: haasje over?’ in Vlaamse Conferentie der Balie van Gent, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen: Maklu, 2006 Meulemans, 2005 Meulemans, D. (red.), Een pand bouwen en verbouwen. Praktijkgids Vastgoedrecht 3, Leuven: Acco 2005 Ongena, 2006 Ongena, S. (red.), Algemene Voorwaarden, Deventer: Kluwer, 2006 De Page, 1962 Page, H. de, Traite elementaire de droit civil Belge, Brussel: Bruylant, 1962 Spaanstra, 2005 Spaanstra, J., Vennootschap onder firma, Mechelen: Kluwer 2005 Tilleman, 2001 Tilleman, B., Verkoop. De totstandkoming van de koop, Deventer: Kluwer (2001) Tilleman en Vebreke, 2005 Tilleman, B. en A. Verbeke, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Intersentia, 2005 Vergoustraete, 2003 Vergoustraete, I. e.a., Jaarverslag van het Hof van Cassatie 2002 – 2003, Brussel, s.n. 2003, p. 92 -136 Woestyn, 2006 Woestyn, J. e.a., Bijzondere overeenkomsten, Vlaamse Conferentie der Balie van Gent, Antwerpen: Maklu 2006 Nederland Asser, Hartkamp 4-III, 1994

71

Hartkamp, A.S., mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4, deel III, Verbintenissenrecht: De verbintenis uit de wet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1994 Asser, Hartkamp en Sieburgh 6-III, 2010 Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 6, deel III, Verbintenissenrecht: Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer, 2010 Asser, Van den Berg, 2007 Berg, M.A.M.C. van den, mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 5, Bijzondere overeenkomsten: Aanneming van werk, Deventer: Kluwer, 2007 Hartlief, 1999 Hartlief, T., De vrijheid beschermd. Enkele opmerkingen over contractvrijheid en de bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer: Kluwer, 1999 Hesselink, 2003 Hesselink, M.W. (red.) e.a., Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2003 Hijma, 2010 Hijma, J.,’ Algemene Voorwaarden’, in: Monografieën Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer, 2010 Hijma, 2013 Hijma, J. e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer, 2013 Hondius, 1999 Hondius, E., ‘Bescherming van de zwakkere als nieuw paradigma in het privaatrecht’, in: Hartlief en Stokker, Contractvrijheid, Deventer: Kluwer, 1999, p. 387 - 393 Nieuwenhuis, 1979

72

Nieuwenhuis, J.H., Drie beginselen van contractenrecht, Deventer: Kluwer 1979 Pijnacker – Hordijk, 2004 Pijnacker – Hordijk, E.H. en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht. Handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu uitgevers, 2004 Pitlo / Raaijmakers, 2006 Raaijmakers, M.J.G.C., Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006 Schilfgaarde, 2009 Schilfgaarde, P. van, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009 Snijders, 2007 Snijders, A.F., Strategische alliantie voor Esprithuis: strategische allianties als organisatie – en rechtsvorm van samenwerkingsverbanden in de bouw, Amsterdam: TU Delft, 2007 Stein, 2010 Stein, P.A., Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer, 2010 Van Dale, 2005 Van Dale, Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal, 2005 Van Wechem, 2007 Wechem, T.H.M. van, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer, 2007

Wetgeving België AAV

73

Algemene Aannemingsvoorwaarden voor overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies van openbare werken KB Algemene uitvoeringsregels Koninklijk Besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken KB Inwerkingtreding Wet Overheidsopdrachten 2006 Koninklijk Besluit van 2 juni 2013 tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de Wet Overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2010 en de uitvoeringsbesluiten ervan KB Mededinging Koninklijk Besluit van 24 juni 2013 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Unie van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten KB Plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren Koninklijk Besluit van 15 juli 2011 betreffende de plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren KB Plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren Koninklijk Besluit van 16 juni 2012 betreffende de plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren BW (B) Burgerlijk Wetboek Handelspraktijkenwet WER IV Wetboek van economisch recht Wet motivering overheidsopdrachten

74

Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, Belgisch Staatsblad 39.949, 2013 Wet Overheidsopdrachten 2006 Wet Overheidsopdrachten 1993 Wet Overheidsopdrachten van 24 december 1993 (geconsolideerde versie van 25 februari 2010) Betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van werken, leveringen en diensten Wet Vennootschappen Wetboek van Vennootschappen Wet wijziging BW 1990 Wet van 19 februari 1990 tot aanvulling van artikel 20 Hypotheekwet en tot wijziging van artikel 1798 van het BW met het oog op de bescherming van onderaannemers, Belgisch Staatsblad 24 maart 1990 Europa RL 2004/18/EG, Pb 2004, L134/114 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten RL 2004/17/EG, Pb 2004, L134/1 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende de coordinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water – en energievoorziening, vervoer en postdiensten RL 71/304/EEG, Pb 1971, L185 Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten vor de

75

uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen Verordening toepassingsdrempels Vo nr. 1251/2011 van de Commissie van 3 november 2011 tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG, 2004/18/EG en 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft hun toepassingsdrempels inzake procedures voor het plaatsen van opdrachten Weens Koopverdrag Nederland ARW 2012 Aanbestedingsreglement werken 2012, Reglement voor het aanbesteden van opdrachten en voor werken en aan werken gerelateerde leveringen en diensten, Staatscourant 3075, 2013, p. 11 e.v. Aanbestedingsbesluit Besluit van 11 februari 2013 houdende de regeling van enkele onderwerpen van de aanbestedingswet 2012 Gids Proportionaliteit Gids Proportionaliteit, Den Haag, 2013, Staatscourant 2013, 3075 Besluit aanbestedingen speciale sectoren Besluit van 16 juli 2005 houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water – en energievoorziening, vervoer en postdiensten, Staatsblad 2005, 409 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Besluit van 16 juli 2005 houdende regels betreffende de procedures voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Staatsblad 2005, 408 Besluit van 11 november 1815

76

Koninklijk Besluit van 11 november 1815 Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012, Staatsblad 2013, 58 Awb Algemene wet Bestuursrecht BW (N) Burgerlijk Wetboek WvK Wetboek van Koophandel

Rechtspraak België Grondwettelijk Hof 2 februari 2012, RW 2012-13, 2011 en NJW 284, 419 Hof van Cassatie 26 oktober 2012, C.10.0533.N/1 (Bouwbedrijf VMG – de Cock/Gemeente Temse) Hof van Cassatie 20 januari 2012, C.10,0135.F met conclusie J.F. Leclerq Hof van Cassatie 27 oktober 2011, nr. 579 (Algemene Bouwonderneming Vaessen nv / Electro Corbeels bv) Hof van Cassatie 10 juni 2011, Arr. Cass., 2011, 495 (Huybrechts bvba / Mertens) Hof van Cassatie 25 maart 2005, RABG 2006/09 Hof van Cassatie 29 oktober 2004, Arr. Cass., 2004, 1 Hof van Cassatie 22 maart 2002, T.B.O., 2003, 107, m. nt. Saggaert Hof van Cassatie 21 december 2001, PPAS, 2001, 2207, met conclusie X. De Rienaecker

77

Hof van Cassatie 13 oktober 1997, Arr. Cass., 1997, 969 Hof van Cassatie 13 september 1991, Arr. Cass., 1992, 38 en T.R.V., 1993, 72 m. nt. W. van Gerven Hof van Cassatie (Handelsrechtkamer) 20 november 1984, nr. 20832, J.C.P., 1987, 11, m. nt. A. Blaise Hof van Cassatie 9 februari 1973, Europees Vervoerrecht, 1973, 454 en R.C.J.B., 1974, 187 m. nt. R. Desmet Hof van Cassatie 9 november 1948, Pas. 1948, I, 699 Hof van Beroep Antwerpen 20 april 2010, (Electro Corbeels bv / Algemene Bouwonderneming Vaessen nv) Hof van Beroep Antwerpen 25 november 2011 Hof van Beroep Antwerpen 27 november 2011, T. Aann. 2008, 162 Hof van Beroep Antwerpen 26 november 2008 Hof van Beroep Antwerpen 30 mei 2005 Hof van Beroep Antwerpen 30 april 2003 Hof van Beroep Antwerpen 7 november 2002, NjW 2003, 930 Hof van Beroep Antwerpen 13 december 2001, T.B.H. 2002, 467 Hof van Beroep Brussel 13 mei 1965, R.H.A., 326 Kh. Luik 3 juni 1982, Jur. Liège, 1983, 71, m. nt. J. F. Jeure - Homme Kh. Brussel 26 september 1979, B.R.H. 1979, 549 Kh. Brussel 7 september 1976, B.R.H. 1977, 27,3 Kh. Antwerpen 20 april 1969, R.H.A., 1969 Kh. St-Niklaas 10 januari 1967, Tijdschrift voor aanbestedingsrecht, 1968, 188 Rb. Koophandel Tongeren 23 augustus 2011

78

Rb. Koophandel Tongeren 17 oktober 2008 Rb. Koophandel Tongeren 30 oktober 2001 Rb. Luik 29 maart 1973, Jur. Liège, 1972 – 1973, 253 Pol. Gent 22 december 1997, R.W., 1999, 305 Europa HvJ EG 27 maart 2003, C-373-00 (Adolf Truley) HvJ 20 september 1988, JUR 1988, p. 4635 (Beentjes) Bundesgerichthof 9 januari 2002, NJW 2002, 1651 Nederland HR 5 april 2013, LJN: BY8101 (Lundiform / Mexx) HR 21 december 2012, LJN: BY0485 HR 20 januari 2012, LJN: BT7496 HR 19 januari 2007, JOR 1997/166 (Meijer Europe BV / Pontmeijer BV) HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733 (Verduisterende hulppersoon) HR 6 februari 1998, JOR 1998, 82 HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 (Holleman / de kerk) HR 29 januari 1950, NJ 1950, 420 HR 13 april 1928, NJ 1928, 1550, m. nt. EMM Gerechtshof ’s Gravenhage 20 december 1972, NJ 1973, 274 Voorzieningenrechter Rb Utrecht 26 januari 2011, JOR 2012/192 RvA 24 oktober 2013, nr. 34.425 RvA 9 oktober 2013, nr. 34.654

79

RvA 17 september 2013, nr. 33.855 RvA 20 mei 2010, nr. 30.443 (niet gepubliceerd) RvA 6 februari 2009, nr. 30.888

Kamerstukken België Parlementaire stukken Kamer, 1981 – 82, nr. 294, 13 Nederland Kamerstukken II 2009/2010, 32440, Nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Aanbestedingswet 20..), p. 3 – 18 Kamerstukken II 1992/1993, 23095, nr. 3 (Memorie van Toelichting)

Artikelen België Chalvignac, 1999 Chalvignac, F., ‘La redaction d’un acte juridiques le bail commercial’, Paris L.G.D.J., 1999, 82, p. 51 Dabin, 1968 Dabin, J., ‘Le recours du propriétaire tenu d’indemnisation pour trouble de vorsinage contre l’entrepreneur en cas de faute de celui-ci’, R.C.J.B., 1968, 392 Haegenborg, 2003 Haegenborg, G. van, ‘ Over de nietigheid van een prijsherzieningsformule’, T.B.P., 2003, p. 210 e.v. Kruithof, 1986

80

Kruithof, R., ‘Leven en dood van het contract’, R.W., 1985-86, 2731-2768 Moureau – Margreve, 1971 Moureau – Margreve, I., ‘ La force obligatoire desconditions generals de vente et d’achat’, in: T. Aann. 1971, 102/136 Vandendriesse, 2008 Vandendriesse, F., ‘ Prijsherziening bij overheidsopdrachten’, WJW, 2008, p. 361 362 Vanhoven, 2005 Vanhoven, K. en S. van Loock, ‘ Rechtstreekse vordering van onderaannemer en samenloop. Hof van Cassatie schept duidelijkheid’, NjW 2005, p. 148 e.v. Wery, 2004 Wery, P., ‘L’etendue et la forme de l’action directe du sous traitant: deux questions controversees’, T.Aann. 2004, 11, p. 4 e.v. Nederland CBS, 2012 Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Rubriek Trends en Cijfers’, Water en Land, 2012, 12, p. 10 e.v. Chao –Duivis, 2013 Chao – Duivis, M.A.B., ‘Een jurisprudentie – onderzoek’, TBR 2013/67 Chrednychenko, 2007 Chrednychenko, O.O., ‘Contractsvrijheid vs. Billijkheid in het huidige contractenrecht: kunnen grondrechten ons helpen?’, Contracteren, 2004, 3, p. 60 - 61 Van Dijk, 2013 Dijk, E.W.J. van, ‘ Kroniek rechtspraak UAV – GC’, Tijdschrift voor Bouwrecht, 2013, 1, p. 74-76

81

Ernst, 2000 Ernst, D. en T. Halevy, ‘When to think alliance’, The McKinsey Quarterly, 2000, 4 ING, 2013 ING, Economisch Bureau, ‘Bouwsector op het laagste punt’, Kwartaalbericht Bouw, 1, 2013 Manunza, 2004 Manunza, E.R., ‘ Enkele problemen bij de toepassing van het Europese Aanbestedingsrecht in de Nederlandse rechtspraktijk’, SEW, 2004, 8, p.1 e.v. Masschelein, 2012 Masschelein, H., ‘Bouwsector staat voor moeilijk jaar’, Jobat, 2012, p. 12-13 Rabobank, 2013 Rabobank, ‘Cijfers en Trends, een visie op branches in het Nederlandse bedrijfsleven’, 2013 Schemkes, 2013 Schemkes, K.D.C., ‘Zijn uw algemene voorwaarden wel van toepassing’, Bouwrecht in de praktijk, 2013, 3 Schuurman, 2012 Schuurman, S., ‘Aansprakelijkheid onderaannemer jegens opdrachtgever’, Bouwrecht in de praktijk, 2012, 11 UAV – GC 2005 Centrum voor Aansprakelijkheid (UvT), Model Basisovereenkomst en Uniform Algemene Voorwaarden – Geïntegreerde Contracten 2005, 2005 Vrolijk en Holtackers, 2011

82

Vrolijk, M.H. en D.M. Holtackers, ‘Bedrijfseconomische kencijfers B en U – en GWWbedrijven 2011’, Economisch Instituut voor de bouw, www.eib.nl/publicaties/onderwerpen-pdf, 2011 Wasserman, 2003 Wasserman, C.M., ‘Partnerships, Joint Ventures and strategic alliances’, Law Journal Press, 2003, 1, p. 1-8

Websites België Bouwunie, 2013 Bouwunie,’ Uitzonderlijk hoog aantal faillissementen in bouw vraagt om actie’, 4 april 2013, www.bouwunie.be, Geraadpleegd op: 6 oktober 2013 FOD, 2013 FOD, eerste kanselarij van de eerste minister, ‘ Inwerkingtreding nieuwe wetgeving overheidsopdrachten op 1 juli 2013’, www.16procurement.be, Geraadpleegd op: 28 september 2013 FOD I, 2013 FOD, ‘De Bouw’, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/specifieke_domeinen/Diensten, Geraadpleegd op: 10 juni 2013 FOD, 2009 FOD economie, kmo, middenstand en energie, ‘ECODATA’, http://ecodata.mineco.fgov.be/NL/beginnl.htm, Geraadpleegd op: maart 2013 Nationale Bank van België, 2013 Nationale Bank van België, ‘Belgostat: BBP naar volume’, april 2013, http://www.nbb.be/belgostat, Geraadpleegd op: 10 juni 2013

83

Statbel I, 2013 Algemene Directie Statistiek en economische informatie (statbel),’Aantal faillissementen in bouwnijverheid, 2013’, statbel/fgov.be/nl/statistieken/cijfers/economie, Geraadpleegd op: 7 mei 2013 Statbel II, 2013 Algemene Directie Statistiek en economische informatie (statbel),’Bakstenen in cijfers, kerncijfers bouw en vastgoed’, 2013, p. 12 Statbel, 2010 Algemene Directie Statistiek en economische informatie (statbel),’Omzet bouwnijverheid in 1000€’, 2010, statbel.fgov.be/nl/statistieken/cijfers/economie, Geraadpleegd op: 7 mei 2013 Nederland CBS, 2009 Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Faillissementen; rechtsvorm en bedrijfstak’, SBI ’93, statline.cbs.nl, Geraadpleegd op: 7 augustus 2013 CBS, 2013 Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Bedrijven – economische activiteit, grootte en rechtsvorm’, SBI ’93, statline.cbs.nl, Geraadpleegd: 7 augustus 2013 KvK, 2012 KvK, ‘ Brochure Algemene Voorwaarden’, E-0097, januari 2012 Movares, 2013 Movares, ‘Over Movares – dochters en deelnemingen’, http://movares.nl/over_movares/dochters-deelnemingen/#stationseiland, Geraadpleegd op: 7 juni 2013

Algemene voorwaarden aannemers

84

België Algemene Voorwaarden Van de Kreeke Algemene voorwaarden bij onderaannemerscontracten België, Van de Kreeke, http://www.vandekreeke.nl/sites/default/files/OACBE.pdf, Laatst geraadpleegd op 25 februari 2014 Algemene Voorwaarden M&M Ilegems Algemene voorwaarden onderaanneming, versie 5, M&M Ilegems, http://www.mmilegems.be/media/over_ons/Algemene_Voorwaarden_Onderaannemi ng.pdf, Laatst geraadpleegd op 25 februari 2014 Overeenkomst onderaanneming SMASS BVBA Overeenkomst tot onderaanneming en toeleveranciers SMASS BVBA, 2011, http://www.smass.be/onderaanneming.html, Laatst geraadpleegd op 25 februari 2014 Nederland Algemene Voorwaarden BAM – Groep NV Algemene inkoop – en onderaannemingsvoorwaarden Koninklijke BAM- Groep NV, versie 7, november 2012, http://www.bam.nl/sites/default/files/domain74/documents/BAM-A_I_O_V_-versie-7---November-2012---Nederlands.pdf, Laatst geraadpleegd op 25 februari 2014 Algemene Voorwaarden Heijmans NV Algemene inkoop – en onderaannemingsvoorwaarden Heijmans NV, 2012, http://www.heijmans.nl/storage/23985d11bebb9a901f1bac0b8339fbba4ddc0035/files /HEI0005_Inkoopvoorwaarden_print_v1.pdf, Laatst geraadpleegd op 25 februari 2014 Algemene Voorwaarden KWS Infra BV

85

Algemene voorwaarden voor inkoop en aanbesteding, KWS Infra BV, april 2011, http://www.kws.nl/dynamics/modules/SFIL0200/view.php?fil_Id=5789, Laatst geraadpleegd op 25 februari 2014

86

Bijlage : Vergelijkingstabel UAV-GC 2005 en Algemene Aannemingsvoorwaarden Algemene

UAV –

Onderwerp

Aannemingsvoorwaarden GC 2005 Artikel 1 Artikel 2

Inleidende bepaling §1

Definities

Artikel 3

Belasting over toegevoegde waarde

Artikel 4

Termijnen

Artikel 5

Toepassingsgebied

Artikel 6

Toepassingsgebied

Artikel 7

Raamovereenkomst

Artikel 8

Toepasselijke regels bij wijzigingen leveringen – diensten of omgekeerd

Artikel 9

Afwijkingen en oneerlijke bedingen

Artikel 10

Gebruik elektronische middelen

Artikel 11

Leidend ambtenaar

Artikel 12

§6

Onderaannemers

Artikel 13

§6

Uitgesloten onderaannemers

Artikel 14

§6

Onderaanneming en herzieningsformule

Artikel 15

§6

Onderaanneming en betalingsvoorwaarden

Artikel 16 Artikel 17

Arbeidskrachten §8

Afzonderlijke opdrachten en percelen

Artikel 18

Vertrouwelijkheid

Artikel 19

Gebruik van resultaten

Artikel 20

Methodes en knowhow

Artikel 21

§ 40

Artikel 22

Registraties intellectueel eigendomsrecht Sublicentie

Artikel 23

§ 38

Wederzijdse bijstand en waarborg

Artikel 24

§ 39

Verzekeringen

Artikel 25

§ 38

Draagwijdte en bedrag van borgtocht

Artikel 26

§ 38

Aard van borgtocht

Artikel 27

§ 38

Borgstelling en bewijs

87

Artikel 28

§ 38

Aanpassing van borgtocht

Artikel 29

§ 38

Verzuim van borgstelling

Artikel 30

§ 38

Afhoudingen op borgtocht

Artikel 31

§ 38

Door derden gestelde borgtocht

Artikel 32

§ 38

Overdracht van borgtocht

Artikel 33

§ 38

Vrijgave van borgtocht

Artikel 34

§7

Conforme uitvoering

Artikel 35

Plannen, documenten en voorwerpen opgemaakt door de aanbestedende overheid

Artikel 36

§7

Detail – en werktekeningen opgemaakt door de opdrachtnemer

Artikel 37

§ 14, 15

Wijzigingen aan de opdracht

en 45 Artikel 38

§5

Overdracht van opdracht

Artikel 39

§ 19 - 23

Draagwijdte van de controle en het toezicht

Artikel 40

§ 19 - 23

Controle van de hoeveelheden

Artikel 41

§ 19 - 23

Soorten keuringen

Artikel 42

§ 19 - 23

Voorafgaande keuringen

Artikel 43

§ 19 - 23

A posteriori uitgevoerde keuringen

Artikel 44

§ 16, 42

In gebreke blijven en sancties

en 43 Artikel 45

§ 16, 36,

Straffen

42 en 43 Artikel 46

§ 36

Vertragingsboetes

Artikel 47

Ambtshalve maatregelen

Artikel 48

Overige sancties

Artikel 49

§ 36, 42,

Sanctie bij afspraken

43 Artikel 50

§36

Artikel 51 Artikel 52

Teruggave van vertragingsboetes Teruggave van straffen

§ 15

Indieningsvoorwaarden voor klachten en verzoeken

Artikel 53

§ 15

Termijnen voor indiening van klachten en

88

verzoeken Artikel 54

§ 42

Tekortkomingen van de aanbestedende overheid

Artikel 55

§ 44

Schadevergoeding voor schorsing op bevel

Artikel 56

§ 42 en

Onvoorzienbare omstandigheden

43 Artikel 57

§ 42 en

Toepassing van andere bepalingen bij

43

tekortkomingen en onvoorzienbare omstandigheden

Artikel 58

§ 46

Verificaties ter plaatse van boekhoudkundige stukken

Artikel 59

§ 43

Gevolgen voor de opdrachttekortkomingen van opdrachtnemer en onvoorzienbare omstandigheden

Artikel 60

§ 16, 42

Verbreking bij overlijden

en 43 Artikel 61

§ 16

Verbreking

Artikel 62

§ 16

Vereffening bij verbreking – verbreking bij raamovereenkomsten

Artikel 63

§ 16

Vereffening bij verbreking – verbreking bij raamovereenkomsten

Artikel 64

§ 24 – 26, Opleveringen 30 en 31

Artikel 65

§ 38

Toepassing van de waarborg

Artikel 66

§ 33

Algemene betalingsvoorwaarden

Artikel 67

§ 33

Voorschotten

Artikel 68

Betaling bij verzet tegen betaling of derdenbeslag

Artikel 69

§ 33

Intrest voor laattijdige betaling

Artikel 70

§ 36, 46

Onderbreking of vertraging van uitvoering door de opdrachtnemer

Artikel 71

§ 43

Korting wegens minderwaarde

Artikel 72

§ 36

Compensatie

89

Artikel 73

§ 16

rechtsvorderingen

Artikel 74

Toelatingen

Artikel 75

Leiding en controle

Artikel 76

§ 44

Uitvoeringstermijnen

Artikel 77

§ 13, § 17 Ter beschikking stellen van gronden en lokalen

Artikel 78

§ 12

Arbeidsvoorwaarden

Artikel 79

§ 12, § 17 Organisatie van de bouwplaats

Artikel 80

§ 14, 44

Wijzigingen aan de opdracht

en 45 Artikel 81 Artikel 82

Spel van de vermoedelijke hoeveelheden § 19 - 23

Artikel 83

Controlemiddelen Dagboek van de werken

Artikel 84

28, 32

Aansprakelijkheid van de aannemer

Artikel 85

§ 41

Vermoeden van bedrog of slecht werk

Artikel 86

§ 36

Vertragingsboetes

Artikel 87

Ambtshalve maatregelen

Artikel 88

Inhoudingen voor niet betaalde lonen, sociale lasten en belastingen

Artikel 89

§ 12

Incidenten bij de uitvoering

Artikel 90

§ 13

Vondsten tijdens de werken

Artikel 91

§ 24 en

Ingebruikneming van het werk

27 Artikel 92

24 – 26,

Opleveringen en waarborg

28, 30 32 Artikel 93

§ 38

Vrijgave van de borgtocht

Artikel 94

§ 36

Opdrachtprijs bij vertraging van de uitvoering

Artikel 95

§ 33

Betalingen

Artikel 96

§ 33

Toepasselijke betalingen

Artikel 97

§ 13

Rechten van de partijen op de gronden

Artikel 98

§3

Verplichtingen van de aanbestedende overheid

90

Artikel 99

§4

Verplichtingen van de promotor

Artikel 100

§ 24

Terbeschikkingstelling van het bouwwerk

Artikel 101

§ 38

Looptijd en vrijgave van de borgtocht

Artikel 102

§ 36, 38,

Actiemiddelen van de aanbestedende

41

overheid

§ 33

Betalingen

Artikel 103 Artikel 104

Toepasselijke bepalingen

Artikel 105

Rechten op de in concessie gegeven gronden

Artikel 106

Duur van de concessie

Artikel 107

§ 39

Verzekeringen

Artikel 108

§ 38

Borgtocht

Artikel 109

Continuïteit van de openbare dienst

Artikel 110

Tienjarige aansprakelijkheid

Artikel 111

Concessie met te betalen prijs

Artikel 112

Concessie met te betalen retributie

Artikel 113

Einde van de concessie

Artikel 114

Einde van de concessie op initiatief van de aanbestedende overheid

Artikel 115 Artikel 116

Gedeeltelijke bestellingen § 44

Leveringstermijn

Artikel 117

Te leveren hoeveelheden

Artikel 118

Leveringsmodaliteiten

Artikel 119

Verpakkingen

Artikel 120

Nazicht van de levering

Artikel 121

§ 14, 44

Wijzigingen aan de opdracht

en 45 Artikel 122

28, 32

Aansprakelijkheid van de leverancier

Artikel 123

§ 36

Vertragingsboetes

Artikel 124

Ambtshalve maatregelen

Artikel 125

§ 41

Klachten inzake oplevering

Artikel 126

§ 36, 44

Opdrachtprijs bij vertraging van de uitvoering

Artikel 127

§ 33

Betalingen

91

Artikel 128

§ 24

In staat van oplevering – vraag tot oplevering

Artikel 129

§ 24

Voorlopige oplevering

Artikel 130

§ 24

Dubbele voorlopige oplevering

Artikel 131

§ 24 - 26

Volledige oplevering op de leveringsplaats zonder gedeeltelijke oplevering op de productieplaats

Artikel 132

§ 24 - 26

Eigendomsoverdracht

Artikel 133

§ 38

Vrijgave van de borgtocht

Artikel 134

§ 28 en

Waarborgtermijn

32 Artikel 135

§ 24 en

Definitieve oplevering

25 Artikel 136

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 137

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 138

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 139

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 140

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 141

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 142

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 143

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 144

Aanvulling huur, huurkoop en leasing

Artikel 145

Belangenvermenging

Artikel 146

Uitvoeringsmodaliteiten

Artikel 147

§ 44

Artikel 148

Uitvoeringstermijnen Diensten met vaste hoeveelheden op minimaal te verlenen diensten

Artikel 149

Modaliteiten inzake prestaties

Artikel 150

Nazicht van de diensten

Artikel 151

§ 14

Wijzigingen aan de opdrachten

Artikel 152

§ 28 en

Aansprakelijkheid van de dienstverlener

32 Artikel 153

§ 43

Niet – conforme diensten

Artikel 154

§ 36

Vertragingsboetes

92

Artikel 155 Artikel 156

Ambtshalve maatregelen § 24 – 26, Oplevering van de opdracht 30 en 31

Artikel 157

Bezwaar tegen beslissingen oplevering

Artikel 158

§ 36

Vrijgave van de borgtocht

Artikel 159

§ 36

Opdrachtprijs bij vertraging van de uitvoering

Artikel 160

§ 33

Betalingen

§2

Vertegenwoordiging van partijen

§3&4

Verplichtingen van partijen

§ 9 - 11

Vergunningen, ontheffingen, beschikkingen

Opgenomen in diverse bepalingen

en toestemmingen, wettelijke voorschriften. § 18

Reclame

§ 34

Stelposten

§ 35

Omzetbelasting

§ 37

Verpanding en cessie

§ 46

Vastleggen van de toestand

§ 47

Beslechting van geschillen

§ 48

Toepasselijk recht

93