HET VERLIES VAN EEN KIND:

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

HET VERLIES VAN EEN KIND: MONETARISEERBAAR OF NIET?

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door

Jan-Willem Carpentier (studentennummer: 20056413) (major: Burgerlijk- en Strafrecht)

Promotor: Prof. Dr. Koenraad Raes Vervangend promotor: Prof. Dr. Jan Verplaetse

Een masterproef schrijven is een werk van lange adem. Deze tekst vormt geen uitzondering en heeft heel wat voeten in de aarde gehad. Graag wil ik dan ook mijn dank betuigen aan allen die bijdroegen tot deze masterproef. Om zeker te zijn dat ik niemand vergeet, alsook om de lezer een idee te geven van de geschiedenis van deze masterproef, volgt hier een beknopte schets van het schrijfproces.

Als eerste gaat mijn dank uit naar Prof. Dr. Koenraad Raes, wiens plotse overlijden mij diep getroffen heeft. Naast mijn promotor was hij ook een geliefd en inspirerend man. Ik wens dan ook dit werk aan hem op te dragen.

Eind 2009 nam hij de taak op zich de promotor van mijn masterproef te zijn. Gedurende het academiejaar 2009-2010 genoot ik van de vele ethisch getinte discussies die we voerden rond het thema van dit werk en gaf hij me nuttige tips voor het bronnenonderzoek.

Ook Prof. Dr. Ingrid Boone wees me in de goede richting wat het bronnenmateriaal betreft. Haar meer juridisch-technische kijk op de zaken was complementair met de inzichten van professor Raes en is onmisbaar gebleken.

Gedurende de zomer van 2010 nam ik de tijd de reeds verzamelde bronnen te bestuderen en verdere opzoekingen te verrichten. Vervolgens studeerde ik een semester in het Verenigd Koninkrijk via het Erasmus programma, alwaar ik de blauwdruk van de masterproef opstelde en verfijnde. Het is omstreeks deze tijd dat professor Raes wegens ziekte genoopt was het lesgeven te staken. Ik heb er alle begrip voor dat hij me hierdoor niet meer kon bijstaan.

Eens terug in België schreef ik de eigenlijke masterproef. Hierbij had ik graag mijn familie en vrienden bedankt voor hun morele steun en het nalezen van het werk.

Tot slot ben ik Prof. Dr. Jan Verplaetse mijn dank verschuldigd om op de valreep de evaluatie van dit werk op zich te willen nemen.

JAN-WILLEM CARPENTIER Gent, mei 2011 I

WOORD VOORAF .............................................................................................................................................. I INHOUDSTAFEL ................................................................................................................................................ II 1

INLEIDING ............................................................................................................................................... 1

2

DUIDING VAN HET ONDERWERP ............................................................................................................. 2 2.1

3

DE ONDERZOCHTE SCHADE............................................................................................................................... 3

2.1.1

Algemeen schadebegrip .................................................................................................................. 3

2.1.2

Morele schade ................................................................................................................................. 5

2.1.2.1

Definitie ................................................................................................................................................. 5

2.1.2.2

Morele versus materiële schade ........................................................................................................... 8

2.1.2.3

Affectieschade ..................................................................................................................................... 10

2.1.2.3.1

Categorieën morele schade ........................................................................................................... 10

2.1.2.3.2

Afbakening van de onderzochte schadepost ................................................................................. 11

2.1.2.3.3

Affectieschade van naderbij bekeken ............................................................................................ 16

2.2

GEOGRAFISCHE SITUERING VAN HET ONDERZOEK ................................................................................................ 18

2.3

TEMPORELE SITUERING VAN HET ONDERZOEK .................................................................................................... 19

RECHTSVERGELIJKING ........................................................................................................................... 22 3.1

BELGIË ....................................................................................................................................................... 22

3.1.1

Historiek ........................................................................................................................................ 22

3.1.2

Huidige systeem ............................................................................................................................ 25

3.1.2.1

Erkenning van vergoeding voor morele schade .................................................................................. 25

3.1.2.2

Schadevereisten .................................................................................................................................. 27

3.1.2.2.1

Rechtmatig ..................................................................................................................................... 28

3.1.2.2.2

Zeker .............................................................................................................................................. 29

3.1.2.2.3

Persoonlijk ...................................................................................................................................... 31

3.1.2.3

Kring van vergoedingsgerechtigden .................................................................................................... 33

3.1.2.4

Omvang van de schade ........................................................................................................................ 33

3.1.2.4.1

Algemeen ....................................................................................................................................... 33

3.1.2.4.2

Factoren bij de begroting ............................................................................................................... 35

II

3.1.2.4.3

De indicatieve tabel ........................................................................................................................ 37

3.1.2.4.4

Tegenwerpelijkheid van de fout van het kind ................................................................................ 41

3.1.2.5

3.2

NEDERLAND................................................................................................................................................ 45

3.2.1

Historiek ........................................................................................................................................ 46

3.2.2

Huidige systeem ............................................................................................................................ 49

3.3

VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA .................................................................................................................. 51

3.3.1

Historiek ........................................................................................................................................ 51

3.3.2

Huidige systeem ............................................................................................................................ 54

3.4

4

Aanvullingen ........................................................................................................................................ 44

3.3.2.1

Gemengde visies omtrent affectieschade ........................................................................................... 54

3.3.2.2

Omvang van de schade (indien aanvaard)........................................................................................... 55

3.3.2.3

Punitive damages ................................................................................................................................ 56

BESLUIT: DRIE MODELLEN .............................................................................................................................. 57

3.4.1

Model 1: geen vergoeding ............................................................................................................. 57

3.4.2

Model 2: forfaitaire vergoeding .................................................................................................... 58

3.4.3

Model 3: berekende vergoeding .................................................................................................... 58

ONDERZOEK NAAR HET MEEST WENSELIJKE MODEL ............................................................................. 59 4.1

INLEIDING................................................................................................................................................... 59

4.2

VRAAG 1: IS HET WENSELIJK AFFECTIESCHADE TE VERGOEDEN? ............................................................................. 60

4.2.1

Affectieschade is onherstelbaar .................................................................................................... 60

4.2.1.1

Onmogelijkheid van herstel ................................................................................................................. 60

4.2.1.2

Herstel herdefiniëren? ........................................................................................................................ 62

4.2.1.3

Kritiek op equivalentie-gedachte......................................................................................................... 63

4.2.1.4

Opmerkingen bij de onherstelbaarheid ............................................................................................... 64

4.2.2

Gewenste effect van schadevergoeding volgens nabestaanden ................................................... 66

4.2.2.1

Op de aansprakelijke ........................................................................................................................... 66

4.2.2.2

In het algemeen ................................................................................................................................... 69

4.2.3

Vergoeding leidt tot commercialisering van emoties .................................................................... 70

4.2.4

Het bestaan van affectieschade is zeker ....................................................................................... 72

4.2.5

‘Floodgate’ argument .................................................................................................................... 74

III

4.2.6

Slachtoffer is de ‘cheapest cost avoider’ ....................................................................................... 75

4.2.7

Conclusie........................................................................................................................................ 77

4.3

VRAAG 2: INDIEN VERGOEDING, WELKE VORM IS HET MEEST WENSELIJK?................................................................ 78

4.3.1

Gevaar voor perverse procespraktijken? ....................................................................................... 79

4.3.2

Berekenen van de omvang van de vergoeding onmogelijk ........................................................... 82

4.3.2.1

Berekening is onuitvoerbaar ............................................................................................................... 82

4.3.2.2

Berekeningsproblemen niet uniek aan ex aequo et bono ................................................................... 82

4.3.2.3

Rechtvaardigheidsoverwegingen ........................................................................................................ 83

4.3.2.4

Berekening volgens de rechtseconomie .............................................................................................. 86

4.3.2.5

Opmerkingen ....................................................................................................................................... 91

4.3.3

Willekeur en rechtsonzekerheid .................................................................................................... 91

4.3.4

Procesefficiëntie ............................................................................................................................ 93

4.3.5

Conclusie........................................................................................................................................ 93

4.4

WENSELIJKE MODALITEITEN ........................................................................................................................... 94

5

ALGEMEEN BESLUIT .............................................................................................................................. 96

6

BIBLIOGRAFIE ........................................................................................................................................ 99 6.1

WETGEVING ............................................................................................................................................... 99

6.1.1

België ............................................................................................................................................. 99

6.1.2

Nederland ...................................................................................................................................... 99

6.2

RECHTSPRAAK ............................................................................................................................................. 99

6.3

RECHTSLEER.............................................................................................................................................. 102

IV

1 Inleiding

1. Het overlijden van een naaste heeft steeds een impact. Toch varieert de mate waarin iemand getroffen wordt door dergelijk verlies enorm. Indien een bejaarde sterft vinden nabestaanden troost in de gedachte dat de overledene een lang leven achter de rug had. Het overlijden van een baby is tragischer omdat het de kans ontnomen werd om op te groeien. Waar mensen het moeilijkst mee om kunnen is echter de dood van een adolescent. In tegenstelling tot baby‟s hebben adolescenten een levensplan, een levensplan dat niet in vervulling kan gaan.

Van alle nabestaanden lijden ouders het meest, het is immers tegennatuurlijk dat ouders hun kind ten grave moeten dragen. In dit werk wordt de vraag gesteld hoe het verlies van een kind door de fout van een derde juridisch behandeld moet worden. Met andere woorden zal onderzocht worden of het verdriet van achtergebleven ouders juridisch beschouwd wordt als schade en of deze schade voor herstel in aanmerking komt.

Eerst zal het onderwerp van dit werk nauwkeurig afgebakend worden door het te situeren in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Om succesvol gebruik te maken van de vordering tot schadeherstel moet een eiser cumulatief de identiteit van de aansprakelijke kennen, een fout in diens hoofde aantonen, het bestaan en de omvang van de schade bewijzen en een oorzakelijk verband aantonen tussen fout en schade. In de praktijk brengen elk van deze voorwaarden problemen met zich mee. Het hier gevoerde onderzoek betreft voornamelijk het bestaan en de omvang van de schade. Achtereenvolgens wordt het verdriet van ouders gesitueerd in de rechtstheorie, in de ruimte en in de tijd.

Vervolgens wordt nagegaan hoe moderne rechtsordes omgaan met het verlies van een kind. Hierbij vindt rechtsvergelijking plaats tussen België, Nederland en de Verenigde Staten. Enkel in Nederland ontvangen ouders geen vergoeding voor hun verlies. In België en de Verenigde Staten is het principe dat de rechter de omvang van de schade moet berekenen, maar dit wordt op verschillende manieren uitgewerkt.

1

Uit de resultaten van het rechtsvergelijkend onderzoek worden tenslotte argumenten gepuurd om het debat betreffende de wenselijkheid van schadeherstel te voeren. In de discussie komt eerst aan bod of vergoeding al dan niet gewenst is. Hierbij wordt onder andere ingegaan op de wensen van de achtergebleven ouders, het concept van vergoeding voor extra-patrimoniale schade en de mogelijke gevolgen op het rechtssysteem. Indien wordt besloten tot vergoeding is een tweede vraag welke vorm deze moet aannemen. Om hierin inzicht te verwerven worden twee extremen vergeleken: berekende vergoedingen en forfaitaire bedragen.

Het is zeker niet de bedoeling dat de conclusie een bedrag voorstelt waarmee het leven van een kind vergoed kan worden, het is immers onherstelbaar. Waar hopelijk wel een antwoord op gevonden kan worden is de vraag welk vergoedingssysteem het minst wrevel teweegbrengt bij ouders en de samenleving in het algemeen.

2 Duiding van het onderwerp

2. Zoals reeds aangegeven bestaat het uiteindelijke doel van dit werk erin om te bepalen welke vergoedingswijze de meest wenselijke is in gevallen waar ouders het verlies van een kind ondergaan. Deze omschrijving is echter verre van volledig, vandaar de nood aan dit onderdeel waarin het een en ander zal verduidelijkt worden.

Eerst en vooral zal de schade waarvoor de vergoeding onderzocht wordt zo nauwkeurig mogelijk afgebakend worden. Er bestaat immers verwarring met betrekking tot de begrippen morele schade bij weerkaatsing, affectieschade en genegenheidsschade.

Vervolgens wordt besproken in welke ruimtelijke en temporele context het onderzoek plaatsvindt, namelijk de moderne rechtssystemen in het Westen heden ten dage, met nadruk op België, Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. Hoewel eenvoudig is het niettemin essentieel voor zowel de aangehaalde argumenten als de volledigheid.

2

2.1 De onderzochte schade

3. Vooraleer kan begonnen worden met het afbakeningsproces moeten hier twee opmerkingen gemaakt worden.

Ten eerste is het nodig te weten dat de rechtssystemen van verschillende landen een verschillende terminologie hanteren. Dit maakt een poging exhaustief te zijn wat betreft begrippen verwarrend en zelfs onmogelijk. Vandaar dat er zal vertrokken worden van het Belgisch recht en dus ook Belgische – Nederlandstalige- terminologie. Nochtans komt er niet enkel Belgische rechtstheorie aan bod, waar nodig voor de rechtsvergelijking worden buitenlandse termen onder de loep genomen. Hoewel een strikte afbakening vereist is om het onderzoek van een stevige basis aan te vatten, maakt de gebruikte terminologie minder uit op lange termijn. Zolang het duidelijk is waarover het debat gevoerd wordt, ongeacht de begrippen, is het voorgestelde resultaat nuttig voor verdere toepassing.

Een tweede opmerking bestaat erin het doel van dit onderdeel goed voor ogen te houden, namelijk verduidelijken welke schade onderzocht wordt. Waar het hier niet om gaat is hoe de besproken rechtssystemen omgaan met dergelijke schadegevallen, al is de grens tussen beide vraagstukken soms vaag. Dit onderdeel zal noodgedwongen elementen van lokale oplossingen bevatten, maar een volledigere bespreking ervan volgt later.

2.1.1 Algemeen schadebegrip

4. Wie schade lijdt moet deze in beginsel zelf dragen. Aansprakelijkheidsrecht vormt de uitzondering op deze regel door in bepaalde gevallen de schadelast te verplaatsen naar degene die ze heeft veroorzaakt. Volgens HARTLIEF wordt hierdoor de status quo beschermd en is het doel van het aansprakelijkheidsrecht de voorwaarden voor compensatie aan te duiden.1 In België wordt dit algemene principe van het buitenconctractueel aansprakelijkheidsrecht verwoord in artikel 1382 BW.

1

T. HARTLIEF, Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer, Kluwer, 1997, 15.

3

Zoals aangegeven ligt de nadruk van dit onderzoek op het bestaan en de omvang van de geleden schade die het verlies van een kind met zich meebrengt. Aangenomen wordt dat dit verlies veroorzaakt wordt door de fout van een derde. In deze hypothese staan andere elementen die in de praktijk moeilijkheden opleveren zoals de aanwezigheid van een fout, een oorzakelijk verband en de identiteit van de dader buiten discussie.

5. In het Belgisch aansprakelijkheidsrecht is het meest gehanteerde schadebegrip het volgende: schade is het verschil tussen de huidige, actuele toestand van het slachtoffer en de hypothetische toestand waarin hij zich zou hebben bevonden indien de onrechtmatige daad niet was gepleegd.2 Deze omschrijving leent zich echter minder goed indien het gaat over morele of extra-patrimoniale schade.3 Aangezien dit werk specifiek om morele schade draait is het handig enkele algemenere schadebegrippen te vernoemen. Schade kan gezien worden als het verlies van een voordeel of de aantasting van een belang. 4 Morele schade zou dan onder het laatste gekwalificeerd moeten worden. In dezelfde lijn ligt de omschrijving die schade aanziet als het gehele of gedeeltelijke verlies van een goed of van een voordeel,5 waar een affectieve band met een kind als een voordeel kan worden bekeken. 6. De Nederlandse rechtsleer biedt alternatieve schadebegrippen als „het feitelijk nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis voortvloeit‟6 en „de ontneming of vermindering van gunstige mogelijkheden en/of gunstige kansen (…) ingevolge een bepaald positief of negatief feit‟.7 Het komt echter steeds neer op dezelfde elementen: een schadeverwekkende gebeurtenis en een of ander nadeel.

2

Cass. 2 mei 1955, RCJB 1957, 99, noot J. RONSE; E. DIRIX, Het begrip schade, Antwerpen, Kluwer, 1984, 1517 (hierna verkort E. DIRIX, Het begrip schade); R. KRUITHOF, “De vergoeding van extra-patrimoniale schade bij inbreuk op andermans lichamelijke integriteit”, De Verz. 1985, 349 nr. 1 en 353, nr. 4 (hierna verkort R. KRUITHOF, “De vergoeding van extra-patrimoniale schade”); J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, I, Gent, Story-Scientia, 1984, 7-8. (hierna verkort J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling). 3 A. VAN OEVELEN, G. JOCQUÉ, C. PERSYN en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak. Onrechtmatige daad: schade en schadeloosstelling (1993-2006)”, TPR 2007, 941. (hierna verkort A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”). 4 Cass. 28 oktober 1942, Pas. 1942, I, 261; Cass. 4 september 1972, Arr. Cass. 1973, 1; Cass. 17 juni 1975, Arr. Cass. 1975, 1105. 5 Cass. 4 maart 1975, Arr. Cass. 1975, 753. 6 C. ASSER en L. RUTTEN, De verbintenis in het algemeen, I, Zwolle, Tjeenk Willink, 1978, 190. 7 L. HOFMANN en S. VAN OPSTALL, Het Nederlands Verbintenissenrecht: De Algemene Leer van de Verbintenissen, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1976, 174.

4

De meest technische of objectieve schadeleer blijft degene die twee toestanden van het schadelijdend object vergelijkt: de hypothetische toestand waarin het object zou gebleven zijn indien het niet beschadigd was geweest en de beschadigde situatie waarin het object zich momenteel bevindt.8 Het is immers mogelijk de denkoefening te maken en relatief concrete conclusies te trekken. Vandaar dat dit werk zal vertrekken van deze schadeleer.

2.1.2 Morele schade

7. In dit onderdeel wordt het ruime begrip morele schade ontleed. Vertrekkende van een omschrijving van het begrip op zich, wordt het vervolgens tegenover de tegenhanger materiële schade geplaatst met het oog op het verduidelijken van het onderscheid tussen beide. Eens morele schade voldoende beschreven en afgebakend is, komt een opsplitsing van het begrip aan bod, waarbij gezocht wordt naar die deelverzameling van morele schade die in dit werk onderzocht wordt.

Gezien de terminologieverwarring omtrent het begrip voor verdriet van ouders bij het verlies van een kind in de rechtsleer wordt een poging ondernomen de meerderheidsterm te achterhalen. Tenslotte zal de meest „correcte‟ term, affectieschade, onderscheiden worden van schadeposten waar dit werk geen aandacht aan schenkt met het doel enige resterende verwarring weg te werken.

2.1.2.1 Definitie 8. Volgens CORNELIS valt morele schade te omschrijven als het aanvoelen van „pijn, smart of enig ander moreel leed‟9 waarbij hij met de term „aanvoelen‟ onmiddellijk de subjectiviteit van dit leed erkent. Deze omschrijving is gebaseerd op het Hof van Cassatie dat stelt dat schadeloosstelling voor morele schadevergoeding ertoe strekt de pijn, de smart of enig moreel

8

J. VIAENE, Schade aan de mens, III, Evaluatie van de gezondheidsschade, Berchem, Kluwers Internationale Uitgeversonderneming, 1976, 263. 9 L. CORNELIS, “Actuele tendenzen bij de vergoeding van morele schade”, in: J. FAGNART en D. PIRE, Problèmes actuels de la réparation du dommage corporel, Brussel, Bruylant, 1993, 124. (hierna verkort L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”).

5

leed te lenigen.10 Om van morele schade te kunnen spreken moet de ondergrens- namelijk het ingeroepen leed „aanvoelen‟- overschreden worden.

Verder noopt CORNELIS de rechters aan tot voorzichtigheid aangezien morele schade toekomstig kan zijn zoals in het voorbeeld van een baby die zijn vader verliest. Het zal enige jaren duren vooraleer het kind de afwezigheid van een vaderfiguur beseft, maar dan zal er hoogst waarschijnlijk wel enig moreel leed bestaan. Toekomstige morele schade past goed in CORNELIS‟ definitie van morele schade en hij verkrijgt meer geloofwaardigheid door de consistentie ervan.

Zo geeft hij toe dat morele schadevergoeding ontzegd kan worden aan slachtoffers met een dermate hoog niveau van hersenbeschadiging aangezien zij er geen rekenschap van kunnen geven.11 Deze consistentie houdt ook in dat er geen bovengrens is en dat pijngevoeligere slachtoffers aanspraak moeten kunnen maken op een hogere morele schadevergoeding. Het gevaar voor misbruik in de praktijk mag de theorie niet beïnvloeden. 9. Het „aanvoelen‟ uit CORNELIS‟ omschrijving moet in verband gebracht worden met de pijn, de smart of ander moreel leed waar het Hof van Cassatie het over heeft. Aangezien deze types leed vaag en moeilijk te omschrijven zijn, vormen ze de zwakke schakel van de definitie. Pijn wordt als „lichamelijk lijden‟- fysiek of psychisch- beschreven, smart als verdriet dat niet tot pijn behoort en ander moreel leed moet een band hebben met de moraal.12

Velen zullen zich afvragen of verdriet geen vorm van psychische pijn is. En zijn alle vormen van pijn en smart steeds onder te brengen onder de moraal, namelijk de zedelijke waardering van het menselijk handelen? Alhoewel hij beseft dat de opdeling van moreel leed die het Hof van Cassatie poneert tekortschiet wegens het ontbreken van definiërende criteria blijft CORNELIS‟ definitie één van de betere door zijn consistentie en moet er uit meegedragen worden dat dit werk handelt over smart: gevoelens van verdriet bij het verlies van een kind, geen emoties als angst en onzekerheid die er vaak mee gepaard gaan.

10

Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1987, 724; Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146. L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 125. 12 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 127-128. 11

6

Een poging tot het omschrijven van pijn wordt ondernomen door de Nederlandse auteur OVEREEM. Zich baserende op werken van psychologen en sociologen komt hij tot allerhande technische vaststellingen, de ene interessanter dan de ander.13 Pijn is een psychische reactie op een fysieke impuls. Relevant voor dit werk is de heersende twijfel in de literatuur over het al dan niet meetbaar zijn van pijn. Verder springen in het oog dat de pijngevoeligheid toeneemt in onze maatschappij, dat een gevoel van machteloosheid pijn enorm versterkt en zelfs chronisch kan maken, en dat de persoonlijke instelling van de pijnlijder een grote invloed heeft op zijn pijn-ervaring. 10. De meerderheid van auteurs meent dat CORNELIS‟ omschrijving, hoewel correct, niet geschikt is voor juridische toepassing. Subjectieve ervaringen als pijn en smart bieden geen houvast en om gebruik te maken van het schadebegrip moet het objectieve aspect van het geleden nadeel geëvalueerd worden.14 Dit objectieve aspect handelt over de aard van het geschonden belang, zijnde extra-patrimoniale waarden. Ook KRUITHOF definieert morele schade als aantastingen van extra-patrimoniale waarden van een persoon.15 Morele schade staat ook volgens DE KEZEL synoniem met extra-patrimoniale schade en bestaat uit de schade „die geen patrimoniale of vermogensschade uitmaakt‟.16 Als laatste voorbeeld kan DIRIX aangehaald

worden,

ook

hij

omschrijft

morele

schade

als

schade

„die

geen

vermogensvermindering oplevert en derhalve niet in geld waardeerbaar is‟.17

Om een beter begrip te krijgen van morele schade als extra-patrimoniale schade- zelfs de Nederlandse rechtsleer huldigt immers deze visie18- moet de tegenstelling tussen patrimoniale en extra-patrimoniale schade onderzocht worden. Eerst moeten er echter nog twee opmerkingen gemaakt worden.

13

R. OVEREEM, Smartegeld, Zwolle, TsjeenkWillink, 1979, 4-8. (hierna verkort R. OVEREEM, Smartegeld). H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, 84. 15 R. KRUITHOF, “De vergoeding van extra-patrimoniale schade”, 352. 16 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind ten gevolge van een verkeersongeval”, TPR 1999, 602. (hierna verkort E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”). 17 E. DIRIX, Het begrip schade, 62. 18 Zo heeft OVEREEM het over niet-economische schade, wat hij invult met pijn en negatieve emoties. Opmerkelijk is dat hij de term emoties als vaag erkent maar tegelijk stelt dat iedereen begrijpt wat ermee bedoeld wordt. Zie R. OVEREEM, Smartegeld, 1; de oudere definitie van GREEBE toont meer gelijkenissen met die van CORNELIS: onstoffelijke schade is elke als leed gevoelde inbreuk in het psychisch zowel als het fysisch gevoelsleven. Zie J. GREEBE, Eenige rechtsvergelijkende beschouwingen over de vergoeding van onstoffelijke schade bij niet-nakoming van overeenkomsten en bij onrechtmatige daad, Amsterdam, Noord-Hollandsche Uitgeversmaatschappij, 1935, 33. 14

7

11. Eerst en vooral is het geruststellend te zien dat ook de extra-patrimoniale definitie van morele schade ruimte laat voor consistentie. Zo is DE KEZEL van mening dat geen morele schadevergoeding kan worden toegekend aan slachtoffers die geen besef meer hebben van hun leed zoals bijvoorbeeld comateuze personen.19 Ook de hogere rechtspraak volgt deze visie die op een lijn ligt met het door het Hof van Cassatie geponeerde doel van morele schadevergoeding.20 Volgens vele lagere rechtbanken is coma echter geen voldoende bewijs van een gebrek aan moreel leed.21

12. Een tweede opmerking hierbij betreft het karakter van de morele schadevergoeding. Alle aan bod gekomen definities hebben gemeen dat een vergoeding voor moreel leed in beginsel geen privaatrechtelijke boete inhoudt, het doel is immers schadeherstel.22 Het debat over het al dan niet straffende karakter van de vergoeding en over de eventuele wenselijkheid ervan zal verder in dit werk gevoerd worden.

2.1.2.2 Morele versus materiële schade

13. Het onderscheid tussen materiële -, patrimoniale - of vermogensschade enerzijds en morele -, ideële -, onstoffelijke - of extra-patrimoniale schade anderzijds wordt zoals gezegd vaak benut om morele schade af te bakenen via deductie. Vermogensschade is immers eenvoudig te bepalen via de toepassing van het algemene schadebegrip dat twee toestanden vergelijkt. Patrimoniale schade is louter het economisch verschil tussen de vermogenstoestand op het ogenblik van de schadebegroting en de vermogenstoestand waarin het vermogen zich zou bevinden indien de onrechtmatige daad niet verricht was. Aangezien aantasting van de fysieke integriteit tot gevolg kan hebben dat het slachtoffer bedrijvigheid verliest- met andere woorden de mogelijkheid zijn vermogen te vergroten- valt dit ook onder patrimoniale schade.23

19

E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 604. Luik 25 februari 1992, De Verz. 1992, 537; Gent 12 april 1996, TAVW 1997, 148. 21 Pol. Charleroi 5 november 1990, De Verz. 1991, 193; Corr. Antwerpen 20 oktober 1992, De Verz. 1993, 108. 22 H. DE PAGE, Les incapables, les obligations in Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence, Brussel, Bruylant, 1964, II, 1076. (hierna verkort H. DE PAGE, Traité élémentaire II). 23 J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 35. 20

8

Logischerwijze bestaat extra-patrimoniale schade of niet-economische schade uit nadeel dat op geen enkele wijze als een vermogensaantasting kan beschouwd worden. Uit haar concept vloeit voort dat zij in wezen niet in geld waardeerbaar is.24

14. Een terechte kritiek op extra-patrimoniale schadevergoeding van RAES is dat het een contradictorische term is. Hoewel de schade uit haar aard niet in geld waardeerbaar is worden er

toch

vergoedingen

voor

extra-patrimoniale

schade

uitgekeerd

bovenop

de

schadeloosstelling voor vermogensschade. Hierdoor waardeert ons rechtssysteem extrapatrimoniale waarden toch in geld, volledig in strijd met hun definitie.25

15. Ongeacht de contradictie van het toekennen van vergoedingen ervoor valt morele schade volgens sommigen eenvoudig te onderscheiden van materiële schade, theoretisch althans.26 Zowel in de Belgische, Nederlandse en zelfs Franse rechtsleer valt deze opvatting in minder goede aarde. CORNELIS ontkracht via een reeks voorbeelden de precisie van de opdeling en schrijft het probleem toe aan het eerder door hem gekritiseerde gebrek aan criteria om morele schade te herkennen of te meten.27

Bij het bespreken van het onderscheid materiële en morele schade wijst MAZEAUD eerst op het gebrek aan analogie met de termen lichamelijke en onlichamelijke schade. Wel correct zijn de termen patrimoniaal en extra-patrimoniaal,28 vandaar dat deze vaakst gehanteerd worden. Relevanter is de vaststelling dat er in het merendeel van de gevallen tegelijk schade is in beide categorieën. Volgens MAZEAUD bestaat er daardoor geen discussie omtrent het al dan niet vergoeden van morele schade, maar wel omtrent de manier van begroting.29

16. Het is maar de vraag of het onderscheid tussen materiële - en morele schade niet achterhaald is. Aan de basis van de opsplitsing ligt volgens sommigen de opdeling tussen lichaam en geest die Descartes openlijk verdedigde, zijn ware ideeën verhullende voor

24

J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 35. K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, Recht en kritiek, 1988, 110. (hierna verkort K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”). 26 E. DIRIX, Het begrip schade, 61-63; R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile. 2 : Le lien de causalité, le dommage et sa réparation., Brussel, Larcier, 1962, 450-457. (hierna verkort R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile II). 27 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 117-120. 28 H. MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, I, Parijs, Editions Montchréstien, 1965, 393. (hierna verkort H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile). 29 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 394-395. 25

9

theologen. Het Cartesiaanse dogma van de „geest in een machine‟ is herhaaldelijk aangevallen en er blijft waarschijnlijk niet genoeg van overeind om het onderscheid in stand te houden.30

17. Volgens een minstens even overtuigende denkpiste die het onderscheid nutteloos maakt, bestaat er niets anders dan ideële schade. Meijers komt tot deze conclusie door ideële schade te definiëren als schade, aangebracht ten opzichte van de bevrediging van onze behoeften of de voorkoming van leed, onverschillig welke behoeften of welk leed: fysiek, intellectueel of moreel. Als materiële schade beschouwt hij schade tegenover vermogensrechtelijke objecten in staat om onze behoeften te bevredigen of leed te voorkomen.31 Beide definities opgeteld leveren het resultaat op dat schade altijd gepaard gaat met een verminderde behoeftebevrediging en dus onder ideële schade onder te brengen valt.

Hoewel het onderscheid niet optimaal is- wat meer voorkomt in het recht- kan het niet genegeerd worden omdat de rechtspraak het hanteert. Vandaar dat de term morele schade in dit werk aanvaard en gebruikt zal worden. Om goed af te bakenen welke morele schade bij het verlies van een kind onderzocht wordt moet het begrip zelf nog opgesplitst worden.

2.1.2.3 Affectieschade 2.1.2.3.1 Categorieën morele schade

18. Er zijn vele mogelijke categorieën van morele schade en elk rechtssysteem kent wel ergens een specifieke opdeling die elders zelden gehanteerd wordt. Zo wordt morele schade soms beschouwd als de aantasting van „le patrimoine moral‟32. Dit moreel vermogen wordt in de Franse rechtsleer opgesplitst in een sociaal – en een affectief deel. Aantasting van het sociale deel van het morele vermogen raakt een individu in zijn eer en reputatie, terwijl een schending van het affectieve deel een individu in zijn emoties raakt. De zogenaamde sociale schade is bijna altijd op een of andere manier verbonden met een pecuniair verlies, terwijl affectieve schade normaal gezien niet gepaard gaat met pecuniair verlies. Het slachtoffer

30

R. OVEREEM, Smartegeld, 1-2. E. MEIJERS, “Het collectieve arbeidscontract en de algemene rechtsbeginselen”, RM 1905, 451. 32 Een moreel vermogen is op zich een contradictio in terminis. Morele waarden zijn immers niet in geld waardeerbaar dus kan onmogelijk van een vermogen gesproken worden. Zie ook K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 115. 31

10

draagt enkel de pijn of de smart.33 Het spreekt voor zich dat de schade waarvoor dit werk de wenselijkheid van vergoeding bespreekt, namelijk morele schade voor het verlies van een kind, onder het affectieve deel van het morele patrimonium valt.

19. Een ander voorbeeld komt wederom uit Frankrijk, alwaar morele schade ook toegekend kan worden in contractuele aangelegenheden. Hierdoor valt morele schade op te splitsen in buitencontractuele en contractuele morele schade. Contractuele morele schade betreft in beginsel geen vermogensvermindering en duidt op de louter ideële schade die contractbreuk van de contractspartij met zich mee bracht.34 Opnieuw valt het hier besproken type van schade eenvoudig te plaatsen in de opdeling: dit werk handelt over buitencontractuele morele schade.

Bovenstaande voorbeelden hadden tot doel aan te tonen dat willekeurige opdelingen niet bijdragen aan het afbakenen van het besproken onderwerp. Daarenboven is het niet duidelijk welke opsplitsing van morele schade het meest passend is aangezien er enorm veel circuleren. Gelukkig is „een passende‟ opsplitsing vinden een stuk minder lastig aangezien het hier gaat om specifieke schadegevallen: ouders die hun kind verliezen door de fout van een derde.

2.1.2.3.2 Afbakening van de onderzochte schadepost

20. Het verlies van een kind geeft aanleiding tot vele schadeposten, zowel op patrimoniaal als extra-patrimoniaal vlak. Een exhaustieve opsomming is hier echter niet op zijn plaats. Beter is onmiddellijk de schadepost af te bakenen waarover dit werk gaat en vervolgens- ter verdere afbakening van de reeds beschreven schadepost- een beeld te schetsen van schadeposten die er niet in vervat liggen. Het doel is meer om twijfel omtrent het besproken onderwerp weg te nemen dan om te informeren over de vorderingsmogelijkheden van ouders bij het verlies van een kind. Het meest samenvattende werk voor dergelijke schadegevallen in de Belgische rechtsleer is het artikel van Evelien DE KEZEL.35

33

J. GANOT, La réparation du préjudice moral, Rennes, Edoneur, 1924, 7 ev. (hierna verkort J. GANOT, La réparation du préjudice moral); H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 395-396. 34 J. GANOT, La réparation du préjudice moral, 163; H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 395396. 35 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 579-633.

11

21. Morele schade kan rechtstreeks zijn of bij weerkaatsing. In het eerste geval gaat het om schade die het slachtoffer van een onrechtmatige daad zelf lijdt terwijl er met weerkaatsing bedoeld wordt dat degene die morele schade lijdt er zelf niet door getroffen was. Toegepast op dit werk is het duidelijk dat morele schade bij weerkaatsing besproken wordt: ouders lijden morele schade door een onrechtmatige daad van een derde tegen hun kind.36 CORNELIS gebruikt de term „bij weerkaatsing‟ op een andere manier. Uit iemands overlijden uit onrechtmatige daad kan een derde zowel rechtstreekse schade lijden als schade bij weerkaatsing. Met deze terminologie wordt met rechtstreekse schade het verdriet wegens het overlijden bedoeld, dat een rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige daad uitmaakt. De term schade bij weerkaatsing slaat hier op (morele) schade die het overleden slachtoffer geleden heeft, gevorderd door een rechtsopvolger in de hoedanigheid van erfgenaam.37 Waar het schoentje duidelijk wringt is bij de invulling van het begrip „morele schade bij weerkaatsing‟. Er is verwarring in de rechtsleer die de moeilijkheden van het afbakeningsproces veroorzaakt. Het ophelderen van deze verwarring wordt dan ook gepoogd in de volgende paragrafen door te vertrekken van de meest passende omschrijving en aan de hand daarvan de minder correcte definities van de hand te doen.

22. Het aller duidelijkst is LINDENBERGH in zijn boek getiteld Smartengeld: „Weinig onderwerpen op het terrein van het smartengeld lijken zo omstreden als de vraag of recht dient te bestaan op vergoeding van immateriële schade wegens het overlijden of de verwonding van een naaste. Het bijzondere karakter van deze schade wordt bepaald door het feit dat het hier niet gaat om eigen fysiek letsel, noch om geestelijk letsel als gevolg van een directe aantasting van de eigen persoon, maar om schade die samenhangt met de emotionele en affectieve verbondenheid met een ander en die kan worden gekwalificeerd als (doorgaans zeer) ernstig verdriet. In overeenstemming met het (juridische) spraakgebruik zal deze schade hierna worden aangeduid als „affectieschade‟.‟38

36

E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 606. L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 139-140. 38 S. LINDENBERGH, Smartengeld, Deventer, Kluwer, 1998, 173. (hierna verkort S. LINDENBERGH, Smartengeld) 37

12

Het onderwerp van dit werk sluit perfect aan bij deze zogeheten affectieschade dus wordt de term hier gebruikt in dezelfde zin als in het boek van LINDENBERGH. Met andere woorden wordt deze omschrijving in dit onderzoek als „de juiste‟ aanzien.

Even correct maar een stuk ruimer is de omschrijving van VERHEIJ. Volgens hem is affectieschade het gevolg van de verstoring van de affectieve banden die rechtssubjecten onderhouden met de wereld om ons heen, meer bepaald mensen en zaken.39 Het verlies van een kind houdt dan in de verstoring van de affectieve band van een ouder met dit kind wegens het wegvallen ervan.

Ook de Belgische rechtsleer hanteert de term affectieschade alsook de synoniemen genegenheidsschade en morele schade bij weerkaatsing. Een analoge invulling aan de aangehaalde Nederlandse rechtsleer wordt gegeven in het overzicht van rechtspraak met betrekking tot aansprakelijkheidsrecht van 1983 tot 1992. Morele schade bij weerkaatsing wordt er omschreven als „de genegenheidsschade veroorzaakt door het overlijden van een persoon met wie men zich nauw verbonden voelt‟.40

23. Tot zover de correcte omschrijving van affectieschade zoals ze in dit werk aan bod komt. Niet alle auteurs hebben dezelfde idee wat betreft de invulling van het begrip. Zo zaait het eerstvolgende overzicht van rechtspraak betreffende aansprakelijkheidsrecht- namelijk dat van 1993-2006- verwarring. Genegenheidsschade vloeit er voort uit „het aanschouwen van het lijden van een geliefd wezen of uit de angst voor de evolutie van de toestand van het slachtoffer‟.41 Het gaat hier niet meer om verdriet uit het overlijden van een naaste zelf maar bijvoorbeeld om de angst dat een naaste in comateuze toestand mogelijks zal overlijden.42

De term affectieschade wordt wel correct gebruikt en verder opgesplitst in zuivere affectieschade- deze vloeit voor uit het voortijdig overlijden van een naaste- en bijzondere schade die voortvloeit uit de wijze waarop de nabestaande met dat overlijden werd geconfronteerd.43 Als voorbeeld van dergelijke bijzondere schade is er het geval waar de 39

A. VERHEIJ, “Vergoeding van affectieschade”, NTBR 1998, 324. L. SCHUERMAN, A. VAN OEVELEN, et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (19831992)”, TPR 1994, 1162. (hierna verkort L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”) 41 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1279. 42 Pol. Gent 29 september 2003, RW 2005-06, 1235. 43 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1097-1099. 40

13

ouders die niet op de hoogte waren van het ongeval, op de plaats van het ongeluk aankwamen, hun kind zagen liggen en vernamen dat hun kind overleden was.44 Deze bijzondere schade vormt niet het object van dit onderzoek maar is er onlosmakelijk mee verbonden. In de praktijk zal er vaak wel een of andere omstandigheid aan te duiden zijn die het verlies van een kind voor een bepaalde ouder nog moeilijker maakt dan het al is. Of deze omstandigheden in een proces worden opgeworpen zal afhangen van de creativiteit van rechters en advocaten. De morele schadevergoeding zal in de regel slechts uit één bedrag bestaan maar er zijn uitzonderingen. Zo kregen ouders die hun kind vijftig dagen zagen lijden in het ziekenhuis, waarop het uiteindelijk stierf, een aparte vergoeding voor beide vormen van leed. In de lijn van het overzicht van rechtspraak 1993-2006 werd hen zowel een vergoeding voor genegenheidsschade voor het aanschouwen van het lijden, als een vergoeding voor affectieschade voor het overlijden van het kind, toegekend.45

24. Verder in hetzelfde overzicht van rechtspraak wordt affectieschade onderscheiden van geestelijk letsel opgelopen ten gevolge van de dood van een naaste, zoals een moeder die na het overlijden van haar kind in een zeer zware depressie terechtkwam met een blijvende invaliditeit tot gevolg.46 In tegenstelling tot louter verdriet gaat het hier dus om een psychische stoornis of trauma met als oorzaak een vroegtijdig overlijden van een dierbare. Belgische rechters zijn minder snel geneigd hier een schadevergoeding voor toe te kennen en zullen dit enkel doen na een deskundigenonderzoek door een arts of psychiater.47 Dergelijk geestelijk letsel komt niet aan bod in dit onderzoek.

25. Een mogelijke verklaring voor de terminologieverwarring in het recentste overzicht van rechtspraak is een hogere graad van detail bij de opdeling van morele schade dan in voorgaande rechtspraakbesprekingen. Dit zou betekenen dat affectieschade, morele schade bij weerkaatsing en overlijdensschade juiste termen zijn voor de in dit werk besproken schade en dat de zogeheten genegenheidsschade daar geen synoniem van is. De eerste categorie doelt namelijk op verdriet wegens het verlies van een dierbare terwijl de tweede categorie het over het zien lijden van dierbaren heeft. Er heerst mogelijks verwarring omdat beide voortvloeien uit een affectieve band. Om de verwarring compleet te maken wordt nog gesteld dat affectieschade ook het zien lijden van andere nabestaanden van het overleden kind omvat, dit 44

Pol. Nijvel 4 april 2000, RGAR 2002, 474. Pol. Vilvoorde 8 maart 2002, Verkeersrecht 2002, 323. 46 Antwerpen 10 januari 1991 en 14 februari 1992, Limb. Rechtsl. 1993, 9, noot R. BROEKMANS. 47 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1099-1100. 45

14

om te vermijden dat men ettelijke vergoedingen voor morele schade vordert voor één en hetzelfde schadegeval.48

26. De zonet gegeven verklaring voor de terminologieverwarring houdt geen stand als er andere rechtsleer bij wordt gehaald. Zo valt niet-economische schade veroorzaakt door de dood van een dierbare in de ogen van OVEREEM onder morele schade bij weerkaatsing met als synoniem de term genegenheidsschade.49 Worden daarnaast FAGNART en BOGAERT gelezen, is er geen consequentie meer te bespeuren. „Dommage d‟affection‟ wordt er vertaald als genegenheidsschade en doelt op het zien lijden van een naaste. Ze hanteren deze omschrijving zowel bij tijdelijke of blijvende invaliditeit of overlijden ten gevolge van een onrechtmatige daad.50 Vooral het feit dat „dommage d‟affection‟ na een overlijden ook bedoeld is voor het zien lijden, creëert twijfel omtrent de juiste invulling van het begrip affectieschade. Wat in dit werk steeds werd bestempeld als affectieschade is voor hen morele schade bij weerkaatsing.51

27. Het lijkt erop dat er geen enkele term voor handen is die op consequente wijze beschrijft waar dit onderzoek om draait, namelijk schadevergoeding gevorderd door ouders voor het verdriet dat zij torsen wegens het vroegtijdig overlijden van hun kind als gevolg van de onrechtmatige daad van een derde.

Hoopgevend is nog de term overlijdensschade of schade uit overlijden uit de Nederlandse rechtsleer die slaat op schade die diverse nabestaanden lijden in geval van overlijden van een dierbare.52 Toch schiet de term tekort als verzamelnaam voor het onderwerp van dit onderzoek aangezien hij veel te ruim is. Onder overlijdensschade valt de onderzochte schade wel, maar ook schadevergoeding wegens een eventueel gederfd inkomen, begrafeniskosten, et cetera.53

28. De besproken schade wordt tenslotte door DE KEZEL morele genegenheidsschade of schade bij weerkaatsing genoemd. Nochtans zijn het geen synoniemen. De term genegenheidsschade is het meest specifiek en slaat op de pijn die veroorzaakt wordt door het 48

A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1101-1102. R. OVEREEM, Smartegeld, 93. 50 J. FAGNART en R. BOGAERT, La réparation du dommage corporel en droit commun, Brussel, Larcier, 1994, 140, 314 en 436. (hierna verkort J. FAGNART en R. BOGAERT, La réparation du dommage corporel). 51 J. FAGNART en R. BOGAERT, La réparation du dommage corporel, 139, 313 en 419. 52 J. SPIER, T. HARTLIEF, G. VAN MAANEN en R. VRIESENDORP, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer, Kluwer, 1997, 224. (hierna verkort J. SPIER et al., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding). 53 J. SPIER et al., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 225. 49

15

verlies van een kind.54 Schade bij weerkaatsing omvat dit maar blijkt een ruimer begrip te zijn: het gaat om alle schade die personen anders dan het rechtstreekse slachtoffer, onder andere de ouders, treft. Het kan gaan om genegenheidsschade maar ook om schade wegens het zien lijden van het slachtoffer.55

2.1.2.3.3 Affectieschade van naderbij bekeken

29. Het is ondertussen duidelijk welke schade onderzocht wordt, alsook het gebrek aan eenduidige terminologie ervoor. De meest consequente en specifieke term bleek affectieschade te zijn. Vandaar dat deze term vanaf hier gehanteerd zal worden voor de onderzochte schade.

De juridische invulling van affectieschade even achterwege latend, wordt de term in de praktijk ingevuld door de reacties op de dood van een nauwe relatie als verdriet, smart of rouw. Hierin spelen allerlei factoren mee zoals de herinnering aan het verloren liefdesobject, sublimering van de liefde, zelfmedelijden en dergelijke.56 Deze reacties worden opgedeeld in normaal en abnormaal. Als normaal worden bestempeld depressie, slaapstoornissen, concentratieproblemen, angstaanvallen, irritatie en vermoeidheid. Het duurt gemiddeld zes weken vooraleer de intensiteit van deze emoties afneemt.57 Bij gevallen waar de dood van een dierbare veroorzaakt werd door de schuld van een derde gaan deze emoties meestal gepaard met vijandige gevoelens.58

Abnormale reacties gaan veel verder en worden door LEIBSON als psychosomatische storingen en psychoneurosen aangeduid.59 Deze storingen kunnen ernstige gevolgen veroorzaken zoals hartaanval, miskraam of het aanslepen van de normale reacties met een hoge intensiteit. 60 Bij oudere weduwen of weduwnaars zal de dood van hun partner in vele gevallen zelfs het versneld overlijden van de achtergeblevene met zich meebrengen.61 54

E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 604. E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 606. 56 S. VESTDIJK, Het wezen van de angst, Den Haag, Bakker, 1968, 669. 57 D. SWITZER, The Dynamics of Grief, Nashville, Abingdon Press, 1970, 183. 58 D. LEIBSON, “Recovery of Damages for Emotional Distress Caused by Physical Injury to Another”, 15 Journal of Family Law 163 1976-77, 192. 59 D. LEIBSON, “Recovery of Damages for Emotional Distress Caused by Physical Injury to Another”, 15 Journal of Family Law 163 1976-77, 204. 60 J. BASTIAANS, “Verlating en rouw”, Intermediair 1974, 20. 61 G. MOONEY, The valuation of human life, Londen, Macmillan, 1977, 144. 55

16

Affectieschade zoals ze aan bod komt in dit werk slaat eerder op de normale reacties dan op de abnormale, al gaat het niet om een zwart-wit afbakening. Theoretisch gezien gaat het zelfs slechts om een deel van de normale reacties, namelijk die van smart, leed of verdriet en niet om angst of irritatie.62

30. Een laatste afbakening van de besproken schadepost affectieschade bestaat erin een aantal andere schadeposten bij het verlies van een kind die niet onder affectieschade vallen aan te duiden.

Zo moet affectieschade onderscheiden worden van eender welke materiële schadepost zoals begrafeniskosten, inkomensderving63 of zaakschade.64 Een belangrijke uitspraak van het Hof van Beroep te Gent verduidelijkt dat de kosten besteed aan het grootbrengen en opvoeden van het kind geen materiële schade uitmaken. Een kind behoort namelijk niet tot het vermogen van de ouders: het ter wereld brengen van een kind mag niet worden gezien als een investering van de ouders in de economische zin van het woord. Vandaar dat gemaakte kosten voor het welzijn en de ontwikkeling van een kind, waar het recht op heeft, niet beschouwd mogen worden als uitgaven verricht voor het verwerven van kapitaalgoederen of het uitbouwen van het vermogen.65 Opvoedingskosten vormen dus noch materiële, noch morele schade.

Zoals vermeld valt ook het zien lijden van het kind niet onder affectieschade, dit maakt een aparte schadepost uit. Tenslotte moet affectieschade onderscheiden worden van morele schade ex haerede. In tegenstelling tot de wisselende betekenissen van de termen affectieschade, genegenheidsschade en schade bij weerkaatsing is er in de rechtsleer geen enkele verwarring omtrent de invulling van dit begrip. Morele schade ex haerede wordt consequent omschreven als de (morele) schade die het kind zelf heeft geleden voor zijn overlijden en waarvoor de ouders vergoeding vorderen in de hoedanigheid van erfgenaam om zo de rechten van het kind uit te oefenen.66 Het spreekt voor zich dat deze schadepost buiten beschouwing wordt gelaten 62

L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 127-128. Bij het verlies van een kind kan dit voorkomen als het kind op volwassen leeftijd nog inwoonde bij de ouders en een deel van zijn inkomen aan hen afstond. 64 Bijvoorbeeld schade aan kledij of goederen indien het kind overleed door een aanrijding. 65 Gent 14 mei 1982, RW 1984-1985, 1464-1465; E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 592. 66 K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 9; E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 606; A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (19932006)”, 1100 en 1151. 63

17

in dit werk aangezien het schadeloosstelling betreft van eigen schade van het kind. Ook de vraag naar de wenselijkheid ervan is hier niet op zijn plaats.67

31. Een laatste opmerking in verband met terminologie betreft het doel van de vergoeding voor affectieschade. Volgens het Hof van Cassatie verschaft de vergoeding aan ouders een middel om zich een alternatieve vorm van geluk toe te eigenen. Door het aanschaffen van een goed of een genoegen zou hun pijn kunnen verlicht worden.68 Het zou dus om schadeherstel gaan, wat volgens DE KEZEL wordt ervaren als een gebrek aan respect. De aard van de schade heeft tot gevolg dat ze niet hersteld kan worden en dat er enkel symbolische vergoeding mogelijk is.69

Deze mening wordt gedeeld door LINDENBERGH, die een term uit de Duitse rechtsleer naar voren brengt. In plaats van te spreken over compensatie is het beter de term „genoegdoening‟ te hanteren, zowel uit respect voor de gevoelens van de ouders als uit juridisch correcte ooghoek.70

2.2 Geografische situering van het onderzoek 32. De mogelijkheid om vergoeding te vorderen voor morele schade in de ruime zin of voor de engere schadepost affectieschade varieert van land tot land. Het ene rechtssysteem erkent het nu eenmaal, het andere niet en het zal van het internationaal privaatrecht afhangen welk recht er toegepast wordt.71 Gezien de controverse bij discussies omtrent morele schade kan dit ongeloof veroorzaken, met afkeer voor het concept tot gevolg. 72 Hoe kan het immers dat moreel leed in de ene samenleving een fortuin kan opbrengen, terwijl het in een andere samenleving geen euro waard is?

67

Met wat gezond verstand komen onmiddellijk bezwaren tegen dergelijke vergoedingen aan het licht. Zo is het concept om vergoeding te krijgen voor de morele schade van een ander al absurd omdat morele schadevergoeding er toe strekt het leed te verzachten. Dit kan nooit gebeuren als de vergoeding wordt toegekend aan iemand die het leed nooit gedragen heeft. Om het met de woorden van De Kezel te zeggen is de grondslag voor morele schade afwezig bij schade ex haerede. (E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 614) Verder heeft vergoeding ex haerede het perverse gevolg dat nabestaanden er baat bij hebben om het leed van de op sterven liggende dierbare zo lang mogelijk te rekken. 68 Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146; Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1987, 724. 69 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 605. 70 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 38-39. 71 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 605-606. 72 K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 116.

18

Net door de verschillende houdingen tegenover morele schadevergoeding in verschillende rechtssystemen is het van belang aan te stippen welke landen aan bod komen in dit onderzoek. De globale context waarin dit werk wordt gesitueerd, is het Westen, bestaande uit WestEuropa en de Verenigde Staten van Amerika. De reden hiervoor is dat de vergeleken rechtssystemen op een gelijkaardig ontwikkelingsniveau moeten staan. Daarnaast moet de vergelijking te maken zijn met België, zodat minder ontwikkelde rechtsordes uit de boot vallen.

Op specifieker niveau zal het debat omtrent de wenselijkheid van vergoeding voor affectieschade gevoed worden door argumenten geput uit rechtsvergelijking tussen drie landen: België, Nederland en de Verenigde Staten. Later zal pas volledig duidelijk worden waarom voor Nederland en de Verenigde Staten gekozen wordt, maar voorlopig kan vermeld worden dat het rechtssystemen zijn die sterk afwijken van de Belgische rechtsorde. Die verschillen maken rechtsvergelijking interessant en bieden meer kans op het ontdekken van argumenten pro of contra een welbepaald systeem om affectieschade aan te pakken dan bij onderzoek van louter Belgische rechtsleer. Hoewel auteurs zo objectief mogelijk proberen te zijn heeft het land van oorsprong ongetwijfeld een invloed op het gedachtegoed van en dus op de geformuleerde argumenten van een auteur. Door rechtsvergelijking wordt gepoogd deze vooringenomenheid zoveel mogelijk te reduceren; ze volledig wegnemen daarentegen is een utopie.

2.3 Temporele situering van het onderzoek 33. De houding van Westerse rechtsordes tegenover de vergoeding van affectieschade schommelt met de tijdsgeest. Sommigen beweren dat onze tijd gekenmerkt wordt door een hogere

pijngevoeligheid

dan

vroeger.73

Als

oorzaak

hiervan

zouden

de

betere

levensomstandigheden en hogere luxe graad liggen, zoals bijvoorbeeld de methode van narcose bij operaties. Zo bestond er tweehonderd jaar geleden geen narcose en werden er langzamerhand betere methodes ontdekt en toegepast.74 Pijn is echter iets danig subjectiefs dat er geen zekerheid kan zijn met betrekking tot de juistheid van deze beweringen omtrent pijnbeleving.

73 74

F. BUYTENDIJK, Over de pijn, Aula, Utrecht/Antwerpen, 1961, 15. J. VAN DEN BERG, Leven in meervoud: een metabletisch onderzoek, Nijkerk, Callenbach, 1968, 253.

19

34. Objectiever vast te stellen is het feit dat de maatschappij niet altijd een even groot belang hechtte aan het leven van een kind. Deze evolutie is uitgebreid beschreven en verklaard door de sociologe ZELIZER in haar boek „Pricing the priceless child - The changing social value of children‟.75 Het eerste hoofdstuk, dat de evolutie naar de sacrale status van een kind beschrijft, heeft de grootste impact en zal hieronder samengevat worden.76

Tot de achttiende eeuw was de dood van een kind in het Westen een onbelangrijke gebeurtenis. Ouders gingen in het merendeel van de gevallen niet naar de begrafenis van hun eigen kind of het kind werd thuis begraven in de achtertuin. Onverschilligheid was het niet, maar ouders hielden een zekere afstand van hun kinderen tot ze ouder waren met een hogere overlevingskans tot gevolg. Deze afstand toont zich bijvoorbeeld in het feit dat naar baby‟s verwezen werd met “het”. Als een kind stierf, wat vaak gebeurde met de hoge kindersterfte, werd een nieuwgeboren broertje of zusje vaak naar het overleden kind genoemd, ter vervanging als het ware.

Gradueel evolueerde deze houding tot in de negentiende eeuw de dood van een jong kind beschouwd werd als de pijnlijkste en minst getolereerde vorm van overlijden. De recent ontstane gevoeligheid voor het overlijden van kinderen ging gepaard met een grotere evolutie omtrent de maatschappelijke reactie op de dood in het algemeen. Toch won de rouwreactie op het verlies van een kind aan belang tegen het einde van de negentiende eeuw. Toen oversteeg rouw voor overleden kinderen, ongeacht hun sociale klasse, de private sfeer en werd het als een ontoelaatbaar sociaal verlies beschouwd. Toen werd gesteld: „The child has a right to a fair chance in life. If parents are delinquent in furnishing their children with this opportunity, it is the clear duty of the state to interfere… Earth holds no greater tragedy than the ruthless destruction of a sturdy human life not even conscious of its own existence…‟

Sinds het einde van de negentiende eeuw is het verhogen van het welzijn van kinderen en het reduceren van kindersterfte een maatschappelijke prioriteit geworden. Dit uitte zich op alle vlakken, zo werd goed moederschap als essentieel gezien om kinderen gezond te houden zodat het gepromoot werd door de overheid. In 1912 werd het reduceren van kindersterfte

75

V. ZELIZER, Pricing the priceless child – The changing social value of children, New York, Basic Books, Inc., 1985, 277 p. (hierna verkort V. ZELIZER, Pricing the priceless child) 76 V. ZELIZER, Pricing the priceless child, 22-55.

20

zelfs door het United States Children‟s Bureau officieel verheven tot aangelegenheid van nationaal belang.

De verklaring voor de evoluerende status van kinderen ligt vooral in kindersterfte. Aangezien kindersterfte vóór de achttiende eeuw enorm hoog lag, was een emotionele terughoudendheid ten opzichte van kinderen een intuïtieve reactie voor ouders om zich af te schermen van de schok die de dood van hun kind met zich mee zou brengen. Door evoluties in geneeskunde en dergelijke, zakte de kindersterfte waardoor het voor ouders „voordeliger‟ werd om emotioneel te investeren in hun kinderen.

35. Begin de twintigste eeuw piekte de kindersterfte opnieuw wegens de opkomst van gemotoriseerde voertuigen. Het verkeer is sindsdien de hoofdoorzaak van kindersterfte gebleken en analoog aan de negentiende eeuw stelde de maatschappij alles op alles om die kindersterfte te doen dalen. Aangezien kindersterfte nu gepaard ging met fouten van derden, namelijk bestuurders, is het pas in de twintigste eeuw geweest dat er rechtspraak kwam omtrent de waarde van een kind. In de bespreking van de Verenigde Staten zal hierop ingegaan worden. Het volstaat hier te vermelden dat de geldwaarde toegekend voor kinderen in de Verenigde Staten van een symbolische dollar naar excessieve bedragen evolueerde.

ZELIZER beperkt zich niet tot de sociale en juridische waarde-evolutie van kinderen. In hoofdstuk twee en drie bespreekt ze hoe kinderen van economisch waardevolle naar economisch waardeloze onderdelen van het gezin evolueerden, gezien de wijzigende houding in afkeurende richting tegenover kinderarbeid.77 Hoewel kinderen vandaag de dag economisch waardeloos geworden zijn, schat de maatschappij hun waarde veel hoger in. De eerder

genoemde

achteruitgang

van

de

kindersterfte

en

het

ontstaan

van

de

welvaartmaatschappij zijn volgens ZELIZER de waarschijnlijkste verklaringen.

36. De beschreven evolutie toont de relevantie aan van een temporele afbakening. Rekening houdende met de evolutie die de waarde van een kind heeft doorgemaakt in de voorbije tweehonderd jaar, is het nodig om op te merken dat dit werk in de tijdsgeest van de 21 ste eeuw geplaatst moet worden. Toegepast op kinderen betekent dit dat ze geen economische waarde hebben omdat kinderarbeid verboden is, maar een heel hoge sacrale waarde die niet in geld uit

77

V. ZELIZER, Pricing the priceless child, 56-112.

21

te drukken valt. Deze sacrale waarde bemoeilijkt enorm het debat omtrent de vereiste omvang van vergoedingen voor affectieschade: hoe kan het onschatbare immers billijk vergoed worden?

3 Rechtsvergelijking 37. In dit onderdeel wordt samengevat hoe de besproken landen omgaan met de vergoeding voor affectieschade voor het verlies van een kind door de fout een derde. Achtereenvolgens komen aan bod België, Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. Bij de bespreking van elk land wordt eerst kort geschetst hoe de rechtsorde in kwestie evolueerde naar de toestand van vandaag. Vervolgens wordt de meerderheidsopvatting met betrekking tot het vergoeden van affectieschade in kaart gebracht. Deze informatie zal verder in dit werk bijdragen aan het debat omtrent de wenselijkheid van affectieschade voor het verlies van een kind.

3.1 België 3.1.1 Historiek

38. De Belgische regeling betreffende affectieschade spruit voort uit artikel 1382 BW. Vandaar dat het nuttig is te achterhalen of het artikel oorspronkelijk wel bedoeld was om affectieschade te vergoeden. Omdat het artikel nog afstamt van de Code Civil begint het onderzoek bij de Franse rechtsleer.

Gelijkaardig aan de vereisten voor morele schade in België die verder worden besproken, moeten enkele voorwaarden vervuld zijn in Frankrijk om vergoeding te bekomen. De morele schade moet zeker zijn, ze mag nog niet vergoed zijn en ze moet een persoonlijk karakter hebben.78 Deze voorwaarden gelden voor affectieschade maar kennen ook een ruimer toepassingsgebied. Zo moet het kind niet overleden zijn om reeds morele schadevergoeding te kunnen vorderen.

78 79

79

Om na te gaan of artikel 1382 Code Civil oogde op de vergoeding van

H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 396-397. Cour de cassation 22 octobre 1946, Gaz. Pal. 1947.1.5.

22

morele schade wordt eerst naar het Romeins Recht gekeken aangezien zowel de Franse als Belgische rechtsorde ervan afstammen.

39. De Romeinen erkenden reeds dat er meer bestond dan geld alleen. Dit uitte zich in de mogelijkheid tot morele schadevergoeding in een groot aantal gevallen.80 Zo kon vergoeding toegekend worden voor de krenking van de affectiebanden met familieleden of vrienden, van het recht op privacy of rust, van geloofsovertuigingen, van eer en goede naam, voor moreel leed door kwetsuren- ongeacht of ze arbeidsongeschiktheid met zich meebrachten- en zelfs voor moreel leed veroorzaakt door contractbreuk door de andere contractspartij. 81 Het onderscheid tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid werd pas na het Romeins Recht ingevoerd, waarbij enkel voor de tweede categorie morele schadevergoeding erkend werd. Ten onrechte steunden auteurs deze visie- omwille van een onvolledige kennis ervan- op het Romeins Recht. Ze is integraal overgenomen in het moderne Franse recht.82

40. Volgens de Franse rechtsleer is artikel 1382 Code Civil niet geschreven met de bedoeling morele schade te vergoeden. Of de wetgever van 1804 er niet aan dacht of het er bewust niet in geschreven heeft is echter niet duidelijk. De redenering gaat als volgt: artikel 1382 dient ertoe schade te herstellen, met andere woorden het terugkeren naar de toestand zoals ze zou zijn zonder onrechtmatige daad. Aangezien dit door haar aard onmogelijk is bij morele schade leiden Franse auteurs eruit af dat het artikel de vergoeding van morele schade niet tot doel heeft. Met andere woorden schendt het concept morele schade de algemene principes van burgerlijke aansprakelijkheid zodat vergoeding ervan uitgesloten is.83

41. De attitude van de wetgever van 1804 met betrekking tot affectieschade of morele schade in het algemeen wordt gelijkaardig geïnterpreteerd in de Belgische rechtsleer, maar opmerkelijk is het feit dat artikel 1382 Burgerlijk Wetboek heden ten dage wel voor morele schade wordt gebruikt. Tenslotte gaat het om hetzelfde wetsartikel.

Zoals gezegd wordt de Franse opvatting omtrent het oorspronkelijk doel van artikel 1382 door de Belgische rechtsleer gehuldigd. Volgens RAES betekent het feit dat de opstellers van de 80

J. GANOT, La réparation du préjudice moral, 12 e.v. R. DEMOGUE, De la réparation civile des délits (etude de droit et de législation), Parijs, Rousseau, 1898, 38; H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 397-398. 82 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 398-399. 83 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 401-404. 81

23

Code Civil niet uitdrukkelijk voorzien hebben in een vergoedingsregeling voor extrapatrimoniale schade dat het twijfelachtig is of zij morele schadevergoeding aanvaard zouden hebben. Het is de (Belgische) rechtspraak en rechtsleer die het vage artikel 1382 BW hebben ingevuld, inclusief de mogelijkheid tot vergoeding van morele schade. 84 Het is al meer dan een eeuw geleden dat het Hof van Cassatie deze mogelijkheid uitdrukkelijk erkende.85 Dezelfde mening is SCHRYVERS toegedaan: de opstellers van de Code Civil hadden morele schadevergoeding niet voor ogen maar door de vaagheid van het artikel is het in de loop der jaren toch erkend geworden.86

In het volgende onderdeel zal duidelijk worden dat, hoewel er bovenstaande consensus heerst omtrent het oorspronkelijk doel van het artikel, de meerderheid van Belgische auteurs volledig achter de huidige erkenning van de morele schade-vergoedende functie van artikel 1382 staat.87

42. Een relevante evolutie in de vergoeding van affectieschade betreft de kring van vergoedingsgerechtigden. Aangezien de geleden schade zeker moet zijn werden enkel naaste familieleden van een slachtoffer geacht affectieschade te lijden.88 Hier volstaat het aan te duiden dat de kring uitgebreid is naar personen die een hechte affectieband hebben met het slachtoffer, maar het blijft beperkt.89 Verder wordt in meer detail besproken aan welke personen de Belgische rechtspraak een vergoeding voor affectieschade toekent.

43. Tenslotte is de opkomst van de indicatieve tabellen enorm belangrijk geweest in de vorming van het huidige Belgische systeem.90 Het begon toen het Hof van Beroep te Antwerpen en de Rechtbank Eerste Aanleg te Gent respectievelijk hun „indicatief tarief‟ en „referentiebarema voor vergoeding van (lichamelijke) schade‟ bekendmaakten begin de jaren negentig met het doel rechtszekerheid te verschaffen aan de rechtzoekenden. Dit had tot gevolg dat het Nationaal Verbond van Magistraten van eerste aanleg en het Koninklijk 84

; K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 110. Cass. 17 maart 1881, Pas. 1881, I, 165; zie ook recenter: Cass. 7 december 1970, Pas. 1971, I, 319. 86 J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 2. 87 R. OVEREEM, Smartegeld, 88. 88 R. KRUITHOF, “De vergoeding van extra-patrimoniale schade”, 365-368. 89 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 114. 90 Zie o.a. volgende besprekingen: B. De TEMMERMAN en E. DE KEZEL, “Normering in België: de indicatieve tabel”, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, 2002, 103-114; D. SIMOENS, “Normering van de gemeenrechtelijke schadeloosstelling: een na te streven doel?”, RW 2003-04, 157-158; D. SIMOENS, “Recente ontwikkelingen inzake schade en schadeloosstelling” in B. TILLEMAN en I. CLAEYS (ed.), Buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2004, 321-325. 85

24

Verbond van Vrede- en Politierechters een lijst van forfaitaire schadevergoedingen publiceerden in 1995.91 Volgende versies verschenen in 199892, 200193, 200494 en 200895. Verderop wordt besproken welke rol de indicatieve tabellen spelen in de hedendaagse Belgische rechtsorde.

3.1.2 Huidige systeem 3.1.2.1 Erkenning van vergoeding voor morele schade

44. In België wordt morele schade alsook de vergoedbaarheid ervan algemeen aanvaard door zowel de rechtsleer96 als de rechtspraak.97 De redenering achter het consequent vergoeden van morele schade is eenvoudig: het Belgisch buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht huldigt het principe dat alle schade vergoed moet zijn. Tel daarbij op dat morele schade wordt erkend als schade en de conclusie is dat compensatie moet plaatsvinden. 98 Dit is een loutere toepassing van de twee basisprincipes van het aansprakelijkheidsrecht: restitutio in integrum oftewel het feit dat de schade volledig moet vergoed worden99 en het in concreto begroten van de schade.100

Met andere woorden kan gesteld worden dat het concept morele schade in België succesvol getoetst wordt aan het algemeen schadebegrip waar schade gezien wordt als het verschil tussen de toestand waarin het slachtoffer zich bevindt na de onrechtmatige daad en de toestand waarin het slachtoffer zich zou bevinden indien de onrechtmatige daad niet zou

91

X, “Verkeersongevallen: indicatieve lijst der gebruiksdervingen en andere forfaitaire schadevergoedingen (met ingang op 1 januari 1996)”, T. Vred. 1995, 342-346. 92 X, “Indicatieve tabel van forfaitaire schadevergoedingen bij verkeersongevallen”, RW 1998-99, 246-249. 93 X, “Indicatieve tabel (2001)”, T. Vred. 2001, 210-225. 94 X, “De indicatieve tabel (1 mei 2004)”, NjW 2004, 2-12. 95 X., “Indicatieve tabel 2008 [inzake schadeloosstelling]”, NjW 2008, 710-721. 96 J. RONSE, Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, Brussel, Larcier, 1954, 392-428. (hierna verkort J. RONSE, Schadeloosstelling uit onrechtmatige daad); R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile II, 453-459; R. KRUITHOF, “De vergoeding van extra-patrimoniale schade”, 355-357; L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 111; A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (19932006)”, 952. 97 Cass. 26 juli 1852, Pas. 1852, I, 461; Cass. 17 maart 1881, Pas. 1881, I, 165; Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146; Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1986-87, 724; Cass. 13 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 1255; Cass. 9 februari 2006, NjW 2006, 798. 98 Enkel de wijze waarop de schade vastgesteld wordt verschilt van economische schade. R. OVEREEM, Smartegeld, 88. 99 Cass. 15 maart 1985, RW 1984-1985, 2619. 100 Cass. 31 december 1985, JT 1986, 600.

25

plaatsgevonden hebben.101 Het verdriet omwille van een overlijden kan hiertoe behoren, maar de dood zelf is in het Belgisch recht niet aanvaard als schadepost, noch als schade ex haerede, noch als affectieschade.102

45. Het Hof van Cassatie beschouwt de vergoeding voor morele schade, inclusief affectieschade, als een herstel van schade waarbij het leed van de ouders indirect verzacht kan worden door een geldsom.103 Deze bewoording is volgens sommigen bedroevend. In navolging van de reeds twijfelende DE PAGE,104 bekritiseert DE KEZEL het Hof wegens een gebrek aan respect en pleit ervoor te spreken van een symbolische vergoeding, er kan immers van niets anders sprake zijn.105 Ook uit de hoek van de rechtspraak wordt erkend dat vergoeding voor affectieschade geen enkele gebeurtenis ongedaan kan maken en dat ze slechts kan dienen ter erkenning van het bestaan en de omvang van het ondergane leed.106

Er is geen discussie over het karakter van de vergoeding voor morele schade: het gaat effectief om een (poging tot) herstel van schade en niet om een privaatrechtelijke boete. 107 Zo kan er geen symbolische vergoeding van 1 euro toegekend worden, eventueel verhoogd met een som als „boete‟.108 Dit mag niet verward worden met de wel toegelaten symbolische vergoeding die DE KEZEL voorstelt, ook zij is van mening dat de vergoeding voor affectieschade geen private straf uitmaakt.109

46. Dat morele schade aanvaard wordt, betekent nog niet dat er onbeperkt gebruik van kan worden gemaakt. Hierna zullen de beperkingen aan bod komen, de schadevereisten moeten immers vervuld zijn, maar een algemene beperking in de Belgische rechtsorde is het verbod van rechtsmisbruik. Er is misbruik van recht als iemand zijn recht enkel uitoefent met het doel te schaden of als iemand zijn recht niet als een bonus pater familias gebruikt.110

101

E. DIRIX, Het begrip schade, 15-16. J. RONSE, Schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, 437. 103 Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146; Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1986-87, 724; Cass. 13 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 1255. 104 H. DE PAGE, Traité élémentaire II, nr. 951bis. 105 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 604-605. 106 Pol. Charleroi 24 november 2003, RGAR 2005, nr. 14.002; Pol. Brussel 22 oktober 2004, RGAR 2006, nr. 14.083; Pol. Charleroi 4 mei 2005, T. Pol. 2006, 172. 107 Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1986-87, 724. 108 Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146; J. RONSE, Schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, 407. 109 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 625. 110 Cass. 10 september 1971, Arr. Cass. 1972, 31. 102

26

Tot op heden bestaat er geen rechtspraak waar rechtsmisbruik is opgeworpen bij een vordering tot vergoeding van affectieschade en theoretisch gezien is het inderdaad moeilijk. De affectieschade zou immers buiten verhouding moeten staan met het voordeel dat de eiser zal bekomen. Eventueel kan schade veinzen eronder vallen. Een louter te hoge morele schadevergoeding vorderen maakt echter geen rechtsmisbruik uit.111

3.1.2.2 Schadevereisten

47. Om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding moet de geleden schade voldoen aan bepaalde vereisten. De schade moet rechtmatig, zeker en persoonlijk zijn.112 Achtereenvolgens wordt affectieschade hierna getoetst aan elk van deze vereisten en het zal duidelijk worden dat niet alle morele leed in aanmerking komt.113

Twee zaken moeten in het achterhoofd gehouden worden. Ten eerste is het de feitenrechter die soeverein vaststelt of aan de schadevereisten is voldaan, alsook over de omvang van de schade en de grootte van de uitgekeerde vergoeding.114 Ten tweede is het de eiser die de bewijslast draagt. Hij moet het bestaan en de omvang van de schade bewijzen, wat betekent dat hij moet bewijzen dat de door hem geleden schade aan de schadevereisten voldoet.115 Vandaar dat het Hof van Cassatie stelt dat een arrest waarin een vordering tot schadevergoeding wordt verworpen naar recht verantwoord is wanneer eruit blijkt dat de eiser het bewijs niet heeft geleverd van de schade waarvoor hij vergoeding vordert.116 Het bestaan en omvang van de schade zijn rechtsfeiten, alle bewijsmiddelen inclusief getuigen en vermoedens zijn dus toegelaten.117

111

L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 922-923. Voor een algemene bespreking zie R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile II, 254-338; E. DIRIX, Het begrip schade, 68-111; J. FAGNART en M. DENÈVE, “Chronique de jurisprudence: la responsabilité civile (19761984)”, JT 1985, 458-461. 113 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 113-116. 114 Cass. 21 februari 1984, Arr. Cass. 1983-84, 781; Cass. 23 oktober 1991, Pas. 1992; E. DIRIX, Het begrip schade, 53; L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 147. 115 E. DIRIX, Het begrip schade, 52. 116 Cass. 14 juni 1984, RW 1984-1985, 2227-2228. 117 L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 1009. 112

27

3.1.2.2.1 Rechtmatig

48. Vroeger werd beweerd dat schadevergoeding enkel kon toegekend worden indien de schade voortkwam uit de schending van een recht.118 Ook het Hof van Cassatie was deze mening toegedaan, tot het drastisch van koers wijzigde met het arrest van 16 januari 1939.119 De toen door het Hof verdedigde theorie van het rechtmatig belang geldt tot op vandaag nog steeds: de schending van een belang doet steeds schade ontstaan in de zin van artikel 1382 BW, maar deze schade komt niet altijd voor vergoeding in aanmerking. Hiervoor is vereist dat het geschonden belang rechtmatig is.120

Om rechtmatig te zijn mag een belang niet indruisen tegen de openbare orde en de goede zeden. Ook mag het andermans rechten niet miskennen.121 Met andere woorden zal het Belgisch recht geen toestand herstellen die het niet waard is te beschermen. Dat de onrechtmatige daad niet tot burgerlijke aansprakelijkheid leidt, betekent niet dat er geen strafrechtelijke aansprakelijkheid aan gekoppeld kan worden

49. Specifiek toegepast op affectieschade moet de rechtmatigheid van de affectieband tussen de eisende ouders en het overleden kind onderzocht worden. Rechtsverhoudingen met derden mogen geen invloed uitoefenen op de beoordeling van rechtmatigheid.122

In de praktijk zal de band tussen ouder en kind zelden indruisen tegen de openbare orde, zodat deze voorwaarde niet erg belangrijk is voor de vergoeding van affectieschade. Een mogelijk voorbeeld is de vordering tot vergoeding van affectieschade van een vader die zijn kind seksueel misbruikt heeft. Hieruit kan niet afgeleid worden dat de vader het kind niet graag zag, maar wel dat zijn affectieband met het kind onrechtmatig is omdat pedofilie en incest in strijd zijn met de openbare orde en de goede zeden.

118

H. DE PAGE, Traité élémentaire II, nr. 950. Cass. 16 januari 1939, RGAR 1939, 3002. 120 E. DIRIX, Het begrip schade, 67-74; J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 39-52. 121 Art. 6 BW, art. 1131 BW, art. 1133 BW. 122 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 133-138. 119

28

3.1.2.2.2 Zeker

50. In het Belgisch aansprakelijkheidsrecht is de schade zeker als ze zodanig waarschijnlijk is dat de rechter niet ernstig aan het tegendeel moet denken, ook al is dit theoretisch nog mogelijk.123 Volgens CORNELIS toont deze algemeen aanvaarde omschrijving dat de vraag met betrekking tot het zeker zijn van de schade louter om bewijsrechtelijke problemen draait. Aangezien schade slechts kan vastgesteld worden door- in navolging van het algemeen schadebegrip- een hypothetische toestand te vergelijken, komen er vaak bewijsproblemen voor. Sterker nog, door deze manier van werken is de vastgestelde schade ook slechts een hypothese die in rechte aangenomen wordt om schadevergoeding toe te kennen. Het feit dat een eiser niet kan bewijzen dat zijn schade zeker is, brengt niet noodzakelijk met zich mee dat de schade niet bestaat. In CORNELIS‟ ogen is de zekerheid van de schade dus geen intrinsiek kenmerk van schade.124

Ongeacht de bovenstaande theorie waarin alle schade een hypothese is, moet juridisch het onderscheid gemaakt worden tussen zekere en hypothetische schade. Zekere schade is schade zoals ze beschreven is aan het begin van dit randnummer en hypothetische schade vormt de restcategorie, namelijk schade die slechts berust op een veronderstelling. 125 Het is dit onderscheid waar rekening mee moet gehouden worden bij de beoordeling van de zekerheid van de schade. Bewijsproblemen in verband met het bestaan van de schade mogen niet verward worden met moeilijkheden bij het begroten ervan126 en mogelijks gaat CORNELIS hier in de fout.

51. Nauw verbonden met, maar verschillend van het onderscheid zekere- en hypothetische schade is het onderscheid actuele- en toekomstige schade. Actuele schade is er reeds op het moment van vorderen, terwijl toekomstige schade zich pas later zal manifesteren of pas later begroot kan worden.127 De zekerheid van actuele schade aantonen is eenvoudig, bij toekomstige schade is er meer discussie. Om recht te geven op vergoeding moet de toekomstige schade immers met voldoende zekerheid vaststaan, wat betekent dat ze de 123

J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 75-76. L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 129-130. 125 Bij het bepalen van schade mag er geen rekening worden gehouden met eventualiteiten: L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 1000. 126 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 971. 127 Het toekomstige karakter kan betrekking hebben op het bestaan of de omvang van de schade: E. DIRIX, Het begrip schade, 75-76. 124

29

normale ontwikkeling van een actueel zekere toestand uitmaakt.128 Het is hier dat er snel bewijsproblemen opduiken. Toegepast op affectieschade bij het verlies van een kind valt op te merken dat toekomstige schade niet relevant is. Toekomstige affectieschade zal namelijk niet als zeker kunnen bewezen worden. 52. Eerder werd aangestipt dat het bestaan en de omvang van de schade rechtsfeiten zijn.129 Een gevolg hiervan is dat de vereiste genegenheidsband voor vergoeding van affectieschade met feitelijke vermoedens bewezen kan worden. Een feitelijk vermoeden verwijst volgens het Hof van Cassatie naar een redenering waardoor op grond van één of meerdere vaststaande feiten besloten wordt tot het bestaan van andere feiten die onbekend doch waarschijnlijk zijn, maar waarvan niettemin in rechte de zekerheid wordt aangenomen.130 Hoewel de bewijslast theoretisch gezien bij de ouders zou liggen, 131 bestaat er een feitelijk vermoeden van een genegenheidsband met hun kind, 132 zodat ook deze voorwaarde voor een schadeloosstelling voor- actuele, niet toekomstige- affectieschade eenvoudig vervult raakt.

53. In gevallen waar een ouder mentaal gehandicapt is, is er discussie omtrent het gelden van het feitelijk vermoeden: mag aangenomen worden dat mentaal gehandicapte ouders affectieschade lijden bij het verlies van hun kind? Het Hof van Cassatie is van mening dat affectieschade wel degelijk bestaat in deze gevallen en aanleiding geeft tot vergoeding, maar de rechter mag rekening houden met het verminderd bewustzijn om zo een lagere vergoeding toe te kennen.133 Het feit dat de ouders zich geen rekenschap kunnen geven van de schade doet daar geen afbreuk aan, de schade is er en moet hersteld worden.134 Het recht op volledig schadeherstel hangt dus niet af van de voorwaarde dat de schadelijder in staat is te beseffen dat het toegekende bedrag dient als vergoeding van zijn schade.135 Het logische gevolg van

128

R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile II, nr. 2829 e.v. Supra 27, nr. 47. 130 Cass. 30 januari 1981, Arr. Cass. 1981, 610; Cass. 19 mei 1983, Arr. Cass. 1983, 1158. 131 J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 62. 132 Het is in dit geval namelijk dermate aannemelijk dat de onrechtmatige daad waarbij hun kind omkwam affectieschade teweegbracht bij de ouders: L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 1009. 133 Cass. 13 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 1255. 134 L. HERVÉ, “In dubio pro dementia ou de quelques aspects de la réparation du dommage moral subi par une personne handicapée mentalement”, JT, 1992, 829-835; L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 899-900. 135 Cass. 4 april 1990, Arr. Cass. 1990-1991, 1025. 129

30

het standpunt van het Hof is dat ouders zonder enig bewustzijn geen recht hebben op vergoeding aangezien er in hun hoofde geen affectieschade zou bestaan.

In de lagere rechtspraak is er verdeeldheid. Sommige feitenrechters kennen in navolging van het Hof van Cassatie minder morele schadevergoeding toen aan personen met een verminderd bewustzijn terwijl anderen oordelen dat een slachtoffer dat zijn lijden niet kan uitdrukken evenveel morele- of affectieschade lijdt.136

54. In de beoordeling van de zekerheid van de schade wordt soms gebruik gemaakt van het leerstuk van het „verlies van een kans‟.137 De economische waarde van de verloren kans kan als vergoedbare schade worden beschouwd op voorwaarde dat de kans vaststaat en dat er een reële kans is dat de schade zich zou hebben verwezenlijkt.138 De vergoeding voor het verlies van een kans wordt ex aequo et bono begroot139 maar het leerstuk vindt niet overal bijval. Terecht wordt opgemerkt dat het verlies van een zekere kans een andere manier is om te zeggen dat het gewoon (zekere) schade is.140

Bij vorderingen voor de vergoeding van affectieschade bij het verlies van een kind zal het verlies van een kans zelden aanvaard worden. De schade schuilt hem namelijk in het actuele verdriet. Eventueel kan het verlies van een kans op gezelschap later in het leven gevorderd worden en het zal van de rechter afhangen of dit toegelaten wordt, al lijkt het onwaarschijnlijk.

3.1.2.2.3 Persoonlijk

55. Naast het vereiste rechtmatige en zekere karakter van de schade uit onrechtmatige daad, moet het tenslotte om persoonlijke schade gaan. Met andere woorden kan in principe enkel degene die zelf schade heeft geleden vergoeding voor deze schade vorderen. 141 Logische uitzonderingen kunnen gevonden worden in het gebied van de rechtsonbekwaamheid. Indien een niet-meerderjarige tienerouder zijn/haar kind verliest zal diens ouder of voogd de 136

A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 953, voetnoot 57 (pro Cassatie) en 58 (contra Cassatie). 137 L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 982-983. 138 H. BOCKEN en I. BOONE, “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, 1667-1668. 139 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 965-966. 140 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 130-131. 141 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 957-958.

31

rechtsvordering moeten instellen. Ook is het niet ondenkbaar dat een ouder onder het statuut van bijvoorbeeld verlengde minderjarigheid of voorlopig bewind geplaatst is, in welk geval diens voogd respectievelijk voorlopig bewindvoerder in rechte zal moeten optreden in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van de ouder.

In gevallen van rechtsonbekwaamheid is er echter geen discussie, het debat rond het persoonlijk karakter van morele schade bij het verlies van een kind ligt bij schade ex haerede. In België kunnen ouders in de hoedanigheid van erfgenaam of rechtsopvolger van het kind vergoeding vorderen voor zowel de materiële als de morele schade die het kind zelf geleden heeft.142 Bij het verlies van een kind zal het vaak schade geleden hebben en voor patrimoniale schade is het logisch dat de vordering tot schadeherstel overgaat op de erfgenamen. Het Hof van Cassatie is van mening dat ook de vordering tot schadevergoeding ex haerede, zijnde morele schade geleden door het overleden kind zelf143, in de nalatenschap zit.144 Het gaat hier om een overdracht van extra-patrimoniale rechten, die uit hun aard nochtans niet overdraagbaar zijn. Behalve deze theoretische fout past de rechtspraak de verdere theorie van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht wel correct toe. Zo moet de rechter, bij het bepalen van de schade die de ouders in de hoedanigheid van erfgenaam vorderen, rekening houden met reeds toegekende schadevergoedingen aan het kind zelf voor zijn overlijden om het verbod van dubbele vergoeding voor dezelfde schade niet te schenden.145

56. De problemen rond het al dan niet persoonlijke karakter van vorderingen ex haerede of de jure successionis zijn echter van geen belang aangezien dit onderzoek om vorderingen voor affectieschade draait. Hierbij vorderen ouders de jure proprio: ze willen hun eigen schade vergoed zien, niet die van hun rechtsvoorganger. Affectieschade zal voldoen aan het persoonlijk karakter indien de eiser een materieel of moreel belang heeft bij het overleven van het kind.146 Het is evident dat dit voor ouders het geval is.

142

L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 138. Een minderheidsopvatting is dat vorderingen tot schadeherstel enkel in het over te dragen patrimonium aanwezig zijn indien de vordering reeds ingesteld was door de overledene voor zijn dood: Antwerpen 21 april 1998, RW 1998-99, 784. 143 Supra 17-18, nr. 30. 144 Cass. 30 juni 1930, Pas. 1930, I, 281; Cass. 26 september 1955, Arr. Cass. 1956, 28. 145 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 954. 146 J. DABIN, “Du droit à réparation des parents de la victime d‟un accident mortel, en dehors du cas spécial des accidents du travail”, BJ 1935, 515; E. DIRIX, Het begrip schade, 93-98.

32

3.1.2.3 Kring van vergoedingsgerechtigden

57. Gezien de zonet besproken schadevereisten lijkt het antwoord op de vraag wie vergoeding voor affectieschade kan verkrijgen eenvoudig, namelijk eenieder die aan alle voorwaarden voldoet. Nochtans werd de kring van vergoedingsgerechtigden in het verleden beperkt tot naaste familieleden, met terechte kritiek tot gevolg.147 Het Hof van Cassatie heeft zich gelukkig gekant tegen een beperking gebaseerd op bloedband aangezien artikel 1382 BW door iedereen moet kunnen ingeroepen worden.148 Dit vormt ook de meerderheidsopvatting: elke belanghebbende kan vergoeding van affectieschade vorderen, een bloedband is niet vereist. Er moet uiteraard wel voldaan zijn aan de schadevereisten maar een voldoende bewezen affectieband volstaat als bewijs hiervoor.149 Er is een feitelijk vermoeden van een genegenheidsband bij inwoning van het kind bij zijn ouders, maar het is niet afdoende. Vroeger was inwoning een zwaartepunt bij het bewijzen van een affectieband, nu ligt het zwaartepunt terecht bij het bestaan van een hechte affectieband. Bij de begroting van de affectieschade speelt inwoning wel nog steeds een belangrijke rol.150

3.1.2.4 Omvang van de schade 3.1.2.4.1 Algemeen

58. Volgens

de

twee

basisprincipes

van

het

Belgisch

aansprakelijkheidsrecht moet de schade in concreto begroot worden

151

buitencontractueel

en moet er restitutio in

integrum of volledig schadeherstel plaatsvinden.152 Hoe de begroting van affectieschade in België gebeurt komt dadelijk aan bod. Hier is het echter op zijn plaats om een rechtstreeks gevolg aan te stippen van het principe van volledig schadeherstel. De enige maatstaf voor de grootte van de uitgekeerde schadevergoeding voor (affectie)schade is de grootte van de schade zelf; ze moet volledig en juist zijn.153 Alle morele schade is vergoedbaar en moet

147

R. KRUITHOF, “De vergoeding van extra-patrimoniale schade”, 365-368. R. OVEREEM, Smartegeld, 94. 149 L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 927; D. SIMOENS, “Materiële en morele schade geleden door grootouders die de zorg op zich namen over hun kleinkinderen, na het overlijden van hun moeder”, TBBR 2008, afl. 4, 224. 150 L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 1162-1165. 151 Cass. 15 maart 1985, RW 1984-1985, 2619. 152 Cass. 31 december 1985, JT 1986, 600. 153 R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile II, 741-742; J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 172-175; E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 593. 148

33

vergoed worden, hoe gering de schade ook is.154 Theoretisch gezien is er geen bovengrens voor de grootte van de schadevergoeding.155

Ouders die een kind verliezen lijden ongetwijfeld ernstige en omvangrijke affectieschade, wat tot immense vergoedingen aanleiding zou geven. Dat is echter buiten de bewijslast gerekend: eisers, in dit geval de ouders, moeten de omvang van hun schade bewijzen om er vergoeding voor te kunnen verkrijgen.156

59. De twee basisprincipes van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht brengen met zich mee dat louter symbolische- beperkende- vergoedingen zoals de symbolische euro afgekeurd worden door het Hof van Cassatie.157

Nauw verwant met de verplichte in concreto beoordeling van de omvang van de schade is het principe dat schadeherstel in natura moet plaatsvinden indien dit tot de mogelijkheden behoort. Veelal is dit echter niet het geval waarbij het herstel bij equivalent dient te gebeuren, zijnde een geldsom gelijk aan de economische waarde van de schade.158

Het herstel bij equivalent geschiedt ex aequo et bono: als er geen andere mogelijkheid is mag de rechter door middel van een- gemotiveerde159- raming bepalen hoeveel de schade en dus ook de schadevergoeding bedraagt.160 De afwezigheid van andere mogelijkheden slaat op de onmogelijkheid van de rechter om de schade nauwkeurig te begroten.161

Wanneer het om affectieschade gaat is herstel in natura uiteraard onmogelijk zodat de rechter de vergoeding ex aequo et bono moet bepalen. Het spreekt voor zich dat dit een heikel punt is in de vergoedingsregeling voor affectieschade, hoeveel is het leven van een kind immers waard? De rechtspraak wijkt nochtans niet af van het ramingsprincipe. Zo werd kapitalisatie

154

T. VANSWEEVELT, “Vergoeding van morele schade bij verlies van of schade aan zaken en dieren”, RGAR, 1987, nr. 11.238, nr. 4. 155 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 126-127. 156 Cass. 14 juni 1984, RW, 1984-1985, 2227-2228; E. DIRIX, Het begrip schade, 52. 157 Cass. 7 december 1970, Pas. 1971, I, 319. 158 Bergen 21 februari 1982, RRD 1984, 26; Bergen 13 maart 1984, RGAR, 1986, nr. 11.113; Luik 6 december 1984, RGAR 1985, nr. 10.969; R. DALCQ, Traité de la responsabilité civile II, 746; H. DE PAGE, Traité élémentaire II, 1067. 159 Motivering omtrent zowel de reden van het toepassen van een raming als de grootte van de geraamde schade. 160 Cass. 30 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 340; Cass. 21 april 1999, Arr. Cass. 1999, 540; Cass. 5 december 2001, Arr. Cass. 2001, 2082; Cass. 20 februari 2004, Pas. 2004, I, 297. 161 J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 256-257.

34

niet aanvaard omtrent morele schade bij het verlies van een kind.162 Met wat fantasie kan dit echter als een passende vergoedingsregeling worden beschouwd.

Tenslotte moet gewaarschuwd worden voor de verwarring tussen de hier besproken problemen bij het begroten van affectieschade en de problematiek van het zeker zijn van de schade.163 Hier is de schade reeds bewezen zeker te zijn maar zijn er moeilijkheden om er een geldwaarde op te plakken.

3.1.2.4.2 Factoren bij de begroting

60. Het begroten ex aequo et bono van morele schade of specifieker affectieschade gebeurt zoals gezegd naar billijkheid, gebruik makende van aanknopingspunten waar mogelijk. Gezien de ruime beoordelingsmarge van de rechter valt daar weinig aan toe te voegen, maar toch moeten enkele opmerkingen gemaakt worden in verband met de factoren die de rechter in rekening brengt.

Zo brengt het beginsel van begroting in concreto met zich mee dat de rechter zijn raming niet mag laten afhangen van factoren als de vermogenstoestand van de aansprakelijke partij, het feit of deze partij al dan niet verzekerd is of de schuldgraad van de aansprakelijke.164 In concreto beoordeling dient ertoe het objectief karakter van de schadeloosstelling te verzekeren, vandaar dat rekening moet gehouden worden met objectief vast te stellen aantastingen van levensvreugde, niet met subjectieve ervaringen.165 Hier wordt volgens DE KEZEL vaak tegen gezondigd.166

61. Er is verdeeldheid in de rechtspraak omtrent de vraag of een verminderd bewustzijn een lagere schade(vergoeding) met zich meebrengt. Zo werd aan een dementerende vrouw die haar echtgenoot verloor een lagere schadeloosstelling toegekend omdat niet weerlegd werd dat ze niet naar het overlijden van haar man had geïnformeerd terwijl hij haar dagelijks

162

Corr. Brussel 11 december 2000, RGAR 2003, nr. 13.693. A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 963-964. 164 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 593. 165 H. BOCKEN, Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, 82-84. 166 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 594. 163

35

verzorgde.167 Soms wordt de jonge leeftijd van een nabestaande als argument gebruikt om een lagere vergoeding toe te kennen aangezien jonge kinderen nog geen besef hebben van bijvoorbeeld het overlijden van hun vader.168 Andere rechtspraak laat de leeftijd van kinderen niet meespelen bij de begroting van de geleden affectieschade.169 Volgens het Hof van Cassatie mag rekening gehouden worden met een verminderd bewustzijn, maar niet met het feit dat een nabestaande geen besef heeft van het doel van de toegekende schadevergoeding.170

62. In dezelfde lijn ligt het leerstuk over de voorbeschiktheid tot schade van een slachtoffer. In het geval van affectieschade bij het verlies van een kind gaat het om een ouder gekenmerkt door een hogere pijngevoeligheid dan gewoonlijk. Aanvaard wordt dat de schadeverwekker het slachtoffer moet nemen zoals hij het aantreft met als gevolg dat de schadevergoeding hoger zal liggen bij meer pijngevoelige mensen.171

Toegepast op affectieschade zal een ernstigere reactie van moreel leed- vaak een psychische aandoening- aanleiding geven tot grotere schadeloosstelling tenzij aangetoond wordt dat de aandoening zich ook zou hebben voorgedaan op dezelfde wijze indien de onrechtmatige daad niet gepleegd was, er is hier immers geen sprake van een oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de aandoening.172

Toch is er afwijkende rechtspraak zoals een arrest van het Hof van Beroep te Luik waarin een vader die wegens het vroegtijdig overlijden van zijn zoon het „vitale evenwicht‟ verloor in het leven een hogere schadevergoeding eiste. Het Hof oordeelde dat het niet mogelijk is om onderscheid te maken op basis van subjectieve gronden in de vergoedingen voor affectieschade, omdat deze gronden eigen zijn aan de persoonlijkheid van de rechthebbende.173 Dit arrest vindt terecht geen bijval in de rechtsleer.174 Ook het Hof van Cassatie volgt het algemeen aanvaarde principe.175 167

Pol. Kortrijk 18 december 2000, De Verz. 2001, 833, noot B. BLANPAIN. Zie bijvoorbeeld Brussel 4 november 1998, RGAR 1999, nr. 13.127. 169 Gent 26 april 1996, TAVW 1999, 45; Gent 12 maart 1999, De Verz. 1999, 537. 170 Cass. 13 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 1255. 171 E. DIRIX, Het begrip schade, 31, L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 123; B. WEYTS, De fout van het slachtoffer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 49. 172 Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1191. 173 Luik 25 juni 1986, RGAR 1988, nr. 11.374. 174 L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 1015-1016; E. DIRIX, Het begrip schade, 31. 175 Cass. 20 november 1971, Pas. 1972, I, 290. 168

36

63. Bij de begroting ex aequo et bono worden naast een verminderd bewustzijn of een hogere pijngevoeligheid allerlei andere factoren in rekening genomen, maar ze zijn niet allemaal even relevant voor de begroting van de affectieschade bij het verlies van een kind. Zo zal een rechter zelden moeten rekening houden met de gezondheidstoestand van het kind176 om een lagere vergoeding toe te kennen. Met de vermoedelijk resterende levensduur van de ouders mag geen rekening worden gehouden bij de begroting.177

Als algemene regel geldt ook dat geen rekening mag worden gehouden met gebeurtenissen die na de onrechtmatige daad plaatsvonden en die de toestand van de getroffene hebben verergerd of verbeterd, indien deze gebeurtenissen vreemd zijn aan de fout of de schade zelf.178

Waar over het algemeen rekening wordt mee gehouden bij de begroting van affectieschade zijn de leeftijd van het kind, de omstandigheid of het al dan niet enig kind was, de eventuele inwoning van het kind bij zijn ouders en het mogelijks tragische karakter van de omstandigheden waarin het kind het leven liet.179 Slechts zelden zullen rechters zich baseren op deskundigenverslagen om affectieschade te begroten.180

3.1.2.4.3 De indicatieve tabel 64. Zoals aangestipt kwam de indicatieve tabel op in 1995.181. Het ging om een lijst forfaitaire bedragen die konden toegekend worden voor allerlei lichamelijke letsels met het doel tot een uniformisering van de rechtspraak te komen.182 De tabel bood een alternatief aan rechters die voor de opdracht geplaatst werden letselschade te begroten en de uniformisering moest voor een grotere rechtszekerheid zorgen bij slachtoffers. Verderop zal besproken worden welke

176

Zoals het geval waar kinderen van een 94-jarige vrouw een lagere schadevergoeding verkregen bij haar overlijden: Rb. Antwerpen 14 november 2002, De Verz. 2003, 617. 177 Corr. Brussel 5 april 1991, De Verz. 1992, 357. Dezelfde conclusie kan getrokken worden uit een analogie redenering aan de rechtspraak die oordeelt dat vermoedelijk resterende levensduur niet in rekening mag gebracht worden voor de begroting van affectieschade bij het verlies van een partner: Luik 8 oktober 1991, RGAR 1994, nr. 12.275; Rb. Ieper 7 april 2000, T. Gez. 2001-02, 196. 178 Cass. 21 mei 1993, De Verz. 1993, 493, noot W. PEVERNAGIE. 179 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 607. 180 Bijvoorbeeld in Antwerpen 10 januari 1991 en 14 februari 1992, Limb. Rechtsl. 1993, 9; zie ook J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168. 181 Supra 24-25, nr. 43. 182 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1014-1016.

37

schadeposten de indicatieve tabel de dag van vandaag voorziet en welke invloed ze uitoefent.183

65. Uiteraard rijst de vraag of rechters al dan niet gebonden zijn door de indicatieve tabellen. In feite zijn het niets meer dan precedenten, opgesteld door rechters voor rechters. Om deze reden hebben ze geen kracht van wet en wordt aangenomen dat de indicatieve tabellen geen bindende kracht hebben, maar de rechter mag er uiteraard wel rekening mee houden. 184 Het principe blijft dat artikel 1382 BW e.v. de leidraad blijven bij het begroten van de schade uit onrechtmatige daad. Het toekennen van morele schade of affectieschade wordt- met uitzondering van de begrotingswijze- identiek behandeld als economische schade.185 Er ligt wel een enorm verschil in de fiscale behandeling of het statuut van de vergoedingen in een huwelijksvermogensstelsel, waardoor gepleit wordt voor duidelijkere afbakening tussen de beide vormen van schade.186 In het begin kwam er uit alle richtingen kritiek op de tabellen, zowel door de rechtspraak187 als de rechtsleer188. Zo werden de forfaitaire bedragen gezien als normerend en reglementerend, wat in strijd is met het verbod voor rechters om uitspraak te doen bij wijze van algemene en reglementerende beschikking. Naast de kritiek dat het hier om precedentenrecht zou gaan werden de bedragen als willekeurig beschouwd.

De storm is ondertussen wat geluwd. Voorstanders van de tabellen gingen akkoord dat rechters geen beslissingen mochten steunen op hun eigen reglementen. Volgens het Hof van Cassatie evalueert en begroot de rechter echter soeverein de schade189, wat tot gevolg heeft dat uitspraken van rechters die zich beroepen op de tarievenlijsten niet in recht betwist kunnen worden.190

183

Infra 39-41, nr. 66-68. J. RONSE, Schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, 424. 185 R. OVEREEM, Smartegeld, 88. 186 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 174-175. 187 Een anti-forfaitaire begroting houding is terug te vinden in: Gent 7 november 1991, De Verz. 1992, 732; Antwerpen 13 juni 1995, De Verz. 1995, 618; Brussel 7 mei 1996, RGAR 1997, 12.874. 188 Zo is er kritiek geweest op de hoogte van de bedragen. Aangezien ze hoger lagen dan de gebruikelijk toegekende vergoedingen bekritiseert SCHRYVERS deze „vernieuwing‟: een indicatieve lijst zou een codificatie van bestaande uitspraken moeten uitmaken en mag geen normerend karakter proberen te hebben. Zie J. SCHRYVERS, “Het nieuwe indicatieve tarief van de vergoedingen wegens lichamelijke schade”, RW 1998-99, 738-743. 189 Cass. 30 oktober 1981, Arr. Cass. 1981-82, 318. 190 R. KRUITHOF, “De vergoeding van extra-patrimoniale schade”, 378. 184

38

66. Nu geweten is hoe rechters worden verondersteld om te gaan met de aanwezigheid van indicatieve tabellen, is het tijd om van nabij te onderzoeken wat een tabel zoal inhoudt. De recentste tabel dateert van 2008.191 In het voorwoord wordt uitgelegd dat de werkgroep die de tabel opgesteld heeft bestaat uit gemandateerden uit verschillende milieus: advocaten, magistraten, verzekeringsmakelaars en leden van de organisatie Ouders van verongelukte kinderen, wat onmiddellijk de relevantie aantoont van deze tabel voor het onderzoek naar de wenselijkheid van affectieschade bij het verlies van een kind. Belangrijk om op te merken is dat de eindredactie van de tabel door magistraten gebeurt zodat economische belangen niet de bovenhand nemen op de rechterlijke onafhankelijkheid. Naar eigen zeggen is het doel van de tabel om „op systematische wijze een oplossing bieden voor de uit de praktijk gekende knelpunten, met aandacht voor een zo menselijk mogelijke aanpak.‟192

Concreet bestaat de tabel uit een niet exhaustieve lijst forfaitaire bedragen voor allerhande schadeposten die moeilijk in geld waardeerbaar zijn, gaande van vaak voorkomende kosten bij verkeersongevallen193 tot materiële- en morele schadeposten bij tijdelijke- of blijvende arbeidsongeschiktheid of overlijden. De hier besproken affectieschade wordt er „morele schade van de nabestaanden‟ genoemd en bedraagt 12.500 euro per ouder voor het verlies van een inwonend kind. Voor een kind dat al zelfstandig woonde wordt slechts 5.000 euro per ouder toegekend. De tabel vermeldt uitdrukkelijk dat de bedragen niet onderling vergeleken mogen worden194 en vooral dat ze niet automatisch- blindelings als het ware- toegekend mogen worden. In plaats daarvan moet de rechter geval per geval onderzoeken en eventueel het bedrag verhogen of verlagen rekening houdende met bijzondere en concrete omstandigheden.195

67. Zoals de tabel doet vermoeden, ze spoort er immers toe aan, wijken rechters heel vaak af van de bedragen in de lijst. In het recente rechtspraakoverzicht wordt vastgesteld dat rechters in de gevallen waar het gaat om het verlies van een kind, het verst afwijken van de forfaitaire bedragen naar boven toe, vergeleken met bijvoorbeeld letselschade of het verlies van een ouder.196 De argumentaties die hierachter schuil gaan zijn consequent. Zo erkent het Hof van 191

X., “Indicatieve tabel 2008 [inzake schadeloosstelling]”, NjW 2008, 710-721. X., “Indicatieve tabel 2008 [inzake schadeloosstelling]”, NjW 2008, 710. 193 Bijvoorbeeld de gebruiksderving van een beschadigd voertuig. 194 Voor tegenstanders van de tabellen zou dit munitie genoeg kunnen zijn om te beweren dat de tabel nutteloos is aangezien er geen consequentie in de bedragen zit. 195 X., “Indicatieve tabel 2008 [inzake schadeloosstelling]”, NjW 2008, 716-717. 196 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1129. 192

39

Beroep te Gent dat ouders het verlies van hun kind gedurende heel hun leven moeten dragen en daarbovenop geen steun van hun kinderen meer kunnen krijgen op latere leeftijd. Het verlies van een kind kan nooit volledig verwerkt worden.197 Vreemd genoeg pleitte hetzelfde Hof drie jaar later voor een principiële toepassing van de indicatieve tabel, tenzij in bijzondere omstandigheden.198

Het argument dat de ouders niet alleen onmiddellijk na het ongeval met het leed te maken krijgen, maar dat het de rest van hun leven aansleept, is de rode draad voor uitspraken die afwijken van de tabel in het voordeel van de ouders, waarbij vaak verwezen wordt naar het arrest van het Hof van Beroep te Gent uit 1997.199 Andere uitspraken kennen een verhoogd bedrag toe gebaseerd op de tragische omstandigheden van het ongeval, zoals een zaak waar een koppel dat slechts vier maanden gehuwd was om het leven kwam in een verkeersongeluk. Daarbovenop was de vrouw zwanger van haar eerste kind.200

Om een idee te krijgen van de toegekende bedragen is het interessant een rechtspraakoverzicht te raadplegen.201 Waar nu een 12.500 euro toegekend wordt voor inwonende kinderen, lag het bedrag tien jaar geleden rond de 100.000 à 300.000 Belgische frank. In tegenstelling tot het rechtspraakoverzicht van 2007 vindt DE KEZEL dat de vergoedingen te laag liggen.202

68. Tenslotte is het belangrijk op te merken dat het onderscheid tussen inwonende en niet inwonende kinderen uit de indicatieve tabel ook in de rechtspraak wordt toegepast. Voor het verlies van een niet inwonend kind wordt een lagere vergoeding voor affectieschade toegekend dan voor een inwonend kind.203

197

Gent 30 september 1997, RGAR 1998, nr. 12.888. Gent 25 april 2000, De Verz. 2002, 247, noot E. VAN DEN HOUT. 199 Pol. Nijvel 5 april 2000, RGAR 2001, nr. 13.450; Corr. Leuven 13 november 2003, NjW 2004, 632; Corr. Namen 20 januari 2004, RGAR 2004, nr. 13.954. 200 Corr. Dendermonde 12 juni 2001, TAVW 2002, 73. 201 Zie voor een vergelijkende tabel van toegekende bedragen voor affectieschade aan ouders door de jaren heenmet verschillende versies van de indicatieve tabel: A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1133-1139. 202 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 608-609. 203 K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 113. 198

40

Ongeacht de oorspronkelijke tegenstand van sommige rechters204 zijn de indicatieve tabellen een steeds grotere rol gaan spelen bij de begroting ex aequo et bono van morele schade en dus ook affectieschade bij het verlies van een kind. Zoals aangestipt blijkt uit de rechtspraak dat de bedragen van de tabel vaak verhoogd worden omwille van de grote impact die het verlies van een kind op het verdere leven van de ouders heeft.

3.1.2.4.4 Tegenwerpelijkheid van de fout van het kind

69. Nadat de affectieschade ex aequo et bono begroot is door de rechter, al dan niet door gebruik te maken van de indicatieve tabel, rijst de vraag of een eventuele fout van het overleden kind uit onrechtmatige daad tegengeworpen kan worden aan de eiser van morele schadevergoeding. Gezien de algemene beginselen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou dit tot gevolg hebben dat de schade slechts deels vergoed wordt, rechtstreeks in verhouding met de zwaarte van de fout van de andere aansprakelijke dan het kind.

Sinds 1962 is de mening van het Hof van Cassatie dat de fout van het kind tegenwerpelijk is aan de ouders die vergoeding vorderen voor morele schade, zowel voor de schade van het overleden kind- morele schade ex haerede- als hun eigen schade- affectieschade.205 Omtrent de vordering voor de morele schade van het overleden kind zelf is dit theoretisch correct zodat dit aspect van de mening van het Hof van Cassatie bijval vindt in de rechtsleer.206 Daar de ouders in eigen naam vergoeding vorderen voor de (morele) schade die hun kind heeft geleden, kan de verweerder terecht de excepties opwerpen die hij tegen het kind had kunnen opwerpen zoals bijvoorbeeld de fout van het kind.207

Volgens de redenering van het Hof van Cassatie achter de tegenwerpelijkheid van de fout van het kind tegen de ouders bij de vordering voor hun eigen morele schade, vindt het recht op vergoeding van de ouders enkel zijn oorsprong in de familie- en genegenheidbanden die de ouders met hun kind onderhouden. Door deze banden is het recht op herstel door de persoonlijke verantwoordelijkheid van het (rechtstreekse) slachtoffer bezwaard in de mate 204

Supra 38, noot 187. Cass. 26 maart 1962, Pas. 1962, I, 821; Cass. 19 december 1962, Pas. 1963, I, 491; Cass. 10 februari 1981, Arr. Cass. 1981, 643; Cass. 14 april 1981, Arr. Cass. 1981, 942. Zie ook: L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. 1: De onrechtmatige daad, Antwerpen, Maklu, 1989, 141-143 (hierna verkort L. CORNELIS, Beginselen). 206 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 141-142. 207 L. CORNELIS, Beginselen, 101. 205

41

waarin de aangesprokene ze had kunnen inroepen tegen het rechtstreekse slachtoffer of tegen de erfgenamen die ex haerede vorderen,208 alsook tegen nabestaanden die vergoeding voor eigen morele schade vorderen209

70. Het element van het standpunt van het Hof van Cassatie dat de tegenwerpelijkheid van de fout van het kind bevestigt bij vorderingen van nabestaanden voor (eigen) affectieschade, stuit op onbegrip in de rechtsleer. Volgens DE KEZEL maakt het Hof een fout in haar redenering door te stellen dat het recht op herstel zijn oorsprong vindt in de familie- en genegenheidsbanden. Correcter is het vast te stellen dat de (affectie)schade van de ouders zijn oorsprong in die banden vindt, maar het recht op schadeherstel vloeit rechtstreeks voort uit de fout van de aansprakelijke dader.210 Dit argument houdt nog niet in dat de fout van het kind niet kan worden tegengeworpen, maar DE KEZEL vervolgt haar redenering door te stellen dat de ouders het herstel van hun affectieschade niet van hun kind kunnen vorderen. Gecombineerd met de idee dat, in het geval er slechts één persoon juridisch aansprakelijk kan worden gesteld, deze persoon ertoe gehouden is de volledige schade te vergoeden, is de conclusie dat de ouders volledig schadeherstel dienen te krijgen van de medeaansprakelijke dader.211

Gelijkaardige kritiek komt van CORNELIS die stelt dat het recht op schadeherstel niet op de familiebanden

steunt

maar

uitsluitend

op

de

toepassingsvoorwaarden

van

de

buitencontractuele aansprakelijkheidsregels. Deze zijn algemeen en abstract waardoor hun inhoud niet afhankelijk is van de feitelijke verhouding tussen verschillende slachtoffers van eenzelfde onrechtmatige daad. Het recht van de ouders op herstel van hun affectieschade is er alleen omdat de voorwaarden van artikel 1382 BW vervuld zijn.212 Zowel het Hof van Cassatie als DABIN zijn echter van mening dat de ouders geen echte derden zijn tegenover hun kind en het is deze stelling die in hun ogen rechtvaardigt waarom de tegenwerpelijkheid hier anders bekeken wordt. Als het ware vinden de aansprakelijkheidsregels geen toepassing tussen ouder en kind.213 Dit miskent volgens CORNELIS de algemene draagwijdte van het 208

Cass. 26 maart 1962, Pas. 1962, I, 821. L. CORNELIS, Beginselen, 141-143. 210 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 589-590. 211 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 590. 212 R. DALCQ, “De l‟opposabilité de la faute de la victime à ses ayants cause à titre universel”, RGAR 1963, 7092; J. RONSE en L. DE WILDE, Schade en schadeloosstelling, 105, nr. 134.4; L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 142. 213 De ouders „vereenzelvigen‟ zich met het kind door de afstammingsband: Cass. 19 december 1962, Arr. Cass. 1963, 491; J. Dabin, “Faute envers soi-même et responsabilité à l‟égard des proches”, Ann. Droit 1965, 119. 209

42

aansprakelijkheidsrecht.214 Daarnaast wijst hij op uitspraken van het Hof van Cassatie waarin gesteld wordt dat 1382 e.v. wel degelijk spelen tussen naasten.215 Hierbij wordt gepleit voor herziening van het standpunt van het Hof.

71. Evenmin als de redenering van het Hof zijn de argumentaties uit de rechtsleer verre van vlekkeloos. Zo motiveert DE KEZEL niet waarom ouders geen schadeherstel van hun kind kunnen bekomen. In de praktijk zal dergelijke vordering inderdaad niet voorkomen omdat het om een broekzakvestzak operatie zou gaan, met nutteloze gerechtskosten erbovenop, maar theoretisch kunnen ouders opdraaien voor de schade die hun kind aan hen veroorzaakt heeft. CORNELIS toont terecht aan dat de aansprakelijkheidsregels niet miskend mogen worden, maar een toepassing ervan leidt niet noodzakelijk tot het niet tegenwerpelijk zijn van de fout van het kind door de medeaansprakelijke. De aangehaalde argumenten zijn aldus niet afdoende om het Hof van Cassatie ongelijk te geven, ongeacht de fouten in de redenering van het Hof omtrent de oorsprong van het recht op herstel en de hoedanigheid van derde van de ouders. Volgens de huidige stand van zaken zullen ouders hun vergoeding voor affectieschade, die ex aequo et bono begroot is, in beginsel verminderd zien in verhouding met de zwaarte van de fout van hun overleden kind.

72. Toch heeft dit vandaag de dag een veel kleinere impact dan verwacht, aangezien de vergoedingsregeling

bij

verkeersongevallen

niet

meer

onder

de

klassieke

aansprakelijkheidsregels valt. Bij het verlies van een kind door een verkeersongeluk, de voornaamste manier van kindersterfte in België,216 speelt nu artikel 29bis van de WAM-wet (Wet Aansprakelijkheid Motorrijtuigen).217 De WAM-verzekeraars218 van alle betrokken motorrijtuigen bij een ongeval zijn hoofdelijk gehouden de schade aan het slachtoffer of zijn nabestaanden te vergoeden, ongeacht de bestuurder van het betrokken motorrijtuig in fout werd gesteld. Deze vorm van risico-aansprakelijkheid kwam er om de zwakke weggebruiker extra te beschermen. De fout van de zwakke weggebruiker, het kind zal immers vaak deze positie innemen bij een verkeersongeluk, kan enkel worden tegengeworpen in extreme gevallen. Het slachtoffer moet namelijk ouder dan veertien jaar zijn en de gevolgen van het 214

L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 143. Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1987, 724; Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146. 216 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 580-581. 217 Art. 29bis Wet van 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen. Uit rechtseconomisch onderzoek blijkt echter dat deze vergoedingsregeling- een vorm van sociale verzekering- inefficiënt en ineffectief is. Zie R. VAN DEN BERGH, “Is verkeersveiligheid te duur?”, RW 1994-95, 1313-1323. 218 D.i. de aansprakelijkheidsverzekeraar van een motorrijtuig. 215

43

ongeval gewild hebben, met andere woorden moet het om een zelfmoord(poging) gaan. 219 In dit geval zal de vergoeding voor affectieschade voor de ouders verminderd worden in verhouding met de fout van hun kind.

3.1.2.5 Aanvullingen

73. In dit laatste onderdeel bij het schetsen van de huidige positie van affectieschade in het Belgisch recht komen enkele onsamenhangende elementen aan bod die niet goed aansluiten bij de geziene onderwerpen. Zo is het in België niet uitgesloten vergoeding te krijgen voor affectieschade bij het verlies van een dier. Voor het verlies van een zaak is dit heel ongebruikelijk, vandaar ook dat er geen dergelijke schadepost in de indicatieve tabel te vinden is. Het is echter zeldzame rechtspraak, maar de rechters die het toekennen erkennen expliciet220 of impliciet221 dat er, analoog aan de situatie tussen mensen, affectiebanden kunnen bestaan tussen mens en dier. Dit heeft tot gevolg dat een aantasting van dergelijkebewezen- genegenheidsband aanleiding geeft tot morele schadevergoeding.222

Sommige rechters splitsten morele schade op in schade geleden in het verleden en toekomstige morele schade met het oog op een correcte toekenning van compensatoire interesten op de bedragen.223 Sinds de afkeurende uitspraak hierover in het jaar 2000 komt dergelijke opdeling van de begrote schade niet meer voor.224

Niet in alle gevallen zullen Belgische ouders recht hebben op vergoeding voor affectieschade bij het verlies van een kind. Volgens het (Belgisch) internationaal privaatrecht geldt de regel lex loci delicti comissi zodat het recht van een ander land van toepassing kan zijn bij schadegevallen die zich voordoen in het buitenland.225

219

Art. 29bis §1 lid 6 WAM-wet. Rb. Nijvel 7 maart 1997, TBBR 1997, 221; Pol. Gent 30 juni 2000, TGR 2001, 20. 221 Bergen 24 maart 1997, RGAR 1998, nr. 12.996. 222 Er zit echter geen structuur in de toegekende bedragen. Het kan gaan van 1 symbolische Belgische frank tot 15.000 Belgische frank. Zie respectievelijk Corr. Neufchâteau 21 juni 1994, JLMB 1995, 233; Bergen 24 maart 1997, RGAR 1998, nr. 12.996. 223 Pol. Marche-en-Famenne 20 februari 2000, De Verz. 2000, 496. 224 Cass. 13 september 2000, TAVW 2000, 332, noot J. SCHRYVERS. 225 Art. 99 §1 Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR). De regel wordt al sinds 1957 geponeerd door het Hof van Cassatie, lang voor de invoering van het WIPR: Cass. 17 mei 1957, Arr. Cass. 1957, 778. 220

44

De aansprakelijke zal in vele gevallen de vergoeding voor affectieschade niet zelf betalen. Hij heeft

wel

degelijk

een

schadevergoedingsplicht

maar

indien

hij

een

aansprakelijkheidsverzekering heeft, wat verplicht is voor motorrijtuigen, zal de schadelast verschuiven naar zijn verzekeraar die enkel in ernstige gevallen een regres op de aansprakelijke kan uitoefenen226. De relevantie hiervan is dat de aansprakelijke vaak geen economische weerslag zal ondervinden van een schadegeval waarbij een kind om het leven kwam. Ook kan dit een invloed hebben op de rechter bij de begroting, hij zou immers sneller een hogere vergoeding kunnen toekennen omdat er geen gevaar is voor insolvabiliteit van de aansprakelijke. Is de aansprakelijke een krankzinnige doet de rechter uitspraak naar billijkheid: de krankzinnige kan veroordeeld worden tot gehele, gedeeltelijke227 of geen vergoeding228. Hierbij moet de rechter rekening houden met de feiten en de (vermogens)toestand van de partijen.229

Ten slotte moet opgemerkt worden dat de mogelijke bestemming van een morele schadevergoeding, aangegeven door de eisende benadeelde partij, geen invloed mag hebben op de begroting ex aequo et bono. Het persoonlijke karakter van de toegekende vergoeding aan een nabestaande verzet zich daar immers tegen.230

3.2 Nederland 74. Na vast te stellen dat de vergoeding van affectieschade algemeen aanvaard wordt in de Belgische rechtsorde, is het tijd om het standpunt van de noorderburen te leren kennen. Bij het schetsen van de situatie in Nederland is het rechtsvergelijkend werk van OVEREEM een gouden leidraad gebleken.231

226

L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 905-906. Cass. 8 februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 746. 228 Cass. 5 juni 1953, Arr. Cass. 1953, 674. 229 R. KRUITHOF, “De buitencontractuele aansprakelijkheid van en voor geesteszieken”, RGAR 1980, nr. 10.109; A. VAN OEVELEN, “De aansprakelijkheid jegens psychisch gehandicapten”, RGAR 1980, nr. 10.151. 230 Gent 30 september 1997, RGAR 1998, nr. 12.888. 231 R. OVEREEM, Smartegeld, 11-68. 227

45

3.2.1 Historiek

75. Het was in het jaar 1889 dat het debat rond het al dan niet toelaatbaar achten van vergoeding voor niet-economische schade232 opgestart werd door DRUCKER met zijn artikel “Bescherming van rechten die niet op geld waardeerbaar zijn”.233 Het werk bevatte zowel een historische als een rechtsvergelijkende analyse, gecombineerd met theoretische argumenten en Nederlandse wetgeving en rechtspraak. Zo achtte de Hoge Raad in 1881 vergoeding voor morele schade toelaatbaar als het ging om beledigingen. Omtrent letsel of affectieschade zweeg de Hoge Raad. Ook de toenmalige rechtsleer en de lagere Nederlandse rechtspraak schonken weinig aandacht aan morele schade of wezen het respectievelijk af.

DRUCKER is zijn strijd begonnen als minderheid en vocht de argumenten tegen morele schade aan. Ten eerste zou vergoeding voor morele schade onmogelijk zijn, ideële schade kan immers niet met geld worden vergoed, maar DRUCKER meent dat een geldsom een alternatieve vorm van geluk kan bieden die het leed kan verminderen. Ten tweede vonden tegenstanders vergoeding voor morele schade onzedelijk in de zin dat een geldsom aannemen ter herstel van moreel leed onterend is. Ten derde is dergelijke vergoeding onuitvoerbaar omdat het onmogelijk te begroten valt. Verder vragen tegenstanders zich af hoe ver vergoeding voor morele schade op de duur zal reiken en vrezen ze voor verwarring van het burgerlijk en strafrecht in de zin dat vergoeding voor morele schade als private straf wordt opgevat.

Niet alle argumenten worden ontkracht door DRUCKER, maar hij wist toch indruk te maken met zijn verhandeling. Hij duidt ook de preventieve werking van morele schade aan. Het is immers absurd dat herstel verkregen wordt voor het verlies van een quasi waardeloos materieel goed, terwijl een krenking van iemands persoonlijkheid of eer op geen enkel verweermiddel recht geeft. Als besluit stelde DRUCKER dat de wetgever moest tussenkomen om herstel voor niet-economische schade te regelen.

232

Het gaat om het ruime begrip morele schade, (nog) niet specifiek om affectieschade. H. DRUCKER, “Bescherming van rechten die niet op geld waardeerbaar zijn”, RM 1889, 1-21 en 365-411, RM 1890, 176-242. 233

46

76. In het tijdsbestek tussen het werk van DRUCKER en het mijlpaalarrest van de Hoge raad in 1943 laaide het debat omtrent morele schade op. De relevantste auteurs die zich aansloten bij DRUCKER zijn MEIJERS in 1905234 en GREEBE in 1935.235 De verdere rechtsleer is overwegend afwijzend tegenover morele schadevergoeding en recycleert steeds dezelfde tegenargumenten: de begroting is willekeurig, waar houdt het op, leed kan niet door geld worden vergoed, het doel is de dader bestraffen in plaats van het principe van compensatie... De rechtspraak is enorm verdeeld in deze periode, zelfs de rechtspraak van eenzelfde rechtscollege.236

77. De eeuw van besluiteloosheid omtrent het al dan niet vergoeden van morele schade in Nederland kwam tot een eind met het arrest van de Hoge Raad in 1943. 237 De rechter bepaalt soeverein of hij een vergoeding voor smart en gederfde levensvreugde toekent of niet. De argumentering luidt dat, gezien de geschiedenis van het Nederlands rechtssysteem en de toenmalige situatie in de buurlanden, het toekennen van morele schadevergoeding „als redelijk en billijk valt te beschouwen‟. Het hof leidde uit artikel 1406 en vooral artikel 1407 van het (Nederlands) Burgerlijk Wetboek238, dat twijfel deed ontstaan omtrent ideële schade, af dat morele schade vergoedbaar was.

Bovenstaand mijlpaalarrest van 1943 werd als precedent aangenomen en is aldus sindsdien steeds gevolgd. Nochtans bleven enkele problemen onopgelost. Zo was er onduidelijkheid omtrent de waarderingsmethode van morele schade, omtrent de vraag in welke gevallen morele schadevergoeding zoal mogelijk is en omtrent de afbakening tussen materiële en morele schade, wat relevant is aangezien morele schade in beginsel niet overdraagbaar is wegens het persoonlijk karakter ervan.239

78. De houding van de Nederlandse wetgeving en rechtspraak tegenover affectieschade is sinds 1943 onveranderd gebleven. Hoewel vergoeding voor eigen morele schade in sommige gevallen mogelijk is, wordt over het algemeen geen vergoeding toegekend aan nabestaanden van overledenen ter vergoeding van hun verdriet. De wetgeving zwijgt net als in België over 234

E. MEIJERS, “Het collectieve arbeidscontract en de algemene rechtsbeginselen”, RM 1905, 397-483. J. GREEBE, Eenige rechtsvergelijkende beschouwingen over de vergoeding van onstoffelijke schade bij nietnakoming van overeenkomsten en bij onrechtmatige daad, Amsterdam, Noord-Hollandsche Uitgeversmaatschappij, 1935, 164. 236 R. OVEREEM, Smartegeld, 12-15. 237 HR 21 mei 1943, NJ 1943, no. 455. 238 Art. 1407 (Nederlands) BW is equivalent aan het Belgische art. 1382 BW over onrechtmatige daad. Art. 1407 BW handelde over immateriële schade van de benadeelde. 239 R. OVEREEM, Smartegeld, 16. 235

47

dergelijke mogelijkheid maar in tegenstelling tot België achten de Nederlanders affectieschade niet vergoedbaar. De artikelen 1406 en vooral 1407 Nederlands BW waar de Hoge Raad de vergoedbaarheid van (rechtstreekse) immateriële schade uit afleidde vinden sinds 1 januari 1992 hun equivalent in artikel 6:106 NBW. Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, van het nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) trad toen immers in werking.

Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 6:106 NBW blijkt waarom vergoeding voor nabestaanden niet wenselijk geacht wordt door de Nederlandse wetgever.240 Er wordt gevreesd dat vergoeding voor affectieschade een te verregaande uitbreiding van de aansprakelijkheidslast met zich mee zou brengen. Artikel 6:106 dient ertoe een excessieve ontwikkeling van het smartengeld en van de verzekeringspremies te vermijden. Voornamelijk komen de bezwaren neer op een „floodgate-argument‟: eens vergoeding voor affectieschade toegelaten wordt zal de bal blijven rollen. Het zou immers enkel om hoge bedragen kunnen gaan bij ernstige gevallen zoals het verlies van een kind. LINDENBERGH pleit voor het wel toelaten van affectieschade door de wetgever, met verantwoorde grenzen vastgelegd door de rechtspraak.241

79. Op 23 maart 2010 is een wetsvoorstel ter invoering van vergoeding voor affectieschade verworpen in de Eerste Kamer. Dertig senatoren stemden voor en zesendertig tegen.242 Het wetsvoorstel lag al sinds 2003 op tafel maar op 12 september 2006 werd de behandeling ervan uitgesteld tot de voltooiing van het lopende onderzoek naar de wenselijkheid van de nieuwe wet. Dit onderzoek was getiteld „Slachtoffers en aansprakelijkheid‟ en bestond uit twee luiken: „Terreinverkenning‟243- een algemene studie die afgerond werd in 2007- en „Een onderzoek naar de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht‟244- een diepgaandere studie afgerond in 2008.

240

C. VAN ZEBEN, J. DU PON en M. OLTHOF, Parlementaire geschiedenis van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer, Kluwer, 1981, 389-390. 241 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 198-201. 242 K. VAN WEES, “Wetsvoorstel affectieschade verworpen”, PIV-Bulletin 2010 2- (www.stichtingpiv.nl). 243 R. HUVER, K. VAN WEES, A. AKKERMANS en N. ELBERS, Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, Den Haag: WODC 2007, zie www.wodc.nl > zoeken op „slachtoffers en aansprakelijkheid‟. 244 A. AKKERMANS, J. HULST, E. CLAASSEN, A. TEN BOOM, N. ELBERS, K. VAN WEES, D. BRUINVELS, Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II, Affectieschade, Den Haag:

48

Hoewel uit het onderzoek bleek dat er behoefte heerst bij het publiek aan een vergoedingsregeling voor affectieschade werd het wetsvoorstel toch afgekeurd. Uit onderzoek bleek namelijk dat de wens naar vergoeding gepaard ging met de wens aan een menselijke en individuele behandeling.245 Bij de stemming bleek dat het wetsvoorstel in zijn huidige vorm niet voldoende aangepast was aan de wensen van het publiek. Zo bevatte het voorstel een reeks vaste bedragen die zouden toegekend worden aan een beperkte kring van nabestaanden. Zowel de vrees voor een verschuiving naar een claimcultuur, als de onwenselijkheid van vaste bedragen en de afwezigheid van voldoende omschrijving van bepaalde termen die zouden leiden tot pijnlijke discussies, zorgden er uiteindelijk voor dat het voorstel werd verworpen.246 Aangezien uit het onderzoek de wenselijkheid van affectieschade in Nederland blijkt, zal er in de nabije toekomst hoogst waarschijnlijk een aangepast wetsvoorstel gelanceerd worden. Indien het voldoende aangepast is aan de verwachtingen van nabestaanden zal het eventueel tot een vergoedingsregeling voor affectieschade leiden.

3.2.2 Huidige systeem

80. Zoals duidelijk gemaakt werd bij het bespreken van de geschiedenis van niet-economische schade, is de Nederlandse rechtsorde gekant tegen het vergoeden van affectieschade. In tegenstelling tot België, waar de vergoeding voor schade uit onrechtmatige daad samenhangt met de theorie van de schending van een rechtmatig belang, wordt in Nederland de theorie van de relatieve onrechtmatigheid toegepast. Het gevolg is dat de vorderingsmogelijkheden van benadeelden veel beperkter zijn: enkel bepaalde personen kunnen voor bepaalde schadeposten vergoeding vorderen.247 Aangezien de wetgever zwijgt over affectieschade keurt hij het impliciet af: artikel 6:95 NBW stelt immers dat het recht op smartengeld slechts bestaat als het uitdrukkelijk in de wet staat. Ook de rechtspraak wijst affectieschade af.248 In bijzonder zeldzame gevallen wordt vergoeding voor het verdriet en gederfde levensvreugde van een nabestaande wel toegekend249, maar dit blijven uitzonderingen die tegen de meerderheidsopvatting indruisen.

WODC 2008, zie www.wodc.nl > zoeken op „slachtoffers en aansprakelijkheid‟. (hierna verkort: A. AKKERMANS et al., Onderzoek naar affectieschade) 245 A. AKKERMANS et al., Onderzoek naar affectieschade, 1-2. 246 K. VAN WEES, “Wetsvoorstel affectieschade verworpen”, PIV-Bulletin 2010 2- (www.stichtingpiv.nl). 247 J. SPIER et al., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 56-62. 248 R. OVEREEM, Smartegeld, 22-23. 249 Rb. Amsterdam 13 april 1948, NJ 1948, no. 642.

49

Meer voorkomend zijn uitspraken waarin de rechter schadevergoeding toekent voor (psychisch) letsel van een nabestaande, in het geval deze laatste betrokken was in het ongeval waarin zijn naaste omkwam.250 Hoewel dit aantoont dat sommige rechters graag affectieschade zouden vergoed zien, worden dergelijke uitspraken verbroken door de Hoge Raad. 251 Psychisch letsel is enkel vergoedbaar indien zij het gevolg is van het ongeval zelf, niet van het overlijden van een naaste in datzelfde ongeval.

81. In de extreem zeldzame situatie waar de aansprakelijke het doel had om morele schade te veroorzaken kan vergoeding voor affectieschade aanvaard worden op grond van artikel 6:106 NBW. Het oogmerk te schaden geeft volgens de wet recht op schadeloosstelling, wat vereist is volgens artikel 6:95 NBW. De rechtspraak past dit consequent toe. Zo werd affectieschade vergoed in een zaak waar een van de ouders zijn kind vermoord had om de andere ouder moreel leed te berokkenen.252 Hoewel de houding omtrent affectieschade vatbaar is voor kritiek 253, kan Nederland minder inconsistentie verweten

worden dan

België. Aangezien morele

schade uit

zijn

hoogstpersoonlijke aard niet vatbaar is voor overdracht is de vergoeding van morele schade ex haerede onmogelijk in Nederland.254 Enkel een rechtstreeks benadeelde kan in de gevallen bij wet bepaald vergoeding bekomen voor zijn morele schade.

In tegenstelling tot de bespreking van het Belgisch standpunt valt er hier weinig aan toe te voegen. Immateriële schade kan voor bepaalde schadeposten wel worden toegekend sinds het mijlpaalarrest van 1943, maar ouders kunnen geen vergoeding bekomen voor het verdriet dat ze ondergaan bij het verlies van hun kind.255

250

Rb Den Haag 6 april 1960, VR 1964, no. 55; Rb Breda 26 april 1966, VR 1967, no. 58; Rb Middelburg 16 april 1969, VR 1970, no. 61. 251 HR 8 april 1983, NJ 1984, 717. 252 Rb. ‟s-Hertogenbosch 2 mei 1997, NJ kort 1998, 10; bevestigd in Hof ‟s-Hertogenbosch 3 februari 1998, KGK 1998, 1477. 253 T. HARTLIEF en R. TJITTES, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1994, 119; S. LINDENBERGH, Smartengeld, 193-219. 254 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 624. 255 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 620.

50

3.3 Verenigde Staten van Amerika 82. Als laatste wordt de houding van de Amerikaanse rechtsorde tegenover affectieschade geschetst. Zoals eerder in dit werk werd vermeld zal de historiek omtrent de economische waardering van het leven van een kind gebaseerd zijn op het werk van ZELIZER.256 Vervolgens komt kort aan bod in welke situatie de Verenigde Staten zich momenteel bevinden. Wegens de aanwezigheid van verschillende visies en rechtsregels in de vijftig staten is het echter onmogelijk om in detail te gaan. Vandaar dat de schets beperkt wordt tot algemene trends in het Amerikaans recht.

3.3.1 Historiek

83. De evolutie van rechtspraak omtrent de waarde van het leven van een kind beschrijft ZELIZER in het vijfde hoofdstuk.257 Hieronder komen de hoofdpunten aan bod.

Vóór 1848 was het onmogelijk vergoeding te krijgen voor het overlijden van een naaste, enkel letsel was vergoedbaar. De idee erachter was dat het Christendom er zich tegen verzette: een mensenleven was heilig, zodat het vergoeden ervan met geld veracht werd. Hoewel deze gedachte nobel is, bracht het perverse gevolgen met zich mee. Het was namelijk goedkoper om iemand- accidenteel- te doden dan hem te verwonden. Vanaf 1846 kwam er verandering in de rechtspraak in Amerika.258

Door het samenleggen van een zaak uit 1896 en 1979 is de evolutie onmiddellijk aangetoond. Op het einde van de negentiende eeuw werd een kind van twee aangereden door een trein, waarop de ouders schadevergoeding vorderden op basis van „wrongful death‟. De ouders toonden aan dat de jongen ongeacht zijn erg jonge leeftijd taken verrichtte ter waarde van $2 per maand. Toch kende de rechter geen enkele vergoeding toe behalve een minimum voor begrafeniskosten. De redenering van de rechter luidde dat zo‟n jong kind nog geen capaciteit had een inkomen te verkrijgen, met als gevolg dat er geen plicht tot schadeherstel ontstond ten aanzien van de verweerder. Een kleine eeuw later overleed een kind van drie aan een 256

Supra 21, nr. 35. V. ZELIZER, Pricing the priceless child, 138-168. 258 De oorsprong van het idee een leven niet te vergoeden was het Engelse recht dat de kolonisten overgenomen hadden. 257

51

dodelijke dosis fluoride in een tandartspraktijk. Hiervoor werd aan de ouders een schadevergoeding van $750.000 toegekend.

De evolutie in de rechtspraak liep analoog aan de evolutie in het gedachtegoed de eeuw voordien. Hoewel het leven van een kind al bijzonder waardevol was rond 1900, was dit nog niet doorgedrongen in de rechtspraak. Toch heerste bij het publiek de mening dat de uitgekeerde schadevergoedingen voor overleden kinderen belachelijk laag waren. Zo protesteerde een vader van een overleden kind van veertien die in 1888 $3000 schadevergoeding werd toegewezen met het argument dat hij zijn zoon nog niet eens voor $10.000 had willen verliezen. In een opmerkelijke zaak stelde een man die een meisje van vier had doodgereden voor om zijn eigen dochter van vijf af te staan ter compensatie, omdat hij besefte dat geld nooit toereikend kon zijn voor zulk groot verlies. 84. In het burgerlijk recht, daar gaat het hier steeds over, is het doel van „wrongful death‟ zaken om te bepalen wat een geschikte of billijke vergoeding is voor de nabestaanden. Het weze benadrukt dat er geen idee van bestraffing achter de vergoeding schuilt. De vergoedingen in het begin van de twintigste eeuw waren laag omdat rechters beseften dat geld het verlies van een kind niet kon herstellen. Het feit dat kinderen stierven ging helaas gepaard met de levenswijze die mensen erop na hielden, bijvoorbeeld het opkomend verkeer. Het leek de rechters gevaarlijk om aansprakelijken te doen opdraaien voor de levensstandaard van het hele volk.

Toch stegen de bedragen geleidelijk aan, niet weinig beïnvloed door de jury. Er waren geen specifieke berekeningsregels voorzien voor affectieschade, zodat de prijs van een individueel mensenleven letterlijk werd onderhandeld in de rechtszaal. Tweeëntwintig staten kenden op het einde van de negentiende eeuw plafonds tussen $5000 en $20.000 om de macht van de jury te beperken. Toch ontstond er een algemene begrotingsinstructie voor de jury: de waarde van een overleden kind was de geschatte waarde van de diensten die het had kunnen verrichten vanaf zijn overlijden tot zijn meerderjarigheid, verminderd met de geschatte kosten van zijn levensonderhoud over dezelfde tijdsperiode.

Tot aan het einde van de negentiende eeuw lag de nadruk bij de begroting op het economische aspect. Alles veranderde met de „scandal cases‟. Vooral de zaak rond het overlijden van de vijfjarige Melville Graham toen hij werd aangereden door een trolleybus zorgde voor grote 52

verontwaardiging bij het publiek. In totaal kwam de zaak vier keer voor de rechter. Telkens kende de jury relatief grote bedragen toe voor die tijd ($2000 à $5000), maar de rechter minderde deze naar één symbolische dollar. In de laatste zaak werd zelfs geen schadevergoeding meer toegewezen door de rechter. De rechtsleer stond aan de zijde van de rechters, die de correcte economische methode toegepast hadden en concludeerden dat het kind economisch waardeloos was, maar het publiek reageerde geschokt. Indien het leven van een kind zo „goedkoop‟ was zouden bestuurders niet aangemaand worden tot voorzichtigheid in het verkeer, wat tot nog meer kinderslachtoffers zou leiden. Enkele andere zaken wakkerden het vuur enkel aan. De juridische reactie op het overlijden van een kind kreeg veel aandacht in de pers en het was de eerste keer dat er werkelijk over nagedacht en gediscussieerd werd. ZELIZER merkt terecht op dat de periode rond 1900 het keerpunt was waarop de monetarisering van de sentimentele waarde van een kind begonnen is.

85. De monetarisering zette zich verder gedurende de twintigste eeuw. Hoewel kinderen hun economische waarde verloren door de wetten op kinderarbeid in de jaren twintig en dertig, kwamen argumenten van sentiment in rechtszaken op de voorgrond, zowel expliciet als impliciet. Vergoedingen schoten de hoogte in, gepaard gaande met argumentaties als: „zij die geen kind op de wereld gezet hebben, ervan gehouden hebben en er plannen voor gemaakt hebben en het dan weggerukt zien worden, kunnen geen idee hebben van het moreel leed dat dergelijke tragedie met zich meebrengt. Er is niets zo belastend voor de fysieke en mentale gezondheid.‟

De conclusie van de evolutie is dat de prijs voor een kind steeg terwijl de waarde ervan zakte. Voor 1900 gaf de prijs van een kind aan hoe waardevol het was, maar tegen het einde van de twintigste eeuw lag de prijs veel hoger terwijl een kind geen economische waarde meer had. Het verschil in prijs lag in de grotere sentimentele waarde die kinderen genoten. De verklaring voor deze rechtspraakevolutie ligt in de culturele en sociale aanblik die kinderen genoten. Op zijn beurt lag dit aan de sacralisering van kinderen in de negentiende eeuw zoals eerder werd besproken.259 Wel bleven rechters consequent op vlak van bewijslast, zodat ouders de affectieband met hun kind moesten aantonen in tegenstelling tot het bewijzen van het economisch nut zoals een eeuw geleden. Dit leidt soms tot perverse taferelen van openlijk rouw tonen met het oog op een hogere vergoeding voor affectieschade.

259

Supra 20-22, nr. 34-36.

53

3.3.2 Huidige systeem 3.3.2.1 Gemengde visies omtrent affectieschade

86. Hoe er in de Verenigde Staten wordt aangekeken tegen morele schade of affectieschade is niet eenduidig wegens discrepanties in rechtsregels en rechtspraak tussen de verschillende staten. Waar in de ene staat alles wettelijk geregeld is, baseert een andere staat zich louter op de rechtspraak om affectieschade te behandelen.

Niet in elke staat kan vergoeding voor affectieschade verkregen worden. Bij het verliezen van een naaste wordt een onderscheid gemaakt tussen „loss‟ en „mental anguish‟. Over het algemeen kan men vergoeding vorderen voor „loss‟ als de naaste verwond is waardoor men bijvoorbeeld aan affectie verliest. Bij het overlijden van de naaste wordt deze schadepost als „mental anguish‟ aangeduid. Nochtans wijken sommige staten af van dit onderscheid en kennen vergoeding voor „loss‟ toe bij overlijden of omgekeerd.260 De vergoeding voor „mental anguish‟ dient in beginsel niet om verdriet te vergoeden, maar wederom houden niet alle staten hier zich aan. In een tiental staten kan „mental anguish‟ dienen voor meer dan louter een vermogensrechtelijke vordering terwijl het in de overige veertig staten in beginsel niet kan. Dit stuit op hevige kritiek in de rechtsleer en via achterpoortjes wordt toch vaak vergoeding toegekend, vandaar dat „mental anguish‟ bij een „wrongful death‟, dit is een overlijden uit onrechtmatige daad, als het equivalent van affectieschade zal beschouwd worden.261

87. Door de vele uitzonderingen kan vergoeding voor affectieschade aldus wel verkregen worden. Meer en meer staten laten het toe in navolging van de federale regeling. Zo werd affectieschade uit overlijden erkend door het United States District Court: vergoedingen voor affectieschade werden toegekend aan Amerikaanse nabestaanden van een vliegtuigramp in Parijs in 1974, dit in tegenstelling tot de normale gang van zaken in lokale rechtbanken. 262 Colorado is het schoolvoorbeeld van een staat die een gedetailleerde wettelijke regeling voorziet. Zo geldt er een algemeen recht op affectieschadeherstel voor een beperkte kring 260

R. OVEREEM, Smartegeld, 165-168. S. SPEISER en S. MALAWER, “American Tragedy: Damages for Mental Anguish of Bereaved Relatives in Wrongful Death Actions”, 51 Tul. L. Rev. 1, 1976-1977, 1-3. 262 A. STERNS, “Air crash cases in the US”, NJB 1977, 1109 e.v. 261

54

personen, bij wet bepaald. Ouders kunnen affectieschade verkrijgen voor het overlijden van hun kind indien het ongehuwd was en geen nakomelingen had.263 De diversiteit in houdingen in verschillende staten wordt echter bekritiseerd. Zo wordt er gepleit om een Uniform Wrongful Death and Survival Statute in te voeren dat een regeling moet treffen voor vergoeding van alle vormen van extra-patrimoniale schade.264 Tot op heden is er nog geen dergelijke regelgeving, maar in sommige staten bestaan er „no fault‟ systemen oftewel risico aansprakelijkheid. Volgens enquêtes is de meerderheid van de bevolking er voorstander van, maar de rechtsleer roept op om dergelijke systemen te beperken tot het verkeersrecht.265 Deze „no fault‟ systemen bestaan uit lijsten met forfaitaire bedragen die toegekend worden voor bepaalde schadeposten, analoog aan de Belgische indicatieve tabel.

3.3.2.2 Omvang van de schade (indien aanvaard)

88. Indien een bepaalde staat affectieschade erkent, via wetgeving, gevestigde rechtspraak of achterpoortjes, liggen de uitgekeerde bedragen beduidend hoger dan in België. De idee dat ouders die een kind verliezen als het ware een „jackpot‟ toegekend krijgen is echter respectloos en moet met een korrel zout genomen worden.

De excessieve bedragen worden in de eerste plaats vaak verlaagd in hoger beroep. Verder omvatten de vergoeding naast affectieschade ook materiële schadeposten. Hoewel de jury er eigenlijk

geen

rekening

mee

mag

houden,

speelt

de

aanwezigheid

van

een

aansprakelijkheidsverzekering van de aansprakelijke mee in de begroting van de schadevergoeding.266 Tenslotte wordt vaak gewerkt met het „no cure no pay‟ principe, zodat ouders die slagen in hun vordering een groot deel van de vergoeding moeten afstaan aan hun advocaten. Ook hier houdt de jury rekening mee, zodat de schade ruimer begroot wordt dan in Europa.267

263

G. GIOMETTI, Colorado Handbook of Wrongful Death Law, Denver, Continuing Legal Education in Colorado, 2006, hoofdstuk 2 en 5. 264 R. OVEREEM, Smartegeld, 168. 265 R. OVEREEM, Smartegeld, 170-171. 266 A. EHRENZWEIG, “Psychoanalysis of negligence”, 47 Northwestern University Law Review 869, 1953. 267 H. KALVEN, “The jury, the law and the personal injury damage award”, 19 Ohio State Law Journal 158, 1958.

55

Worden al deze beperkingen verrekend met de uitgekeerde vergoeding, blijven de bedragen aanzienlijk hoger dan in Europa. Over het algemeen zal het moeilijker zijn een vergoeding te bekomen in de Verenigde Staten, maar indien de vordering slaagt, liggen de bedragen redelijk hoog.268

3.3.2.3 Punitive damages

89. In schril contrast met het Belgisch vergoedingssysteem voor affectieschade kan er in bijna alle staten van de Verenigde Staten een vergoeding toegekend worden bovenop die voor het geleden verdriet. Deze extra vergoedingen heten „punitive damages‟ en maken een privaatrechtelijk middel uit om de dader te straffen en derden- potentiële daders- af te schrikken. Punitive damages worden in beginsel enkel toegekend in gevallen waar de onrechtmatige daad ontstond uit opzet of grove fout.269

Het toelaten van punitive damages is een controversieel thema, zowel in de Verenigde Staten als in de Europese rechtsleer.270 De grootste kritiek op deze vorm van private bestraffing, het strafrecht zou daar immers voor moeten dienen, is dat de waarborgen van het strafproces voor de dader afwezig zijn in private procedures. Verder is hun afschrikkend effect dubieus, beperken ze de verzekerbaarheid in het algemeen, verhogen ze de verzekeringspremies en creëren ze rechtsonzekerheid. Tenslotte wordt de dader twee maal gestraft voor dezelfde fout, wat in strijd is met het Belgische beginsel van het verbod van dubbele vergoeding voor dezelfde schade.

In het debat naar de wenselijkheid van affectieschade zal beoordeeld worden of punitive damages een wenselijke modaliteit uitmaken van een vergoedingssysteem.

268

M. BELLI, “The adequate award”, 39 California Law Review 1, 1951; J. O‟CONNELL en K. CARPENTER, “Payment for Pain and Suffering through History”, 50 Ins. Counsel J. 411, 1983. 269 R. OVEREEM, Smartegeld, 153. 270 Bijvoorbeeld de kritiek in: F. SCHIRMEISTER, Amerikaanse toestanden in het schadevergoedingsrecht? De vergoeding van letselschade in de V.S., Lelystad, Koninklijke Vermande, 1996, 139-186; S. LINDENBERGH, Smartengeld, 19-29.

56

3.4 Besluit: drie modellen 90. Om het rechtsvergelijkend onderzoek af te ronden, kan besloten worden tot het bestaan van drie theoretische modellen omtrent het toekennen van vergoeding voor affectieschade aan nabestaanden271. De houding in elke rechtsorde bevat elementen van minstens één, maar meestal meerdere, van deze modellen. Achtereenvolgens worden hier de drie modellen omschreven en worden de besproken rechtsordes ontleed om aan te duiden bij welk model ze aansluiten.

3.4.1 Model 1: geen vergoeding

91. Het eerste model houdt in dat geen vergoeding voor affectieschade kan worden toegekend. Een louter symbolische vergoeding van 1 euro wordt geacht hier ook onder te vallen, aangezien het een economisch verwaarloosbare vergoeding betreft. Dit zou betwist kunnen worden aangezien de symbolische vergoeding wel erkent dat er schade geleden is, terwijl geen vergoeding getuigt van veel minder respect. Deze stelling is echter absurd, het is niet omdat geen vergoeding toegekend wordt dat een maatschappij geen verdriet erkent.

Uit de drie besproken landen is het enkel Nederland die onder het eerste model valt. Onmiddellijk biedt de Nederlandse rechtsorde het bewijs dat dergelijke houding tegenover affectieschade niet gelijk te stellen valt met het niet erkennen van het leed. Alle landen in het Westen zijn danig „beschaafd‟ dat verdriet van nabestaanden omtrent het verlies van een dierbare in de maatschappij erkend wordt, vooral in gevallen waar ouders een kind verliezen. De redenen achter het standpunt van de Nederlandse wetgever liggen zoals gezien elders, zoals de angst voor een claimcultuur en de onaangepastheid van de wetsvoorstellen aan wat men ermee wil bereiken. In het debat omtrent de wenselijkheid van affectieschade zullen deze redenen logischerwijze hernomen worden bij de argumentatie tegen vergoeding voor affectieschade. Tenslotte kan opgemerkt worden dat Nederland het enige besproken land is dat slechts één model volgt.

271

Voor een theoretische opdeling speelt het geen rol om welke nabestaanden het precies gaat. Dit onderzoek gaat om ouders die een kind verliezen, maar de resultaten kunnen nuttig zijn voor andere nabestaanden.

57

Ook in een klein aantal staten van de Verenigde Staten is het bekomen van een vergoeding voor affectieschade onmogelijk of extreem zeldzaam, maar soms wordt toch vergoeding toegekend via een achterpoortje.

3.4.2 Model 2: forfaitaire vergoeding

92. In het tweede model wordt affectieschade vergoed via vooraf bepaalde forfaitaire bedragen. Met andere woorden wordt gebruik gemaakt van tarifering in de pure zin van het woord. Afwijkingsmogelijkheden zijn niet voorzien, de rechter moet blindelings het bedrag onder de schadepost van toepassing toekennen. Het verbod af te wijken van de tarieven houdt niet noodzakelijk in dat er vaak onaangepaste bedragen zullen worden toegekend, het is aan de wetgever om tarievenlijsten met doordachte indelingen en categorieën op te stellen, aangepast aan de tijdsgeest.

Geen van de besproken landen past dit model volledig toe. Waarschijnlijk is de idee dat een verbod om af te wijken tot onbillijke resultaten kan leiden, de reden dat dit model in de praktijk niet voorkomt. België leent nochtans veel elementen van dit model door gebruik te maken van de indicatieve tabel, maar in principe behoort België tot het derde model. Hetzelfde geldt voor de Verenigde Staten: het derde model overheerst maar de „no fault‟ systemen van risico aansprakelijkheid bestaan uit lijsten forfaitaire bedragen.

3.4.3 Model 3: berekende vergoeding

93. Het derde model tenslotte kent een berekende vergoeding toe voor affectieschade. Berekenen is een misleidende term, aangezien de omvang van geleden affectieschade niet wiskundig bepaald kan worden. Vandaar dat voorgesteld zou kunnen worden te spreken van het „bepalen‟ van de vergoeding. Dit klinkt mogelijks nog willekeuriger dan berekenen, aangezien het aanduidt dat de rechter kan kiezen hoeveel de vergoeding moet bedragen. In principe heeft de rechter in dit model inderdaad volledig vrije keuze, maar in de praktijk schikken rechters zich vaak naar uitspraken van collega‟s en hanteren ze bepaalde factoren die een vergoeding hoger of lager doen liggen zodat er toch enige lijn in te trekken valt. Vooral het rekening houden met factoren die uit de feiten van de zaak worden gehaald laten het toe om toch de term „berekenen‟ te gebruiken, in de niet-wiskundige zin van het woord. 58

Het principe in de Belgische rechtspraak is dat de rechter naar billijkheid oordeelt over de grootte van de vergoeding voor affectieschade, wat aansluit bij dit theoretisch model. Zoals vermeld zorgt het gebruik van de indicatieve tabel door een deel van de rechters ervoor dat elementen van het tweede model in de Belgische rechtsorde van toepassing zijn.

Ook de vergoedingsregelingen voor affectieschade in de Verenigde Staten volgen over het algemeen het derde model. De jury bepaalt op basis van de feiten de omvang van de vergoeding, al dan niet verhoogd met punitive damages, en de rechter krijgt het laatste woord. Naast het derde model zijn ook sporen aanwezig van het tweede model door de „no fault‟ systemen, alsook van het eerste model in de staten die geen vergoeding voor affectieschade toekennen.

4 Onderzoek naar het meest wenselijke model 4.1 Inleiding 94. Dit onderdeel is de kern van het onderzoek omtrent affectieschade voor ouders bij het verlies van een kind. Het uiteindelijke doel bestaat erin een idee te vormen van de meest wenselijke vorm van vergoeding voor nabestaanden, gebaseerd op de meest voorkomende argumenten voor en tegen elk systeem.

Door de overvloed aan argumenten zou het verwarrend zijn om deze in willekeurige volgorde achtereen te plaatsen. Er een passende conclusie uit trekken zou onbegonnen werk zijn wegens gebrek aan structuur. Vandaar dat het debat in twee gesplitst wordt volgens de modellen die in dit werk opgesteld werden.272

95. Telkens zal de vraag gesteld worden welk model de voorkeur geniet. In een eerste discussie wordt model 1 tegenover model 2 en 3 geplaatst, om de eenvoudige reden dat het twee categorieën uitersten zijn. Met andere woorden wordt eerst overwogen of affectieschade al dan niet vergoed dient te worden aan de hand van argumenten pro en contra.

272

Supra 57-59, nr. 90-93.

59

Vervolgens zal de hypothese gemaakt worden dat vergoeding wenselijk is, zodat model 2 kan vergeleken worden met model 3. Deze extreme vormen van vergoeding kennen elk hun vooren tegenstanders en opnieuw is het doel het meest geschikte model aan te duiden, gebaseerd op de meest gehoorde argumenten aan beide zijden.

Tenslotte zullen de resultaten van de discussies gecombineerd worden, in de hoop tot een genuanceerde maar geargumenteerde „beste‟ oplossing voor de vergoeding van affectieschade te komen. De term „beste‟ is echter niet op zijn plaats, vandaar dat het onderzoek gaat om de meest „wenselijke‟ oplossing.

4.2 Vraag 1: Is het wenselijk affectieschade te vergoeden? 4.2.1 Affectieschade is onherstelbaar 4.2.1.1 Onmogelijkheid van herstel

96. Het meest aangehaalde argument tegen de vergoeding van affectieschade of morele schade in het algemeen slaat op de onvergoedbaarheid ervan. Eerst en vooral wordt vaak gesteld dat de vergoeding van morele schade de algemene principes van burgerlijke aansprakelijkheid schendt. Volgens MAZEAUD, die artikel 1382 Code Civil analyseerde in 1965, is het artikel niet bedoeld om morele schade te vergoeden aangezien het voor schadeherstel dient. Herstel houdt een terugkeer naar de situatie in, waarin de benadeelde zich zou bevonden hebben indien er nooit een onrechtmatige daad begaan was. Omwille van de onmogelijkheid van dergelijk herstel bij morele schade, ongeacht de hoogte van de geldsom, wordt afgeleid dat artikel 1382 CC louter voor materiële schade gebruikt mag worden. MAZEAUD gaat zelfs zo ver om te stellen dat materiële schade via de burgerlijke aansprakelijkheid geregeld moet worden en morele schade via de strafrechtelijke aansprakelijkheid.273

97. In Nederland en België wordt hetzelfde argument aangehaald. Vergoeding voor morele schade of affectieschade is onmogelijk en zelfs onzedelijk zodat het niet mag aanvaard worden.274 Geld en zielenleed zijn te grote ongelijkheden om tegen elkaar te worden

273 274

H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 401-404. R. OVEREEM, Smartegeld, 11-12.

60

afgewogen.275 Ook in de Belgische rechtsleer wordt de onvergoedbaarheid van morele schade opgeworpen. Omwille van het niet in geld waardeerbaar zijn van affectie, is het beter zich hiervan te onthouden.276 Een leven is immers onvervangbaar.277 Bij immateriële schade is restitutio in integrum eenvoudigweg onmogelijk.278

Tenslotte komt deze kritiek ook aan bod in het recente rechtspraakoverzicht: het klassieke doel van vergoeding voor affectieschade ligt in het herstel van het leed of de smart. Bij het overlijden van een kind zal dit klassiek doel steeds ontoereikend zijn.279 Als naar uitspraken waarin de indicatieve tabel gehanteerd wordt gekeken wordt, valt op dat rechters in gevallen waar een kind overleed de uitgekeerde bedragen het verst doen afwijken van de tabel, in de hoogte weliswaar. Helaas zitten er fouten in de redenering van de rechters. Aan de ene kant stellen ze dat affectieschade onvergoedbaar is maar bij het toekennen van hoge bedragen oordelen ze dat de vergoeding hoog genoeg moet zijn om het leed van de ouders toch enigszins te vergoeden.280 Door de inconsistentie in de redenering verliest het argument van onvergoedbaarheid deels zijn waarde.

98. Affectieschade is een vorm van extra-patrimoniale schade, maar het concept extrapatrimoniale schade is een contradictie op zich. RAES verwijt het Belgische systeem inconsistentie: ofwel is affectieschade vergoedbaar wat betekent dat er een markt voor bestaat zodat het naar eigen goeddunken overdraagbaar moet zijn, ofwel is het onvergoedbaar en onoverdraagbaar zoals extra-patrimoniale rechten in principe zijn.281 Door vergoeding voor affectieschade toe te laten wordt het theoretisch onderscheid patrimoniale en extrapatrimoniale schade nutteloos. Gelijkaardig aan deze kritiek stelt VINEY dat morele schade uit overlijden oftewel affectieschade een ontoereikende, hypocriete en onrealistische constructie is.282

275

C. VAN ZEBEN, J. DU PON en M. OLTHOF, Parlementaire geschiedenis van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer, Kluwer, 1981, 371 e.v. 276 H. DE PAGE, Traité élémentaire II, nr. 951bis. 277 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 581. 278 J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 1-2. 279 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1097. 280 Zie bijvoorbeeld: Corr. Dendermonde 12 juni 2001, TAVW 2002, 73. 281 K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 110-114. 282 G. VINEY en B. MARKESINIS, La réparation du dommage corporel, Parijs, Economica , 139.

61

4.2.1.2 Herstel herdefiniëren?

99. Hoewel nergens betwist wordt dat het verlies van een kind onomkeerbaar is, hoeft dit geen reden te zijn om geen vergoedingen voor affectieschade mogelijk te maken. Argumenten die het concept morele- of affectieschade in strijd achten met het aansprakelijkheidsrecht worden ontkracht door de algemeen aanvaarde idee in België dat artikel 1382 BW wel leent tot het vergoeden van morele schade.283 Het theoretisch concept extra-patrimoniale schade kan terecht contradictorisch genoemd worden, maar het recht mag zich volgens DRUCKER niet aan banden laten leggen door theoretische creaties uit het verleden. Als de bevrediging van maatschappelijke behoeften, zoals de behoefte aan een vergoeding van affectieschade, afstuiten op de wetenschappelijke indelingen en begrippen, dan is wetenschappelijke vooruitgang te duur gekocht.284 100. Door de term „herstel‟ minder strikt te definiëren besluit MAZEAUD tot het wel mogelijk zijn van vergoeding voor affectieschade. Hiermee doelt hij op vergoedingen „bij equivalent‟ die in het Belgisch aansprakelijkheidsrecht de meerderheid van zaken uitmaakt. Bij materiële schade is herstel vaak ook onmogelijk, zoals bij een werknemer die een ledemaat verliest, maar bij equivalent wordt deze schade met geld vergoed tot bevrediging van het slachtoffer.285 Het probleem bij extra-patrimoniale schade ligt volgens deze visie in de begroting maar niet in de vergoedbaarheid. Volgens MAZEAUD kan vergoeding voor affectieschade het leed van het slachtoffer verzachten door hem in staat te stellen goederen of diensten aan te schaffen die een alternatieve vorm van geluk aanbieden.286 Ook in oude Nederlandse rechtsleer kan dit idee teruggevonden worden: een geldsom kan (indirect) genot opleveren waardoor ouders hun leed voor een deel vergeten.287 In België is het voornamelijk het Hof van Cassatie die poneert dat geld een troostend effect heeft.288

283

J. RONSE, Schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, 354; R. OVEREEM, Smartegeld, 88-89. H. DRUCKER, “Bescherming van rechten die niet op geld waardeerbaar zijn”, RM 1889, 1-21 en 369-411, RM 1890, 176-242. 285 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 405-407. 286 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 405-407. 287 Zie argument van DRUCKER in R. OVEREEM, Smartegeld, 12. 288 Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146; Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1987, 724. 284

62

4.2.1.3 Kritiek op equivalentie-gedachte

101. Mocht geld effectief een vermindering van moreel leed tot gevolg hebben, al dan niet indirect, was de zaak al beklonken. Vergoeding voor affectieschade zou onbetwistbaar zijn en de hoogte zou dermate moeten zijn dat evenveel leed vergoed wordt als het verlies van een kind met zich meebrengt voor de eisende ouders. Het spreekt voor zich dat dit niet het geval is. Het verdriet dat ouders ervaren bij het overlijden van hun kind kan niet weggenomen worden met geld.289 Het tegendeel beweren is pervers en getuigt van weinig respect, vandaar dat de vergoeding enkel een symbolisch karakter kan hebben. 290 Het symbolische karakter heeft tot doel om het bestaan en de omvang van het door de ouders ondergane leed te erkennen en te respecteren. 291 Indien de vergoeding geen symbolisch karakter meekrijgt is dit het bewijs van een gebrekkige redenering gevormd door juristen om een volmaakt systeem van aansprakelijkheidsrecht te proberen creëren.292

De essentie van het argument dat affectieschade of morele schade in het algemeen onherstelbaar is, ligt in de aangegeven kritiek op het effectief achten van vergoeding „bij equivalent‟. Om het in de woorden van EYKMAN te zeggen: „Mijnerzijds meen ik dat, gesteld dat een van mijn dierbare kinderen zou overlijden, het geen bijdrage zou leveren aan de verhoging van mijn levensvreugde wanneer na verloop van tijd een bedrag van omstreeks 5000 gulden door assuradeuren van de laedens op mijn giro-rekening wordt overgemaakt onder de referentie: schadegeval 9 april 1980; smartegeld overlijden Johannes Jacobus.‟293

Elke ouder zal akkoord gaan met EYKMAN, tenzij het een krankzinnige betreft. Een auteur die het mogelijk iets te ver drijft is GREEBE. Hij stelt immers dat nabestaanden die beweren dat geld hun leed zou verzachten- niet wegnemen- geen werkelijk verdriet lijden.294 Dit is niet noodzakelijk waar. Hoewel geld nooit alle verdriet zal wegnemen kan het bij sommigen een onrechtstreeks verzachtend effect hebben om allerlei redenen. Bijvoorbeeld omdat de ouders 289

J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 1-2. S. LINDENBERGH, Smartengeld, 197; E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 604. 291 Van oevelen TPR2007, 1097. 292 J. SCHRYVERS, “De arrogantie van de jurist”, RW 1994-95, 1219-1223. 293 L. EYKMAN, “Smart en verdriet”, WPNR 1981 (5572), 464. 294 J. GREEBE, Eenige rechtsvergelijkende beschouwingen over de vergoeding van onstoffelijke schade bij nietnakoming van overeenkomsten en bij onrechtmatige daad, Amsterdam, Noord-Hollandsche Uitgeversmaatschappij, 1935, 147. 290

63

in kwestie na de vergoeding geen financiële kopzorgen meer hebben in tegenstelling tot voor het ongeval, of gewoon omdat verschillende mensen helemaal anders reageren op lijden en verdriet. Vandaar dat opgeroepen wordt om de vraag naar het effect van de vergoeding op de benadeelden niet te stellen. Deze zal verschillen naargelang de persoon, de ernst van het leed, et cetera.295 Toch komt het argument dat geld niet gelukkig maakt uit alle hoeken. Zelfs in de rechtseconomie wordt dit gegeven erkend, terwijl rechtseconomen diegenen zijn die de monetarisering van goederen en waarden het verst doordrijven.296

102. Een tweede kritiek op de idee dat de vergoeding van affectieschade dient ter herstel of verzachting van het leed is praktijkgericht. Over het algemeen wordt vastgesteld dat ouders die een vergoeding voor affectieschade worden toegekend, dit geld niet gebruiken om hun levensvreugde te verhogen. Vaak is niet eens duidelijk welk deel van een uitgekeerd bedrag voor morele schadevergoeding „dient‟.297 Sommigen vorderen niet eens vergoeding van hun morele schade, maar toch blijkt uit onderzoek dat de meerderheid van de bevolking affectieschade vergoed wil zien.298

Toch moet benadrukt worden dat de bestemming van de vergoeding niet door de rechter bepaald mag worden. Dit zou in strijd zijn met het hoogstpersoonlijke karakter van de vergoeding.299 LINDENBERGH meent dat het irrelevant is of de vergoeding besteed wordt aan (een kans op) verhoogde levensvreugde.300

4.2.1.4 Opmerkingen bij de onherstelbaarheid

103. Uit het feit dat het verlies van een kind onherstelbaar is, ongeacht de hoogte van het bedrag, mag niet worden afgeleid dat het beter is affectieschade onvergoed te laten. Dit zou erg onbillijke gevolgen hebben. Zo zou een lelijk stuk meubilair ter waarde van vijftig euro door de aansprakelijke vergoed moeten worden indien hij het vernield heeft, maar is hij niet gehouden tot schadeherstel als hij aansprakelijk is voor de dood van een kind.

295

A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 326. R. POSNER, The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981, 64-65. (hierna verkort R. POSNER, The Economics of Justice) 297 J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 2. 298 R. OVEREEM, Smartegeld, 9-10; A. AKKERMANS et al., Onderzoek naar affectieschade, 69-86. 299 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 2007, 1104 300 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 197. 296

64

Genegenheidsbanden zijn moeilijk te begroten, maar daarom hoeven ze nog niet als waardeloos worden begroot.

Het voorbeeld van het stuk meubilair betreft het onderscheid tussen materiële en immateriële schade. De vergoeding van materiële schade slaat op de economische waarde van het goed, maar hiervoor wordt in beginsel geen vergoeding voor morele schade toegekend. Toch kunnen personen gehecht zijn aan hun goederen, zodat dit ook als onbillijk kan worden beschouwd. In de Belgische rechtspraak kan een uitzondering op het verbod van morele schadevergoeding bij het verlies van een zaak teruggevonden worden. Een beperkt aantal rechters erkent dat er tussen mens en dier genegenheidsbanden kunnen bestaan. Indien het dier, een zaak naar Belgisch recht, door een aansprakelijke derde om het leven komt, wordt aan de eigenaar soms vergoeding voor affectieschade toegekend op basis van deze bewezen affectieband.301

De absurditeit van een vergelijking is op zich geen goed argument voor vergoeding van affectieschade, het hele rechtssysteem kan immers verkeerd ontwikkeld zijn. Toch geeft het een aanwijzing in de richting van vergoeding. Hoe kan het immers dat het verlies van een dier vergoed zou worden en het verlies van een kind niet? Een gelijkaardig argument uit Nederland is de vergelijking tussen verwonding van een kind en het accidenteel doden ervan. In het eerste geval zal het kind aanspraak kunnen maken op morele schadevergoeding, terwijl in het tweede geval de ouders geen morele schadevergoeding kunnen bekomen.302 Volgens het gezond verstand is het niettemin duidelijk dat een lichte verwonding een stuk draaglijker is dan het verdriet bij het verlies van een kind.

104. Aansluitend bij de vraag of het verlies van een zaak morele schade kan veroorzaken is de opmerking van MEIJERS die stelt dat alle schade voor een stuk ideëel is. MEIJERS omschrijft ideële schade als schade, aangebracht ten opzichte van de bevrediging van onze behoeften of de voorkoming van leed, onverschillig welke behoeften of welk leed. Patrimoniale schade bestaat uit schade aan vermogensrechtelijke objecten in staat om behoeften te bevredigen of leed te voorkomen met als gevolg dat schade steeds gepaard gaat met een verminderde

301

Corr. Neufchâteau 21 juni 1994, JLMB 1995, 233; Rb. Nijvel 7 maart 1997, TBBR 1997, 221; Bergen 24 maart 1997, RGAR 1998, nr. 12.996; Pol. Gent 30 juni 2000, TGR 2001, 20. 302 Noch voor affectieschade, noch voor schade ex haerede. Supra 50, nr. 81.

65

behoeftebevrediging.303 De conclusie die hieruit getrokken moet worden is dat het onderscheid patrimoniale en extra-patrimoniale schade niet blindelings aangewend mag worden om tot de aan- of afwezigheid van een plicht tot schadeherstel te besluiten.

4.2.2 Gewenste effect van schadevergoeding volgens nabestaanden 4.2.2.1 Op de aansprakelijke

105. Een argument voor het vergoeden van affectieschade is dat benadeelden als het ware moreel lijden indien de verantwoordelijke onbestraft blijft voor de dood van hun kind indien zij geen vergoeding verschuldigd zijn. Personen die lijden worden primitief van geest: aan geld hebben benadeelden geen behoefte304, ze willen eerder wraak. Om het in minder sterke woorden uit te drukken willen ze de dader doen beseffen wat hij veroorzaakt heeft. 305 Uiteraard komt dit besef er eenvoudiger indien de dader gehouden is tot het betalen van een geldsom aan de nabestaanden. Verder is geld ook de enige manier waarop nabestaanden de aansprakelijke kunnen „raken‟.

Als losstaand argument blijft de wens de dader te raken echter niet overeind. Tot frustratie van nabestaanden306 hebben aansprakelijkheidsverzekeringen voor een verschuiving van de betalingsplicht gezorgd van aansprakelijke naar diens aansprakelijkheidsverzekeraar.307 Door de aansprakelijkheidsverzekeringen is dit specifieke doel van vergoedingen voor affectieschade verdwenen, zodat de vergoeding volgens SCHRYVERS op dit vlak nutteloos is en enkel hinderlijk geacht wordt voor de hoogtes van de verzekeringspremies.308

106. Het is duidelijk dat de wens om de aansprakelijke persoonlijk te raken veeleer in het strafrecht ligt dan in het burgerlijk recht. Vergoedingen met dergelijk doel bestaan in de Verenigde Staten onder de naam „punitive damages‟ en zijn omstreden. Het vaakst gehoorde tegenargument is dat punitive damages de grens tussen burgerlijk- en strafrecht doen vervagen. Tegenstanders stellen dat burgerlijke aansprakelijkheid dient ter compensatie van herstelbare schade en strafrechtelijke aansprakelijkheid voor „herstel‟ van onherstelbare 303

E. MEIJERS, “Het collectieve arbeidscontract en de algemene rechtsbeginselen”, RM 1905, 451. Morele schadevergoeding is immers een louter juridische constructie. 305 J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 2. 306 P. TERCIER, “Les préjudices extra-patrimoniaux. Principes et Normes de la Réparation.”, Bull. Ass. 1981, 5. 307 L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 905-906. 308 J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 6. 304

66

schade via een straf.309 Door punitive damages toe te laten komt het recht op een eerlijk proces en het beginsel nulla poena sine lege in het gedrang.310

Verdere kritiek op punitive damages omvat het argument dat ze hogere verzekeringspremies met zich meebrengen, de verzekerbaarheid in het algemeen doen dalen, leiden tot meer procedures en een lagere rechtszekerheid. Kortom horen punitive damages niet thuis in een civiele procedure om dubbele bestraffing te vermijden en zou de bestraffingsfunctie uitsluitend door het strafrecht vervuld moeten worden.311 Aangezien geld geen equivalent is voor leed is morele schadevergoeding in beginsel een- ongewenste- strafrechtelijke boete.312 In de oude Nederlandse rechtsleer was DRUCKER, een voorvechter van vergoeding voor affectieschade, het daar niet mee eens. Het verwarringsgevaar tussen het burgerlijk- en het strafrecht is geen argument om vergoeding voor extra-patrimoniale schade af te keuren aangezien het een louter juridische indeling betreft. De bevrediging van de behoeften mag niet door dergelijke creatie van de mens beperkt worden.313

107. Voorstanders van punitive damages verwijzen naar de preventiefunctie die ze zouden uitoefenen: doordat- bovenop de normale vergoeding- een extra geldsom verschuldigd is door de aansprakelijke, worden potentiële daders afgeschrikt.314 Dit geldt ook in het geval de aansprakelijke verzekerd is aangezien er een kans bestaat op hogere verzekeringspremies.315 In deze visie vervangen punitive damages het strafrecht niet, maar vormen zij een nuttige aanvulling erop. De preventiefunctie van punitive damages speelt de grootste rol in gevallen waar de daad van de aansprakelijke niet strafbaar is gesteld. Bij strafbare handelingen, zoals het onopzettelijk doden van een kind, komt de preventiefunctie maar in die mate aan bod voor zover daders ongestraft blijven wegens overbelasting van het vervolgingsapparaat.316

309

H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 311. A. BURROWS, Remedies for torts and breach of contract, Londen, Butterworths, 1987, 249; S. LINDENBERGH, Smartengeld, 25-27. 311 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 582-583. 312 R. OVEREEM, Smartegeld, 46. 313 H. DRUCKER, “Bescherming van rechten die niet op geld waardeerbaar zijn”, RM 1889, 1-21 en 365-411, RM 1890, 176-242. 314 „Such damages are given to the plaintiff over and above the full compensation for the injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching the defendant not to do it again, and of deterring others from following the defendant‟s example‟: F. SCHIRMEISTER, Amerikaanse toestanden in het schadevergoedingsrecht? De vergoeding van letselschade in de V.S., Lelystad, Koninklijke Vermande, 1996, 139-186. 315 R. VAN DEN BERGH, “Is verkeersveiligheid te duur?”, RW 1994-95, 1313-1323. 316 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 25. 310

67

Een kritiek op de preventieve werking luidt dat aan het bestaan en de omvang van punitive damages in de Verenigde Staten niet genoeg bekendheid gegeven wordt, terwijl bekendheid een noodzakelijke vereiste is van een afschrikkend effect. Daarenboven is het onduidelijk of in een concreet geval punitive damages zullen worden opgelegd door de rechter.317 108. De rechtseconoom POSNER heeft punitive damages uitgebreid bekritiseerd.318 Aangezien preventie een doel is van het strafrecht en niet van het privaatrecht, horen punitive damages niet thuis in deze laatste. Enkel in primitieve rechtssystemen is privaatrecht de enige vorm van afschrikking. Betekent dit dat punitive damages een primitieve constructie zijn? Mogelijks wel, maar het onderscheid tussen nalatigheid en opzet moet voor ogen gehouden worden. Enkel in gevallen van opzet zullen punitive damages toegekend kunnen worden.

Nog een onderscheid tussen primitieve en beschaafde rechtssystemen is dat de compensatie enkel voorkomt in de laatste categorie. Primitieve rechtsstelsels hechten meer waarde aan wraak ofwel „retaliation‟. Met andere woorden geldt er het principe van oog om oog, tand om tand. Door punitive damages toe te laten zouden moderne rechtssystemen een stap achteruit zetten. Omdat de wens naar een rechtsstaat aanwezig is en niet die naar een primitieve samenleving, kunnen punitive damages aldus niet aanvaard worden. Toch nuanceert POSNER zichzelf in enige zin. Het primitieve concept „retaliation‟ houdt in dat de straf die wordt opgelegd aan de dader identiek is aan de daad die hij gepleegd heeft, zodat het in de praktijk ging om fysiek geweld.319 Bij punitive damages wordt deze „retaliation‟ enkel via geld uitgevoerd, wat afbreuk doet aan het zogezegde primitieve karakter ervan. Daarbovenop strookt de idee van loutere geldcompensatie, al dan niet via punitive damages, volledig met de door rechtseconomen sterk verdedigde “economic theory”. Waar een geldtransfer in het strafrecht immers relatief goedkoop is voor het gerechtelijk apparaat, brengt bijvoorbeeld een gevangenisstraf grote kosten met zich mee.320 Het doel van

317

A. BOLT en J. LENSING, Privaatrechtelijke boete, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 1993, 41. 318 R. POSNER, The Economics of Justice, 192-197. 319 Bij het accidenteel doden van een kind zou een evenwichtige „retaliation‟ het doden van een kind van de dader uitmaken. Helaas bestaat dit vandaag de dag nog in primitieve rechtsordes. Een actueel voorbeeld is de zaak Mohavedi uit Iran. Een man had een vrouw verminkt en verblind. Hierop beval een rechtbank in Teheran dat de man in elk oog vijf druppels zuur toegediend moest worden, eventueel door het slachtoffer zelf. Op het moment van schrijven is de strafuitvoering echter uitgesteld wegens een aanklacht van Amnesty International. Zie: www.standaard.be, zoek op exacte woordencombinatie “Omstreden straf met zwavelzuur uitgesteld”. 320 R. POSNER, The Economics of Justice, 193-194.

68

rechtseconomen is een zo efficiënt mogelijk rechtstelsel te creëren, zodat dergelijke hoge kosten

slechts

in

extreme

gevallen

verantwoord

kunnen

worden.

Boetes

of

schadevergoedingen zijn economisch gezien wenselijker, maar om succesvol te zijn is het echter noodzakelijk dat verzekeraars over voldoende middelen beschikken. Rechtseconomisch gezien is een geldboete slechts een adequaat afschrikkingsmiddel als hij minstens even hoog is als de kost van de inbreuk.321 Indien de pakkans lager ligt dan 100% moet de geldboete hoger liggen om gelijk te blijven aan deze kost. Via deze oefening zouden de hoogtes van punitive damages berekend moeten worden, indien een rechtsorde ze wenst in te voeren. Uiteindelijk concludeert POSNER dat hij het concept van punitive damages afkeurt.

4.2.2.2 In het algemeen

109. De wens van nabestaanden mag zeker niet het enige criterium zijn voor het ontwikkelen van een systeem ter vergoeding van affectieschade, maar er moet sterk rekening mee worden gehouden. Rechtsregels die immers volledig indruisen tegen het rechtvaardigheidsgevoel van de rechtsonderhorigen zullen moeilijk afdwingbaar zijn en het geloof in justitie doen dalen. Hierboven kwam reeds de primitieve wens van het slachtoffer aan bod om de aansprakelijke partij tot verantwoording te roepen. Het recentste onderzoek naar de wensen van nabestaanden bij het verlies van een kind werd gevoerd naar aanleiding van het- ondertussen afgewezen- wetsvoorstel ter vergoeding van affectieschade in Nederland. Daaruit blijkt dat het verkrijgen van een geldelijke vergoeding slechts een lage prioriteit geniet in hoofde van de nabestaanden. De allergrootste behoefte is die naar erkenning van zijn fout door de aansprakelijke, gepaard met oprechte excuses en begrip voor de situatie van de achtergebleven ouders. Verder wensen ouders erkenning door de aansprakelijke en de buitenwereld van hun groot verlies. Pas na deze behoeften komt de wens naar erkenning in de vorm van een financiële compensatie.322

Het vernemen van dergelijke informatie zal niemand verbazen. Mensen hebben voldoende inlevingsvermogen om te beseffen dat troost en steun in de vorm van erkenning veel belangrijkere elementen zijn in het verwerkingsproces van getroffen ouders. Als voorbeeld kan verwezen worden naar het recente overlijden van wielrenner Wouter Weylandt in de 321

POSNER ontwijkt echter de vraag naar de kost van een mensenleven. Voor een duidelijke schematische weergave van de wensen van ouders die een kind verloren, zie: A. AKKERMANS et al., Onderzoek naar affectieschade, 15. 322

69

Ronde van Italië 2011.323 Zijn ouders vinden veel grotere steun in medeleven dan in geld, getuige de reacties op het steunfonds dat enkele dagen na Weylandts overlijden geopend werd.324

4.2.3 Vergoeding leidt tot commercialisering van emoties

110. Waar de vergoeding van affectieschade of morele schadevergoeding in het algemeen vaak van wordt beschuldigd is dat ze bijdraagt tot een perverse samenleving. In zijn betoog omtrent „de markt van pijn en smart‟ komt RAES als volgt tot deze conclusie.325

Volgens Marx is de kapitalistische maatschappij de maatschappij van de universele prostitutie omdat alle waarden er gereduceerd worden tot de ruilwaardestandaard in plaats van waarden te evalueren op grond van aan hen intrinsieke standaarden. Ook het recht doet dit indien morele schadevergoeding erkend wordt. De waarde van pijn of verdriet worden gereduceerd tot een bepaalde hoeveelheid ruilwaarde, met andere woorden geld. Affecten worden tot waren gereduceerd omdat dit juristen in staat stelt hen onderling te vergelijken. In principe zouden mensen zich beledigd moeten voelen door de rekensom van hun emoties, maar dit is niet het geval in de welvaartsmaatschappij. Dit toont aan dat de economische standaarden van rationaliteit in de maatschappij worden vereenzelvigd met rationaliteit in het algemeen.

Rechtseconomen zien hier geen graten in omdat, door de calculus van leed, mensen volgens hen een groter waardenbesef ontwikkelen. Dit ligt volgens RAES ver van de waarheid, de calculus leidt tot regelrecht waardeverlies omwille van het feit dat verdriet niet meer op zichzelf gewaardeerd wordt maar om wat verdriet opbrengt aan degene die het lijdt. Met andere woorden krijgt het verdriet een instrumentele waarde maar verliest het haar intrinsieke waarde. Om deze reden vreest RAES net als NOZICK voor de tendens dat de intrinsieke waarden louter instrumenteel worden begrepen. Een sterk voorbeeld van Nozick draait om de waarde van seks: het heeft een intrinsieke waarde die op zich gewaardeerd moet worden. Een prostituee waardeert de handeling niet op zich maar om de instrumentele waarde, terwijl de klanten de intrinsieke waarde ervaren, weliswaar op een lager niveau dan bij liefdevolle seks.

323

www.standaard.be, zoek op exacte woordencombinatie “Wouter Weylandt sterft na crash in Giro”. www.standaard.be, zoek op exacte woordencombinatie “Leopard Trek opent steunfonds voor nabestaanden Weylandt”. 325 K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 102-125. 324

70

Elk van beide partijen haalt volgens NOZICK minder uit de handeling dan haar potentiële waarde, zodat de monetarisering van affectie waardeverlies met zich meebrengt. Door affectieschade te compenseren wordt de waarde van affectie aldus geperverteerd. RAES‟ bezorgdheid vloeit voort uit zijn vaststelling dat alle sociale verhoudingen gemonetariseerd worden omwille van het rechtssysteem. Een mogelijke verklaring is dat vergoedingen voor morele schade niet belastbaar worden gesteld zodat eisers hun schadeposten zoveel mogelijk in het veld van de morele schade situeren. Hier formuleert RAES ook kritiek op het absurde feit dat aansprakelijkheidsverzekeringen tot gevolg hebben dat het risico voor morele schade gespreid wordt als een economisch risico.

De conclusie sluit aan bij de woorden van ABEL: „I advocate an end to compensation for non-pecuniary loss (…) because I believe that damages for intangible injury dehumanize by substituting money for compassion, arousing jealousy rather than expressing sympathy, and contributing to a culture that views experience and love as commodities. We need to recreate a society that responds to misfortune with personal care rather than by relegating the victim to the scrap heap of welfare and custodial institutions…‟326

111. RAES staat niet alleen met zijn kritiek. In Nederland werd eind de jaren zeventig in de Tweede kamer de wenselijkheid van vergoeding van immateriële schade in twijfel getrokken omwille van gelijkaardige argumenten. De schade is niet door geld te vergoeden. Indien het recht dit wel zou toelaten is er een mogelijkheid dat bij de burgers de opvatting wordt gekweekt dat alle waarden in geld kunnen worden uitgedrukt. In hetzelfde debat werd gewezen op de nuttige functie die morele schadevergoeding kan innemen indien ze terughoudend wordt toegepast, namelijk het vergoeden van reële maar niet-aantoonbare schade.327 Deze kritiek wordt vandaag de dag nog steeds verdedigd.328

326

R. ABEL, “Torts” in D. KAIRYS, The politics of law: a progressive critique, New York, Pantheon Books, 1982, 106-109. 327 R. OVEREEM, Smartegeld, 48. 328 A. AKKERMANS et al., Onderzoek naar affectieschade, 11-14.

71

Bij de discussie omtrent de waardering en de commercialisering van genegenheidsbanden maakt LINDENBERGH onderscheid tussen de mogelijkheid en de wenselijkheid van de monetarisering.329 Hij acht monetarisering zeker mogelijk, het gaat immers om billijke vergoedingen en de begrotingsmoeilijkheden kunnen zich ook bij sommige vormen van materiële schade voordoen. De vraag naar de wenselijkheid van de commercialisering is moeilijker te beantwoorden en zal afhangen van culturele achtergrond en opvattingen van levensbeschouwelijke aard.330 Toch meent LINDENBERGH dat vergoeding voor affectieschade geen waarde aan het overleden kind hangt, noch aan de affectieband tussen ouder en kind, zodat RAES‟ argument zijn kracht verliest. Vergoeding voor affectieschade moet beschouwd worden als de louter symbolische vergoeding die zij is, niet als een „prijs‟ voor het leven van het overleden kind.

Indien het symbolisch karakter beseft wordt, zal het toelaten van vergoeding voor affectieschade geen waardevermindering tot gevolg hebben.

4.2.4 Het bestaan van affectieschade is zeker

112. Voorstanders van vergoeding voor morele schade of affectieschade verdedigen dit standpunt omdat het bestaan van extra-patrimoniale schade onbetwistbaar vaststaat. De zekerheid van de schade is een vereiste voor de vergoedbaarheid ervan. Meer specifiek moet de schade dermate zeker zijn dat de rechter niet ernstig aan het tegendeel kan denken, ook al is het theoretisch gezien nog mogelijk.331 Er is verwarringsgevaar tussen het aantonen van het bestaan en de omvang van de geleden schade. Hier gaat het louter over het bestaan van extrapatrimoniale schade.

Het is ontegensprekelijk dat ouders bij het verliezen van een kind affectieschade lijden. Algemener kan zeker tot het bestaan van morele schade worden besloten. Zo erkenden de Romeinen reeds dat er meer was dan geld alleen, bijvoorbeeld eer. Zo bevatte het Romeins Recht vorderingsmogelijkheden voor de vergoeding van morele schade door een contractspartij die zijn plichten niet nakomt.332 Mazeaud benadrukt dat er geen discussie is

329

S. LINDENBERGH, Smartengeld, 196-197. L. EYKMAN, “Smart en verdriet”, WPNR 1981 (5572), 464. 331 Supra 29, nr. 50; A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 963. 332 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 397-398. 330

72

omtrent het bestaan van morele schade, enkel omtrent de grootte van de vergoeding om deze schade te herstellen.333

In dit opzicht kan nogmaals verwezen worden naar de absurditeiten die het niet vergoeden van affectieschade met zich meebrengt. Indien materiële goederen van een lage waarde vernield worden door een derde ontstaat er een plicht tot schadeherstel tegenover de eigenaar van het goed. Gebeurt het echter dat deze derde accidenteel een kind doodt, zal hij tot geen enkele schadevergoeding gehouden zijn.334 Toch is een kind veel waardevoller voor een ouder dan de goederen waarvan hij eigenaar is.335

Omwille van de zekerheid van het leed van ouders die een kind verliezen, vindt DE KEZEL dat het niet vergoeden van dit leed of een symbolische lage vergoeding enorm contradictorisch is aan de erkenning van dit enorme leed. Sterker nog, het heeft meer weg van een kaakslag. Vandaar dat ze pleit voor hoge vergoedingen voor affectieschade. 336 Het Hof van Beroep te Gent deelt haar mening door te stellen dat het leed van de ouders onvoldoende wordt ingeschat. Door het overlijden van hun kind, door ernstig delictueel gedrag trouwens, zijn de ouders blijvend getroffen en de courante bedragen in de rechtspraak vormen een ontoereikende vergoeding.337

113. Bij het zeker zijn van het bestaan van affectieschade kunnen twee bedenkingen geplaatst worden. Eerst kan de kritiek van GREEBE herhaald worden: indien een bedroefde nabestaande meent dat zijn leed verzacht kan worden door een geldsom, dan lijdt hij geen werkelijk verdriet.338 GREEBE vergeet echter de nuance te maken tussen het verzachten en het wegnemen van leed.

Tenslotte is het zeker zijn van de schade nog geen reden om ze te vergoeden. Auteurs die vergoeding voor affectie niet wenselijk achten omwille van de onherstelbaarheid van het verlies van een kind beweren absoluut niet dat de schade niet bestaat. De reden voor de 333

H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 394-395. Uiteraard wordt het strafrecht niet in rekening gebracht aangezien een geldboete geen vorm van schadevergoeding betreft. 335 Zie DRUCKERs vergelijking in: R. OVEREEM, Smartegeld, 11-12. 336 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 627. 337 Gent 30 september 1997, RGAR 1998, nr. 12.888. 338 J. GREEBE, Eenige rechtsvergelijkende beschouwingen over de vergoeding van onstoffelijke schade bij nietnakoming van overeenkomsten en bij onrechtmatige daad, Amsterdam, Noord-Hollandsche Uitgeversmaatschappij, 1935, 146-147. 334

73

tegenstand tegen het vergoeden van affectieschade is de vrees voor een perverse claimcultuur waarin genegenheidsbanden en emoties zakken in waarde. Zoals gezegd kan dit vermeden worden indien het symbolische karakter van morele schadevergoeding te allen tijde voor ogen gehouden wordt.

4.2.5 ‘Floodgate’ argument

114. Het argument dat het sterkst doorweegt in Nederland bij het afkeuren van de invoering van een vergoedingsregeling voor affectieschade is het zogenaamde floodgate-argument. Zowel in de parlementaire voorbereiding van het nieuw Burgerlijk Wetboek339 als bij het afkeuren in 2010 van het wetsvoorstel ter vergoeding van affectieschade 340 haalde dit argument de bovenhand. Wat het inhoudt is de vrees dat, indien vergoeding voor affectieschade zou worden toegelaten, een figuurlijke dam geopend wordt in die zin dat de uitgekeerde schadevergoedingen en de verzekeringspremies excessief zouden stijgen, alsook dat het gerechtelijk apparaat (nog meer) overbelast wordt.

In de Nederlandse rechtsleer wordt dit argument niet ontkend maar de voordelen van vergoeding voor affectieschade zijn te groot om tegengehouden te worden door het floodgateargument. LINDENBERGH ontneemt het argument heel wat van zijn kracht. Hij meent dat de wijze waarop het recht op vergoeding van affectieschade wordt vormgegeven een bijzonder grote invloed heeft op de mate waarin het argument zich zal verwezenlijken. Vooral de bepaling van de kring van vergoedingsgerechtigden is

cruciaal

om

excessieve

verzekeringspremies te vermijden. Hoewel het onbillijke ongelijkheden met zich kan meebrengen, is het beter om een beperkte kring personen een recht op vergoeding van affectieschade te verlenen in plaats van de nog meer onbillijke oplossing die dit recht voor iedereen uitsluit. De uitgekeerde bedragen hoeven ook niet extreem hoog te zijn, eventueel kan zelfs met een tarifering worden gewerkt. Dat de verzekeringspremies hierdoor licht zullen stijgen ontkent LINDENBERGH niet, maar hij meent dat dit eigenlijk wenselijk is in de beschaafde maatschappij die Nederland is.341

339

C. VAN ZEBEN, J. DU PON en M. OLTHOF, Parlementaire geschiedenis van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer, Kluwer, 1981, 387-388. 340 A. AKKERMANS et al., Onderzoek naar affectieschade, 1-4. 341 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 198-201.

74

Reeds twintig jaar daarvoor had OVEREEM ook al opgemerkt dat de afbakeningsproblemen omtrent de kring van vergoedingsgerechtigden één van de grote knelpunten bleken bij voorstellen om een vergoedingsregeling voor affectieschade in te voeren. Een te grote kring vergoedingsgerechtigden zou een drama betekenen voor het aansprakelijkheidsrecht en de verzekeringspremies, terwijl een te kleine groep tot erg onbillijke gevolgen kan leiden. 342 Zoals gezegd opteert LINDENBERGH liever voor de onbillijke resultaten bij een kleine kring vergoedingsgerechtigden dan verder te gaan zonder enige vorderingsmogelijkheid voor vergoeding van affectieschade.

4.2.6 Slachtoffer is de ‘cheapest cost avoider’

115. Tot hiertoe stond de wens van ouders die een kind verliezen om affectieschade te kunnen vorderen tegenover argumenten van allerlei aard, waarbij telkens de denkoefening gemaakt wordt om de ouders te vergoeden. Vervolgens wordt bekeken welke negatieve gevolgen dit zou hebben. De essentie lag steeds in het willen vergoeden van de affectieschade van de ouders, en in deze zoektocht op bezwaren botsen. In de rechtseconomie wordt door CALABRESI de omgekeerde denkoefening ondernomen.343 Wat als de maatschappij de ouders niet wil vergoeden, zijn daar voordelen aan verbonden? Vergoedingen voor affectieschade situeren zich in de rechtseconomie onder „deterrence‟ of afschrikking. Dit wordt opgesplitst in algemene en specifieke afschrikking. De afschrikking waarover het gaat is die van kinderen onopzettelijk te doden. Hoewel dit in feite absurd is, moet in het rechtseconomisch denken uitgegaan worden dat er voor alles een markt is, zodat de vrije markt van vraag en aanbod spelen. Wordt verdergegaan in deze redenering is het duidelijk dat er voor onopzettelijke kinderslachtoffers in onze maatschappij steeds een vraag bestaat.344 Niemand wil echter zijn kind zien overlijden, dus is er geen aanbod.

342

R. OVEREEM, Smartegeld, 47. G. CALABRESI, The costs of accidents: a legal and economic analysis, New Haven, Yale University Press, 1970, 222-235. (hierna verkort G. CALABRESI, The costs of accidents) 344 Dit klinkt vreemd maar deze rechtseconomische uitspraak betekent niet dat er een wens naar kindersterfte is. Het betekent dat ongelukken met kinderslachtoffers onvermijdelijk zijn in onze maatschappij, zodat er in de hypothetische markt van overleden kinderen steeds vraag naar is. 343

75

116. Nochtans

moet

de

kost

van

kindersterfte

door

iemand

gedragen

worden.

Vergoedingssystemen voor vergoeding van affectieschade hebben tot doel de schadelast te verleggen van ouders naar de aansprakelijke. Wat CALABRESI opmerkt is dat ouders in dit geval de „cheapest cost avoider‟ zijn. Dit betekent dat de kost van kindersterfte in de maatschappij laagst is als de ouders die kost zelf dragen, niet de aansprakelijke. Vandaar dat het concept van ouders als de „cheapest cost avoiders‟ als argument tegen de vergoeding van affectieschade kan gebruikt worden. Over het algemeen zal de maatschappij een hogere efficiëntie kennen doordat minder „verloren‟ wordt aan het willen vergoeden van affectieschade.345

CALABRESI verklaart zijn stelling zowel op het vlak van de algemene als de specifieke afschrikking. Bij „general deterrence‟, waar alle waarden in geld uitgedrukt moeten worden, zullen er steeds waarden zijn die niet begroot kunnen worden. Deze schade blijft daardoor bij het slachtoffer en deze laatste zal zelf een waarde geven aan de geleden schade.346 In het model van „specific deterrence‟ hoeven de waarden van genegenheidsbanden of andere ideële schade niet in geld uitgedrukt worden, maar dit maakt het niet eenvoudiger.347 Alle extrapatrimoniale waarden moeten immers met elkaar vergeleken worden en in waarde gerangschikt worden, wat even moeilijk is als geldwaarden eraan geven. 348 Naast het feit dat de schade bij het overlijden van een kind globaal gezien laagst is als de schadelast bij de ouder blijft, is het ook zo dat de waarde schatting voor ouders van het verlies van een kind altijd lager is vóór er een ongeluk gebeurt dan de waarde schatting na een ongeval waarin hun kind omkomt.349

345

G. CALABRESI, The costs of accidents, 223. G. CALABRESI, The costs of accidents, 226-227. 347 Voor een uitgebreidere uitleg omtrent de begrippen „general‟ en „specific deterrence‟ zie infra 88-90, nr. 132. 348 G. CALABRESI, The costs of accidents, 230. 349 G. CALABRESI, The costs of accidents, 228. 346

76

117. De conclusie van CALABRESI is dat het monetariseren van het overleden kind sowieso vereist is indien de maatschappij wenst dat ouders hun eigen verlies niet (volledig) dragen. 350 Dit argument kan zowel voor als tegen de wenselijkheid van affectieschade gebruikt worden, het gaat er immers om welke de doelstellingen en prioriteiten zijn van de maatschappij. Wordt prioriteit gegeven aan economische efficiëntie, moeten ouders het verlies van hun kind volledig zelf dragen. Ligt de prioriteit eerder bij een rechtvaardigheidsgevoel, het respecteren van de gevoelens en de wensen van de nabestaanden, het respecteren van de algemene principes van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, et cetera, dan moet een vergoedingsregeling voor affectieschade aanwezig zijn.

4.2.7 Conclusie

118. De meerderheidsopvatting in de rechtsleer is dat een vergoedingsregeling voor affectieschade wenselijk is, zelfs in Nederland. Zo concludeert VIAENE dat er geen enkel argument is dat de wenselijkheid van vergoeding uitsluit.351 De recentere mening van LINDENBERGH bestaat uit de vaststelling dat de wensen en opvattingen van nabestaanden geëvolueerd zijn richting de wens naar vergoeding voor affectieschade. Daarenboven is het gewicht van de argumenten pro vergoeding groter dan van de bezwaren ertegen.352 Ook in de Verenigde staten wordt gesteld dat er „no excuse for denial of claims for mental anguish in wrongful death cases‟ bestaat.353 In België tenslotte wordt vergoeding voor affectieschade wenselijk geacht.354

De argumenten tegen vergoeding van affectieschade vallen te reduceren tot de vrees voor een maatschappelijke belasting, zowel omdat er een extra kost ontstaat zowel omdat dergelijke vergoedingsregeling praktische moeilijkheden met zich meebrengt, als ook de vrees voor een verloedering van de maatschappij. Op de maatschappelijke belasting kan gereageerd worden met de opmerking dat het niet vergoeden van affectieschade een vertekend beeld geeft van de maatschappelijke kosten van hedendaagse activiteiten. Het schoolvoorbeeld is het 350

G. CALABRESI, The costs of accidents, 234. R. OVEREEM, Smartegeld, 18. 352 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 219. 353 SPEISER, S. en MALAWER, S., “American Tragedy: Damages for Mental Anguish of Bereaved Relatives in Wrongful Death Actions”, 51 Tul. L. Rev. 1, 1976-1977. 354 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 626-627. 351

77

wegverkeer. Zo lang de maatschappelijke kost van verkeersslachtoffers lager blijft dan het economisch voordeel dat autorijden oplevert, zal autorijden niet verboden worden. Om de kosten zo accuraat mogelijk te berekenen moet een vergoedingsregeling voor affectieschade meegerekend worden. Verder is de verloedering van de maatschappij geen noodzakelijk gevolg van het vergoeden van affectieschade. Zoals gezegd moet het symbolisch karakter van de vergoedingen te allen tijde beseft worden.

119. De conclusie is duidelijk: het is absoluut wenselijk dat ouders die een kind verliezen door de fout van een derde vergoeding voor affectieschade kunnen vorderen. Hierbij kunnen nog twee opmerkingen gemaakt worden.

Ten eerste kan op deze conclusie gereageerd worden met het argument dat de meerderheidsopvatting niet noodzakelijk de correcte opvatting is. Dit wordt niet ontkend, maar toch blijft de stem van de meerderheid een goede indicatie. Vooral het feit dat een land waar affectieschade niet vergoed wordt ook meent dat het wenselijk is, toont aan dat een maatschappij zonder vergoeding voor affectieschade niet beter functioneert.

Als tweede opmerking moet vermeld worden dat hoewel de meerderheid akkoord is omtrent de wenselijkheid van een vergoedingsregeling, er verre van consensus bestaat over de specifieke uitwerking van dergelijke regeling. Daarover gaat de volgende onderzoeksvraag.

4.3 Vraag 2: Indien vergoeding, welke vorm is het meest wenselijk? 120. Om het overzicht te behouden, moet opgemerkt worden dat de hier gevoerde discussie zal gaan over de keuze tussen forfaitaire bedragen of door de rechter bepaalde of berekende vergoedingen. Onvermijdelijk zullen in de argumenten sporen aanwezig zijn van wensen omtrent de modaliteiten van de vergoeding, maar de nadruk komt er niet op te liggen tot in het volgende onderdeel waar een korte bespreking van wenselijke modaliteiten aan bod komt. Verder moet opgemerkt worden dat de term berekenen in de ruime zin van het woord gebruikt wordt. De onderzochte tegenstelling is die tussen het toepassen van vaste vooraf bepaalde bedragen of een zaak-per-zaak benadering waarbij de rechter telkens opnieuw de omvang van de vergoeding soeverein bepaalt.

78

4.3.1 Gevaar voor perverse procespraktijken?

121. Bij de vorige onderzoeksvraag werd de vrees voor de perverse gevolgen van het monetariseren van het leven van een kind aangehaald. Indien de symboliek achter een vergoeding voor affectieschade benadrukt wordt, is deze vrees onterecht. Dit brengt ons bij een nadeel van het berekenen van de vergoeding voor affectieschade tegenover het toepassen van forfaitaire bedragen: indien de rechter de omvang van de vergoeding berekent kan de symboliek waarvoor het uitgekeerde bedrag staat verloren gaan. Bij tarifering is het stukken eenvoudiger om het symbolische karakter van de bedragen in te zien. Om deze reden kan geconcludeerd worden dat het berekenen van de vergoeding voor affectieschade zal leiden tot perverse procespraktijken.

De vrees voor perverse processen is wijdverspreid. Hieronder worden de meest aangestipte argumenten overlopen.

122. Waar enorm voor gevreesd wordt is dat de aansprakelijke partij in een systeem van berekening er baat bij heeft om aan te tonen dat de affectieband tussen ouder en overleden kind gebrekkig of onbestaande was.355 Indien dit kan worden aangetoond, hoeft hij immers geen vergoeding voor affectieschade te betalen. Dit strookt uiteraard niet met het doel van affectieschade vergoeden, namelijk de aansprakelijke die de omvang van het leed van de ouders erkent en respecteert, alsook spijt wil betuigen. In België is dergelijke bewijsvoering toegelaten, aangezien het bestaan van een genegenheidsband een vereiste is om affectieschade te vergoeden. Tussen ouders en hun kinderen groeide uit de rechtspraak enkel een feitelijk of weerlegbaar vermoeden van affectieband, geen onweerlegbaar vermoeden.356 Dit om te vermijden dat ouders die hun kinderen verwaarlozen geen aanspraak op affectieschade kunnen maken.

123. Ouders zullen niet enkel geraakt worden in hun gevoelens door de proceshandelingen van de aansprakelijke partij, maar ook door het eenvoudige feit dat de rechter bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding de genegenheidsband met hun kind „waardeert‟. Door vergoedingen voor affectieschade te berekenen worden onnodig wonden opengehaald

355

H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 420-421; L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 127. 356 J. RONSE, Schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, 450.

79

bij bedroefde ouders. Om deze reden pleit sommige Belgische rechtspraak voor het hanteren van forfaitaire bedragen om het leven van een kind niet te moeten reduceren tot een louter wiskundige berekening.357 Aangezien erkend wordt dat eender welke vergoeding nooit het verlies van een kind kan vergoeden pleit ook het Hof van Beroep te Gent voor de toepassing van forfaitaire bedragen tenzij in bijzondere concrete omstandigheden. De vergoeding kan immers niet meer zijn dan een billijk of symbolisch bedrag. 358 Ook de rechtsleer is van mening dat, aangezien de geleden schade onmogelijk hersteld kan worden, het berekenen van de vergoeding negatieve effecten heeft op het gevoel van de ouders zoals verwarring en verontwaardiging.359 Sommigen gaan zelfs zo ver door te stellen dat het waarderen van een overleden kind alsof het een verloren eigendom betreft, niet meer is dan een barbaarse doctrine.360

124. Een derde pervers effect van het berekenen van vergoedingen voor affectieschade is het debat omtrent pijn en pijngevoeligheid van de getroffen ouders. Bij het berekenen van de vergoeding houdt de rechter rekening met allerlei factoren, 361 waaronder de pijngevoeligheid van de getroffenen. Ouders met een hogere pijngevoeligheid zullen om deze reden een hogere vergoeding toegewezen krijgen dan ouders met een lage pijngevoeligheid. 362 Het spreekt voor zich dat er betwisting is omtrent het al dan niet eerlijk zijn van dergelijke vaststelling. Een principe van het aansprakelijkheidsrecht is dat de aansprakelijke het slachtoffer moet nemen zoals hij hem aantreft, zodat hij ook aansprakelijk is voor (hogere) schade bij een slachtoffer dat voorbeschikt is tot schade.363 Wordt dit principe gevolgd is er geen discussie omtrent het eerlijk zijn van hogere vergoedingen voor ouders met een hogere pijngevoeligheid. Aan de andere kant is bekend dat de persoonlijke instelling van een persoon een sterke invloed heeft op de pijn die hij of zij ervaart.364 Op deze manier worden mensen met een negatieve instelling als het ware beloond, wat als een treurige evolutie kan gezien worden.

357

Pol. Vilvoorde 8 maart 2002, Verkeersrecht 2002, 323. Gent 25 april 2000, De Verz. 2002, 247, noot E. VAN DEN HOUT. 359 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 626. 360 SPEISER, S. en MALAWER, S., “American Tragedy: Damages for Mental Anguish of Bereaved Relatives in Wrongful Death Actions”, 51 Tul. L. Rev. 1, 1976-1977. 361 Zo zal tijdsverlies een grotere schade vormen voor een zakenman als voor een bejaarde. 362 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 123. 363 L. SCHUERMAN et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, 1014; A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 973. 364 R. OVEREEM, Smartegeld, 4-7. 358

80

Verder kunnen ouders zich verontwaardigd voelen als ze een lagere schadevergoeding krijgen dan personen in een gelijkaardige zaak. Ook is het aantonen van pijn of pijngevoeligheid erg moeilijk. Tenslotte heeft berekenen het pervers gevolg dat bewijzen dat een ouder meer of langer pijn lijdt tot gevolg heeft dat deze persoon een hogere vergoeding bekomt. Al deze vaststellingen spreken in het voordeel van vergoeding via forfaitaire bedragen. Ouders worden gelijk behandeld en zullen er geen baat bij hebben om hun leed te overdrijven of in de verf te zetten.

125. Door forfaitaire bedragen toe te passen wordt de gevreesde perversie in de aansprakelijkheidsprocedures vermeden. Een extra argument ter ondersteuning van forfaitaire bedragen is dat dergelijk vergoedingssysteem voor een snellere afwikkeling van het schadegeval zorgt, wat minder belastend is voor de ouders. Door de lagere procesdruk op de ouders, ze moeten immers niet bewijzen hoe sterk de band met hun kind was, is hun moreel leed op zich al lager dan het geval zou zijn indien de rechter de affectieschade moet berekenen.365

Dit

moet

enigszins

genuanceerd

worden:

in

België

wordt

het

berekeningssysteem gehanteerd en de rechtsleer stelt vast dat er omtrent de sterkte van de affectieband zelden gediscussieerd wordt. Zowel de rechter als de aansprakelijke partij getuigen van voldoende respect.366 Deze nuance moet op zich in twijfel getrokken worden aangezien er in de Verenigde Staten wel expliciete discussies ontstaan in de rechtbanken om de jury te overtuigen van het al dan niet bestaan van genegenheidsbanden, op het perverse af.367 Forfaitaire bedragen vermijden dit en sluiten beter aan bij het symbolische doel van de erkenning van het feit dat de ouders schade lijden.368

365

R. OVEREEM, Smartegeld, 170. L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 120-122. 367 SPEISER, S. en MALAWER, S., “American Tragedy: Damages for Mental Anguish of Bereaved Relatives in Wrongful Death Actions”, 51 Tul. L. Rev. 1, 1976-1977. 368 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 216. 366

81

4.3.2 Berekenen van de omvang van de vergoeding onmogelijk 4.3.2.1 Berekening is onuitvoerbaar

126. Een kritiek op het berekenen van vergoedingen voor affectieschade of morele schade in het algemeen die internationaal gedeeld wordt is dat dergelijke berekeningen eenvoudigweg onmogelijk of absurd zijn. De grootte van het bedrag kan onmogelijk bepaald worden zodat de berekening van een vergoeding voor affectieschade onuitvoerbaar is.369 Hoe logisch dit ook lijkt, de drang om extra-patrimoniale schade te willen „berekenen‟ is er omwille van de basisbeginselen van het aansprakelijkheidsrecht. De schade moet immers volledig worden vergoed, met als gevolg dat de enige maatstaf voor de grootte van de schadevergoeding de schade zelf is.370 Daar de omvang van de schade verschilt van zaak tot zaak verzetten de principes van het aansprakelijkheidsrecht zich tegen het toepassen van forfaitaire bedragen. Een tweede beginsel stelt dat herstel in natura moet gebeuren waar mogelijk, in het andere geval moet de rechter motiveren waarom herstel in natura onmogelijk is en mag hij de vergoeding ramen naar billijkheid of ex aequo et bono. Dit heet vergoeding bij equivalent.371 In gevallen van morele schade of affectieschade spreekt het voor zich dat de rechter herstel bij equivalent toepast, maar door te proberen een billijke schadevergoeding toe te kennen geven rechters de indruk dat de vergoeding een equivalent is voor het ondergane leed terwijl erkend wordt dat het verlies van een kind niet kan worden hersteld. De berekeningsmethode doet afbreuk aan het symbolische karakter en houdt geen rekening met de onmogelijkheid van het bepalen van de omvang van de vergoeding. Door forfaitaire bedragen toe te passen wordt deze onmogelijkheid wel erkend.

4.3.2.2 Berekeningsproblemen niet uniek aan ex aequo et bono

127. De vaststelling dat het berekenen van de geleden affectieschade onmogelijk is, volstaat niet om tot de onwenselijkheid ervan te besluiten. Het is immers ook onmogelijk om de hoogte van de forfaitaire bedragen te bepalen.372 Zelfs bij de vergoeding van materiële schade

369

R. OVEREEM, Smartegeld, 11-12; H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 311. Supra 33-34, nr. 58. 371 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 977-979. 372 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 617. 370

82

komt het voor dat berekening onmogelijk is aangezien niet alle materiële schade in geld waardeerbaar is.373

Toch biedt dit tegenargument geen weerwerk tegen het feit dat een geval-per-geval aanpak de idee geeft aan rechtsonderhorigen dat het ene kind hoger wordt gewaardeerd dan het andere. Zowel de forfaitaire als de berekende aanpak kunnen niet om de begrotingsproblemen heen, maar enkel deze laatste geeft nabestaanden het gevoel dat de vergoeding een prijs is voor het leven van hun kind in plaats van een symbolische vergoeding.

4.3.2.3 Rechtvaardigheidsoverwegingen

128. Ongeacht de onmogelijkheid van het berekenen nopen rechtsvaardigheidsoverwegingen volgens velen tot een individuele aanpak per schadegeval. Een eerste auteur met deze mening is de rechtseconoom POSNER. Hij wijst erop dat een lijst forfaitaire bedragen veel weg heeft van primitieve samenlevingen waarin elke vorm van doodslag of verwonding in een lijst opgenomen was, alsook een bedrag ter compensatie van de handeling in kwestie. Eigen aan moderne rechtssystemen is dat de schade in verschillende zaken afzonderlijk wordt beoordeeld om een hogere rechtvaardigheid na te streven, zodat het toepassen van forfaitaire bedragen voor affectieschade afgekeurd kan worden als zijnde primitief. 374 Toch liggen enkele bedenkingen bij deze mening voor de hand. Ten eerste betreft de primitieve lijst strafrechtelijke straffen. Daarenboven hoeft een lijst forfaitaire bedragen niet onaangepast te zijn. Als de lijst doordacht is opgesteld met tal van duidelijke criteria zodat bijzondere feiten aanleiding geven tot een verschillende schadevergoeding, hoeft de rechtvaardigheid er niet onder te lijden. Verder zou het streven naar een modern rechtssysteem zoals POSNER het voorstelt even goed naar het volgende niveau verheven kunnen worden. Zo zou het „oog om oog, tand om tand‟ principe van het moderne aansprakelijkheidsrecht plaats kunnen maken voor een samenleving die gebaseerd is op solidariteit en een vergevingsprincipe.375 Tenslotte

373

E. MEIJERS, “Het collectieve arbeidscontract en de algemene rechtsbeginselen”, RM 1905, 451. R. POSNER, The Economics of Justice, 196-197. 375 Er kunnen immers vragen gesteld worden bij de huidige principes van aansprakelijkheid, namelijk ieder draagt zijn eigen schade tenzij een de fout van een ander deze veroorzaakt heeft. De „u moet maar geen fouten maken‟ mentaliteit van artikel 1382 BW zou door een solidariteits- en dus verzekeringsprincipe weggewerkt kunnen worden, met aanzienlijk lagere procedurekosten tot gevolg. Dit kan enkel in een „moderne‟ samenleving die steunt op een positief mensbeeld zodat het systeem niet leidt tot een algemene verlaagde voorzichtigheid. De Westerse wereld is echter te individualistisch om dergelijk beschaafd systeem aan te kunnen. 374

83

kan opgemerkt worden dat risico aansprakelijkheid volgens POSNER ook primitief is.376 Nochtans heeft het modern aansprakelijkheidsrecht zorgvuldig overwogen enkele gevallen van risico aansprakelijkheid te voorzien ter modernisering of humanisering van schadegevallen.377

De voornaamste reden waarom POSNER pleit voor een berekeningsaanpak ligt aan de basis van het, voor hem heilige, economisch denken: „The requirement that law must treat equals equally is another way of saying that the law must have a rational structure, for to treat differently things that are the same is irrational. Economic theory is a system of deductive logic: when correctly applied, it yields results that are consistent with one another. Insofar as the law has an implicit economic structure, it must be rational; it must treat like cases alike.‟378

129. Het rechtvaardigheidsargument komt erop neer dat verschillende zaken nooit identiek zijn zodat een identieke vergoeding voor affectieschade toekennen onrechtvaardig is.379 Verdriet en pijn zijn immers persoonsgebonden en de aansprakelijke moet het slachtoffer nemen zoals hij hem aantreft.380 Het „blindelings‟ toepassen van forfaitaire bedragen kan om deze reden niet aangepast zijn aan elke zaak. De rechter moet rekening houden met de specifieke gegevens van de zaak bij de begroting in concreto. Met deze redenering wijken de politierechters van Nijvel en Charleroi, alsook de correctionele rechtbank van Dendermonde vaak af van de indicatieve tabel.381 Genuanceerder is de correctionele rechtbank van Leuven die toegeeft dat de begroting voornamelijk gebaseerd is op gelijkaardige rechtspraak, maar in bijzondere gevallen moet de rechter kunnen afwijken van forfaitaire bedragen. 382 Het Hof van Beroep te Gent tenslotte pleit resoluut voor een toepassing van de indicatieve tabel tenzij in bijzondere concrete omstandigheden.383

376

R. POSNER, The Economics of Justice, 199-202. Bijvoorbeeld artikel 29bis WAM. Hoewel dit de samenleving moderner heeft gemaakt, toont rechtseconomische studie aan dat het artikel inefficiënt is. Zie: R. VAN DEN BERGH, “Is verkeersveiligheid te duur?”, RW 1994-95, 1313-1323. POSNER heeft enkel gelijk als hij modern synoniem stelt met economisch efficiënt. Humaniserende overwegingen laat hij buiten beschouwing, zoals vaak in de rechtseconomie. 378 R. POSNER, The Economics of Justice, 75. 379 H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 314. 380 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 124-126. 381 Pol. Nijvel 4 april 2000, RGAR 2002, 474; Pol. Nijvel 5 april 2000, RGAR 2001, nr. 13.450; Corr. Dendermonde 12 juni 2001, TAVW 2002, 73; Pol. Charleroi 4 mei 2005, T. Pol. 2006, 172. 382 Corr. Leuven 13 november 2003, NjW 2004, 632. 383 Gent 25 april 2000, De Verz. 2002, 247, noot E. VAN DEN HOUT. 377

84

Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding staat de rechter voor een dilemma: ofwel moet een immens hoge vergoeding uitgekeerd worden omdat de schade danig ernstig is, ofwel moet vergoeding voor affectieschade afgewezen worden omdat geen enkel bedrag, hoe hoog ook, het verlies van een kind kan herstellen. De indicatieve tabel of een andere lijst forfaitaire bedragen biedt hiervoor een pragmatische oplossing.384 Nochtans meent een deel van de Belgische rechters dat de rol van de rechter van groot belang is bij het bepalen van de omvang van bedragen ter schadevergoeding en voornamelijk indien het om affectieschade voor het verlies van een kind gaat.385

130. Hoewel veel van de rechtvaardigheidsoverwegingen in het voordeel van een berekeningsmethode spelen, moeten ze genuanceerd worden. Zo kunnen vragen gesteld worden bij de rechtvaardigheid van verschillende waarden hechten aan verschillende overleden kinderen. Is de ene ouder zijn kind meer waard omdat deze zich minder sterk houdt dan een dappere ouder die hard probeert sterk te blijven gedurende de afwikkeling van het schadegeval? Naast de mogelijkheid van ongelijke behandeling kan herhaald worden dat een nauwkeurig doordachte lijst bedragen, die voldoende specifieke criteria bevat, al een groot stuk van de vrees voor het toekennen van onaangepaste bedragen wegneemt.

Toch moet toegegeven worden dat een vooraf opgestelde lijst nooit exhaustief kan zijn, zodat extreem zeldzame gevallen onbillijk afgehandeld zouden worden in een vergoedingssysteem van louter forfaitaire bedragen zonder afwijkmogelijkheid. Een voorbeeld van een zeldzaam geval is de zaak waar een ouder die een kind verloor slechts tien maanden daarvoor een ander kind verloren had. Deze bijzondere omstandigheid had volgens de rechter tot gevolg dat de ouder in kwestie veel hogere affectieschade leed dan gebruikelijk is.386 Om deze reden is het wenselijk dat eender welk vergoedingssysteem voor affectieschade voorziet in een afwijkmogelijkheid.

384

E. DIRIX, “Abstracte en concrete schade”, RW 2000-01, 1334. Pol. Brussel 22 oktober 2004, RGAR 2006, nr. 14.083. 386 Pol. Gent 20 juni 2005, NjW 2005, 1277. 385

85

4.3.2.4 Berekening volgens de rechtseconomie

131. Reeds eerder werd het argument aangehaald dat affectieschade onmogelijk berekend kan worden. Dat is echter buiten de rechtseconomen gerekend, hun ideologie draait erom dat alles in geld waardeerbaar is. In dit onderdeel wordt aandacht besteed aan enkele rechtseconomische technieken om te proberen bepalen hoe groot de vergoeding voor affectieschade bij het verlies van een kind moet zijn.

Een eerste beschrijving van het rechtseconomisch denken komt van de ethicus en rechtsfilosoof RAES.387 Volgens de rechtseconomen is het hele rechtssysteem als een economisch model gebouwd. Hierbij wordt uitgegaan van een bezits-individualistisch mensbeeld. Met andere woorden vormen de rechten van een individu zijn waren op de markt. Vandaar dat het berekenen van affectieschade niet onmogelijk is, zo lang ieder individu gelijk wordt gewaardeerd. Ironisch genoeg werd dit economisch model van de rechtsstaat dat de „Law & Economics‟ verdedigt, oorspronkelijk ontworpen door de marxistische rechtstheorie om er kritiek op te leveren.

Volgens het bezits-individualistisch mensbeeld willen individuen op de markt hun behoeften op rationele wijze maximaliseren. Dit mensbeeld wordt niet in het recht gevolgd, waardoor het recht steeds een stap achter is op economie. Om beslissingen te nemen kijken rechtseconomen naar „wealth‟ of rijkdom, niet naar geluk.

Toegepast op het aansprakelijkheidsrecht gaan rechtseconomen bij een schadegeval na wat de marktprijs zou geweest zijn hadden partijen bij deze onvrijwillige transactie tot een overeenkomst kunnen komen. Voor een schadegeval met materiële schade is het antwoord hierop een stuk eenvoudiger dan wanneer er lichamelijk letsel of een overlijden aan te pas komt. Daarbovenop is wettelijk optreden volgens rechtseconomen enkel gerechtvaardigd bij een dermate ernstig gebrek in het marktmechanisme dat publieke dwang, een grote kost, hogere welvaart zal opleveren.388

387 388

K. RAES, “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, 102-120. Vandaar dat constant hypothetische marktanalyses uitgevoerd moeten worden.

86

Een vanzelfsprekend tegenargument is dat extra-patrimoniale rechten niet in geld waardeerbaar zijn en dat dit meer bepaald inhoudt dat een individu er nooit een vrijwillige overeenkomst over zou sluiten. De rechtseconomen weerleggen dit argument: alles heeft een prijs. Zo verkopen individuen vandaag de dag vrijwillig hun privacy via talloze mechanismen van klantenkaartjes. Nog schrijnender is dat dit aan een extreem lage prijzen gebeurt.389 Nochtans is privacy een extra-patrimoniaal recht dat niet in geld waardeerbaar is.

RAES geeft de rechtseconomen gelijk dat alles door het recht wordt gemonetariseerd en dat ze hiermee een kernpunt van het recht blootleggen. Gezien hun correcte conclusies lijkt het RAES maar terecht dat ze hun redenering consequent doortrekken. Een persoonlijke bedenking hierbij is dat de vraag gesteld moet worden of onze samenleving de trend van het monetariseren wil verder zetten. Personen die hier „nee‟ op antwoorden zullen dan ook pleiten om affectieschade niet te vergoeden. Dit breekt met de rechtseconomie maar toont de onvervangbaarheid van een mensenleven aan. Toch voelt dit bij velen onrechtvaardig aan.390 Vandaar dat in België vergoeding kan verkregen worden voor extra-patrimoniale schade, waardoor RAES het onderscheid met patrimoniale schade in vraag stelt. De verschillende vormen van schade worden immers op dezelfde wijze, met een geldsom, vergoed. Door voor ongelijke vormen van schade terug te grijpen naar een gemeenschappelijke waardestandaard, vindt er een utilitaire calculus plaats waardoor vormen van moreel leed in een hiërarchie worden geplaatst. De rechtspraak bevindt zich op een hypothetische markt, in strijd met de openbare orde en goede zeden aangezien extra-patrimoniale goederen niet in de handel zijn, waar extra-patrimoniale goederen het object van de transacties vormen. Hiermee toont RAES aan dat de idee dat vergoedingen ex aequo et bono symbolisch zijn, reeds lang verlaten is en dat de rechtspraak hetzelfde doet als de rechtseconomen. Het verschil is dat deze laatsten er niet hypocriet over doen.

De conclusie van RAES is dat de rechtseconomen een correctere kijk op het recht hebben dan de rechtsfilosofen. Deze laatste ondersteunen immers contradictorische uitgangspunten. Opnieuw is een persoonlijke bedenking hierbij dat de contradicties het recht niet moeten buigen richting de rechtseconomie, om redenen van perversie, maar er net weg van. 389

In de meeste Belgische grootwarenhuizen bijvoorbeeld krijgt de klant 1 eurocent koopkrediet per uitgegeven euro, oftewel 1 procent. In ruil hiervoor weet het grootwarenhuis, alsook de hoogst biedende advertentiebureaus, waar het individu wat koopt op welke tijdstippen. Het is maar de vraag of de gemiddelde klant enig besef heeft van de impact van zijn „onschuldige‟ klantenkaartje. 390 Door de vraag te stellen naar de wenselijkheid van een samenleving waarin alles in geld waardeerbaar is, belandt men opnieuw bij het perversie debat. Supra 70-72, nr. 110-111.

87

Berekenen van vergoedingen voor affectieschade is de meest immorele oplossing, terwijl geen vergoeding theoretisch nobel is maar door sommigen immoreel of onrechtvaardig aangevoeld wordt. De gulden middenweg zijn forfaitaire bedragen omdat ze, op eenvoudigere wijze dan de andere vergoedingsstelsels, kunnen herinneren aan het symbolische karakter van de vergoeding.

132. De rechtseconoom CALABRESI heeft een volledig boek gewijd aan de kosten die schadegevallen met zich meebrengen, met als doel te bepalen welke houding tegenover ongevallen economisch het meest efficiënt is. De meest relevante stukken, namelijk deze die eenvoudig met affectieschade kunnen in verband gebracht kunnen worden, worden hier samengevat.391 Om de kost van een ongeval te kunnen bepalen schetst hij eerst de markt van ongevallen, waarbij hij vaststelt dat er geen aanbod is. Niemand wil immers ongevallen meemaken.392 Om deze reden moeten andere analysemethodes worden toegepast, de regels van vraag en aanbod functioneren immers niet bij ongevallen waar kinderen omkomen. Ideaal zou zijn te weten hoe groot de schade is bij elke vorm van letsel. Het spreekt voor zich dat dergelijke waardering essentieel is om een kostenanalyse van ongevallen te maken. Verder is het ook belangrijk wie deze waardering mag maken.

Zoals gezegd is het doel van het rechtseconomisch onderzoek van CALABRESI om juiste marktbeslissingen te kunnen maken in verband met ongevallen. Hij werkt hierbij vanuit twee standpunten: „general deterrence‟ en „specific deterrence‟. Beide betreffen afschrikking door schadevergoeding maar met een ander waarderingssysteem voor extra-patrimoniale goederen om het onderzoek te ondersteunen. Om „general deterrence‟ te bereiken is het niet vereist dat de waardering van bijvoorbeeld het leven van een kind het slachtoffer volledig compenseert, maar de waardering moet een accurate marktevaluatie zijn. Dit houdt in dat het gelijk moet zijn aan het gemiddelde van alle gelijkaardige schade die in het rechtssysteem geleden wordt. Het voordeel van deze techniek is dat een individuele evaluatie niet belangrijk is waardoor pijnlijke discussies uit de weg gegaan kunnen worden. Toch moet een algemene marktevaluatie gebeuren en CALABRESI geeft drie berekeningsmethodes voor de waardering: „use of bargaining data‟, „collective

391 392

G. CALABRESI, The costs of accidents, 205-223. Supra 75-77, nr. 115-117.

88

determinations‟ en „market cost valuations‟.393 Het haarfijn uitleggen van deze methodes is hier niet op zijn plaats. De materie is te technisch en het doel van dit onderdeel is enkel schetsen hoe de rechtseconomen denken over het probleem van de begroting van affectieschade. Wel belangrijk is om te vermelden dat geen van de drie methodes zaligmakend is: er zijn steeds moeilijkheden om mensenlevens in geld te waarderen, zelfs al gaat het om gemiddelde bedragen. De aanpak van „specific deterrence‟ is individueler gericht, maar vereist een hiërarchie van alle vormen van moreel leed om te kunnen functioneren. Ook deze methode biedt geen feilloze oplossing voor het waarderen van affectieschade. CALABRESI beseft hoe broos zijn methodes zijn zodat hij voorstelt om de waarderingsmethodes bij te schaven in gevallen van affectieschade. Bij „sentimental damages‟ worden nog meer hypotheses gemaakt dan in het algemene berekeningsmodel aangezien een grotere onzekerheid een grotere kost tot gevolg heeft. Verder stipt CALABRESI het pijnpunt aan dat ieders reactie op pijn verschilt.

Na (tevergeefs) te proberen een waarderingsmethode te schetsen gaat CALABRESI uit van de hypothese dat de samenleving affectieschade onvergoed laat. Dit heeft twee gevolgen: het slachtoffer draagt zijn eigen schade en hij bepaalt zelf hoe groot die schade is. De idee van het niet vergoeden van affectieschade wekt vrees op bij rechtsonderhorigen, waaruit CALABRESI afleidt dat het „cost item‟, in dit geval het leven van een kind, monetariseerbaar is. Hoewel het van een rechtseconoom niet verwacht zou worden, ziet hij grote voordelen in het niet vergoeden van affectieschade. Mensen gedragen zich immers anders in de positieve zin als ze weten dat hun schade niet vergoed zal worden. Ook wordt het probleem van het schatten van de vergoeding394 hiermee ontweken. Tenslotte is het mogelijk dat de meest efficiënte wijze om affectieschade te vergoeden inhoudt om het niet te vergoeden. Slachtoffers waarderen hun schade zelf, op inaccurate wijze volgens CALABRESI, en deze zal waarschijnlijk lager liggen dan indien een waardering volgens een economisch model geprobeerd wordt. Dit maakt slachtoffers de „cheapest cost avoiders‟ zodat vergoeding mogelijks onwenselijk is.

393

G. CALABRESI, The costs of accidents, 206-212. CALABRESI erkent vijf problemen bij het schatten van de correcte vergoeding. Zie G. CALABRESI, The costs of accidents, 221-222. 394

89

Gaat men daarentegen uit van een vergoedingssysteem, kan bovenstaande argumentatie geïnterpreteerd worden in het voordeel van forfaitaire bedragen. Zelfs de rechtseconomie ondervindt immers problemen bij het in geld waarderen van affectieschade, hoewel ze blijven beweren dat het mogelijk is.

133. POSNER zoekt niet naar een specifieke waarderingsmethode maar sommige van zijn stellingen vullen de hierboven beschreven rechtseconomische theorieën goed aan. In beginsel kan gesteld worden dat een systeem goed functioneert als de welvaart erdoor wordt gemaximaliseerd.395

Bij

het

onderzoeken

van

rechtseconomische

oplossingen

om

discriminatie weg te werken stelt hij zich echter terughoudender op. Rechtseconomie zonder rem zou bijvoorbeeld tot gevolg hebben dat Nazi-Duitsland de Joden simpelweg had moeten „uitkopen‟ om ze uit hun land te drijven omdat op alles een prijs staat. De nuances die hij bij winstmaximalisatie maakt is dat een systeem daarbovenop drie principes moet nastreven: „utility‟, „liberty‟ en „equality‟. Alvorens het te nuanceren werkt POSNER het concept winstmaximalisatie uit.396 Hierbij is geluk geen waarde, maar louter wat mensen willen betalen voor een goed. De wil moet benadrukt worden aangezien de welvaart van de maatschappij niet wordt verhoogd door nietvrijwillige transacties, zoals het verliezen van een kind.397 Hoewel van rijkdom wordt uitgegaan in plaats van geluk, merkt POSNER op dat geld niet gelukkig maakt. Zo zijn Westerlingen gemiddeld ongelukkiger dan inwoners van de derde wereld, in tegenstelling tot de welvaartsspreiding. Om zijn punt te vervolledigen, verwijst hij naar Adam SMITH die stelt dat mensen onterecht geloven dat (meer) geld hen gelukkiger zal maken. Dit valse geloof is echter een essentiële stimulus voor menselijke vooruitgang. Door het gebrek aan correlatie tussen geld en geluk zijn mensen meer dan winstmaximalisatoren. Een persoonlijke opmerking hierbij is dat deze stelling de rechtseconomie op zich ondergraaft omdat het aantoont dat het doel van loutere winstmaximalisatie niet de hoogste prioriteit geniet bij rechtsonderhorigen.

395

R. POSNER, The Economics of Justice, 115. R. POSNER, The Economics of Justice, 60-64. 397 Instemming met rijkdom-maximalisatie is vereist, het doel is immers te maximaliseren voor alle- gelijkeindividuen. Zonder deze humaniserende beperkingen zou de rechtseconomie mogelijks uitkomen bij slavernij: R. POSNER, The Economics of Justice, 101. 396

90

4.3.2.5 Opmerkingen

134. Het is duidelijk dat zelfs de rechtseconomie geen volmaakte oplossing biedt om affectieschade

accuraat

te

waarderen.

Ook

niet-rechtseconomen

proberen

waarderingsmethodes op te stellen. Zo menen sommigen dat de vergoeding berekend moet worden aan de hand van de emotionele toestand van achtergebleven ouders, vastgesteld door deskundigen of psychologen. Voor de berekening zelf worden onder andere een dolorimeter voorgesteld, een puntensysteem of louter het hanteren van allerlei factoren.398 Mogelijke factoren bij de nabestaande zijn pijngevoeligheid399, niveau van bewustzijn, geschatte levensduur, leeftijd, gezondheidstoestand, et cetera.400 Andere rechtsleer is minder optimistisch en geeft toe dat zelfs het bepalen van de factoren die de affectiegraad met het kind aantonen moeilijk te identificeren zijn, terwijl dit eenvoudiger vast te stellen zou zijn dan de graad van het morele leed zelf.401

135. Hoewel de voorgestelde berekeningsmethodes, zowel door de rechtseconomie als daarbuiten, het doel hebben rechtvaardigheid na te streven door slechts schadevergoeding toe te kennen ten belope van de geleden schade, kan de onmogelijkheid van de berekening niet genegeerd worden. Emoties zijn nu eenmaal subjectief en bieden geen houvast om de omvang van de schade te bepalen.402 Om deze reden is het misschien rechtvaardiger om niet te proberen achterhalen welke ouder zijn kind liever zag en forfaitaire bedragen toe te kennen ter vergoeding van affectieschade. Hierdoor wordt ook een pijnlijke discussie vermeden.

4.3.3 Willekeur en rechtsonzekerheid

136. Op een lijn met de berekeningsproblematiek ligt het argument dat berekenen leidt tot willekeur, met rechtsonzekerheid tot gevolg. In een systeem van berekenen van de vergoeding stelt de feitenrechter soeverein het bestaan en de omvang van morele schade of affectieschade vast.403 De soevereiniteit houdt in dat de rechter vrij kan kiezen welke factoren zullen meespelen bij de begroting. Sterker nog, het toegekende bedrag kan van alle grootordes zijn. 398

R. OVEREEM, Smartegeld, 24 en 66-67. L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 123. 400 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1102-1103. 401 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 215. 402 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 603. 403 L. CORNELIS, “Vergoeding van morele schade”, 147. 399

91

De vrees bestaat dat berekenen tot excessieve schadevergoedingen kan leiden. Dit zou verholpen kunnen worden door maximumbedragen in de wet te schrijven maar in dit geval wordt gevreesd dat deze bedragen de standaardbedragen zullen worden, waardoor indirect naar een systeem van tarifering gegaan wordt.404

De kritiek dat rechters nogal willekeurig te werk gaan is wijdverspreid en houdt in dat berekenen tot gevolg heeft dat er geen gelijkheid is onder ouders die een kind verliezen. Vooral in gevallen waar kinderen overlijden brengen de emotioneel geladen feiten met zich mee dat rechters fouten maken in de begroting van de schade, zelfs bij materiële schade. Zo werd de kost voor de grafstenen van twee meisjes die aangereden werden door een dronken bestuurder bewust hoger gewaardeerd omwille van de gewelddadigheid van de dood van de meisjes.405 Rechters zijn immers maar mensen zodat het normaal is dat ze zich laten beïnvloeden door emotionele omstandigheden, hoewel ze hierdoor soms begrotingsfouten maken. De willekeur die hier het gevolg van is kan vermeden worden door de subjectiviteit van de rechter te erkennen en als volgt geen begroting ex aequo et bono van affectieschade toe te laten, maar gebruik te maken van een lijst forfaitaire bedragen.406

137. De voorstanders van de indicatieve tabel in België delen de mening dat de begroting ex aequo et bono tot rechtsonzekerheid kan leiden. Hoewel de indicatieve tabel een eerste stap uitmaakt naar forfaitaire bedragen, komt het er niet mee overeen. Forfaitaire bedragen zijn vaste bedragen die de rechter verplicht moet toepassen tenzij er een afwijkmogelijkheid bestaat. De indicatieve tabellen bevatten echter richtbedragen die rechters een facultatief alternatief geven aan het zelf uitvoeren van de begroting.407

De indicatieve tabel heeft met andere woorden een uniformiserende rol bij de vergoeding van extra-patrimoniale schade, een doelstelling die vanaf de eerste indicatieve tabel in 1995 voor ogen gehouden werd.408 De spontane opkomst ervan zou geïnterpreteerd kunnen worden als een

argument pro forfaitaire

bedragen

aangezien de

rechtsonzekerheid

van

de

berekeningsmethode aan de basis ervan ligt. Toch worden verplichte forfaitaire bedragen niet aanvaard. De meest recente indicatieve tabel geeft aan dat inzichten met betrekking tot schade 404

S. LINDENBERGH, Smartengeld, 215. Gent 30 september 1997, RGAR 1998, 12.888. 406 J. SCHRYVERS, “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 3; E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 595-610. 407 E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 615-616. 408 A. VAN OEVELEN et al., “Overzicht van rechtspraak: onrechtmatige daad (1993-2006)”, 1014-1016. 405

92

wijzigen na verloop van tijd, zodat de rechter steeds het laatste woord moet hebben. Louter forfaitaire bedragen wordt door de opstellers van de indicatieve tabel afgedaan als te stroef. 409 Dit argument verliest zijn kracht door de mogelijkheid van nieuwere versies van lijsten forfaitaire bedragen, zoals ook de indicatieve tabel al enkele malen opgefrist werd.

4.3.4 Procesefficiëntie

138. Een laatste argument in deze discussie vloeit voor uit proceseconomisch denken. Indien de taak van de rechter om vergoeding voor affectieschade te begroten vervangen zou worden door het toepassen van een lijst forfaitaire bedragen, spreekt het voor zich dat schadegevallen een stuk sneller afgewikkeld zullen worden in het laatste geval. 410 De meningen zijn echter verdeeld over de vraag of een snellere afwikkeling van een schadegeval positieve of negatieve effecten heeft op het moreel leed van de nabestaanden. Volgens sommigen helpt een snelle afwikkeling bij het verwerkingsproces omdat ouders minder lang herinnerd worden aan het schadegeval via een aanslepende rechtszaak, terwijl anderen menen dat een snelle procedure verontwaardiging kan oproepen bij de ouders omdat het recht te weinig aandacht schenkt aan hun immens verlies.411

4.3.5 Conclusie

139. Bij het onderzoeken van de meest geschikte begrotingswijze van affectieschade rijst er grotere twijfel omtrent het wenselijk zijn van een vergoeding dan om de keuze tussen forfaitaire of berekende bedragen. De meeste en sterkste argumenten wijzen allemaal richting forfaitaire bedragen. Indien de rechter de vrijheid krijgt om de schade soeverein te bepalen heerst het gevaar van perverse procespraktijken, willekeur en rechtsonzekerheid bij nabestaanden. Hoewel vele pogingen ondernomen zijn om een geschikte berekeningsmethode te ontwikkelen, vooral vanuit de rechtseconomie, is er geen enkele zaligmakend. Wil het recht erkennen dat het leed van ouders die een kind verliezen immens is, zijn forfaitaire bedragen de betere oplossing aangezien ze het symbolisch karakter duidelijker naar buiten dragen. Toch 409

Zie het voorwoord bij de indicatieve tabel 2008: X., “Indicatieve tabel 2008 [inzake schadeloosstelling]”, NjW 2008, 710-721. 410 R. OVEREEM, Smartegeld, 170; Schryvers, 6. 411 C. PECK, “The effect of the pendency of claims for compensation upon behavior indicative of pain”, 53 Wash. L. Rev. 251, 1977-1978.

93

moet de rechter de mogelijkheid hebben om af te wijken in zeldzame gevallen. Dit kan gaan van een verhoging van het bedrag in extreme omstandigheden tot een weigering van schadevergoeding als bijvoorbeeld uit de feiten blijkt dat een ouder niet meer omkeek naar zijn kind. Zonder afwijkmogelijkheid is het forfaitair vergoedingssysteem te stroef, het recht kan immers nooit alle mogelijke omstandigheden voorzien.

4.4 Wenselijke modaliteiten 140. Nu er duidelijkheid is omtrent de gewenste begrotingswijze van een vergoedingssysteem voor affectieschade, kunnen er nog enkele opmerkingen gemaakt worden omtrent de wenselijke modaliteiten van dergelijk systeem. Hoewel de modaliteiten voortvloeien uit de resultaten van de eerder gevoerde discussies en om die reden geen bronnen vereisen, zal toch verwezen worden naar rechtsleer waar over de modaliteit in kwestie wordt gedebatteerd.

Door het symbolische karakter van de vergoeding kan overgang op de erfgenamen niet aanvaard worden. Dergelijke overgang zou niet stroken met de idee dat het geen herstel betreft, het verlies van een kind is immers onherstelbaar. Contractuele overdraagbaarheid is om die reden ook uitgesloten. De vergoeding van affectieschade moet consequent als een hoogstpersoonlijk recht gezien worden. Om deze reden mogen de bedragen ook niet belastbaar worden gesteld. Naast het persoonlijk karakter van de vergoeding verzet ook het feit dat de vergoedingen niet toegerekend worden aan een bron van inkomen zich tegen de belastbaarheid.412

141. Een moeilijkere vraag betreft de kring van vergoedingsgerechtigden. Een lijst forfaitaire bedragen moet voorzien in types vergoedingsgerechtigden en ouders zullen zeker tot deze categorie behoren. Hoe zit het echter met broers of zussen, grootouders of partners? Dit onderzoek betreft enkel ouders, maar toch kan meegegeven worden dat de kring vergoedingsgerechtigden zo beperkt mogelijk moet gehouden worden. De hoofdreden ligt opnieuw in het niet-herstellend karakter van de vergoeding. Door een forfaitair bedrag voor affectieschade erkent de aansprakelijke aan de nabestaanden hun leed, het is geen poging tot herstel. Vandaar dat de lijst bijvoorbeeld enkel ouders en partners mag bevatten. Vergoeding toekennen aan ieder die een genegenheidsband met de getroffene bewijst zou tot lawines aan 412

R. OVEREEM, Smartegeld, 39-43.

94

schadevergoedingsclaims leiden.413 In de omgekeerde richting mag niet dezelfde redenering gemaakt worden: aanwijzingen die duiden op een lagere of afwezige genegenheidsband tussen ouder en overleden kind mogen niet leiden tot het afwijzen van de vordering. Enkel in extreme gevallen, zoals verlating of misbruik van het kind, kan de rechter van zijn afwijkmogelijkheid gebruik maken. Wederom ligt dit in één lijn met het vooropgestelde doel van de forfaitaire vergoeding van affectieschade.

142. De tarievenlijst moet voorzien in voldoende criteria zodat afwijking door de rechter geen schering en inslag wordt. Zo moet de vergoeding hoger liggen in de omstandigheid dat de ouder het ongeval zag gebeuren of er zelf in betrokken was. Of het kind al dan niet inwoonde bij zijn ouders kan ook een invloed hebben. Volgens DE KEZEL moeten de bedragen voldoende hoog zijn zodat afwijking zich niet opdringt414 maar dit is m.i. niet absoluut noodzakelijk. Excessieve vergoedingen geven de indruk dat er een poging tot herstel van het ondergane leed wordt ondernomen, terwijl het essentieel is dat het symbolische karakter ervan ingezien wordt. Hoeveel de bedragen in concreto moeten bedragen kan uitgemaakt worden door zich bijvoorbeeld te baseren op enquêtes. 143. Tenslotte kan de vraag gesteld worden naar samenloop van verschillende vorderingen.415 Gezien het symbolische karakter van de vergoeding met als doel het erkennen van het leed van de ouders door de aansprakelijke, zal iedere aansprakelijke partij- in het geval er meerdere zijn- gehouden zijn tot een volledig bedrag overeenkomstig de lijst forfaitaire bedragen.

Gaan er meerdere vorderingen uit van een getroffen ouder spreekt het voor zich dat de vergoeding voor affectieschade afzonderlijk toegekend en vermeld worden in het vonnis. Vermenging met andere vergoedingen zou afbreuk doen aan de symboliek van de vergoeding.

413

H. MAZEAUD en A. TUNC, La responsabilité civile, 320-325. E. DE KEZEL, “De vergoeding voor het verlies van een kind”, 626 415 S. LINDENBERGH, Smartengeld, 217. 414

95

5 Algemeen besluit

144. Het rechtsvergelijkend onderzoek tussen België, Nederland en de Verenigde Staten gaf vorm aan drie theoretische modellen van vergoedingssystemen voor affectieschade. Evenzeer konden uit dit onderzoek argumenten gehaald worden voor en tegen elk van deze modellen. Uiteindelijk werden de argumenten gestructureerd volgens twee onderzoeksvragen.

145. De eerste onderzoeksvraag betrof het al dan niet wenselijk zijn van vergoeding voor affectieschade.

Tegenstanders menen dat dergelijke vergoedingen in strijd zijn met de basisprincipes van het aansprakelijkheidsrecht omdat affectieschade nu eenmaal onvergoedbaar is. Zelfs als aanvaard wordt dat geld een troostend effect kan hebben, worden vergoedingen nooit gebruikt ter verhoging van de levensvreugde. Deze argumenten worden weerlegd door de bemerking dat de indeling van de samenleving niet mag afhangen van louter theoretische constructies zoals het onderscheid tussen patrimoniale en extra-patrimoniale schade. Daarenboven maken de vergoedingen geen schadeherstel uit, zodat het onvergoedbare karakter van het leven van een kind niet miskend wordt. In plaats daarvan gaat het om symbolische vergoedingen die de erkenning van het immense leed van de ouders door de aansprakelijke vertegenwoordigen, alsook een teken van berouw uitmaken. Verder zou het niet vergoeden van affectieschade onbillijke gevolgen met zich meebrengen, zoals het feit dat de vernieling van goedkope materiële goederen een plicht tot schadeherstel doet ontstaan terwijl dit bij het accidenteel doden van een kind niet het geval zou zijn.

Evaluatie van de wensen van getroffen ouders toonde aan dat begrip, erkenning van hun leed en verontschuldigingen een grotere troost bieden dan geld. Toch zou geen vergoeding tot verontwaardiging leiden omdat dit aan ouders het gevoel heeft dat hun leed genegeerd wordt. Verder mogen vergoedingen geen straffende functie vervullen. Bij argumenten die de vergoeding voor affectieschade als pervers beschouwen, zien de vergoeding als een vorm van schadeherstel. Wederom worden deze argumenten weerlegd als de symboliek achter de vergoeding in het achterhoofd gehouden wordt.

96

Aangezien het leed van achtergebleven ouders vaststaat, is vergoeding rechtvaardig en wenselijk. De vrees voor een ongecontroleerde expansie van het aansprakelijkheidsrecht is ongegrond als voor niet al te hoge bedragen wordt gekozen ten gunste van een beperkte kring vergoedingsgerechtigden. Tenslotte zijn rechtseconomische bezwaren tegen vergoeding van geen tel door de hiërarchie van maatschappelijke prioriteiten. Economische efficiëntie van rechtsregels moet immers wijken voor het algemeen rechtvaardigheidsgevoel en de gevoelens van getroffen ouders.

Uit bovenstaande argumenten kan besloten worden tot de wenselijkheid van een vergoedingsregeling voor affectieschade.

146. Het doel van de tweede onderzoeksvraag was om na te gaan welke wijze van vergoeden het meest wenselijk is. Hierbij werden twee extremen tegenover elkaar geplaatst: berekende vergoedingen versus een lijst forfaitaire bedragen. Indien vergoedingen volledig vrij door de rechter bepaald zouden worden op basis van de hem voorliggende feiten, heerst het gevaar op perverse procespraktijken. Voornamelijk het bewijzen van het bestaan en de omvang van de schade kan door zowel de getroffen als de aansprakelijke partij misbruikt worden, in strijd met de symbolische functie van de vergoeding. Berekening is onmogelijk, zelfs volgens de rechtseconomie, zodat rechtvaardigheidsoverwegingen eerder in het voordeel van forfaitaire bedragen spelen.

Bij een systeem van berekende vergoedingen bestaat de kans op willekeur van de rechter, met rechtsonzekerheid tot gevolg. Ook proceseconomische overwegingen wijzen in de richting van forfaitaire bedragen. Toch kan een tarievenlijst op zich onmogelijk volstaan, aangezien dergelijk vergoedingsstelsel onbillijke resultaten kan opleveren. Om die reden moet steeds een afwijkingsmogelijkheid voor de rechter voorhanden zijn.

147. Gezien de aangehaalde argumenten kan geconcludeerd worden dat een lijst forfaitaire bedragen met een afwijkingsmogelijkheid voor extreme omstandigheden, het meest aansluit bij de noden van de huidige westerse samenleving.

97

Bij het toekennen van de forfaitaire vergoeding moet het symbolische karakter ervan absoluut benadrukt worden. Het besef van de aansprakelijke dat het verdriet van de ouders niet door de vergoeding hersteld wordt, is immers veel waardevoller dan de geldsom zelf. Verder onderzoek is vereist naar de wenselijke categorieën in de tarievenlijst, de kring vergoedingsgerechtigden en de hoogte van de bedragen. Voorlopig kan echter meegegeven worden dat de cruciale symboolfunctie een erg beperkte kring vergoedingsgerechtigden impliceert. Tenslotte kunnen excessieve bedragen uitgesloten worden omdat zij lijken op een vergeefse en immorele poging tot schadeherstel.

JAN-WILLEM CARPENTIER

98

6 Bibliografie 6.1 Wetgeving 6.1.1 België Artt. 6, 1131, 1133 en 1382 Burgerlijk Wetboek Art. 29bis Wet van 21 november 1989 aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen

betreffende

de

verplichte

Art. 99 §1 Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht

6.1.2 Nederland Art. 1406, 1407 Burgerlijk Wetboek Artt. 6:95, 6:106 en 6:107 nieuw Burgerlijk Wetboek

6.2 Rechtspraak

Cass. 26 juli 1852, Pas. 1852, I, 461 Cass. 17 maart 1881, Pas. 1881, I, 165 Cass. 30 juni 1930, Pas. 1930, I, 281 Cass. 16 januari 1939, RGAR 1939, 3002. Cass. 28 oktober 1942, Pas. 1942, I, 261 HR 21 mei 1943, NJ 1943, no. 455 Rb. Amsterdam 13 april 1948, NJ 1948, no. 642 Cass. 5 juni 1953, Arr. Cass. 1953, 674 Cass. 2 mei 1955, RCJB 1957, 99, noot J. RONSE Cass. 26 september 1955, Arr. Cass. 1956, 28 Rb Den Haag 6 april 1960, VR 1964, no. 55 Cass. 26 maart 1962, Pas. 1962, I, 821 Cass. 19 december 1962, Pas. 1963, I, 491 Rb Breda 26 april 1966, VR 1967, no. 58 Rb Middelburg 16 april 1969, VR 1970, no. 61 Cass. 7 december 1970, Pas. 1971, I, 319 Cass. 10 september 1971, Arr. Cass. 1972, 31 99

Cass. 4 september 1972, Arr. Cass. 1973, 1 Cass. 10 oktober 1972, Arr. Cass. 1973, 146 Cass. 4 maart 1975, Arr. Cass. 1975, 753 Cass. 17 juni 1975, Arr. Cass. 1975, 1105 Cass. 30 januari 1981, Arr. Cass. 1981, 610 Cass. 10 februari 1981, Arr. Cass. 1981, 643 Cass. 14 april 1981, Arr. Cass. 1981, 942 Bergen 21 februari 1982, RRD 1984, 26 Gent 14 mei 1982, RW 1984-1985, 1464-1465 Cass. 8 februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 746 HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 Cass. 19 mei 1983, Arr. Cass. 1983, 1158 Bergen 13 maart 1984, RGAR, 1986, nr. 11.113 Cass. 14 juni 1984, RW 1984-1985, 2227-2228 Luik 6 december 1984, RGAR 1985, nr. 10.969 Cass. 15 maart 1985, RW 1984-1985, 2619 Cass. 31 december 1985, JT 1986, 600 Luik 25 juni 1986, RGAR 1988, nr. 11.374 Cass. 3 februari 1987, Arr. Cass. 1987, 724 Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1191 Pol. Charleroi 5 november 1990, De Verz. 1991, 193 Antwerpen 10 januari 1991 en 14 februari 1992, Limb. Rechtsl. 1993, 9, noot R. BROEKMANS Corr. Brussel 5 april 1991, De Verz. 1992, 357 Luik 8 oktober 1991, RGAR 1994, nr. 12.275 Gent 7 november 1991, De Verz. 1992, 732 Luik 25 februari 1992, De Verz. 1992, 537 Corr. Antwerpen 20 oktober 1992, De Verz. 1993, 108 Cass. 21 mei 1993, De Verz. 1993, 493, noot W. PEVERNAGIE Cass. 30 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 340 Corr. Neufchâteau 21 juni 1994, JLMB 1995, 233 Antwerpen 13 juni 1995, De Verz. 1995, 618 Gent 12 april 1996, TAVW 1997, 148 Gent 26 april 1996, TAVW 1999, 45 Brussel 7 mei 1996, RGAR 1997, 12.874 100

Rb. Nijvel 7 maart 1997, TBBR 1997, 221 Bergen 24 maart 1997, RGAR 1998, nr. 12.996 Rb. ‟s-Hertogenbosch 2 mei 1997, NJ kort 1998, 10 Hof ‟s-Hertogenbosch 3 februari 1998, KGK 1998, 1477 Gent 30 september 1997, RGAR 1998, nr. 12.888 Antwerpen 21 april 1998, RW 1998-99, 784 Brussel 4 november 1998, RGAR 1999, nr. 13.127 Gent 12 maart 1999, De Verz. 1999, 537 Cass. 21 april 1999, Arr. Cass. 1999, 540 Cass. 13 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 1255 Pol. Marche-en-Famenne 20 februari 2000, De Verz. 2000, 496 Pol. Nijvel 4 april 2000, RGAR 2002, 474 Pol. Nijvel 5 april 2000, RGAR 2001, nr. 13.450 Rb. Ieper 7 april 2000, T. Gez. 2001-02, 196 Gent 25 april 2000, De Verz. 2002, 247, noot E. VAN DEN HOUT Pol. Gent 30 juni 2000, TGR 2001, 20 Cass. 13 september 2000, TAVW 2000, 332, noot J. SCHRYVERS Corr. Brussel 11 december 2000, RGAR 2003, nr. 13.693 Pol. Kortrijk 18 december 2000, De Verz. 2001, 833, noot B. BLANPAIN Corr. Dendermonde 12 juni 2001, TAVW 2002, 73 Cass. 5 december 2001, Arr. Cass. 2001, 2082 Pol. Vilvoorde 8 maart 2002, Verkeersrecht 2002, 323 Rb. Antwerpen 14 november 2002, De Verz. 2003, 617 Pol. Gent 29 september 2003, RW 2005-06, 1235 Corr. Leuven 13 november 2003, NjW 2004, 632 Pol. Charleroi 24 november 2003, RGAR 2005, nr. 14.002 Corr. Namen 20 januari 2004, RGAR 2004, nr. 13.954 Cass. 20 februari 2004, Pas. 2004, I, 297 Pol. Brussel 22 oktober 2004, RGAR 2006, nr. 14.083 Pol. Charleroi 4 mei 2005, T. Pol. 2006, 172 Pol. Gent 20 juni 2005, NjW 2005, 1277 Cass. 9 februari 2006, NjW 2006, 798

101

6.3 Rechtsleer

ABEL, R., “Torts” in KAIRYS, D., The politics of law: a progressive critique, New York, Pantheon Books, 1982, 321 p. AKKERMANS, A., HULST, J., CLAASSEN, E., TEN BOOM, A., ELBERS, N., VAN WEES, K. en BRUINVELS, D., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II, Affectieschade, Den Haag: WODC 2008, zie www.wodc.nl > zoeken op „slachtoffers en aansprakelijkheid‟. ASSER, C. en RUTTEN, L., De verbintenis in het algemeen, I, Zwolle, Tjeenk Willink, 1978, 531 p. BASTIAANS, J., “Verlating en rouw”, Intermediair 1974, 20. BELLI, M., “The adequate award”, 39 California Law Review 1, 1951. BOCKEN, H., Het aansprakelijkheidsrecht als sanctie tegen de verstoring van het leefmilieu, Brussel, Bruylant, 1979, 500 p. BOCKEN, H. en BOONE, I., “Causaliteit in het Belgische recht”, TPR 2002, 1625-1693. BOLT, A. en LENSING, J., Privaatrechtelijke boete, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 1993, 87 p. BURROWS, A., Remedies for torts and breach of contract, Londen, Butterworths, 1987, 435 p. BUYTENDIJK, F., Over de pijn, Aula, Utrecht/Antwerpen, 1961, 217. CALABRESI, G., The costs of accidents: a legal and economic analysis, New Haven, Yale University Press, 1970, 340 p. CORNELIS, L., “Actuele tendenzen bij de vergoeding van morele schade”, in: FAGNART, J. en PIRE, D., Problèmes actuels de la réparation du dommage corporel, Brussel, Bruylant, 1993, 109-176. CORNELIS, L., Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. 1: De onrechtmatige daad, Antwerpen, Maklu, 1989, 744 p. DABIN, J., “Du droit à réparation des parents de la victime d‟un accident mortel, en dehors du cas spécial des accidents du travail”, BJ 1935, 514-546. DALCQ, R., Traité de la responsabilité civile. 2 : Le lien de causalité, le dommage et sa réparation., Brussel, Larcier, 1962, 821 p.

102

DALCQ, R., “De l‟opposabilité de la faute de la victime à ses ayants cause à titre universel”, RGAR 1963, 7092. DE KEZEL, E., “De vergoeding voor het verlies van een kind ten gevolge van een verkeersongeval”, TPR 1999, 579-633. De TEMMERMAN, B. en DE KEZEL, E., “Normering in België: de indicatieve tabel”, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, 2002, 103-114. DEMOGUE, R., De la réparation civile des délits (etude de droit et de législation), Parijs, Rousseau, 1898, 366 p. DE PAGE, H., Les incapables, les obligations in Traité élémentaire de droit civil belge: principes, doctrine, jurisprudence, Brussel, Bruylant, 1964, II, 1196 p. DIRIX, E., Het begrip schade, Antwerpen, Kluwer, 1984, 150 p. DIRIX, E., “Abstracte en concrete schade”, RW 2000-01, 1329-1335. DRUCKER, H., “Bescherming van rechten die niet op geld waardeerbaar zijn”, RM 1889, 1-21 en 369-411, RM 1890, 176-242. EHRENZWEIG, A., “Psychoanalysis of negligence”, 47 Northwestern University Law Review 855, 1953. EYKMAN, L., “Smart en verdriet”, WPNR 1981 (5572), 461-465. FAGNART, J. en BOGAERT, R., La réparation du dommage corporel en droit commun, Brussel, Larcier, 1994, 498 p. FAGNART, J. en DENÈVE, M., “Chronique de jurisprudence: la responsabilité civile (19761984)”, JT 1985, 453-470. GANOT, J., La réparation du préjudice moral, Rennes, Edoneur, 1924, 228 p. GIOMETTI, G., Colorado Handbook of Wrongful Death Law, Denver, Continuing Legal Education in Colorado, 2006, 117 p. GREEBE, J., Eenige rechtsvergelijkende beschouwingen over de vergoeding van onstoffelijke schade bij niet-nakoming van overeenkomsten en bij onrechtmatige daad, Amsterdam, Noord-Hollandsche Uitgeversmaatschappij, 1935, 164 p. HARTLIEF, T., Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer, Kluwer, 1997, 76 p. HARTLIEF, T. en TJITTES, R., Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1994, 155 p. 103

HERVÉ, L., “In dubio pro dementia ou de quelques aspects de la réparation du dommage moral subi par une personne handicapée mentalement” (noot onder Cass. 4 juni 1990), JT, 1992, 829. HOFMANN, L. en VAN OPSTALL, S., Het Nederlands Verbintenissenrecht: De Algemene Leer van de Verbintenissen, Groningen, Wolters-Noordhoff, 1976, 438 p. HUVER, R., VAN WEES, K., AKKERMANS, A. en ELBERS, N., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, Den Haag: WODC 2007, zie www.wodc.nl > zoeken op „slachtoffers en aansprakelijkheid‟. KALVEN, H., “The jury, the law and the personal injury damage award”, 19 Ohio State Law Journal 158, 1958. KRUITHOF, R., “De buitencontractuele aansprakelijkheid van en voor geesteszieken”, RGAR 1980, nr. 10.109. KRUITHOF, R., “De vergoeding van extra-patrimoniale schade bij inbreuk op andermans lichamelijke integriteit”, De Verz. 1985, 349-387. LEIBSON, D., “Recovery of Damages for Emotional Distress Caused by Physical Injury to Another”, 15 Journal of Family Law 163, 1976-77. LINDENBERGH, S., Smartengeld, Deventer, Kluwer, 1998, 391 p. MAZEAUD, H. en Tunc, A., Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, I, Parijs, Editions Montchréstien, 1965, 1080 p. MEIJERS, E., “Het collectieve arbeidscontract en de algemene rechtsbeginselen”, RM 1905, 397-483. MOONEY, G., The valuation of human life, Londen, Macmillan, 1977, 165 p. O‟CONNELL, J. en CARPENTER, K., “Payment for Pain and Suffering through History”, 50 Ins. Counsel J. 411, 1983. OVEREEM, R., Smartegeld, Zwolle, TsjeenkWillink, 1979, 234 p. PECK, C., “The effect of the pendency of claims for compensation upon behavior indicative of pain”, 53 Wash. L. Rev. 251, 1977-1978. POSNER, R., The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1981, 415 p. RAES, K., “Onrechtmatige daad en de markt van pijn en smart”, Recht en kritiek, 1988, 102125.

104

RONSE, J., Aanspraak op schadeloosstelling uit onrechtmatige daad, Brussel, Larcier, 1954, 499 p. RONSE, J., en DE WILDE, L., Schade en schadeloosstelling, I, Gent, Story-Scientia, 1984, 411 p. SCHIRMEISTER, F., Amerikaanse toestanden in het schadevergoedingsrecht? De vergoeding van letselschade in de V.S., Lelystad, Koninklijke Vermande, 1996, 603 p. SCHRYVERS, J., “Evaluation et réparation des préjudices extra-patrimoniaux”, RGAR 1993, nr. 12.168, 16 p. SCHRYVERS, J., “De arrogantie van de jurist”, RW 1994-95, 1219-1223. SCHRYVERS, J., “Het nieuwe indicatieve tarief van de vergoedingen wegens lichamelijke schade”, RW 1998-99, 738-743. SCHUERMAN, L., VAN OEVELEN, A. et al., “Overzicht van rechtspraak. Schade en schadeloosstelling (1983-1992)”, TPR 1994, 851-1430. SIMOENS, D., “Normering van de gemeenrechtelijke schadeloosstelling: een na te streven doel?”, RW 2003-04, 157-158. SIMOENS, D., “Recente ontwikkelingen inzake schade en schadeloosstelling” in B. TILLEMAN en I. CLAEYS (ed.), Buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2004, 277-325. SIMOENS, D., “Materiële en morele schade geleden door grootouders die de zorg op zich namen over hun kleinkinderen, na het overlijden van hun moeder”, TBBR 2008, afl. 4, 224. SPEISER, S. en MALAWER, S., “American Tragedy: Damages for Mental Anguish of Bereaved Relatives in Wrongful Death Actions”, 51 Tul. L. Rev. 1, 1976-1977. SPIER, J., HARTLIEF, T., VAN MAANEN, G. en VRIESENDORP, R., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer, Kluwer, 1997, 325 p. STERNS, A., “Air crash cases in the US”, NJB 1977, 1109 e.v. SWITZER, D., The Dynamics of Grief, Nashville, Abingdon Press, 1970, 221 p. TERCIER, P., “Les préjudices extrapatrimoniaux. Principes et Normes de la Réparation.”, De Verz. 1981, 5-42. VAN DEN BERG, J., Leven in meervoud: een metabletisch onderzoek, Nijkerk, Callenbach, 1968, 319 p. VAN DEN BERGH, R., “Is verkeersveiligheid te duur?”, RW 1994-95, 1313-1323. 105

VAN OEVELEN, A., “De aansprakelijkheid jegens psychisch gehandicapten”, RGAR 1980, nr. 10.151. VAN OEVELEN, A., JOCQUÉ, G., PERSYN, C. en DE TEMMERMAN, B., “Overzicht van rechtspraak. Onrechtmatige daad: schade en schadeloosstelling (1993-2006)”, TPR 2007, 9331529. WEES, K., “Wetsvoorstel (www.stichtingpiv.nl). VAN

affectieschade verworpen”,

PIV-Bulletin

2010 2-

VAN ZEBEN, C., DU PON, J. en OLTHOF, M., Parlementaire geschiedenis van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer, Kluwer, 1981, 1108 p. VANSWEEVELT, T., “Vergoeding van morele schade bij verlies van of schade aan zaken en dieren”, RGAR, 1987, nr. 11.238. VERHEIJ, A., “Vergoeding van affectieschade”, NTBR 1998, 324-332. VESTDIJK, S., Het wezen van de angst, Den Haag, Bakker, 1968, 687 p. VIAENE, J., Schade aan de mens, III, Evaluatie van de gezondheidsschade, Berchem, Kluwers Internationale Uitgeversonderneming, 1976, 709 p. VINEY, G. en MARKESINIS, B., La réparation du dommage corporel, Parijs, Economica , 179 p. WEYTS, B., De fout van het slachtoffer in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 497 p. X, “Verkeersongevallen: indicatieve lijst der gebruiksdervingen en andere forfaitaire schadevergoedingen (met ingang op 1 januari 1996)”, T. Vred. 1995, 342-346. X, “Indicatieve tabel van forfaitaire schadevergoedingen bij verkeersongevallen”, RW 199899, 246-249. X, “Indicatieve tabel (2001)”, T. Vred. 2001, 210-225. X, “De indicatieve tabel (1 mei 2004)”, NjW 2004, 2-12. X., “Indicatieve tabel 2008 [inzake schadeloosstelling]”, NjW 2008, 710-721 ZELIZER, V., Pricing the priceless child – The changing social value of children, New York, Basic Books, Inc., 1985, 277 p.

106