HET IUS VARIANDI : ONTSTAAN EN EVOLUTIE VAN HET BEGRIP

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-2012

HET “IUS VARIANDI”: ONTSTAAN EN EVOLUTIE VAN HET BEGRIP

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Pieterjan Persyn (studentennr. 20044564)

Promotor: Prof. Dr. P. HUMBLET Commissaris: Mr. T. MESSIAEN

Mijn dank gaat uit naar mijn promotor, prof. HUMBLET, voor de vrijheid die hij mij heeft gelaten bij de redactie van deze masterproef en het vertrouwen dat hij in mij heeft getoond. Tevens wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun doorheen mijn universitaire loopbaan. Bijzondere dank gaat uit naar mijn vriendin Fien voor haar steun en begrip tijdens de voorbije maanden, die niet de leukste zijn geweest. Ook wil ik in het bijzonder vermelden Ruben Volckaert, die een aantal cruciale arresten heeft ingescand terwijl ik niet in Gent was, Bruno Maes, die de in Gent onvindbare jaargangen van het TRP wist op te duikelen in Brussel, Olivier Debacker, mijn jarenlange (studenten)werkgever die me deze zomer een aantal extra vrije dagen heeft gegund voor de eindredactie van dit werk, en Yves Leterme, mijn voormalige leraar Latijn die het begrip ius variandi voor mij grammaticaal heeft geanalyseerd.

ii

Inhoud INLEIDING ......................................................................................................................................................... 1

1. DE BINDENDE KRACHT VAN DE OVEREENKOMST .......................................................................................... 3 1.1 De bindende kracht van de overeenkomst................................................................................................... 3 1.2 De verhouding tussen het arbeidsovereenkomstenrecht en het burgerlijk recht .......................................... 4 1.3 Het gezag van de werkgever ........................................................................................................................ 5 1.4 Ontbreken van een wettelijk kader .............................................................................................................. 7

2. KAN DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN IN DE OVEREENKOMST? .................................. 9 2.1 Inleiding ...................................................................................................................................................... 9 2.2 Het impliciet ontslag................................................................................................................................. 10 2.2.1 De belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst ...... 10 2.2.2 Ontstaan van de “belangrijke eenzijdige wijziging” in de feitenrechtspraak sinds de jaren 1920.......... 12 2.2.3 Bevestiging van de “belangrijke eenzijdige wijziging” door het Hof Cassatie sinds 1971 ...................... 13 2.2.3.1 Burgerrechtelijke vraagtekens bij het impliciet ontslag ............................................................... 14 2.2.3.2 Analyse van het eerste Cassatiearrest van 27 januari 1971.......................................................... 15 2.2.3.3 Terminologie “eenzijdige wijziging” van de arbeidsovereenkomst: een bewuste keuze .............. 16 2.2.3.4 Ontstaan van het onderscheid “eenzijdige wijziging” – tekortkoming.......................................... 17 a. Onderscheid .................................................................................................................................. 17 b. Verklaring voor het onderscheid .................................................................................................... 18 c. Kritiek op het onderscheid ............................................................................................................. 21 d. Analyse van de Cassatierechtspraak............................................................................................... 21 2.3 De eenzijdige wijziging van de overeenkomst: een feitelijke toestand op basis van gezag.......................... 24 2.3.1 Juridische onmogelijkheid van een eenzijdige wijziging ..................................................................... 24 2.3.2 Feitelijke mogelijkheid tot eenzijdige wijziging op basis van gezag ...................................................... 24 2.3.3 Eenzijdige wijziging door de werknemer? .......................................................................................... 27 2.4 Conclusie – het ius variandi, jacht op een fantoom ................................................................................... 28

iii

3. MAG DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN AAN DE OVEREENKOMST? ........................... 30 3.1 Een mogelijkheid tot eenzijdige wijziging is geen recht op eenzijdige wijziging. ......................................... 30 3.2 Verbod een belangrijke eenzijdige wijziging aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. 30 3.2.1 Eenzijdige wijziging ............................................................................................................................ 31 3.2.2 Bestanddeel van de arbeidsovereenkomst ......................................................................................... 31 3.2.3 Essentieel bestanddeel ...................................................................................................................... 31 3.2.4 Belangrijke wijziging .......................................................................................................................... 34 3.2.5 Effectieve wijziging ............................................................................................................................ 34 3.2.6 Rol van de rechter.............................................................................................................................. 34 3.3 Het ius variandi: ontstaan van het begrip................................................................................................... 35 3.3.1 Onderscheid tussen begrip en inhoud ................................................................................................ 35 3.3.2 Oorsprong van het “eenzijdig wijzigingsrecht”.................................................................................... 35 3.3.3 Oorsprong van het begrip ius variandi ................................................................................................ 36 3.4 Het ius variandi als a contrario redenering in de rechtsleer ........................................................................ 38 3.4.1 Voor het cassatiearrest van 20 december 1993 .................................................................................. 39 3.4.1.1 De a contrario redenering .......................................................................................................... 39 3.4.1.2 Voorlopige conclusie .................................................................................................................. 42 3.4.2.3 Tegenwind: de bindende kracht van de overeenkomst ............................................................... 43 3.4.2 Het Cassatiearrest van 20 december 1993.......................................................................................... 45 3.4.2.1 Einde van de a contrario redenering, maar niet het einde van het ius variandi ............................ 45 3.4.2.2 Precedenten............................................................................................................................... 47 3.4.2.3 Opvolgers................................................................................................................................... 49 3.4.3 Na het Cassatiearrest van 20 december 1993 ..................................................................................... 50 3.5 Conclusie .................................................................................................................................................. 52

4. WIJZIGINGSBEDING ..................................................................................................................................... 53 4.1 Inleiding .................................................................................................................................................... 53 4.2 Historische evolutie................................................................................................................................... 54 4.2.1 Voor de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 .................................................................................. 54 4.2.1.2 Eerste groep: enkel voor niet-essentiële elementen.................................................................... 54

iv

4.2.1.2 Tweede groep: ook voor essentiële elementen ........................................................................... 54 4.2.2 De Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 .......................................................................................... 56 4.2.2.1 Tekst .......................................................................................................................................... 56 4.2.2.2 Interpretatie.............................................................................................................................. 57 4.2.3 Het Cassatiearrest van 14 oktober 1991 ............................................................................................. 59 4.3 Het wijzigingsbeding vandaag.................................................................................................................... 60 4.4 Impliciet wijzigingsbeding? ........................................................................................................................ 61 4.5 Keuzebeding ............................................................................................................................................. 62 4.7 Conclusie .................................................................................................................................................. 63

5. INVULLEN VAN NIET-OVEREENGEKOMEN VOORWAARDEN ......................................................................... 64 5.1. Inleiding ................................................................................................................................................... 64 5.2 Historische evolutie................................................................................................................................... 65 5.2.1 Tussen gezag en goede trouw ............................................................................................................ 65 5.2.2 Wijzigingsrecht en aanpassingsrecht .................................................................................................. 67 5.2.3 Ius dominandi en mutatierecht .......................................................................................................... 68 5.3 Wat is een overeengekomen arbeidsvoorwaarde? .................................................................................... 69 5.3.1 Arbeidsvoorwaarden – arbeidsomstandigheden ................................................................................ 70 5.3.2 Overeengekomen – niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden........................................................ 71 5.3.2.1 De arbeidsovereenkomst............................................................................................................ 71 5.3.2.2 Het arbeidsreglement................................................................................................................. 72 5.3.2.3 De mondelinge overeenkomst .................................................................................................... 73 5.3.2.4 Het gebruik ................................................................................................................................ 74 5.3.2.5 De eenzijdige verbintenis ........................................................................................................... 74 5.3.2.6 Onderscheid tussen bovenstaande ............................................................................................. 74 5.3.3 Grenzen aan het ius dominandi .......................................................................................................... 75 5.4 Conclusie .................................................................................................................................................. 75

v

6. DE GOEDE TROUW EN HET IUS VARIANDI .................................................................................................... 77 6.1 Inleiding .................................................................................................................................................... 77 6.2 Goede trouw in het verbintenissenrecht: krachtlijnen ........................................................................... 77 6.2.1 Interpretatieve werking ..................................................................................................................... 78 6.2.2 Aanvullende werking ......................................................................................................................... 78 6.2.3 Beperkende werking .......................................................................................................................... 79 6.3 Goede trouw in het arbeidsrecht ............................................................................................................... 79 6.4 Ius variandi en goede trouw ...................................................................................................................... 80 6.4.1 Goede trouw in het kader van het wijzigingsbeding............................................................................ 81 6.4.2 Goede trouw in het kader van de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden ............................................................................................................................. 82 6.4.3 Goede trouw als basis voor een marginaal wijzigingsrecht.................................................................. 85 6.4.3.1 VAN EECKHOUTTE: een ius variandi enkel begrensd door rechtsmisbruik.................................... 85 a. Beperkende werking uitgaande van het recht van de werknemer ................................................... 85 b.Beperkende werking uitgaande van het recht van de werkgever ..................................................... 85 c. Evaluatie ........................................................................................................................................ 86 6.4.3.2 HUMBLET: marginaal wijzigingsrecht .......................................................................................... 86 6.4.3.3 VAN EECKHOUTTE: verregaande interpretatieve werking............................................................ 86 6.4.3.4 Verdere evolutie ........................................................................................................................ 87 6.4.3.5 Vandaag: twee visies op de beperkende werking ........................................................................ 88 6.5 Ius variandi voor de werknemer? ..................................................................................................... 89 6.6 Conclusie .................................................................................................................................................. 90

7. SANCTIONERING ......................................................................................................................................... 92 7.1 Juridische grenzen aan het ius variandi ................................................................................................. 92 7.2 Nood aan sanctionering bij overtreding ..................................................................................................... 92 7.3 Opties voor de werknemer ........................................................................................................................ 93 7.3.1 Reacties die leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst................................................. 93 7.3.1.1 Impliciet ontslag ......................................................................................................................... 93 7.3.1.2 Ontslag om dringende reden ...................................................................................................... 94

vi

7.3.1.3 Gerechtelijke ontbinding ............................................................................................................ 94 7.3.1.4 Evaluatie .................................................................................................................................... 95 7.3.2 Reacties die niet leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst .......................................... 96 7.3.2.1 Medewerking ............................................................................................................................. 96 a. Expliciet ......................................................................................................................................... 96 b. Impliciet ........................................................................................................................................ 96 7.3.2.2 Contestatie ................................................................................................................................ 97 a. Exceptio non adimpleti contractus.................................................................................................. 97 b. Protest of ingebrekestelling ........................................................................................................... 98 7.3.2.3 Agitatie ...................................................................................................................................... 99 a. Vordering tot schadevergoeding .................................................................................................... 99 b. Kort geding.................................................................................................................................. 101 c. Pestwet ....................................................................................................................................... 104 d. Verbod op dwangsom.................................................................................................................. 107 7.4 Conclusie ................................................................................................................................................ 107

ALGEMEEN BESLUIT: het ius variandi, tussen mythe en realiteit. ................................................................... 109

BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................................... 112

vii

INLEIDING Historisch heeft het arbeidsrecht, reagerend op bestaande wantoestanden ten tijde van de industriële revolutie, de bescherming van de arbeider steeds meer centraal gesteld. Vandaag de dag zou men kunnen stellen, zeker vanuit werkgevershoek, dat deze finaliteit remmend werkt voor de economische ontwikkeling in tijden van globalisering: door de toegenomen en wereldwijde concurrentie worden bedrijven verplicht steeds flexibeler te zijn, zo niet zien ze hun voortbestaan in gevaar komen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het idee van een “ius variandi” of “eenzijdig wijzigingsrecht” dat de werkgever de mogelijkheid zou bieden onder bepaalde voorwaarden afbreuk te doen aan de bindende kracht van de arbeidsovereenkomst, vanaf de jaren 1920 in de rechtsleer opduikt en vooral sinds de jaren 1970 steeds meer aandacht heeft gekregen. Daartegenover staat dat de werknemer in ditzelfde volatiele economische klimaat een toenemende nood heeft aan zekerheid. Het arbeidsovereenkomstenrecht tracht de belangen van werkgever en werknemer in dezen te verzoenen, voorwaar geen eenvoudige opdracht. De vraag naar de wenselijkheid van flexibele individuele arbeidsrelaties en de binding van de arbeidsovereenkomst is in eerste plaats politiek-economisch: een vakbondsvertegenwoordiger en een bedrijfsleider zullen radicaal verschillende visies hebben, vertrekkend van verschillende uitgangspunten. Als jurist tracht ik mij op te stellen als neutrale observator en het recht te beschrijven zoals het in wet, rechtspraak en rechtsleer vervat is. In deze tekst heb ik het ius variandi in eerste plaats strikt juridisch willen analyseren: bestaat een dergelijk recht, waar ligt de oorsprong ervan, wat zijn de rechtsgronden en welke evolutie heeft de figuur doorgemaakt? Wie een praktische handleiding verwacht zal op zijn honger blijven. Ik vind dat een sterk theoretische aanpak een meerwaarde biedt doordat de praktische mogelijkheden onderscheiden worden van de juridische rechten. Mijn besluit zal luiden dat het ius variandi juridisch niet bestaat, maar in de praktijk wel wordt toegepast. Te veel auteurs verwarren tot op vandaag de twee, net door een te sterke focus op de praktische kant van de zaak. Daarnaast hoop ik dat deze masterproef een meerwaarde biedt bij de bestaande literatuur rond het ius variandi omdat hier -bij mijn weten voor de eerste maal- een gedetailleerd historisch overzicht wordt gegeven van alle relevante gepubliceerde rechtsleer, met bijzondere aandacht voor de jaren 1970, 1980 en 1990. Tot slot is het de bedoeling met deze tekst voor eens en voor altijd het verschil tussen het ius variandi en de rechtsfiguur van het impliciet ontslag duidelijk te maken. In mijn zoektocht naar de historische wortels van het ius variandi ben ik vertrokken vanuit het burgerlijk recht en de bindende kracht van de overeenkomst. Mijns inziens worden het ius variandi en het impliciet ontslag vandaag de dag in het arbeidsrecht te gemakkelijk als een gegeven

1

beschouwd zonder dat de vraag gesteld wordt of een eenzijdige wijziging aan een overeenkomst überhaupt wel mogelijk is. In het eerste hoofdstuk schets ik het bredere kader van het arbeidsovereenkomstenrecht, met enerzijds de bindende kracht van de overeenkomst, de toepasselijkheid van de burgerrechtelijke regels op het arbeidsrecht en het gezag van de werkgever. Vanuit deze achtergrond stel ik mij in hoofdstuk twee de vraag of een werkgever wel de mogelijkheid heeft om eenzijdig wijzigingen aan te brengen aan elementen van de arbeidsovereenkomst. In hoofdstuk drie volgt dan de vraag of de werkgever ook het recht heeft om dergelijke wijzigingen aan te brengen. In beide hoofdstukken kader ik de vraag historisch en gaat bijzondere aandacht uit naar het impliciet ontslag. Een cruciaal moment in hoofdstuk drie is het Cassatiearrest van 20 december 1993, waarin geoordeeld wordt dat alle elementen van de overeenkomst, ook de niet essentiële, bindend zijn. De werkgever mag geen eenzijdige wijzigingen aanbrengen in de arbeidsovereenkomst. Dit betekent evenwel niet het einde van het ius variandi: het Hof laat drie openingen voor flexibiliteit, die elk afzonderlijk besproken worden in hoofdstukken vier, vijf en zes. In hoofdstuk vier wordt het wijzigingsbeding besproken. In hoofdstuk vijf komt de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden aan bod. Hoofdstuk zes betreft de goede trouw. Deze drie hoofdstukken samen geven de grenzen aan van het ius variandi. In hoofdstuk zeven behandel ik tenslotte de mechanismen om een overtreding van de eerder geschetste grenzen te sanctioneren. Ondanks mijn oorspronkelijke plan in die richting is geen rechtsvergelijkende studie opgenomen. Enerzijds is het huidige werkstuk naar mijn mening een afgerond geheel en is geen nood meer aan de bespreking van de internationale context. Anderzijds beslaat de tekst nu reeds meer dan 48.000 woorden. Een rechtsvergelijkend hoofdstuk met enige diepgang zou daar nog een kleine 10.000 woorden aan toevoegen. Dit leek mij wat te veel van het goede.

2

1. DE BINDENDE KRACHT VAN DE OVEREENKOMST 1.1 De bindende kracht van de overeenkomst Overeenkomsten strekken de partijen tot wet. Dit fundamentele beginsel vervat in art. 1134, eerste lid BW vormt samen met de artikelen 544 BW (eigendomsrecht) en 1382-83 BW (buitencontractuele aansprakelijkheid) wat wel eens de “heilige drievuldigheid” van het gemeen verbintenissenrecht wordt genoemd.1 Een overeenkomst is een op wilsovereenstemming berustende meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen, al of niet over en weer juridisch afdwingbare verbintenissen aangaan.2 Een overeenkomst die de partijen niet bindt is geen overeenkomst.3 Het idee dat een contractpartij eenzijdig wijzigingen zou kunnen aanbrengen aan de overeenkomst zal dan ook buiten het burgerlijk recht menig jurist de wenkbrauwen doen fronsen. De aanpassing van het contract veronderstelt een nieuwe wilsovereenstemming. “Evoquer l’idée qu’un contrat puisse être modifié unilatéralement relève de prime abord de l’hérésie”.4 De wortels van deze opvatting gaan terug tot het Romeins recht. Bij de Romeinen was de basis voor de bindende kracht dubbel. De meeste contracten waren slechts geldig mits naleving van bepaalde formaliteiten en dus formeel. Andere contracten waren consensueel: de wilsovereenstemming van de partijen was voldoende voor de totstandkoming ervan. In de vroege middeleeuwen verdween het consensualisme: er was steeds een formaliteit vereist opdat het contract geldig tot stand zou komen en dus bindend zou zijn. Vanaf de twaalfde eeuw maakte het consensualisme een comeback onder invloed van de kerk: “pacta quantumcumque nuda servanda sunt” (overeenkomsten, hoe naakt ook, moeten nageleefd worden). Een gegeven woord was bindend; wie zijn woord brak, zondigde tegenover God. De fides, de getrouwheid aan het gegeven woord was een zedelijke verplichting die door het recht moest bekrachtigd worden.5 Een verdere doorbraak van het consensualisme komt er met de Verlichting in de 17e en 18e eeuw. Eerder dan een morele plicht tegenover God vormt de vrije

1

M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 7. (1-20) (228p.) 2 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 51. (728p) 3 R. VANDEPUTTE, “Enkele beschouwingen betreffende de bindende kracht van de overeenkomst”, in X. (ed.), Liber Amicorum professor baron Jean Van Houtte, Brussel, Elsevier-Sequoia, 1975, 1032. (1023-1035) 4 P. A. FORIERS, “Pacta sunt servanda”, in P. A. Forriers et al., Le droit des affaires en evolution. La modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruylant, 2003, 3. Geciteerd in L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.) , Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 160. 5 R. VANDEPUTTE, “Enkele beschouwingen betreffende de bindende kracht van de overeenkomst”, in X. (ed.), Liber Amicorum professor baron Jean Van Houtte, Brussel, Elsevier-Sequoia, 1975, 1023.

3

wil van het individu de basis voor de bindende kracht van de overeenkomst: een vrijwillig verleende toestemming bindt onherroepelijk. 6 De opstellers van het Burgerlijk Wetboek sluiten zich aan bij de opvattingen van de verlichte filosofen als MONTESQIEU en ROUSSEAU.7 Wilsautonomie vormt de grondslag van het contractenrecht in de Code Civil van 1804. Klassiek worden drie facetten van deze wilsautonomie onderscheiden: de contractvrijheid, het consensualisme en de bindende kracht.8 De bindende kracht van de overeenkomst vindt haar oorsprong in de wilsovereenstemming tussen de partijen; de juridische afdwingbaarheid ervan werd door de wetgever vastgelegd in art. 1134, lid 1 BW: “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan strekken degenen die deze hebben aangegaan tot wet.” Het contract moet worden nageleefd, zo niet zal het in rechte kunnen worden afgedwongen. De diepere reden waarom de wet aan een overeenkomst tussen partijen “kracht van wet” geeft is te vinden in de eisen van het maatschappelijk verkeer, meer bepaald de behoefte aan rechtszekerheid en, in mindere mate, het morele principe van gebondenheid aan het gegeven woord.9 1.2 De verhouding tussen het arbeidsovereenkomstenrecht en het burgerlijk recht In het Belgisch recht werd de arbeidsovereenkomst oorspronkelijk volledig geregeld in het Burgerlijk Wetboek als een vorm van “huur van werk en diensten”, zij het dat er amper twee artikelen aan waren gewijd: art. 1780 en art. 1781 BW.10 Van meet af aan gold het gemeen verbintenissenrecht dus ook voor de arbeidsovereenkomst. De eerste echte arbeidsovereenkomstenwetgeving, de wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst, werd niet beschouwd als een op zichzelf staand normengeheel, maar als een aanvulling op het contractenrecht geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Ook de eerste arbeidsovereenkomstenwet voor bedienden, de wet van 7 augustus 1922 op de bediendenarbeidsovereenkomst, werd beschouwd als een loutere aanvulling van leemten in het gemeen recht. Pas vanaf 1954 is het arbeidsovereenkomstenrecht gaan afwijken van de beginselen van het gemeen recht, meer bepaald de contractvrijheid en de gelijkheid van de partijen, doordat de voorschriften dwingend werden gemaakt.11 Sindsdien is het idee ontstaan van de relatieve autonomie van het arbeidsrecht: het arbeidsrecht kan niet los gezien worden van het gemeen recht, 6

D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 312. (416p) M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 1. 8 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 37-42. (268p) 9 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 71-74. (728p) 10 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht in België, Gent, Academia Press, 2009,34. (160p) 11 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-972. 7

4

maar vertoont niettemin, door uit te gaan van eigen technieken en finaliteit, een zekere autonomie. De grondslag van het arbeidsrecht ligt in de bescherming van de integriteit van de werknemer. Het beoogt de rechten van de arbeidende mens op menselijke waardigheid, geconcretiseerd in zijn recht op (passende) arbeid te realiseren.12 Het opleggen van dwingende wetsbepalingen laat toe het algemene systeem van het contractenrecht onverlet te laten. Meer nog: de specifieke dwingende wetsbepalingen sluiten erbij aan en worden erin gepast.13 Het arbeidsrecht heeft dus altijd een sterke binding gehad met het burgerlijk recht. Het blijft tot op vandaag ingebed in het geheel van het recht in het algemeen, en in het gemeen verbintenissenrecht in het bijzonder.14 Er is dan ook geen enkele reden om aan te nemen dat de bindende kracht van de overeenkomst, vervat in

art. 1134, eerste lid BW, niet van toepassing zou zijn op de

arbeidsovereenkomst, temeer daar een recht voor de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden tegen de bescherming van de werknemer zou ingaan en aldus de finaliteit van het arbeidsrecht zou schenden. De arbeidsovereenkomst is in de eerste plaats een overeenkomst. De werknemer mag dan juridisch onderworpen zijn aan het gezag van de werkgever, toch blijft het fundament van de arbeidsrelatie het verbintenissenrecht.15 Dit blijkt overigens ook uit de Arbeidsovereenkomstenwet zelf. Art. 32 bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat naast de arbeidsrechtelijke wijzen van beëindiging ook de civielrechtelijke wijzen van beëindiging van toepassing blijven. Ook werd het principe van de contractuele binding overgenomen in art. 20 Arbeidsovereenkomstenwet: de werkgever is verplicht de werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals is overeengekomen. 1.3 Het gezag van de werkgever Een bijzonder kenmerk van het arbeidsrecht is de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Om dit begrip te duiden volgen hieronder enkele krachtlijnen omtrent het ontstaan en de evolutie van het werkgeversgezag in het Belgische recht.16

12

A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 489-491. 13 R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, Brussel, Larcier, 1977, 27. Geciteerd in M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 11. 14 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 13. 15 L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.) , Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 160. 16 Voor meer informatie kan verwezen worden naar P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 420p. en K. NEVENS: De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 730p.

5

Het bestaan van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer is het meest kenmerkende bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.17 Zoals BLANPAIN het lyrisch uitdrukt: “Het gezag is het sleutelelement, het zwaard waarmee de koningin van het arbeidsrecht diegenen, die niet uitgenodigd zijn, de toegang tot de tafelen van het arbeidsrecht afperst.”18 Het gezag onderscheidt de relatie tussen werknemer en werkgever van andere contractuele arbeidsverhoudingen, zoals de samenwerking op zelfstandige basis. Het gezag van de werkgever is vervat in de artikelen 2, 3, 4 en 5 van de Arbeidsovereenkomstenwet, voor de arbeidsovereenkomst van respectievelijk werklieden, bedienden, handelsvertegenwoordigers en dienstboden. Art. 17, 2° Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de werknemer verplicht is te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever met het oog op de uitvoering van de overeenkomst. Het gezag van de werkgever heeft een lange voorgeschiedenis en werd in België voor het eerst wettelijk erkend in de wet van 10 maart 1900: arbeider is hij die zich ertoe verbindt onder gezag, leiding en toezicht te werken. Nergens in de tekst van de wet, noch in de parlementaire voorbereiding is echter een definitie van gezag te vinden.19 Katalysator voor de wettelijke erkenning van het werkgeversgezag zijn de arbeidsongevallen geweest: de vraag rees of de werkgevers aansprakelijk konden worden gesteld voor de letsels of het overlijden van een arbeider in de fabriek. De toepassing van de artikelen 1382 en 1383 BW, zoals in die tijd gebruikelijk was overeenkomstig de heersende liberale opvattingen, betekenden een lange procedureslag voor de slachtoffers die bovendien het bewijs van fout van de werkgever, schade en causaal verband tussen beiden dienden te leveren. Het spreekt voor zich dat dit een voor de werknemer zeer nadelige situatie was. Er werd in België dan ook gepleit voor de invoering van een contractuele aansprakelijkheid van de werkgever door SAINCTELETTE: op basis van art. 1135 BW zou de werkgever als corrolarium van zijn contractuele gezagsrecht een voorzorgs- en veiligheidsverplichting hebben, die bovendien een resultaatverbintenis is.20 Het Hof van Cassatie wees deze theorie, die op enige bijval kon rekenen bij feitenrechters, formeel af bij arrest van 28 maart 1889.21 Toch wordt in art. 11 van de wet van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomsten aan de werkgever de contractuele verplichting opgelegd om als een goed huisvader voor de veiligheid van de arbeider te zorgen, een duidelijke overname van SAINCTELETTES visie. Als tegenhanger van deze verplichting werd het gezagsrecht van de werkgever in de wet opgenomen in art. 7, §3. Het criterium gezag, leiding en toezicht liet toe arbeiders die voor 17

M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 4. 18 R. BLANPAIN, “Ondergeschikt verband: de sleutel op de deur van het arbeidsrecht”, TSR 1998, 3 (p 1-14). 19 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 56. 20 C. SAINCTELETTE, De la responsabilité et de la garantie, Brussel, Bruylant, 1884, 258p. Geciteerd in K. NEVENS, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 78. 21 Cass. 28 maart 1889, BJ 1889, kol. 934, Pas. 1889, I, 161. Geciteerd in K. NEVENS, ibid., 79

6

eigen rekening werkten, zijnde aannemers van werk, uit te sluiten van de aansprakelijkheidsregeling. Ook dienstboden en huisarbeiders vielen niet onder het toepassingsgebied. In de twintigste eeuw wordt geleidelijk aan het personeel toepassingsgebied van het werkgeversgezag uitgebreid. Geleidelijk aan ontstaat een algemeen begrip arbeidsovereenkomst, in plaats van de verschillende overeenkomsten van dienstverhuring, en doet het werknemersbegrip zijn intrede. Ook verdwijnen leiding en toezicht naar de achtergrond: ondergeschiktheid moet worden begrepen als het gezag dat de werkgever over de werknemer uitoefent, en waarvan leiding en toezicht slechts uitingen zijn. Het gezagsbegrip versoepelde dus, waardoor het personeel toepassingsgebied uitgebreid kon worden. De huidige Arbeidsovereenkomstenwet bevatte in art. 2, 3 en 5 oorspronkelijk nog “gezag, leiding en toezicht”, maar met de Wet van 17 juli 1985 werden deze twee laatste begrippen geschrapt. Dit betekent niet dat deze elementen verdwenen zijn, volgens het Hof van Cassatie22 impliceert het werkgeversgezag tot op vandaag de reële mogelijkheid tot het geven van leiding en het houden van toezicht. Er bestaat evenwel nog steeds geen wettelijke of jurisprudentiële definitie van het gezagsbegrip.23 Wel staat vast dat het gezag van de werkgever niet onbegrensd is. Door het afsluiten van de arbeidsovereenkomst verbindt de werknemer zich ertoe gedurende een bepaalde periode het gezag van de werkgever te ondergaan. Hij ontvangt hiervoor een tegenprestatie, het loon. Het is uiteraard niet zo dat de vrijwilligheid bij het accepteren van de gezagsverhouding (het sluiten van de arbeidsovereenkomst) inhoudt dat de gezagsuitoefening zonder enige beperking moet worden aanvaard.24 Het gezag omvat volgens art. 17, 2° Arbeidsovereenkomstenwet het recht van de werkgever om opdrachten te geven en de verplichting van de ondergeschikte om deze uit te voeren. Dit impliceert geenszins dat afbreuk gedaan kan worden aan de bindende kracht van de overeenkomst: de werknemer is verplicht te handelen volgens de bevelen en de instructies van de werkgever met het oog op de uitvoering van de overeenkomst. De werkgever moet zijn gezag uitoefenen binnen de grenzen van de overeenkomst. 1.4 Ontbreken van een wettelijk kader Ondanks de verstrekkende gevolgen die een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan hebben voor de werknemer heeft de sociale wetgever nauwelijks aandacht besteed aan deze materie, wat in scherp contrast staat met de precisie waarmee de andere aspecten van de 22

Cass. 26 september 1973, Arr. Cass. 1974, 93; Cass. 23 juni 1997, Arr. Cass. 1997, 295; Cass. 27 april 1998, Arr. Cass. 1998, 213. Geciteerd in K. NEVENS, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 89. 23 K. NEVENS, ibid., 75-104. 24 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 60, 81.

7

arbeidsrelatie gereglementeerd zijn.25 De relevante wettelijke bepalingen met betrekking tot het ius variandi zijn letterlijk op één hand te tellen: -

Art. 1134 BW

Dit artikel bevat de basis van het gemeen verbintenissenrecht en is in zijn geheel relevant: volgens het eerste lid strekken overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die ze hebben aangegaan tot wet. Een eenzijdig wijzigingsrecht botst hiermee. Het tweede lid bepaalt dat de overeenkomsten niet herroepen kunnen worden dan met wederzijdse toestemming van hen die ze hebben aangegaan of op gronden door de wet erkend. Het derde lid tenslotte bevat het beginsel van de goede trouw: de uitvoering van de overeenkomst moet te goeder trouw gebeuren. -

Art. 1135 BW

Luidens dit artikel verbinden overeenkomsten niet enkel tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend. In het kader van ius variandi is voornamelijk deze billijkheid belangrijk. Dit is de aanvullende werking van de goede trouw. -

Art. 17, 1° en 2° WAO

Tot de verplichtingen van de werknemer behoren de uitvoering van zijn werk, op de tijd, plaats en wijze zoals overeengekomen. Art. 17, 2° voegt daaraan toe dat de werknemer moet handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever, met het oog op de uitvoering van de overeenkomst. -

Art. 20, 1° WAO

De werkgever is van zijn kant verplicht de werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals is overeengekomen. -

Art. 25 WAO

Dit artikel bepaalt dat bedingen waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen nietig zijn

25

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 1.

8

2. KAN DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN IN DE OVEREENKOMST? 2.1 Inleiding Ik heb ervoor geopteerd deze verhandeling aan te vatten vanuit een burgerrechtelijke probleemstelling, aangezien het verbintenisrechtelijk basisprincipe van de bindende kracht van de overeenkomst een stuk ouder is dan het arbeidsrecht als geheel, en dus zeker ouder dan het ius variandi. Kan de werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengen in de arbeidsovereenkomst? Onder “wijziging” moet worden verstaan een overeengekomen element niet naleven en vervangen door een ander. Onder “arbeidsovereenkomst” wordt verstaan het geheel van tussen werknemer en werkgever overeengekomen elementen. Dit is breder dan de schriftelijke arbeidsovereenkomst, zoals besproken in hoofdstuk vijf. Uit het voorgaande hoofdstuk volgt dat het antwoord op de vraag negatief is: art. 1134, eerste lid BW verbiedt een dergelijke wijziging, en dit artikel is onverkort van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Nochtans wordt het gegeven van een eenzijdige wijziging van de overeenkomst in het arbeidsrecht algemeen aanvaard. De meest zichtbare veruiterlijking is de bekende en frequent in de praktijk toegepaste figuur van het impliciet ontslag, de “belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”. Deze praetoriaanse constructie bestaat al minstens sinds de jaren ’20 van de vorige eeuw en heeft geen basis in een wettekst. Sinds de jaren ’70 wordt ze erkend door het Hof van Cassatie. De mogelijkheid voor de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst zit er expliciet in vervat: “belangrijke eenzijdige wijziging”. Het ius variandi is een weinig coherente en al bij al vrij obscure rechtsfiguur. Er is heel wat inkt over gevloeid in de voorbije veertig jaar maar buiten het arbeidsrecht zullen weinigen het kunnen duiden. Ook binnen het arbeidsrecht is het gespecialiseerde materie, waar velen slechts een vage of minstens onnauwkeurige notie van hebben.26 Het impliciet ontslag daarentegen geniet, mede dankzij de uitgebreide Cassatierechtspraak waarvan zij het voorwerp is, een veel duidelijker status. Het vormt dan ook het perfecte vertrekpunt voor dit hoofdstuk.

26

Zie hoofdstuk 3.4.3, p. 50: een aantal auteurs slaagt er tot op vandaag niet in het onderscheid te makken tussen het impliciet ontslag en het ius variandi.

9

2.2 Het impliciet ontslag 2.2.1 De belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst Het Hof van Cassatie omschrijft het ontslag als “een gedraging waardoor een partij aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen”.27 Er is slechts sprake van ontslag wanneer een partij bij de arbeidsovereenkomst aan die overeenkomst een einde gemaakt wil zien. Deze wilsuiting is niet aan vormvoorwaarden onderworpen.28 De arbeidsovereenkomst kan dus niet alleen beëindigd worden op regelmatige wijze, conform de wettelijke voorschriften, maar ook op onregelmatige wijze. Onregelmatig ontslag kan uitdrukkelijk zijn, dus bij geschrift of mondeling, maar ook impliciet wanneer het blijkt uit een handelswijze. De figuur van het impliciet ontslag heeft geen uitdrukkelijke wettelijke basis29 en dus ook geen wettelijke definitie. Ze werd ontwikkeld in de rechtspraak. Het impliciet ontslag valt op te delen in enerzijds de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, en anderzijds de tekortkoming met de bedoeling de overeenkomst te beëindigen. Beiden leiden tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet immers begrepen worden als de wil tot beëindiging van de samenwerking onder de voorwaarden van de bestaande arbeidsovereenkomst. Zodra één van de essentiële voorwaarden van de bestaande arbeidsovereenkomst met stelligheid niet meer wordt geaccepteerd, staat men voor de wil tot beëindiging van die welbepaalde arbeidsovereenkomst,30 zelfs al beweert de werkgever het tegendeel. De werkelijkheid is dat men de werknemer wil behouden, maar niet zijn arbeidsovereenkomst.31 De werknemer moet deze wil tot beëindiging vaststellen op straffe van verval van de mogelijkheid impliciet ontslag in te roepen.

27

Cass. 23 maart 1981, Pas. 1981, 787; Cass. 12 september 1988, Arr. Cass. 1988-89, 47; Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22. W. RAUWS, “De ontwikkeling van het ontslagrecht en het Hof van Cassatie: enige beschouwingen”, RW 2011-2012, 93. 28 J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientiefique de la Faculté de Droit de Liège, 1992, 15-16; K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 525. 29 Cass. 11 mei 1981, RW 1981-82, 2837; Cass. 6 januari 1997, JTT 1997, 119; Cass. 14 oktober 2002, JTT 2003, 109, 1351. M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 946. De figuur kent wel een verankering buiten de Arbeidsovereenkomstenwet, vb. art. 10 van CAO nr. 32bis van 7 juni 1985 en art. 2 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden van 19 maart 1991. I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 299. 30 W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 734. 31 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1044.

10

Op het verschil tussen eenzijdige wijziging enerzijds en tekortkoming anderzijds, zoals ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof van Cassatie, wordt verder uitgebreid ingegaan32. De historische invalshoek van dit werkstuk indachtig wordt in de komende paragrafen aanvankelijk enkel de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, vanaf nu kortweg “belangrijke eenzijdige wijziging”, besproken omdat dit de eerste en tot 1977 enige vorm van impliciet ontslag was. De woordkeuze is buitengewoon belangrijk, daar zij impliceert dat de arbeidsovereenkomst eenzijdig gewijzigd kan worden, wat een eerste stap is naar een recht op eenzijdige wijziging. In het Frans is de terminologie subtieler: men spreekt van de acte équipollent à rupture, letterlijk “handeling gelijkwaardig aan verbreking”. Inhoudelijk is het Franstalige begrip identiek, maar men is wat terughoudender met het gebruik van de term “modification unilatérale”.33 Hoe het ook zij: “La construction, encore en oeuvre aujourd’hui, de la théorie de l’acte équipollent à rupture et du ius variandi n’est pas allée sans contradictions, à tout le moins apparentes. Elle ne manque pas non plus de soulever d’importantes questions terminologiques, auxquelles la doctrine c’est particulièrement attachée ces quinze dernières années”.34 Het is voornamelijk op deze terminologische vragen dat ik in dit hoofdstuk wil ingaan. Het impliciet ontslag in de vorm van de “belangrijke eenzijdige wijziging” is een uitgebreid becommentarieerde rechtsfiguur met een groot praktisch belang in het ontslagrecht. Het is niet de bedoeling om in de komende pagina’s het impliciet ontslag exhaustief te bespreken in al haar facetten, daar dit het onderwerp van deze verhandeling overstijgt. In het volgende hoofdstuk, waarin de geoorloofdheid van de eenzijdige wijziging wordt besproken, worden kort de kernpunten van de figuur besproken.35

32

Zie hoofdstuk 2.2.3.4, p.17. In de Franstalige Belgische rechtspraak en rechtsleer is de figuur uiteraard identiek: impliciet ontslag is de “acte équipollent à rupture”, die op te delen valt in enerzijds “la modification unilatérale” en anderzijds “le manquement contractuel”: L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 167-172. Toch valt op dat auteurs veel minder over “modification unilatérale” spreken en in plaats daarvan “acte équipollent a rupture”, impliciet ontslag, als synoniem voor de belangrijke eenzijdige wijziging gebruiken. Eigenlijk is dit fout, impliciet ontslag/acte équipollent a rupture is meer dan enkel de belangrijke eenzijdige wijziging. Zie bijvoorbeeld A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003,52-56, waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen “l’acte équipollent à rupture” en “le manquement contractuel”. 34 A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003,48-49. 35 Zie hoofdstuk 3.2, p. 30. 33

11

2.2.2 Ontstaan van de “belangrijke eenzijdige wijziging” in de feitenrechtspraak sinds de jaren 1920 De rechtsfiguur van het impliciet ontslag heeft zoals vermeld geen wettelijke basis en werd ontwikkeld in rechtspraak en rechtsleer. De eerste Belgische auteur die melding maakt van de term acte équipollent a rupture is naar alle waarschijnlijkheid VAN DE PUT in het Revue de Droit Social in 1962.36 Het impliciet ontslag werd voor het eerst bevestigd door het Hof van Cassatie in 197137, en maakt sindsdien regelmatig het voorwerp uit van Cassatierechtspraak38. De geschiedenis van de rechtsfiguur gaat echter veel verder terug in de tijd. Reeds lang vóór het Cassatiearrest van 1971 en het eerste gebruik van de term acte équipollent a rupture werd in de rechtspraak aanvaard dat de werkgever de mogelijkheid heeft eenzijdig de arbeidsovereenkomst te wijzigen. “Le préavis n’est pas seulement obligatoire pour le renvoi, mais également pour chaque modification des conditions du contrat d’emploi, tant pour ce qui concerne le montant des appointements que le genre du travail. En effet, cette modification des conditions constituera un renvoi déguisé, chaque fois que les nouvelles conditions seront inacceptables.” In deze zin werd geoordeeld door de Rechtbank van Koophandel te Luik in 1924.39 De Antwerpse werkrechtersraad oordeelde in 1929 dat het feit dat de werkgever zijn meestergast zonder voorafgaande verwittiging zijn rang ontneemt, hem oplegt voortaan enkel handenarbeid te verrichten en hem onder de bevelen plaatst van een arbeider die vroeger onder zijn toezicht stond, dient worden gelijkgesteld met “eenen onmiddellijken en ontijdigen opzeg, daar aldus de werkgever eene wezenlijke verandering

36

R. VAN DE PUT, “Inexécution fautive et dissolution du contrat d’emploi”, TSR 1962, 241. Deze tekst is de oudste bron waar in recentere rechtsleer naar wordt verwezen. Ter ondersteuning van deze stelling: “L’expression semble être nee sous la plume de Raoul Van de Put en 1962, bien que le concept préexistât.” A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 48; “(...) l’acte équipollent à rupture, dont le nom semble être né sous la plume de R. Van de Put en 1962 (...)” L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 166; “(…) le concept d’acte équipollent à rupture. Cette terminologie un peu barbare trouve son origine, sauf erreur, dans un article publié par l’Avocat Raoul Van de Put.” P. BLONDIAU, “Avantpropos”, in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 9. Hierbij moet opgemerkt worden dat VAN DE PUT in zijn tekst de term “acte équipollent à rupture” slechts één maal gebruikt en verder spreekt van “rupture tacite” en “inexécution fautive constitutive de rupture”. Van uniform gebruik van het begrip is dus nog geen sprake. 37 Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514; P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 5; P. HUMBLET, “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 408; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 297. 38 Zie 2.2.3.4, d. p 21. 39 Citaat uit J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 84-85, verwijzend naar Kh. Luik 8 november 1924, Jur. Cour Liége, 1924, 261.

12

aan het arbeidscontract toebrengt en contractbreuk pleegt”40 In zijn rechtspraakoverzicht met als titel “Congé par modification des conditions” uit 1934 haalt HOUBEN nog acht andere uitspraken uit dezelfde periode aan die allen hetzelfde verloop kennen: de werkgever wijzigt eenzijdig de functie van zijn werknemer op ingrijpende wijze, waarna de rechtbank deze wijziging sanctioneert door te besluiten dat er sprake is van onregelmatig ontslag. Hij besluit: “nous pouvons donc bien dire que, sur ce point, la jurisprudence est unanimement d’accord.”41 Het hoeft geen verder betoog dat deze rechtspraak bijzonder dicht aanleunt, om niet te zeggen identiek is aan de figuur van het impliciet ontslag of de acte équipollent à rupture zoals die vandaag bestaat in de rechtspraak en rechtsleer. De gebruikte terminologie verschilt weliswaar, “renvoi déguisé”, “congé par modification des conditions”, maar HOUBEN komt wel zéér dicht in de buurt wanneer hij een vonnis van de werkrechtersraad van Antwerpen van 27 februari 1929 beschrijft: daarin werd beslist dat door een werknemer over te plaatsen tegen zijn wil, weliswaar tegen hetzelfde loon maar zonder hem gelijkaardige omstandigheden te garanderen, “le donneur d’ouvrage (…) commet un acte équivalant à une rupture”.42 VAN DE PUT kan dan wel met grote waarschijnlijkheid de term “acte équipollent à rupture” claimen43, meer dan oude wijn in nieuwe zakken is het niet. 2.2.3 Bevestiging van de “belangrijke eenzijdige wijziging” door het Hof Cassatie sinds 1971 Sinds de hierboven aangehaalde rechterlijke uitspraken uit de jaren ’20 en ’30 is een niet aflatende stroom vonnissen en arresten van feitenrechters over de “belangrijke eenzijdige wijziging” van de arbeidsovereenkomst gepubliceerd.44 De Werkrechtersraden, later Arbeidsrechtbanken en 40

Wrr. Antwerpen 15 mei 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1929, 164. Citaat uit P. HUMBLET, “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 408; tevens geciteerd in I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 297. Geciteerd in het Frans in J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 85. 41 J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 87. 42 J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 85, verwijzend naar Wrr. Antwerpen, 27 februari 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1930, 41. 43 Zie noot 36. 44 Zie onder meer volgende rechtspraakoverzichten: R. GEYSEN, Les contrats des travailleurs et les jurisdictions du travail (1922-1947), Brussel, Maison Ferd. Larcier, 1948, 352-353; P. HORION, “Examen de jurisprudence (1948 à 1951) droit social”, RCJB 1952, 146-147; P. HORION, “Examen de jurisprudence (1960 à 1963) droit social”, RCJB 1964, 188-189; H. LENAERTS en B. DUBOIS, “Overzicht van rechtspraak (1961-1965) arbeidsovereenkomsten”, TPR 1967, 540-541; P. HORION, en M. PAPIER-JAMOUILLE, "Examen de jurisprudence (1964 à 1967) droit social", RCJB 1968, 498-499; B. DUBOIS, “Overzicht van rechtspraak (1966-1970) arbeidsovereenkomsten”, TPR 1971, 537-543; B. DUBOIS en V. DE GEZELLE-JANSSENS, “Overzicht van rechtspraak (1971-1975)”, TPR 1977, 354-360; W. VAN EECKHOUTTE, M. DEMEDTS, C. SAELAERT en A. TAGHON, “Overzicht van rechtspraak arbeidsovereenkomsten (1976-1987), TPR 1989, 789-809; J. CLESSE,

13

Arbeidshoven, lijken zich daarbij niet te storen aan de gebruikte terminologie. Pas in 1971 buigt het Hof van Cassatie zich voor het eerst over de figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging aan een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst. 2.2.3.1 Burgerrechtelijke vraagtekens bij het impliciet ontslag De figuur van de “belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst” is burgerrechtelijk een anomalie om twee redenen: 1. Eenzijdige

wijziging

van

een

overeenkomst

wordt

mogelijk

geacht.

Het

arbeidsovereenkomstenrecht bevat geen van art. 1134, eerste lid BW afwijkende bedingen. Integendeel, art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet verbiedt uitdrukkelijk het wijzigingsbeding. 2. Een wanprestatie (want dat is de “eenzijdige wijziging” burgerrechtelijk) leidt tot het einde van de overeenkomst. In het gemeen recht worden de gevolgen van het niet nakomen van de overeenkomst geregeld in de artikelen 1146-1155 BW. De beëindiging van de overeenkomst behoort niet tot de voorziene mogelijkheden. Ook art. 1234 BW, dat bepaalt wanneer verbintenissen tenietgaan, voorziet niet in de foutieve uitvoering als beëindigingsgrond. Art. 1184 BW voorziet in de stilzwijgende ontbindende voorwaarde in geval van niet-uitvoering, maar deze moet altijd in rechte gevorderd worden.45 Arbeidsrechtelijk is dit minder problematisch: Art. 32, 3° Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt door de wil van één der partijen. Toch is het impliciet ontslag niet uitdrukkelijk geregeld in de Arbeidsovereenkomstenwet. Er valt dan ook te verwachten dat het Hof van Cassatie meer klaarheid schept rond deze twee punten. Uit onderstaande analyse van de rechtspraak zal echter blijken dat het Hof van Cassatie zich exclusief toespitst op het tweede punt: de beëindiging van de overeenkomst door wanprestatie.

“Examen de jurisprudence (1982 à 1986) contrat de travail”, RCJB 1988, 280-288; J. CLESSE, “Examen de jurisprudence (1987 à 1994) contrat de travail”, RCJB 1996, 536-543; J. CLESSE en F. KEFER, “Examen de jurisprudence (1995 à 2001) contrat de travail”, RCJB 2003, 199-200; W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak arbeidsovereenkomsten (1988-2005)” TPR 2006, 230-238 en 588599. 45 De gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie wordt weinig gebruikt in het arbeidsrecht, aangezien het ontslag om dringende reden veel efficiënter is en geen rechterlijke tussenkomst vereist. C. ENGELS, Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 96-97.

14

2.2.3.2 Analyse van het eerste Cassatiearrest van 27 januari 1971 Het is nuttig om wat dieper in te gaan op het eerste Cassatiearrest over de materie uit 1971, om te zien hoe het Hof reageert op de burgerrechtelijke struikelblokken inherent aan het impliciet ontslag.46 De achterliggende feiten kunnen als volgt worden samengevat: een werknemer zegt regelmatig zijn arbeidsovereenkomst op met een opzegtermijn van drie maanden. Tijdens deze opzegtermijn wordt hem door de werkgever een gemiddeld zakencijfer opgelegd, wat voordien niet het geval was, en wordt van hem gevraagd dat hij een dagelijks kilometerrapport zou afgeven met een kort overzicht van zijn prestaties. Ook dit was voordien niet gebruikelijk. Ten slotte wordt een deel van zijn loon laattijdig betaald. De werknemer beschouwt deze omstandigheden als contractbreuk en leidt er de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit af. Hij zet zijn prestaties stop en eist vergoeding. De Brugse werkrechtersraad oordeelde in beroep dat “deze wijziging in de contractuele voorwaarden op zichzelf reeds een feitelijke contractbreuk uitmaakte vanwege appellante” en de laattijdige uitbetaling van loon “eveneens een feitelijke contractbreuk uitmaakt”.47 De werkgever wordt veroordeeld tot het betalen van een vergoeding wegens contractbreuk. De werkgever tekent Cassatieberoep aan tegen deze uitspraak. De aangevoerde middelen zijn interessant: -

Wat betreft de wijziging van de contractuele voorwaarden, eerste onderdeel: de werkgever voert aan dat hij daardoor de verbintenis niet verbreekt, “maar integendeel het inzicht heeft, zij het aan andere voorwaarden, de verbintenis verder uit te voeren”. Ironisch is dat de werkgever hierbij art. 1134 BW aanhaalt als de door de werknemer geschonden wetsbepaling. De achterliggende redenering is dan dat hijzelf de bindende kracht van de arbeidsovereenkomst naast zich neer mag leggen om de arbeidsovereenkomst te wijzigen, maar dat een werknemer die op grond van deze wanprestatie de overeenkomst als beëindigd beschouwt diezelfde bindende kracht schendt.

-

Wat betreft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tweede tot vierde onderdeel: de werkgever betwist dat hij een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst en eist vergoeding van de werknemer wegens onregelmatige beëindiging. Hij voert aan dat hij niet de wil te kennen gaf om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Indien de werknemer de feiten had willen inroepen om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan had hij de dringende reden moeten inroepen zoals de wet voorschrijft, quod non.

46 47

Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514. Wrr. Ber. Brugge, 27 februari 1970, onuitg.

15

Het oordeel van het Hof van Cassatie: “Overwegende dat de feitenrechter uit voormelde omstandigheden

heeft

kunnen

afleiden

dat

eiseres

essentiële

bestanddelen

van

de

arbeidsovereenkomst heeft gewijzigd en aldus aan de overeenkomst zoals zij door partijen was aangegaan, onrechtmatig een einde heeft gemaakt.” Deze onrechtmatige beëindiging rechtvaardigt de toekenning van opzegvergoeding, zelfs indien de werknemer de feiten niet heeft ingeroepen als dringende reden. De voorzieningen worden verworpen. Het Hof van Cassatie bevestigt dus de rechtsfiguur van het impliciet ontslag zoals deze al decennialang door feitenrechters werd toegepast. Opvallend is dat het Hof niet uitsluit dat de werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst: de feitenrechter mocht dit afleiden uit de omstandigheden. Als het Hof het hier niet mee eens was geweest had het eenvoudigweg kunnen oordelen dat de contractuele wanprestatie van de werkgever een einde heeft gemaakt aan de overeenkomst. Nochtans vormt het eerste onderdeel aangevoerd door de werkgever een mooi schot voor open doel, doordat het de wijziging van contractuele voorwaarden en art. 1134 BW in één zin vernoemt. Het Hof legt de link tussen beiden niet. 2.2.3.3 Terminologie “eenzijdige wijziging” van de arbeidsovereenkomst: een bewuste keuze Een volgend Cassatiearrest van 6 september 1972 bevestigt dat de woordkeuze “eenzijdige wijziging” niet toevallig is.48 Geciteerd wordt uit de bestreden uitspraak in beroep: “dat als verbreking van de overeenkomst kan beschouwd worden elke daad of verzuim, waardoor één van de partijen eenzijdig zijn wil te kennen geeft één of meer essentiële voorwaarden van de overeenkomst niet langer meer te eerbiedigen”49 waarbij als middel (eerste onderdeel) in dezelfde bewoordingen wordt aangevoerd dat deze wil tot niet langer te eerbiedigen van essentiële voorwaarden geen verbreking uitmaakt. Het Hof van Cassatie oordeelt: “Overwegende dat de partij die essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigt, deze onrechtmatig beëindigt.” In de daaropvolgende Cassatierechtspraak maken de bestreden arresten stelselmatig gebruik van de term “eenzijdige wijziging”. Dit hoeft niet te verbazen, aangezien het Hof van Cassatie zijn zegen heeft gegeven voor het gebruik ervan. In zoverre er terughoudendheid bestond bij de feitenrechters om te spreken van “eenzijdige wijziging” is deze door het Hof van Cassatie van de tafel geveegd.

48 49

Cass. 6 september 1972, Arr. Cass. 1973, 16. Wrr. Ber. Antwerpen 23 maart 1970, onuitg.

16

2.2.3.4 Ontstaan van het onderscheid “eenzijdige wijziging” – tekortkoming a. Onderscheid De keuze voor “wijziging” in plaats van “wanprestatie” is des te opmerkelijker wanneer de verdere evolutie in de Cassatierechtspraak in acht wordt genomen. Met een arrest van 5 januari 197750 introduceert het Hof een tweede vorm van impliciet ontslag, die naast de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel komt te staan: de tekortkoming aan een essentiële contractuele verplichting. In de daaropvolgende Cassatierechtspraak wordt dit onderscheid consequent aangehouden, wat tot een tweedeling heeft geleid binnen het impliciet ontslag. Een contractuele wanprestatie kan een “tekortkoming aan de contractuele verplichtingen” zijn, of een “belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel element van de arbeidsovereenkomst”.51 Het voornaamste onderscheid tussen beiden ligt in de gevolgen die zij ressorteren: -

Een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel leidt op zichzelf tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de wil tot verbreken is inherent aan de wijziging en dient niet afzonderlijk te worden vastgesteld. De werkgever die impliciet ontslag door een “belangrijke eenzijdige wijziging” ten laste wordt gelegd moet zich dus niet noodzakelijk bewust zijn van het feit dat uit zijn optreden of zijn verzuim een wil tot beëindiging blijkt. Er is geen subjectieve wil tot beëindiging vereist: het volstaat dat zijn houding objectief slechts kan worden uitgelegd als blijk te geven van de wil tot beëindiging. Wel moet het optreden of verzuim gewild zijn. 52

-

De tekortkoming daarentegen doet op zich de arbeidsovereenkomst niet eindigen, tenzij de wil daartoe blijkt uit de omstandigheden die de tekortkoming begeleiden. Of deze wil al dan niet aanwezig is, is een feitenkwestie. De loutere vaststelling dat een partij tekort is gekomen aan haar contractuele verplichtingen is onvoldoende om de wil tot beëindiging uit af te

50

Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487. Een uitgebreid overzicht van de Cassatierechtspraak ter zake zie hoofdstuk 2.2.3.4 d., p. 21. 52 W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 738. De auteur wijst erop dat niet iedereen dit onderscheid tussen een objectieve en een subjectieve wil volgt: zo is volgens CLESSE de figuur van de eenzijdige wijziging los komen te staan van het impliciet ontslag, omdat zij niet meer steunt op de wil tot beëindiging. Dit is verdedigbaar, gezien het belang van de wilsuiting bij ontslag, maar het blijft een minderheidsstandpunt. J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1992, 75. 51

17

leiden53, ook indien de tekortkoming betrekking heeft op een essentiële verplichting54 en zelfs indien de tekortkoming een grove schending uitmaakt van wetsartikelen van openbare orde.55 Het Hof van Cassatie benadrukt in zijn rechtspraak de verschillende gevolgen die beide rechtsfiguren ressorteren maar geeft geen duidelijke criteria op grond waarvan besloten kan worden of een contractuele wanprestatie een gewone “tekortkoming” dan wel een “eenzijdige wijziging” is. Deze kwalificatie blijft in eerste instantie een feitenkwestie. Het Hof van Cassatie kan marginaal toetsen of de feitenrechter wel wettig tot het bestaan van een wijziging besloot.56 In de hypothese van een tekortkoming kan het Hof van Cassatie nagaan of de feitenrechter op grond van de door hem gedane feitelijke vaststellingen wettig heeft kunnen besluiten tot de aanwezigheid van de beëindigingswil.57 b. Verklaring voor het onderscheid Maar hoe bepaalt dan de feitenrechter in welke categorie de wanprestatie geplaatst moet worden? Weinig auteurs wagen zich aan een overkoepelende theorie – niet verwonderlijk, een rode draad zoeken in een reeks feitelijke beoordelingen blijkt geen sinecure. De meest uitgewerkte verklaring is van de hand van VAN EECKHOUTTE58. Hij kwalificeert de wanprestatie door te vertrekken van het uitgangspunt, zijnde de verschillende gevolgen die ze ressorteren. Het onderscheid tussen wijziging en tekortkoming is volgens hem een feitelijke beoordeling van de wil van de partij de overeenkomst al dan niet nog na te leven. “Is die wil voorhanden, dan gaat het om een eenzijdige wijziging en dus een impliciet ontslag, zo niet heeft men (enkel) te maken met een contractuele wanprestatie.” In deze zienswijze wordt éérst nagegaan of de wil inherent is aan de wanprestatie om deze vervolgens als gewone tekortkoming dan wel wijziging te kwalificeren, eerder dan op een andere basis het verschil te bepalen en vervolgens de al dan niet inherente wil er als gevolg aan vast te koppelen. M.i. is dit een onvolmaakte verklaring. Ten eerste is het een cirkelredenering (het verschil tussen beide figuren ligt hem in de gevolgen die ze ressorteren, maar men vertrekt van de gevolgen om ze te kwalificeren). Ten tweede reduceert deze redenering 53

Cass. 13 januari 1986, JTT 1987, 157. I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 300. 55 Arbh. Luik 19 september 1984, JTT 1985, 12. 56 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011, 2217. 57 Cass. 4 september 1978, Arr. Cass. 1978, 1; Cass. 11 februari 2008, JTT 2008, 250; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 302. 58 W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 742. 54

18

de contractuele tekortkoming tot contractuele tekortkomingen zónder de wil de overeenkomst te beëindigen, terwijl de contractuele tekortkoming mét de wil tot beëindiging wel degelijk bestaat en een vorm van impliciet ontslag is. Ten slotte, aansluitend, is geen onderscheid meer te maken tussen tekortkoming met wil tot beëindiging enerzijds en de “belangrijke eenzijdige wijziging” anderzijds. VAN EECKHOUTTE komt verder in zijn tekst ook tot dit besluit: finaal vallen beide vormen van impliciet ontslag samen.59 Deze conclusie, hoe pertinent ook, lijkt mij onverenigbaar met de Cassatierechtspraak en het daarin ontwikkelde onderscheid “belangrijke eenzijdige wijziging” – tekortkoming. Wel wordt ze ondersteund door een nuance in de Cassatierechtspraak, die een brug lijkt te vormen tussen de “belangrijke eenzijdige wijziging” en de tekortkoming: de tekortkoming van een partij aan haar verplichtingen kan wel “een aanwijzing of een bewijs zijn van de wil van die partij om de overeenkomst eenzijdig te wijzigen en aldus te beëindigen, indien het om een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel gaat. De oorzaak van de beëindiging [ligt dan] niet in de tekortkoming als zodanig, maar in de wijziging waarvan deze doet blijken.”60 Dit in acht nemend kunnen dus in plaats van de klassieke tweedeling drie vormen van impliciet ontslag onderscheiden worden:61 1. De

belangrijke

eenzijdige

wijziging

van

een

essentieel

bestanddeel

van

de

arbeidsovereenkomst, die op zichzelf de arbeidsovereenkomst doet eindigen zonder dat de feitenrechter daarbij de wil tot beëindiging moet vaststellen. 2. De tekortkoming die op zich geen einde stelt aan de arbeidsovereenkomst, maar toch een aanwijzing of een bewijs kan vormen van de wil tot beëindiging, zodat de rechter er op kan steunen om de wil tot beëindiging vast te stellen. 3. De tekortkoming die op zich geen einde maakt aan de overeenkomst, waarbij de feitenrechter de wil tot beëindiging moet afleiden uit de feitelijke omstandigheden die met de tekortkoming gepaard gaan.

59

W. VAN EECKHOUTTE, W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 768. 60 Cass. 7 maart 1994, Soc. Kron. 1994, 160; Deze onderbouw is even oud als het onderscheid eenzijdige wijziging – tekortkoming met bedoeling, want de opmerking wordt reeds gemaakt in Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487. 61 A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 55.

19

Het hoeft geen verder betoog dat dit onderscheid bijzonder artificieel overkomt. De conclusie van VAN EECKHOUTTE dat dit alles finaal op hetzelfde neerkomt is dus zeker verdedigbaar, maar biedt uiteraard geen antwoorden voor wie op zoek is naar een onderscheidend criterium. Een tweede mogelijke verklaring wordt aangereikt door VANNES62. Zij zoekt de verklaring voor het onderscheid tussen de “belangrijke eenzijdige wijziging” en tekortkoming in de bestendigheid (“la persistance”) van de tekortkoming. Uit het aanhoudende karakter van een wanprestatie kan de wil tot beëindiging worden afgeleid, wat van een wanprestatie een eenzijdige wijziging maakt. DEAR volgt deze these en citeert ter ondersteuning een aantal feitenrechters63, die inderdaad deze mening lijken toegedaan: “c’est la persistance dans le manquement qui permettra de constater cette volonté de ne plus exécuter en tout ou en partie le contrat”64. In zoverre hierbij inderdaad de wil tot beëindiging als basis dient voor de kwalificatie als “belangrijke eenzijdige wijziging” leidt dit tot dezelfde teleurstellende conclusie als de theorie van VAN EECKHOUTTE. Een derde interpretatie van het verschil tussen beiden wordt tenslotte geboden door VAN PUYVELDE65. Bij een “belangrijke eenzijdige wijziging” geeft een contractpartij te kennen dat zij zich niet meer gebonden acht door de overeengekomen verbintenis. De niet-uitvoering is een gevolg van de beslissing om ze door een andere verbintenis te vervangen, met andere woorden om ze te veranderen. Bij de ‘loutere’ contractuele tekortkoming wordt de overeengekomen verbintenis evenmin uitgevoerd, maar de tekortkomende partij weet zich nog altijd gebonden door de aangegane verplichtingen, alleen kan of wil zij deze al dan niet tijdelijk niet naleven. VAN PUYVELDE vergelijkt deze toestand met de exceptio non adempleti contractus: de niet-nakomende partij blijft zich ervan bewust dat de opgeschorte verplichting onveranderd deel blijft uitmaken van de tussen partijen bestaande overeenkomst. M.i. is dit een problematische verklaring: hoe wordt men in de praktijk geacht het onderscheid te maken tussen een partij die een verbintenis niet wil uitvoeren en een partij die zich niet meer gebonden acht door een verbintenis?

62

V. VANNES, Le contrat de travail: aspects théoretiques et pratiques, Brussel, Bruylant, 2003, 893. Arbh. Brussel 5 januari 1988, JTT 1988, 379; Arbh. Brussel 24 december 1989, Soc. Kron. 1989, 118; Arbh. Luik 1 december 1994, JTT 1995, 97; Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 290; Arbh. Antwerpen 27 oktober 2000, Soc. Kron. 2001, 477; Arbh. Luik 4 september 2003, Or. 2003, 28; Arbrb. Brussel 15 december 1994, JTT 1996, 31. Geciteerd in L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 171-172. 64 Arbh. Brussel 5 december 1990, Soc. Kron. 1991, 225; Arbh. Antwerpen 18 oktober 1996, JTT 1997, 333; Arbh. Brussel, 13 januari 2004, Soc. Kron. 2004, 459; Arbh. Bergen 20 september 2005, JTT 2006, 105. 65 I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 303. 63

20

c. Kritiek op het onderscheid De vorige paragrafen in acht genomen is het niet vreemd dat kritiek op de onderverdeling binnen impliciet ontslag schering en inslag is. “La doctrine s’étonne, à juste titre, de la distinction opérée entre manquement et modification, et souligne son caractère artificiel.”66 In grote lijnen kunnen twee kritieken onderscheiden worden: ten eerste wordt het onderscheid tussen “belangrijke eenzijdige wijziging” en tekortkoming door veel auteurs afgedaan als alle denkbare schakeringen van “kunstmatig” en “arbitrair”. Hierop voortbouwend worden ten tweede ernstige vraagtekens geplaatst bij de verschillende gevolgen die beide figuren ressorteren. De inherente wil tot beëindiging en de automatische beëindiging van de overeenkomst hebben potentieel onbillijke gevolgen.67 In het kader van het wijzigingsrecht is uiteraard voornamelijk de kritiek op het arbitrair geachte onderscheid tussen “belangrijke eenzijdige wijziging” en tekortkoming belangrijk. Een eenzijdige wijziging vormt immers bij uitstek een wanprestatie.68 Nochtans concentreren de meeste auteurs hun kritiek op het tweede punt, namelijk het verschil in gevolgen die beide onderscheiden rechtsfiguren teweeg brengen. d. Analyse van de Cassatierechtspraak De hoger aangehaalde theoretisering in de rechtsleer rond het verschil “belangrijke eenzijdige wijziging” - tekortkoming uit de rechtsleer kan mij zoals eerder vermeld niet overtuigen. Een lezing van de primaire bronnen, de Cassatiearresten over het onderwerp, is evenwel verhelderend.69 Ondanks alle kritiek schuilt er wel degelijk een logica in het onderscheid tussen “belangrijke eenzijdige wijziging” en tekortkoming, al is het inderdaad moeilijk tot onmogelijk een overkoepelende verklaring te vinden die elk individueel geval kan verklaren. Worden beoordeeld als een “belangrijke eenzijdige wijziging” en dus geen loutere tekortkoming, het door de werkgever plots en eenzijdig (dus zonder akkoord van de werknemer): opleggen van 66

Een mooi overzicht van de rechtsleer ter zake is te vinden in de geciteerde tekst: L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 169-175; kritiek op het impliciet ontslag is uiteraard breder dan louter het onderscheid eenzijdige wijziging – tekortkoming, zie P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 42-43; D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 4-15. 67 Een vaak geciteerd voorbeeld: P. DE KEYSER, noot onder Cass. 17 maart 1986, JTT 1986, 502. 68 C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 335. Zie ook verder hoofdstuk 2.3.1, p. 24. 69 De hier aangehaalde Cassatiearresten zijn een niet-exhaustieve selectie van de belangrijkste arresten, hoofdzakelijk geselecteerd aan de hand van de uitgebreide referenties in K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 16-20 en L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 167-168, in combinatie met de databank jura.be.

21

verkoopcijfers en eisen een kilometerrapport voor te leggen70, verminderen van commissieloon71, niet langer aanbieden van werk maar wel eisen van beschikbaarheid tijdens de opzeggingstermijn72, inperken van de verkoopsector van een handelsvertegenwoordiger73, afnemen van leidinggevende bevoegdheden74, inkorten van de arbeidstijd75, verplichten niet meer op kantoor maar thuis te werken76, wijzigen van de functie77, wijziging van de arbeidsplaats,78 invoeren van een nieuwe uurregeling79,

overschakelen

van

arbeidstijdregeling

van

een

vijfdagenweek

naar

een

zesdagenweek80, opleggen van een vergoeding voor privégebruik van een bedrijfswagen81. Worden beoordeeld als tekortkoming waarbij de wil tot beëindiging afzonderlijk moet worden vastgesteld, en dus geen “belangrijke eenzijdige wijziging”: -

Het door de werknemer: weigeren het werk te hervatten bij een staking82, dronken op het werk verschijnen en zich onttrekken aan medische controle83, voortijdig verlaten van het werk na een discussie84, niet op de hoogte brengen van de werkgever van afwezigheid wegens ziekte85, geen gevolg geven aan de aanmaning van de werkgever het werk te hernemen86, niet meer leveren van arbeidsprestaties87.

-

Het door de werkgever: niet indexeren van loon88, weigeren een aantal looncomponenten uit te betalen89, gewelddadigheden90, weigeren de werknemer wiens arbeidsovereenkomst geschorst werd het werk te laten hervatten91, de werknemer verhinderen zijn opdracht als syndicaal afgevaardigde uit te oefenen92, het niet betalen van een looncomponent93,

70

Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514. Cass. 6 september 1972, Arr. Cass. 1973, 16. 72 Cass. 4 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 1. 73 Cass. 17 december 1979, Arr. Cass. 1979-80, 475. 74 Cass. 22 maart 1982, Arr. Cass. 1981-82, 906. 75 Cass. 7 februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 740. 76 Cass. 30 december 1985, Arr. Cass. 1985-86, 616. 77 Cass. 17 maart 1986, Arr. Cass. 1985-86, 986; Cass. 23 juni 1997, JTT 1997, 333, noot C. WANTIEZ; Cass. 20 december 2004, Arr. Cass. 2004, 2098; Cass. 7 mei 2007 JTT 2007, 336, noot C. WANTIEZ; Cass. 11 oktober 2010, Soc. Kron. 2011, 434. 78 Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423; Cass. 13 oktober 2003, Arr. Cass. 2003, 1852. 79 Cass. 10 februari 1992, Arr. Cass. 1992, 533; Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 121, noot C. WANTIEZ. 80 Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504. 81 Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1247. 82 Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979. 83 Cass. 13 januari 1986, Arr. Cass. 1985-86, 671. 84 Cass. 27 oktober 1986, Arr. Cass. 1986-87, 277. 85 Cass. 12 december 1988, Soc. Kron. 1989, 129. 86 Cass. 26 februari 1990, Soc. Kron. 1990, 273. 87 Cass. 18 november 1991, Soc. Kron. 1992, 260. 88 Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487. 89 Cass. 21 november 1983, Arr. Cass. 1983-84, 330. 90 Cass. 26 maart 1984, Arr. Cass. 1983-84, 973. 91 Cass. 15 december 1988, JTT 1989, 125. 92 Cass. 4 februari 1991, Arr. Cass. 1990-91, 604. 71

22

vrijstellen van arbeidsprestaties tijdens de opzeggingstermijn94, nalaten loon te betalen95, weigeren de werknemer die ontslaan was om een dringende reden die door de rechter in eerste aanleg was verworpen opnieuw te werk te stellen96. In grote lijnen kunnen hier een aantal conclusies uit worden getrokken. Daarbij moet eerst en vooral herhaald worden dat ingevolge de Cassatietechniek een aantal uitspraken soms buiten het bereik van Cassatie blijven. Het Hof van Cassatie kan enkel een marginale toetsing uitvoeren op het oordeel van de feitenrechter, die op in beginsel onaantastbare wijze en op grond van de feiten tot een kwalificatie besluit.97 Ten tweede werd van sommige arresten enkel een zeer korte samenvatting gepubliceerd, waardoor onvermijdelijk nuances en details verloren gaan die de kwalificatie zouden kunnen ondersteunen. Ten slotte is er het tijdsverloop: de uitspraken overspannen een periode van bijna veertig jaar, waardoor het niet hoeft te verbazen dat een enkele oude uitspraak met een recentere lijkt te botsen. Toch meen ik te kunnen besluiten: -

De wanprestaties die als “belangrijke eenzijdige wijzigingen” worden gekwalificeerd geven inderdaad het beeld van wat in het dagelijkse taalgebruik als dusdanig wordt beschouwd: het aanbrengen van een verandering in de samenwerking, zonder stopzetting van de samenwerking. De werkgever wil de werknemer verder in dienst houden, zei het aan andere voorwaarden. Uiteraard is dit geen nieuw inzicht. 98

-

De wanprestaties die als tekortkoming worden gekwalificeerd passen veel minder in de voorgaande omschrijving. In een aantal gevallen was de arbeidsovereenkomst reeds geschorst, opgezegd of beëindigd.99

-

Opvallend is dat de “belangrijke eenzijdige wijzigingen” in de besproken arresten altijd uitgaan van de werkgever.100 Dit wijst er op dat het gezag van de werkgever aan de basis ligt van zijn mogelijkheid de overeenkomst te wijzigen, zoals verder zal worden geargumenteerd.

93

Cass. 13 mei 1991, Soc. Kron. 1992, 52. Cass. 1 februari 1993, Soc. Kron. 1993, 304. 95 Cass. 7 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 232. 96 Cass. 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 260. 97 Zie noot 56. 98 zie bijvoorbeeld het citaat van VAN EECKHOUTTE op p24, noot 101. 99 Problematisch is wel dat het niet uitbetalen van looncomponenten, nochtans bij uitstek een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, als tekortkoming en niet als wijziging wordt beschouwd. Argumenteren dat “loon niet betalen” niet hetzelfde is als “loon wijzigen” overtuigt niet: aan het einde van de rit ontvangt de werknemer minder loon en zijn beiden niet te onderscheiden van elkaar. 100 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 42; W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 236. 94

23

2.3 De eenzijdige wijziging van de overeenkomst: een feitelijke toestand op basis van gezag 2.3.1 Juridische onmogelijkheid van een eenzijdige wijziging Een groot aantal auteurs is het er over eens dat de term “eenzijdige wijziging” juridisch incorrect is. Dit hoeft niet te verbazen, aangezien de rechtspraak over impliciet ontslag de enige rechtsbron vormt om deze eenzijdige wijziging op te steunen. Puristen stellen dat de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig kan gewijzigd worden. Zo stelt VAN EECKHOUTTE: de terminologie “eenzijdige wijziging” zoals gehanteerd door rechtspraak en rechtsleer is eigenlijk niet correct. Uit art. 20, 1° WAO en 1134 BW volgt dat een eenzijdige “wijziging” altijd een fout is, ongeacht de vraag of zij een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst of niet. Met eenzijdige “wijziging” wordt bedoeld: de wil de overeenkomst niet meer na te leven en aldus als beëindigd te beschouwen zoals zij is overeengekomen. Door te spreken van “wijziging” wil men duidelijk maken dat de werkgever weliswaar nog akkoord gaat met de verdere tewerkstelling van de werknemer, maar dan onder andere, gewijzigde voorwaarden.101 Een tekortkoming van de werkgever heeft geen weerslag op de inhoud, laat staan op het bestaan van de arbeidsovereenkomst – hij kan immers niet eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigen. 102 MAGERMAN103 sluit zich hierbij aan en stelt dat de werkgever juridisch de arbeidsovereenkomst natuurlijk niet eenzijdig kan “wijzigen”, wat hij doet is de overeenkomst foutief uitvoeren. Wanneer hij foutief handelt ten aanzien van een essentiële voorwaarde geeft de werkgever zijn wil te kennen om de bestaande overeenkomst niet langer uit te voeren. Burgerrechtelijk is dit uiteraard de enige juiste conclusie. Een eenzijdige wijziging aanbrengen in een overeenkomst is onmogelijk. Maar dit besluit staat wel haaks op de Cassatierechtspraak over het impliciet ontslag, wat een vervelende conclusie is. 2.3.2 Feitelijke mogelijkheid tot eenzijdige wijziging op basis van gezag Een meer pragmatische houding is dus aangewezen om de harde burgerrechtelijke realiteit te verzoenen met de Cassatierechtspraak. Zo herhaalt SALOMEZ dat een “eenzijdige wijziging” juridisch

101

W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 740-742. 102 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 58. 103 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 199.

24

een contractuele fout is: het niet nakomen van contractuele verplichtingen.104 Hij voegt er echter aan toe, verwijzend naar CLESSE105, dat een werkgever een “eenzijdige wijziging” desondanks wel degelijk kan doordrukken op feitelijk vlak. GUNDT en RAUWS volgen dezelfde redenering: de werkgever mag de arbeidsovereenkomst weliswaar niet eenzijdig wijzigen, maar kan ze toch feitelijk wijzigen, ook al vormt deze wijziging een tekortkoming van de contractuele verbintenissen. De verklaring hiervoor ligt volgens hen bij de feitelijke machtspositie die de werkgever bekleedt. Ze trekken een parallel met de ontslagmacht van de werkgever: deze kan steeds eenzijdig een einde maken aan de arbeidsovereenkomst, zelfs indien dit niet wettelijk is toegelaten. Dit in acht genomen, zo luidt hun redenering, is het begrijpelijk dat de werkgever ook eenzijdig een essentieel element van de arbeidsovereenkomst kan wijzigen, zelfs al is deze wijziging onrechtmatig. Het adagium “Qui peut le plus, peut le moins” legitimeert de eenzijdige wijziging niet, maar geeft wel een verklaring voor wat er feitelijk geschiedt. Het ligt inderdaad voor de hand dat een werkgever de facto een wijziging in de arbeidsovereenkomst kan opleggen aan zijn werknemer. Waar in het burgerlijk recht de contractpartijen meestal op gelijke voet staan is dit in het arbeidsovereenkomstenrecht niet het geval: de werknemer is onderworpen aan het juridische gezag van de werkgever. De werknemer staat ook feitelijk in een zwakke positie tegenover de werkgever om dat hij zijn werk kan verliezen. Wanneer een werknemer tekort komt aan zijn contractuele verplichtingen wordt dit steevast gekwalificeerd als een tekortkoming waarbij de wil tot verbreking van de arbeidsovereenkomst moet worden vastgesteld, zoals is gebleken uit de op p. 21-24 beschreven steekproef van Cassatiearresten. VAN EECKHOUTTE, TAGHON en VANOVERBEKE stellen dat hoewel een eenzijdige wijziging in theorie ook kan uitgaan van de werknemer, men in regel eerder zal spreken van een tekortkoming aan een al dan niet essentiële verplichting, aangezien de werknemer niet beschikt over gezag.106 VAN PUYVELDE voegt daar aan toe dat de werkgever sowieso weinig beroep zal doen op het impliciet ontslag wanneer hij geconfronteerd wordt met een tekortkoming (of “eenzijdige wijziging”) door een werknemer: er staan hem immers andere, efficiëntere actiemiddelen ter beschikking zoals het ontslag om dringende reden.107

104

K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 16. J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Luik, Collection scientifique de la faculté de droit de Liège, 1992, 6162. 106 W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 236. 107 I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 307. Nochtans heeft de figuur van de tekortkoming met wil tot beëindiging van de 105

25

Ter ondersteuning van het gezagsargument kan verwezen worden naar het Cassatiearrest van 14 april 1980108, na het arrest van 5 januari 1977109 de tweede maal dat Cassatie een onderscheid maakt tussen een “gewone tekortkoming” en een “eenzijdige wijziging”. Het arrest is interessant omdat de wanprestatie in casu uitgaat van een werknemer. Bovendien is de bijhorende conclusie van advocaat-generaal LENAERTS zeer verhelderend. De context is een staking. Het Arbeidshof had geoordeeld dat de werkgever tot de conclusie moest komen dat zijn stakende werknemers “onder geen beding bereid waren verder te werken aan het tot dan toe overeengekomen uurloon”, aangezien ze geweigerd hadden gevolg te geven aan diens aanmaning de arbeid te hervatten. Derhalve hadden de werknemers volgens het Arbeidshof de arbeidsovereenkomst beëindigd. Het Hof van Cassatie is het daar niet mee eens. De weigering de arbeid te hervatten is een tekortkoming en geen wijziging. Bijgevolg diende de wil tot beëindigen afzonderlijk te worden aangetoond, quod non. Het Hof van Cassatie oordeelt “dat ook wanneer de stakende werknemers loonsverhoging eisen en door de staking te kennen geven niet meer bereid te zijn aan het overeengekomen loon verder te werken, zij door te staken nochtans de arbeidsovereenkomst niet beëindigen, maar alleen beogen een wijziging van de arbeidsovereenkomst voor de toekomst af te dwingen; dat, zolang dit doel niet is bereikt, de aangegane arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijft voortbestaan.” “Nu zal worden opgeworpen”, schrijft LENAERTS, “dat wanneer de staking een wijziging van de lonen en arbeidsvoorwaarden tot doel heeft, de stakers meteen toch te kennen geven de arbeid niet meer onder de bedongen voorwaarden te willen verrichten. Willen zij weliswaar de dienstbetrekking voortzetten, dan is het toch niet met behoud van dezelfde arbeidsovereenkomst. En wordt dan een wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst nagestreefd, dan wordt door de staking toch de wil tot uitdrukking gebracht de bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen.” Dit is uiteraard een zeer pertinente opmerking. Eerder dan voor de gemakkelijke (en voor de hand liggende) uitweg te kiezen en zich te beroepen op het stakingsrecht geeft LENAERTS een verklaring waarom in de geschetste situatie niet van een “eenzijdige wijziging” maar wel van een tekortkoming gesproken wordt: de stakers hebben dan wel de bedoeling de geldende arbeidsovereenkomst door een nieuwe te vervangen, maar ze kunnen dit niet. Net het feit dat de staking als dwangmiddel gebruikt moet worden bewijst dat er nog niets veranderd is. Wanneer later toch nieuwe arbeidsvoorwaarden worden overeengekomen en de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst dus beëindigd wordt, gebeurt dit pas nadat de staking is beëindigd en in samenspraak met de werkgever.

arbeidsovereenkomst twee belangrijke voordelen voor de werkgever: hij moet de strikte termijnvereisten van het ontslag om dringende reden niet naleven, en bovendien kan hij een vergoeding vorderen van zijn werknemer wegens onregelmatige verbreking van de arbeidsovereenkomst. Het lijkt mij dan ook niet ondenkbaar dat de werkgever zich op deze figuur zou beroepen. 108 Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979. 109 Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487

26

De redenering kan uiteraard worden omgedraaid: daar waar werknemers, zelfs via staking, niet bij machte zijn wijzigingen in de arbeidsovereenkomst op te leggen aan de werkgever, is het voor de werkgever wel mogelijk om vanuit zijn machtspositie (het gezag, eigen aan de arbeidsovereenkomst) eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst. Dit gebeurt dan op feitelijk vlak: de werkgever gedraagt zich alsof de wijziging effectief heeft plaatsgehad – hoewel dat juridisch niet het geval is. Een stakende werknemer kan zich uiteraard niet gedragen alsof de staking al succes heeft gehad en de beoogde wijziging van de arbeidsvoorwaarden al werd gerealiseerd.110 2.3.3 Eenzijdige wijziging door de werknemer? Hoger heb ik de stelling verdedigd dat de mogelijkheid eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden het resultaat is van de gezagsuitoefening van de werkgever. Betekent dit dat de werknemer geen eenzijdige wijzigingen kan aanbrengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden, wat hem bij voorbaat uitsluit van een mogelijk recht daartoe, een ius variandi voor de werknemer? Volgens mij wel. Niet iedereen is het daar mee eens, al is dit een minderheidsstandpunt dat bovendien genuanceerd moet worden. WANTIEZ wijst erop dat impliciet ontslag als gevolg van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst ook kan in hoofde van de werknemer:111 het Hof van Cassatie heeft het over de eenzijdige wijziging door “een” of “de” partij112, zonder te specificeren of het daarbij gaat om de werkgever of de werknemer. Dit klopt inderdaad maar hoger is er reeds op gewezen dat impliciet ontslag uitgaand van de werknemer slechts zeer uitzonderlijk voorkomt in de rechtspraak. Een voorbeeld is het arrest van het Arbeidshof te Luik van 27 februari 2008. Daarin werd geoordeeld dat indien het ogenblik van de indiensttreding van de werknemer door de partijen als een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wordt beschouwd, de werknemer die dit essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigt door zijn indiensttreding met minstens zes maanden uit te stellen, de overeenkomst onrechtmatig beëindigt, zonder dat de werkgever de beëindigingswil van de werknemer dient te bewijzen en zonder dat hij een ingebrekestelling tot hem dient te richten.113 M.i. is duidelijk dat deze handeling van de werknemer

110

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 61. 111 C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 335. 112 Cass. 4 september 1978, Pas. 1979, 1; Cass. 29 september 1976, Pas. 1977, 122; Cass. 7 februari 1983, Pas. 1984, 681; Cass. 17 maart 1986, Pas. 1987, 896. Geciteerd in C. WANTIEZ, loc. cit. 113 Arbh. Luik 27 februari 2008, Soc. Kron. 2009, 250, geciteerd in I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 307.

27

een tekortkoming uitmaakt en geen “belangrijke eenzijdige wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden”. Nochtans meent WANTIEZ uit de mogelijkheid tot impliciet ontslag in hoofde van de werknemer een recht op eenzijdige wijziging, een ius variandi voor de werknemer te kunnen afleiden: “Il n’y a pas d’obstacle juridique qu’un travailleur modifie unilatéralement les conditions de son contrat, par exemple, en décidant unilatéralement qu’il réduit de moitié son horaire de travail; cette éventualité ne peut totalement être exclue.”114 Mogelijk ontgaan mij hier fijnere nuances van de Franse taal, maar deze bewering lijkt mij zonder meer clownesk. Uiteraard kan een werknemer niet eenzijdig beslissen zijn uurrooster op een dergelijke ingrijpende wijze te wijzigen. Waarom werd anders de variabiliteit in de arbeidstijd wettelijk hebben vastgelegd?115 Wel kan gepleit worden voor een marginaal recht om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeenkomst op grond van de beperkende werking van de goede trouw en het verbod op rechtsmisbruik, zoals HUMBLET116 en VAN EECKHOUTTE117 doen. HUMBLET haalt eveneens het voorbeeld van het uurrooster aan, maar beperkt de wijziging tot vijf minuten vroeger vertrekken om een trein te halen. In zoverre de gevolgen voor de werkgever verwaarloosbaar zijn kan hier inderdaad voor worden gepleit, al zal verder benadrukt worden dat de beperkende werking van de goede trouw geen wijziging van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde inhoudt dan wel een beperking in de uitvoering ervan. Dit gegeven wordt besproken in hoofdstuk 6.5, p. 89. Ik meen dan ook te kunnen stellen dat de werknemer niet de mogelijkheid en dus zeker niet het recht heeft om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Van een ius variandi voor de werknemer kan dus geen sprake zijn. 2.4 Conclusie – het ius variandi, jacht op een fantoom De figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst zoals deze al bijna honderd jaar wordt toegepast door de feitenrechters en sinds 1971 expliciet wordt erkend door het Hof van Cassatie draagt in zich de mogelijkheid voor de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden. 114

C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 335. Variabiliteit in arbeidstijd is een o.a. in de Arbeidswet strikt gereglementeerd gegeven. W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 29-33. 116 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 147. 117 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 55. 115

28

Nochtans is een dergelijke mogelijkheid manifest strijdig met het gemeen verbintenissenrecht, meerbepaald art. 1134, eerste lid BW, dat onverkort van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Juridisch is een dergelijke wijziging dan ook onmogelijk. Wel kan de werkgever ze feitelijk doorvoeren op grond van zijn gezagsrecht: de werknemer is immers verplicht te handelen volgens de bevelen en de instructies van de werkgever. Deze problematische feitelijke situatie wordt juridisch gesanctioneerd via het impliciet ontslag: de geschonden arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Op het einde van dit hoofdstuk moet dus een harde conclusie getrokken worden: de overeengekomen arbeidsvoorwaarden kunnen juridisch niet eenzijdig gewijzigd worden door de werkgever. Er kan dan ook nooit een recht bestaan om een dergelijke wijziging door te voeren. Verder onderzoek kan dan ook niet anders dan leiden tot de conclusie dat een ius variandi niet bestaat. Nochtans hebben vele auteurs lang het tegendeel beweerd, sommigen tot op vandaag. Het ius variandi ligt aan de basis van een veelheid aan publicaties in het arbeidsovereenkomstenrecht. In het volgende hoofdstuk zal ik argumenteren dat dit “recht” a contrario werd afgeleid uit het impliciet ontslag.

29

3. MAG DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN AAN DE OVEREENKOMST? 3.1 Een mogelijkheid tot eenzijdige wijziging is geen recht op eenzijdige wijziging. De conclusie van het vorige hoofdstuk luidde dat een werkgever de arbeidsovereenkomst juridisch weliswaar niet kan wijzigen, maar dat hij dit op basis van zijn gezag wel kan op feitelijke basis. Volgens dezelfde logica kan een werknemer de arbeidsovereenkomst niet feitelijk wijzigen, aangezien hij zich aan de andere kant van de gezagsverhouding bevindt.118 Het feit dat de werkgever een arbeidsovereenkomst op feitelijke basis kan wijzigen, betekent uiteraard nog niet dat hij dit ook mag. Wel integendeel, uit de juridische onmogelijkheid om een eenzijdige wijziging aan te brengen vloeit logischerwijs de ongeoorloofdheid van een feitelijke wijziging voort. Het impliciet ontslag, dat de feitelijke mogelijkheid tot wijziging in zich draagt, is bij uitstek een situatie waarin een wijziging wel mogelijk geacht wordt, maar niet geoorloofd is. 3.2 Verbod een belangrijke eenzijdige wijziging aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Waar al sinds de jaren 1920 geen discussie over bestaat in rechtspraak en rechtsleer is dat de werkgever niet het recht heeft eenzijdig belangrijke wijzigingen aan te brengen aan een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Deze eenzijdige wijziging wordt gelijkgesteld met ontslag. Ook zij die een ius variandi verdedigen hebben altijd de grenzen van het impliciet ontslag erkend. Voor de volledigheid worden hier kort de kernpunten van het impliciet ontslag geschetst. Aangezien deze figuur het onderwerp van deze verhandeling overstijgt wordt niet in het imposante reservoir aan rechtspraak gedoken. Hiervoor kan verwezen worden naar de rechtspraakoverzichten over de materie.119 In het vorige hoofdstuk is reeds uitgebreid ingegaan op het problematische onderscheid binnen het impliciet ontslag tussen enerzijds de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, en anderzijds de wanprestatie met de bedoeling de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hier wordt niet meer op teruggekomen. In wat volgt tracht ik me te beperken tot de punten die relevant zijn voor het ius variandi. Bijzondere aandacht gaat dan ook uit naar het onderscheid bijkomstig – essentieel element, omdat dit vóór het Cassatiearrest van 20 december 1993 gold als het belangrijkste criterium om ongeoorloofde eenzijdige wijzigingen te onderscheiden van geoorloofd geachte wijzigingen. Bovendien blijft het

118 119

In hoofdstuk 2.2.3, p. 27 werd kort verwezen naar het ius variandi van de werknemer. Zie noot 44.

30

onderscheid essentieel – niet essentieel element vandaag nog steeds van belang voor het wijzigingsbeding, zoals in het vierde hoofdstuk besproken wordt. 3.2.1 Eenzijdige wijziging Ontslag is een eenzijdige rechtshandeling. Een wijziging in onderling overleg is altijd mogelijk op grond van art. 1134, tweede lid BW. Twee opmerkingen hierbij, die in verdere hoofdstukken aan bod komen -

het wijzigingsbeding, besproken in hoofdstuk vier, bevindt zich in het juridische grensgebied tussen een zuiver eenzijdige wijziging en een overeengekomen wijziging.

-

de

stilzwijgende

aanvaarding,

besproken

in

hoofdstuk

zeven.

Onder

bepaalde

omstandigheden kan een werknemer geacht worden de eenzijdige wijziging stilzwijgend te aanvaarden, waardoor het een wijziging in onderling akkoord wordt en sanctionering via impliciet ontslag niet langer mogelijk is. 3.2.2 Bestanddeel van de arbeidsovereenkomst De rechtspraak van het Hof van Cassatie heeft het meestal over “essentiële arbeidsvoorwaarden” of “bestanddelen van de arbeidsovereenkomst”. Dit is niet hetzelfde als wat in de geschreven arbeidsovereenkomst is bedongen: het is niet omdat iets niet schriftelijk is overeengekomen, dat het geen bestanddeel van de arbeidsovereenkomst of geen arbeidsvoorwaarde zou kunnen zijn.120 De al dan niet overeengekomen aard van de arbeidsvoorwaarden en het onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden wordt behandeld in hoofdstuk vijf. 3.2.3 Essentieel bestanddeel Het begrip essentieel element is zeer relatief.121 Of een arbeidsvoorwaarde al dan niet essentieel is hangt in belangrijke mate af van de contractuele interpretatie.122 Het is aan de feitenrechter om te oordelen of een bestanddeel essentieel is of niet.

120

W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 758-759. Contra: VAN PUYVELDE houdt strak vast aan de geschreven arbeidsovereenkomst, m.i. is dit standpunt foutief. I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 312. 121 D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 19.

31

In grote lijnen zijn er twee soorten essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst.123 -

Objectief essentiële elementen: het loon124, de arbeid of de functie125, en het gezag. Ook de arbeidstijdregeling is volgens het Hof van Cassatie een objectief essentieel element van de arbeidsovereenkomst.126 Eveneens volgens het Hof is het essentieel karakter van de overeengekomen arbeidsplaats afhankelijk van de wil van de partijen. 127

-

Subjectief essentiële elementen: uit rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt dat partijen in zekere mate zelf kunnen bepalen wat essentieel is voor hun arbeidsovereenkomst en wat niet.128 Dit kan expliciet gebeuren of blijken uit het belang dat de partijen aan de voorwaarde hebben gehecht,129 bijvoorbeeld doordat ze de arbeidsvoorwaarden precies en expliciet omschreven hebben.130 Volgens HENDRICKX is het moment van de wijziging en niet het moment van de contractsluiting bepalend voor de beoordeling van het belang dat partijen aan een arbeidsvoorwaarde hechten.131 Volgens VAN EECKHOUTTE betekent de subjectiviteit van het essentiële karakter dat een wijzigingsbeding inzake loon of functie niet per definitie uitgesloten is, al moet uiteraard het wezen van de arbeidsovereenkomst gerespecteerd worden: er moet altijd loon en arbeid zijn.132 VAN PUYVELDE tenslotte wijst op het belang van de uitvoering die aan de arbeidsovereenkomst gegeven wordt: als een werknemer al

122

I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 39. 123 K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 21-23; N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 247-48. 124 Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 524. 125 Arbh. Antwerpen 4 december 2005, Soc. Kron. 2006, 332. 126 Cass. 7 februari 1983, TSR 1983, 172; Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504, RW 1993-94, 402; Arbh. Bergen 7 juni 2007, Soc. Kron. 2007, 404. 127 Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1781; Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423; P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 6-7; M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1048. 128 Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1782; Cass. 27 juni 1988, RW 1988-89 846. Geciteerd in W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 27; B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 265; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 512. 129 Arbh. Antwerpen 13 april 2002, JTT 2003, 68. Geciteerd in N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 248. 130 K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 21; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 317. 131 F. HENDRICKX, “Inhoud van de arbeidsovereenkomst”, TSR 1998, 97. 132 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 27; contra: B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 513.

32

enkele malen de wijziging van een bepaald bestanddeel heeft aanvaard, kan men hieruit afleiden dat dit bestanddeel van de overeenkomst voor hem niet of niet langer essentieel is.133 Naast deze tweedeling zijn in de rechtsleer nog een aantal theorieën terug te vinden omtrent de bepaling van het al dan niet essentieel karakter van een arbeidsvoorwaarde. Bepaalde auteurs hebben gepleit voor een afweging tussen het belang van de werknemer bij het behoud van het betrokken bestanddeel en het economisch belang van de werkgever om het essentieel karakter van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde te bepalen.134 Hierop is, m.i. terecht, kritiek gekomen,135 hoewel bepaalde rechtspraak de belangenafweging lijkt te maken.136 Andere auteurs hebben gepleit voor het criterium van de morele of materiële schade die een wijziging veroorzaakt.137 Voor sommigen tenslotte zijn essentiële arbeidsvoorwaarden deze waarvan mag worden aangenomen dat de werknemer zijn toestemming niet zou hebben gegeven, indien zij er niet of anders waren geweest.138 Ook deze laatste stelling vond navolging in de rechtspraak.139

133

I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 56. 134 M. JAMOULLE, Le contrat de travail, I, Luik, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences sociales de Liège, 1982, 429; O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 131; J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 458-459; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 101; W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1033-1034. 135 K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 22. 136 Arbh. Brussel 13 oktober 1976, Med. VBO 1977, 3482; Arbh. Brussel 10 maart 1984, TSR 1981, 224; Arbh. Brussel 9 juni 2000, AJT 2000, 70; Arbrb. Brussel 6 juli 1976, JTT 1978, 111; Arbrb. Brussel 1 juli 1980, JTT 1982, 112. Geciteerd in B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 513. Arbh. Luik 23 mei 1984, TSR 1985, 326. Geciteerd in A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 511. 137 T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 49; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990,102; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, I, Luik, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences sociales de Liège, 1982, 429. 138 R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 293; L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 293; J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientiefique de la Faculté de Droit de Liège, 1992, 64; W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 760. 139 Arbh. Luik 17 december 2003, Soc. Kron. 2004, 458; Arbrb. Hoei 27 juni 2002, Soc. Kron. 2004, 154. Geciteerd in I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 317.

33

3.2.4 Belangrijke wijziging Een onbelangrijke wijziging van een essentieel bestanddeel zal volgens cassatie niet met ontslag kunnen worden gelijkgesteld.140 Het al dan niet belangrijke karakter van de wijziging dient door de rechter in concreto te worden beoordeeld. De rechtspraak van het Hof van Cassatie is lange tijd inconsistent geweest op dit punt, door soms wel en soms niet de eis te stellen dat de wijziging belangrijk moet zijn.141 Sinds het Cassatiearrest van 4 februari 2002 kan geen twijfel meer bestaan over de noodzaak van de belangrijkheidsvereiste.142 3.2.5 Effectieve wijziging Vereist is dat de wijziging effectief is: er moet een definitieve beslissing tot wijziging genomen zijn die ter kennis werd gebracht van de medecontractant.143 Een louter voornemen volstaat niet. Ook een tijdelijke wijziging kan aanleiding geven tot impliciet ontslag.144 3.2.6 Rol van de rechter Er weze herhaald dat het impliciet ontslag volledig ontwikkeld werd in de rechtspraak en rechtsleer. Als dusdanig zijn er geen wettelijke criteria om de constitutieve elementen aan af te toetsen. Centraal in de toepassing van deze rechtsfiguur is de feitenrechter en diens appreciatie van de feiten zoals die hem worden voorgelegd. Uiteindelijk zal hij oordelen of er sprake is van een belangrijke wijziging van een essentiële voorwaarde van de arbeidsovereenkomst. Bij dit oordeel heeft de feitenrechter een grote vrijheid.145 Het Hof van Cassatie kan enkel marginaal toetsen of de

140

Cass. 15 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 544; Cass. 1 december 1980, Arr. Cass. 1980-81, 361; Cass. 7 februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 740; Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423; Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504; Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1247; Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 121. Geciteerd in K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 305315. 141 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1041-1044; C. WANTIEZ, “Modification unilatérale et importante d’un élément essentiel du contrat” (noot onder Cass. 23 juni 1997), JTT 1997, 334-335. 142 Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 212. Geciteerd in B. VANSCHOEBEKE “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 264. 143 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1045; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 102; W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 59; L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 188. 144 L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 187-188 145 Volgens STEYAERT is de rol van de feitenrechter beperkt tot een marginale toetsing van de uitoefening van het werkgeversgezag: hij is eerder grens- dan scheidsrechter. Dit is correct, maar STEYAERT negeert het feit dat de uitoefening van het werkgeversgezag begrensd wordt door de overeenkomst. Een eenzijdige wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden is geen geoorloofde uitoefening van het gezag van de werkgever. J.

34

feitenrechter wel wettig besloot dat er sprake was van impliciet ontslag.146 Het hoeft dan ook niet te verbazen dat niet altijd een duidelijke lijn te trekken valt in de rechtspraak terzake. “Pour abondante qu’elle soit, force est toutefois de constater que la jurisprudence des juridictions du travail en matière d’acte equipollent à rupture ne brille pas par sa cohérence.”147 3.3 Het ius variandi: ontstaan van het begrip. 3.3.1 Onderscheid tussen begrip en inhoud Bij de zoektocht naar de oorsprong van het ius variandi moet een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds het begrip en anderzijds de inhoud van het begrip. Net zoals in het vorige hoofdstuk is gebleken dat de figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst inhoudelijk vele decennia ouder is dan het begrip “acte équipollent à rupture”, zo is ook het idee van een recht om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeenkomst aantoonbaar veel ouder dan het begrip ius variandi. 3.3.2 Oorsprong van het “eenzijdig wijzigingsrecht” De figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst zet de deur open voor een a contrario redenering: aangezien de werkgever ten eerste de feitelijke mogelijkheid heeft eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, en ten tweede deze mogelijkheid begrensd wordt door het impliciet ontslag, is het verleidelijk ten derde aan te nemen dat elke feitelijke eenzijdige wijziging die de grenzen van het impliciet ontslag niet overschrijdt geoorloofd is. Een aantal auteurs hebben zich in de loop der tijd laten verleiden door dit idee. Het is mijn stelling dat deze a contrario redenering aan de oorsprong ligt van het ius variandi, een begrip dat voor het eerst opduikt in de Belgische rechtsleer in 1970.148 Het concept van impliciet ontslag en de a contrario redenering zijn aantoonbaar veel ouder. In het vorige hoofdstuk werd een uitspraak van de rechtbank van Koophandel te Luik uit 1924 geciteerd waarin sprake is van impliciet ontslag, zij het zonder dat die term gebruikt wordt.149 Het a STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 459 met verwijzing naar W. VAN GERVEN, Beginselen van behoorlijk handelen, Gent, Story-Scientia, 1983, 16. 146 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011, 2217. 147 A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 48. 148 Zie hoofdstuk 3.3.3, p. 37. 149 Kh. Luik 8 november 1924, Jur. Cour Liége, 1924, 261. Zie voetnoot 39.

35

contrario hieruit afgeleide eenzijdig wijzigingsrecht stamt uit dezelfde periode. Zo schrijft VELGE in 1927150: “D’une façon générale, l’employeur a le droit d’apporter unilatéralement certains changements aux attributions d’un employé, pourvu que ces modifications entrent dans le cadre des fonctions primitives, et n’amoindrissent pas les titres, prérogatives et émoluments de l’employé. Des modifications importantes apportées aux conditions de l’engagement constituent un congé déguisé que l’employé n’est pas oblige d’accepter.” VELGE beschrijft daarmee inhoudelijk vrij nauwkeurig wat tot op vandaag onder impliciet ontslag wordt begrepen. Bovendien ziet hij ook een “eenzijdig wijzigingsrecht”, “le droit d’apporter unilatéralement certains changements aux attributions d’un employé”, zonder de term ius variandi te gebruiken. Het citaat illustreert zeer mooi de innige band tussen beide rechtsfiguren: in deze visie vormden beiden tegengestelde zijden van één muntstuk. Het wijzigingsrecht van de werkgever houdt op waar het impliciet ontslag begint. Een wijziging door de werkgever die geen verbreking van de arbeidsovereenkomst inhoudt wordt als geoorloofd beschouwd. De tekst van VAN DE PUT die in 1962 het begrip “acte équipollent à rupture” in het arbeidsrecht introduceert bevat dezelfde a contrario redenering.: “La difficulté réside dans le fait de tracer une limite entre les modifications permises n’altérant pas les conditoins essentielles du contrat et les changements susceptibles d’entraîner la rupture”.151 Op dit a contrario uit het impliciet ontslag afgeleid wijzigingsrecht zal later de term ius variandi gekleefd worden. 3.3.3 Oorsprong van het begrip ius variandi De precieze oorsprong van de term ius variandi is onduidelijk. De term is grammaticaal correct Latijn: variandi is de deponent van het werkwoord variari, wat “veranderen” of “wijzigen” betekent. Het “recht om te wijzigen” zou wortels hebben in het Romeins recht, maar niet in arbeidsrechtelijke context. Dit hoeft niet te verbazen, gezien het geringe belang van arbeidscontracten in het Romeinse rechtsstelsel.152 BERGER vermeldt het begrip in zijn Encyclopedic Dictionary of Roman Law153 (1953) in de context van een contractrelatie waarbij een contractpartij, meestal de schuldeiser, de keuze

150

H. VELGE, Eléments de droit industriel belge, I, Brussel, Librairie Albert Dewit, 1927, 158-159. R. VAN DE PUT, “Inexécution fautive et dissolutoin du contrat d’emploi”, TSR 1962, 243. 152 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht in België. Gent, Academia Press, 2009, 33. 153 A. BERGER, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, The American Philosophical Society, 1953, 533-534. 151

36

heeft tussen alternatieve prestaties te leveren door de schuldenaar. De partij die de keuze maakt heeft het recht deze te wijzigen (“wijzigingsrecht”) zolang hij de prestatie niet juridisch heeft opgeëist (de schuldeiser) of hij geen alternatieve verplichting heeft vervuld (de schuldenaar). Recente standaardwerken als het Glossarium van Latijnse en Romeinse Rechtstermen 154 en juridische woordenboeken155 zwijgen in alle talen over het ius variandi. In zoverre BERGER het begrip correct situeert in het Romeins recht is de verwantschap louter terminologisch. Inhoudelijk beschrijft hij immers een keuzebeding, waarbij wijziging van keuze enkel mogelijk is zolang er nog geen uitvoering van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Dit heeft weinig te maken met de eenzijdige wijziging van een bindende (arbeids)overeenkomst. Een directe link met het Romeins recht is er dus niet. De term ius variandi zou ontleend zijn aan het Italiaanse recht. Het werk “Le contrat de travail” van CAMERLYNCK zou het begrip in 1968 in Frankrijk geïntroduceerd hebben,156 waarna het de Belgische grens overstak. De eerste Belgische tekst die melding maakt van het begrip is van de hand van BOURGEOIS en VAN PUT.157 Ze verschijnt in het Revue de Droit Social van 1970.158 Hierdoor krijgt de al in 1927 door VELGE beschreven figuur een juridische naam. Sinds het impliciet ontslag in 1971 het fiat kreeg van het Hof van Cassatie159 hebben een aantal auteurs deze rechtspraak aangewezen als de oorsprong van het ius variandi. VOTQUENNE haalt een aantal vonnissen en arresten aan waarin geoordeeld wordt dat de werkgever het recht heeft eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst, zolang de essentiële voorwaarden ervan niet worden aangetast. “Aan de grondslag van deze rechtspraak ligt ongetwijfeld de opvatting van het Hof van Cassatie volgens dewelke alleen de eenzijdige belangrijke wijziging van de arbeidsovereenkomst tot de onrechtmatige beëindiging ervan leidt. (…) Uit deze regel wordt afgeleid

154

C. DE KONINCK, Glossarium van Latijnse en Romeinse Rechtstermen, Antwerpen, Maklu, 1997,485p. O.a. E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN (red.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2001, 431p; H. GOKKEL, C. KLIJN en R. VAN CASPEL (red.), Fockema Andreae’s Juridisch woordenboek, Groningen, Wolters-Noordhoff, 2008, 553p. 156 G.H. CAMERLYNCK, “Le contrat de travail”, in G. H. CAMERLYNCK (ed.), Traité de droit du travail I, Parijs, Dalloz, 1968, 175 noemt inderdaad het Italiaanse recht als bron van het ius variandi, maar verwijst niet naar bronnen. Geciteerd door GUNDT en RAUWS: “De terminologie van het ius variandi is ontleend aan het Italiaanse recht en schijnt via het standaardwerk van G.H. CAMERLYNCK in onze contreien te zijn beland.” N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 240. 157 Romaine VAN PUT mag niet verward worden met Raoul VAN DE PUT. Beiden hebben in dezelfde periode in het Revue de Droit Social gepubliceerd over het impliciet ontslag. Raoul VAN DE PUT was de eerste die het begrip “acte équipollent à rupture” gebruikte. 158 R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. Zij spellen ius variandi als “jus variandi”. Dit is de oudste bron waar in recentere rechtsleer naar wordt verwezen. De timing klopt ook met de stelling van GUNDT en RAUWS dat het ius variandi voor het eerst opdook in Frankrijk in 1968. 159 Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514. Zie hoofdstuk 2.2.3.2, p. 15. 155

37

dat eenzijdige wijzigingen die niet belangrijk zijn en dus niet leiden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geoorloofd zijn.”160 MORTIER stelt dat het idee van een ius variandi wellicht is ingegeven door de rechtspraak van het Hof van Cassatie volgens dewelke alleen de eenzijdige belangrijke wijziging van de arbeidsovereenkomst tot de onregelmatige beëindiging leidt.161 Ook MAGERMAN wijst erop dat het ius variandi gestoeld is op de theorie van de impliciete verbreking van het Hof van Cassatie. “Daaruit leidde [men] dan af dat de werkgever ook een geoorloofd wijzigingsrecht had ten aanzien van de niet-essentiële arbeidsvoorwaarden.” 162 Zij dwalen. Uit het hoger aangehaalde citaat van VELGE uit 1927 blijkt dat het idee van een a contrario eenzijdig wijzigingsrecht minstens vierenveertig jaar ouder is dan de eerste Cassatierechtspraak omtrent impliciet ontslag uit 1971. Bovendien vermelden BOURGEOIS en VAN PUT het begrip ius variandi reeds in 1970, een jaar vóór het eerste Cassatiearrest. Wel correct is m.i. dat het ius variandi, het idee dat de werkgever eenzijdig wijzigingen kan aanbrengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zijn oorsprong vindt in het impliciet ontslag. Maar deze wortels gaan veel verder terug in de tijd dan de Cassatierechtspraak over het onderwerp. 3.4 Het ius variandi als a contrario redenering in de rechtsleer “Het” ius variandi bestaat niet. Het begrip kent evenveel varianten als er auteurs zijn, hoewel de uiteenlopende visies gegroepeerd kunnen worden tot min of meer homogene blokken op basis van gemeenschappelijke kenmerken.163 Voor het Cassatiearrest van 1993 was de meest voorkomende invulling van het begrip de a contrario redenering uit impliciet ontslag. Onderstaand volgt een overzicht van de verschillende auteurs die door de jaren een dergelijk ius variandi hebben beschreven en verdedigd.

160

Arbh. Brussel 6 juni 1979, JTT 1980, 85; Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-1981, 2405; Arbh. Brussel 25 februari 1983, JTT 1984, 313; Arbh. Antwerpen 21 juli 1984, JTT 1985, 330; Arbh. Antwerpen 4 juli 1985, JTT 1986, 182, Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT 1986, 62. Geciteerd in D. VOTQUENNE, “Het 'ius variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 438. 161 K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 1999. 162 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 175. 163 Tot op vandaag zijn twee teksten hiervoor cruciale bronnen: M. SMITS “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1041-1068; P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 241-247.

38

3.4.1 Voor het cassatiearrest van 20 december 1993 3.4.1.1 De a contrario redenering BOURGEOIS en VAN PUT, de eerste auteurs die het ius variandi vermelden, volgen de a contrario redenering niet.164 Meer over hun visie in hoofdstuk vier. DE SCHRIJVER165 wijst er in 1972 op dat de onderneming waarbinnen de arbeidsovereenkomst gerealiseerd wordt een levende gemeenschap vormt, die zich moet kunnen aanpassen aan de wisselende economische omstandigheden en onvoorzienbare noodwendigheden. “Dit betekent dat niet elke wijziging der arbeidsvoorwaarden als een inbreuk op de contractuele plicht als zodanig mag aangezien worden.”166 Het belang van de onderneming moet soms primeren op de contractsgebondenheid. DE SCHRIJVER maakt een afweging tussen enerzijds art. 1134 BW, dat hij onverminderd van toepassing acht op de arbeidsovereenkomst, en anderzijds de gezagsverhouding die bestaat tussen werkgever en werknemer. Hij komt tot een tweedeling, waarin hij zichzelf deels tegenspreekt: enerzijds erkent hij dat een eenzijdige beslissing van de werkgever als een loutere gezagsuitoefening moet worden beschouwd indien deze geen afbreuk doet aan de in de arbeidsovereenkomst aangegane verbintenissen of aan de bepalingen van dwingend recht. Art. 1134 BW lijkt dus te primeren. Anderzijds stelt hij dat enkel “een gevoelige eenzijdige wijziging van de essentiële arbeidsvoorwaarden (…) aan de overeenkomst een einde stellen.”167 Andere sancties vermeldt hij niet. Met andere woorden: het kader van de normale gezagsuitoefening van de werkgever wordt enkel begrensd door het impliciet ontslag, en wijzigingen die daar buiten vallen “zullen door de werknemer dienen aanvaard te worden”168. Ter ondersteuning van deze visie haalt DE SCHRIJVER een aantal rechterlijke uitspraken aan, waarin als normale gezagsuitoefening geoorloofd geacht wordt: de wijziging van de plaats waar de arbeid verricht wordt169, de verandering van functie van de werknemer170, en zelfs de weigering loon uit te betalen.171 De situatie waarin de werknemer zich volgens DE SCHRIJVER bevindt is weinig benijdenswaardig: verzet hij zich tegen de eenzijdige wijziging van niet-essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst dan zal de werkgever de weigering kunnen aanhalen als dringende reden voor

164

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 291302. 166 L. DE SCHRIJVER, ibid., 292. 167 L. DE SCHRIJVER, ibid., 293. 168 L. DE SCHRIJVER, Ibid., 299. 169 Arbh. Luik, 22 maart 1971, TSR 1971, 125; Wrr. Ber. Gent, 8 juni 1970, JTT 1971, 69. 170 Arbh. Brussel, 3 mei 1971, TSR 1971, 319; Wrr. Ber. Antwerpen 6 mei 1953, TSR 1954, 219. 171 Arbrb. Brussel, 15 februari 1971, TSR 1971, 161. 165

39

ontslag.172 Zo de rechter oordeelt dat de weigering van de werknemer onvoldoende ernstig was om als dringende reden te gelden, blijft de arbeidsovereenkomst verbroken maar zal de werkgever opzeggingsvergoeding moeten betalen. Verzet de werknemer zich niet binnen redelijke termijn tegen de eenzijdige wijziging, dan zal hij geacht worden stilzwijgend met de maatregel te hebben ingestemd.173 Een zelfde basisgedachte is te lezen bij CLAEYS en SWENNEN in 1974.174 De economische noodzaak eist flexibiliteit van onderneming en werknemer. Opnieuw worden art. 1134 BW en het gezag van de werkgever tegen elkaar afgewogen. Mag de werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengen in de arbeidsovereenkomst? “C’est ce que certains appellent le “jus variandi”. (…) Ce droit de l’employeur de modifier la convention existe indubitablement”175. Dit

ius variandi is aan twee limieten

onderhevig: de essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst enerzijds, en het akkoord van de partijen anderzijds. Het verbod de grenzen van het impliciet ontslag te overtreden ligt voor de hand. Een essentieel bestanddeel van de overeenkomst is voor CLAEYS en SWENNEN datgene waarvan de wijziging de werknemer materiële of morele schade berokkent. “Seuls de telles modifications pourront être refusées par le salarié”176. Eenzijdige wijzigingen die buiten het impliciet ontslag vallen zijn dus geoorloofd. Door hun brede definitie van “essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst” zien ze het eenzijdig wijzigingsrecht evenwel aanzienlijk ingeperkt. Tot zover volgen CLAEYS en SWENNEN het discours van DE SCHRIJVER. Vernieuwend is de tweede limiet aan het ius variandi die zij menen te ontwaren: “Quant aux éléments accessoires, l’employeur n’aura le droit de les changer que s’ils n’ont pas fait l’objet de l’accord des parties.” De werkgever is dus volledig gebonden door de arbeidsovereenkomst? Niets is minder waar: “nous pensons que l’accord des parties n’interdit la modification unilatérale que s’il porte sur l’interdiction de ladite modification.”177 Het ius variandi is dus de regel voor niet-essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. Om hieraan te ontkomen moet in de arbeidsovereenkomst zelf bepaald zijn dat een eenzijdige wijziging van een niet-essentieel element verboden is. Een omgekeerd wijzigingsbeding dus, als het ware. Op het eerste zicht is deze redenering, die overigens niet onderbouwd wordt met enige verwijzing naar rechtspraak, wat bizar: als art. 1134 BW niet van toepassing geacht wordt op niet-essentiële onderdelen van de overeenkomst, waarom zou het dan wel van toepassing zijn op het beding dat een eenzijdige wijziging verbiedt? Inhoudelijk komt dit 172

H.R. Brussel, 2 december 1968, TSR 1969, 118. Wrr. Ber. Bergen, 6 januari 1966, TSR 1966, 317; Wrr. Ber. Bergen, 12 november 1966, TSR 1967, 231. 174 T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 4955. 175 T. CLAEYS en R. SWENNEN, ibid., 49. 176 T. CLAEYS en R. SWENNEN, ibid., 49. 177 T. CLAEYS en R. SWENNEN,ibid., 50. 173

40

“omgekeerde wijzigingsbeding” overeen met het conventioneel bepalen van het essentiële karakter van een element van de arbeidsovereenkomst.178 CLAEYS en SWENNEN zien drie oplossingen voor werknemers die geconfronteerd worden met een ongeoorloofde eenzijdige wijziging: zij kunnen de gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst vorderen179, ontslag om dringende reden inroepen, of naar de rechtbank stappen wegens impliciet ontslag. De facto kan een werknemer in hun optiek dus niets ondernemen tegen een ongeoorloofde eenzijdige wijziging zonder zijn werk te verliezen. VANACHTER180 en DE GEYTER181 verdedigen in Orientatie (respectievelijk in 1984 en 1985) in grote lijnen de a contrario redenering van DE SCHRIJVER. De discussie omtrent het ius variandi verplaatst zich opnieuw naar het onderscheid tussen essentiële en niet essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. “Niet essentiële elementen van de arbeidsvoorwaarden mag de werkgever wel eenzijdig wijzigen. Omdat hij zich moet richten naar de bevelen die de werkgever hem in het kader van de overeenkomst geeft, moet de werknemer met dergelijke wijzigingen instemmen. Weigert hij dat, dan kan de werkgever dat feit als een dringende reden inroepen om de arbeidsovereenkomst te verbreken.”182 Om te besluiten of een element al dan niet essentieel is pleit VANACHTER voor een belangenafweging: het voordeel dat de onderneming uit een wijziging haalt moet worden afgewogen tegen het nadeel dat daardoor aan de werknemer wordt berokkend. DE GEYTER verwacht meer heil van het achterhalen van de stilzwijgende bedoeling van de partijen, al preciseert hij niet hoe deze achterhaald moet worden. Beide auteurs herhalen dat geen algemeen geldende criteria kunnen worden vooropgesteld: het is de taak van de feitenrechter te oordelen op grond van de specifieke context. Deze feitenrechters, zo merkt DE GEYTER op, neigen “in deze tijd van economische crisis”183 door de werkgever opgelegde eenzijdige wijzigingen te aanvaarden indien deze verantwoord kunnen worden door herstructurering of rationalisering van de onderneming om te overleven in een benarde economische situatie.184 Een dergelijke wijziging is volgens DE GEYTER

178

Zie hoofdstuk 3.2.3, p. 31. C.P. Charleroi, 13 november 1958, TSR, 1960, 101 180 O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 129-132. 181 K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 214-220. DE GEYTER is de eerste auteur die “ius variandi” op deze wijze spelt. Oudere teksten spreken van “jus variandi”. 182 O. VANACHTER, ibid., 130. 183 DE GEYTER, ibid., 219. 184 Arbh. Brussel 10 december 1980, JTT 1982, 109; Arbh. Luik 17 maart 1983, Jur. Liège 1983, 321; Arbh. Brussel 29 maart 1983, JTT 1984, 311; Arbh. Brussel 23 mei 1984, JTT 1984, 376; Ook andere auteurs merken deze trend op: M. SMITS “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1048; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990,111 noot 45 met verwijzing naar Arbrb. Brussel 1 juli 1980, JTT 1982, 112; Arbh. Luik 22 maart 1982, JTT 1983, 224; Arbh. Brussel 8 september 1982, JTT 1984, 314; Arbh. Bergen 17 december 1984, JTT 1985, 152; Arbh. Luik 15 mei 1985, TSR 1985, 153; Arbh. Brussel 25 maart 1986, TSR 1987, 344; D. VOTQUENNE, “Het 'ius variandi' van de werkgever 179

41

niet eenzijdig, aangezien ze niet vrijwillig geschiedt maar het gevolg is van externe omstandigheden, zoals een noodzakelijke structurering. M.i. is dit een zeer zwak argument. In het Belgisch recht wordt de imprevisieleer niet aanvaard185, en er is geen sprake van overmacht.186 Waar CLAEYS en SWENNEN nog “oplossingen” zien voor een werknemer geconfronteerd met ongeoorloofde eenzijdige wijziging, is VANACHTER vrij cynisch: “De werknemer is niet verplicht de wijziging te aanvaarden. Maar wat is zijn keuze? (…) akkoord gaan met de wijziging of werkloosheid.”187 In een uitgebreid rechtspraakoverzicht over het impliciet ontslag komt CRAHAY188 in 1985 tot de conclusie dat, hoewel art. 25 WAO wijzigingsclausules verbiedt, de eigenlijke eenzijdige wijziging nog steeds is toegelaten. “L’employeur reste autorisé à accomplir ceux-ci, en cours d’exécution du contrat, pour autant qu’ils ne constituent pas des actes équipollents à rupture. (…) il conserve le droit d’imposer [les changements] qui n’ont pas la nature de modifications importantes et définitives d’éléments essentiels du contrat.”189 3.4.1.2 Voorlopige conclusie In de visie van deze auteurs moet de vraag of er wel of niet toepassing gemaakt kan worden van het ius variandi afhankelijk gesteld worden van het onderscheid tussen essentiële en niet essentiële elementen van de overeenkomst. Niet verwonderlijk reiken ze elk een eigen theorie aan omtrent de bepaling van wat wel en niet essentieel is: conventionele bepaling en het schadecriterium (CLAEYS en SWENNEN), belangenafweging (VANACHTER), of het achterhalen van de stilzwijgende bedoeling van de partijen (DE GEYTER). Dergelijke theorieën zijn niet meer dan dat: theorieën. Het is aan de

en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 438 met verwijzing naar Arbh. Brussel 6 juni 1979, JTT 1980, 85; Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-1981, 2405; Arbh. Brussel 25 februari 1983, JTT 1984, 313; Arbh. Antwerpen 21 juli 1984, JTT 1985, 330; Arbh. Antwerpen 4 juli 1985, JTT 1986, 182, Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT 1986, 62; J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 458-459 met verwijzing naar Arbh. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109; Arbh. Luik 2 december 1980, Jur. Liège 1981, 209; Arbh. Brussel 10 maart 1981, TSR 1981, 224; Arbh. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1982, 423; Arbh. Antwerpen 13 juni 1986, JTT 1987, 135; W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1034 met verwijzing naar Arbrb. Brussel 6 juli 1976, JTT 1978, 111; Arbh. Brussel 13 oktober 1976, Med. V.B.O 1977, 3482. 185 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 175-176; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 513. 186 J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 455-456. 187 O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 132. 188 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 1-7, 21-31 en 41-48. 189 P. CRAHAY, ibid., 3.

42

feitenrechter om soeverein te beslissen aan de hand van eigen criteria welk element wel of niet essentieel is. Het hoeft geen betoog dat dit de rechtszekerheid van werkgever noch werknemer ten goede komt. 3.4.2.3 Tegenwind: de bindende kracht van de overeenkomst In 1986 verschijnt in het Rechtskundig Weekblad een uitgeschreven rede van advocaat-generaal M. SMITS, uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Antwerpen op 1 september 1986.190 Het is de eerste Belgische juridische tekst die de term ius variandi in de titel draagt en zonder meer een mijlpaal, waar auteurs tot op vandaag naar verwijzen. Meer dan tien jaar na de eerste publicatie zal de tekst opnieuw verschijnen in een verzamelwerk, wat haar belang bevestigt.191 SMITS is van mening “dat de werkgever de overeengekomen arbeidsvoorwaarden moet respecteren tot in het kleinste detail, zonder onderscheid tussen essentiële en bijkomstige voorwaarden.”192 SMITS systematiseert als eerste de bestaande rechtsleer en besluit dat er drie verschillende soorten ius variandi tot stand zijn gekomen. De eerste twee varianten, de wijziging van niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en het wijzigingsbeding, worden in de volgende hoofdstukken besproken.193 De derde variant is het in dit hoofdstuk beschreven spiegelbeeld van impliciet ontslag, dat ook in een aantal rechterlijke uitspraken steun vindt194. Advocaat-generaal LENAERTS lijkt deze mening te delen in een conclusie naar aanleiding van een Cassatie-arrest uit 1983195: “Is de arbeid als dusdanig een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, dan kan een eenzijdige wijziging alleen dan als rechtmatig worden aangezien, wanneer zij niet belangrijk is.” SMITS heeft evenwel twijfels : “een dergelijke uitlegging komt erop neer dat een eenzijdige wijziging van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde, die de arbeidsovereenkomst niet impliciet verbreekt, tot het “ius variandi” van de werkgever behoort. (…) Het is zeer de vraag of het hof van Cassatie die mening zal kunnen delen, want zulk een opvatting is niets minder dan een negatie van artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek volgens hetwelk de overeenkomst partijen tot wet strekt”. 196 Deze bedenking zal profetisch blijken,

190

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1041-1068. M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, in P. GOSSERIES (ed.), Rechtsleer vanuit de rechtszaal. Of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De Boeck Université, 1998, 144-165. 192 M. SMITS, Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1060. 193 Wijzigingsbeding: hoofdstuk 4, p. 50 ev; niet overeengekomen voorwaarden: hoofdstuk 5, p. 64 ev. 194 Arbh. Brussel, 27 april 1982, Soc. Kron. 1983, 191, noot J. JACQMAIN; Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT 1986, 62; Arbrb. Brussel, 11 april 1979, JTT 1980, 130. 195 Conclusie adv. gen. H. LENAERTS voor Cass. 31 januari 1983, Soc. Kron. 1983, 172. 196 M. SMITS, ibid., 1058. 191

43

want in 1993 zal het Hof van Cassatie inderdaad expliciet bevestigen dat een dergelijk ius variandi niet bestaat. SMITS breekt met de tweedeling impliciet ontslag – ius variandi: tussen beide begrippen ligt een derde zone, de contractuele gebondenheid op basis van art. 1134 BW. Wanneer een werkgever overeengekomen arbeidsvoorwaarden wijzigt zonder daarbij de grenzen van het impliciet ontslag te overschrijden beschikt de werknemer over verschillende juridische gronden om een vordering in te stellen. SMITS waarschuwt dat de werkgever er rekening mee moet houden dat een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst die geen impliciete verbreking inhoudt, niet noodzakelijk tot zijn ius variandi behoort. Een dergelijke wijziging zal dan ook aanleiding kunnen geven tot rechtmatige aanspraken van de werknemer.197 Ook JAMOULLE komt in 1986 tot de conclusie van SMITS: arbeidsvoorwaarden waarover werd gecontracteerd zijn niet voor eenzijdige wijziging vatbaar, ongeacht of zij een impliciet ontslag uitmaken.198 Een jaar later slaat RAUWS, in een opnieuw later vaak geciteerde tekst, de laatste nagel in de doodskist van het ius variandi als spiegelbeeld van het impliciet ontslag. “Wat partijen contractueel geregeld hebben, stemt hen tot wet, ook al betreft het elementen van de arbeidsovereenkomst en onverschillig of deze elementen van essentieel dan wel van ondergeschikt belang zijn. (…) In strijd met wat men vaak denkt, beschikt de werkgever maar over een “eenzijdig wijzigingsrecht”, het zogeheten jus variandi, in de mate dat de partijen het voorwerp van de arbeidsplicht (…) bij het aangaan van de overeenkomst onbepaald hebben gelaten. (…) Het jus variandi bestaat dus enkel uit het bepalen van het voorwerp van de verbintenis te arbeiden, voor zover de werkgever en de werknemer dit niet bepaald hebben bij het afsluiten van de overeenkomst.”

199

Een aantal

rechterlijke uitspraken ondersteunen deze visie.200 STEYAERT201 lijkt in 1989 het a contrario discours opnieuw op te rakelen, maar dit is schijn. Zijn argumentatie is veel complexer onderbouwd dan die van zijn voorgangers. Hij steunt niet enkel op

197

SMITS ziet vier mogelijkheden: de gerechtelijke ontbinding met schadevergoeding of de gedwongen uitvoering bij equivalent in de vorm van een schadevergoeding, het ontslag om dringende reden en de procedure in kort geding. Hierop wordt uitgebreid ingegaan in hoofdstuk 7. 198 M. JAMOULLE, Le contrat de travail, II, Luik, Fac. Droit, 1986, 425. 199 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 316-317. 200 Arbh. Luik, 20 november 1985, Jur. Liège 1986, 393; Arbh. Brussel, 20 oktober 1989, JTT 1990, 10; Arbrb. Luik 6 september 1989, Rechtspr. Arb. Br., 1989, 397. Geciteerd in D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 97-113. 201 J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 435-460.

44

het gezag en het economisch ondernemingsbelang maar ook in belangrijke mate op het beginsel van de goede trouw. Zijn conclusie luidt dat niet-essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst wel degelijk voor wijziging vatbaar zijn. “De rechtspraak legitimeert als het ware onrechtstreeks dit jus variandi. Algemeen wordt immers aangenomen dat de overeenkomst slechts wordt beëindigd indien hoofdbestanddelen van de overeenkomst eenzijdig en in belangrijke mate worden gewijzigd. A contrario kan men hieruit afleiden dat wijziging van bijkomstige elementen geen beëindiging tot gevolg heeft. (…) Daaruit kan niet worden afgeleid dat de werknemer in alle omstandigheden alle rechten verliest, wel echter dat de overeenkomst in een gewijzigde vorm blijft bestaan. De rechter onderzoekt de handeling van de werkgever in concreto (…) en herleidt aldus het “recht” van de werknemer op de punctuele uitvoering van bijkomstige contractuele menten (sic) tot slechts een mogelijke vordering op schadeloosstelling voor zover hij hieruit enig nadeel heeft geleden.”202 STEYAERT blaast m.i. warm en koud tegelijk, door enerzijds eenzijdige wijzigingen die geen impliciet ontslag zijn geoorloofd te verklaren, maar anderzijds toch een mogelijkheid tot schadevergoeding in te lassen. Hij acht een eenzijdig wijzigingsrecht “in bepaalde gevallen juridisch verantwoord”203, maar voegt hier onmiddellijk aan toe dat een eventuele weigering van de werknemer de wijziging te aanvaarden niet als dringende reden voor ontslag zal kunnen worden ingeroepen. Dit betekent echter niet dat het geen fout kan uitmaken. 3.4.2 Het Cassatiearrest van 20 december 1993 3.4.2.1 Einde van de a contrario redenering, maar niet het einde van het ius variandi Op 20 december 1993 verwijst het Hof van Cassatie het a contrario uit het impliciet ontslag afgeleid ius variandi definitief naar het rijk der fabelen.204 De uitspraak van het Arbeidshof te Brussel waartegen Cassatieberoep werd aangetekend is een typevoorbeeld van deze invulling van het ius variandi. Er werd geoordeeld dat een eenzijdige wijziging aan de overeengekomen berekeningswijze van het loon niet in strijd was met art. 1134 BW. “Immers, het zo strikt toepassen van art. 1134 BW zou leiden tot een volkomen immobilisme, zodat de uitvoering van de overeenkomsten die zich uitstrekken over een langere periode, zoniet onmogelijk, dan toch uiterst moeilijk wordt; zodoende en daarmee is de rechtspraak het eens, kunnen en mogen vastgelegde overeenkomsten gewijzigd worden, voor zover de essentie en de 202

J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 455. 203 J. STEYAERT, Ibid., 456. 204 Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105, noot H. FUNCK en J. DEGRAUWE; JTT 1994, 443; RW 19951996, 41, noot J.R.R.

45

geest ervan niet aangetast worden; ook de arbeidsovereenkomst ontsnapt niet aan deze regel. (…) De werknemer dient een minimum aan soepelheid aan de dag te leggen, de werkgever moet de essentiële rechten van zijn werknemer waarborgen en eerbiedigen.”205 Het Hof van Cassatie vernietigt het arrest: “Overwegende dat krachtens art. 1134 BW alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan tot wet strekken van de partijen die ze hebben aangegaan en niet kunnen worden herroepen dan met hun wederzijdse toestemming of op gronden door de wet erkend; Dat die wetsbepaling op arbeidsovereenkomsten toepasselijk is; Dat die bepaling, op zich beschouwd, inhoudt dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen; Dat de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, en de tijd waarover de overeenkomst wordt uitgevoerd, alleen daartoe geen grond oplevert. Overwegende dat het arrest, door anders te oordelen, artikel 1134 BW schendt.” Het Hof sluit zich dus aan bij de stelling van SMITS, JAMOULLE en RAUWS. Wat contractueel werd vastgelegd valt buiten de sfeer van de gezagsuitoefening. De overeengekomen voorwaarden, ook de bijkomstige, zijn in beginsel niet vatbaar voor eenzijdige wijziging. “Ceci limite singulièrement le ius variandi que la jurisprudence antérieure avait cru pouvoir reconnaître à l’employeur” schrijven FUNCK en DEGRAUWE in hun noot onder het arrest.206 De banden tussen het ius variandi en het impliciet ontslag worden hiermee definitief doorgeknipt, wat een einde maakt aan een in de feiten algemeen toegepaste arbeidsrechtelijke constructie ten voordele van een civielrechtelijke.207 Goed nieuws daarbij is dat het onderscheid tussen essentiële en niet essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst niet langer relevant is waar expliciet over de arbeidsvoorwaarden werd gecontracteerd. Deze feitenkwestie en de er mee gepaard gaande rechtsonzekerheid wordt door het arrest van 20 december 1993 geschrapt uit het ius variandi-canon (al zal ze, helaas, opnieuw opduiken bij de discussie omtrent wijzigingsbedingen).208 Het arrest van 20 december 1993 betekent evenwel niet het einde van elk ius variandi. Aandachtige lezing van het arrest leert drie zaken:

205

Arbh. Brussel, 15 januari 1993, onuitg. H. FUNCK en J. DEGRAUWE, noot onder Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105. 207 F. HENDRICKX, “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis” in M. STROOBANT en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 72. 208 Zie hoofdstuk 4.3, p. 60. 206

46

-

De werkgever kan niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden wijzigen of herroepen, tenzij anders bedongen. Een wijzigingsbeding blijft dus mogelijk.

-

De werkgever kan niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden wijzigen of herroepen. Niet overeengekomen voorwaarden zouden dus wel voor wijziging vatbaar zijn. Al kan in dat geval moeilijk van wijziging worden gesproken en lijkt invulling correcter.

-

Het Hof citeert art. 1134, eerste en tweede lid BW “op zich beschouwd”, maar niet het derde lid. Hieruit kan worden afgeleid dat via de uitvoering te goeder trouw, en meerbepaald de beperkende werking daarvan, wel nog een eenzijdige wijziging mogelijk zou zijn.

Arbeidsovereenkomsten zijn dus niet zo onveranderlijk als zij op het eerste gezicht lijken sinds het cassatiearrest van 20 december 1993. Het ius variandi is door dat arrest helemaal niet in de verdrukking geraakt, laat staan afgeschaft. Alleen zal dat recht anders moeten worden onderbouwd dan dat tot nu toe gebeurde.209 De drie hier aangehaalde punten vormen de structuur van de komende drie hoofdstukken. In hoofdstuk vier wordt het ius variandi op basis van een wijzigingsbeding besproken. In hoofdstuk vijf wordt onderzocht of op basis van niet-overeengekomen voorwaarden een ius variandi kan bestaan. In hoofdstuk zes tenslotte wordt de impact van de goede trouw behandeld. 3.4.2.2 Precedenten Het Cassatiearrest van 20 december 1993 komt niet uit de lucht vallen. Enkele jaren voordien was naar aanleiding van de Cassatiearresten van 29 februari 1988 en 11 september 1989210 een kleine controverse ontstaan in de rechtsleer211 over impliciet ontslag, precies omdat het Hof stelde “dat de regel, volgens dewelke de partij die eenzijdig een wezenlijk bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wijzigt, onrechtmatig een einde maakt aan die overeenkomst, niet op artikel 39§1 van de Arbeidsovereenkomstenwet berust, maar op artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek, waarin wordt bepaald dat alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan degenen die ze hebben aangegaan tot wet strekken en dat ze niet kunnen worden herroepen dan met wederzijdse toestemming, of op gronden door de wet erkend.”212 In deze verschuiving van het arbeidsrechtelijke naar het

209

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 69. 210 Cass. 29 februari 1988, Soc. Kron. 1988, 204; Cass. 11 september 1989, RW 1989-90, 437, JTT 1989, 101. 211 Uitvoerig geanalyseerd in P. HUMBLET, “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 407-412. 212 Cass. 11 september 1989, RW 1989-90, 437, JTT 1989, 101.

47

burgerrechtelijke denkkader kan een voorbode gezien worden van het arrest van 20 december 1993: het Hof legt duidelijk het verband tussen ius variandi en art. 1134 BW.213 Zich baserend op deze Cassatie-arresten verkondigde WANTIEZ214 het einde van het impliciet ontslag: Vers la fin de l’acte équipollent à rupture?, weliswaar in vragende vorm. Zijn redenering was dat het Hof, door het burgerlijk recht van toepassing te verklaren, zich impliciet had uitgesproken voor een uitsluitend gemeenrechtelijke benadering van de “belangrijke eenzijdige wijziging”, wat meteen het einde van deze figuur betekende: overeenkomstig het gemeenrecht kan een overeenkomst enkel gewijzigd worden bij wilsovereenstemming. Daar de werkgever de overeenkomst niet eenzijdig kan wijzigen, kan de werknemer deze eenzijdige wijziging ook niet vaststellen om op die manier het einde van de arbeidsovereenkomst in te roepen. De “belangrijke eenzijdige wijziging” is niets anders dan een contractuele wanprestatie bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, en een wanprestatie doet op zichzelf de overeenkomst niet eindigen215. De werknemer beschikt enkel over de klassieke verhaalmiddelen: uitvoering in natura, schorsing van de uitvoering van de overeenkomst tot de wanprestatie ophoudt, gerechtelijke ontbinding en de specifiek arbeidsrechtelijke grond, beëindiging om dringende reden. Ergo, het einde van het impliciet ontslag?216 In een rechtstreekse reactie op het stuk van WANTIEZ weerlegde FUNCK217 de stelling van eerstgenoemde door te stellen dat het Hof zich enkel baseert op art. 1134 BW om de onrechtmatigheid van de eenzijdige wijziging te funderen. Conform art. 1134, tweede lid BW kan een arbeidsovereenkomst nog steeds beëindigd worden op door de wet erkende gronden. Volgens de Arbeidsovereenkomstenwet kan een partij wel degelijk eenzijdig de overeenkomst verbreken. Art. 39 §1 Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt de sanctie bij niet naleving van de vormvoorwaarden: een opzeggingsvergoeding, maar de overeenkomst blijft beëindigd.218 Na het arrest van 20 december 1993 herneemt VOTQUENNE219 de stelling van WANTIEZ. Aangezien de oorzaak van het impliciet ontslag, de eenzijdige wijziging, door het Hof van Cassatie verworpen wordt als strijdig met art. 1134 BW, kan de werknemer ook niet langer de eenzijdige beëindiging van

213

W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1031. 214 C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 333-336. 215 Zie hoofdstuk 2.2.3.4, p. 17. 216 Arbrb. Brussel 7 april 1995, TSR 1995, 405-406. 217 J. FUNCK, “Les fondements de l'acte équipollent à rupture”, Soc.Kron. 1991, 1-3. 218 Art. 32, 2° AOW bepaalt dat de wil van een der partijen een einde kan maken aan de overeenkomst. De grondslag van de in België aanvaarde “ontslagmacht” is moeilijk te duiden. K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 305-315. 219 D. VOTQUENNE, “Het 'ius variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 437-442.

48

de arbeidsovereenkomst op deze grond vaststellen. Ditmaal is het HUMBLET220 die de verdediging van het impliciet ontslag op zich neemt. Beëindiging van de overeenkomst op gronden door de wet erkend omvat volgens HUMBLET eveneens de beëindiging door eenzijdige wijziging: zij is het gevolg van een rechtsvindingsproces gesteund op wetsinterpretatie, dat begon bij lagere rechtbanken, bevestigd werd door Cassatie en intussen “zelf a.h.w. “wet” is geworden”221. Ook de argumentatie van VOTQUENNE gesteund op het Cassatiearrest van 14 april 1980222 veegt HUMBLET –terecht- van tafel. Zoals in het vorige hoofdstuk geargumenteerd betreffen de feiten in dat arrest geen beëindiging door eenzijdige wijziging omdat zij uitgaan van de werknemers, die niet over het gezag beschikken om een feitelijke wijziging door te drukken. Op grond van dit arrest kan niet aangevoerd worden dat de figuur van beëindiging op grond van eenzijdige wijziging door het Hof toen reeds onmogelijk werd geacht. De bedenkingen van WANTIEZ en VOTQUENNE zijn een maat voor niets gebleken. Het impliciet ontslag houdt tot op vandaag stand. De conclusie van WANTIEZ uit 1990 dat het Hof van Cassatie een eenzijdige wijziging aan overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet geoorloofd achtte is wel correct gebleken en in die zin kunnen de Cassatiearresten van 29 februari 1988 en 11 september 1989 als voorlopers van het arrest van 20 december 1993 worden beschouwd. 3.4.2.3 Opvolgers Verdere bevestiging van het Cassatiearrest van 20 december 1993 komt er met de arresten van 23 juni 1997223 en 13 oktober 1997224. In dit laatste arrest steunt het Hof naast art. 1134 BW ook op art. 20, 1° Arbeidsovereenkomstenwet. Waar het arrest van 20 december 1993 werd gewezen in de context van een impliciet ontslag, werd het arrest van 13 oktober 1997 in een contractuele aansprakelijkheidskwestie geveld. De conclusie blijft dezelfde: de werkgever kan de overeengekomen voorwaarden niet eenzijdig wijzigen of herroepen zonder tekort te komen aan zijn contractuele verbintenissen, zonder dat daarbij van belang is of de wijziging onbelangrijk is of betrekking heeft op een bijkomstig element. Net als in het arrest van 20 december 1993 doet het Hof van Cassatie ook nu geen uitspraak over de gevolgen van een eenzijdige wijziging die geen impliciet ontslag uitmaakt. In hoofdstuk 7 worden de mogelijke sancties waarop de werknemer zich kan beroepen overlopen.

220

P. HUMBLET, “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 407-412. 221 P. HUMBLET, ibid., 410. M.i. is deze argumentatie voor kritiek vatbaar. 222 Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979, uitvoerig besproken op p. 26. 223 Cass. 23 juni 1997, RW 1997-98, 1372, noot J.R.R. 224 Cass. 13 oktober 1997, JTT 1997, 481.

49

3.4.3 Na het Cassatiearrest van 20 december 1993 Na het arrest van 20 december 1993 kan niemand nog op ernstige wijze een ius variandi verdedigen dat a contrario steunt op het impliciet ontslag. “Aldus lijken alvast de schier oeverloze discussies over zin en onzin van een eenzijdig doorgevoerde wijziging te kunnen worden vermeden, en kan men zich houden aan een eenvoudige burgerrechtelijke vuistregel: wat wettig werd overeengekomen is in beginsel niet voor eenzijdige wijziging vatbaar.”225 Nochtans heeft het Cassatiearrest van 20 december 1993 niet kunnen verhinderen dat de verwarring over de verhouding tussen impliciet ontslag en ius variandi tot op vandaag is blijven bestaan. Illustratief hierbij zijn een aantal recente teksten uit niet-academische, meer praktijkgerichte tijdschriften. De auteurs, twee advocaten en een juridisch adviseur bij een sociaal secretariaat, beschrijven onder titels als “eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”226, “flexibiliteit en de arbeidsovereenkomst”227 en “eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”228 enkel het impliciet ontslag. Ze besluiten, expliciet dan wel impliciet, dat alle aanpassingen die buiten deze rechtsfiguur vallen geoorloofd zijn. Ook advocaat P. FRANCOIS maakt dezelfde denkfout door in een noot met als titel “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?”229 te stellen dat een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst slechts kan binnen de grenzen van art. 1134 BW. Een niet-essentieel bestanddeel, dat buiten het impliciet ontslag valt, zou dan niet aan art. 1134 BW onderhevig zijn. Ook gerenommeerde auteurs bezondigen zich nog steeds aan deze manier van denken: VAN EECKHOUTTE stelt in zijn Sociaal Compendium, nochtans de versie 2011-2012: “De werkgever [beschikt] binnen bepaalde grenzen over een recht om eenzijdig de arbeidsovereenkomst te wijzigen (ius variandi). Worden de grenzen te buiten gegaan, dan zal men in de regel te maken hebben met een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, die een vorm 225

S. SONCK, “Ius variandi in het arbeidsrecht”, TSR 1993, 409. Er weze nu al opgemerkt dat HUMBLET in 1994 de conclusie van SONCK nuanceert: het is niet zo dat contractueel overeengekomen voorwaarden nooit eenzijdig kunnen worden gewijzigd. In het derde lid van art. 1134 BW, de goede trouw, ligt een rechtsgrond voor een marginaal wijzigingsrecht. Dit is evenwel een “ander” ius variandi, dat niet a contrario steunt op het impliciet ontslag. Dit ius variandi wordt in hoofdstuk 6 besproken. 226 P. STROOBANTS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, P&O 2005, afl. 10, 11-15. 227 N. THOELEN, “Flexibiliteit en arbeidsovereenkomst: water en vuur?”, P&O 2003, afl. 2, 4-7. 228 P. ROOS, “Het Hof van Cassatie over de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Soc. Weg. 2011, afl. 3, 21-22. ROOS gaat zelfs nog verder dan de klassieke a contrario redenering: “ofschoon de werkgever niet het recht heeft eenzijdig een essentieel onderdeel van het contract substantieel te wijzigen, aanvaardt de rechtspraak toch dat de werkgever het recht heeft wijzigingen aan te brengen aan die essentiële arbeidsvoorwaarden, voor zover dat noodzakelijk is om in te spelen op gewijzigde economische omstandigheden”. Dit is uiteraard flagrant onjuist, een dergelijke aanpassing valt volledig binnen het impliciet ontslag. 229 P. FRANCOIS, “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?” (noot onder Cass. 30 november 1998), TBBR 2001, 90-92.

50

is van impliciet ontslag en dus neerkomt op onregelmatige beëindiging van de overeenkomst.” 230 Hierdoor wordt geïnsinueerd dat impliciet ontslag de enige grens vormt voor het ius variandi van de werkgever (“in de regel”). Bovendien wordt vertrokken van het uitgangspunt dat de werkgever het recht heeft de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. M.i. valt dit moeilijk te rijmen met het Cassatiearrest van 20 december 1993. Het Sociaal Compendium is geen alleenstaand geval. Zo schrijft VANSCHOEBEKE in 2002: “Een werkgever heeft binnen zekere grenzen het recht om eenzijdig de arbeidsovereenkomst te wijzigen, het zogenaamde ius variandi. Wanneer deze grenzen worden overschreden, heeft men te maken met een ongeoorloofde eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.”231 FUNCK schrijft in 2005 dat de werkgever op basis van zijn gezag gemachtigd is eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de voorwaarden waaronder de contractuele verplichtingen worden uitgeoefend. Het impliciet ontslag bakent de grenzen af van dit recht: het geeft aan vanaf waar de contractuele dimensie van de arbeidsrelatie moet primeren op het gezag dat inherent is aan de arbeidsverhouding.232 Bij DEAR valt in 2008 te lezen dat de grens tussen ius variandi en impliciet ontslag niet altijd even gemakkelijk te trekken valt. De werkgever moet de essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst respecteren, aangezien deze gesanctioneerd worden door impliciet ontslag. “C’est donc le caractère accessoire ou essentiel de l’élément modifié qui permet de distinguer le ius variandi de l’acte équipollent à rupture”.233 Ook bepaalde feitenrechters blijven nog steeds van mening dat een wijziging met betrekking tot een bijkomstig element van de arbeidsovereenkomst is toegestaan.234

230

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011, 2217. Aan deze kritiek moet onmiddellijk aan worden toegevoegd de VAN EECKHOUTTE in eerdere teksten uitvoerig heeft onderbouwd dat dit ius variandi steunt op het algemeen rechtsbeginsel van de goede trouw. Het staat juridisch los van de simplistische a contrario redenering gebaseerd op impliciet ontslag. Deze teksten worden hoger besproken, p. 85 ev. W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092; W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 9-61. 231 B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 265. 232 J. FUNCK, “Résolution judiciaire du contrat de travail: nouvelles perspectives”, Soc. Kron. 2005, 189. 233 L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 164. 234 Arbh. Brussel 7 maart 1997, RW 1997-98, 128; Arbh. Brussel 23 juni 1998, Soc. Kron. 1999, 483, Arbh. Brussel 9 juni 2000, AJT 2000-01, 70. Geciteerd in B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 507 en integraal overgenomen door A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 513.

51

3.5 Conclusie De a contrario redenering die een ius variandi afleidt uit het impliciet ontslag is fout en is altijd fout geweest. Ze gaat voorbij aan de conclusie van het vorige hoofdstuk: juridisch kan een werkgever de arbeidsovereenkomst niet wijzigen. Art. 1134, eerste lid BW en art. 20, 1° WAO verbieden dit uitdrukkelijk. Dat de werkgever op basis van zijn gezag alsnog eenzijdig wijzigingen kan aanbrengen is enkel een feitelijke toestand, die juridisch ongeoorloofd is. Het Hof van Cassatie bevestigt dit in het mijlpaalarrest van 20 december 1993: elke wijziging, ook van niet-essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst, is ongeoorloofd. Een aantal auteurs verkondigen meteen de dood van het ius variandi. Zij maken twee fouten: enerzijds is er niets veranderd. Het Hof van Cassatie heeft enkel het bestaande wettelijke kader bevestigd. Anderzijds betekent het arrest niet het einde van het ius variandi. Het Hof van Cassatie oordeelde dat art. 1134 eerste en tweede lid BW op zich beschouwd inhouden dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Dit laat drie mogelijkheden open: het wijzigingsbeding (“tenzij anders is bedongen”), de niet-overeengekomen voorwaarden (“overeengekomen voorwaarden”), en de goede trouw (“art. 1134 eerste en tweede lid BW, op zich beschouwd”). Elk van deze mogelijkheden zal afzonderlijk behandeld worden in de volgende drie hoofdstukken.

52

4. WIJZIGINGSBEDING 4.1 Inleiding In het arrest van 20 december 1993 oordeelt Cassatie dat art. 1134 eerste en tweede lid BW op zich beschouwd inhouden dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Een eerste mogelijkheid om tot een ius variandi te komen bestaat dus uit het contractueel bedongen recht van de werkgever om eenzijdig wijzigingen in de arbeidsovereenkomst aan te brengen: het wijzigingsbeding. Dit beding kan zowel opgenomen worden in de individuele arbeidsovereenkomst, het arbeidsreglement als de collectieve arbeidsovereenkomst.235 HUMBLET kwalificeert een wijzigingsbeding als een contractuele bindende partijbeslissing.236 Een partijbeslissing is de beslissing van een partij aan wie daartoe bij overeenkomst de bevoegdheid is verleend om eenzijdig de inhoud van de rechten en verplichtingen van de wederpartij nader te bepalen of te wijzigen.237 De werkgever die op grond van een beding een overeenkomst wijzigt oefent een contractueel recht uit. Er kan dus geargumenteerd worden dat dit geen zuiver eenzijdige wijziging is. Verbintenisrechtelijk zijn vraagtekens te plaatsen bij het wijzigingsbeding. Het voorwerp van de overeenkomst moet bepaald of minstens bepaalbaar zijn, d.i. kunnen worden vastgesteld aan de hand van objectieve, aan de wil van de contractpartijen onttrokken gegevens.238 Een wijzigingsbeding kan afbreuk doen aan deze bepaalbaarheid en zo een nietige potestatieve voorwaarde vormen (art. 1174 BW). Het verbintenissenrecht aanvaardt evenwel de partijbeslissing, waarbij de bepaling van het voorwerp mag worden overgelaten aan één van de partijen. Vereist is dat deze partijbeslissing te goeder trouw wordt uitgevoerd. De wijziging zal slechts toegelaten zijn indien ze redelijk is. Door deze grenzen van de goede trouw, waarbinnen de werknemer een wijziging mag verwachten, is de partijbeslissing niet louter potestatief.239 Vandaag wordt de geldigheid van het wijzigingsbeding dat betrekking heeft op niet-essentiële arbeidsvoorwaarden

algemeen

aanvaard,

ondanks

het

wettelijke

verbod

in

art.

25

Arbeidsovereenkomstenwet.

235

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 26. 236 P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 242. 237 A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 8. 238 Cass. 20 mei 1994, RW 1995-96, 600. W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 134. 239 M. E. STORME, “De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing”, TPR 1988, 1259.

53

4.2 Historische evolutie 4.2.1 Voor de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 Voorafgaand aan de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 bevatte het arbeidsovereenkomstenrecht geen uitdrukkelijke bepaling omtrent wijzigingsbedingen. De rechtspraak en rechtsleer had dus een grote mate van vrijheid om de geldigheid van dergelijke bedingen te beoordelen. Niet verwonderlijk liepen de meningen uiteen. In de rechtsleer zijn begin jaren ’70 twee kampen te onderscheiden. Beiden vinden steun in de rechtspraak. 4.2.1.2 Eerste groep: enkel voor niet-essentiële elementen Volgens een minderheidsstrekking in de rechtsleer is een wijzigingsbeding enkel geldig voor zover het slaat op een niet-essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Een aantal rechters volgen hen hierin.240 PARISIS-DRESSE241 schrijft in 1968 dat een dergelijk wijzigingsbeding afbreuk doet aan de rechten van de werknemer, aangezien deze bij de wijziging van een essentieel bestanddeel van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op de wettelijk voorziene opzegtermijn. Het wijzigingsbeding moet dan ook voor niet geschreven gehouden worden. PAPIER-JAMOULLE is dezelfde mening toegedaan.242 Juridisch is het logisch dat een partij zich niet de bevoegdheid kan toekennen een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst te wijzigen: hij zou dan zonder de instemming van de tegenpartij een volledig nieuwe overeenkomst kunnen doen tot stand komen, wat moeilijk verenigbaar is met het concept overeenkomst.243 4.2.1.2 Tweede groep: ook voor essentiële elementen De meerderheidsstrekking in de rechtsleer en rechtspraak aanvaardt de principiële geldigheid van het wijzigingsbeding, ook wanneer het betrekking heeft op essentiële elementen van de

240

Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156; Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201; Arbrb. Bergen 23 november 1973, TSR 1974, 510; Arbrb. Luik 18 november 1976, JTT 1976, 94; Arbrb. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109. P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 2. 241 PARISISI-DRESSE, noot onder J.P. HAL, 16 oktober 1968, TSR, 1968, 313. Geciteerd in T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 54. 242 M. PAPIER-JAMOULLE, “Contrat de travail et contrat d’emploi” in RPDB deel III, v°, Bruylant, Brussel, 1969, nr. 272. Geciteerd in T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 54. 243 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 26.

54

arbeidsovereenkomst.244

Volgens

deze

auteurs

en

rechtbanken

schendt

een

dergelijk

wijzigingsbeding geen dwingende wettelijke bepalingen en staat het de contractpartijen dus vrij de draagwijdte ervan te bepalen, ook wanneer het essentiële elementen van de overeenkomst betreft.245 BOURGEOIS en VAN PUT246 beschrijven in 1970 een dergelijk jus variandi (sic): een contractueel wijzigingsrecht opgenomen in de arbeidsovereenkomst, het arbeidsreglement of de CAO. Ze achten een dergelijk beding geldig, zo het geen afbreuk doet aan het voorwerp van de overeenkomst (in eerste plaats de aard van de arbeidsprestaties en de verloning), zo het niet louter potestatief is (de realisatie mag niet louter afhangen van de wil of willekeur van de werkgever), en zo het te goeder trouw wordt uitgevoerd. Uiteraard zijn deze grenzen voor interpretatie vatbaar, en BOURGEOIS en VAN PUT gaan niet verder in detail in op de vereisten “voorwerp van de overeenkomst” en “potestatief beding”. Kan een werkgever zich contractueel het recht voorbehouden een essentiële arbeidsvoorwaarde te wijzigen? DE SCHRIJVER247 besteedt in 1972 kort aandacht aan de wijzigingsclausule. Een dergelijke clausule is rechtsgeldig en kan de werkgever toestaan de grenzen van de aan een handelsvertegenwoordiger toegekende sector definitief te wijzigen.248 De uitvoering van het beding ziet hij begrensd door de goede trouw: er mag geen willekeurig gebruik van worden gemaakt dat leidt tot ernstige schade voor de werknemer. De sanctie daarop is verbreking van de overeenkomst. CLAEYS en SWENNEN249 halen in 1974 hetzelfde Cassatiearrest aan als DE SCHRIJVER en stellen expliciet wat DE SCHRIJVER suggereert: een wijzigingsbeding kan betrekking hebben op essentiële bestanddelen van de overeenkomst. De sector van een handelsvertegenwoordiger is immers een essentieel element. Wel mag een dergelijke wijziging van een essentieel bestanddeel geen invloed hebben op andere essentiële bestanddelen die niet in het wijzigingsbeding zijn opgenomen: zo mag de wijziging van de sector bijvoorbeeld geen invloed hebben op de verloning. CLAEYS en SWENNEN halen de burgerrechtelijke grenzen aan die eerder opgesomd werden door BOURGEOIS en VAN PUT:

244

Cass. 10 februari 1971, TSR 1971, 14; Cass. 12 december 1973, Pas. 1974, 397; Cass. 15 januari 1979, Pas. 1979, 552; Arbh. Brussel 7 februari 1973, JTT 1974, 84; Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156; Arbh. Antwerpen 4 februari 1977, TSR 1977, 426; Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201; Arbrb. Bergen 23 november 1973, TSR 1974, 510; Arbrb. Luik 18 november 1976, JTT 1977, 94; Arbrb. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109. 245 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 2. 246 R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. 247 L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 291302. 248 Cass. 10 februari 1971, TSR 1971, 14. 249 T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 4955.

55

het beding moet te goeder trouw worden uitgevoerd, een louter potestatief beding is nietig en hoewel essentiële elementen voor wijziging vatbaar gehouden kunnen worden mag geen afbreuk gedaan worden aan het voorwerp van de overeenkomst, dat bepaalbaar moet blijven. Deze laatste twee grenzen vullen ze evenwel zeer beperkend in: enkel een louter potestatief beding (la clause purement potestative) wordt nietig geacht, d.i. het geval wanneer het ontstaan van nieuwe contractuele verbintenissen louter afhankelijk is van de wil van de werkgever. “Il n’en irait évidemment pas de même si la clause était simplement potestative, si en d’autres termes son exécution dépendait de la volonté de l’employeur et d’une circonstance étrangère à sa volonté.”250 Een aantal rechters hebben inderdaad geoordeeld dat een wijzigingsclausule niet zuiver potestatief en dus rechtsgeldig is indien zij verwijst naar de economische noden van het bedrijf.251 Wat betreft de bepaalbaarheid van het voorwerp stellen CLAEYS en SWENNEN dat “il est nécessaire que le contrat permet de déterminer les nouvelles fonctions du salarié. La simple référence à ‘l’expérience acquise’ ou à ‘sa qualification’ doit suffire à notre avis.”252 Op die manier hangt de nieuwe functie niet enkel af van de wil van de werkgever en blijft het voorwerp van de overeenkomst bepaalbaar. De voorwaarde van bepaalbaarheid van voorwerp komt dus overeen met het verbod van louter potestatieve voorwaarde. 4.2.2 De Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 4.2.2.1 Tekst De invoering van de Arbeidsovereenkomstenwet in 1978 met het daarin opgenomen art. 25 zou een einde moeten maken aan de betwistingen: “Het beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen is nietig”. Dit is meteen de laatste keer dat in deze verhandeling naar een specifiek bepaling in de Arbeidsovereenkomstenwet omtrent het ius variandi kan verwezen worden, de algemene artikelen 17 en 20 over de plichten van werknemer en werkgever daar gelaten.

250

T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 54. Arbh. Brussel 7 februari 1973, JTT 1974, 84; Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156; Arbh. Antwerpen 4 februari 1977, TSR, 1977, 426; Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201; Arbrb. Mons, 23 november 1973, TSR 1974, 510; Arbrb. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109. 252 T. CLAEYS en R. SWENNEN, Ibid., 55. 251

56

4.2.2.2 Interpretatie Het valt onmiddellijk op dat de wetgever met art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet een regel invoert die noch met het meerderheidsstandpunt, noch met het minderheidsstandpunt in rechtspraak en rechtsleer strookt. Voorafgaand aan de invoering van de wet werd door de minister nochtans het advies van de Nationale Arbeidsraad ingewonnen over het ontwerp van artikel 25. De NAR was van oordeel dat de voorgestelde tekst te verregaand was: het zou volstaan hebben bedingen te verbieden die de wijziging van een essentieel element mogelijk maakten, als daar niet exhaustief zijn: het voorwerp van de overeenkomst, de verloning, vakbekwaamheid, functie, niveau van vakbekwaamheid, plaats van tewerkstelling en arbeidsduur. De NAR adviseerde dan ook de tekst van het artikel te laten aanpassen en “voorwaarden” te vervangen door “wezenlijk element”.253 Vreemd genoeg volgt de wetgever het advies niet, met als resultaat het huidige artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet. De rechtspraak is geneigd de tekst van de wet te volgen.254 De rechtsleer bleef tegen de tekst van de wet in aannemen dat wijzigingsbedingen mogelijk zijn met betrekking tot niet-essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. Het minderheidsstandpunt van voor de invoering van de Arbeidsovereenkomstenwet wordt dus het meerderheidsstandpunt, althans in de rechtsleer. Het Hof van Cassatie zal deze interpretatie van de wet bevestigen in 1991. In tussentijd moet de rechtsleer enige creativiteit aan de dag leggen om de tekst van de wet te omzeilen. CRAHAY heeft een originele verklaring voor de geldigheid van het wijzigingsbeding. Art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet zou enkel de wijzigingsclausule viseren, maar niet de onderliggende handeling.255 De werkgever zou zich dan niet op een clausule kunnen beroepen om een wijziging te justifiëren, maar wel op grond van zijn gezag het recht behouden om zonder clausule eenzijdig wijzigingen aan te brengen in niet-essentiële bestanddelen van de overeenkomst. CRAHAY steunt deze redenering op een citaat uit het verslag van de Kamercommissie, waarin het volgende valt te lezen: “Nochtans zal de werkgever het recht blijven hebben de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen (ius variandi) binnen bepaalde perken en onder toezicht van de hoven en rechtbanken.”256

253

Advies van de Nationale Arbeidsraad, geciteerd in Parl. Doc. Kamer, 1977-78, p. 69-70. Minderheidsrechtspraak stond soepel tegenover wijzigingsbedingen: Arbh. Antwerpen 28 februari 1983, JTT 1984, 312; Arbh. Brussel 3 december 1987, TSR 1988, 302. Meestal echter oordeelde de rechtspraak volgens de tekst van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet: Arbh. Brussel 7 september 1981, Soc. Kron. 1983, 186, noot JACQMAIN; Arbh. Brussel 27 april 1982, Soc. Kron. 1983, 191, noot JACQMAIN; Arbh. Antwerpen 22 maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118; Arbh. Brussel 20 oktober 1987, JTT 1988, 65; Arbh. Brussel 15 juni 1988, JTT 1988, 355; Arbh. Gent 18 januari 1989, JTT 1989, 126. 255 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 3. Later datzelfde jaar neemt DE GEYTER de argumentatie van CRAHAY integraal over, evenwel zonder bronvermelding: K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 215. 256 Parl. Doc. Kamer, 1977-78, 293. 254

57

Deze argumentatie is op zijn minst twijfelachtig te noemen. SMITS blaast ze in 1989 dan ook zonder veel moeite omver.257 Het citaat van de Kamercommissie werd door CRAHAY uit de context gehaald: met “voorwaarden van de overeenkomst die gewijzigd mogen worden” bedoelde men uitsluitend arbeidsvoorwaarden die niet uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen. De redenering als zou de Arbeidsovereenkomstenwet enkel het wijzigingsbeding maar niet de wijziging aan nietessentiële elementen van de arbeidsovereenkomst op zich verbieden is dan wel correct, maar doet uiteraard niets af aan het feit dat het Burgerlijk Wetboek met art. 1134 dergelijke wijzigingen verbiedt. STEYAERT258 herneemt de kritiek van CRAHAY op de wetgever en vraagt zich af of het nodig was met art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet een dergelijke “ondubbelzinnig harde tekst”259 op te stellen, die volgens hem indruist tegen het algemeen verbintenissenrecht: een wijzigingsbeding is geen verboden eenzijdige wijziging “vermits partijen aldus op voorhand en contractueel die mogelijkheid in hun overeenkomst hebben ingeschreven en hiermee hebben ingestemd”260. STEYAERT pleit voor een wijzigingsbeding mits aan een aantal voorwaarden is voldaan: het contractuele wijzigingsrecht mag geen afbreuk doen aan wezenlijke elementen van de overeenkomst, het beding mag niet louter potestatief zijn en moet te goeder trouw worden uitgevoerd. STEYAERT gaat net zoals CRAHAY de creatieve toer op om de letter van de wet te omzeilen. CRAHAY argumenteerde dat art. 25 enkel wijzigingsbedingen maar niet de eenzijdige wijziging op zich verbood. Ondanks de hoger geciteerde – terechte- kritiek van SMITS op dit standpunt herneemt STEYAERT de stelling van CRAHAY261 en voegt er aan toe dat het “opvallend” is dat de Wet spreekt van “het” beding, “wat zou kunnen wijzen op een in algemene termen opgesteld verbod eigenmachtig de voorwaarden van de tewerkstelling te wijzigen, maar daarentegen de mogelijkheid zou openlaten om een afzonderlijk beding doelend op de wijziging van bepaalde specifieke clausules van de overeenkomst toelaatbaar te verklaren”.262 Juridisch zowel als taalkundig lijkt dit mij een bijzonder zwak argument. STEYAERT kan dan ook niet overtuigen wanneer hij op voorgenoemde grond pleit voor een “aanvaardbare oplossing”, zijnde de interpretatie van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet als een verbod om aan wezenlijke bestanddelen van de overeenkomst te raken.

257

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1059. J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 435-460. 259 J. STEYAERT, ibid., 438. 260 J. STEYAERT, ibid., 438 261 J. STEYAERT, ibid., 443 262 J. STEYAERT, ibid., 441 258

58

4.2.3 Het Cassatiearrest van 14 oktober 1991 Na de invoering van de Arbeidsovereenkomstenwet bestaat dus een grote kloof tussen de wetgeving en de juridische praktijk. Het Hof van Cassatie schept duidelijkheid in dezen met het arrest van 14 oktober 1991263, waarin het Hof opteert voor de niet absolute interpretatie van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet van CRAHAY en STEYAERT. Procureur-generaal LENAERTS herhaalt in zijn conclusie het advies van de NAR over art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet: volgens de NAR had het artikel aangepast moeten worden zodat het enkel het wijzigingsbeding met betrekking tot essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst nietig verklaarde.264 Volgens LENAERTS werd het artikel in de Senaatscommissie al goedgekeurd nog vóór het advies gegeven kon worden, en achtte de commissie het niet nodig terug te komen op een tekst die zij reeds had aangenomen.265 LENAERTS suggereert daarmee dat dit wel had moeten gebeuren, al schrijft hij dit niet letterlijk. Vervolgens verwijst hij net als CRAHAY naar het verslag van de Kamercommissie (waarin is te lezen dat het art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet het “ius variandi” binnen bepaalde perken ongemoeid laat).266Beide punten kunnen inderdaad ingeroepen worden om te pleiten voor een aanpassing van de wet, maar doen op zich geen afbreuk aan de tekst van art. 25 zoals die tot vandaag in de Arbeidsovereenkomstenwet staat. In navolging van CRAHAY en STEYAERT laat LENAERTS zich dus verleiden tot enige juridische flexibiliteit om te verantwoorden waarom “voorwaarden” als “essentiële

voorwaarden”

moeten

geïnterpreteerd

worden:

art.

25

spreekt

niet

van

“arbeidsvoorwaarden” maar van “voorwaarden van de overeenkomst”. Volgens LENAERTS zijn “voorwaarden van de overeenkomst” bepalingen die voor partijen essentieel zijn om de overeenkomst aan te gaan, zonder welke zij zich niet zouden hebben verbonden. “Arbeidsvoorwaarden” daarentegen zijn ruimer: het betreft alle voorwaarden waaronder de arbeid wordt verricht. Het zijn niet noodzakelijk essentiële bestanddelen van de overeenkomst. Mij lijkt dit argument wat minder ver gezocht dan de argumentatie van CRAHAY en STEYAERT, maar waterdicht is het uiteraard niet. Klassiek wordt in de rechtsleer een onderscheid gemaakt tussen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, maar wat LENAERTS hier als “arbeidsvoorwaarden” omschrijft zijn eigenlijk arbeidsomstandigheden.267

263

Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809 met conclusie proc.-gen. LENAERTS. In voorgaande arresten had het Hof al aanwijzingen gegeven in dezelfde richting: Cass. 14 april 1986, onuitg., AR. Nr. 5097; Cass. 23 juni 1986, JTT 1987, 132. Geciteerd in K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 182. 264 Advies van de Nationale Arbeidsraad, geciteerd in Parl. Doc. Kamer, 1977-78, p. 69-70. Zie p. 57. 265 Gedr. St. Senaat, 1977-78, 70 als verbeterd in de “Errata”. 266 Parl. Doc. Kamer, 1977-78, 293 zie p. 57. 267 Zie hoofdstuk 5.3.1, p. 70.

59

Het Hof volgt in zijn oordeel de conclusie van LENAERTS, zij het zonder melding te maken van een onderscheid tussen “arbeidsvoorwaarden” en “voorwaarden van de overeenkomst”: “Overwegende dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat [art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet] toepassing vindt op bedingen die betrekking hebben op de wijziging van essentiële bestanddelen van de overeenkomst, maar niet op de wijziging van bijkomstige, tussen partijen overeengekomen voorwaarden.” 4.3 Het wijzigingsbeding vandaag De tekst van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet blijft tot op vandaag ongewijzigd maar geeft een verkeerd beeld van zijn draagwijdte. Wijzigingsbedingen zijn geldig indien ze betrekking hebben op niet-essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. Het Hof van Cassatie bevestigt zijn interpretatie in latere arresten.268 Rechtsleer en rechtspraak volgen deze interpretatie uni sono en zonder reserve.269 Zo werd geoordeeld dat als blijkt dat de partijen de plaats van tewerkstelling als een bijkomstig element van de arbeidsovereenkomst hebben beschouwd, een wijzigingsbeding dat de werkgever het recht geeft deze plaats van tewerkstelling te wijzigen geldig is.270 Een beding dat voorziet in de mogelijkheid de activiteitssector van een handelsvertegenwoordiger te wijzigen is geldig, tenzij uitdrukkelijk bedongen zou zijn dat de activiteitssector een essentieel element van de arbeidsovereenkomst is.271 Ook een beding dat voorziet in de mogelijkheid voor de werkgever om de functie van de werknemer indien noodzakelijk te wijzigen en deze laatste een werkzaamheid te laten uitvoeren die verenigbaar is met zijn beroepsbekwaamheid is geldig.272 De toekenningsvoorwaarden van variabel loon daarentegen kunnen niet het voorwerp uitmaken van een wijzigingsbeding273 en ook het beding waarin de werkgever zich het recht voorbehoudt elk jaar het aantal lesuren van de werknemer te wijzigen is nietig.274 Hoewel de summa divisio aangaande het ius variandi binnen rechtsleer en rechtspraak zich na het Cassatiearrest van 20 december 1993 had moeten verplaatsen van essentieel - niet essentieel element naar overeengekomen - niet overeengekomen element blijkt dat dit eerste onderscheid, met alle problemen die het met zich meebrengt, nog steeds brandend actueel is. Hier kan 268

Cass. 23 juni 1997, JTT 1997, 333, noot WANTIEZ; Cass. 13 oktober 1997, JTT 1997, 481, noot NEVEN. I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 305. Zie ook D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 19; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 183 met verwijzing naar Arbh. Brussel 22 november 2000, onuitg., AR, nr. 39.542. 270 Arbrb. Brussel 12 oktober 1998, Soc. Kron. 2002, 338. 271 KG Brussel 22 februari 1999, JTT 1999, 281. 272 Arbh. Luik 4 november 2010, Or. 2011, 47. 273 Arbrb. Brussel 2 mei 2000, Soc. Kron. 2002, 51. 274 Arbh. Brussel 5 oktober 2004, Soc. Kron. 2006, 166. 269

60

terugverwezen worden naar het vorige hoofdstuk, waar het onderscheid werd besproken in het kader van het impliciet ontslag.275 Een voor wijzigingsbedingen specifiek punt hieromtrent is dat bepaalde rechtspraak en rechtsleer heeft aangenomen dat uit het loutere bestaan van een wijzigingsbeding kan worden afgeleid dat het element van de arbeidsovereenkomst waarop het betrekking heeft niet-essentieel is.276 Een dergelijk beding luidt dan b.v. als volgt: “de partijen komen overeen dat de arbeidsplaats voor wijziging vatbaar is.” Volgens VAN EECKHOUTTE gaat het hier gewoon om een andere formulering om de arbeidsplaats als niet-essentieel te kwalificeren.277 Deze redenering

wordt

terecht

bekritiseerd,

omdat

zij

tot

gevolg

heeft

dat

art.

25

Arbeidsovereenkomstenwet zichzelf buiten werking stelt. Als men aanvaardt dat het artikel geen toepassing kent op bijkomstige voorwaarden van de overeenkomst, kan men niet tegelijkertijd aannemen dat een voorwaarde bijkomstig is enkel op grond dat de partijen omtrent die voorwaarde een wijzigingsbeding overeengekomen zijn.278 Een geldig wijzigingsbeding kan vervat zijn in de arbeidsovereenkomst, maar ook in het arbeidsreglement of een CAO.279 Er kan zelfs geargumenteerd worden dat het verbod van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet in zijn geheel niet toepasselijk is op wijzigingsbedingen bij CAO, gezien het materieel toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet.280 In dat geval zouden zelfs wijzigingsbedingen met betrekking tot essentiële arbeidsvoorwaarden mogelijk zijn. Recent werd evenwel geoordeeld dat een tuchtsanctie opgenomen in het arbeidsreglement die erop neerkomt dat de werkgever eenzijdig wezenlijke bestanddelen van de arbeidsovereenkomst mag wijzigen nietig is krachtens art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet.281 4.4 Impliciet wijzigingsbeding? VAN EECKHOUTTE stelt de vraag of men niet zou kunnen aannemen “dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst impliceert dat de werknemer aan zijn werkgever het recht geeft, uiteraard

275

Zie hoofdstuk 3.2.3, p. 31. Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 339; Arbh. Brussel 25 mei 2010, JTT 2010, 359; Arbh. Brussel 31 mei 2010, JTT 2010, 358; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 320 met verwijzing naar Arbh. Luik 26 oktober 2004, AR 7445/2003, onuitg.; Arbh. Luik 12 april 2005; AR 31593/2003, onuitg. 277 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 27. 278 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, P. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen.” TPR 1994, 370-371; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 320. 279 Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 339. 280 Arbh. Brussel 31 mei 2010, JTT 2010, 358. 281 Arbh. Luik 25 oktober 2011, JTT 2012, 139; Arbrb. Bergen 15 november 2010, JTT 2011, 107. 276

61

binnen bepaalde grenzen, eenzijdig de arbeidsvoorwaarden te bepalen en te wijzigen? Het feit dat de arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door een gezagsverhouding zou daarvoor een ondersteuning kunnen zijn.”282 Uiteraard zou een dergelijke figuur indruisen tegen het Cassatiearrest van 20 december 1993, zoals VAN EECKHOUTTE ook opmerkt. Aansluitend hierbij kan volgens GUNDT en RAUWS een wijzigingsbeding ook mondeling overeengekomen worden, aangezien de wettekst niet expliciet een schriftelijk beding vereist. Uit de vergelijking met andere wettelijke bepalingen inzake het proefbeding283, het concurrentiebeding284, het scholingsbeding285 en het delcrederebeding286 menen zij te kunnen afleiden dat het wijzigingsbeding ook mondeling afgesproken kan worden of kan blijken uit de constante uitvoering van de arbeidsovereenkomst.287 Ze voegen daar onmiddellijk aan toe dat in de praktijk een wijzigingsbeding bijna steeds schriftelijk zal worden opgemaakt om bewijsproblemen te voorkomen. 4.5 Keuzebeding Algmeen is altijd aangenomen dat art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet geen betrekking heeft op keuzebedingen288, “les clauses (…) qui fixent, de manière précise, des conditions de travail alternatives, par exemple celles qui prévoient que le travailleur prestera son activité dans deux lieux possibles.”289 Verbintenisrechtelijk is er geen probleem met een dergelijk beding, aangezien het voorwerp van de arbeidsovereenkomst wel bepaalbaar moet zijn, maar binnen bepaalde grenzen ook onbepaald mag

282

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 24. 283 Art. 48 en 67 Arbeidsovereenkomstenwet. 284 Art. 65, 86 en 104 Arbeidsovereenkomstenwet. 285 Art. 22bis Arbeidsovereenkomstenwet. 286 Art. 107 Arbeidsovereenkomstenwet. 287 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 246 met verwijzing naar B. CATTOIR en A. COLPAERT, “De bewijsrechtelijke betekenis van de uitvoering van de overeenkomst in burgerlijke zaken”, RW 2009-10, 946 e.v. 288 Voor de volledigheid moet gewezen worden op een kritische noot van DE WAELE bij een vonnis dat betrekking heeft op een clausule die de werkgever toeliet de looptijd van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen van bepaalde naar onbepaalde duur. Er kan inderdaad discussie bestaan over de vraag of dit een keuze- dan wel een wijzigingsbeding is, maar dit doet geen afbreuk aan de principiële geldigheid van keuzebedingen. H. DE WAELE, “De optieclausule: een paard van Troje voor het arbeidsovereenkomstenrecht?” (noot onder Arbh. Antwerpen 9 februari 2005), RW 2006-07, 1320-1327. Recent werd geoordeeld dat dergelijke optieclausules inderdaad in strijd zijn met art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet. Arbh. Bergen, 8 februari 2012, JTT 2012, 214; Arbrb. Bergen, 28 juni 2010, JLMB 2010, 1484. 289 Arbh. Antwerpen 28 januari 1983, JTT 1984, 34. P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 3; K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 215-216; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, II, Luik, Faculté de droit, 1986, 423; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 99 met verwijzing naar Arbrb. Antwerpen 30 juni 1981, JTT 1982, 110.

62

blijven.290 Zo is het mogelijk te bedingen dat de functie van een werknemer uit één van twee alternatieven zal bestaan291, of dat een arbeidsovereenkomst in Gent of in Antwerpen zal worden uitgevoerd.292 Volgens HUMBLET293 ligt het onderscheid tussen wijzigingsbeding en keuzebeding in het feit dat de werknemer in het tweede geval door de contractuele omschrijving weet in welke richting de arbeidsverhouding kan evolueren. Een keuzemogelijkheid met te ruime marges wordt een wijzigingsbeding en is strijdig met art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet. Interessant is dat HUMBLET meent dat dergelijke alternatieve arbeidsvoorwaarden ook impliciet kunnen blijken: zo weet een werknemer die een arbeidsovereenkomst sluit met een aannemer op voorhand dat dit veronderstelt dat geregeld op een ander bouwterrein zal moeten worden gewerkt. M.i. is dit eerder een invulling te goeder trouw294 dan wel een invulling van een niet-overeengekomen voorwaarde,295 maar de stelling van HUMBLET geeft een extra argument voor de flexibele invulling van de arbeidsovereenkomst en geeft ook aan dat er geen strikte scheiding is van de verschillende rechtsgronden voor een ius variandi. HUMBLET voegt er trouwens onmiddellijk aan toe dat dit impliciet keuzebeding te goeder trouw moet worden uitgevoerd. 4.7 Conclusie Het wijzigingsbeding omschrijven als ius variandi is ongepast. Het betreft hier een verbintenisrechtelijk figuur, de partijbeslissing, die ook buiten het arbeidsovereenkomstenrecht toepassing kan vinden. Het arbeidsrecht kan het wijzigingsbeding m.i. dus niet claimen als eigen aan de rechtstak. Bovendien oefent de werkgever met het wijzigingsbeding een contractueel bedongen recht uit, en is de wijziging die er uit voortvloeit dus niet langer zuiver eenzijdig. Dit doet uiteraard geen afbreuk aan het grote praktische belang van het wijzigingsbeding. Werkgevers maken veelvuldig gebruik van de mogelijkheid om zich contractueel het recht voor te behouden niet essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Op deze manier kan een grote mate van flexibiliteit ingebouwd worden in de contractuele relatie, zolang geen afbreuk gedaan wordt aan de grenzen van de goede trouw. 290

A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 7-8. 291 Arbh. Antwerpen 13 april 2002, JTT 2003, 68. 292 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 249. 293 P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 242-243 met verwijzing naar Cass. 17 mei 1993, RW 1993-94, concl. adv.-gen. BRESSELEERS; Arbh. Antwerpen 28 januari 1983, JTT 1984, 314; Arbh. Antwerpen 22 maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118; Arbh. Brussel 3 december 1987, TSR 1988, 302; Arbrb. Brussel 26 april 1989, Rechtspr. Arbr. Br., 1989, 272. 294 Hoofdstuk 6, p. 77. 295 Hoofdstuk 5, p. 64.

63

5. INVULLEN VAN NIET-OVEREENGEKOMEN VOORWAARDEN 5.1. Inleiding In het arrest van 20 december 1993 oordeelt Cassatie dat art. 1134 eerste en tweede lid BW op zich beschouwd inhouden dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Een tweede mogelijkheid om tot een ius variandi te komen bestaat dus uit de wijziging of invulling van niet-overeengekomen voorwaarden. Tot hiertoe is het begrip ius variandi benaderd als de mogelijkheid om eenzijdig wijzigingen aan te brengen aan “overeengekomen elementen van de arbeidsovereenkomst” of de “overeengekomen arbeidsvoorwaarden”. Wat niet tussen de contractspartijen is overeengekomen bindt hen logischerwijze ook niet, er is dan ook geen bezwaar om aan te nemen dat niet-overeengekomen voorwaarden wel “gewijzigd” kunnen worden. Tussen aanhalingstekens, want voor iets gewijzigd kan worden moet het eerst bepaald zijn. En dat is lang niet altijd het geval. Volgens de Arbeidsovereenkomstenwet moet de werkgever zijn werknemer doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats zoals overeengekomen,296 maar er is geen wettelijke verplichting om deze elementen effectief overeen te komen.297 De bevoegdheid om niet-overeengekomen voorwaarden in te vullen is evenwel een stuk complexer dan ze op het eerste zicht lijkt. Bij de figuur van het impliciet ontslag werd reeds gewezen op het feit dat “elementen van de arbeidsovereenkomst” en “arbeidsvoorwaarden” meer omvatten dan enkel de geschreven arbeidsovereenkomst. Het is niet omdat iets niet schriftelijk is overeengekomen, dat het geen bestanddeel van de arbeidsovereenkomst zou kunnen zijn.298 De burgerrechtelijke verbintenis berust immers op loutere wilsovereenstemming tussen de contractspartijen, zonder dat daarvoor een geschrift vereist is. Het bewijs van het bestaan van deze wilsovereenstemming kan ook met andere middelen geleverd worden.299 De voornaamste evolutie in de rechtsleer in deze materie is dat men steeds nadrukkelijker gaat stellen dat een invulling van wat niet werd overeengekomen geen ius variandi is, omdat er strikt genomen geen sprake is van een wijziging. Zo is het begrip ius dominandi ontstaan. Bijzondere aandacht gaat hieronder naar de rechtsgrond voor dit ius dominandi: alle auteurs vermelden uiteraard het gezag van de werkgever (what’s in a name?), een aantal van hen ziet ook een rol weggelegd voor art. 1135 BW, de aanvullende werking van de goede trouw. Hierop wordt ook verder

296

Art. 20 Arbeidsovereenkomstenwet. M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1062. 298 Cass. 28 februari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 771; Cass. 28 mei 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1137. 299 Zie in dit hoofdstuk 5.3, p. 69. 297

64

ingegaan in het volgende hoofdstuk.300 Op deze ontwikkelingen na zijn de auteurs vrij unisono, en een aantal oudere teksten maakt zelfs geen melding van dit “invullingsrecht”, vermoedelijk omdat het zo vanzelfsprekend is. 5.2 Historische evolutie 5.2.1 Tussen gezag en goede trouw Elke arbeidsovereenkomst impliceert een zekere onbepaaldheid van het voorwerp.

Ter

verantwoording van dit gegeven wordt meestal teruggegrepen naar de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer: indien alle elementen van de arbeidsovereenkomst zouden zijn bepaald, dan zou de opdrachtgever geen instructies meer kunnen geven en zou er geen gezagsrecht meer zijn.301 Daarnaast is er ook de meer praktische bekommernis dat het nu eenmaal onmogelijk is vooraf elk aspect van de samenwerking in detail vast te leggen. “La nature intrinsèque du contrat de travail et d’emploi qui place l’un des contractants dans un état de stricte subordination autorise l’employeur, dans la mesure où les diverses conditions de travail n’ont pas fait l’objet d’un accord exprès ou tacite, à déterminer et ensuite à les changer” schrijft PAPIER-JAMOULLE in 1969.302 Hoe meer precisering in verband met de arbeidsprestatie in de arbeidsovereenkomst wordt vastgelegd, hoe kleiner het recht wordt om bepalingen in te voeren en te wijzigen. Dit recht verdwijnt zelfs helemaal, wanneer de partijen een overeenkomst hebben gesloten die alles tot in het kleinste detail regelt.303 JAMOULLE zal dit standpunt in 1986 herhalen.304 CRAHAY volgt in 1985 PAPIER-JAMOULLE: “Si n’ayant pas convenu de certaines conditions de travial, les parties ont laissé le soin à l’employeur de les fixer, le salarié ne peut refuser leur modification.”305 CRAHAY

maakt

hierbij

impliciet

een

onderscheid

tussen

arbeidsvoorwaarden

en

arbeidsomstandigheden (“les conditions d’exécution du travail”).306 Deze laatste kan de werkgever op grond van zijn gezag invullen en wijzigen. Conventioneel bepaalde arbeidsomstandigheden kunnen enkel gewijzigd worden in onderling akkoord.

300

Zie hoofdstuk 6.4.2, p.82 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 316; N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 242. 302 M. PAPIER-JAMOULLE, RPDB coml. III, v° “Contrat de travail et contrat d’emploi”, Bruylant, Brussel, 1969, nr. 271 en 563. Geciteerd in T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 49. 303 M. PAPIER-JAMOULLE, ibid., 271, geciteerd in M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1059. 304 M. JAMOULLE, Le contrat de travail, II, Luik, Faculté de Droit, 1986, 422. 305 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985,5-6. 306 Zie hoofdstuk 5.3.1, p. 70. 301

65

Wanneer SMITS in 1986 de bestaande rechtsleer rond het ius variandi indeelt in categorieën is naar zijn mening “het enige echte ius variandi uiteindelijk slechts datgene dat de werkgever toestaat nietovereengekomen arbeidsvoorwaarden te bepalen en te wijzigen”, niet verwonderlijk gezien zijn standpunt “dat de werkgever de overeengekomen arbeidsvoorwaarden moet respecteren tot in het kleinste detail, zonder onderscheid tussen essentiële en bijkomstige voorwaarden”. 307 SMITS wijst er op dat de term ius variandi in casu misplaatst is: het betreft immers geen recht op eenzijdige wijziging maar “de eenzijdige vastlegging van het werk door de werkgever (…) hier is dus helemaal geen sprake van eenzijdige wijziging (…) maar van de correcte en normale uitvoering van de arbeidsovereenkomst.”308 Als rechtsgrond ziet hij art. 1135 BW: overeenkomsten verbinden niet enkel tot wat daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die de billijkheid, de wet en het gebruik daaraan toevoegen. De wetgever heeft met dit artikel de uitvoering van de overeenkomst voor ogen: partijen kunnen redelijkerwijze niet alle gevolgen van de overeenkomst voorzien op het moment dat deze gesloten wordt, en de opgesomde rechtsbronnen vullen de hiaten in de overeenkomst op. SMITS besteedt veel aandacht aan dit “enige echte ius variandi”. Voor SMITS moet een arbeidsvoorwaarde aan vier vereisten voldoen voor ze aan het ius variandi onderworpen kan worden309: -

Uiteraard moet de arbeidsvoorwaarde bijkomstig zijn, wat volgt uit de figuur van het impliciet ontslag.

-

Vervolgens mag de arbeidsvoorwaarde noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend overeengekomen zijn. De meest gebruikelijke toepassing van een niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarde is de voorwaarde die op zeer algemene wijze is omschreven. Zo kan een werknemer zonder verdere specificatie aangeworven als “bediende” in aanmerking komen voor functies als boekhouder, verkoper en andere, zolang hij niet als handarbeider wordt tewerkgesteld.310 Wat arbeidsplaats betreft is mogelijk dat “België” in de overeenkomst wordt aangeduid, wat dan impliceert dat de werknemer eender waar in België tewerkgesteld kan worden. Ook kan de arbeidsovereenkomst gewoon zwijgen over bepaalde arbeidsvoorwaarden, zodat de invulling ervan vrij door de werkgever kan gebeuren.311 SMITS voegt hier aan toe dat dergelijke vage bepalingen een efficiënter middel zijn om flexibiliteit te bekomen dan een wijzigingsbeding. M.i. is dit niet correct: het is niet omdat een

307

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1060. M. SMITS, ibid., 1057. 309 M. SMITS, ibid., 1061-1064. 310 Arbh. Brussel, 13 oktober 1976, Bull. F.E.B. 1977, 3520; Arbh. Bergen 13 oktober 1977, TSR 1978, 288. 311 Arbh. Antwerpen 28 februari 1983, JTT 1984, 213. 308

66

arbeidsvoorwaarde niet uitdrukkelijk is opgenomen in de arbeidsovereenkomst dat deze niet op impliciete wijze overeengekomen werd door de uitvoering van de overeenkomst.312 Een wijzigingsbeding biedt het voordeel van de duidelijkheid. -

De aanpassing moet billijk zijn, op grond van art. 1135 BW.313 Dit veronderstelt voor SMITS een afweging van de belangen van werknemer en werkgever: het ius variandi moet enerzijds rechtvaardiging vinden in de concrete ondernemingscontext, en anderzijds begrensd zijn door het normaal en gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de werkgever.314

-

De aanpassing moet te goeder trouw plaatsvinden. Dit volgt uit art. 1134, lid 3 BW. Deze vereiste is des te belangrijker wanneer het gaat om arbeidsvoorwaarden waarover niets is bepaald. Wanneer een werkgever opzettelijk niets bepaalt in de arbeidsovereenkomst om achteraf vrij spel te hebben bij de invulling ervan getuigt dit van kwade trouw, en is het gebruik van het ius variandi volgens SMITS niet geoorloofd. M.i. is dit opnieuw een argument om een wijzigingsbeding te verkiezen boven een vage of contractueel niet ingevulde arbeidsvoorwaarde, al moet uiteraard ook het wijzigingsbeding te goeder trouw worden uitgevoerd.

RAUWS ziet in 1987 net als SMITS enkel een ius variandi dat bestaat uit de invulling van nietovereengekomen arbeidsvoorwaarden. “De eenzijdige bepaling door de werkgever van de arbeidsvoorwaarden die partijen niet hebben vastgelegd, is dus geen wijziging van de arbeidsovereenkomst maar de uitvoering ervan.”315 RAUWS maakt geen melding van de goede trouw maar steunt zich integraal op het gezag van de werkgever: “Ook in de verhouding van ondergeschiktheid (…) ligt een zekere onbepaaldheid van de te verrichten arbeid besloten. Immers, indien de te verrichten taak van bij de aanvang tot in de kleinste details volkomen omschreven en geregeld zou zijn, zou de uitoefening van gezag onmogelijk worden.”316 Wel volgt hij SMITS in diens advies aan de werkgever om de arbeidsvoorwaarden in het vage te laten om op die manier flexibelere arbeidsrelaties te bekomen. 5.2.2 Wijzigingsrecht en aanpassingsrecht STEYAERT maakt in 1989 een formele opsplitsing tussen een “wijzigingsrecht” en een “aanpassingsrecht”. “Door wijzigingsrecht is bedoeld een verandering te brengen (sic) aan

312

VAN EECKHOUTTE waarschuwt voor het gebruik van vage bedingen, precies omdat discussie kan bestaan over wat impliciet of mondeling werd overeengekomen. W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 29. Deze discussie komt aan bod in hoofdstuk 5.3, p. 69 ev. 313 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1060. 314 Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-81, 2405. 315 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 317. 316 W. RAUWS, ibid., 316.

67

uitvoeringsmodaliteiten die impliciet of expliciet tussen partijen waren overeengekomen. Door aanpassingrecht is bedoeld de mogelijkheid die de werkgever bezit krachtens zijn werkgeversgezag uitvoeringsmodaliteiten die niet noodzakelijk in de overeenkomst tussen partijen werden vastgelegd, te schikken, te regelen of bij te sturen.”317 Door het aanpassingsrecht kan de werkgever zijn gezag in concreto uitoefenen. “[Een dergelijke] wijziging (…) is dus niet noodzakelijk een wijziging aan de overeenkomst, maar is er integendeel vaak de toepassing van in concrete omstandigheden.”318 STEYAERT raadt net als SMITS en RAUWS de werkgevers aan de arbeidsvoorwaarden niet gedetailleerd in de arbeidsovereenkomst op te nemen, ten behoeve van een soepel ondernemingsbeleid. 5.2.3 Ius dominandi en mutatierecht Het is HUMBLET die in 1994 voor dit “aanpassingsrecht” de term ius dominandi bedenkt. “In tegenstelling tot het ius variandi is het ius dominandi een eenzijdige bevoegdheid. Zij komt alleen de werkgever toe, op grond van zijn werkgeversgezag.319 Zoals het ius variandi onverbrekelijk verbonden is met de arbeidsvoorwaarden, zo is het ius dominandi gelieerd met de arbeidsomstandigheden.”320 In het kader van zijn ius dominandi beschikt de werkgever volgens HUMBLET over een “mutatierecht” om de arbeidsomstandigheden aan te passen. Zo is een overplaatsing van de werknemer binnen het bedrijf geen functiewijziging maar een wijziging van functie-inhoud, waardoor niet de arbeidsvoorwaarden maar enkel de arbeidsomstandigheden worden aangepast. Deze aanpassing is volgens HUMBLET net als het wijzigingsbeding een bindende partijbeslissing,321 zei het dat deze niet berust op een overeenkomst tussen de partijen maar op een wetsvoorschrift, nl. het art. 17, 2° WAO. Het zijn niet de partijen, maar de wetgever die bepaalt wie beslissingsbevoegdheid heeft, wat de partijbeslissing een sui generis karakter geeft. Als voorbeelden van dit “mutatierecht” haalt HUMBLET rechtspraak aan waarin werd geoordeeld dat een werknemer zich niet kan verzetten tegen het ontnemen van zijn mandaat om als gevolmachtigd afgevaardigde van een representatieve werknemersorganisatie voor de arbeidsgerechten te verschijnen322, dat een werkgever geen instemming van de werknemer nodig heeft om diens takenpakket te verminderen 317

J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 437. 318 J. STEYAERT, ibid., 458. 319 Het ius variandi voor de werknemer dat HUMBLET ziet wordt besproken in hoofdstuk 6.5, p. 89. 320 P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 245. 321 Er weze herhaald dat een partijbeslissing de beslissing is van een partij aan wie daartoe bij overeenkomst de bevoegdheid is verleend om eenzijdig de inhoud van de rechten en verplichtingen van de wederpartij nader te bepalen of te wijzigen. Deze uitvoering van de overeenkomst moet te goeder trouw gebeuren. A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 8. 322 Arbrb. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1981-82, 423.

68

om zo optimale prestaties te verzekeren323, en dat evenmin toestemming van de werknemer nodig is voor het wijzigen van bepaalde technieken zoals het vervangen van een analytische boekhouding door een geïnformatiseerde.324 Het is niet aan de rechter om de opportuniteit van dergelijke werkgeversbeslissingen te beoordelen.325 De term ius dominandi dringt geleidelijk aan door in de rechtsleer. VOTQUENNE schrijft in 1994 nog “Door de onbepaald gelaten arbeidsvoorwaarden eenzijdig vast te stellen wijzigt de werkgever de arbeidsovereenkomst niet, doch voert hij ze uit. (…) Hier is dan ook geen sprake van de aanwending van enig ius variandi, doch wel van het werkgeversgezag”326, maar in het overgrote deel van de recentere artikelen wordt de term ius dominandi wel gebruikt.327 Inhoudelijk worden geen noemenswaardige nieuwe inzichten toegevoegd aan de rechtsfiguur. Het “aanpassingsrecht” van STEYAERT moet het onderspit delven. De figuur van het ius dominandi mag dan zo goed als geïnstitutionaliseerd zijn, een moeilijk punt blijft nog steeds de invulling ervan. Overeengekomen arbeidsvoorwaarden vallen buiten het toepassingsgebied van het ius dominandi, maar wat moet daaronder verstaan worden? 5.3 Wat is een overeengekomen arbeidsvoorwaarde? Na het Cassatiearrest van 20 december 1993 besluit SONCK: “Aldus lijken alvast de schier oeverloze discussies over zin en onzin van een eenzijdig doorgevoerde wijziging te kunnen worden vermeden, en kan men zich houden aan een eenvoudige burgerrechtelijke vuistregel: wat wettig werd overeengekomen is in beginsel niet voor eenzijdige wijziging vatbaar.”328 Deze regel is evenwel een

323

Arbh. Brussel 23 mei 1984, JTT 1984, 376. Arbh. Luik 15 mei 1984, TSR 1985, 153. 325 Arbh. Gent 3 februari 1995, RW 1995-96, 1418. Geciteerd in K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 182. 326 D. VOTQUENNE, “Het 'ius variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 438. 327 Zie o.a. W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 46; F. HENDRICKX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 302; A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 89; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 510-511; N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 243; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 194; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 314; A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 514. 328 S. SONCK, “Ius variandi in het arbeidsrecht”, TSR 1993, 409. 324

69

stuk minder eenvoudiger dan ze op het eerste zicht lijkt: in de Belgische rechtspraktijk is verre van duidelijk of een bepaalde arbeidsvoorwaarde al dan niet als “bedongen” beschouwd kan worden.329 5.3.1 Arbeidsvoorwaarden – arbeidsomstandigheden Boven

werd

reeds

gewezen

op

het

onderscheid

tussen

arbeidsvoorwaarden

en

arbeidsomstandigheden zoals uitgewerkt door o.a. HUMBLET. “Arbeidsvoorwaarden zijn modaliteiten van de oorspronkelijke overeenkomst die in gemeen overleg worden vastgelegd, alsook de latere uitdrukkelijke of stilzwijgende wijzigingen hiervan. Arbeidsomstandigheden daarentegen zijn o.i. synoniem van de toestand waarin iemand wordt tewerkgesteld.”330 Algemeen mag worden aangenomen dat arbeidsvoorwaarden het eigenlijke voorwerp van de arbeidsovereenkomst vormen, het geheel van rechten en verplichtingen die voor de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeien. Arbeidsomstandigheden daarentegen vormen het feitelijk kader waarbinnen de werknemer zijn arbeid verricht en zijn niet conventioneel bepaald, bv. de locatie binnen de onderneming waar moet worden gewerkt en het arbeidsgereedschap dat de werkgever ter beschikking stelt van de werknemer. 331 Arbeidsomstandigheden behoren niet tot de overeengekomen arbeidsvoorwaarden en kunnen eenzijdig gewijzigd worden door de werkgever op grond van diens ius dominandi. Zoals reeds hoger besproken is deze wijziging volgens HUMBLET een partijbeslissing sui generis gesteund op het gezag van de werkgever en diens instructierecht vervat art. 17, 2° Arbeidsovereenkomstenwet.332 VAN EECKHOUTTE wijst er op dat arbeidsomstandigheden vaak een collectief aspect vertonen, aangezien ze doorgaans betrekking hebben op een groep werknemers. Volgens VAN EECKHOUTTE kan op deze grond worden aangevoerd dat de arbeidsomstandigheden geen deel uitmaken van het conventioneel pakket van de dienstbetrekking, maar door de werkgever op grond van zijn ius dominandi eenzijdig mogen worden ingevuld en aangepast. Hierbij moet de werkgever te goeder trouw handelen.333 VAN PUYVELDE is een stuk botter en poneert dat de invulling van de arbeidsomstandigheden als daad van

329

D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 20. 330 P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 245. 331 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 243. Zie ook W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 43; F. HENDRICKX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 297; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 509-510. 332 Zie noot 321. 333 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 45-47.

70

gezagsuitoefening per definitie eenzijdig is en aldus niet verwordt tot een overeengekomen arbeidsvoorwaarde enkel door de uitvoering ervan door de werknemer.334 De grens tussen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden is niet altijd duidelijk te trekken. Wanneer een arbeidsomstandigheid expliciet is overeengekomen, bijvoorbeeld een specifiek type van telefoon of een bepaald lokaal waarin de werknemer tewerkgesteld wordt, kan zij een arbeidsomstandigheid vormen en is ze niet vatbaar voor eenzijdige invulling of wijziging.335 5.3.2 Overeengekomen – niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden Op grond van zijn ius dominandi kan de werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengen in nietovereengekomen

arbeidsvoorwaarden.

Om

te

bepalen

welke

arbeidsvoorwaarden

wel

overeengekomen werden moeten de bronnen van verbintenissen in de arbeidsbetrekkingen tussen werkgever en werknemer worden overlopen. Deze zijn vervat in art. 51 CAO-wet.336 Naast uiteraard wetten en CAO’s waarop de individuele werkgever geen vat heeft, zijn er in hiërarchisch aflopende volgorde de arbeidsovereenkomst , het arbeidsreglement, de mondelinge overeenkomst en het gebruik. De opsomming van het artikel is evenwel niet exhaustief: het arbeidsrecht kent nog andere bronnen, zoals de eenzijdige verbintenis.337 5.3.2.1 De arbeidsovereenkomst Kan van arbeidsomstandigheden nog gezegd worden dat zij onder het ius dominandi van de werkgever vallen, anders is het met arbeidsvoorwaarden. Er kan geargumenteerd worden dat de partijen de invulling van de arbeidsvoorwaarden die niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst geregeld zijn overgelaten hebben aan de werkgever in het kader van zijn gezagsuitvoering (het ius dominandi), zoals DE GEYTER doet.338 Dit is evenwel te kort door de bocht: de in deel 1 van dit hoofdstuk aangehaalde auteurs beschouwen als het voorwerp van het ius dominandi de arbeidsvoorwaarden die noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend overeengekomen werden. De “schier oeverloze discussie” van SONCK dreigt zich aldus gewoon te verplaatsen naar het onderscheid overeengekomen – niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarde. 334

I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 314-315. 335 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 243. 336 Wet van 5 december betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. 337 VAN EECKHOUTTE vermeld o.a. nog de beslissingen van paritaire comités, collectieve en individuele overeenkomsten die geen CAO of arbeidsovereenkomst zijn en onregelmatige CAO’s. W. VAN EECKHOUTTE, “De hiërarchie van de arbeidsrechtelijke normen” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht II, Antwerpen, Kluwer, 1987, 240-247. 338 K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 216.

71

Bedongen arbeidsvoorwaarden zijn die arbeidsvoorwaarden waarover de partijen uitdrukkelijk of impliciet een wilsovereenstemming hebben bereikt. Het is niet vereist dat het akkoord op schrift wordt gesteld.339 De arbeidsovereenkomst wordt niet alleen beheerst door wat uitdrukkelijk tussen de partijen is overeengekomen. De hele wettelijke, reglementaire en collectief-conventionele context waarin zij tot stand komt en waarbinnen zij uitgevoerd wordt, is meebepalend voor de rechtsverhoudingen tussen werkgever en werknemer, evenals gebruiken, toezeggingen en zelfs louter feitelijke elementen en situaties.340 Uiteindelijk geldt wat is overeengekomen, zelfs al was dat mondeling of stilzwijgend. Handelingen gesteld in de uitvoering van een overeenkomst komen volgens de rechtspraak bij uitstek in aanmerking als feiten waaruit een impliciete wilsuiting kan worden afgeleid.341 5.3.2.2 Het arbeidsreglement Een niet te onderschatten bron van flexibiliteit voor de werkgever en m.i. een uiting van zijn ius dominandi vormt het arbeidsreglement, dat hoofdzakelijk maar niet uitsluitend arbeidsvoorwaarden bevat342 (als daar zijn: uurroosters, loonbetaling, jaarlijkse vakantie,…). Hoewel het arbeidsreglement bindend is voor werkgever en werknemer en de bepalingen worden geacht te behoren tot de arbeidsovereenkomst, kan de werkgever dit arbeidsreglement eenzijdig wijzigen, mits naleving van de in de Arbeidsreglementenwet343 voorgeschreven procedure. Deze procedure voorziet inspraak vanwege de werknemers, maar echt akkoord met de wijziging moeten ze niet gaan – sterker nog, door de wijziging van het arbeidsreglement kunnen arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd van werknemers die daar uitdrukkelijk niet mee akkoord gaan.344

339

B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 510. 340 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 43. 341 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 29 met verwijzing naar R. KRUITHOF, H. BOCKEN, P. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (19811992). Verbintenissen.” TPR 1994, 1219. I. VAN PUYVELDE neemt deze passage, inclusief de verwijzing, letterlijk over zonder bronvermelding. I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 316. 342 Contra: A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 90: “Le règlement de travail concerne pour l’essentiel les conditions de travail”, eerder op p. 88 omschreven als “les cconditions de travail (…) recouvrent toutes les conditions d’exécution du contrat de travail”. 343 Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen. 344 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 56

72

Aangezien het arbeidsreglement hoger in de hiërarchie van de rechtsbronnen staat dan de mondelinge overeenkomst en het gebruik kan de werkgever via een aanpassing ervan arbeidsvoorwaarden die vervat zijn in deze lagere bronnen wijzigen of afschaffen. Daarbij mag wel geen afbreuk gedaan worden aan arbeidsvoorwaarden die vastliggen in de individuele arbeidsovereenkomst. 5.3.2.3 De mondelinge overeenkomst Het kan niet volstaan enkel te verwijzen naar de tekst van de arbeidsovereenkomst. Deze loopt over een lange periode en is een levend instrument, omdat de inhoud ervan in vele gevallen voortdurend verandert naarmate de overeenkomst wordt uitgevoerd: de werknemer maakt promotie, krijgt een hoger loon, zijn plaats van tewerkstelling wordt gewijzigd,… Naarmate de dienstjaren lopen zal de arbeidsovereenkomst vaak zo veelvuldig gewijzigd zijn dat de oorspronkelijke overeenkomst nog nauwelijks te herkennen is.345 Meestal zal men hierbij de geschreven overeenkomst niet aanpassen en zullen de wijzigingen mondeling gebeuren. De omstandigheid dat art. 51 CAO-wet de mondelinge arbeidsovereenkomst lager rangschikt dan de geschreven arbeidsovereenkomst verhindert niet dat een geschreven arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd door een mondelinge overeenkomst.346 De mondelinge overeenkomst doet de geldingskracht van het gewijzigde deel van de geschreven arbeidsovereenkomst verdwijnen waardoor deze overeenkomsten niet met elkaar strijden. Volgens CUYPERS heeft de werknemer met een mondelinge overeenkomst een bewijsprobleem bij ontkenning van de gemaakte afspraken, waardoor mondelinge en stilzwijgende bedingen in de praktijk vaak gelijk staan met niet-bedongen arbeidsvoorwaarden.347 CRAHAY wijst er echter op dat de uitvoering van de overeenkomst op zich voldoende bewijsmateriaal kan opleveren: “L’accord entre parties peut être établi par le contrat d’engagement mais aussi par des documents ultérieurs comme de la correspondance, des notes de service et des organigrammes, ou encore par l’exécution prolongée de conditions de travail déterminées pour autant qu’on puisse déduire de celle-ci l’engagement de l’employeur de les respecter.”348

345

F. HENDRICKX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 307. 346 Cass. 28 mei 1979, Arr. Cass. 1978-79, 134; Cass. 10 september 1984, Arr. Cass. 1984-85, 56; Cass. 4 mei 1987, JTT 1987, 407; S. GILLIAMS, “Eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst: een decennium richtinggevende cassatiearresten”, Or. 1993, 24; K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 19. 347 D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 20-21. 348 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 6.

73

5.3.2.4 Het gebruik Een werkgever kan eenzijdig een toekenning doen aan één of meer werknemers, d.i. zonder dat hij daar op grond van eender welke rechtsbron toe verplicht is. Op zich vormt deze toekenning geen rechtsbron, maar een herhaalde eenzijdige toekenning kan onder bepaalde voorwaarden (algemeenheid, vastheid en bestendigheid) leiden tot het tot stand komen van een gebruik349. Eenmaal een gebruik tot stand is gekomen doet dit rechten voor de werknemer ontstaan voor de toekomst, waar de werkgever niet zomaar van kan afwijken. Om de totstandkoming van een gebruik te verhinderen kan de werkgever een beding voorzien in de individuele arbeidsovereenkomst, waarbij hij zich naar de toekomst het recht voorbehoudt de voorwaarden van een eenzijdige toekenning te allen tijde te wijzigen. Dergelijk beding is geldig, aangezien de arbeidsovereenkomst hoger in de hiërarchie van de rechtsbronnen staat dan het gebruik. 5.3.2.5 De eenzijdige verbintenis VAN EECKHOUTTE onderscheidt van de eenzijdige toekenning de eenzijdige verbintenis350. Het verschil tussen beide is dat de werkgever zich in dit geval vooraf heeft geëngageerd de toekenning te doen. Een eenzijdige verbintenis vereist dan ook een zekere wil zich te verbinden. Sinds het arrest van 18 december 1974 erkent het Hof van Cassatie nadrukkelijk de verbindende kracht van een door een eenzijdige wilsuiting aangegane verbintenis.351 Een dergelijke verbintenis kan niet eenzijdig herroepen worden, maar uiteraard kan de werkgever zelf de modaliteiten van de verbintenis bepalen en zich voor de toekomst een eenzijdig wijzigingsrecht voorbehouden. 5.3.2.6 Onderscheid tussen bovenstaande Interessant is het onderscheid tussen bovenstaande rechtsbronnen dat MAGERMAN meent te kunnen maken352. Bij stilzwijgende of mondelinge overeenstemming zou art. 1134 BW van toepassing zijn: door het akkoord gaan de arbeidsvoorwaarden tot de arbeidsovereenkomst behoren. Een voorbeeld hiervan is een loonsverhoging, die meestal mondeling zal worden overeengekomen en minstens impliciet aanvaard wordt door de werknemer. Hiervan onderscheidt MAGERMAN het gebruik en de eenzijdige wilsuiting, die wel eenzijdig gewijzigd zouden kunnen 349

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 48 350 W. VAN EECKHOUTTE, loc. cit.. 351 Cass. 18 december 1974, RW 1974-75, 1827 en RCJB 1980, 61 met noot COIPEL. Geciteerd in W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 263. 352 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 193-195.

74

worden na toekenning, aangezien ze niet steunen op wilsovereenstemming. Daardoor zou niet art. 1134 BW maar wel art. 1135 BW van toepassing zijn, dat aanvullend werkt ten aanzien van de overeenkomst. Het gebruik en de eenzijdige wilsuiting worden niet geïncorporeerd in de overeenkomst, het blijven afzonderlijke rechtsbronnen met eigen criteria en bindingswaarde. In theorie zou aldus de mogelijkheid van de werkgever om verworven rechten te wijzigen afhankelijk zijn van de rechtsbron waarop dit recht steunt. Het spreekt voor zich dat een dergelijk onderscheid in theorie wel is te maken maar in de praktijk grenst aan het nonsensicale: waar ligt de grens tussen een gebruik en een stilzwijgende overeenstemming? 5.3.3 Grenzen aan het ius dominandi De werkgever heeft niet de volledige vrijheid om de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en de arbeidsomstandigheden in te vullen. Hij moet rekening houden met minstens drie beperkingen.353 Omdat arbeidsomstandigheden vaak een collectief karakter vertonen, moet de werkgever rekening houden met de wettelijk voorziene participatiemogelijkheden van de werknemers op het vlak van het sociaal-economisch en het welzijnsbeleid van de onderneming. Ten tweede kan de werkgever de arbeidsomstandigheden maar aanpassen in de mate dat hij daarmee geen dwingende wettelijke, regelementaire en CAO-bepalingen schendt. Een derde beperking ten slotte vloeit voort uit de verplichting het ius dominandi te goeder trouw uit te voeren, een onderwerp dat in het volgende hoofdstuk uitvoerig aan bod komt. 5.4 Conclusie De term ius variandi is ongeschikt om de bevoegdheid van de werkgever tot invulling van de nietovereengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden te omschrijven. Het spreekt voor zich dat de partijen niet gebonden zijn door wat niet is overeengekomen. Door het gezag van de werkgever beschikt deze over het instructierecht en kan hij de niet-overeengekomen voorwaarden naar believen invullen. Het ius dominandi is dus inderdaad eigen aan het arbeidsrecht wat een eigen Latijnse term kan verantwoorden. Naast het werkgeversgezag kan men als basis voor het invullingsrecht verwijzen naar de aanvullende werking van de goede trouw, die ook in het gemeen verbintenissenrecht bestaat. Ongetwijfeld bestaat een wisselwerking tussen beide rechtsfiguren.

353

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 46-47; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 511.

75

Net zoals het wijzigingsbeding biedt ook het ius dominandi een grote opportuniteit voor flexibiliteit, als de geschreven arbeidsovereenkomst in vage of algemene termen wordt opgesteld. Van veel arbeidsvoorwaarden en bepaalde arbeidsomstandigheden zal de werknemer aanvoeren dat ze overeengekomen zijn op een andere grond dan de geschreven arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft hier het voordeel dat de bewijslast niet bij hem ligt.

76

6. DE GOEDE TROUW EN HET IUS VARIANDI 6.1 Inleiding In het arrest van 20 december 1993 oordeelt Cassatie dat art. 1134 eerste en tweede lid BW op zich beschouwd inhouden dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Een derde mogelijkheid om tot een ius variandi te komen bestaat dus uit de toepassing van de goede trouw, vervat in art. 1134 derde lid en art. 1135 BW. In het kader van het ius variandi is de goede trouw bijzonder belangrijk. Volgen we de indeling van HUMBLET dan is er naast het in de vorige hoofdstukken besproken ius variandi als spiegelbeeld van het impliciet ontslag, het ius variandi als wijzigingsbeding, en het ius variandi als invulling van niet-overeengekomen voorwaarden (het ius dominandi), nog een ius variandi denkbaar: de marginale wijziging van overeengekomen voorwaarden die rust op de beperkende werking van de goede trouw.354 Daarnaast speelt de goede trouw ook een interpretatieve en aanvullende rol in alle verschijningsvormen van het ius variandi. 6.2 Goede trouw in het verbintenissenrecht: krachtlijnen Het algemeen rechtsbeginsel van de goede trouw is vervat in art. 1134, derde lid BW en art. 1135 BW. Volgens het eerste artikel moeten overeenkomsten te goeder trouw worden uitgevoerd, volgens het tweede verbinden overeenkomsten niet enkel tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de aard ervan worden toegekend. Billijkheid staat hier voor goede trouw.355 Samen met het beginsel van de wilsautonomie, het beginsel van het consensualisme en de regel dat een overeenkomst de partijen tot wet strekt, is het principe van de uitvoering te goeder trouw één van de grondslagen van het Belgisch contractenrecht.356 Klassiek worden drie functies van de goede trouw onderscheiden. Wat partijen uiteindelijk bindt wordt in geval van betwisting door de rechter vastgesteld door middel van interpretatie van wat partijen hebben verklaard en van wat, in aanvulling daarop, in de overeenkomst besloten ligt. Eenmaal is uitgemaakt tot wat de partijen gehouden zijn moeten zij de overeenkomst te goeder trouw naleven, dit wil zeggen met inachtneming van de wederzijdse belangen. Dit betekent

354

P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 241-247. F. BAERT, “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, RW 1956-57, 500. (p.489-520) 356 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 974. 355

77

eveneens dat zij de rechten die uit de overeenkomst voortvloeien, op een gematigde wijze moeten uitoefenen.357 Onderstaand worden kort deze drie functies van de goede trouw besproken. Het spreekt voor zich dat het onderwerp een aantal complexiteiten en nuances kent die in deze krachtlijnen niet aan bod komen. 6.2.1 Interpretatieve werking Art. 1156 tot 1164 BW bevatten een aantal regels die kunnen gehanteerd worden bij het interpreteren van overeenkomsten. Centraal staat het nagaan van de gemeenschappelijke bedoeling van de contractpartijen (art. 1156 BW) aan de hand van hun verklaringen en de extrinsieke omstandigheden. Te goeder trouw interpreteren betekent dan dat men zich bij het opsporen van de gezamenlijke bedoeling van partijen laat leiden door de zin die redelijkerwijze aan de wederzijds afgelegde verklaringen, gelet op de omringende omstandigheden, mag worden toegekend.358 De partijen mogen niet geacht worden iets te hebben gewild dat in strijd zou zijn met de goede trouw, zodat bij het bepalen van de rechtsgevolgen van de overeenkomst soms voorrang dient gegeven te worden aan de bedoeling van de partijen boven de letterlijke betekenis van hun overeenkomst.359 6.2.2 Aanvullende werking De aanvullende werking van de goede trouw vindt uitdrukkelijk steun in art. 1135 BW. De contractsluiting verleent de partijen niet alleen de uitdrukkelijk bedongen rechten en verplichtingen, maar verplicht hen ook tot loyale samenwerking en een medeverantwoordelijkheid met het oog op de goede afloop van de overeenkomst.360 Een overeenkomst te goeder trouw uitvoeren betekent dus dat de partijen zich niet enkel gebonden achten door wat uitdrukkelijk of impliciet overeengekomen is, maar ook alle verbintenissen nakomen die redelijkerwijze worden geacht inherent te zijn aan de overeenkomst.361

357

W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 95. W. VAN GERVEN, ibid., 98; Cass. 27 maart 1988, Arr. Cass. 1987-88, 972. 359 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 16. 360 W. VAN GERVEN, ibid., 99; Cass. 22 juni 1978, RW 1978-79, 1443. Contra: L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 326-330. Voor Cornelis houdt art. 1134 derde lid BW enkel in dat verbintenissen te goeder trouw moeten worden uitgevoerd en kan het artikel geen basis vormen voor aanvullingen, laat staan wijzigingen. Cornelis staat, zoals wel vaker het geval is, alleen met deze opvatting. 361 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 977. 358

78

6.2.3 Beperkende werking Het Hof van Cassatie heeft de beperkende werking van de goede trouw geaccepteerd, nota bene in een

arrest

betreffende

de

eenzijdige

wijziging

van

de

verkoopzone

van

een

handelsvertegenwoordiger.362 Het is mogelijk dat een partij haar contractuele rechten binnen de formele grenzen van dat recht uitoefent, maar het zodanig aanwendt dat ze zonder matiging van haar gedrag de goede trouw miskent en zich schuldig maakt aan rechtsmisbruik.363 De rechter kan de uitoefening van dit recht via de beperkende werking van de goede trouw terugbrengen tot grenzen die hij redelijk acht. Deze beperkende werking raakt niet aan de geldigheid van de overeenkomst van opheffing of wijziging van de overeenkomst krachtens de goede trouw is geen sprake- maar beteugelt de kennelijk onredelijke uitoefening ervan.364 De rechter beschikt slechts over een marginaal toetsingsrecht via de jurisprudentieel ontwikkelde rechtsmisbruikcriteria. Deze strekken er niet toe elke onbillijke uitoefeningswijze te verbieden, maar wel elke kennelijk onredelijke, onfatsoenlijke of evident onaanvaardbare uitoefening van de schuldeisersrechten te beletten.365 Vooral het onevenredigheidscriterium wordt door de rechtspraak vaak aangewend bij de beoordeling van beweerd misbruik van contractuele rechten366. De rechter onderzoekt of een wanverhouding bestaat tussen het voordeel dat de houder van het subjectief recht uit zijn rechtsuitoefening haalt en het nadeel dat daardoor bij een ander wordt veroorzaakt. Dit is met andere woorden de leer van het rechtsmisbruik, toegepast in contractuele context. 6.3 Goede trouw in het arbeidsrecht In hoofdstuk één werd al kort ingegaan op de verhouding tussen burgerlijk recht en sociaal recht en de toepasselijkheid van burgerrechtelijke principes binnen het arbeidsrecht. Daarbij werd

362

Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52, RW 1983-84, 1482. Geciteerd in P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 112. Contra: L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 326-330 en 335-338. Volgens Cornelis is, afgezien van de meest fervente aanhangers van de objectieve goede trouw, de derogerende werking steeds op wantrouwen van rechtspraak en rechtsleer gestuit en zou het Hof van Cassatie de derogerende werking definitief veroordeeld hebben in o.m. Cass. 21 januari 1999, arrest nr. C95-379 N. 363 Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1188. 364 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 483-484 met verwijzing naar Cass. 19 december 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52 en Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1188. 365 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 101 met verwijzing naar J. RONSE, “Marginale toetsing in het privaatrecht”, TPR 1977, 212. 366 Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52; Cass. 18 juni 1987, Arr. Cass. 1986-87, 1441; Brussel, 25 mei 1989, JTT 1989, 536; Rb. Bergen 4 maart 1988, JTT 1989, 479. A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 30.

79

aangegeven dat er geen reden is om aan te nemen dat de algemene burgerrechtelijke regels, bij gebrek aan afwijkende bepalingen, geen toepassing zouden vinden in het arbeidsrecht. Ondanks het grote belang van dit algemeen rechtsbeginsel in het contractenrecht wordt in het arbeidsovereenkomstenrecht niet veel aandacht besteed aan de goede trouw, schrijft VAN EECKHOUTTE in 1990, in de eerste belangrijke publicatie over het onderwerp.367 Meer dan twintig jaar en een aantal publicaties later, lijkt de situatie niet wezenlijk veranderd. Dit hoeft niet te verbazen: het arbeidsrecht vormt bij uitstek een rechtstak met zeer gedetailleerde voorschriften en specifieke sanctionering voor de overtreding daarvan. Het arbeidsrecht heeft dus meestal andere instrumenten ter beschikking die hetzelfde of toch minstens een vergelijkbaar resultaat trachten te bereiken als de goede trouw in het gemeen verbintenissenrecht. Toch blijft de arbeidsovereenkomst in se een burgerlijke overeenkomst, zodat de goede trouw ook in het arbeidsrecht geldt.368 Men zou zelfs kunnen stellen dat het sociaal recht door zijn bijzondere finaliteit, de bescherming van de economisch zwakke werknemer, meer dan andere rechtstakken baat heeft bij de toepassing van de goede trouw: “de bepalingen van de artikelen 1134 derde lid en 1135 BW laten toe de brug te slaan tussen het nieuwe sociaal recht en het algemene overeenkomstenrecht.”369 6.4 Ius variandi en goede trouw Waar in het arbeidsrecht over het algemeen weinig nood is aan open normen als de goede trouw gezien de sterk reglementaire aard van de rechtstak ligt de situatie anders bij het ius variandi. Dit valt immers grotendeels tussen de plooien van de arbeidsrechtelijke regelgeving: op art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet na zijn zoals eerder vermeld geen specifieke wettelijke regels. Ook het impliciet ontslag heeft geen wettelijke basis. Het lag dan ook voor de hand dat de goede trouw de aandacht zou trekken in de rechtsleer over het ius variandi. Sinds het artikel van VAN EECKHOUTTE is dit in toenemende mate het geval is geweest. De goede trouw speelt een rol bij zowel het in hoofdstuk vier besproken wijzigingsbeding als de in hoofdstuk

vijf

besproken

invulling

van

niet-overeengekomen

arbeidsvoorwaarden

en

arbeidsomstandigheden. Bovendien is op grond van de beperkende werking van de goede trouw een

367

W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 973. 368 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 978; A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 474. 369 M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 2.

80

derde vorm van ius variandi denkbaar: een marginaal wijzigingsrecht voor zowel werkgever als werknemer. 6.4.1 Goede trouw in het kader van het wijzigingsbeding In het hoofdstuk over wijzigingsbedingen werd reeds vermeld dat een dergelijk beding te goeder trouw moet worden uitgevoerd, om te voorkomen dat het een potestatieve voorwaarde vormt en dus nietig is. Rechtsleer370 en rechtspraak371 stellen deze eis. DE SCHRIJVER ziet hierbij als criterium dat de werknemer geen “ernstige schade” mag leiden.372 HUMBLET omschrijft de grenzen van de goede trouw aan het keuzebeding als het verwachtingspatroon van de werknemer.373 VAN BEVER sluit zich aan bij HUMBLET: uitoefenen te goeder trouw betekent met respect voor de belangen en verwachtingen van de werknemer, en de wijziging moet getuigen van gematigd- en voorzichtigheid.374 Wanneer een wijzigingsbeding niet te goeder trouw wordt uitgevoerd kan de sanctie erin bestaan dat aan de werkgever het recht wordt ontzegd om zich op het beding te beroepen.375 De rechter beschikt slechts over een marginaal toetsingsrecht, en enkel kennelijk onredelijke wijzigingen kunnen worden geweerd.376 Het criterium om daarover te oordelen is het rechtsmisbruik: wanneer de werkgever tussen verschillende formules de keuze heeft mag hij niet diegene kiezen die voor de werknemer grote hinder meebrengt, terwijl meer aanvaardbare oplossingen ter beschikking staan.377 Zo werd de toepassing van een beding, volgens het welk een werknemer kon worden overgeplaatst naar een ander filiaal van de werkgever, strijdig geacht met de goede trouw omdat de werknemer

370

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, RDS 1970, 289-300; T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 54; J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 439; P. FRANCOIS, “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?” (noot onder Cass. 30 november 1998), TBBR 2001, 91; D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 18. 371 Arbh. Luik 2 december 1980, JL 1981, 209; Arbh. Antwerpen 12 april 2002, JTT 2003, 68; Arbrb. Brussel 1 juli 1980, JTT 1982, 112. 372 L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst”, Or. 1972, 301. 373 P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 243. 374 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 513. 375 Cass. 8 februari 2001, Arr. Cass. 2004, 78, RW 2001-02, 778, noot VAN OEVELEN; Cass. 11 september 2003, RW 2005-06, 1463. Geciteerd in N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 251. 376 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 512-513. 377 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 28-29.

81

werd overgeplaatst van Vorst naar Roncourt, wat tot gevolg had dat ze minimaal vijf uren per dag onderweg was van en naar het werk.378 De uitvoering te goeder trouw van het wijzigingsbeding is een mooi voorbeeld van de beperkende werking van de goede trouw. 6.4.2 Goede trouw in het kader van de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden Wanneer SMITS in 1986 zijn indeling van de verschillende verschijningsvormen van het ius variandi maakt, is daarin een afzonderlijke plaats voorzien voor de aanvullende werking van de goede trouw: voor SMITS is de rechtsgrond voor de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden het art. 1135 BW.379 In dit kader ziet hij ook voor art. 1134 lid 3 BW een rol weggelegd: de werkgever mag niet opzettelijk het stilzwijgen bewaren over bepaalde arbeidsvoorwaarden om deze achteraf vrij te kunnen invullen, want dit zou getuigen van kwade trouw. Opvallend is dat SMITS ondanks zijn strikt doctrinaire burgerrechtelijke aanpak de “billijkheid” op arbeidsrechtelijke wijze invult en op die manier eigenlijk een onderbouw geeft aan zijn ius variandi die identiek is aan auteurs die een breed ius variandi verdedigen a contrario afgeleid uit het impliciet ontslag: “billijkheid” geeft de werkgever de mogelijkheid om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, die onder zijn gezag gebeurt, met de nodige soepelheid toe te passen, zonder dat daarbij aan de essentie van de overeenkomst geraakt mag worden. De werkgever heeft immers de verplichting de onderneming te beheren op een wijze die het mogelijk maakt haar in het gemeenschappelijk belang te laten vooruitgaan, wat hem kan noodzaken de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers aan de omstandigheden aan te passen. De definitieve doorbraak van de goede trouw in de rechtsleer rond het ius variandi komt er in 1990. Op 28 april 1990 vindt het 34e rechtscongres van de Vlaamse Juristenvereniging plaats te Gent. Het verslag van de werkzaamheden van de eerste sectie werd gepubliceerd in het Rechtskundig Weekblad op 23 juni 1990 onder de titel “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en integratie”.380 In eerste plaats beraadt de vergadering zich over de vraag of er wel plaats is voor een aanvullende en beperkende rol van de goede trouw in het arbeidsrecht. Het is de nagenoeg algemeen gedeelde mening van de sectieleden, waaronder H. LENAERTS, J. RAUWS en W. VAN EECKHOUTTE dat uit de sterk reglementaire aard van het arbeidsrecht kan

378

Arbrb. Brussel 26 april 1998, Rechstpr. Arb. Br. 1989, 272. M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1060. 380 A. TAGHON, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reintegratie”, RW 1989-90, 1493-1495. Eerder, op 30 maart 1990, vond in Luik een colloquium van de Conférence libre du jeune barreau de Liège plaats met hetzelfde onderwerp. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 121. 379

82

worden afgeleid dat de plaats voor de goede trouw er vrij beperkt is. Als laatste punt wordt de vraag gesteld of de goede trouw de juridische grondslag kan vormen voor het ius variandi van de werkgever. Voor VAN EECKHOUTTE is het antwoord bevestigend, zowel wat betreft de aanvullende als de beperkende werking. RAUWS daarentegen meent dat er geen juridische grondslag kan zijn voor een ius variandi, aangezien dit volgens hem strijdig is met art. 1134 BW en dus niet bestaat.381 Voor RAUWS moet “de inbreng van de goede trouw in de problematiek van het ius variandi beperkt blijven tot het verbod van rechtsmisbruik”.382 Een werknemer mag zich niet beroepen op een contractueel recht wanneer dit kennelijk onredelijk zou zijn. De facto erkent RAUWS ook de aanvullende werking van de goede trouw, aangezien hij het recht erkent van de werkgever om nietovereengekomen arbeidsvoorwaarden in te vullen383. Kort na het VJV congres, in mei 1990, verschijnt in Orientatie een tekst van CUYPERS waarin hij als eerste auteur in het kader van het ius variandi een complete opsomming maakt van de klassieke functies die het burgerlijk recht onderscheidt binnen de goede trouw: de interpretatieve, aanvullende, en derogerende werking.384 Origineel is dat CUYPERS betoogt dat het concept “ondernemingsbelang” een band legt tussen de goede trouw uit het verbintenissenrecht en de eigenheid van de arbeidsovereenkomst.385 Dit ondernemingsbelang bestaat niet enkel uit het belang van de werkgever maar zoekt een evenwicht tussen alle betrokken belangen, in dienst van het gezamenlijk ondernemingsdoel. Toch blijft het “belang van de onderneming” ondergeschikt aan de contractuele goede trouw. In juli 1990 tenslotte verschijnt in het Tijdschrift voor Privaatrecht de nog steeds klassieke tekst van VAN EECKHOUTTE: “De goede trouw in het arbeidsrecht, een aanzet tot herbronning en reïntegratie”.386 Volgens de auteur vormen de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw samen uiteindelijk de grondslag van alle vormen van het ius variandi.387 De aanvullende werking van de goede trouw uit art. 1135 BW houdt in dat partijen bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet enkel gebonden zijn door wat uitdrukkelijk of impliciet werd overeengekomen, maar ook alle verbintenissen nakomen die redelijkerwijze worden geacht inherent te zijn aan de overeenkomst, waaronder de loyaliteitsplicht en de plicht tot samenwerking. Het is

381

Zie noot 199. Geciteerd in A. TAGHON, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en re-integratie”, RW 1989-90, 1495. 383 Zie noot 199. 384 D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 100. 385 D. CUYPERS, ibid., 101. 386 W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. 387 W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 1032. 382

83

niet omdat de goede trouw niet wordt vermeld in art. 51 CAO-wet dat ze daarom geen bron van recht zou kunnen zijn. De aanvullende werking houdt de verplichting in voor de werkgever de onderneming goed te beheren, mede in het belang van de werknemers zelf, wat een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden kan vereisen, zonder dat aan de essentie van de overeenkomst mag geraakt worden. Deze visie leunt dicht aan bij het “ondernemingsbelang” van CUYPERS. Na 1990 verdwijnt de aanvullende werking van de goede trouw uit de aandacht van de rechtsleer. Bij zijn omschrijving van het ius dominandi in het Rechtskundig weekblad steunt HUMBLET zich niet op de aanvullende werking van de goede trouw maar op het gezag van de werkgever.388 De goede trouw grondt de gezagsuitoefening niet, maar duidt wel diens grenzen aan.389 HUMBLET is het dan ook niet eens met de stelling van VAN EECKHOUTTE dat de goede trouw uiteindelijk de basis vormt van alle ius variandi. M.i. kunnen zowel de aanvullende werking van de goede trouw als het gezag van de werkgever als juridische basis dienen voor de verantwoording van diens recht om niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in te vullen. De burgerrechtelijke en de arbeidsrechtelijke logica sluiten elkaar niet uit, en een keuze moet niet (en kan niet) exclusief zijn. De aanvullende werking van de goede trouw lijkt binnen de actuele rechtsleer over zijn hoogtepunt heen. In het vorige hoofdstuk390 werd reeds opgemerkt dat de meeste auteurs de figuur van het ius dominandi hebben overgenomen, en de bevoegdheid van de werkgever om niet-overeengekomen voorwaarden in te vullen dus eerder op het gezag van de werkgever steunen dan op de aanvullende werking van de goede trouw. Illustratief hierbij zijn GUNDT en RAUWS391 en VAN BEVER392. VAN OEVELEN benadrukte recent nog de rol van de aanvullende werking van de goede trouw, maar voegt daarbij niets nieuws toe aan de bestaande opvattingen.393 In zoverre nog melding gemaakt wordt van de goede trouw in artikelen over het ius variandi heeft de discussie zich grotendeels verlegd naar de beperkende werking.

388

P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 245. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 150. 390 Hoofdstuk 5.2.3, p. 68. 391 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 243 392 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 514. 393 A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 23-24 en 26-28. 389

84

6.4.3 Goede trouw als basis voor een marginaal wijzigingsrecht Hoger werden VAN EECKHOUTTE, RAUWS en CUYPERS aangehaald,394 die zeer algemeen stelden dat de beperkende werking van de goede trouw en het rechtsmisbruik een rol kunnen spelen in het kader van het ius variandi. De eerste die dit idee echt uitwerkt is VAN EECKHOUTTE in 1990. 6.4.3.1 VAN EECKHOUTTE: een ius variandi enkel begrensd door rechtsmisbruik a. Beperkende werking uitgaande van het recht van de werknemer De beperkende werking van de goede trouw brengt mee dat de werknemer bepaalde contractuele rechten eventueel niet onverkort zal kunnen uitoefenen. “In deze optiek ziet men niet in waarom het ius variandi niet ook betrekking zou kunnen hebben op zaken die wel uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst bedongen zijn”395, zij het dat de goede trouw nooit afbreuk kan doen aan essentiële bestanddelen van de overeenkomst. VAN EECKHOUTTE herhaalt deze visie na het Cassatiearrest van 20 december 1993.396 Sensu stricto is hier geen sprake van een eenzijdige wijziging: het gevolg van rechtsmisbruik bij de uitoefening van contractuele rechten bestaat in de beperking ervan tot de normale uitoefening of het herstel van de daardoor veroorzaakte schade. Het beding zelf blijft bestaan en geldig – er is dan ook geen sprake van een echte wijziging.397 b. Beperkende werking uitgaande van het recht van de werkgever Buitengewoon interessant is dat VAN EECKHOUTTE het voor die tijd klassieke a contrario uit het impliciet ontslag afgeleidde ius variandi verdedigt op grond van de beperkende werking van de goede trouw. De redenering gaat als volgt: het ius variandi kan gezien worden als een partijbeslissing, zijnde de beslissing van een partij aan welke door de overeenkomst of door de wet de bevoegdheid is verleend de inhoud van de rechten en plichten van de andere partij te bepalen of te wijzigen. Dit ius variandi is vatbaar voor rechtsmisbruik, maar aangezien het een subjectief recht betreft dient in beginsel te worden uitgegaan van de beoordelingsvrijheid van de werkgever. De rechter kan rechtsmisbruik vaststellen en sanctioneren, maar heeft hierbij enkel een marginaal toetsingsrecht. Hij kan niet aan opportuniteitsbeoordeling doen, want het is niet aan de rechter om te oordelen over wat nuttig of noodzakelijk is voor de goede werking van de onderneming. Marginale

394

P. 82-83. W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1032. 396 W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 40-42. 397 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 19. 395

85

toetsing leidt enkel tot bekritisering van kennelijk onredelijke gedragingen, en zal er in deze aangelegenheid bijna steeds op neer komen na te gaan of het redelijk belang van de werkgever dat door de wijziging wordt gediend, niet buiten verhouding is tot het nadeel dat door de uitoefening van het wijzigingsrecht aan de werknemer wordt toegebracht. “Al met al komt de toepassing van de criteria van rechtsmisbruik op het ius variandi grosso modo neer op wat thans in de rechtspraak gebeurt onder de vorm van het bepalen van wat belangrijke wijzigingen van essentiële bestanddelen zijn.”398 Om te bepalen wat een essentieel bestanddeel van de overeenkomst is zal de rechter volgens VAN EECKHOUTTE immers een belangenafweging doen.399 c. Evaluatie Afhankelijk van het recht dat men als uitgangspunt neemt – het recht van de werknemer op naleving van de contractueel bedongen voorwaarden, dan wel het ius variandi van de werkgever – bekomt men een radicaal verschillend resultaat. Deze dichotomie zal later in de rechtsleer terugkomen en wordt verder besproken.400 6.4.3.2 HUMBLET: marginaal wijzigingsrecht In 1994 wijst HUMBLET de beperkende werking van de goede trouw aan als een afzonderlijke incarnatie van het ius variandi: verwijzend naar CUYPERS merkt HUMBLET op dat het Cassatiearrest van 20 december 1993 niet impliceert dat overeengekomen voorwaarden nooit eenzijdig gewijzigd kunnen worden: art. 1134, derde lid BW kan als rechtsgrond dienen voor een marginaal wijzigingsrecht. De werknemer kan zich verzetten tegen een herziening van de overeenkomst, maar een abusief weigeren schendt de goede trouw. Zo kan een werknemer die feitelijk als bediende werkt, niet weigeren in een noodsituatie (plots personeelstekort) handenarbeid te verrichten gedurende twee uren per dag, wat een marginale wijziging is.401 Volgens HUMBLET bestaat dit marginaal wijzigingsrecht ook voor de werknemer.402 6.4.3.3 VAN EECKHOUTTE: verregaande interpretatieve werking VAN EECKHOUTTE werkt zijn standpunt dat de goede trouw de basis vormt voor het ius variandi verder uit in 1996, na het Cassatiearrest van 20 december 1993. Ditmaal beroept hij zich mede op de interpretatieve werking van de goede trouw, die inhoudt dat interpretatie van de overeenkomst 398

W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1038. 399 W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 1033-1034. Dit is een een betwistbaar standpunt, zie noot 134. 400 Hoofdstuk 6.4.3.5, p. 88. 401 Arbh. Brussel, 23 mei 1984, TSR 1985, 452. Geciteerd in P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 244. 402 Hoofdstuk 6.5, p. 89.

86

moet gebeuren volgens de bedoeling die de partijen geacht moeten worden te hebben gehad. Volgens VAN EECKHOUTTE brengt dit mee dat “niet altijd ernstig [genomen kan worden], de verwijzing van de werknemer naar een contractuele bepaling, wanneer de werkgever een wijziging wil doorvoeren in een niet-essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. (…) [Er mag niet worden aangenomen] dat de partijen van een arbeidsovereenkomst waarin wordt bepaald dat de werknemer wordt aangeworven om in een bepaalde functie of op een bepaalde plaats te werken, altijd hebben bedoeld dat daarin nooit enige wijziging kan worden gebracht.”403 VAN EECKHOUTTE onderbouwt dit standpunt door te stellen dat in veel gevallen duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst slechts een aanvangsloon, -functie of -plaats voor ogen heeft. Volgens VAN EECKHOUTTE is een uitdrukkelijk wijzigingsbeding met betrekking tot deze overeengekomen arbeidsvoorwaarden dan ook niet nodig om een eenzijdige wijziging te verantwoorden, zij het dat altijd rekening gehouden moet worden met de legitieme verwachtingen van de werknemer en dat hem door de aanpassing geen onaanvaardbaar nadeel berokkend mag worden. Mij lijkt deze visie van VAN EECKHOUTTE manifest strijdig met het Cassatiearrest van 20 december 1993, dat duidelijk de bindende kracht van wat is overeengekomen vooropstelt. Dat de werknemer in een objectief betere positie terechtkomt doet niet ter zake: volgens Procureur-Generaal LENAERTS handelt de werkgever ook onrechtmatig wanneer hij de werknemer tegen zijn wil een hogere functie opdringt.404 Wat betreft de aanvullende werking van de goede trouw blijft VAN EECKHOUTTE bij zijn standpunt uit 1990 omtrent het ondernemingsbelang. Wat de beperkende werking betreft pleit hij voor een rechterlijke toetsing die verder gaat dan enkel de kennelijke onredelijkheid: ook “gewoon” onredelijke afwijzingen van voorgestelde wijzigingen zouden gesanctioneerd moeten kunnen worden op grond van de goede trouw. 405 6.4.3.4 Verdere evolutie Sinds midden jaren ’90 bewaren de meeste teksten over het ius variandi het stilzwijgen over de rol van de goede trouw.406 Toch neemt een aantal auteurs de visie van VAN EECKHOUTTE in zekere mate

403

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 53. 404 Conclusie Proc.-Gen. Lenaerts voor Cass. 18 januari 1993, RW 1992-93, 1443. 405 W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 53. 406 O.a. B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 510-511; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 194; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 314.

87

over. Zo merkt DE SCHOUTHEETE407 op dat een werknemer niet kan verwachten altijd op dezelfde plaats en met dezelfde functie tewerkgesteld te worden – een normale evolutie “en rapport avec ses compétences et sans qu’il en découle un désavantage sur le plan financier ou moral” moet worden aanvaard op grond van de goede trouw. Ook VAN BEVER408 ziet een grote rol weggelegd voor de goede trouw en de belangenafweging tussen werkgevers- en werknemersbelang die dit met zich meebrengt. Op grond van zowel de aanvullende als de beperkende werking van de goede trouw bestaat een marginaal wijzigingsrecht voor werknemer en werkgever. Het onderscheidend criterium voor de geoorloofdheid is het verwachtingspatroon van werknemer en werkgever. Om dit marginaal wijzigingsrecht te verzoenen met het Cassatiearrest van 20 december 1993 stelt VAN BEVER dat de goede trouw-plicht impliceert dat de tegenpartij instemt met het voorstel tot wijziging, waardoor sprake is van een tweezijdige wijziging die de bindende kracht van de overeenkomst respecteert. 6.4.3.5 Vandaag: twee visies op de beperkende werking In de rechtsleer die vandaag nog theoretiseert rond de beperkende werking van de goede trouw en de betekenis ervan voor het ius variandi zijn vandaag in essentie twee visies te onderscheiden. VAN EECKHOUTTE vertrok in 1990 zowel van het recht van de werkgever (ius variandi) en het recht van de werknemer (naleving van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden) voor de toepassing van de beperkende werking van de goede trouw. Hoger heb ik beschreven hoe dit tot radicaal verschillende uitkomsten leidde.409 Vandaag zijn beide standpunten terug te vinden in de rechtsleer. VAN OEVELEN410 stelt dat de werkgever beschikt over een ius variandi (zij het dat uit art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet volgt dat dit enkel kan slaan op niet-essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst). Bij de uitoefening van dit ius variandi is de beperkende werking van de goede trouw van belang: de werkgever moet zijn wijzigingsrecht op een redelijke wijze uitoefenen, en het is de taak van de rechter om marginaal te toetsen door toepassing van het onevenredigheidcriterium en na te gaan of het redelijke belang van de werkgever dat door de wijziging wordt gediend, namelijk de continuïteit van onderneming, niet buiten verhouding is tot het nadeel dat door de uitoefening van het wijzigingsrecht aan de werknemer wordt toegebracht. Zo oordeelde het Arbeidshof te Brussel dat een werkgever die zijn onderneming reorganiseert, de uurregeling van zijn werknemer in 407

A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 89-90. 408 A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 483-484. 409 Hoofdstuk 6.4.3.1, p. 85. 410 A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 30-31.

88

belangrijke mate mag wijzigen, indien deze wijzigingen geen aanzienlijke nadelen meebrengen voor het privé- en gezinsleven van de werknemer.411 GUNDT en RAUWS412 daarentegen vertrekken van het recht van de werknemer op naleving van zijn arbeidsovereenkomst. Het is dit recht, en niet het ius variandi van de werkgever dat op de beperkende werking van de goede trouw botst. Een werknemer mag zich beroepen op de bindende kracht van de bedingen van zijn arbeidsovereenkomst, tenzij dit strijdig is met de goeder trouw, dit is wanneer er rechtsmisbruik kan worden vastgesteld wegens kennelijk onredelijke rechtsuitoefening. De rechter zal hierbij marginaal toetsen. Doordat VAN OEVELEN vertrekt van het ius variandi van de werkgever en GUNDT en RAUWS van het recht op naleving van de overeenkomst van de werknemer, komen beiden tot een tegengesteld resultaat: voor VAN OEVELEN mag de werkgever naar believen wijzigingen aanbrengen in nietessentiële overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zolang hij daarbij geen rechtsmisbruik pleegt. Voor GUNDT en RAUWS mag de werknemer de naleving van alle overeengekomen arbeidsvoorwaarden eisen, tenzij hij daarbij rechtsmisbruik pleegt. M.i. is de visie van GUNDT en RAUWS correct. De visie van VAN OEVELEN negeert het belang van de bindende kracht van de overeenkomst zoals geponeerd door het Hof van Cassatie. Dat VAN EECKHOUTTE dit standpunt innam was verdedigbaar: zijn tekst dateert van 1990, dus vóór het Cassatiearrest van 20 december 1993. Hij kon zich steunen op rechtspraak die het ius variandi van de werkgever erkende en stelde dat dit recht te goeder trouw moest worden uitgevoerd.413 Sinds 1993 echter kan niet langer vertrokken worden van een ius variandi van de werkgever, wat VAN OEVELEN nochtans doet. 6.5 Ius variandi voor de werknemer? In hoofdstuk twee heb ik geargumenteerd dat het idee van een ius variandi voortvloeit uit het gezag van de werkgever: deze kan de facto wijzigingen aanbrengen in de arbeidsovereenkomst. Bij gebrek aan gezag beschikt de werknemer niet over deze mogelijkheid. Ik ben het dan ook niet eens met

411

Arbh. Brussel 12 oktober 1990, Soc. Kron. 1992, 81, geciteerd in A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 31. 412 N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 253 met verwijzing naar Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerrecht 2006, 100. 413 Arbrb. Brussel, 26 april 1989, Rechtspr. Arb. Br. 1989, 272; Arbrb. Brussel, 6 september 1989, Rechstpr. Arb. Br., 1989, 397. W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1036.

89

WANTIEZ wanneer deze stelt dat ook de werknemer over een ius variandi beschikt, zolang diens gedrag geen impliciet ontslag uitmaakt. Anders is de situatie met het marginaal wijzigingsrecht op grond van de goede trouw dat HUMBLET beschrijft.414 Op grond van de goede trouw kan de werknemer zich in bepaalde omstandigheden niet verzetten tegen de herziening van zijn overeenkomst, aangezien dit rechtsmisbruik zou uitmaken.415 HUMBLET merkt dan ook terecht op dat ook de werknemer zich onder bepaalde omstandigheden op dit marginaal wijzigingsrecht zou kunnen beroepen: de goede trouw geldt immers voor beide contractspartijen. Wanneer de noodwendigheden van de dienst een geringe wijziging van het werkrooster – binnen de perken van de wet – legitimeren is er geen enkel argument dat een werknemer verbiedt om de werkplaats vijf minuten vroeger te verlaten, bijvoorbeeld omdat dit hem in staat stelt een vroegere trein te halen. Ook in dit geval kan de wijziging marginaal zijn, i.e. verwaarloosbare gevolgen hebben voor de werkgever. HUMBLET besluit dan ook dat het ius variandi het recht is van beide partijen om eenzijdig marginale noodzakelijke wijzigingen aan te brengen in de contractueel overeengekomen arbeidsvoorwaarden.416 VAN EECKHOUTTE neemt de stelling van HUMBLET integraal over.417 De term ius variandi lijkt mij hier niet volledig op zijn plaats: ingevolge de beperkende werking van de goede trouw wordt het contractuele recht van de werkgever om naleving van de contractuele voorwaarden te eisen ingeperkt, het onderliggende recht wordt niet gewijzigd. 418 6.6 Conclusie Wie het standpunt van VAN EECKHOUTTE uit 1990 omtrent de beperkende werking werking van de goede trouw volgt en vertrekt van een ius variandi voor de werkgever komt de facto uit bij een ius variandi zoals dat tot 20 december 1993 vrij algemeen a contrario werd afgeleid uit het impliciet ontslag. De basis ervoor is evenwel anders en, zo kan geargumenteerd worden, niet in strijd met het bewuste Cassatiearrest: het Hof heeft zich immers niet uitgesproken over de werking van art. 1134, derde lid BW. Achilleshiel van deze denkpiste lijkt mij dat vertrokken wordt van een ius variandi voor de werkgever, dat dan alleen marginaal getoetst kan worden door de rechter en dus enkel een belangenafweging 414

P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 244-245. Hoofdstuk 6.4.3.2, p. 86. 416 P. HUMBLET, loc. cit. 417 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 55. 418 W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 19. 415

90

moet doorstaan. Ik zie evenwel geen enkele reden om aan te nemen dat de werkgever over een dergelijk recht zou beschikken - wel integendeel, behoudens aanwezigheid van een wijzigingsbeding of afwezigheid van bedongen voorwaarden. Wel correct lijkt mij de omgekeerde redenering, eveneens door VAN EECKHOUTTE beschreven in 1990, die vertrekt van het recht van de werknemer om zijn bedongen arbeidsvoorwaarden gerespecteerd te zien. Het lijkt inderdaad aanvaardbaar dat een dergelijke uitoefening van recht geen rechtsmisbruik mag uitmaken. In die zin is toch een beperkt ius variandi – een marginaal wijzigingsrecht, zoals HUMBLET stelt – te verantwoorden. Net als bij de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden evenwel is hier strikt juridisch geen sprake van een wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden: de rechter kan op grond van de beperkende werking van de goede trouw de manifest onredelijke uitoefening van het recht beperken, maar het onderliggende recht blijft ongewijzigd bestaan. Ook hier lijkt de term ius variandi dus niet op zijn plaats, temeer daar de beperkende werking van de goede trouw een figuur is die ook in het gemeen verbintenissenrecht bestaat. Het lijkt mij dan ook niet opportuun om via een latijns adagium de indruk te wekken dat ze enkel toepassing vindt in de relatie werkgever - werknemer.

91

7. SANCTIONERING 7.1 Juridische grenzen aan het ius variandi Tot zover het ius variandi. Het recht van de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeengekomen voorwaarden is zeer beperkt: enkel indien het recht contractueel is voorzien door een wijzigingsbeding, en dan nog kan het enkel betrekking hebben op niet-essentiële arbeidsvoorwaarden. Men kan zich bovendien de vraag stellen of een dergelijke wijziging wel eenzijdig is. Daarbuiten heeft de werkgever enkel het recht de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden in te vullen, en kan volgens sommigen het recht van de werknemer om zijn overeengekomen arbeidsvoorwaarden onverkort uit te oefenen door de rechter aan banden worden gelegd worden op grond van de beperkende werking van de goede trouw. In dit laatste geval is geen sprake van een echte wijziging: de overeengekomen arbeidsvoorwaarde blijft onverminderd gelden, alleen wordt de onredelijke uitoefening ervan beperkt. 7.2 Nood aan sanctionering bij overtreding Elke eenzijdige wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden die buiten deze grenzen valt is verboden. Dit volgt uit de gewone regels van het burgerlijk recht, en werd expliciet bevestigd door het Hof van Cassatie in het arrest van 20 december 1993.419 Om een dergelijk juridisch verbod af te dwingen in de praktijk is evenwel nood aan sanctioneringsmechanismen – zo niet blijven de grenzen aan het ius variandi louter theoretisch en is de volledige voorgaande uiteenzetting een maat voor niets geweest. Het principieel verbod betekent immers niet dat werkgevers zich ook daadwerkelijk onthouden

van

het

aanbrengen

van

eenzijdige

wijzigingen

in

de

overeengekomen

arbeidsvoorwaarden. Een werkgever die welbepaalde aspecten van de samenwerking met een werknemer wil wijzigen staat er in de praktijk wellicht niet bij stil of een dergelijke wijziging vanuit juridisch oogpunt wel mogelijk is.420 Voor de werknemer geconfronteerd met een eenzijdige wijziging van zijn overeengekomen arbeidsvoorwaarden is dan ook de grote vraag: wat nu? Uiteraard is er het impliciet ontslag, mits aan de constitutieve voorwaarden is voldaan en de inbreuk dus voldoende ernstig is om tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te leiden, maar tussen deze figuur en de geoorloofde eenzijdige wijziging gaapt een niemandsland. Dit is meteen ook de reden waarom tot op vandaag impliciet ontslag en ius variandi zo innig verweven blijven: het overgrote deel van de procedures dat 419

Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105, noot H. FUNCK en J. DEGRAUWE; JTT 1994, 443; RW 19951996, 41, noot J.R.R. 420 B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 262.

92

gevoerd wordt over de materie draait om de vraag of er al dan niet sprake is van impliciet ontslag. Rechtspraakoverzichten over het impliciet ontslag zijn bijzonder talrijk421, maar over de overige wijzen van sanctionering blijft het meestal oorverdovend stil. “De problematiek dat de Belgische werknemer weinig beschermd wordt tegen contractuele wanprestatie van de werkgever heeft relatief weinig aandacht gekregen. Men vergenoegt zich meestal met het affirmeren van de strikte toepassing van artikel 1134 BW, zonder zich af te vragen of dit principe kan gehandhaafd worden zonder passende sancties.”422 Trachten wij hieronder de opties van de werknemer, geconfronteerd met een ongeoorloofde eenzijdige wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden op te sommen. 7.3 Opties voor de werknemer De eerste auteur die op systematische wijze de alternatieven van de werknemer opsomt en op die manier het niemandsland tussen het ius variandi en het impliciet ontslag tracht in te vullen is SMITS423 – wat niet hoeft te verbazen, aangezien SMITS de eerste auteur die expliciet pleit voor sanctionering buiten het impliciet ontslag. Na het Cassatiearrest van 20 december 1993 systematiseert HUMBLET de mogelijke reacties van de werknemer die geconfronteerd wordt met een ongeoorloofde eenzijdige wijziging.424 In het onderstaande overzicht wordt deze indeling gevolgd. 7.3.1 Reacties die leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst 7.3.1.1 Impliciet ontslag Hiervoor kan naar hoofdstuk twee verwezen worden. Problematisch voor de werknemer is dat hij zelf moet beoordelen of voldaan is aan de constitutieve elementen van het impliciet ontslag om het vervolgens op eigen risico in te roepen. Indien de rechter later oordeelt dat dit onterecht gebeurde, zal de werknemer tot de betaling van schadevergoeding veroordeeld worden. Bovendien moet het impliciet ontslag ingeroepen worden binnen een “redelijke termijn”, zo niet kan er sprake zijn van stilzwijgende aanvaarding.425 Er zijn ook voordelen: een succesvolle vordering zal leiden tot forfaitaire schadevergoeding voor de werknemer op grond van art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet.

421

Zie referenties in het tweede hoofdstuk. D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 16. 423 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1064-1068. 424 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 138-147; P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 243-244. 425 Zie hoofdstuk 7.3.2.1, p. 96. 422

93

Maar in elk geval is de werknemer zijn werk en dus zijn inkomen kwijt, een nadeel dat ook geldt bij de volgende twee reacties. 7.3.1.2 Ontslag om dringende reden Voor de werknemer is deze optie nog een stuk nadeliger dan het impliciet ontslag. Hij moet de strikte vormvoorwaarden eigen aan de figuur naleven, wat hem zeer weinig bedenktijd laat, de eenzijdige wijziging moet een dermate ernstige inbreuk zijn dat elke verdere professionele samenwerking definitief onmogelijk wordt, en de werknemer draagt hiervan zelf de bewijslast.426 Bovendien kan hij geen aanspraak maken op een forfaitaire schadevergoeding, wat bij impliciet ontslag wel het geval is.427 Deze procedure vormt dan ook geen valabel alternatief voor de werknemer. 7.3.1.3 Gerechtelijke ontbinding Op grond van art. 1184 BW kan de werknemer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vorderen met schadevergoeding ten laste van de werkgever. Waar SMITS er in 1986 nog op wijst dat deze procedure “nagenoeg niet gebruikt wordt”428 wordt vandaag regelmatig geopteerd voor een vordering tot gerechtelijke ontbinding met schadevergoeding.429 Deze procedure heeft voor de werknemer als grote voordeel dat het de rechter is die beslist over de ontbinding van de overeenkomst. In afwachting van deze beslissing kan de werknemer gewoon verder blijven werken.430 Hij loopt dus niet het risico tot schadevergoeding veroordeeld te worden na een onterecht ingeroepen impliciet ontslag. Nadeel is dat er geen forfaitaire schadevergoeding kan gevorderd worden op grond van art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet. De werknemer zal dus zijn schade moeten bewijzen conform het gemeen recht, al wordt in de praktijk meestal een schadevergoeding toegekend die zich situeert rond het bedrag van het forfait dat op grond van art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet wordt toegekend.431 Ook niet te onderschatten is de vaak lange looptijd van de procedure. Ondertussen is de kans groot dat de arbeidsrelatie totaal verzuurt, wat

426

Art. 35 Arbeidsovereenkomstenwet. M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1067. 428 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1066. 429 S. DELOOZ en X. VLIEGHE, “La résolution judiciaire” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 205-233; M. DAVAGLE, “La résolution judiciaire du contrat de travail”, Or. 2008, 1-13, met uitgebreide verwijzing naar rechtspraak. 430 Cass. 20 december 2004, RW 2005, 463. 431 W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 515; I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 60. 427

94

voor werknemer noch werkgever een ideale situatie is.432 Bovendien wordt de gerechtelijke ontbinding als een zware sanctie beschouwd en zal ze dus niet zomaar worden toegekend.433 De rechtspraak schuift als criterium naar voor dat de tekortkoming in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zo ernstig moet zijn dat partijen normaal niet zouden gecontracteerd hebben indien ze een dergelijke tekortkoming hadden kunnen voorzien.434 Het is de rechter die zal oordelen of aan dit criterium is voldaan, maar het valt te verwachten dat de invulling vergelijkbaar zal zijn met de belangrijke eenzijdige wijziging aan een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.435 7.3.1.4 Evaluatie Tot zover de opties van de werknemer die leiden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst – tenminste als de inbreuk op de overeengekomen arbeidsvoorwaarden voldoende ernstig is. In het geval van een niet toegelaten eenzijdige wijziging die niet aan de voorwaarden van het impliciet ontslag voldoet kan dit problematisch zijn. Bovendien is beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet altijd een positieve evolutie voor de werknemer: hij moet de eenzijdig gewijzigde arbeidsvoorwaarden dan wel niet aanvaarden, maar hij verliest ook zijn werk en zijn inkomen. Vandaar dat, om de grenzen van het ius variandi enig praktisch belang te geven, nood is aan alternatieve sanctionering voor minder zware inbreuken die de arbeidsovereenkomst laat voortbestaan. Op de vordering in kortgeding na worden deze sancties echter zeer zelden toegepast. Het is hoogst uitzonderlijk naar Belgisch recht dat de werknemer staande de arbeidsovereenkomst de werkgever dagvaardt voor de Arbeidsrechtbank. De rechtspraak van de Belgische arbeidsgerechten verschaft voor de gewone werknemer quasi uitsluitend rechtsherstel na het ontslag.436 CUYPERS citeert een kwalitatief onderzoek naar de rechtspraak gepubliceerd in het kalenderjaar 2003, waaruit blijkt dat slechts in acht van de in totaal honderdtwintig gepubliceerde vonnissen en arresten de werknemer nog in dienst was. Na eliminatie van de exotische uitzonderingen blijven zelfs maar drie zaken meer over, wat betekent dat minder dan drie procent

432

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 46. Arbh. Luik 14 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 243. 434 Arbrb. Brussel 5 september 1983, JTT 1985, 18; Arbrb. Antwerpen 25 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 293. K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 215. 435 I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 346. 436 D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1-2. 433

95

van de gepubliceerde zaken een werknemer tegenover een werkgever plaatsen zonder dat de arbeidsovereenkomst beëindigd werd.437 7.3.2 Reacties die niet leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst 7.3.2.1 Medewerking a. Expliciet De werknemer overtuigt de werkgever om terug te komen op zijn beslissing, en de wijziging wordt ongedaan gemaakt. Alternatief overtuigt de werkgever de werknemer van de gegrondheid van de eenzijdige wijziging en wordt deze door de werknemer expliciet aanvaard – de wijziging blijft dan bestaan, maar is niet langer eenzijdig. b. Impliciet Ook is mogelijk dat de werknemer niet durft reageren en de uitvoering van de overeenkomst voortzet, wat geïnterpreteerd kan worden als stilzwijgende aanvaarding, zodat niet langer sprake is van een eenzijdige wijziging maar van een wijziging in onderling overleg.438 Het Hof van Cassatie spreekt niet van aanvaarding van de wijziging, maar van afstand van het recht onregelmatige beëindiging in te roepen. Uit de afwezigheid van protest kan niet automatisch afstand van recht door de werknemer worden afgeleid: hij heeft recht op een redelijke bedenktermijn om te beslissen welk standpunt hij zal innemen.439 Het is aan de feitenrechter om te oordelen welke termijn “redelijk” is, met als criterium de tijd die nodig is om de gevolgen van de wijziging te kunnen inschatten. Naargelang de feiten van de zaak kan dit sterk variëren.440 Gezien de grote impact van het inroepen

437

De rechtspraak die werd onderzocht werd gepubliceerd in het JTT, de Soc. Kron. en het RW. Een volledige lijst van de rechtspraak kan geconsulteerd worden op www.ua.ac.be/daniel.cuypers. D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 2-3. 438 L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 300 met verwijzing naar Wrr. Ber. Bergen, 6 januari 1966, TSR 1966, 317; Wrr. Ber. Bergen 12 november 1966, TSR 1967, 231; O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 131-132; ; M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1054-1055; J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 449-450 met verwijzing naar Arbh. Brussel 15 februari 1979, JTT 1979, 222; Arbh. Bergen 14 februari 1980, TSR 1980, 174; Arbh. Luik 17 maart 1980, Jur. Liège 1983, 318; Arbh. Brussel 13 november 1981, JTT 1983, 226; A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003,78. 439 Cass. 27 april 1977, Pas. 1977, 874; Cass. 7 januari 1980, Arr. Cass. 1979-80, 526; Cass. 28 juni 1982, JTT 1983, 220; Cass. 30 november 1998, Arr. Cass. 1998, 496; Cass. 17 juni 2002, JTT 2002, 417; Cass. 7 mei 2007, JTT 2007, 336; Cass. 11 februari 2008, JTT 2008, 250; Cass. 19 mei 2008, JTT 2008, 394. 440 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 4 met een uitgebreid overzicht van feitenrechtspraak. Daarin werd naargelang de zaak “kort” dan wel “redelijk” geacht

96

van impliciet ontslag of één van de andere sancties lijkt het inderdaad aangewezen dat de werknemer niet gedwongen wordt tot overhaaste beslissingen. HUMBLET heeft zijn twijfels bij de figuur van de impliciete aanvaarding: eenmaal de arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd bevinden de contractpartijen zich niet langer in een gelijke positie, waardoor de werknemer meestal niet meer kan ageren tegen de voorgestelde wijziging, tenzij door ontslag te nemen.441 VAN PUYVELDE sluit zich hier bij aan. Afstand van recht kan weliswaar stilzwijgend gebeuren maar wordt nooit vermoed. Rekening houdend met de ondergeschikte positie van de werknemer en de gedwongen keuze tussen voortzetting van de arbeidsrelatie of het verlies van zijn job lijkt zeker niet onverkort tot afstand van recht te kunnen worden besloten.442 Het Hof van Cassatie oordeelde inderdaad dat afstand van recht enkel uit de voortzetting van de arbeidsprestaties kan worden afgeleid wanneer de feiten eenduidige zijn en voor geen enkele andere interpretatie in aanmerking komen.443 7.3.2.2 Contestatie a. Exceptio non adimpleti contractus De werknemer weigert de eenzijdige wijziging te aanvaarden en voert de arbeidsovereenkomst niet langer uit: de exceptio non adimpleti contractus. De exceptie van niet-uitvoering kan slechts worden toegelaten indien er sprake is van een zware tekortkoming aan de essentiële contractuele verplichtingen.444 Het is per definitie een tijdelijke toestand, de werknemer is maar van zijn verbintenissen bevrijd wanneer de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken.

Terwijl de werknemer zijn arbeidsprestaties opschort is een loonvordering niet

mogelijk. Loon is slechts verschuldigd overeenkomstig het uitgevoerde werk, ook al kon dit overeengekomen werk niet worden uitgevoerd door toedoen van de werkgever.445

een bedenktijd gaande van twee dagen (Arbh. Luik 17 maart 1983, Jur. Liège 1983, 320) tot zes maanden (Arbh. Bergen 13 oktober 1977, RDS 1978, 288). 441 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 140. 442 I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 332. 443 Cass. 23 januari 2006, JTT 2006, 178. 444 Cass. 15 juni 1981, JTT 1981, 335. K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 214. 445 Cass. 18 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 66, concl. H. LENAERTS; RW 1992-93, 1443, concl. H. LENAERTS; F. HENDRICKX , “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 312; D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 16.

97

b. Protest of ingebrekestelling Alternatief besluit de werknemer de arbeidsovereenkomst wel nog uit te voeren maar slechts na protest of ingebrekestelling van de werkgever. Een ingebrekestelling is niet noodzakelijk maar is wel aan te raden. 446 Ook in dit geval zal het voortzetten van de arbeidsprestaties dikwijls als afstand van het recht de onregelmatige beëindiging in te roepen beschouwd worden door de feitenrechters.447 Ook het Hof van Cassatie heeft in deze zin geoordeeld.448 Volgens VAN EECKHOUTTE kan na protest geen sprake zijn van afstand van recht maar moet men spreken van rechtsverwerking: door ondanks het formuleren van voorbehoud of protest voort te werken gedurende een langere termijn dan die welke nodig is om uit te maken of men de wijziging aanvaardt, heeft de werknemer een houding aangenomen die objectief onverenigbaar is met het inroepen van impliciet ontslag en heeft hij daardoor bij de werkgever het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij geen impliciet ontslag zou inroepen. Dit impliceert evenwel geen aanvaarding van de wijziging: door het feit dat hij blijft protesteren bewijst hij dat hij met de wijziging niet instemt. Het staat de werknemer dan vrij andere middelen aan te wenden tegen de contractuele wanprestatie, zoals een vordering tot gerechtelijke ontbinding of een vordering tot schadevergoeding.449 VAN PUYVELDE voert aan dat protest toch in zekere zin verzoenbaar is met afstand van recht. Protest heeft immers een beperkte houdbaarheidsdatum, en is na verloop van tijd niet meer ernstig te nemen. Door verder te werken legt de werknemer zich neer bij de situatie en geeft hij te kennen dat de wijziging toch niet zo zwaar doorweegt dat hij vindt dat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen.450 M.i. is afstand van recht inderdaad de meest voor de hand liggende rechtsgrond. Enerzijds gebruikt het Hof van Cassatie in haar arresten stelselmatig

446

A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003,79-80; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 209-210; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 335-336. 447 P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 4-5 met uitgebreide verwijzing naar feitenrechtspraak. 448 Cass. 7 januari 1980, Pas. 1980, 522; Cass. 28 juni 1982, JTT 1983, 220; Cass. 17 juni 2002, JTT 2002, 417. 449 W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 752-454. In dezelfde zin: W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 589; A. VAN OEVELEN, “Afstand van recht en rechtsverwerking in het individuele arbeidsovereenkomstenrecht” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1997, 72; T. BECKERS en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005, 1021. 450 I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 333.

98

het begrip afstand van recht. Anderzijds wordt de leer van de rechtsverwerking niet als algemeen rechtsbeginsel aanvaard in het Belgisch recht,451 hoewel dit laatste genuanceerd moet worden na een Cassatiearrest van 1 oktober 2010 waarin rechtsverwerking als vorm van rechtsmisbruik werd erkend.452 Het is niet omdat de protesterende werknemer na verloop van tijd zijn recht verliest om impliciet ontslag in te roepen dat hij daardoor de wijziging aanvaardt: wanneer hij blijft protesteren bewijst hij dat hij niet instemt met de wijziging.453 Dit blijft een contractuele wanprestatie waartegen de andere hier beschreven middelen kunnen worden aangewend. 7.3.2.3 Agitatie a. Vordering tot schadevergoeding De gedwongen uitvoering is mogelijk voor die arbeidsvoorwaarden die een verbintenis om iets te geven tot voorwerp hebben, dus loon of voordelen.454 Loon kan gevorderd worden op basis van de Loonbeschermingswet.455 De voordelen die niet onder de Loonbeschermingswet vallen worden als schadevergoeding gevorderd op grond van art. 1142 BW. Deze vorderingen doen de arbeidsovereenkomst niet eindigen. Zo werd een werkgever door de Arbeidsrechtbank van Brussel veroordeeld tot de uitvoering van de overeenkomst door het betalen van achterstallig loon nadat hij dit eenzijdig had verlaagd.456 Door het Arbeidshof van Luik werd een werkgever veroordeeld tot het betalen van achterstallige premies die hij eenzijdig had gehalveerd.457 Een handelsvertegenwoordiger die de wijze waarop zijn loon berekend werd eenzijdig aangepast zag door de werkgever trachtte het verschil tussen het oude en het nieuwe loon van zijn werkgever te vorderen. De vordering werd ontvankelijk maar ongegrond verklaard, omdat het lange stilzitten van de handelsvertegenwoordiger volgens het Arbeidshof van Luik een stilzwijgende aanvaarding van de nieuwe voorwaarden betekende.458 Gaat het om de miskenning van een verbintenis iets te doen of te laten, dan zal een vordering om de werkgever ertoe te verplichten de oorspronkelijke verbintenis na te leven niet tot een onmiddellijk 451

W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1077. 452 Cass. 10 oktober 2010, RW 2011-12, 142. 453 T. BECKERS en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005, 1021. 454 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 218. 455 Wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers. 456 Arbrb.Brussel, 8 februari 1985, JTT 1985, 367. 457 Arbh. Luik 16 februari 1998, JTT 1998, 432. 458 Arbh. Luik 18 oktober 2007, JTT 2008, 123.

99

bruikbaar resultaat leiden. De gedwongen tenuitvoerlegging van een veroordeling ad ipsam rem in arbeidsovereenkomstenzaken impliceert de dwanguitvoering tegen de persoon,459 wat verboden is: nemo potest praecise cogi ad factum.460 Wel kan op basis van art. 1142 BW de gelijkwaardige uitvoering gevorderd worden in de vorm van een schadevergoeding die de niet-uitgevoerde verbintenis vervangt. In een zaak waarin een werkneemster tegen een uitdrukkelijke bepaling van de arbeidsovereenkomst in plots op een andere plaats tewerkgesteld werd, oordeelde het Arbheidshof van Luik dat “[le juge] peut (...) rappeler une partie à ses obligations et la condamner à les respecter, sous peine de dommages et intérêts en cas de refus d’obtempérer.” De werkgever wordt verzocht zijn verbintenissen in natura uit te voeren, met toekenning van schadevergoeding in geval van weigering.461 Deze gelijkwaardige uitvoering sluit het behoud van de arbeidsovereenkomst niet uit.462 Zeer problematisch daarbij is de begroting van de schade die de werknemer geleden heeft. Dit noopt tot creatieve oplossingen: zo vorderde een werkneemster wiens functie eenzijdig gewijzigd werd voor de Arbeidsrechtbank van Luik 22.508€ aan materiële en morele schade. De rechtbank oordeelde dat de schade begroot moest worden analoog met art. 1184 BW, dus volgens de hypothese waarin de werkneemster de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met schadevergoeding zou hebben gevorderd (wat niet het geval was). Volgens de rechtbank heeft de werkneemster recht op het verschil in loon dat de functiewijziging meebracht, berekend over de duur van de wettelijke opzegtermijn. Concreet betekende dit een jaarlijkse premie van 690€ over een termijn van 18 maanden, de werkgever werd veroordeeld tot 1.035€ schadevergoeding.463 Hoe de schade van de werknemer begroot moet worden bij een eenzijdige wijziging van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde die geen onmiddellijke financiële impact heeft is een open vraag. Het risico bestaat dat de rechtbank zal oordelen dat de werknemer geen schade heeft geleden. De werknemer kan ook een declaratoir vonnis aan de rechter vragen, waarin voor recht wordt gezegd dat de arbeidsvoorwaarden eenzijdig werden gewijzigd en/of de werkgever wordt verplicht de arbeidsvoorwaarden in hun oorspronkelijke toestand te herstellen, waar bij ontstentenis hiervan de arbeidsovereenkomst als ontbonden moet worden beschouwd. 464

459

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 66-67. 460 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1065. SMITS haalt ook de Duitstalige versie van dit adagium aan: “Man kann den Esel zum Wasser führen, aber nicht zum Trinken zwingen”. 461 Arbh. Luik 14 april 2005, TBBR 2007, 88, noot P. WERY. 462 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1065. 463 Arbrb. Bergen 22 december 2008, JTT 2009, 77. 464 Arbh. Antwerpen 22 maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 143; I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch

100

Problematisch bij dit alles is dat net zoals bij een gerechtelijke ontbinding de procedure jaren kan duren. b. Kort geding De voorzitter van de Arbeidsrechtbank kan uitspraak doen bij voorraad, zonder nadeel toe te brengen aan de zaak zelf, in de gevallen die hij urgent of spoedeisend acht. 465 Wat onder “spoed” moet worden begrepen is niet wettelijk bepaald, maar algemeen wordt aangenomen dat de voorzitter van de rechtbank in kort geding kan tussenkomen wanneer een onmiddellijke beslissing geboden is om schade van een bepaalde omvang dan wel ernstige ongemakken te voorkomen.466 Dit criterium staat los van het onderscheid essentiële - niet essentiële arbeidsvoorwaarde, zodat ook bij een inbreuk op deze laatste een optreden van de kortgedingrechter mogelijk is.467 Sinds het Cassatiearrest van 20 december 1993 heeft de vordering in kort geding sterk aan belang gewonnen bij procedures over de eenzijdige wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Het onderwerp werd al kort besproken door SMITS in 1986468 maar heeft vooral de voorbije tien jaar de nodige aandacht gekregen in de rechtsleer, in navolging van de uitgebreide rechtspraak ter zake.469 Opvallend is dat deze rechtspraak hoofdzakelijk in Brussel geveld werd.470 Volgens MORTIER is dit te verklaren door de visie van de voormalige voorzitter, H. FUNCK, die zich heeft uitgesproken als een groot voorstander van de kortgedingrechter als beschermer van de individuele arbeidsovereenkomst.471

arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 60. 465 Art. 584 en 1039 Ger. W. 466 Cass. 11 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1175; B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 267. 467 K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 221. 468 M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1067-1068 met verwijzing naar KG Arbh. Antwerpen, afdeling Hasselt, 21 augustus 1985, A.R. 2 KG/85, onuitg. 469 B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 262-272; D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 21-29; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 218-223; K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 197-217. 470 B. VANSCHOEBEKE, loc. cit. haalt 14 uitspraken in kort geding aan, waarvan 10 geveld in Brussel; D. CUYPERS, loc. cit. haalt 12 uitspraken in kort geding aan, waarvan 11 geveld in Brussel. K. MAGERMAN, loc. cit. haalt 20 uitspraken in kort geding aan, waarvan 13 geveld in Brussel. K. MORTIER, loc. cit. haalt 24 uitspraken in kort geding aan, waarvan 18 geveld in Brussel. 471 K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 201.

101

Deze evolutie in de rechtspraak wordt op scepsis onthaald door VANSCHOEBEKE. Hij heeft vier punten van kritiek op de tot 2002 gepubliceerde vonnissen in kortgeding,472 die sindsdien door andere auteurs overgenomen of becommentarieerd zijn. Eerst en vooral worden de principes eigen aan het kortgeding niet altijd gerespecteerd. De vereiste van dreigende schade van een welbepaalde omvang of ernstige ongemakken, eigen aan het concept van spoedeisendheid, wordt regelmatig zonder verder onderzoek afgeleid uit de wijziging op zich, of zelfs het loutere voornemen daartoe. Zo oordeelde de voorzitter van de Arbeidsrechtbank van Brussel in 2002 dat “il n’est pas nécessaire, pour justifier la compétence du juge des référés, de constater que l’employeur a manifesté son intention de modifier les conditions de travail. La crainte d’une telle modification suffit, la modification des conditions de travail étant un inconvénient sérieux”.473 De voorzitter stelt dus zonder meer dat een wijziging van de arbeidsvoorwaarden op zich reeds een ernstig ongemak uitmaakt. In zijn beschikking van 11 mei 2006 herhaalde de voorzitter van de Arbeidsrechtbank van Brussel zijn standpunt.474 MORTIER merkt op dat door op deze wijze te oordelen de rechtspraak van het Hof van Cassatie die stelt dat er sprake dient te zijn van schade van een bepaalde omvang dan wel van ernstige ongemakken, de facto miskend wordt.475 Ten tweede besluiten veel kortgedingrechters volgens VANSCHOEBEKE te snel tot het bestaan van rechten in hoofde van de werknemer, zonder rekening te houden met de draagwijdte van het ius variandi. Inderdaad is uit de voorgaande hoofdstukken gebleken dat niet elke vorm van flexibiliteit in de arbeidsrelatie ongeoorloofd is. Maar daaruit besluiten dat het beweerde recht van de werknemer op een ongewijzigde overeenkomst altijd voor discussie vatbaar zal zijn, zoals VANSCHOEBEKE en MORTIER doen,476 lijkt mij een brug te ver. Ten derde hebben in een aantal gepubliceerde vonnissen in kortgeding, waarbij een aangekondigde herstructurering aan de basis lag van de toekomstige wijziging in een lopende arbeidsovereenkomst, de voorzitters zich niet beperkt tot het opschorten van de reorganisatie maar hebben zij tevens een bevel tot doen of niet doen opgelegd aan de werkgever. Zo werd bevolen dat de herstructurering met eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst enkel kon doorgaan in onderling akkoord. Indien beide partijen geen akkoord bereikten, moest de overeenkomst verder uitgevoerd worden tot 472

B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 270. 473 KG Arbrb. Brussel 18 januari 2002, JTT 2003, 85. 474 KG Arbrb. Brussel 11 mei 2006, JTT 2006, 380. K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 208. 475 K. MORTIER, loc. cit. 476 B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 270; K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 210.

102

de ontbinding van de overeenkomst door de rechter of tot het ontslag door één van de partijen.477 VANSCHOEBEKE merkt op dat dergelijke rechtspraak in feite de gedwongen uitvoering van de arbeidsovereenkomst realiseert, wat moeilijk te verzoenen valt met het verbod op dwanguitvoering tegen de persoon.478 CUYPERS sluit zich aan bij deze kritiek maar nuanceert: de beschikking waarbij aangedrongen wordt op het voortzetten van de bestaande arbeidsvoorwaarden doet strikt genomen geen afbreuk aan het verbod, aangezien de partij die verantwoordelijk is voor de gecontesteerde contractschending vrij blijft om de overeenkomst al dan niet te verbreken.479 MORTIER gaat nog verder en stelt onomwonden dat de opgelegde uitvoering van de arbeidsovereenkomst als maatregel niet a priori kan uitgesloten worden.480 Ten vierde kan de vraag gesteld worden of de voorzitter in kort geding, door het verder toepassen van arbeidsvoorwaarden op te leggen, met deze beslissing de grond van de zaak niet raakt. VAN PUYVELDE tracht deze kritiek te weerleggen door te stellen dat de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst beschouwd moet worden als een feitelijkheid, d.i. een handeling manifest in strijd met de wet. De rechter in kort geding is bevoegd maatregelen te nemen om feitelijkheden ongedaan te maken en kan bevelen dat een arbeidsovereenkomst op een bepaalde wijze wordt uitgevoerd. Het feit dat daarbij geen uitspraak gedaan kan worden over de grond van de zaak staat hieraan niet in de weg.481 Deze argumentatie is discutabel, want hoe wordt de rechter geacht te oordelen over het bestaan van feitelijkheden zonder kennis te nemen van de grond van de zaak? De rechtspraak heeft zich inderdaad al beroepen op het bestaan van feitelijkheden om de tussenkomst van de kortgedingrechter te rechtvaardigen.

482

Volgens de voorzitter is een feitelijkheid een

“evidente schending van een recht”. Het begrip lijkt ontleend aan het stakingscanon en het is dan ook vreemd dat het in deze context opduikt.483 Zoals VANSCHOEBEKE heeft opgemerkt in zijn tweede kritiek moet men bij de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden oppassen met “evidente rechten” van de werknemer. Bovendien is volgens de regels van het kort geding een feitelijkheid op 477

KG Arbrb. Brussel 6 januari 1997, Soc. Kron. 1997, 353; KG Arbrb. Brussel 20 april 1998, JTT 1998, 359; KG Arbrb. Brussel 22 februari 1999, JTT 1999, 281; KG Arbrb. Luik 5 september 2000, JLMB 2000, 1399. 478 B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 270. 479 D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 26-29 met verwijzing naar KG Arbrb. Brussel 20 april 1998, JTT 1998, 359. 480 K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 213. 481 I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 59. 482 KG. Arbrb. Brussel 14 april 2005, geciteerd in M. SIMON, “Kortgedingrechter kan bedrijfsherstructurering bemoeilijken”, Juristenkrant 2005, afl. 110, 8. 483 MORTIER verwijst voor een definitie naar E. BREWAEYS, F. DORSSEMMONT en K. SALOMEZ, “Rechterlijke tussenkomst bij collectieve conflicten”, NJW 2003, 546-560. K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 210.

103

zich niet voldoende om het optreden van de rechter in kortgeding te rechtvaardigen: een correcte invulling van het urgentievereiste brengt immers met zich mee dat de feitelijkheid eveneens schade van een bepaalde omvang dan wel ernstige ongemakken moet veroorzaken.484 Problematisch voor de uitvoering van de beschikking van de voorzitter van de Arbeidsrechtbank in kortgeding is het verbod op de dwangsom in arbeidszaken vervat in 1385bis Ger. W. Hier wordt op ingegaan in punt d, p. 107. c. Pestwet Een

werknemer

die

geconfronteerd

wordt

met

een

eenzijdige

aanpassing

van

zijn

arbeidsvoorwaarden kan zich ook steunen op de bepalingen betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk vervat in de Welzijnswet werknemers en het bijhorende KB.485 In casu zijn uiteraard voornamelijk de bepalingen rond pesten relevant. Daarvoor moet de situatie van de werknemer, geconfronteerd met de eenzijdige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, onder de definitie van pesterijen op het werk vallen. Deze luidt als volgt: meerdere gelijkaardige of uiteenlopende onrechtmatige gedragingen, buiten of binnen de onderneming of instelling, die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd, die tot doel of gevolg hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een werknemer of een andere persoon bij de uitvoering van zijn werk wordt aangetast, dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd en die zich ingezonderdheid uiten in woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren of eenzijdige geschriften.486 Centraal voor het begrip pesten is het herhaald karakter van de onrechtmatige gedragingen. Een eenmalige eenzijdige wijziging zal dus niet gesanctioneerd kunnen worden via deze wet. Eerder valt te denken aan een situatie van geleidelijke demotie en continue wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Daarbij is niet vereist dat de wijzigingen essentiële arbeidsvoorwaarden betreffen: “Le harcèlement morale est une violance à petites touches, qui ne se repère pas, mais qui est pourtant très destructive. Chaque attaque prise séparément n’est pas vraiment grave, c’est l’effet

484

B. DE TEMMERMAN, “Kort geding in sociaalrechtelijke zaken” in G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Sociaal Procesrecht, Maklu, Antwerpen, 1995, 149. Geciteerd in K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 210. 485 Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, zoals gewijzigd door de Wet van 10 januari 2007; KB van 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychologische belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk. 486 Art. 32ter Wet van 4 augustus 1996.

104

cumulatif des micro-traumatismes fréquents et répétés qui constitue l’agression.”487 De eenzijdige wijzigingen mogen elk op zich vrij beperkt zijn, wel is vereist dat ze onrechtmatig zijn. In zoverre de eenzijdige wijziging verantwoord kan worden op grond van een wijzigingsbeding, goede trouw of de niet bepaaldheid van de arbeidsvoorwaarde, kan zij geen pesterij uitmaken. Naast een interne procedure met de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur488, die voorrang heeft op de procedure voor de rechtbank,489 voorziet de wet in proceduremogelijkheden voor de rechtbank: de werknemer kan een vordering tot schadevergoeding instellen490, een vordering tot staking aanhangig maken491, of voorlopige maatregelen vragen.492 De vordering tot staking en de vordering tot voorlopige maatregelen verlopen via een sui generis procedure “zoals in kortgeding”, ingesteld met een verzoekschrift op tegenspraak. De rechter doet uitspraak ten gronde, maar kan dit via de snellere procedure van het kortgeding. De ratio legis hierbij is dat de normale procedureregels niet tot een snel resultaat leiden (wat nochtans noodzakelijk is gezien de materie), maar dat een vordering in kort geding het risico loopt niet aanvaard te worden bij gebrek aan dringend karakter van de eis, aangezien de problematische toestand voor zij aan de definitie van “pesten” voldoet al een tijd moet aanslepen.493 Naast de snelheid van de procedure is een belangrijk voordeel voor de werknemer ook dat de bewijslast dat zich geen pesterijen voordoen ten laste ligt van de verweerder.494 De eiser dient de feiten wel eerst aannemelijk te maken, waardoor er in de praktijk eigenlijk geen sprake is van een omkering van de bewijslast maar eerder van een verdeling.495 Tenslotte is de vordering ook niet aan termijnvereisten onderworpen, in tegenstelling tot het impliciet ontslag waarbij wel op de feiten gereageerd moet worden binnen een “redelijke termijn”. Soms kunnen handelingen zowel een pesterij als een belangrijke eenzijdige wijziging van een

487

M. HIRIGOYEN, Le harcèlement moral dans la vie professionelle, Parijs, Syros, 2001, 22. Geciteerd in P. BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 110. 488 Art. 32nonies Wet van 4 augustus 1996, Art. 21-30 KB van 17 mei 2007. 489 Wanneer een werknemer zich rechtstreeks tot de Arbeidsrechtbank wendt zonder voorafgaandelijk beroep te doen op de interne procedure , kan de Arbeidsrechtbank de werknemer naar de interne procedure doorverwijzen en het onderzoek van de zaak intussen opschorten. Art. 32decies §1 lid 2 Wet van 4 augustus 1996. 490 Art. 32decies §1 Wet van 4 augustus 1996. 491 Art. 32 decies §2 Wet van 4 augustus 1996. 492 Art. 32 decies §3 Wet van 4 augustus 1996. 493 A. DREESDEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, 107. (p. 98-114). 494 Art. 32 undecies Wet van 4 augustus 1996. 495 Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732, noot P. BRASSEUR; Arbrb. Antwerpen 1 februari 2004, Soc. Kron. 2005, 465.

105

essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst vormen.496 Het staat de werknemer dan vrij een vordering tot impliciet ontslag en een vordering wegens pesten op het werk te combineren.497 Succesvolle vorderingen op grond van de bepalingen rond pesten op het werk in het kader van de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden zijn zeer schaars. BRASSEUR en CORDIER498 sommen 18 uitspraken tussen 2003 en 2008 op waarin de wijziging van arbeidsplaats, functiewijziging en de wijziging van de arbeidstijd ingeroepen werden als zijnde pesterijen op het werk.499 In slechts drie gevallen kreeg de werknemer gelijk. Volgens BRASSEUR en CORDIER is dit in eerste plaats te wijten aan bewijsproblemen en een gebrekkige interpretatie van het begrip “pesten”. Voor de wetswijziging van 10 januari 2007 was geïsoleerd gedrag vereist dat zich telkens moest herhalen, wat een zware vereiste is. Werden door het Arbeidshof van Brussel aanvaard als pesten op het werk, het feit dat een werknemer als enige definitief en voor onbepaalde tijd een technische functie werd toegewezen zonder zijn akkoord, terwijl personen die zich tegenover hem schuldig gemaakt hadden aan abusief gedrag ongemoeid werden gelaten.500 Hetzelfde Arbeidshof kende een vergoeding van 5.000€ toe voor morele schade opgelopen door pesten op het werk aan een werknemer wiens functie geleidelijk gedegradeerd werd, waardoor hij zich na verloop van tijd tewerkgesteld zag als assistent van een nieuw aangestelde leidinggevende die zijn eigen vroegere functies had overgenomen.501 Het Arbeidshof van Tongeren tenslotte kende een schadevergoeding van 10.000€ toe wegens pestgedrag bestaande uit herhaalde wijzigingen van de werkplaats voor zeer korte periodes en over grote afstand, samen met herhaalde functiewijzigingen, waaronder geïsoleerde tewerkstelling in een leeg winkelgebouw, en wijziging van het uurrooster van een drie- naar een vijfdagenweek, wat uiteindelijk leidde tot de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster wegens stress en depressie. Het doel van dit pestgedrag was haar tot ontslag te dwingen. Haar schade bestond uit verplaatsingskosten, kosten door tijdverlies, en inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid. 496

Arbh. Brussel 13 januari 2004, onuitg., geciteerd in P. BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 125. 497 Arbh. Luik 3 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 470. 498 P. BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 116-122. 499 Arbh. Antwerpen 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 103; Arbh. Hasselt, 25 oktober 2004, RABG 2005, 149; Arbh. Brussel 30 november 2004, JTT 2005, 200; Arbrb. Nijvel 4 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 490; Arbh. Brussel 11 december 2007, Soc. Kron. 2008, 763; Arbrb. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732. De overige arresten zijn onuitgegeven. 500 Arbh. Brussel 28 juni 2006, onuitg. Geciteerd in P. BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 120. 501 Arbh. Brussel 11 december 2007, Soc. Kron. 2008, 763.

106

d. Verbod op dwangsom Problematisch is dat een beschikking van de voorzitter van de Arbeidsrechtbank in kort geding of een vordering tot staking op grond van de Wet van 4 augustus 1996 zo goed als onmogelijk kan worden afgedwongen: krachtens art. 1385bis Ger. W. is de toekenning van een dwangsom niet mogelijk in arbeidszaken. Zonder dwangsom dreigt het rechterlijk bevel zonder enige sanctie te blijven.502 Concreet betekent dit dat een werknemer, die geconfronteerd wordt met een werkgever die volhardt in de boosheid en die zich niet spontaan schikt naar de beschikking van de kortgedingrechter of het bevel tot staken, terug bij af is, en enkel nog zal kunnen terugvallen op de andere actiemogelijkheden.503 Al is het natuurlijk de vraag of een werkgever het zal aandurven de beschikking in kort geding zomaar naast zich neer te leggen. Als de werkgever als represaille op een rechterlijke injunctie of een bevel tot staking de werknemer ontslaat, kan deze laatste teruggrijpen naar het misbruik van ontslagrecht of het willekeurig ontslag.504 De Wet van 4 augustus 1996 voorziet in een specifieke ontslagbescherming, met een schadevergoeding gelijk aan hetzij 6 maanden loon, hetzij de door de werknemer werkelijk geleden (en door hem bewezen) schade.505 7.4 Conclusie Buiten het impliciet ontslag zijn de mogelijkheden voor de werknemer om een inbreuk op zijn contractuele rechten te laten sanctioneren zeer beperkt. Er kan naar de gerechtelijke ontbinding worden gegrepen indien de inbreuk zwaar genoeg is om een “belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst” te vormen, dan wel een wanprestatie waaruit de wil tot verbreking kan worden afgeleid. Voor inbreuken die niet zwaar genoeg zijn om ingeroepen te worden als impliciet ontslag blijven de opties beperkt. Dwanguitvoering is niet mogelijk, de werknemer kan enkel schadevergoeding vorderen. Dergelijke vorderingen zijn zeldzaam en er staat geen pot goud aan het einde van de regenboog. De toegekende vergoeding zal begroot worden aan de hand van reëel loonverlies of de ontslagvergoeding. Daarnaast is een vordering voor de voorzitter van de Arbeidsrechtbank in kort geding mogelijk. Er zijn echter ernstige redenen om aan te nemen dat een dergelijke vordering strijdig is met de beginselen van de kort geding procedure. De rechtspraak ter zake wordt hoofdzakelijk geveld in Brussel, andere voorzitters lijken terughoudender. De vordering tot staking in 502

D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 36-38. 503 K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 215. 504 D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 39. 505 Art. 32tredecies Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk.

107

het kader van de Wetgeving rond pesten op het werk ten slotte brengt de voorwaarde mee van het herhaald karakter van de wijziging. De werknemer zal zich er slechts in zeer specifieke gevallen op kunnen beroepen, getuige daarvan is de zeldzaamheid van succesvol afgeronde procedures. Ondanks het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 1993 zullen kleine overtredingen van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden dus dikwijls niet gesanctioneerd worden. De facto blijft de werkgever beschikken over de mogelijkheid eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, min of meer tot aan de grenzen van het impliciet ontslag. Men kan dit het ius variandi noemen, maar dit lijkt mij fout. Er bestaat geen recht, er is enkel een feitelijke handeling die onder bepaalde omstandigheden niet gesanctioneerd wordt.

108

ALGEMEEN BESLUIT: het ius variandi, tussen mythe en realiteit. Het ius variandi is onlosmakelijk verbonden met het gezag van de werkgever. Door dit gezag kan de werkgever feitelijk eenzijdig wijzigingen aanbrengen in elementen van de arbeidsovereenkomst. De rechtsfiguur van het impliciet ontslag, die al sinds de jaren 1920 en mogelijk langer bestaat in het Belgisch recht, sanctioneert dergelijke eenzijdige wijzigingen mits zij belangrijk zijn en een essentieel element van de arbeidsovereenkomst betreffen. Wijzigingen die niet aan deze voorwaarden voldoen worden niet gesanctioneerd met impliciet ontslag, wat de deur openzet voor een a contrario redenering. Zoals VELGE in 1927 schrijft: de werkgever heeft het recht eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst, mits het geen essentiële elementen betreft.506 In 1970 introduceren BOURGEOIS en VAN PUT de term ius variandi in het Belgisch recht.507 Het begrip en het feitelijk eenzijdig wijzigingsrecht vinden elkaar en de dominante incarnatie van de rechtsfiguur is geboren. In de jaren 1980 en 1990 wordt veelvuldig rechtsleer gepubliceerd rond het onderwerp. Deze

invulling

van

het

ius

variandi

miskent

het

gemeen

verbintenissenrecht.

De

arbeidsovereenkomst is en blijft in de eerste plaats een overeenkomst, waarop de regelen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst juridisch niet eenzijdig wijzigen, hij kan dit enkel feitelijk. Van een recht kan dan ook nooit sprake zijn. Het Hof van Cassatie bevestigt dit in haar arrest van 20 december 1993.508 Pacta sunt servanda, ook wat betreft niet essentiële arbeidsvoorwaarden of onbelangrijke wijzigingen. Het ius variandi, a contrario afgeleid uit het impliciet ontslag, bestaat niet. Betekent dit arrest de dood van het ius variandi? Neen. Enerzijds bevestigt het Hof van Cassatie enkel wat juridisch altijd al realiteit is geweest: elke eenzijdige wijziging aan wat werd overeengekomen is ongeoorloofd. Een dergelijk ius variandi heeft nooit bestaan en kan dus ook niet sterven. Anderzijds zijn verbintenisrechtelijk nog drie incarnaties van het ius variandi denkbaar: het wijzigingsbeding, de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden, en de beperkende werking van de goede trouw. De vraag is evenwel of deze drie mogelijkheden tot flexibiliteit in de arbeidsrelatie de naam ius variandi moeten krijgen: ze vormen een gewone toepassing van de burgerrechtelijke regelen die ook in andere rechtstakken en op andere contractuele relaties van toepassing zijn. Het wijzigingsbeding is een partijbeslissing, en dus niet zuiver eenzijdig: de uitoefening ervan betreft een contractueel bedongen recht. De invulling van niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden is geen wijziging maar een invulling. De goede 506

H. VELGE, Eléments de droit industriel belge, I, Brussel, Librairie Albert Dewit, 1927, 158-159. R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilaterale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. 508 Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105, noot H. FUNCK en J. DEGRAUWE; JTT 1994, 443; RW 19951996, 41, noot J.R.R. 507

109

trouw ten slotte is een bij uitstek burgerrechtelijke figuur. Noch de aanvullende, noch de beperkende werking zijn eigen aan het arbeidsrecht. De beperkende werking houdt geen wijziging van contractuele rechten in, doch enkel een beperking van de manifest onredelijke uitoefening van een dergelijk recht. Ik besluit dan ook dat het ius variandi juridisch niet bestaat en nooit bestaan heeft. Een contractpartij kan niet eenzijdig wijzigingen aanbrengen in wat werd overeengekomen. De mogelijkheden die bestaan en het label ius variandi opgekleefd krijgen zijn niets anders dan toepassingen van de gemeenrechtelijke regels die ook in andere rechtstakken toepassing vinden, zonder dat daar Latijnse termen bij worden gebruikt. Bovendien houdt geen van deze opties juridisch een echte eenzijdige wijziging in. Wat verklaart dan de aanhoudende populariteit van het ius variandi? Het gebrek aan sanctionering van eenzijdige wijzigingen die niet voldoende ernstig zijn om te leiden tot impliciet ontslag. De rechtbank zal niet geneigd zijn de arbeidsovereenkomst gerechtelijk te ontbinden indien de eenzijdige wijziging niet voldoende ernstig is. De dwanguitvoering van de arbeidsovereenkomst kan niet gevorderd worden: nemo potest praecise cogi ad factum. Een vordering tot schadevergoeding staande de arbeidsovereenkomst is mogelijk, maar de toekenning kan jaren op zich laten wachten. De vordering tot staking tegen pesten op het werk is tot nu toe geen succes gebleken. Het optreden van de kortgedingrechter biedt perspectieven, maar hierbij kan men zich de vraag stellen of de principes van het kort geding wel gerespecteerd worden. Bovendien kan een beschikking niet worden afgedwongen met een dwangsom. De facto heeft de werknemer wiens overeengekomen arbeidsvoorwaarden eenzijdig worden gewijzigd op een manier die niet voldoende ernstig is om tot impliciet ontslag te leiden zeer weinig opties. Hij mag dan juridisch “gelijk hebben”, in de feiten zal hij de eenzijdige wijziging moeten aanvaarden. Ik moet dan ook besluiten dat in de feiten wel degelijk een mogelijkheid bestaat voor de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst, en dat deze mogelijkheid het spiegelbeeld is van het impliciet ontslag. Deze mogelijkheid, die voortvloeit uit een gebrek aan sanctionering, omschrijven als een “recht”, een ius variandi, lijkt mij evenwel een brug te ver. Tot zover het juridische verhaal. In de bredere maatschappelijke context gezien hoeft het bestaan van dit feitelijke “ius variandi” niet te verbazen. De arbeidsrelatie is voortdurend in beweging en enige flexibiliteit van zowel werknemer als werkgever is absoluut noodzakelijk. De werknemer mag dan juridisch recht hebben op de strikte naleving van alle contractuele elementen, het kan niet de bedoeling zijn dat elke kleine inbreuk van de werkgever hierop leidt tot procedureslagen voor de

110

rechtbank en schadevergoedingen. Dit zou het economische leven compleet verlammen. In eerste plaats lijkt het “ius variandi” een kwestie van goede trouw en gezond verstand. Het laatste woord in deze materie is ongetwijfeld nog niet gevallen. Zoals DE SCHOUTHEETE besluit: “Le “ius variandi” et l’acte équipollent à rupture, qu’ils soient ou non, en tout ou en partie, des fictions juridiques créées pour répondre de manière pragmatique aux besoins d’une société en mutation permanente, ont encore, à n’en pas douter, de beaux jours devant eux.”509

509

A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 91.

111

BIBLIOGRAFIE

Rechtspraak Cass. 11 oktober 2010, Soc. Kron. 2011, 434. Cass. 10 oktober 2010, RW 2011-12, 142. Cass. 19 mei 2008, JTT 2008, 394. Cass. 11 februari 2008, JTT 2008, 250. Cass. 7 mei 2007 JTT 2007, 336, noot C. WANTIEZ. Cass. 23 januari 2006, JTT 2006, 178. Cass. 20 december 2004, Arr. Cass. 2004, 2098. Cass. 13 oktober 2003, Arr. Cass. 2003, 1852. Cass. 11 september 2003, RW 2005-06, 1463. Cass. 14 oktober 2002, JTT 2003, 109, 1351. Cass. 17 juni 2002, JTT 2002, 417. Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 121, noot C. WANTIEZ. Cass. 8 februari 2001, Arr. Cass. 2004, 78, RW 2001-02, 778, noot VAN OEVELEN. Cass. 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 260. Cass. 30 november 1998, Arr. Cass. 1998, 496. Cass. 13 oktober 1997, JTT 1997, 481. Cass. 23 juni 1997, JTT 1997, 333, noot C. WANTIEZ. Cass. 6 januari 1997, JTT 1997, 119. Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1247. Cass. 20 mei 1994, RW 1995-96, 600. Cass. 7 maart 1994, Soc. Kron. 1994, 160, noot W.R. Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105, noot H. FUNCK en J. DEGRAUWE; JTT 1994, 443; RW 1995-1996, 41, noot J.R.R. Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504. Cass. 1 februari 1993, Soc. Kron. 1993, 304. Cass. 18 januari 1993, RW 1992-93, 1443, conclusie proc.-gen. LENAERTS. Cass. 10 februari 1992, Arr. Cass. 1992, 533. Cass. 18 november 1991, Soc. Kron. 1992, 260. Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809 met conclusie proc.-gen. LENAERTS. Cass. 13 mei 1991, Soc. Kron. 1992, 52. Cass. 4 februari 1991, Arr. Cass. 1990-91, 604. Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1188.

112

Cass. 11 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1175. Cass. 26 februari 1990, Soc. Kron. 1990, 273. Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22. Cass. 11 september 1989, RW 1989-90, 437, JTT 1989, 101. Cass. 15 december 1988, JTT 1989, 125. Cass. 12 december 1988, Soc. Kron. 1989, 129. Cass. 12 september 1988, Arr. Cass. 1988-89, 47. Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423. Cass. 27 maart 1988, Arr. Cass. 1987-88, 972. Cass. 29 februari 1988, Soc. Kron. 1988, 204. Cass. 18 juni 1987, Arr. Cass. 1986-87, 1441. Cass. 4 mei 1987, JTT 1987, 407. Cass. 27 oktober 1986, Arr. Cass. 1986-87, 277. Cass. 23 juni 1986, JTT 1987, 132. Cass. 17 maart 1986, Arr. Cass. 1985-86, 986. Cass. 13 januari 1986, JTT 1987, 157. Cass. 30 december 1985, Arr. Cass. 1985-86, 616. Cass. 10 september 1984, Arr. Cass. 1984-85, 56. Cass. 26 maart 1984, Arr. Cass. 1983-84, 973. Cass. 21 november 1983, Arr. Cass. 1983-84, 330. Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52, RW 1983-84, 1482. Cass. 7 februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 740. Cass. 31 januari 1983, Soc. Kron. 1983, 172 met conclusie adv. gen. H. LENAERTS. Cass. 28 juni 1982, JTT 1983, 220. Cass. 22 maart 1982, Arr. Cass. 1981-82, 906. Cass. 15 juni 1981, JTT 1981, 335. Cass. 11 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 361; RW 1981-82, 2837. Cass. 23 maart 1981, Pas. 1981, 787. Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1781. Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979. Cass. 7 januari 1980, Arr. Cass. 1979-80, 526. Cass. 17 december 1979, Arr. Cass. 1979-80, 475. Cass. 28 mei 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1137. Cass. 28 februari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 771. Cass. 15 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 544. Cass. 4 september 1978, Arr. Cass. 1978, 1.

113

Cass. 22 juni 1978, RW 1978-79, 1443. Cass. 27 april 1977, Pas. 1977, 874. Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487. Cass. 29 september 1976, Pas. 1977, 122. Cass. 18 december 1974, RW 1974-75, 1827 en RCJB 1980, 61 met noot COIPEL. Cass. 12 december 1973, Pas. 1974, 397. Cass. 6 september 1972, Arr. Cass. 1973, 16. Cass. 10 februari 1971, TSR 1971, 14. Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514, Pas. 1971, 492 en RW 1970-71, 1319.

Arbh. Bergen, 8 februari 2012, JTT 2012, 214. Arbh. Luik 25 oktober 2011, JTT 2012, 139. Arbh. Luik 4 november 2010, Or. 2011, 47. Arbh. Brussel 31 mei 2010, JTT 2010, 358. Arbh. Brussel 25 mei 2010, JTT 2010, 359. Arbh. Luik 27 februari 2008, Soc. Kron. 2009, 250. Arbh. Brussel 11 december 2007, Soc. Kron. 2008, 763. Arbh. Luik 18 oktober 2007, JTT 2008, 123. Arbh. Bergen 7 juni 2007, Soc. Kron. 2007, 404. Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732, noot P. BRASSEUR. Arbh. Antwerpen 4 december 2005, Soc. Kron. 2006, 332. Arbh. Bergen 20 september 2005, JTT 2006, 105. Arbh. Luik 14 april 2005, TBBR 2007, 88, noot P. WERY. Arbh. Luik 14 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 243. Arbh. Brussel 30 november 2004, JTT 2005, 200. Arbh. Hasselt 25 oktober 2004, RABG 2005, 149. Arbh. Brussel 5 oktober 2004, Soc. Kron. 2006, 166. Arbh. Luik 3 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 470. Arbh. Brussel 13 januari 2004, Soc. Kron. 2004, 459. Arbh. Luik 17 december 2003, Soc. Kron. 2004, 458. Arbh. Luik 4 september 2003, Or. 2003, 28. Arbh. Antwerpen 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 103. Arbh. Antwerpen 13 april 2002, JTT 2003, 68. Arbh. Antwerpen 27 oktober 2000, Soc. Kron. 2001, 477. Arbh. Brussel 9 juni 2000, AJT 2000, 70. Arbh. Brussel 23 juni 1998, Soc. Kron. 1999, 483.

114

Arbh. Luik 16 februari 1998, JTT 1998, 432. Arbh. Brussel 7 maart 1997, RW 1997-98, 128. Arbh. Antwerpen 18 oktober 1996, JTT 1997, 333. Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 290. Arbh. Gent 3 februari 1995, RW 1995-96, 1418. Arbh. Luik 1 december 1994, JTT 1995, 97. Arbh. Brussel 5 december 1990, Soc. Kron. 1991, 225. Arbh. Brussel 12 oktober 1990, Soc. Kron. 1992, 81. Arbh. Brussel 24 december 1989, Soc. Kron. 1989, 118. Arbh. Brussel, 20 oktober 1989, JTT 1990, 10. Brussel, 25 mei 1989, JTT 1989, 536. Arbh. Gent 18 januari 1989, JTT 1989, 126. Arbh. Brussel 15 juni 1988, JTT 1988, 355. Arbh. Brussel 5 januari 1988, JTT 1988, 379. Arbh. Brussel 3 december 1987, TSR 1988, 302. Arbh. Brussel 20 oktober 1987, JTT 1988, 65. Arbh. Antwerpen 13 juni 1986, JTT 1987, 135. Arbh. Brussel 25 maart 1986, TSR 1987, 344. Arbh. Luik 20 november 1985, Jur. Liège 1986, 393. Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT 1986, 62. Arbh. Antwerpen 4 juli 1985, JTT 1986, 182. Arbh. Luik 15 mei 1985, TSR 1985, 153. Arbh. Antwerpen 22 maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118. Arbh. Bergen 17 december 1984, JTT 1985, 152. Arbh. Luik 19 september 1984, JTT 1985, 12. Arbh. Antwerpen 21 juli 1984, JTT 1985, 330. Arbh. Brussel 23 mei 1984, JTT 1984, 376; TSR 1985, 452. Arbh. Luik 15 mei 1984, TSR 1985, 153. Arbh. Brussel 10 maart 1984, TSR 1981, 224. Arbh. Luik 17 maart 1983, Jur. Liège 1983, 321. Arbh. Antwerpen 28 februari 1983, JTT 1984, 312. Arbh. Brussel 25 februari 1983, JTT 1984, 313. Arbh. Antwerpen 28 januari 1983, JTT 1984, 314. Arbh. Brussel 8 september 1982, JTT 1984, 314. Arbh. Brussel 27 april 1982, Soc. Kron. 1983, 191, noot J. JACQMAIN. Arbh. Luik 22 maart 1982, JTT 1983, 224.

115

Arbh. Brussel 13 november 1981, JTT 1983, 226. Arbh. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1982, 423. Arbh. Brussel 10 maart 1981, TSR 1981, 224. Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-1981, 2405. Arbh. Brussel 10 december 1980, JTT 1982, 109. Arbh. Luik 2 december 1980, Jur. Liège 1981, 209. Arbh. Luik 17 maart 1980, Jur. Liège 1983, 318. Arbh. Bergen 14 februari 1980, TSR 1980, 174. Arbh. Brussel 6 juni 1979, JTT 1980, 85. Arbh. Brussel 15 februari 1979, JTT 1979, 222. Arbh. Bergen 13 oktober 1977, TSR 1978, 288. Arbh. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109. Arbh. Antwerpen 4 februari 1977, TSR 1977, 426. Arbh. Brussel 13 oktober 1976, Med. V.B.O 1977, 3482. Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156. Arbh. Brussel 7 februari 1973, JTT 1974, 84. Arbh. Brussel 3 mei 1971, TSR 1971, 319. Arbh. Luik 22 maart 1971, TSR 1971, 125.

Arbrb. Bergen 15 november 2010, JTT 2011, 107. Arbrb. Bergen 28 juni 2010, JLMB 2010, 1484. Arbrb. Bergen 22 december 2008, JTT 2009, 77. Arbrb. Nijvel 4 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 490. Arbrb. Antwerpen 1 februari 2004, Soc. Kron. 2005, 465. Arbrb. Hoei 27 juni 2002, Soc. Kron. 2004, 154. Arbrb. Brussel 2 mei 2000, Soc. Kron. 2002, 51. Arbrb. Antwerpen 25 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 293. Arbrb. Brussel 12 oktober 1998, Soc. Kron. 2002, 338. Arbrb. Brussel 26 april 1998, Rechstpr. Arb. Br. 1989, 272. Arbrb. Brussel 7 april 1995, TSR 1995, 405-406. Arbrb. Brussel 15 december 1994, JTT 1996, 31. Arbrb. Luik 6 september 1989, Rechtspr. Arb. Br., 1989, 397. Arbrb. Brussel 26 april 1989, Rechtspr. Arb. Br. 1989, 272. Rb. Bergen 4 maart 1988, JTT 1989, 479. Arbrb.Brussel 8 februari 1985, JTT 1985, 367. Arbrb. Brussel 5 september 1983, JTT 1985, 18.

116

Arbrb. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1981-82, 423. Arbrb. Brussel 1 juli 1980, JTT 1982, 112. Arbrb. Brussel, 11 april 1979, JTT 1980, 130. Arbrb. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109. Arbrb. Luik 18 november 1976, JTT 1976, 94. Arbrb. Brussel 6 juli 1976, JTT 1978, 111. Arbrb. Bergen 23 november 1973, TSR 1974, 510. Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201. Arbrb. Brussel, 15 februari 1971, TSR 1971, 161. Kh. Luik 8 november 1924, Jur. Cour Liége, 1924, 261.

KG Arbrb. Brussel 11 mei 2006, JTT 2006, 380. KG Arbrb. Brussel 18 januari 2002, JTT 2003, 85. KG Arbrb. Luik 5 september 2000, JLMB 2000, 1399. KG Arbrb. Brussel 22 februari 1999, JTT 1999, 281. KG Arbrb. Brussel 20 april 1998, JTT 1998, 359. KG Arbrb. Brussel 6 januari 1997, Soc. Kron. 1997, 353.

Wrr. Ber. Gent 8 juni 1970, JTT 1971, 69. Wrr. Ber. Bergen 12 november 1966, TSR 1967, 231. Wrr. Ber. Bergen 6 januari 1966, TSR 1966, 317. Wrr. Ber. Antwerpen 6 mei 1953, TSR 1954, 219. Wrr. Antwerpen 27 februari 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1930, 41. Wrr. Antwerpen 15 mei 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1929, 164.

Boeken en verzamelwerken BERGER, A. Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, The American Philosophical Society, 1953, 809p. BLONDIAU, P., “Avant-propos”, in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 9-10. BRASSEUR, P. en CORDIER, J., “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 109-156. CAMERLYNCK, G. H., “Le contrat de travail”, in G. H. CAMERLYNCK (ed.), Traité de droit du travail I, Parijs, Dalloz, 1968, 588p. CLESSE, J., Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientiefique de la Faculté de Droit de Liège, 1992, 234p. CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997p.

117

CUYPERS, D., “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 143. DE KONINCK, C., Glossarium van Latijnse en Romeinse Rechtstermen, Antwerpen, Maklu, 1997, 485p. DE SCHOUTHEETE, A., “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 47-91. DEAR, L., “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 159-204. DELOOZ, S. en VLIEGHE, X., “La résolution judiciaire” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 205-234. DIRIX, E., TILLEMAN, B., en VAN ORSHOVEN, P., (red.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2001, 431p. ENGELS, C., Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 248p. GEYSEN, R., Les contrats des travailleurs et les jurisdictions du travail (1922-1947), Brussel, Maison Ferd. Larcier, 1948, 395 p. GILSON, S. (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 188p. GOKKEL, H., KLIJN, C., en VAN CASPEL, R., (red.), Fockema Andreae’s Juridisch woordenboek, Groningen, Wolters-Noordhoff, 2008, 553p. GUNDT, N., VAN BEVER, A., “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59-120. HEIRBAUT, D., Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 416p. HEIRBAUT, D., Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht in België, Gent, Academia Press, 2009, 160p. HENDRICKX, F., “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 297-319. HENDRICKX, F., “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis” in M. STROOBANT en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 63-83. HOUBEN, J., La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 236 p. HUMBLET, P., De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 420 p. JAMOULLE, M., Le contrat de travail, I, Luik, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences sociales de Liège, 1982, 419p. JAMOULLE, M., Le contrat de travail, II, Luik, Fac. Droit, 1986, 545p. MAGERMAN, K., Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 298 p.

118

SMITS, M., “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en ius variandi” in P. GOSSERIES (ed.), Rechtsleer vanuit de rechtszaal. Of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De Boeck Université, 1998, 1041-1068. NEVENS, K. De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer. Brugge, Die Keure, 2011, 730 p. RAUWS, W., Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 874 p. RIGAUX, M. en VAN REGENMORTEL, A., Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 228p. RIGAUX, M., “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 1-20. SALOMEZ, K., De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 457 p. SMITS, M., “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, in P. GOSSERIES (ed.), Rechtsleer vanuit de rechtszaal. Of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De Boeck Université, 1998, 144-165. STEYAERT, J., “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 435-460. STIJNS, S., Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 268p. VAN EECKHOUTTE, W., “De hiërarchie van de arbeidsrechtelijke normen” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht II, Antwerpen, Kluwer, 1987, 213-255. VAN EECKHOUTTE, W., “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 11-70. VAN EECKHOUTTE, W., “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 729-774. VAN EECKHOUTTE,W., Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011. VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 728p. VAN OEVELEN, A. (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 98 p. VAN OEVELEN, A., “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1-33. VAN PUYVELDE, I., “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 295-358. VAN PUYVELDE, I., “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 35-69. VANDEPUTTE, R., “Enkele beschouwingen betreffende de bindende kracht van de overeenkomst”, in X. (ed.), Liber Amicorum professor baron Jean Van Houtte, Brussel, Elsevier-Sequoia, 1975, 10231035.

119

VANNES, V., Le contrat de travail: aspects théoretiques et pratiques, Brussel, Bruylant, 2003, 957p. VELGE, H., Eléments de droit industriel belge, I, Brussel, Librairie Albert Dewit, 1927, 368p.

Bijdragen in tijdschriften BAERT, F., “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, RW 1956-57, 489-520. BECKERS, T., DE MAESENEIRE, G., “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005, 1010-1024. BLANPAIN, R., “Ondergeschikt verband: de sleutel op de deur van het arbeidsrecht”, TSR 1998, 1-14. BOURGEOIS, R. en VAN PUT, R., “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. CLAEYS, T. en SWENNEN, R., “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 49-55. CLESSE, J., “Examen de jurisprudence (1982 à 1986) contrat de travail”, RCJB 1988, 241-326. CLESSE, J., “Examen de jurisprudence (1987 à 1994) contrat de travail”, RCJB 1996, 485-590. CLESSE, J. en KEFER, F., “Examen de jurisprudence (1995 à 2001). Contrat de travail.” RCJB 2003, 117261. CRAHAY, P., “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 17, 21-31 en 41-48. CROIMANS, B., DE LAAT, J., “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 501-523. CUYPERS, D., “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 97-113. DAVAGLE, M., “La résolution judiciaire du contrat de travail”, Or. 2008, 1-13. DE GEYTER, K., “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 214-220. DE KEYSER, P., noot onder Cass. 17 maart 1986, JTT 1986, 502 DE SCHRIJVER, L., “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst”, Or. 1972, 291-302. DE VOS, M., “Het loon als essentieel of substantieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”, RW 1997-98, 150-153. DE WAELE, H., “De optieclausule: een paard van Troje voor het arbeidsovereenkomstenrecht?” RW 2006-7, 1320-1326. DREESDEN, A. en PLETS, I., “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008, 98-114. DUBOIS, B., “Overzicht van rechtspraak (1966-1970) arbeidsovereenkomsten”, TPR 1971, 475-573. DUBOIS, B. en DE GEZELLE-JANSSENS, V., “Overzicht van rechtspraak (1971-1975)”, TPR 1977, 275395. FRANCOIS, P., “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?” (noot onder Cass. 30 november 1998), TBBR 2001, 90-92. FUNCK, J., “Les fondements de l'acte équipollent à rupture” Soc.Kron. 1991, 1-3. FUNCK, J. “Résolution judiciaire du contrat de travail: nouvelles perspectives”, Soc. Kron. 2005, 185189.

120

FUNCK, H., DEGRAUWE, J., “Modification unilatérale du contrat de travail et convention-loi” (noot onder Cass. 30 december 1993), Soc.Kron. 1994, 106. GILLIAMS, S., “Eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst: een decennium richtinggevende cassatiearresten”, Or. 1993, 14-32 en 51-59. GUNDT, N. en RAUWS, W., “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 205-263. HENDRICKX, F., “Inhoud van de arbeidsovereenkomst”, TSR 1998, 77-102. HORION, P., “Examen de jurisprudence (1948 à 1951) droit social”, RCJB 1952, 130-170. HORION, P., “Examen de jurisprudence (1960 à 1963) droit social”, RCJB 1964, 174-220. HORION, P. en PAPIER-JAMOUILLE, M., "Examen de jurisprudence (1964 à 1967) droit social", RCJB 1968, 472 – 538. HUMBLET, P., “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 241-247. HUMBLET, P., “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 407-412. KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY P. en DE TEMMERMAN, B., “Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen.” TPR 1994, 531. LENAERTS, H. en DUBOIS, B.,“Overzicht van rechtspraak (1961-1965) arbeidsovereenkomsten”, TPR 1967, 503-556. LENAERTS, P. “Selectieve wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1983, 117-120. MORTIER, K., “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 197-217. RAUWS, W., “De ontwikkeling van het ontslagrecht en het Hof van Cassatie: enige beschouwingen”, RW 2011-2012, 93-101. ROOS, P., “Het Hof van Cassatie over de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Soc. Weg. 2011, afl. 3, 21-22. SIMON, M., Kortgedingrechter kan bedrijfsherstructurering bemoeilijken. Juristenkrant 2005, afl. 110, 8. SMITS, M. “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1041-1068. SONCK, S. “Ius variandi in het arbeidsrecht”, TSR 1993, 405-409. STORME, M. E., “De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing”, TPR 1988, 1259-1297. STROOBANTS, P., “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, P&O 2005, afl. 10, 11-15. TAGHON, A., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en re-integratie”, RW 1989-90, 1493-1495. THOELEN, N., “Flexibiliteit en arbeidsovereenkomst: water en vuur?”, P&O 2003, afl. 2, 4-7. VAN BEVER, A., “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 469-533. VAN DE PUT, R., “Inexécution fautive et dissolution du contrat d’emploi”, TSR 1962, 241 VAN EECKHOUTTE, W., DEMEDTS, M., SAELAERT, C. en TAGHON, A., “Overzicht van rechtspraak arbeidsovereenkomsten (1976-1987), TPR 1989, 463-902.

121

VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. VAN EECKHOUTTE, W., “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 9-61. VAN EECKHOUTTE, W., TAGHON, A. en VANOVERBEKE, S., “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 129-751. VAN WASSENHOVE, S., “Controverse sur l’acte équipollent à rupture ou le conge déguisé?, Soc. Kron. 1992, 47-51. VANACHTER, O., “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 129-132. VANSCHOEBEKE, B., “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 262-272. VERHELST, I., “Wijzigingen van arbeidsplaats naar Belgisch en Nederlands recht”, Expat News 2002, afl. 1, 5-8 en afl. 2, 16-19. VOTQUENNE, D., “Het 'ius variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 437-442. WANTIEZ, C., “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 333-336.

122