Governance in Nederlands Betaald Voetbal; een level playing field?

Governance in Nederlands Betaald Voetbal; een level playing field? Hoe is de corporate governance van betaald voetbalorganisaties vorm gegeven en welke hiaten zijn hierin te vinden?

Masterscriptie Master Ondernemingsrecht Jordy Sweep Studienummer S330365 Mr. G.J.H. van der Sangen 30 augustus 2013

Voorwoord Voor u ligt mijn thesis over de corporate governance van betaald voetbalorganisaties. Een thesis die mij menigmaal mijn nachtrust kostte en het sluitstuk vormt van mijn Master Ondernemingsrecht. Een thesis ook waarin ik de belangrijkste bijzaak van Nederland (voetbal) kon koppelen aan mijn juridische kennis. De thesis zoals deze nu voor u ligt, had er echter nooit zo uitgezien zonder de hulp van de heer van der Sangen wiens kritische blik veelvuldig over deze tekst is gegaan. Ik ben hem hiervoor veel dank verschuldigd. Daarnaast wil ik uiteraard familie en vrienden danken voor de nodige steuntjes in de rug, warme woorden of scherpe aanwijzingen als ik even het spoor bijster was. Het schrijven van een Masterscriptie is niet altijd even gemakkelijk, zeker wanneer je zoveel dingen interessant vindt als ondergetekende. Tot slot een woord van dank aan Stefan Jansen die in een erg herkenbare situatie zat en wiens lange vakantie mij de kans gaf om voor hem af te studeren (dat is overigens niet gelukt) en Omer Baytemir die nu eindelijk de afstudeerborrel gaat krijgen waar hij al zo lang naar vraagt. Jordy Sweep, juli 2013

1

Inhoudsopgave VOORWOORD .................................................................................................................................................. 1 1.

INLEIDING ................................................................................................................................................ 4

2.

WAT IS DE CORPORATE GOVERNANCE THEORIE EN WAARUIT IS DEZE ONTSTAAN? ................................ 7 2.1 INLEIDING ........................................................................................................................................... 7 2.2 SEPARATION OF OWNERSHIP & CONTROL .................................................................................................... 7 2.2.1 Ontstaan...................................................................................................................................... 7 2.2.2 Inhoud van de theorie .................................................................................................................. 8 2.2.3 Implicaties van de theorie ............................................................................................................ 8 2.3 PRINCIPAAL - AGENTTHEORIE ................................................................................................................... 9 2.4 DE POSITIVE THEORY OF AGENCY ............................................................................................................. 10 2.5 ONTSTAAN VAN HET CORPORATE GOVERNANCE LEERSTUK ............................................................................. 14 2.5.1 Definitie van corporate governance ............................................................................................ 14 2.5.2 Codificatie van corporate governance......................................................................................... 15 2.5.2.1 2.5.2.2 2.5.2.3 2.5.2.4

Voorgeschiedenis ............................................................................................................................. 15 Securities Act in Amerika .................................................................................................................. 15 Cadbury Code en Combined Code in Engeland .................................................................................. 16 Sarbanes-Oxley Act in Amerika ......................................................................................................... 17

2.6 CODIFICATIE VAN HET CORPORATE GOVERNANCE LEERSTUK IN NEDERLAND ........................................................ 19 2.6.1 Structuurregeling en de Commissie Peters .................................................................................. 19 2.6.2 Nieuwe problematiek en Code Tabaksblat .................................................................................. 20 2.6.3 Huidige stand van zaken en Code Frijns ...................................................................................... 22 2.7 CONCLUSIE ........................................................................................................................................ 24 3.

WAT IS DE GANGBARE WIJZE VAN TOEZICHT EN CONTROLE BINNEN DE BEURSVENNOOTSCHAP? ........ 25 3.1 INLEIDING ......................................................................................................................................... 25 3.2 DEFINITIE EN DOEL VAN DE NV ............................................................................................................... 25 3.2.1 Ontstaan van de NV ................................................................................................................... 25 3.2.2 Definitie van de NV .................................................................................................................... 26 3.3 BEVOEGDHEDEN VAN ORGANEN VAN DE BEURSVENNOOTSCHAP ...................................................................... 26 3.3.1 Het bestuur van de beursvennootschap ...................................................................................... 27 3.3.2 De RvC van de beursvennootschap ............................................................................................. 28 3.3.3 De AvA van de beursvennootschap ............................................................................................. 30 3.3.4 De OR van de beursvennootschap............................................................................................... 32 3.3.5 Conclusie ................................................................................................................................... 33 3.4 VERDELING VAN BEVOEGDHEDEN BINNEN DE STRUCTUURVENNOOTSCHAP ......................................................... 33 3.4.1 Inhoud van de structuurregeling ................................................................................................. 33 3.4.2 Implicaties voor de beursvennootschap ...................................................................................... 34 3.5 CONCLUSIE ........................................................................................................................................ 35

4.

OP WAT VOOR MANIER IS CORPORATE GOVERNANCE VORMGEGEVEN BINNEN BVO’S? ...................... 36 4.1 INLEIDING ......................................................................................................................................... 36 4.2 VERSCHILLENDE RECHTSVORMEN VAN BVO’S ............................................................................................ 36 4.3 AJAX; BEURSVENNOOTSCHAP OF VERENIGING? ........................................................................................... 37 4.3.1 Bevoegdheidsverdeling binnen Ajax NV ...................................................................................... 38 4.3.1.1 4.3.1.2 4.3.1.3

4.3.2

Bestuur van Ajax NV ......................................................................................................................... 38 RvC van Ajax NV ............................................................................................................................... 39 Conclusie bevoegdheidsverdeling van Ajax NV .................................................................................. 39

Bevoegdheidsverdeling binnen Vereniging Ajax .......................................................................... 40

2

4.3.3 Bevoegdheidsverdeling AFC Ajax en de positive theory of agency ................................................ 41 4.3.4 Conclusie ................................................................................................................................... 42 4.3.5 In perspectief ............................................................................................................................. 43 4.4 VITESSE; WEERLOOS SPEELTJE VAN EEN INVESTEERDER? ................................................................................ 44 4.4.1 Rol Jordania binnen Vitesse ........................................................................................................ 45 4.4.2 Rol derden binnen Vitesse .......................................................................................................... 46 4.4.3 Conclusie ................................................................................................................................... 47 4.4.4 In perspectief ............................................................................................................................. 48 4.5 WILLEM II; CLUB VAN HET VOLK? ............................................................................................................ 48 4.5.1 Bevoegdheidsverdeling binnen Willem II BV ................................................................................ 49 4.5.2 Bevoegdheidsverdeling binnen Stichting Willem II ...................................................................... 51 4.5.3 Conclusie ................................................................................................................................... 53 4.5.4 In perspectief ............................................................................................................................. 54 4.5.4.1 4.5.4.2

4.6

Problemen binnen PSV ..................................................................................................................... 54 Problemen binnen Feyenoord........................................................................................................... 55

CONCLUSIE ........................................................................................................................................ 56

5. OP WELKE MANIER VERSCHILT DE CORPORATE GOVERNANCE THEORIE MET DE PRAKTIJK IN BVO’S EN WELKE OPLOSSINGEN ZIJN HIERVOOR?.......................................................................................................... 58 5.1 INLEIDING ......................................................................................................................................... 58 5.2 THEORETISCH MODEL EN PRAKTISCHE INVULLING BINNEN DE BEURSVENNOOTSCHAP ............................................ 58 5.3 VERSCHILLEN TUSSEN DE POSITIVE THEORY OF AGENCY EN DE PRAKTIJK BINNEN BVO’S ......................................... 58 5.3.1 Verschillen in vorm ..................................................................................................................... 59 5.3.2 Verschillen in invulling ................................................................................................................ 60 5.4 MOGELIJKE OPLOSSINGEN ..................................................................................................................... 61 5.4.1 Bestaande oplossingen voor Nederlandse BVO’s ......................................................................... 61 5.4.2 Mogelijke nieuwe oplossingen voor Nederlandse BVO’s .............................................................. 62 5.5 CONCLUSIE ........................................................................................................................................ 64 6.

CONCLUSIE............................................................................................................................................. 67 6.1 6.2 6.3 6.4

CORPORATE GOVERNANCE THEORIE EN INVULLING IN BEURSVENNOOTSCHAP...................................................... 67 BEVOEGDHEIDSVERDELING BINNEN BVO’S ................................................................................................ 67 VERSCHILLEN TUSSEN BEURSVENNOOTSCHAPPEN EN BVO’S .......................................................................... 68 OPLOSSINGEN VOOR DE GEVONDEN HIATEN ............................................................................................... 69

LITERATUURLIJST ........................................................................................................................................... 71 OVERIGE BRONNEN........................................................................................................................................ 84

3

1. Inleiding “Jullie moeten meegaand zijn, anders wordt het een kolerebende. Wie niet kan of wil meewerken ligt eruit. Dan ben je aan de beurt, dan keert het netwerk zich tegen je.” Dit klinkt misschien als het spannende plot van een nieuwe maffiafilm, maar niets is minder waar. Het betreft hier namelijk een Nederlands beursvennootschap. Het bovenstaande citaat staat volgens Uri Coronel op naam van Neerlands beste voetballer ooit, Johan Cruijff.1 Het betreft niet het verhaal van een vedette die zijn teamgenoten wil motiveren om een voetbalwedstrijd te winnen, maar het verhaal van een clublegende die het bestuur van een beursvennootschap onder druk zet om zijn plannen uit te voeren. Bovendien betreft het geen recente quote die de raad van commissarissen onder leiding van Steven ten Have (waarin Cruijff zelf plaatsnam) deed besluiten om op te stappen. Het gaat hier namelijk om de werkwijze van Cruijff ten opzichte van degenen die daarvoor, onder leiding van Uri Coronel, commissaris waren. De bestuurlijke problemen van beursvennootschap Ajax zijn een ongeëvenaard fenomeen. Zelden is vertoond dat een Nederlandse beursvennootschap zo lang in bestuurlijke chaos verkeerde, dat het zo lang als een stuurloos schip ronddobberde. Zelden ook werd de zoektocht naar een stabiele leiding voor een beursvennootschap zo breed uitgemeten in de media. Dat Johan Cruijff hierin een rol speelt is ontegenzeggelijk waar. Middels zijn bekendheid weet hij telkens weer een grote schare van de fanatieke Ajax-achterban aan zich te binden en via zijn contacten met de media kan hij de druk op hem onwelgevallige personen zienderogen opvoeren. De vraag is echter of het probleem bij de beursvennootschap Ajax enkel Johan Cruijff is, of dat hij slecht de opgekomen problemen een stem geeft. Cruijff heeft meermalen gesteld dat bij Ajax de voetbaltak moet prevaleren boven de managementtak. Cruijff ziet Ajax vooral als een voetbalvereniging en heeft daarin meerdere Ajaxprominenten als medestander. Het probleem van Ajax lijkt vooral te worden veroorzaakt doordat Ajax zowel een beursvennootschap als een vereniging is, ieder met eigen regels en wijze van bestuur en inspraak. Beide ook met andere stakeholders. Binnen de vereniging streeft het bestuur een bij oprichting bepaald doel na en houdt men vooral de belangen van de leden in ogenschouw, terwijl binnen de beursvennootschap het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (en alle daaraan verbonden stakeholders) prevaleert2. Is een dergelijke vorm van inrichting, met haar complexe en soms tegenstrijdige wijze van corporate governance binnen de verschillende organen van Ajax wel te combineren, of is deze vorm juist de voedingsbodem voor de huidige problemen van Ajax? Zowel de beursvennootschap als de vereniging kent een scheiding van ‘ownership’ en ‘control’ en dit leidt ertoe, zoals Berle en Means in 1932 al aangaven, dat de belangen van het bestuur en de eigenaars uiteen liggen.3 Deze niet gelijkluidende belangen leiden ertoe dat er sprake is van een agencyprobleem. Van belang is dan ook dat de eigenaars kunnen zorgen voor een manier waarop het bestuur niet de eigen belangen nastreeft, maar dat van de eigenaars.4 Bestuurders kunnen echter geen beslissingen nemen wanneer zij iedere beslissing ter goedkeuring moeten overleggen aan de eigenaars. Daarom wordt bestuurders een zekere mate van autonomie gegeven.5 De verschillen in belangen tussen beide partijen en de monitoring hiervan staan aan de wieg van de theorie van corporate governance.6 Corporate governance omvat het geheel aan verdeling van 1

‘Persconferentie Ajax-bestuur’, NOS, 30 maart 2011. Munsters & Abma 2008, p. 221. 3 Berle & Means 1967. 4 Roberts 2005, p. 251. 5 Monks & Minow 2008, p. 225 6 Mallin 2007, p. 13. 2

4

zeggenschapsverhoudingen en de verantwoording die hierover wordt afgelegd7 en richt zich daardoor op de ‘checks & balances’. 8 Corporate governance omvat de inrichting van bestuur, toezicht, transparantie, verantwoording, zeggenschap en controle. 9 Grote verschillen in de zeggenschapsverhoudingen binnen verschillende rechtsvormen die in een moeder-dochter verhouding tot elkaar staan, kan problemen met zich meebrengen. Op het moment dat aandeelhouders of leden van de moeder niet begrijpen op welke wijze zij invloed kunnen uitoefenen binnen de dochter of beide stelsel teveel met elkaar conflicteren ontstaan er problemen. Bovendien kan een slecht functionerend systeem van toezicht en controle tot extra kosten leiden, onder meer doordat er veel geld in extra toezicht of het oplossen van conflicten moet worden gestoken. De problematiek rondom Ajax geeft een mooie indicatie van de urgentie van het bekijken van de verschillen tussen corporate governance binnen verschillende ondernemingsvormen. De in de casus van Ajax geschetste problematiek leidt ertoe dat het bekijken van deze verschillen en de problemen die deze verschillen met zich mee kunnen brengen, eens te meer relevant zijn. De oorzaak en daardoor ook oplossing van de problematiek van Ajax wordt niet gevonden door het beantwoorden van een schuldvraag of het wijzen naar personen, maar middels een gedegen juridische en economische analyse van de bestaande problematiek. Deze scriptie richt zich er dan ook op om de corporate governance modellen bij een beursvennootschap en een vereniging te vergelijken. Dit alles gebeurt door beantwoording van de hoofdvraag, “Hoe is de corporate governance van betaald voetbalorganisaties vorm gegeven en welke hiaten zijn hierin te vinden?”. Om een helder en zorgvuldig antwoord op de hoofdvraag te geven, dient allereerst te worden bepaald wat corporate governance is en hoe dit ontstaan is. Na de inleiding in dit hoofdstuk zal daarom in hoofdstuk 2 aandacht worden besteed hieraan door beantwoording van de eerste deelvraag, “Wat is de corporate governance theorie en waaruit is deze ontstaan?”. Dit hoofdstuk zal bestaan uit een uitwerking van de voornamelijk economische theorieën van ‘separation of ownership and control’, principaal en agent, transactiekosten en de ‘positive theory of agency’ die hebben geleid tot de ontwikkeling van de huidige corporate governance theorie. Daarnaast gaat dit hoofdstuk in op de ontstaansgeschiedenis van corporate governance. Door eerst te kijken naar de eerste vormen van internationale codificatie en vervolgens naar de ontstaansgeschiedenis in Nederland. Dit laatste geschiedt door te kijken naar de wetsgeschiedenis en het ontstaan van de Code Tabaksblat en Code Frijns. In hoofdstuk 3 ligt de focus op de uitwerking van de corporate governance binnen een beursvennootschap. Middels de tweede deelvraag, “Wat is de gangbare wijze van toezicht en controle binnen de beursvennootschap?”, wordt uitgewerkt welke organen er zijn en welke taken zij hebben. Ook wordt gekeken naar de wijze van benoeming en ontslag, de uitoefening van controle en de invloed van derden op de beursvennootschap. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de invulling van de corporate governance theorie binnen Nederlandse betaald voetbalorganisaties (verder te noemen: BVO’s). De derde deelvraag, “Op wat voor manier is corporate governance vormgegeven binnen BVO’s?”, wordt beantwoord middels een analyse van de bevoegdheidsverdeling van alle Nederlandse Eredivisieclubs aangevuld met een enkele buitenlandse voetbalclub. In dit hoofdstuk wordt eveneens gekeken naar de ‘checks & balances’ binnen de uit de analyse gevonden verschillende rechtsvormen van BVO’s en de taken, functies en bevoegdheden van verschillende organen.

7

Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 40 Slagter 2005, p. 62 9 Maatman 2007, p. 56 8

5

Hoofdstuk 5 is erop gericht om de aan het licht gekomen wijzen van corporate governance te vergelijken met de praktijk en te bepalen welke hiaten zich in de praktijk bevinden. De vierde deelvraag, “Op welke manier verschilt de corporate governance theorie met de praktijk in BVO’s en welke oplossingen zijn hiervoor?” wordt hierin uitgewerkt. De hiervoor uitgewerkte bevoegdheidsverdeling binnen de verschillende rechtsvormen zal vergeleken worden met de meest efficiënte corporate governance uit de theorie en de manier waarop deze binnen de beursvennootschap tot uiting wordt gebracht. Gekeken zal worden in hoeverre de corporate governance van BVO’s voldoet aan dit ideale plaatje en welke hiaten er te vinden zijn. Daarnaast zullen mogelijke oplossingen voor deze hiaten aan bod komen. Hoofdstuk 6 beslaat tot slot de conclusies. De hoofdvraag, “Hoe is de corporate governance van betaald voetbalorganisaties vorm gegeven en welke hiaten zijn hierin te vinden?”, zal hierin worden beantwoord aan de hand van de voorgaande hoofdstukken van deze thesis. Behalve de theoretische conclusie van de thesis en de beantwoording van de hoofdvraag, worden aanbevelingen voor oplossingen van de gevonden hiaten gedaan.

6

2. Wat is de corporate governance theorie en waaruit is deze ontstaan? 2.1

Inleiding

Uit de inleiding blijkt dat er een noodzaak is om te onderzoeken wat de veranderingen in corporate governance zijn bij de beursgang van een BVO. Om te zien wat de veranderingen in corporate governance zijn, is het van belang om eerst te bekijken wat de theorie van corporate governance eigenlijk inhoudt. Dit hoofdstuk gaat hierop in. Allereerst zal gekeken worden naar het ontstaan van de corporate governance theorie. Dit gebeurt door middel van het bekijken van de theorie van ‘separation of ownership & control’, de principaal – agenttheorie en de ‘positive theory of agency’. Daarna wordt aandacht besteed aan de geschiedenis van corporate governance. Eerst wordt gekeken naar de ontstaansgeschiedenis en ontwikkeling van het leerstuk in internationaal perspectief en vervolgens naar de ontwikkeling van de Nederlandse corporate governance code. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een korte conclusie waarin de voornaamste bevindingen terug komen.

2.2

Separation of ownership & control

2.2.1

Ontstaan

In 1602 was in Nederland sprake van een grote financiële innovatie. De Staten Generaal van de Verenigde Nederlandse Provinciën zette in maart van dat jaar de Verenigde Oost-Indische Compagnie (hierna te noemen: VOC) op en was daarmee de eerste die het begrip aandeelhouder van een beursvennootschap echt gestalte gaf.10 De aandeelhouders hoefden niet langer zelf mee te varen op gevaarlijke en tijdrovende tochten, maar stelden enkel hun kapitaal ter beschikking en ontvingen in ruil daarvoor dividend.11 Scheiding van eigendom en controle was hiermee een feit.12 Anders dan bij de ‘owner managed firms’ is het niet langer één persoon die managementbeslissingen maakt en de winsten van de onderneming ontvangt.13 De aandeelhouders geven immers een deel van hun rechten en bevoegdheden af aan de manager, maar houden het belangrijkste recht, namelijk dat om de manager te ontslaan wanneer zij ontevreden zijn met de bedrijfsvoering.14 Kapitaalverschaffers laten anderen met hun vermogen ondernemen en zijn voor hun beloning afhankelijk van het resultaat van deze inspanningen van anderen, ook kunnen zij hierdoor hun vermogen spreiden.15 Wel moeten kapitaalverschaffers hierdoor vertrouwen op de kwaliteit van het management.16 Managers die zelf veelal niet over financiële middelen beschikken om zaken alleen te kunnen financieren, hebben middels deze nieuwe manier van financiering ook een voordeel.17 Zij kunnen op deze manier namelijk projecten uitvoeren waarmee zij waarde kunnen creëren.18 De financier heeft in deze het specialisme van de manager nodig om rendement op zijn vermogen te behalen, terwijl de manager de gelden van de financier nodig heeft om voldoende kapitaal te vergaren en zodoende zijn specialisme te gelde te maken.19 Tot slot is het bijna onmogelijk om met een groot aantal eigenaars

10

Neal 2005, p. 165 Koelewijn 2008, p. 101 12 Mallin 2007, p. 13 13 Marks 1999, p. 693 14 Grossman & Hart 1986, p. 692 15 Koelewijn 2008, p. 101 - 102 16 Shleifer & Vishny 1997, p. 740 17 Boot & Soeting 2004, p. 179 18 Koelewijn 2008, p. 101 19 Shleifer & Vishny 1997, p. 740 11

7

steeds gezamenlijk alle beslissingen te maken en is dit een van de redenen dat een deel van de beslissingsbevoegdheid wordt gedelegeerd aan een ingehuurde manager.20 2.2.2

Inhoud van de theorie

Een eigenaar die tevens manager is, zal ervoor kiezen om zijn waarde te maximaliseren op zowel financiële als non-pecuniaire gronden (zoals aanzien vanwege het leiden van een groot bedrijf).21 Omdat hij zelf zowel de manager als de eigenaar is, heeft hij geen baat bij ‘on the job consumption’ waarbij gelden worden onttrokken aan de onderneming omdat hij precies deze baten als manager in mindering krijgt op zijn eigen winst als zijnde eigenaar.22 Wanneer de eigenaar zijn aandelen gaat verkopen en zijn belang in de onderneming kleiner wordt (en dat van derden dus groter), wordt de noodzaak tot monitoring groter.23 Hoe meer eigenaars er zijn, des te groter de afstand tussen eigenaars en managers immers is.24 Bovendien hebben de eigenaars onderling een steeds zwakkere relatie, tot het moment dat men bij wijdverspreid aandelenbezit elkaar helemaal niet meer kent en de macht van aandeelhouders zodoende wordt aangetast.25 De aandeelhouders worden hier uiteindelijk niets meer dan een ontvanger van dividend, in plaats van de juridisch (privé)eigenaar van een onderneming en de ‘checks & balances’ binnen de onderneming zijn hiermee compleet verdwenen.26 Managers maken gebruik van dit vacuüm door enkel te streven naar eigenbelang en niet langer te kijken naar de aandeelhouderswaarde, zo stellen Berle en Means ietwat pessimistisch.27 Dit eigenbelang kan bestaan uit het toekennen (aan zichzelf) van een hogere vergoeding, misbruik van voorwetenschap en aan het doen van empire building (status en macht verhogen door bedrijven over te nemen).28 Het tegengaan van dit streven naar eigenbelang wordt vervolgens moeilijker gemaakt door informatieasymmetrie; de manager weet meer van het reilen en zeilen van de onderneming dan de aandeelhouder.29 2.2.3

Implicaties van de theorie

Bij wijdverspreid aandelenbezit is het vanwege diversificatie van portefeuilles bijna onmogelijk om effectief te monitoren binnen alle ondernemingen waarbinnen men aandelen heeft en vanuit kostenperspectief volstrekt inefficiënt om tijd te steken in al deze monitoring, terwijl de kleine aandeelhouder an sich weinig kan bereiken.30 In de jaren sinds de publicatie van Berle en Means is het door hen geschetste model van scheiding van eigendom en controle, vooral in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, het meest voorkomende model geworden. Aandeelhouders wordt veel gevraagd zich te gedragen als eigenaar van de onderneming, maar om effectief invloed uit te kunnen oefenen op (de directie van) een onderneming moeten aandeelhouders zorgen dat er minimale informatieasymmetrie is en moeten zij nakoming van afspraken door de directie 20

Fama & Jensen 1983, 309 Jensen & Meckling 1976, p. 311 22 Fama 1980, p. 296 23 Jensen & Meckling 1976, p. 312 24 Raaijmakers 2006, p. 307 25 Monks & Minow 2008, p. 109, aldus ook Cadbury 2002, p. 5 26 Weidenbaum & Jensen 2009, p. ix - xi, zie ook Monks & Minow 2008, p. 109 27 e Weidenbaum & Jensen 2009, p. xi. Zie ook Smith & Raphael 2009, p. 439, waarin Adam Smith in 18 eeuw hierover al zegt; de directeuren zijn managers van niet hun eigen geld maar van dat van anderen en men kan niet van hen verwachten dat ze er net zo goed op letten als wanneer het hun eigen geld was. 28 Raaijmakers 2006, p. 317 29 Weidenbaum & Jensen 2009, p. xiv, Berle en Means stellen dat het ontwikkeling van goede disclosurestandaarden dit probleem kan tegengaan. 30 Monks & Minow 2008, p. 114 21

8

monitoren.31 De manager heeft namelijk een prikkel tot misbruik van zijn macht voor eigenbelang middels ‘on the job consumption’ omdat hij hiervan (in tegenstelling tot bij de ‘manager-owned firm’) wel de lusten maar niet de lasten draagt.32 De aandeelhouders zullen proberen de nadelen van de ‘separation of ownership en control’ te beperken door te zorgen voor een structuur, monitoring en contracten die het voor managers lastiger maken om hun eigenbelang te laten prevaleren boven dat van de principaal.33 Deze theorie wordt de principaal – agenttheorie genoemd en staat centraal in de volgende paragraaf.

2.3

Principaal - agenttheorie

De principaal – agenttheorie is ontstaan als reactie op de theorie van ‘separation of ownership and control’ die in de voorgaande paragraaf is besproken en gaat over de principaal die werk delegeert aan de agent en hun relatie.34 In het licht van deze thesis zal de theorie echter voornamelijk worden besproken waar van toepassing op de situatie binnen rechtspersonen. Zoals gezien in de voorgaande paragraaf kan het delegeren van rechten en bevoegdheden aan de agent (in dit geval het bestuur) tot gevolg hebben dat de agent opportunistisch gedrag gaat vertonen en handelt in eigenbelang, in plaats van in het belang van de principaal (de aandeelhouders). Door de verschillende belangen van de agent en de principaal ontstaat een agencyprobleem omdat de agent ervoor kiest zijn eigen nut te maximaliseren.35 De principaal – agenttheorie behandelt voornamelijk twee problemen. Het probleem van conflicterende belangen tussen de agent en principaal, welke lastig en kostbaar zijn om te monitoren en dat van risicodeling. De agent en principaal hebben wellicht niet dezelfde ‘risk appetite’ maar toch bepaalt de agent voor beide wat het risico is dat ze lopen.36 De oplossing voor deze problemen is het vinden van een overeenkomst die ervoor zorgt dat de agent ‘incentives’ krijgt om te zorgen dat zijn belang gelijk is met het belang van de principaal. 37 De principaal controleert of de agent zijn afspraken nakomt middels monitoring van zijn gedrag, zodat de agent zowel de prikkel heeft om te handelen zoals de principaal dat wil en de principaal hier ook toezicht op kan houden.38 Of anders gezegd, de principaal – agenttheorie draait om twee manieren van controle; één gebaseerd op gedrag (middels monitoring) en één gebaseerd op resultaten (middels gelijke ‘incentives’).39 Voordat er sprake kan zijn van goede monitoring van gedragingen van de agent, dient de principaal ook te zorgen dat hij de juiste informatie over het handelen. Binnen de principaal – agenttheorie is er sprake van informatieasymmetrie tussen de principaal en agent. Informatieasymmetrie valt uiteen in moral hazard en adverse selection.40 Er is sprake van moral hazard wanneer de agent gedrag vertoont dat in eigenbelang is, maar niet in het belang van de principaal.41 Adverse selection is wanneer de principaal niet volledig weet wat voor persoon de agent 31

Aldus ook Mallin 2007, p. 14 Raaijmakers 2006, p. 317, aldus ook Fama 1980, p. 296. Zie voor de noodzaak van controle op gedrag van de directie ook Shleifer & Vishny 1997, p. 748. 33 Raaijmakers 2006, p. 317 34 Mallin 2007, p. 12. Zie ook Jensen & Meckling 1976, p. 311, waar aangegeven wordt dat de theorie breder is dan enkel die van scheiding van eigendom en controle zoals in een beursvennootschap. 35 Rasiah 2012, p. 120, aldus ook Jensen & Meckling 1976, p. 310 en Mallin 2007, p. 12. 36 Eisenhardt 1989, p. 58 37 Boot & Soeting 2004, p. 179. Zij wijzen ook op het belang van een vergoeding die het voor de agent aantrekkelijk maakt om in een gezagsrelatie met de principaal te treden. Zie ook Eisenhardt 1989, p. 60. 38 Maatman 2007, p. 58 39 Eisenhardt 1985, p. 137 40 Marks 1999, p. 698, zie ook Roberts 2005, p. 252 die ‘shirking’ en handelen in eigenbelang verder uitwerkt. 41 Mirrlees 1999, p. 6 32

9

is, waardoor de agent er voordeel bij heeft bepaalde negatieve informatie over zichzelf achter te houden totdat hij een contract heeft afgesloten. De principaal – agenttheorie draagt oplossingen aan voor een combinatie van bovenstaande problemen. Deze problemen bestaan namelijk niet gescheiden van elkaar, maar gelijktijdig.42 Om het bovengenoemde ongewenste gedrag te beteugelen dient de principaal bepaalde ‘agency costs’ te accepteren. Deze kosten bestaan uit de kosten gemaakt voor monitoring van de agent, kosten gemaakt om de agent aan het bedrijf te binden en overige kosten door suboptimale gedragingen vanuit de agent.43 Agencykosten zijn nodig om prikkels en sancties in te stellen, zodat de belangen van de principaal en agent overeenkomen, en om het gedrag van de agent te monitoren. 44 De agent wordt immers in beginsel ingehuurd omdat hij superieure kennis heeft, maar hierdoor heeft hij ook een informatievoorsprong en ontstaat er informatieasymmetrie.45 Deze informatiekloof tussen de aandeelhouders en de managers moet gedicht worden en transparantie over het functioneren van de onderneming is hierbij van groot belang.46 Er zijn twee mechanismen te onderscheiden om agencykosten te verlagen; eerlijke en accurate financiële disclosure en een efficiënt en onafhankelijk toezichthoudend orgaan.47 Doordat de agent weet dat de principaal zijn gedragingen kan inzien, zal hij opportunistisch handelen uit eigenbelang achterwege laten.48 Zelfs wanneer aandeelhouders volledige informatie zouden hebben, zijn de problemen niet vanzelf opgelost omdat het zeer kostbaar en lastig is voor individuele aandeelhouders om het management te dwingen te doen wat zij willen. Bovendien kunnen andere aandeelhouders zonder kosten meeliften op de disciplinering vanuit een aandeelhouder waardoor een zogenaamd ‘free-rider’ probleem ontstaat.49 De kosten van monitoren komen dan op conto van één aandeelhouder, terwijl de baten voor alle aandeelhouders zijn.50 Om dit te voorkomen dient te worden gekeken naar de meest kostenoptimale manier om informatie te verkrijgen van het management, onder andere over hun gedragingen, en om hen te disciplineren. Het doel van de principaal – agenttheorie is uiteindelijk om zo kosteneffectief mogelijk de agencyproblemen te minimaliseren.51

2.4

De positive theory of agency

Het zo efficiënt mogelijk inrichten van (de governance van) ondernemingen is het voornaamste doel van de ‘positive theory of agency’, waarin de onderneming net zoals bij Coase en de transactiekostentheorie wordt gezien als een ‘nexus of contracts’. 52 Een groot verschil met de 42

Page 1991, p. 324. De agent kan bijvoorbeeld doen voorkomen alsof hij vrij risicomijdend is, maar in wezen veel meer risico nemen dan dat de principaal wil en verwacht. 43 Marks 1999, p. 696 44 Roberts 2005, p. 252 45 Maatman 2007, p.58 46 Koelewijn 2008, p. 105 47 Fernando 2006, p. 47. Zie ook Eisenhardt 1989, p. 59 – 60, die wijst op het belang van ‘outcome based’ beloningen waardoor belangen van agent en principaal gelijk worden en van goede informatiesystemen waardoor de principaal juiste informatie heeft over gedragingen van de agent. Zie ook Moerland 2000, p. 324 die stelt dat in Nederland niet alleen gekeken wordt naar of de RvC onafhankelijk is van het bestuur, maar ook van de aandeelhouders. Zie ook Fama & Jensen 1983, p. 304 die stellen dat voor efficiënte controle de toezichthoudende bevoegdheid niet bij de agent zelf maar bij een derde moet liggen. 48 Fama 1980, p. 293 49 Koelewijn 2008, p. 105 50 De Jong, Mertens & Roosenboom 2003, p. 532 51 Fernando 2006, p. 49 52 De onderneming wordt hierbij gezien als eer verzameling van contracten met werknemers, leveranciers, afnemers en andere bij de onderneming betrokken actoren, zie ook Kaplan 1983, p. 343. Aldus ook Jensen & Meckling 1976, p. 9, die stellen dat de onderneming dient te worden gezien als een ‘nexus of contracts’ tussen

10

transactiekostentheorie is dat de ‘positive theory of agency’ kijkt naar personen in plaats van transacties. De ‘positive theory of agency’ gaat er van uit dat bestaande vormen van organisaties efficiënt zijn omdat ze anders niet langer zouden bestaan en kijkt vooral naar waarom bepaalde vormen bestaan.53 De ‘nexus of contract’ theorie verdeelt het beslissingsproces binnen ondernemingen in 4 stappen, te weten initiatie (het doen van voorstellen), ratificatie (het maken van de keuze welke voorstellen worden uitgevoerd), implementatie (het uitvoeren van goedgekeurde besluiten) en monitoring (het houden van toezicht op de uitvoerende partij).54 Omdat de initiatie- en implementatiemacht veelal bij hetzelfde orgaan liggen, worden deze twee stappen samen ook wel ‘decision management’ genoemd. Ook ratificatie en monitoring zijn vaak toebedeeld aan één orgaan en worden daarom ook wel aangeduid met de term ‘decision control’. Door de problematiek voortkomend uit de ‘separation of ownership and control’ en de principaal – agenttheorie is er veelal een scheiding tussen ‘decision management’ en ‘decision control’ zichtbaar. Bij de scheiding tussen beide, gaat het niet zozeer om een absolute scheiding, waardoor een bestuurder bijvoorbeeld over niemand controle zou mogen uitoefenen, maar gaat het erom dat degene die de beslissing neemt, niet zelf hier ook controle op houdt. 55 De ‘nexus of contract’ theorie staat hiermee aan de basis van de verdeling van bevoegdheden zoals we die in de huidige corporate governance kennen. Binnen kleine ondernemingen met een besloten vorm van eigendom (zoals de Nederlandse BV of een eenmanszaak), is het mogelijk om ‘decision control’ en ‘decision management’ bij een orgaan onder te brengen omdat het gaat over niet-complexe informatie waardoor men gemakkelijker overzicht kan houden. Ook wanneer een aandeelhouder zelf niet de beslissingsmacht heeft, heeft hij door de beslotenheid en kleinschaligheid van de onderneming de mogelijkheid om controle uit te oefenen door zijn relatie met degene die de beslissingen maakt. Een voorbeeld van dergelijke constructies is te zien binnen familiebedrijven van beperkte omvang. Doordat degene met de macht binnen de onderneming zowel een belangrijke risicodrager, bestuurder als ook controleur is, treedt er geen specialisatie op. De aandelen zijn niet vrij verhandelbaar waardoor derden zonder persoonlijke relatie met de bestuurder geen aandelen bezitten. Aandelen van bedrijven waarbij alle macht bij één orgaan ligt zijn veel minder waardevol voor derden daar zij geen persoonlijke relatie met de bestuurder hebben en dus weinig informele macht hebben. 56 Een ander nadeel van het bundelen van alle macht bij een (aantal) aandeelhouder(s) is dat zij minder geneigd zullen zijn risicovolle investeringen te doen omdat zij alle risico dragen en eerder zullen gaan voor relatief zeker opbrengsten.57

partijen, maar ook tussen personen. Zowel geschreven contracten als ongeschreven contracten tellen hierbij mee, waardoor de organisatie veel meer een complex samenspel van personen wordt dan een verzameling van geschreven contracten. 53 Douma & Schreuder 2002, p. 109. Aldus ook Jensen 1983, p. 327 die stelt dat ondernemingen geen voorkeuren hebben zoals mensen en dienen te worden bekeken zoals markten, die altijd op zoek zijn naar net beste evenwicht. Zie ook Anderson 1985, p. 237, Andreosso & Jacobson 2005, p. 52, Coase 1937, p. 388 en Williamson 1981, p. 555 die stellen dat bedrijven enkel bestaan wanneer het effectiever en goedkoper is een functie uit te voeren binnen een hiërarchie (bedrijf) dan via de markt. Hierbij moet onder andere gekeken worden naar de frequentie, de onzekerheid en de specifieke investering die met de transactie gepaard gaan. 54 Douma & Schreuder 2002, p. 123, aldus ook Fama & Jensen 1983, p. 303. 55 Fama & Jensen 1983, p. 303-304 56 Fama & Jensen 1983, p. 306 zeggen hierover dat deze derden enkel hun ‘residual claim’ zonder enige controlerechten hebben, terwijl degenen die wel een persoonlijke verhouding hebben, deze macht wel kunnen uitoefenen. 57 Fama & Jensen 1983, p. 306

11

Voor grote, open ondernemingen zoals de NV die efficiënt willen zijn, is het belangrijk om een adequate scheiding van eigendom en controle na te streven.58 De hiermee gepaard gaande kosten dienen echter zoveel mogelijk beperkt te worden, daar anders de organisatievorm niet langer efficiënt is en zodoende op de lange termijn geen bestaansrecht heeft. 59 Het is niet efficiënt om bestuurders te controleren door hen een compleet contract te laten tekenen dat alle gedragingen van de bestuurder benoemt en waarnodig beperkt, omdat dit grote onderhandelingskosten met zich meebrengt en er altijd nog onvoorziene situaties zijn. Deze situaties vooraf uitonderhandelen zou (voor zover al mogelijk) zeer tijdrovend en kostbaar zijn. 60 De agencykosten worden in belangrijke mate beperkt door de scheiding van ‘decision management’ en ‘decision control’. 61 Zolang de onderneming niet de minimale agencykosten heeft behaald, zullen individuen er baat bij hebben om de bevoegdheids- en controleverdeling binnen de onderneming te veranderen totdat dit optimum behaald wordt. De bestaande vormen van corporate governance zijn daarom de (tijdelijk) beste optie voor de corporate governance omdat agencykosten hierin minimaal zijn.62 De verdeling in ‘decision control’ en ‘decision management’ dient niet absoluut te worden gezien, maar vindt plaats op alle niveaus van de onderneming waar beslissingen plaatsvinden. De ‘positive theory of agency’ draait immers niet om het aanwijzen van één actor die altijd een bepaalde rol vervuld, maar om het scheiden van het uitvoeren en initiëren van een beslissing en de ratificatie en monitoring hiervan. 63 Daarnaast kunnen sommige onderdelen uiteenvallen in meerdere taken. Bij ratificatie gaat het bijvoorbeeld enerzijds om te bepalen welk voorstel uitgevoerd wordt uit de vele aangeleverde voorstellen, en anderzijds om te bepalen of dit mag worden uitgevoerd of niet. Een eerste deel van ratificatie zal vaker op lager niveau plaatsvinden als het laatste deel van ratificatie.64 De strategie van de onderneming heeft een zevende functie wat betreft geïnitieerde ideeën. Zij zorgt zodoende voor een eerste schifting in ideeën die wel en niet uitgevoerd gaan worden en is te zien als een onderdeel van de ratificatie. Het is onjuist om te veronderstellen dat de rol van ‘decision control’ enkel aan het bestuur wordt gegeven en die van ‘decision management’ aan een andere partij. De belangrijkste literatuur over dit onderwerp is veelal op de Amerikaanse situatie geënt, waar sprake is van één (one-tier) ‘board of directors’ waarin zowel ’executives’ (bestuurders) als ‘non executives’ (toezichthouders) plaats hebben. Binnen het Amerikaanse plaatje wordt de macht tot initiatie en implementatie van voorstellen neergelegd bij het Management Team van de grote onderneming, terwijl de ‘board of directors’ zich gezamenlijk bezighoudt met ratificatie en monitoring. De ‘board of directors’ bepaalt in dit plaatje gezamenlijk de grote lijnen en kaders en controleert of de uitvoerders (het Management Team) zich hieraan houden. 58

Zoals Bainbridge 2002, p. 36 ook stelt, is de presumptie dat het hier gaat om grote NV’s zonder controlerende aandeelhouder. Wanneer er wel sprake is van een grote controlerende aandeelhouder, zal deze in praktijk altijd meer macht uitoefenen en de facto toezicht houden op de bestuurders en de onderneming. Of bijvoorbeeld de casus van Ajax te scharen valt onder de grote, open NV of meer past binnen het geschetste kader van de meer besloten BV, is dan ook een terecht punt voor discussie. 59 Zie ook Jensen & Smith 1985, p. 16 die aangeven dat wanneer het systeem van corporate governance binnen een organisatie niet optimaal is, een derde partij dit zal inzien en zal bieden op de aandelen omdat zij door herziening van de corporate governance binnen de onderneming een grotere meerwaarde kan bieden dan het huidige bestuur. 60 Aldus ook Williamson 1979, p. 242, Hart 2005, p. 680 en Williamson 1987, p. 570. 61 Jensen 1983, p. 328 62 Jensen 1983, p. 331. Zie ook Barney, Wright & Ketchen 2001, p. 632 die stellen dat corporate governance an sich wellicht geen concurrentiële voordelen oplevert, maar slechte corporate governance er wel toe kan leiden dat onderneming hun middelen (zoals kapitaal en arbeidspotentieel) niet ten volle benutten doordat niet de juiste beslissingen worden gemaakt. 63 Aldus ook Mäntysaari 2010, p. 226. 64 Aldus ook van den Berghe & Baelden 2005, p. 682.

12

De Nederlandse situatie met het two-tier model is iets gecompliceerder. In de Amerikaanse situatie kan de CEO worden gezien als de hoogste baas van het Management Team, terwijl een ‘board of directors’ zich even gemakkelijk als verraderlijk laat vertalen tot een raad van bestuur. Dit is echter niet geheel juist daar de ‘board of directors’ bestaat uit zowel ‘executives’ als ‘non-executives’. Vertaald naar de Nederlandse situatie komt dat neer op een Raad van Commissarissen die de macht tot ‘decision control’ uitoefent, terwijl het bestuur de macht tot ‘decision management’ uitvoert. Het gaat echter te ver om te stellen dat de macht tot ‘decision control’ altijd geheel bij de RvC ligt en de macht tot ‘decision management’ altijd geheel bij het bestuur, zoals Maassen doet.65 In het Nederlandse corporate governance-stelsel is er namelijk geen sprake van zo’n rigide scheiding van taken. Hierin voert het bestuur bijvoorbeeld een deel van de ratificatie uit (het bepalen van de strategie66), terwijl de RvC bij bepaalde onderwerpen over een soort vetorecht beschikt. Waar in het Amerikaanse systeem de ‘board’ als geheel betrokken is bij zowel ‘decision management’ als ‘decision control’, richt de RvC zich in de Nederlandse situatie voornamelijk op ‘decision control’. 67 Het geven van (een deel van) het recht op ‘decision management’ aan het bestuur van een onderneming, zorgt ervoor dat zij initiatieven kan bedenken en de onderneming hieraan kan binden. Omdat zoals eerder omschreven aandeelhouders zowel ‘incentives’ als informatie missen om beslissingen te maken en omdat het lastig en duur is om met een grote groep aandeelhouders gezamenlijk besluiten te maken of toezicht te houden, is het efficiënt om hiervoor specialistische organen in te stellen.68 Het bestuur wordt hiermee als het ware de ‘nexus of contracts’ die zich kan specialiseren op het vergaren van alle specifieke kennis binnen de onderneming.69 Tevens wordt toezicht gehouden door speciaal aangewezen toezichthouders (zoals de RvC en het bestuur) zodat ook zij zich kunnen specialiseren in hun taak.70 Door scheiding van beslissing en controle komen er ‘checks & balances’ binnen de organisatie waardoor aandeelhoudersbelangen boven eigenbelang gaan en wordt de onderneming transparanter.71 Vervolgens speelt nog het onderwerp van het houden van toezicht op de toezichthouders. De rol van het bestuur en de RvC wordt uitgeoefend 65

Zie Maassen 2002, p. 31, hij stelt hier tevens dat in het Amerikaanse systeem zowel de macht tot ‘decision management’ als ‘decision control’ toebehoort aan de ‘board of directors’. Mijns inziens is deze opvatting onjuist. Met name de macht tot implementatie behoort in veel gevallen toe aan het Management Team. Bovendien is zijn definitie (van zowel de Nederlandse als Amerikaanse situatie) mijns inziens te rigide. De macht tot het bepalen van de strategie ligt in Nederlandse beursgenoteerde bedrijven veelal bij het bestuur (al dan niet met instemming van de RvC), maar is een onderdeel van ‘decision control’, dat volgens Maassen geheel bij de RvC ligt. 66 Ook voor de strategie kan gesteld worden dat het indelen in of ‘decision control’, of ‘decision management’ te rigide is. De strategie behelst voor een deel de ‘decision control’ kant (op het gebied van ratificatie door controle op de strategische beslissingen), maar het geeft ook handvatten aan wat uitgevoerd en geïnitieerd dient te worden aan de kant van ‘decision management’, aldus ook Huse & Rindova 2001, p. 157. 67 Bezemer et al. 2012, p. 41/42. Aldus ook Hasan & Butt 2009, p. 52 die stellen dat de voorzitter van de raad van bestuur volgens de theorie van Fama en Jensen dient te worden gezien als hoofd ‘decision management’, terwijl de voorzitter van de RvC gezien dient te worden als hoofd ‘decision control’. 68 Fama & Jensen 1983, p. 309 69 Bainbridge 2002, p. 25. Aldus ook Jensen & Smith 1985, p. 9 – 10 waar de auteurs stellen dat specifieke kennis lastig te vergaren is en dat het duur is om deze informatie van persoon tot persoon over te brengen. Hierdoor is het efficiënter om een raad van bestuur te vormen die zich specialiseert in deze taak en te zorgen dat er een toezichthouder is die erop toeziet dat het bestuur haar specifieke kennis niet gebruikt voor eigenbelang. 70 Toezicht kan gehouden worden door een onafhankelijke toezichthouder met buitenstaanders volgens het two-tier model, maar ook door toezichthouders binnen de ‘board’ zoals in het one-tier model. Dalton e.a. 1998, p. 270 - 273, spreken bijvoorbeeld over een ‘non-management board of directors’, iets wat vergelijkbaar is met onze raad van commissarissen. Aldus ook Marks 1999, p. 696. Deze controlerende ‘board members’ hebben een incentive om hun werk goed te doen zodat zij bekend komen te staan als ‘control experts’ aldus Fama & Jensen 1983, p. 315. 71 Fama & Jensen 1983, p. 309

13

door een groep omdat dit zorgt voor een soort interne monitoring door groepsdruk en wederzijds toezicht binnen de groep.72 In de Nederlandse situatie kan de AvA veelal de RvC benoemen en ontslaan, waardoor ook zij als ‘laatste’ toezichthouder kan worden gezien.73 Hiermee is de basis gelegd voor het ontstaan van het corporate governance leerstuk.

2.5

Ontstaan van het corporate governance leerstuk

2.5.1

Definitie van corporate governance

De ‘positive theory of agency’ is het dominante perspectief bij het ontstaan van het corporate governance leerstuk, wat een antwoord is op de zoektocht van individuele aandeelhouders naar de laagst mogelijke agencykosten.74 Corporate governance speelt een belangrijke rol in het verbeteren van economische efficiëntie en groei en het verbeteren van investeerdersvertrouwen.75 Het doel van corporate governance is het verminderen van agencyconflicten en daarom is corporate governance enkel interessant voor rechtspersonen met een scheiding van eigendom en controle.76 Rechtspersonen met een scheiding tussen belanghebbende en bestuurder, zoals de stichting, mogen hierbij niet vergeten worden.77 De corporate governance theorie is in eerste instantie, vooral in Amerika, gericht op maximalisatie van aandeelhouderswaarde en richt zich op een goede ‘return on investment’ voor investeerders.78 Het gehele spectrum van corporate governance is breder dan enkel het verschaffen van meer rechten aan aandeelhouders, ook de belangen van andere stakeholders tellen immers mee.79 Corporate governance is een samenhangend stelsel van procedures betreffende besluitvoorbereiding, besluitvorming en besluituitvoering en de controle en verantwoording hieromtrent, die tezamen de ‘checks & balances’ binnen een onderneming vormen.80 Of anders gezegd; corporate governance gaat over de bevoegdheden van en de verhouding tussen de organen van de vennootschap. 81 Bovendien is het gericht op de lange termijn waarde van de onderneming.82

72

Aldus ook Bainbridge 2002, p. 29 – 31, waarin gesteld wordt dat groepsdruk ertoe leidt dat mensen minder gericht zijn op eigenbelang en meer op het (duidelijk) naleven van gezamenlijk overeengekomen normen onder meer doordat eenieder veel informatie over elkaars presteren heeft en bestuurders zodoende het gevaar van reputatieschade lopen wanneer zij niet goed presteren. Fama & Jensen 1983, p. 310 voegen hieraan toe dat informatie over elkaars functioneren binnen de groep relatief goedkoop en gemakkelijk vergaard wordt. 73 Ik gebruik hier expres het woord ‘laatste’ in plaats van ‘hoogste’ toezichthouder, omdat ‘hoogste’ een hiërarchie impliceert waarin de AvA de uiteindelijke baas is. Mijns inziens hebben naar Nederlands recht alle organen van de vennootschap hun eigen bevoegdheden en mandaat en gaat het te ver om te stellen dat de AvA hierover (altijd) uiteindelijke zeggenschap heeft. 74 Daily, Dalton & Cannella 2003, p. 371, aldus ook Jensen & Meckling 1976, p. 72. 75 OECD 2004, p. 13 76 De Jong 2006, p. 16 77 Aldus ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 36 waarin gesteld wordt dat corporate governance van belang is voor alle vormen rechtspersonen, niet enkel beursvennootschappen. 78 Shleifer & Vishny 1997, p. 738, anders: Van der Schee 2009, p. 403 die treffend stelt dat aandeelhouderswaarde niet altijd maar enkel in bepaalde omstandigheden prevaleert gegeven de Revlondoctrine. 79 Slagter 2005, p. 62, aldus ook McCahery & Vermeulen 2008, p. 6. In de mate waarin belangen van overige stakeholders worden meegenomen zijn grote verschillen te zien tussen het Rijnlandse en het Angelsaksische model. Zie ook Biswas 2008, p. 8 die stelt dat het corporate governance raamwerk bestaat om te zorgen dat de belangen van individuen, bedrijven en de samenleving zoveel mogelijk op een lijn komen. 80 Slagter 2005, p. 62 81 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 36, zie ook Schrijvers 2004, p. 15 die het belang van interactie tussen belanghebbenden en de normatieve discussie over goed ondernemingsbestuur aanhaalt. 82 Monks & Minow 2008, p. 3

14

Transparantie, verantwoording, integriteit, onafhankelijkheid en deskundigheid staan hierin centraal en een actieve rol van de aandeelhouder is hierin een vereiste.83 Het leerstuk omvat onder andere vragen als: wie deel uitmaakt van de raad van commissarissen en raad van bestuur, wie zij vertegenwoordigen en wat de functie van beide organen is en is ook gericht op informatieverschaffing binnen de onderneming.84 Van belang is hierbij niet het afvinken van een puntenlijst waardoor blijkt dat alle juiste mechanismen aanwezig zijn, maar het stellen van de juiste vragen om zo uitvoering te geven aan de juiste praktijk van corporate governance. 85 Corporate governance bevat twee soorten governance mechanismen; intern, wat gaat over raad van bestuur, raad van commissarissen en de eigendomsstructuur van het bedrijf, en extern, gaande over de markt voor ‘corporate control’ en het rechtssysteem.86 Binnen landen zijn er verschillen omtrent de voornaamste focus van corporate governance. Zo ligt de focus in de VS bijvoorbeeld op marktdenken en wettelijke bescherming van aandeelhouders, terwijl in Duitsland voornamelijk een stakeholdermodel kent.87 Op het vaste land van Europa is daarom tevens een belangrijke rol weggelegd voor werkgeversvertegenwoordigende organen zoals een ondernemingsraad, waarmee Nederland niet de pure Amerikaanse agencybenadering kent, maar meer een stakeholdermodel.88 De verschillen tussen deze vormen van benadering, ook wel paden genoemd, komen vooral in de codificatie van het corporate governance leerstuk naar voren. 2.5.2

Codificatie van corporate governance

2.5.2.1

Voorgeschiedenis

Hoewel corporate governance bestaat sinds de scheiding van eigendom en controle, is het leerstuk pas vrij recentelijk onderwerp geworden van de agenda van bedrijven en politiek.89 Nadat in 1855 de Limited Liability Act werd aangenomen in Engeland, groeide het aantal geregistreerde bedrijven snel. Zo waren er in 1914 65.000 geregistreerde bedrijven, in 1945 al 200.000 en groeide dit aantal naar 1,1 miljoen waardoor duidelijk is dat het corporate governance leerstuk steeds belangrijker werd. Daarnaast is het hebben van betrouwbare corporate governance mechanismen van belang als landen investeerders op hun aandelenbeurzen willen aantrekken, wat op zijn beurt weer leidt tot economische groei.90 2.5.2.2

Securities Act in Amerika

De geschiedenis van de codificatie van het corporate governance leerstuk kent in de VS een lange historie. In de nasleep van de beurskrach in 1929, ook wel bekend als de ‘great depression’, besloot President Roosevelt over te gaan tot maatregelen om het geschonden vertrouwen in de economie te

83

Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 36. Aldus ook Shleifer & Vishny 1997, 755. Marks 1999, p. 705. Aldus ook Slagter 2005, p. 139. 85 Monks & Minow 2008, p.5, aldus ook Cools 2006, p. 136 die stelt dat niet het opvolgen van regels geldt, maar ethisch gedrag, bedrijfscultuur en gedeelde waarden omtrent het omgaan met mensen en met succes. 86 Denis & McConnell 2003, p. 2 87 Binnen de stakeholderbenadering staat niet enkel het belang van de aandeelhouder centraal, maar worden de belangen van alle met de onderneming verbonden stakeholders, waaronder werknemers, klanten en leveranciers van de onderneming, meegenomen in het maken van beslissingen. Aldus ook Denis & McConnell 2003, p. 26, zie ook Jensen 2001, p. 32 en Van der Schee 2009, p. 404. 88 Marks 1999, p. 705, zie ook Boot & Soeting 2004, p. 181. 89 Cadbury 2002, p. 3, zie ook Van der Schee 2009, p. 405 die aangeeft dat in 1720 in Engeland de ‘Bubbles Act’ werd aangenomen waardoor publieke ondernemingen daar ruim een eeuw verboden waren. 90 Cadbury 2002, p. 4 – 13. 84

15

herstellen.91 Het tijdens de ‘great depression’ aan het licht gekomen mismanagement en fraude binnen beursvennootschappen leidde tot invoering van de ‘Securities Act’ en de ‘Securities and Exchange Act’ en oprichting van de ‘Securities and Exchange Commission’ (hierna te noemen: SEC) als toezichthoudend orgaan op de markt. Doel hiervan was vooral om te zorgen voor een soort bedrijfsdemocratie waarin ieder aandeel garant stond voor één stem en waarin de aandeelhouders door hun stemgedrag ondernemingen konden controleren.92 Tevens werd ondernemingen verplicht om volledige en eerlijke disclosure van alle ‘material information’ die nodig is voor een geïnformeerde beleggingsbeslissing aan beleggers te geven.93 Deze publicatieverplichtingen moest ervoor zorgen dat alle informatie die van belang is voor prijsvorming van een aandeel bij aandeelhouders bekend zou zijn.94 Vanwege de groeiende economie werd in de Verenigde Staten tot aan de zeventiger jaren veelal gedacht dat alles op het gebied van corporate governance goed geregeld was. Van deze gedachte was echter weinig meer over toen in 1970 Penn Central, het grootste spoorwegbedrijf van Amerika en qua omvang het zesde bedrijf van dit land, ineenstortte wegens slecht management.95 De SEC zag de noodzaak voor meer autoriteit van onafhankelijke toezichthouders (de ‘outside directors’) binnen ondernemingen en verdergaande onafhankelijkheid van de ‘board’.96 Om hiervoor te zorgen keurde de SEC een regel van de New York Stock Exchange goed, die ertoe leidde dat alle aan Amerikaanse beursgenoteerde bedrijven verplicht een onafhankelijke auditcommissie moesten instellen.97 2.5.2.3

Cadbury Code en Combined Code in Engeland

De veranderingen in de invulling van de Amerikaanse corporate governance beginselen ontstaan veelal in de nasleep op nationaal economische strubbelingen, zoals recessies, die het vertrouwen in de economie aantasten.98 Zoals het schandaal van Penn Central leidde tot de ontwikkeling van de auditcommissie99, leidden ook de schandalen bij onder andere Enron en WorldCom in Amerika tot grote veranderingen. Voordat deze schandalen plaatsvonden, leidden problemen in Europa (met name bij de Engelse bedrijven Bank of Credit and Commerce International, Polly Peck en Maxwell) echter tot het begin van een wereldwijde corporate governance revolutie. In reactie op deze schandalen werd in 1992 het Cadbury Report geïntroduceerd, dat vervolgens werd omgezet in de vrijwillige Cadbury Code.100 Ook in dit rapport werd uitgegaan van het belang van een auditcommissie; volgens het rapport een belangrijk mechanisme dat de belangen van aandeelhouders beschermt en zorgt voor transparantie in rapportering. Een reeks nieuwe schandalen had tot gevolg dat het Cadbury rapport werd opgevolgd door het Greenburry rapport (in 1995) en het Hamdel rapport (in 1998). De bevindingen van al deze rapporten werden samengevoegd tot de UK’s Combined Code (hierna te noemen: Combined Code) in 1998.101 Deze code legde principes neer bij bedrijven, liet hen vrijwillig kiezen wat ze er van toepassen en vroeg hen vervolgens om uitleg te geven over het gevoerde governance beleid en werkte dus volgens 91

Hoff 2011, p. 10 Monks & Minow 2008, p. 128-129, aldus ook Cools 2006, p. 13 en Van der Schee 2009, p. 405. 93 Hoff 2011, p. 13 94 Hijink 2010, p. 318 95 Clarke 2011, p. 271. Zie ook Cadbury 2002, p.7, die aangeeft dat de CEO alle regels aan zijn laars lapte en dat ‘checks & balances die er op papier goed uitzagen zo in praktijk niets waard bleken. Zo kregen onder andere toezichthouders geen of verkeerde informatie. 96 Millstein 1999, p. 1061 97 Cadbury 2002, p. 8 98 Bratton & McCahery 1999, p. 217 99 Millstein 1999, p. 1062 100 Maassen & van den Bosch 2008, p. 32 101 Mallin 2007, p. 22 92

16

een systeem van ‘comply or explain’ (‘pas toe of leg uit’).102 De Combined Code werd al snel toegevoegd aan de regels van de London Stock Exchange, die voldoen aan de regels van de Combined Code vervolgens verplicht stelde voor aan haar beurs genoteerde bedrijven.103 2.5.2.4

Sarbanes-Oxley Act in Amerika

Nadat de ‘bubble’ op de Amerikaanse aandelenmarkt aan het eind van de jaren 90 uiteenspatte, volgde een serie aan beursschandalen waarvan Enron en WorldCom de bekendste zijn.104 Enron werd gezien als één van de best geleide ondernemingen van Amerika, maar ging in 2001 failliet nadat het had toegegeven 600 miljoen dollar aan valse inkomsten te hebben opgegeven.105 Met een balanstotaal van 62,8 miljard dollar werd Enron het grootste faillissement in de Amerikaanse geschiedenis.106 Enron financierde een groot deel van zijn groei met vreemd vermogen en toen het aandeel daarvan op de balans groter werd en de credit rating in het geding kwam, zette men Special Purpose Entities (hierna te noemen: SPE’s) op zodat het vreemd vermogen niet op de balans verscheen, maar feitelijk wel onder de volledige controle van het bedrijf viel. Kort na uitgebreid onderzoek van de SEC ging Enron failliet 107 Het faillissement van WorldCom vertoont veel gelijkenissen met dat van Enron. WorldCom was een groot telecombedrijf dat snel groeide middels forse overnames die mogelijk werden gemaakt door een stijgende aandelenkoers. Toen WorldCom een grote overname wilde doen, werd het onderzocht door de EU en het Amerikaanse ministerie van justitie.108 De eigen auditcommissie van WorldCom ontdekte dat er voor miljarden fraude was gepleegd door activa ‘op te blazen’ middels onder andere het opgeven van valse verdiensten en niet-gerealiseerde winsten en WorldCom moest 11 miljard dollar aan rapportagefouten doorgeven waardoor het uiteindelijk failliet ging.109 Uit onderzoek bleek dat het gehele bestuur van WorldCom maar eens per kwartaal bijeen kwam en dat er geen sprake was van onafhankelijk toezicht en onafhankelijke beslissingen, maar van blinde ratificatie van besluiten genomen door de CEO.110 Bovendien kwam de auditcommissie in totaal maar drie tot zes uur per jaar bijeen om een bedrijf met een omzet van meer dan dertig miljard te overzien.111 Breeden stelt dan ook dat er bij WorldCom geen sprake is van het falen van de ‘checks & balances’, maar dat deze simpelweg niet aanwezig waren.112

102

Cadbury 2002, p. 24 Fernando 2006, p. 21 104 Bainbridge 2007, p. 11. Zie ook Clarke 2007, p. 16 die stelt dat Enron in de jaren 90 was omgebouwd van een respectabel energiebedrijf tot een high tech wereldspeler op het gebied van handel in energiecontracten, die zich ook richtte op nieuwe industrieën zoals breedband communicatie. 105 Aldus ook Clarke 2007, p. 16 en Cools 2006, p. 42 waar gesteld wordt dat Enrons management in 1998 tot 2000 werd verkozen tot beste management ter wereld in de Fortune ‘Most Admired Companies’-lijst. Zie ook Monks & Minow 2008, p. 5 die onder andere aangeven dat in Enrons bestuur onder andere een voormalig minister van Energie en twee zittende CEO’s van grote Amerikaanse bedrijven zaten. 106 Stimson 2006, p. 49. Zie ook Wigboldus 2007, p. 9 die stelt dat bij Enron de problemen verergerd werden doordat werknemers hun baan kwijt raakten, ex-werknemers hun pensioenen zagen verdwijnen en aandeelhouders hun geïnvesteerde geld zagen verdampen, maar dat het bestuur van Enron zichzelf vlak voor de instorting nog miljoenen euro’s had toegekend. 107 Clarke 2007, p. 16, aldus ook Bainbridge 2007, p. 13. 108 Clarke 2007, p. 16-17 109 Bainbridge 2007, p. 15, aldus ook Clarke 2007, p. 17 110 Breeden 2003, p. 32, zie ook Clarke 2011, p. 275 die stelt dat het bestuur niets deed om de wilde plannen van de CEO tegen te houden, terwijl de CEO alle capaciteiten miste om een groot bedrijf te leiden. Breeden stelt dat de CEO als een alleenheerser over WorldCom regeerde. 111 Breeden 2003, p. 32 112 Breeden 2003, p. 2 103

17

Het falen bij Enron en WorldCom was het resultaat van het falen van een hele reeks van instituten die dienden te zorgen voor de ‘checks & balances’; het bestuur (en vooral de onafhankelijke nonexecutives) hadden geen zicht op de gang van zaken binnen het bedrijf, onafhankelijke auditors misten fraudulente manipulaties of wuifden deze weg, advocaten faciliteerden schimmige constructies en effectenhandelaren raadden hun klanten aan om aandelen te kopen die ze zelf als waardeloos beschouwden.113 De vertrouwenscrisis in Amerika naar aanleiding van deze boekhoud- en fraudeschandalen was heftig en senator Paul Sarbanes en congreslid Michael Oxley zetten in slechts zes weken tijd in de zomer van 2002 een wet in elkaar om het vertrouwen in de kapitaalmarkten te herstellen.114 De oplossing werd niet langer gezocht in zelfregulerende marktwerking volgens het ‘pas toe of leg uit’-principe van de (Engelse) codes, maar in dwingende generieke wet- en regelgeving met nadruk op risicobeheersing middels de, in 2002 in werking getreden, Sarbanes-Oxley Act (hierna te noemen: SOX) die een ‘one size fits all’-benadering kent.115 Bestuurders die de wettelijke normen overtreden worden sindsdien met zware sancties bedreigd.116 Er is een trend waarneembaar van meer transparantie, meer verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van het bestuur, versterking van onafhankelijk toezicht en meer aandeelhouderscontrole.117 De SOX probeerde belangenconflicten bij externe accountants te mitigeren door hen te verbieden zowel adviesdiensten als controlewerkzaamheden te verrichten.118 Bovendien werden alle ondernemingen die gebonden zijn aan de Securities Exchange Act verplicht om een auditcommissie in te stellen.119 De regels van de SOX gelden voor alle ondernemingen binnen de VS, maar ook voor ondernemingen die zaken doen met bedrijven in de VS, zelfs wanneer hun land van herkomst uitgebreide corporate governance regels kent waaraan ze dienen te voldoen.120 In de jaren na de Cadbury Code zijn naar schatting meer dan honderd gedragscodes op het gebied van corporate governance geïntroduceerd die in tegenstelling tot de dwingende Amerikaanse wetgeving werken volgens het ‘pas toe of leg uit’-principe en daardoor flexibeler zijn dan starre wetgeving.121 Om te voorkomen dat er in Europa een wildgroei aan codes met grote inhoudelijke verschillen zou ontstaan, heeft de OESO (de Organisatie voor Europese Samenwerking en Ontwikkeling) een modelcode opgezet die veel gebruikt wordt, waardoor de Europese Commissie het onnodig vond om een Europese code op te stellen en zich vooral richt op coördinatie en transparantie aangaande corporate governance.122 De hoofdregels en richtlijnen ter uitwerking van de corporate governance codes zijn lang niet allemaal nieuw, maar vaak een geordende verzameling van al bestaande wetten, jurisprudentie en 113

Bowman 2004, p. 392 Cools 2006, p. 19 & p. 57. Anders: Koelewijn 2008, p. 100, die stelt dat de wet tijdens de schandalen al in voorbereiding was, maar als reactie hierop versneld werd ingevoerd. 115 Cools 2006, p. 19, aldus ook Hummels & Bauer 2006, p. 50, Peij 2008, p. 15 en Shu-Acquaye 2007, p. 586. In vergelijking met eerdere Amerikaanse wetten, bevat de SOX veel materieel recht op federaal niveau in plaats van op deelstatelijk niveau. 116 Voogsgeerd 2006, p. 1 117 Santen, de Bos & de Rooij 2006, p. 33, aldus ook Schrijvers 2004, p. 19. 118 Maatman 2007, p. 75 119 Maassen & van den Bosch 2008, p. 42 120 Shu-Acquaye 2007, p. 587 121 Maassen & van den Bosch 2008, p. 32, aldus ook Winter 2006, p. 621, Voogsgeerd 2006, p. 1 en Winter 2012, p. 416. Zie ook McCahery & Vermeulen 2005, p. 243 die stellen dat corporate governance codes beter opportunistisch gedrag tegengaan door een coherente set maatregelen omdat zij ontstaan door technische input van experts in plaats van compromissen die voor wetten nodig zijn. 122 Bartman & Dorresteijn 2009, p. 129 114

18

regels en ideeën uit van werkgroepen, internationale organisaties en andere landen.123 Aan Nederland is deze coderingsgolf niet voorbijgegaan. Nederland kende in de jaren na het Cadbury rapport onder andere het Peters Rapport, de Code Tabaksblat en de Code Frijns.124 Nu de internationale trend van codificatie van corporate governance geschetst is, zal in de volgende paragraaf de ontwikkeling van de Nederlandse codificatie nader bekeken worden.

2.6

Codificatie van het corporate governance leerstuk in Nederland

2.6.1

Structuurregeling en de Commissie Peters

Met de invoering van de structuurwet werden in de jaren zeventig de rechten van aandeelhouders ingeperkt ten behoeve van werknemers en golden er speciale regels die vennootschappen tot een structuurvennootschap konden maken.125 De structuurregeling was vooral bedoeld om de gelijkwaardigheid van de factor arbeid en de kapitaal te bewerkstelligen en het systeem kent een volledig en verzwakt regime.126 In het volledige regime geeft de RvC goedkeuring aan bepaalde belangrijke bestuursbesluiten, benoemt zij bestuurders van de vennootschap en stelt zij de jaarrekening vast, maar in het verzwakte regime blijven de twee laatstgenoemde bevoegdheden liggen bij de AvA. Dit regime is speciaal bedoeld voor structuurdochters die binnen een internationaal concern valleen waarbij de meerderheid van de medewerkers buiten Nederland werkt. In 1988 ging de structuurregeling in beperkte vorm ook gelden voor grote onderlinge waarborgmaatschappijen en coöperaties.127 Een raad van commissarissen (hierna te noemen: RvC) werd verplicht en deze werd niet langer direct door de AVA benoemd en ontslagen, maar middels gecontroleerde coöptatie door de RvC zelf. Dit creëerde het zogenaamde ‘two-tier’-stelsel, waarbij een apart, autonoom en onafhankelijk toezichthoudend orgaan aanwezig is dat zich erop richt dat het beleid van het bestuur voldoet aan eisen van duurzaamheid en dat de belangen van alle stakeholders worden meegenomen in beslissingen. 128 In de jaren ’90 van de vorige eeuw werd aandeelhouderswaarde een leidend begrip binnen de onderneming en hierdoor kwam de structuurregeling onder druk te staan. 129 Aandeelhouders waren namelijk vanwege de beperking van hun rechten gemuilkorfd als waakhond van het vennootschappelijk belang.130 De structuurwet als zodanig bestond niet meer, maar was met invoering van het nieuwe burgerlijk wetboek in 1992 ondergebracht in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waardoor voortaan gesproken werd over de structuurregeling.131 Het structuurregime bleek in de praktijk niet te werken als mechanisme om werknemers en aandeelhouders gelijke invloed op de onderneming te geven, maar als beschermingsconstructie voor de zittende RvC en bestuurders. Dit omdat door het coöptatierecht zittende leden van de RvC gaan over de benoeming van nieuwe leden en zo hen onwelgevallige personen, zoals een grootaandeelhouder, buiten de RvC 123

Santen, de Bos & de Rooij 2006, p. 34 Maassen & van den Bosch 2008, p. 32 125 Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 216 126 Rietkerk 1992, p. 125, aldus ook 126 Kleyn 2009, p. 216 die stelt dat kapitaal en arbeid voortaan hand in hand over de streep gingen. Aldus ook Raaijmakers 2006, p. 315 die stelt dat het beeld van veelal afwezige aandeelhouders bij de AvA en levenslang aan de onderneming verbonden werknemers ertoe leidde dat de laatste meer macht kreeg binnen de vennootschap. 127 SER-advies structuurregeling 2001, p. 25-30 128 Boot 1999, p. 534, aldus ook Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 216 129 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 664, aldus ook Boot 1999, p. 535 130 Rietkerk 1992, p. 125 131 SER-advies structuurregeling 2001, p. 25 124

19

kunnen houden.132 Dergelijke manieren van structurele bescherming worden door aandeelhouders gezien als een negatief iets wat de prijs drukt, vanuit de Nederlandse geschiedenis in bescherming van de vennootschap en haar bestuur en RvC ten koste van de aandeelhouders staat dit bekend als de ‘Dutch discount’. 133 Op initiatief van de Vereniging van effecten uitgevende ondernemingen en de Vereniging voor de Effectenhandel werd in 1996 de Commissie Corporate Governance ingesteld (naar haar voorzitter de Commissie Peters genoemd), die als opdracht kreeg om te kijken of het huidige evenwicht tussen de organen in de vennootschap houdbaar was.134 De Commissie Peters kwam in 1997 met veertig aanbeveling op het gebied van corporate governance en stelde dat aandeelhouderswaarde moest prevaleren binnen de onderneming zonder de belangen van andere stakeholders te vergeten.135 Voorts stelde de commissie dat de raad van bestuur en RvC verantwoording moesten afleggen aan de AvA en het vertrouwen van dit orgaan moesten genieten.136 Door aanbeveling van onder andere ‘proxy solicitation’ (het stemmen met volmacht) en agendarecht voor eigenaars van minimaal één procent van de aandelen, probeerde de Commissie Peters de machtsbalans in het voordeel van aandeelhouder te doen kenteren.137 De commissie was van mening dat door praktische innovaties en actiever optreden van de verschillende organen, wetswijzigingen niet nodig waren en deed aanbevelingen voor zelfregulering binnen het wettelijke kader.138 2.6.2

Nieuwe problematiek en Code Tabaksblat

De golf van beursschandalen in Amerika had ook zijn Europese evenknie met bijvoorbeeld Ahold, Shell en Parmalat. In Nederland ging KPN bijna ten onder aan een zware schuldenlast die ontstaan was door een serie kostbare overnames. Ook bij Ahold was sprake van een groot schandaal omdat binnen dochter US Food Services op grote schaal volledig de winsten geboekt werden, terwijl Ahold geen honderd procent eigenaar van deze dochters was. De beurskoers van Ahold daalde hierdoor in één dag met drieënzestig procent.139 Al deze problematiek gaf nieuwe aanbevelingen op het gebied van corporate governance een zekere urgentie.140 De aanbevelingen van de Commissie Peters hadden weinig effect en het leek erop alsof ondernemingen vooral wilden doen alsof zij de aanbevelingen opvolgden terwijl concretisering hiervan amper toetsbaar was.141 Mismanagement en zelfverrijking bleken te vaak voor te komen en dit leidde tot de roep om meer zeggenschap van aandeelhouders.142 Mede aan de hand van het rapport van de monitoringscommissie corporate governance concludeerde het kabinet dat 132

Rietkerk 1992, p. 124 Kleyn 2009, p. 217 134 SER-advies structuurregeling 2001, p. 18, aldus ook Van Houwelingen & Degens 2005, p. 3, de Commissie Peters bestond vooral uit vertegenwoordigers van het bedrijfsleven, de Amsterdamse beurs en beleggers en een enkele hoogleraar, zo herinnert Schrijvers (Schrijvers 2004, p. 21). 135 Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 16 136 Byttebier, Piu & Roeland 2003, p. 39 137 Boot 1999, p. 539 138 SER-advies structuurregeling 2001, p. 19 139 Aldus ook Wigboldus 2007, p. 9-10, die tevens stelt dat om KPN te redden een nieuwe aandelenemissie nodig was en 5000 werknemers werden ontslagen, maar dat de directeur die gedwongen moest opstappen een premie van 2,9 miljoen euro kreeg en werd vervangen door iemand die op het moment van de problemen commissaris was van KPN. 140 Schrijvers 2004, p. 23 141 Van Houwelingen & Degens 2005, p. 5, aldus ook Postma, van Ees & Hermes 2008, p. 191 die stellen dat de veertig gedane aanbevelingen weinig weerklank vonden bij Nederlandse ondernemingen. Zie ook Schrijvers 2004, p. 22. 142 Den Heijer 2005, p. 215 133

20

zelfregulering niet voldoende werkte en dat corporate governance in Nederland moest worden verbeterd.143 Om het investeerdersvertrouwen na de schandalen te herstellen stelde Nederland de Commissie Tabaksblat (de nieuwe commissie voor corporate governance) in, die in 2003 de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna te noemen: Code Tabaksblat) publiceerde.144 Deze code met 21 principes en 113 best practice bepalingen leidde tot een toename in publicatieverplichtingen en in rechten en invloed van kapitaalverschaffers van beursvennootschappen en ging in vanaf boekjaar 2004.145 De Code Tabaksblat was een code gebaseerd op twee belangrijke principes; goed ondernemerschap, waaronder ook integriteit en transparante besluitvorming vallen en toezicht op besluitvorming, waaronder ook verantwoording over goed toezicht valt. 146 Goede corporate governance gaat volgens de commissie dan ook om efficiënt toezicht op bestuur (de ‘checks’), evenwichtige verdeling van invloed tussen bestuur, de RvC en de AvA (de ‘balances’) en transparantie van bestuur.147 De Code Tabaksblat bepaalde dat het bestuur verantwoordelijkheid moet nemen voor de kwaliteit en volledigheid van financiële verslaglegging (zij moet ‘in control zijn’) en interne beheersingsmaatregelen die zorgen dat er geen fouten in de verslaglegging komen, werden verplicht.148 In het jaarverslag moeten beursvennootschappen verplicht aangeven in hoerverre zij de code naleven.149 Doordat de principes van de Commissie Peters niet waren opgevolgd, koos Nederland ervoor de Code Tabaksblat wettelijke verankering te geven en belangrijke onderdelen van de code geleidelijk over te nemen in wetgeving, waardoor de code minder vrijblijvend werd.150 Beursvennootschappen moesten de code naleven of een redelijke motivering geven omtrent waarom zij de principes en ‘best-practice’-bepalingen niet naleefden. De Code Tabaksblat was namelijk een gedragscode waaraan men ingevolge artikel 2:391 lid 4 BW (oud, huidig 2:391 lid 5 BW) diende te voldoen. Hierdoor viel de code tussen dwingend en aanvullend recht en kon deze beter gezien worden als pseudowetgeving dan als zelfregulering.151 De code was van toepassing op alle vennootschappen met statutaire zetel in Nederland en waarvan de aandelen of certificaten van aandelen ter beurze waren genoteerd.152 De AvA was als enige partij expliciet belast met controle op de naleving van de Code Tabaksblat omdat haar goedkeuring voor vervanging van de toepassing van principes door uitleg over het niet toepassen nodig was.153 Naar aanleiding van de publieke discussie over corporate governance bleek dat in 2003 beursvennootschappen nog probeerden de code te beïnvloeden, maar dat een aantal grote niet-beursgenoteerde bedrijven de code al vrijwillig toepaste in zijn jaarverslagen.154 De Code Tabaksblat was niet de enige wijziging op het gebied van corporate governance. Op basis van een unaniem advies van de Sociaal Economische Raad (hierna te noemen: SER) uit 2001 werd in 2004 de nieuwe structuurregeling van kracht, waarbij het belangrijkste verschil in de versterking van de 143

Van Houwelingen & Degens 2005, p. 4 McCahery & Vermeulen 2005, p. 240 145 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 800, zie ook Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 16. 146 McCahery & Vermeulen 2005, p. 241 147 Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 252 148 Van Houwelingen & Degens 2005, p. 5, aldus ook Frijns 2006, p. 8. 149 Bartman & Dorresteijn 2009, p. 129 150 Frijns 2006, p. 7, aldus ook Slagter 2005, p. 140. Anders: Bartman 2004, p. 4 die de code door het ‘pas toe of leg uit’-principe ziet als een juridisch lichtgewicht. 151 Slagter 2005, p. 40 152 Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 252 153 Van Houwelingen & Degens 2005, p. 6 154 Cools 2006, p. 58 144

21

positie van aandeelhouders ligt. De AvA kreeg bij deze herziening onder andere de bevoegdheid om de gehele RvC te ontslaan.155 Daarnaast kreeg de AvA in algemene zin (dus ook voor nietstructuurvennootschappen) de bevoegdheid om gewichtige bestuursbesluiten goed te keuren (huidige artikel 2:107a BW). Tevens kreeg de AvA agendarecht (huidige artikel 2:114a BW, destijds toepasbaar vanaf 1% van het geplaatst kapitaal) en kregen certificaathouders een stemvolmacht (huidige artikel 2:118a BW).156 De Commissie Tabaksblat vond dat de nieuwe structuurregeling ingewikkeld was, verstorend werkte voor het versterken van de ‘checks & balances’, internationaal moeilijk uitlegbaar was en dat het verplichtende karakter niet paste in de flexibilisering van het vennootschapsrecht. Bovendien vond zij de nieuwe structuurregeling beperkend werken met betrekking tot de onafhankelijke en kritische houding van de RvC en gaf de regeling de ondernemersraad slechts schijnmedezeggenschap.157 Naast de verandering van de structuurregeling werden de Wet op het Financieel Toezicht en de Wet Toezicht Financiële Verslaglegging van kracht, waardoor onder andere het verbod op marktmanipulatie en publiek toezicht door de AFM is geïntroduceerd. 158 Ook de Transparantierichtlijn uit 2004 draagt betere en overzichtelijkere disclosure van informatie door beursvennootschappen.159 Dit leidde ertoe dat ondernemingen eerder openbare mededelingen gingen doen, waardoor de toegang tot informatie voor aandeelhouders vergroot wordt en de onderneming transparanter wordt. Hierdoor kunnen aandeelhouders situaties binnen de vennootschap beter beoordelen.160 2.6.3

Huidige stand van zaken en Code Frijns

Tussen 2007 en 2009 woedde de financiële crisis ook in Nederland hevig en werden er onbeheersbare risico’s genomen door onder andere risico’s in aparte bedrijven te huisvesten (via zogenaamde SPE’s). Hoewel risicomanagement volgens de Code Tabaksblat toegesneden moet zijn op de organisatie en moet worden beschreven in de jaarverslagen, lijkt dit niet een doorslaggevend verschil te hebben gemaakt.161 De Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel (hierna te noemen: Commissie de Wit) concludeert dan ook dat er evidente tekortkomingen in het risicomanagement van financiële instellingen zijn, doordat de balans bij de afweging tussen risico en rendement, teveel naar het laatste is doorgeslagen. Zij wijt dit voor een belangrijk deel aan het doorslaan naar aandeelhouderswaarde.162 De crisis heeft een tweetal problemen blootgelegd; op het gebied van beloning (de variabele beloningen voor topbestuurders bevatten verkeerde prikkels) en risicobeheersing.163 De beurskoers leek hierdoor de meeteenheid voor bedrijfsprestaties te zijn en bestuurders deden, mede vanuit eigenbelang, alles om de beurskoers te laten stijgen.164 Commissarissen bleken op momenten dat het er echt omging niet betrokken en aandeelhouders waren door brede diversificatie van portefeuilles nauwelijks betrokken bij de vennootschap. 165

155

Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 216, aldus ook Kleyn 2009, p. 217 die stelt dat aandeelhouders eindelijk een ´say´ kregen in de zozeer in hun nadeel doorgeslagen ‘checks & balances’ van de onderneming. 156 Raaijmakers 2006, p. 380 157 Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 217 158 Kuijpers & Meinema 2009, p. 180 159 De Brauw & Raaijmakers 2007, p. 348 160 Nieuwe Weme & Stevens 2008, p. 275 161 Van Houwelingen & Degens 2005, p. 9 162 Prinsen 2011, p. 37 163 Winter 2012, p. 416 164 Wigboldus 2007, p. 10 165 Winter 2012, p. 418 stelt voorts dat de oorzaak hiervan kan liggen in de verankerde onafhankelijkheid van de RvC.

22

Bovendien werd de groep aandeelhouders die zich richtte op risicovolle financieringsstructuren en korte termijn koerswinsten groter.166 Onderwerp van maatschappelijke discussie is niet het stimuleren van aandeelhouders om gebruik te maken van de nieuwe bevoegdheden die de Code Tabaksblat hen gaf, maar het risicobeheersings- en beloningsbeleid binnen ondernemingen.167 Tevens is de grote rol van activistische aandeelhouders binnen beursvennootschappen een veelbesproken fenomeen, omdat Nederlandse beursvennootschappen sinds de invoering van de Code Tabaksblat meer onder invloed van de ‘market for corporate control’ zijn gekomen.168 In 2007 werd de Commissie Frijns in het leven geroepen met als doel de Code Tabaksblat te monitoren en voorstellen te doen voor herziening hiervan.169 Het rapport van de Commissie Frijns in 2008 over de evaluatie en actualisering hiervan heeft geleid tot een aangepaste versie van de code (de Code Frijns) die begin boekjaar 2009 in werking trad.170 Deze code vervangt de oude Code Tabaksblat als gedragscode.171 De Commissie Frijns ziet de vennootschap als een lange termijn samenwerkingsverband van diverse partijen, waarin het bestuur en de RvC de verantwoordelijkheid hebben om de belangen van alle stakeholders mee te nemen en te streven naar aandeelhouderswaarde op de lange termijn.172 Volgens de voorstellen van de Commissie Frijns hebben aandeelhouders bij het bezit van minimaal drie procent van de aandelen; een meldingsplicht aan de AFM (grens was voorheen vijf procent), een plicht tot mededelen van het doel van de investering (als belegging of om zich te bemoeien met de strategie) en agendarecht (grens lag voorheen op één procent, bovendien moet men voortaan in gesprek met het bestuur en deze 180 dagen responsietijd geven als het om strategieveranderende punten gaat.).173 Daarnaast moet een aandeelhouder wiens mening over de strategie van de beursvennootschap wijzigt, hier direct melding van maken. De strategie van de beursvennootschap dient verplicht vermeld te worden op de bedrijfswebsite, zodat aandeelhouders hiervan kennis kunnen nemen.174 De nieuwe code komt hiermee tegemoet aan de roep om uitbreiding van de meldings- en publicatieverplichtingen voor aandeelhouders. Middels de bovengenoemde voorstellen poogt de code om de transparantie over de identiteit en de belangen van kapitaalverschaffers te vergroten alsmede de cultuur en het gedrag van het bestuur, de RvC en aandeelhouders te beïnvloeden.175 Binnen het risicobeheersingbeleid wordt voortaan een onderscheid gemaakt tussen gewone risico’s en risico’s binnen de financiële verslaglegging; de laatste dienen grondiger te worden weergegeven. De nieuwe code stelt tevens een limiet aan het aantal nevencommissariaten dat een bestuur in een

166

Prinsen 2011, p. 32 Munsters & Abma 2008, p. 224. Zie ook Schrijvers 2004, p. 20 die het beloningsbeleid van dienstverlenende instellingen als onderwerp in het maatschappelijk debat noemt. 168 Hijink 2010, p. 95, aldus ook Kuijpers & Meinema 2009, p. 180. In de tussenliggende periode kwamen hedge funds als Centaurus en Paulson negatief in het nieuws in zaken rondom bijvoorbeeld Vendex KBB, Stork en ABN Amro. 169 Jacobs 2009, p. 220 170 Bartman & Dorresteijn 2009, p. 129 171 Een gedragscode als bedoeld in artikel 2:391 lid 5 Burgerlijk Wetboek, aldus ook Hijink 2010, p. 95. 172 Kuijpers & Meinema 2009, p. 181 - 182 173 Jacobs 2009, p. 220, aldus ook De Beurs & Raaijmakers 2011, p. 305 174 Prinsen 2011, p. 34 175 Hijink 2010, p. 478, aldus ook Prinsen 2011, p. 29 – 30. 167

23

beursvennootschap mag hebben, zijnde twee, en zijn functie kan niet langer gelijktijdig die van voorzitter van de RvC zijn in een andere beursvennootschap.176

2.7

Conclusie

Corporate governance is een samenhangend stelsel van procedures omtrent besluitvoorbereiding, besluitvorming en besluituitvoering en de controle en verantwoording hierop, die tezamen de ‘checks & balances’ binnen een onderneming vormen. Corporate governance is geen nieuw fenomeen, maar kent een lange geschiedenis. Een geschiedenis die ooit in Nederland begon en waarin de problemen van toezicht en verscheidenheid aan belangen uit de theorie van ‘separation of ownership & control’ aan bod komen. De principaal – agenttheorie richt zich op de basis van deze problemen (moral hazard en adverse selection) en de manieren waarop deze op te lossen zijn (disclosure, transparantie, monitoring en goede ‘incentives’), maar daarmee is het raamwerk voor corporate governance niet volledig gelegd. Belangrijk is namelijk de ‘nexus of contract’ theorie (de onderneming is een verzameling van contracten) en de ‘positive theory of agency’. Deze theorie kijkt vooral naar de meest kostenefficiënte manier om corporate governance vorm te geven, stellende dat iedere vorm die niet efficiënt is, op den duur zal verdwijnen. De meest efficiënte vorm van corporate governance bij een beursvennootschap met wijdverspreid aandelenbezit blijkt door ‘decision management’ (initiatie en implementatie) en ‘decision control’ (ratificatie en monitoring) te scheiden en onder te brengen bij respectievelijk het management en het bestuur en een onafhankelijke groep toezichthouders (zoals de RvC). De aandeelhouders staan zodoende hun rechten tot ‘decision control’ (voor een deel) af en laten dit doen door een, door hen verkozen, RvC. Hoewel het raamwerk van corporate governance vaststaat, verandert de inhoud van de codes gedurende de tijd.177 Voornamelijk naar aanleiding van (beurs)schandalen en economische crisis worden corporate governance codes aangepast zodat zij nieuwe problemen beter aanpakken en daardoor efficiënter zijn. Bovendien lag de nadruk eerst op vrijwillige codes, terwijl er momenteel meer “pas toe of leg uit”-codes zijn en hebben codes steeds vaker een wettelijke verankering. Ook binnen de BVO spelen de problemen van principaal en agent, bijvoorbeeld tussen leden en het bestuur van de vereniging. Bovendien vormt het toevoegen van een extra laag (een vereniging die aandeelhouder is in een BV of NV) een extra dimensie binnen het corporate governance probleem, omdat de leden moeten vertrouwen op het bestuur van de vereniging (als zijnde aandeelhouder in de BV of NV) om hun belangen bij het bestuur van de onderliggende BV of NV leidend te laten zijn. De leden kunnen slecht tot niet inzien wat er daadwerkelijk gebeurt bij de dochter, hebben hierover onvolledige informatie en kunnen zelf geen toezicht op gedragingen van het bestuur van deze vennootschap houden. De daadwerkelijke inrichting van de corporate governance van BVO’s gegeven een bepaalde rechtsvorm zal in de komende hoofdstukken verder worden uitgewerkt. Voor de beantwoording van de hoofdvraag is een concrete invulling van de exacte taken en bevoegdheden van de organen binnen de onderneming nodig, welke hierna aan bod zal komen.

176

Voogsgeerd 2006, p. 119 & p. 199 De Code Frijns dient daarom ook niet te worden gezien als een eindvorm, maar als een tijdelijk optimum wat op den duur (bijvoorbeeld door veranderende zienswijze of nieuwe schandalen) aan verandering onderhavig zal zijn. 177

24

3. Wat is de gangbare wijze van toezicht en controle binnen de beursvennootschap? 3.1

Inleiding

Zoals gezien in het voorgaande hoofdstuk, richt de corporate governance discussie zich vooral op beursvennootschappen.178 In publieke Naamloze Vennootschappen (hierna te noemen: NV’s) is een persoonsgebonden vennootschappelijke binding atypisch.179 Dit brengt een bepaalde invulling van de corporate governance principes met zich mee en om deze te bepalen zal in dit hoofdstuk allereerst de definitie en het doel van de NV besproken worden. Vervolgens zullen de afzonderlijke organen van de NV ter sprake komen. Het bestuur, de RvC, de AvA en de Ondernemingsraad (hierna te noemen: OR) zullen alle vier afzonderlijk worden bekeken aan de hand van het doel van het orgaan, de wijze van benoeming en de bevoegdheden die men heeft, gevolgd door een korte conclusie. Daarna zal in dit hoofdstuk gekeken worden naar de implicaties van het zijn van een structuurvennootschap, om af te sluiten met een conclusie van het hoofdstuk.

3.2

Definitie en doel van de NV

3.2.1

Ontstaan van de NV

Vanaf de late middeleeuwen hadden welgestelde adel en geestelijkheid de mogelijkheid om (internationale) handelsondernemingen te financieren als stille vennoot in een commanditaire vennootschap (hierna te noemen: cv). Doordat de cv na beëindiging van de reis (en verkoop van de goederen) werd ontbonden was er geen sprake van financiering voor langere termijn. Daarnaast droegen de financiers in dit stelsel het ondernemingsrisico.180 In de nieuwe vorm waren de financiers enkel aansprakelijk voor hun ingelegde deel in de onderneming.181 De ondernemingsvorm van de NV, voor het eerst toegepast binnen de VOC, was hiermee geboren.182 Het kapitaal van de financiers was voortaan vast beschikbaar voor de onderneming en de financiers liepen geen risico meer, behalve hun inleg. Vennoten werden beleggers en hun naamdeel in de VOC werd vrij verhandelbaar aan de beurs in Amsterdam.183 Omdat aandeelhouders op de achtergrond, en dus anoniem, bleven, was al snel sprake van de Franse benaming ‘société anonyme’, wat later is verworden tot de huidige Naamloze Vennootschap.184 De aandeelhouders staan op grote afstand van de NV en missen de kennis, middelen, informatie en kunde om het bedrijf te monitoren en invloed uit te oefenen op het beleid en de strategie van de NV. De ‘separation of ownership and control’ in optima forma, stelt Raaijmakers dan ook.185 De onderneming werd niet langer geleid door de aandeelhouders, maar door vrijwel onafhankelijke bestuurders die niet verplicht aandeelhouder zijn. De samenwerking strekt ertoe dat de aandeelhouders kapitaal leveren en dat de bestuurder zorgt voor een zo hoog mogelijke winst. 186 Dit leidt tot de in het voorgaande hoofdstuk geschetste problematiek van principaal en agent en is de reden van het invoeren van regels omtrent de invulling van corporate governance principes. 178

Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 36 Raaijmakers 2006, p. 310 180 Raaijmakers 2006, p. 306 181 Asser/Maeijer 2000, p. xxviii 182 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 2 183 Raaijmakers 2006, p. 307 184 Wery 2003, p. 4 185 Raaijmakers 2006, p. 301 186 Wery 2003, p. 3-4, aldus ook Raaijmakers 2006, p. 301. 179

25

3.2.2

Definitie van de NV

Heden ten dagen heeft de NV nog steeds een rechtspersoonlijk karakter, waardoor het vermogen van de NV is afgescheiden van het privévermogen van de financiers.187 De NV is tevens een kapitaalvennootschap en de combinatie van beide brengt zowel intern als extern gevolgen met zich mee.188 De rechtspersoonlijkheid van de NV zorgt ervoor dat zij een zelfstandige drager van rechten en plichten is.189 De NV wordt gezien als een autonome georganiseerde eenheid die intern door eigen rechtsregels wordt beheerst. Aandeelhouders stellen hun vermogen vast beschikbaar aan de NV, zij kunnen het niet terugeisen, maar kunnen wel hun aandeel aan derden vervreemden.190 De hoeveelheid kapitaal die een NV kan ophalen en de waardering voor de aandelen van de NV kunnen niet los gezien worden van de kwaliteit van het bestuur en de RvC binnen de beursvennootschap. 191 De aandelen van de NV staan niet op naam en zijn in de regel vrij verhandelbaar.192 Dit vormt direct een van de belangrijkste verschillen met de Besloten Vennootschap (hierna te noemen: BV); de aandelen van de BV staan namelijk op naam. Met invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is de blokkeringsregeling voor aandelen in de BV niet langer verplicht. Hoewel een NV ook als niet-beursgenoteerde onderneming kan bestaan (en daarbij veel overeenkomsten met de BV heeft), zal de inrichting hiervan in dit hoofdstuk niet specifiek ter sprake komen. De effectenrechtelijke wettelijke bepalingen die op de beursvennootschap van toepassing zijn, zijn uiteraard niet van toepassing op de niet-beursgenoteerde NV.193 Veelal kiezen ondernemingen voor een niet-beursgenoteerde NV om prestigeredenen of omdat de gewenste rechtsvorm naar Nederlands recht niet bestaand is (zoals bij dienstverlenende ondernemingen die een ‘limited liability partnership’ willen).194 Ook is het mogelijk onderscheid te maken tussen de gewone NV en de structuur-NV.195 Deze laatste vorm zal verderop in dit hoofdstuk worden besproken. Een NV wordt opgericht bij notariële akte door één of meer personen en deze oprichtingsakte moet in ieder geval de statuten bevatten. 196 De noodzaak tot een verklaring van geen bezwaar van de minister is op 1 juli 2011 afgeschaft. Wel heeft de NV een minimumkapitaal van €45.000 waaraan zowel bij oprichting als nadien dient te worden voldaan.197 De AvA, RvC en het bestuur zijn (in ieder geval) organen van de NV en deze organen zullen in de volgende paragraaf uitgebreid behandeld worden.198

3.3

Bevoegdheden van organen van de beursvennootschap

Zoals gebleken uit de ‘positive theory of agency’ is het meest efficiënt om de taken van ‘decision control’ en ‘decision management’ binnen de NV te scheiden. De invulling van de corporate governance beginselen in de praktijk wordt geschetst door naar het doel, de wijze van benoeming en de taken van de AvA, RvC en het bestuur te kijken. Vervolgens zal de Ondernemingsraad worden besproken. Omdat het doel van deze thesis voorbij wordt geschoten wanneer alle bevoegdheden 187

Wery 2003, p. 1 Asser/Maeijer 2000, p. 14 189 De Groot & Stein 2002, p. 90 190 Asser/Maeijer 2000, p. 15 191 Raaijmakers 2006a, p. 523 192 Raaijmakers 2006, p. 299 193 Slagter 2009, p. 96 194 Raaijmakers 2006, p. 303 195 De Groot & Stein 2002, p. 96 196 Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 136 197 Asser/Maeijer 2000, p. 140 198 Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 154 188

26

worden opgesomd, zal er in deze paragraaf steeds sprake zijn van een limitatieve opsomming van de belangrijkste bevoegdheden per orgaan gezien het probleem van principaal en agent. 3.3.1

Het bestuur van de beursvennootschap

Het bestuur is belast met de dagelijkse leiding en het beleid van de vennootschap, behoudens enige beperkingen middels de statuten. 199 Het bestuur streeft naar continuïteit van de onderneming op de langere termijn en mag zijn bevoegdheden autonoom vervullen. Zij neemt bij haar beslissingen de belangen van alle aan de onderneming verbonden stakeholders mee.200 Het bestuur oefent hiermee ‘decision control’ uit op de door managers van individuele business units gemaakte beslissingen. Hoewel er een taakverdeling in het bestuur kan zijn, is er sprake van collegialiteit van bestuur. Indien de beursvennootschap een moeder is binnen een groepsmaatschappij, dan heeft het bestuur ook een concernleidingsplicht.201 Onder de taak van het bestuur, het besturen van de vennootschap, valt in ieder geval het bepalen van de strategie van de beursvennootschap volgens het Forumbank arrest 202, het uitvoeren van het ondernemingsbeleid, de uitvoering van besluiten van andere organen en vertegenwoordiging van de vennootschap.203 Daarnaast maakt het bestuur de jaarrekening op en zorgt zij ervoor dat er sprake is van een algemeen en financieel risicocontrole- en beheerssysteem en is verantwoordelijk voor naleving van alle relevante wetten.204 De bevoegdheden van het bestuur worden beperkt door de grenzen van de wet, statuten en de doelomschrijving van de vennootschap. Middels de statuten kunnen de bevoegdheden van de vennootschap zowel worden verruimd als beperkt.205 Het bestuur is bovendien niet gerechtigd om zelfstandig het besluit tot faillietverklaring van de vennootschap te nemen, behalve wanneer dit bij statuten zo bepaald is.206 Daarnaast dient het bestuur goedkeuring van de AvA te verkrijgen voor besluiten met ingrijpende gevolgen voor de identiteit of het karakter van de vennootschap volgens artikel 2:107a BW. Hieronder valt onder andere het overdragen van de onderneming en het afstoten of verwerven van een grote deelneming.207 Ook is niet het bestuur maar de AvA conform artikel 2:121 BW bevoegd de statuten te wijzigen, behalve wanneer de statuten anders regelen. Het bestuur wordt benoemd door de AvA ingevolge artikel 2:132 BW. De statuten van de vennootschap kunnen aanvullende eisen waaraan bestuurders moeten voldoen, maar de AvA kan deze eisen met een tweederde meerderheid terzijde schuiven. Tevens kan het zo zijn dat benoeming gebeurt naar aanleiding van de voordracht van minimaal twee bestuurders per te vervullen plaats

199

Asser/Maeijer 2000, p. 380, aldus ook Slagter 2005, p. 322. Slagter 2005, p. 313, aldus ook Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 257, Steins Bisschop & Wiersma 2002, p. 547 en Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2008, p. 7. Zie ook Van der Elst, de Jong & Raaijmakers 2007, p. 77 waar gesteld wordt dat de regel van artikel 2:140 BW ook voor het bestuur geldt ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak ABN AMRO. 201 Raaijmakers 2006, p. 392 202 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 203 Slagter 2005, p. 313, zie ook Van der Elst, de Jong & Raaijmakers 2007, p. 76 waarin verduidelijkt wordt dat het bestuur niet de aandeelhouders (of de AvA) vertegenwoordigd, maar de vennootschap als zodanig. 204 Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2008, p. 12 205 Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 257. Aldus ook Slagter 2005, p. 314 die stelt dat de statuten bijvoorbeeld kunnen bepalen dat voor bepaalde bestuursbesluiten goedkeuring van een ander orgaan nodig is. 206 Aldus ook Asser/Maeijer 2000, p. 382. 207 Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 153 200

27

wanneer dit binnen de statuten geregeld is. Ook deze voordracht kan met een tweederde meerderheid door de AvA terzijde worden geschoven. 208 Toezicht op het bestuur wordt gehouden door de RvC, terwijl het bestuur verantwoording aflegt aan de AvA.209 Iedere bestuurder is afzonderlijk verantwoordelijk voor zijn aandeel in het gevoerde beleid en het bestuur voorziet de AvA (die zij overigens ook mag oproepen en voorbereiden) van alle inlichtingen die zij verlangt, tenzij zwaarwegende vennootschappelijke belangen dit in de weg staan.210 Het bestuur legt verantwoording af over het beleid, de strategie en de uitvoering daarvan middels de jaarrekening en het jaarverslag.211 Bovendien is het bestuur intern gehouden aan een behoorlijke taakvervulling vanwege artikel 2:9 BW en schending hiervan leidt tot aansprakelijkheid jegens de NV.212 Het feit dat het bestuur verantwoording aflegt aan de AvA, brengt geen overlegplicht (vooraf of achteraf) met zich mee betreffende zaken waarover het bestuur bevoegd is.213 Hierdoor bepaalt het bestuur zelf o.a. de strategie, waarbij zij onder toezicht staat van de RvC, en ook de mate van overleg met de AvA die het bestuur hierbij wenselijk acht. De AvA kan haar mening laten blijken door uitoefening van de haar toekomende rechten binnen de vennootschap (waarover later meer)214, maar het bestuur heeft geen plicht om in overleg met aandeelhouders het beleid van de vennootschap vast te stellen.215 3.3.2

De RvC van de beursvennootschap

De RvC is belast met het houden van onafhankelijk toezicht op het beleid van het bestuur van de vennootschap en op de algemene gang van zaken binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.216 Zij staat het bestuur dan ook met raad en daad terzijde volgens artikel 2:140 BW. De RvC toetst niet alleen achteraf besluiten van het bestuur en het behalen van doelstellingen, maar zorgt er ook voor dat zij toezicht houdt over de algemene lijn van nog te voeren beleid op langere termijn door middel van het bekijken van beleidsplannen en prognoses. De RvC voert zodoende een deel van de monitoring uit, wat valt binnen ‘decision control’. Wel is er hier sprake van monitoring van het bestuur, zijnde de actor binnen de NV die zich bezig houdt met ‘decision control’ en is er geen sprake van monitoring van het management die de initiatie en

208

Aldus ook Raaijmakers 2006, p. 393. Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 151 210 Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 151 211 Steins Bisschop & Wiersma 2002, p. 541, aldus ook Van der Elst, de Jong & Raaijmakers 2007, p. 76 212 Raaijmakers 2006, p. 397 213 Aldus ook HR 9 juli 2010, LJN BM0976 (HR ASMI) waarin de Hoge Raad bevestigd dat de regel van HR ABN Amro bevestigd, namelijk dat het bestuur over handelingen waartoe zij bevoegd is niet vereist is om vooraf overleg te voeren met de AvA. 214 Aldus ook Wakkie 2010, p. 444 die stelt dat het bestuur en de RvC het primaat hebben met betrekking tot de strategie en dat de AvA bestuurders en RvC kunnen bedreigen met ontslag als zij niet van strategie veranderen. 215 HR 13 juli 2007, LJN BA7970 (HR ABN Amro), waarin verder wordt gesteld dat zonder wettelijke of statutaire regeling de AvA geen goedkeuringsrecht voor besluiten heeft en het bestuur geen consultatieplicht heeft. Aldus ook Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2009, p. 917, waar gesteld wordt dat het bestuur niet vooraf de AvA hoeft te betrekken in besluitvorming voor zaken waartoe zij bevoegd is. 216 Aldus ook Van der Elst, de Jong & Raaijmakers 2007, p. 78, die er wel melding van maken dat de RvC door haar vergaande bevoegdheden en betrokkenheid bij de vaststelling van de strategie en het beleid van de onderneming minder op afstand staat van het bestuur. Zie ook Slagter 2005, p. 331 die stelt dat de onafhankelijkheid van de RvC door gebruik van het ‘two-tier’-systeem beter gewaarborgd is. Moerland 2000, p. 328 onderschrijft dat de formele scheiding zorgt voor meer onafhankelijkheid van het bestuur. 209

28

implementatie van beslissingen voor haar rekening neemt (dat is namelijk taak van het bestuur van de holding). Het toezicht van de RvC strekt zich tot de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheer- en controlesysteem van de vennootschap omdat het bestuur de RvC hierover verplicht dient te informeren.217 Bovendien kan de goedkeuring van de RvC statutair verplicht zijn voor bepaalde bestuurshandelingen en –besluiten.218 De RvC is niet verplicht om een bemiddelende rol aan te nemen wanneer er sprake is van conflicten tussen bestuur en aandeelhouders van de vennootschap, maar zij dient per geval te bekijken of zij bemiddeling gezien het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming wenselijk acht.219 Hoewel uitspraken van de OK (onder andere in de zaak Stork en ASMI220) wellicht onduidelijkheid hierover schiepen, is deze regel sinds de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak ASMI zonneklaar. De RvC kan ingesteld worden bij statuten, maar is voor grote ondernemingen verplicht waarna wordt gesproken van een structuurvennootschap.221 De RvC is geen toezichthouder voor de aandeelhouders, aangezien de RvC zich, net zoals het bestuur, richt op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming wat breder is dan enkel het belang van de aandeelhouders.222 De RvC moet ervoor zorgen dat zij altijd goed kan functioneren in de vennootschap. Dit zorgt ervoor dat wanneer een vennootschap bijvoorbeeld een agressief acquisitiebeleid heeft, of doelwit is van een overname, van de RvC verwacht mag worden dat zij voldoet aan de hoge eisen die in dat geval worden gesteld aan haar functioneren.223 Evenals het bestuur heeft de RvC ook de verplichting inlichtingen aan de AvA te verstrekken en kan zij deze oproepen. Alle noodzakelijke gegevens voor haar werk moeten door het bestuur aan de RvC worden verschaft, zodat de RvC haar taak kan vervullen. Bij een gewone RvC is de taak beperkter dan bij een RvC binnen een structuurvennootschap en daardoor is de informatieplicht voor het bestuur ook minder zwaar.224 De RvC legt verantwoordelijkheid af aan de AvA en is gehouden tot een behoorlijke taakvervulling op straffe van aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:149 juncto 2:9 BW. Omdat de taak van de commissaris anders is dan die van de bestuurder (toezicht houden op, tegenover het bepalen van het beleid) is de invulling van de norm van aansprakelijkheid ook anders. Men moet bijvoorbeeld het bestuur adviseren, zorgen dat men verplichtingen op het gebied van boekhouding en publicatie van de jaarrekening (die de RvC mede ondertekent) nakomt en waar nodig ingrijpen om de gevolgen van falen van bestuurders af te wenden.225 De leden van de RvC worden benoemd door de AvA, waarbij (evenals bij het bestuur) de statuten beperkende voorwaarden met betrekking tot kwalificaties kunnen bevatten. Ook kan binnen de statuten bepaald worden dat ten hoogste een derde van de commissarissen niet door de AvA benoemd wordt.

217

Aldus ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 603. Slagter 2005, p. 337 219 Aldus ook HR 9 juli 2010, LJN BM0976 (HR ASMI). 220 Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, LJN AZ6440 (OK Stork)en Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, LJN BJ4688 (OK ASMI). Zie ook Vroom 2010, p. 28 over de uitspraak van de OK in de zaak ASMI en kritieken hierop. 221 Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 150 222 Aldus ook Baas 2010, p. 6 en Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 275. 223 Het gaat hierbij zowel om de deskundigheid als over de toezicht op het bestuur en de zorgvuldigheid van besluitvorming, aldus het Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, LJN BU8414 (OK Landis) r.o. 4.117. Zie ook van der Pennen 2012, p. 35. 224 Dorresteijn & van het Kaar 2008, p. 129 225 Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 284, aldus ook Hirsch Ballin 2009, p. 2. 218

29

Bevoegdheden die exclusief toekomen aan het bestuur, kunnen niet aan de RvC toekomen, maar wel kan worden geregeld dat de uitoefening van bepaalde besluiten aan goedkeuring van de RvC is onderworpen.226 De RvC houdt niet alleen toezicht op het bestuur, maar kan iedere bestuurder waar nodig ook individueel schorsen. Deze schorsing kan echter weer door de AvA worden opgeheven.227 Daarnaast houdt zij niet alleen toezicht op de vennootschap maar ook op de met de vennootschap verbonden onderneming (inclusief alle dochtermaatschappijen).228 Wanneer de situatie van de vennootschap penibel is, brengt dit met zich mee dat de RvC scherper toezicht dient te houden. 229 De RvC vertegenwoordigt de vennootschap in gevallen van tegenstrijdig belang bij een of meer bestuurders, behalve wanneer de AvA hiertoe andere mensen aanwijst. 3.3.3

De AvA van de beursvennootschap

De Algemene vergadering van Aandeelhouders is een bijeenkomst waartoe alle bezitters van aandelen in de vennootschap worden opgeroepen. Ook de houders van certificaten die uitgegeven zijn door de vennootschap vallen hieronder. Omdat de oproeping moet geschieden in een landelijk verspreid dagblad, kan iedere aandeelhouder kennis nemen van de op handen zijnde AvA. De vergadering vormt hierdoor een orgaan waarin alle aandeelhouders in gelijke mate (één aandeel vertegenwoordigt één stem) deel kunnen nemen en vormt het sluitstuk van de ‘checks’ (het toezicht) en ‘balances’ binnen de beursvennootschap. De AvA wordt in de regel bijeengeroepen door het bestuur of de RvC, maar de rechter kan bepalen dat ook een (groep) aandeelhouders die minimaal tien procent van de aandelen bezit, de AvA bijeen kan roepen. Aan de AvA komen alle rechten toe, die niet bij wet of statuten aan het bestuur of anderen zijn toegekend. De bij wet getrokken grenzen gelden hiermee ook voor de AvA. De Hoge Raad legde in het Forumbank-arrest het fundament voor bestuursautonomie op het gebied van strategie.230 Dit fundament werd in het ABN Amro arrest231 fors verstevigd toen de Hoge Raad aangaf dat zelfs in een overnamesituatie met meerdere bieders, het bestuur geen goedkeuringsrecht (vooraf) kent ten opzichte van de AvA wanneer hier geen wettelijke of statutaire basis bestaat.232 In het ASMI-arrest bepaalde de Hoge Raad voorts dat het bestuur de keuze heeft om te overleggen over de strategie met aandeelhouders, maar dat er geenszins een wettelijke verplichting hiertoe bestaat.233 De AvA heeft zodoende zonder statutaire basis enkel voor bestuurbesluiten vallende onder artikel 2:107a BW het recht om vooraf goedkeuring te verlenen. In alle andere gevallen heeft zij dergelijke rechten niet. 234 Het is niet zo dat alle aandeelhouders verplicht bijeen dienen te komen op de AvA, waardoor er veel sprake is van absenteïsme. Besluiten worden in de regel genomen bij meerderheid van de aanwezige aandelen, hoewel voor sommige besluiten en bepaald quorum dient te worden gehaald of een tweederde meerderheid noodzakelijk is. De AvA kan het bestuur en de RvC vragen om inlichtingen, een verzoek waaraan zij alleen in geval van zwaarwegende belangen van de vennootschap niet hoeven te voldoen. Bovendien wordt aan de AvA uitleg gegeven over delen van de corporate

226

Dorresteijn & van het Kaar 2008, p. 129 Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 283 228 Slagter 2005, p. 332, aldus ook Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 275. 229 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, p. 604 230 Zie ook Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 221 231 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN Amro). 232 Zie ook Maeijer 2009, p. 527 – 532. 233 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). Bovendien maakte de Hoge Raad hier duidelijk dat de bemiddelende rol die de OK voor de RvC zag weggelegd geen verplichting voor de RvC is bij onenigheid over de te voeren strategie tussen bestuur en aandeelhouders. 234 Uiteraard is het bestuur wel verplicht om achteraf verantwoording over het gevoerde beleid af te leggen en mag de AvA het bestuur hierop afrekenen. Ook het HBG Arrest, HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG) ging over het betrekken van aandeelhouders bij een beslissing over een overnamebod. 227

30

governance code die niet worden toegepast en kan de AvA besluiten maatregelen te nemen indien zij zich niet in het corporate governance beleid van de vennootschap kan vinden. 235 De AvA heeft als orgaan een aantal verstrekkende bevoegdheden.236 Zo is goedkeuring van de AvA nodig voor ingrijpende besluiten in de vennootschap, waaronder overdracht van (vrijwel) de gehele onderneming aan een derde, wijziging van de statuten of het aangaan of verbreken van een ingrijpende samenwerking van de vennootschap. De opsomming van artikel 2:107a BW dient volgens de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak ABN Amro restrictief te worden toegepast. 237 In de AvA worden tevens de jaarrekening en het jaarverslag vastgesteld en de AvA gaat over het bezoldigingsbeleid van het bestuur en de RvC. Voorts beslist de AvA over décharge van het bestuur en de RvC, waarna zij voor aan haar medegedeelde feiten of feiten die te halen zijn uit gepubliceerde stukken van de vennootschap, leden niet langer aan kan spreken op grond van onbehoorlijke taakvervulling van artikel 2:9 BW.238 Aandeelhouders kunnen ook punten voor de AvA agenderen wanneer zij minimaal één procent van de geplaatste aandelen bezitten. Zij dienen tevens rekening te houden met een meldingsplicht waaraan zij dienen te voldoen. De AvA benoemt het bestuur en kan dit hierdoor ook ontslaan ingevolge artikel 2:134 BW en hetzelfde geldt voor de leden van de RvC op grond van artikelen 2:142 juncto 2:144 BW. Aandeelhouders binnen de vennootschap hebben echter ook rechten buiten de AvA. Rechten waarvan activistische aandeelhouders voorgaande jaren bijvoorbeeld vaak gebruik van probeerden te maken.239 Sinds 1 januari 2013 is de enquêteprocedure herzien en geldt dat aandeelhouders een enquêteprocedure kunnen starten wanneer zij minimaal een procent van de aandelen bezitten wanneer het geplaatst kapitaal van de vennootschap meer dan €22,5 miljoen bedraagt.240 Bij problemen tussen bestuurders en aandeelhouders kan de Ondernemingskamer (hierna te noemen: OK) voorlopige voorzieningen nemen. Wel moeten aandeelhouders vooraf hun bezwaren kenbaar hebben gemaakt aan het bestuur en de RvC en deze de gelegenheid geven om te reageren en zaken te wijzigen. De OK stelt een onderzoek in naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschapen kan voorlopige voorzieningen treffen wanneer er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid binnen de vennootschap.241 Na het onderzoek wijst de OK voorzieningen alleen toe bij geconstateerd wanbeleid.242 De OK kan volgens artikel 2:356 BW onder andere een besluit vernietigen (ongeacht van welk orgaan van de vennootschap), bestuurders en commissarissen ontslaan of schorsen en de rechtspersoon ontbinden zolang dit op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers van de procedure is.243 Zodoende vormt het enquêterecht een stevige stok achter de deur voor aandeelhouders die twijfelen aan een juist beleid binnen de vennootschap.

235

Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 252 Klaassen 2007, p. 78 237 Zie ook Van Schilfgaarde/Winter 2009, p. 153 die stelt dat het volgens de Hoge Raad enkel gaat om bestuursbesluiten die zo ingrijpend zijn dat de aandeelhouder kapitaal gaat verschaffen aan een wezenlijk andere onderneming. 238 Slagter 2005, p. 287 239 Zie ook Van der Elst, de Jong & Raaijmakers 2007, p. 79 240 Zie voor het wetsvoorstel Stb.2012, 274. Voor vennootschappen met een geplaatst kapitaal van maximaal €22,5 miljoen geldt (nog steeds) een grens van tien procent van het geplaatst kapitaal. 241 Zie ook Steins Bisschop 2009, p. 164 over de verstrekkende en niet vooraf voorzienbare gevolgen van voorlopige voorzieningen die in dit kader door de OK gesteld kunnen worden. Zie ook van der Sangen 2004a, p. 36 die stelt dat het enquêterecht deels is verworden tot geschillenbeslechting tussen partijen in plaats van het onderzoeken of er sprake is van wanbeleid binnen de onderneming. 242 Van der Sangen 2004, p. 82-84 stelt hierover dat het aan de beoordeling van de OK is of het onderzoek gaat over de hele onderneming, of slechts over een deel hiervan. 243 Van der Sangen 2004, p. 82 236

31

3.3.4

De OR van de beursvennootschap

Om ervoor te zorgen dat ook medewerkers een stem hebben binnen de onderneming, bestaat het orgaan Ondernemingsraad (hierna te noemen: OR). De regels omtrent de OR zijn geregeld in de Wet op de Ondernemingsraden (hierna te noemen: WOR) en de OR mag niet verward worden met vakbonden. Vakbonden onderhandelen immers over arbeidsvoorwaarden, terwijl de OR praat over ondernemingsaangelegenheden.244 Het instellen van een OR is verplicht op grond van artikel 2 WOR wanneer er 50 of meer mensen werken binnen de onderneming en heeft als doel om overleg tussen de onderneming en de werknemers te laten plaatsvinden. Het aantal leden dat zitting neemt in de OR, hangt af van de grootte van de onderneming en iedereen die minimaal een jaar in de onderneming werkt kan zich verkiesbaar stellen voor de OR. De WOR stelt minimum regels van werknemermedezeggenschap, maar een onderneming staat het altijd vrij om meer invloed aan werknemers te geven.245 Indien er meerdere OR’s in één onderneming zijn, moet er een overkoepelende centrale OR zijn, die alleen onderwerpen van gezamenlijk belang mag behandelen.246 Indien er sprake is van een aantal nauw samenhangende ondernemingen die tezamen voldoen aan de regel van 50 of meer werknemers, mogen zij een gemeenschappelijke OR te hebben.247 In overlegvergaderingen, waarvan er minimaal twee per jaar verplicht zijn, krijgt de OR informatie over de gang van zaken en resultaten binnen de onderneming en de toekomstverwachtingen op het gebied van werkzaamheden en resultaten van de onderneming. Daarnaast heeft de OR een algemeen informatierecht, waardoor de onderneming de OR alle informatie moet geven die zij redelijkerwijs voor uitvoering van haar taak nodig heeft.248 Op grond van artikel 25 WOR heeft de OR een adviesrecht omtrent ingrijpende veranderingen in de onderneming, zoals het aankopen of afstoten van een deel van de onderneming. De limitatieve opsomming van artikel 25 bevat voornamelijk beslissingen die verband houden met ontslagen binnen de onderneming.249 Wanneer er sprake is van een voornemen van de onderneming dient zij advies te vragen aan de OR. Dit voornemen dient echter wel concreet genoeg te zijn zodat overgegaan kan worden tot een besluit.250 De onderneming kan enkel gemotiveerd afwijken van adviezen van de OR en dient uitvoering van het besluit bij afwijken van het advies tevens, tot een maand na mededeling hiervan aan de OR, op te schorten. Wanneer de onderneming belangrijke zaken op het gebied van remuneratie en andere arbeidsrechtelijke zaken wijzigt, heeft de OR een instemmingsrecht en het niet voldoen aan dit recht leidt tot nietigheid van het genomen besluit. Alleen indien het weigeren van instemming door de OR onredelijk is, kan de kantonrechter toestemming geven tot het nemen van het besluit. Tot slot is de OR gerechtigd haar standpunt te bepalen (en wordt dit ook toegelicht in de AvA) voordat goedkeuring wordt gevraagd aan de AvA voor ingrijpende besluiten. Ook voordat de AvA wordt gevraagd zich uit te spreken over een voorstel tot benoeming, schorsing en ontslag van een bestuurder of commissaris, en bezoldiging van het bestuur dient de OR haar standpunt te kunnen bepalen en wordt dit toegelicht binnen de AvA. 244

Van de Pas 2009, p. 53 Sprengers 2009, p. 50 246 Aldus ook van de Pas 2009, p. 56 247 Aldus ook van Els & Heinsius 2009, p. 22 248 Aldus ook van Els & Heinsius 2009, p. 24 en van Drongelen & Jellinghaus 2008, p. 133 249 Van Els & Heinsius 2009, p. 33 250 De grens hiervan is echter lastig te bepalen, stellen van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007, p. 1373 en van Drongelen & Jellinghaus 2008, p. 173. Asser/Maeijer 2000, p. 710 stelt verder dat ondernemers vaak gebruik maken van een zogenaamde ‘salamitactiek’ waarbij zij besluiten “opknippen” om er zodoende voor te zorgen dat het geen belangrijke besluiten betreft. De OK heeft hier echter een stokje voor gestoken door te stellen dat voor samenhangende deelbesluiten die gezamenlijk wel ingrijpend zijn, ook de adviesplicht geldt. 245

32

3.3.5

Conclusie

Uit de bovenstaande paragraaf blijkt het geraamte van de verdeling van bevoegdheden en taken binnen de beursvennootschap die geen structuurvennootschap is. In de regel bestuurt het bestuur, waarbij zij wordt gecontroleerd door de RvC. Beide organen leggen verantwoording af aan de AvA, die tevens in zijn vergadering décharge kan verlenen, de jaarrekening en het jaarverslag vastlegt en zelf punten op de agenda kan zetten. De AvA gaat tevens over de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, maar niet over de strategie van de vennootschap. Dat is immers een autonome bevoegdheid van het bestuur, waarop de RvC controleert. Wel is het zo dat de rechter te allen tijde besluiten van een orgaan van de rechtspersoon kan vernietigen wanneer de totstandkoming hiervan in strijd is met de wet of statuten, het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of strijdig is met een reglement. De rechter kan dit ingevolge artikel 2:15 BW enkel doen op verzoek van iemand met een redelijk belang, de rechtspersoon zelf of een bestuurder in eigen naam.251 De rol van de OR in de NV is zeer beperkt; zij heeft een adviesrecht aangaande ingrijpende zaken en een instemmingsrecht aangaande het sociale (meer arbeidsrechtelijke) beleid van de vennootschap en mag haar standpunt toelichten binnen de AvA wanneer het gaat om benoeming, schorsing, ontslag en bezoldiging van het bestuur of de RvC en bij ingrijpende besluiten. In de structuurvennootschap is de verdeling van bevoegdheden en taken echter anders geregeld, maar daarover in de volgende paragraaf meer.

3.4

Verdeling van bevoegdheden binnen de structuurvennootschap

3.4.1

Inhoud van de structuurregeling

Voor grote beursvennootschappen bestaat er een speciale regel die de verdeling van taken en bevoegdheden binnen de vennootschap ingrijpend wijzigt, de structuurregeling. Wanneer een beursvennootschap gedurende minimaal drie achtereenvolgende jaren een geplaatst kapitaal van 16 miljoen euro of meer heeft, een verplichte OR heeft en ten minste honderd werknemers in Nederland heeft, is zij verplicht een structuurvennootschap.252 Bij bepaling van deze grenzen wordt ook gekeken naar de afhankelijke maatschappijen van de vennootschap en niet enkel naar de moedervennootschap.253 Een beursvennootschap kan er ook voor kiezen om vrijwillig de structuurregeling toe te passen. Er zijn een aantal vrijstellingen voor de structuurregeling, onder meer wanneer de onderneming een afhankelijke maatschappij is van een moeder die al het structuurregime toepast, aldus artikel 2:153 BW. De structuurregeling is ooit opgezet om te zorgen voor meer werknemersmedezeggenschap en om de problemen van inactieve aandeelhouders tegen te gaan door het geven van meer zeggenschap aan de RvC.254 De structuurregeling heeft zich heden ten dagen echter ontwikkeld tot een regeling met een betere balans tussen aandeelhouders- en werknemersrechten. Een doel van de structuurregeling is om te zorgen dat toezicht op het bestuur onafhankelijk blijft en geen instrument

251

Dit artikel geldt niet alleen voor de NV, maar voor alle rechtspersonen, dus ook voor de BV, stichting en vereniging. Aldus ook Dijk/van der Ploeg e.a. 2007, p. 112 – 113. Tevens zijn rechtshandelingen van de rechtspersoon vernietigbaar wanneer deze het doel overschrijden en de wederpartij dit wist of behoorde te weten. De rechter kan rechtshandelingen enkel vernietigen op verzoek van de rechtspersoon zelf ingevolge artikel 2:7 BW. Ook dit artikel geldt voor alle rechtspersonen. Aldus ook Dijk/van der Ploeg e.a. 2007, p. 231. 252 Aldus ook Bartman & Dorresteijn 2009, p. 134 en Dorresteijn & van het Kaar 2008, p. 130. 253 Huizink 2009, p. 166 254 Aldus ook Klaassen 2007, p. 39.

33

wordt van een (groep) dominante aandeelhouder(s) waardoor het vennootschappelijk belang niet langer leidend is.255 3.4.2

Implicaties voor de beursvennootschap

Wanneer een beursvennootschap onderworpen is aan het structuurregime brengt dit een aantal belangrijke wijzigingen in de bevoegdheidsverdeling met zich mee. Zo is de RvC is voor de structuurvennootschap verplicht, wordt deze door de AvA benoemd en zowel de AvA als de OR kunnen hiervoor personen aanbevelen. De OR mag maximaal een derde van de commissarissen aanbevelen volgens een versterkt aanbevelingsrecht.256 Dit houdt in dat de RvC alleen bezwaar mag maken tegen de voordracht van een persoon wanneer deze persoonlijk ongeschikt is, of zijn aanstelling leidt tot een scheve samenstelling van de RvC. In alle andere gevallen dient men de door de OR aanbevolen persoon voor te dragen.257 Ook kunnen de statuten de kring van benoembare personen niet beperken zoals bij de gewone vennootschap. De voordracht van de RvC kan alleen door de AvA worden afgewezen bij volstrekte meerderheid, wanneer minimaal een derde van het geplaatst kapitaal ter vergadering aanwezig is. In de RvC zitten minimaal 3 commissarissen, die worden benoemd voor een termijn van vier jaar en de RvC dient zelf een profielschets voor zijn omvang en samenstelling vast te stellen. Individuele commissarissen kunnen binnen de structuurvennootschap niet door de AvA worden ontslagen. De AvA kan ingevolge artikel 2:161a BW enkel bij volstrekte meerderheid van stemmen op een vergadering waarbij minimaal een derde van het geplaatst kapitaal aanwezig is, het vertrouwen in de gehele RvC opzeggen.258 De RvC benoemt en ontslaat bestuurders binnen de structuurvennootschap met het volledige regime, waarbij de RvC de AvA van een voorgenomen benoeming kennis moet geven en voor een ontslag de AvA moet aanhoren.259 Het volledige regime van de structuurregeling geldt niet voor beursvennootschappen die dochter zijn van een buitenlandse moeder, behalve wanneer de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is.260 Voor deze ondernemingen geldt het verzwakte regime en op grond hiervan heeft de AvA de macht om het bestuur te benoemen en te ontslaan, net zoals in de gewone beursvennootschap. Tot slot zijn een aantal besluiten aan de goedkeuring van de RvC onderworpen op grond van artikel 2:164 BW. Het gaat hierbij onder andere om de uitgifte van aandelen, het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking met ingrijpende gevolgen voor de vennootschap, het doen van een grote investering of nemen van een grote deelneming en een voorstel tot wijziging van de statuten. Hiermee heeft de RvC in de structuurvennootschap een belangrijke machtspositie en wordt het bestuur inzake ingrijpende beslissingen gecontroleerd door de RvC in plaats van de AvA. Ook de positie van de OR is binnen het structuurregime sterker daar zij aanbevelingen mag doen voor de voordracht van commissarissen.

255

Aldus ook Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005, p. 216. Het aanbevelingsrecht van de OR mag echter niet verward worden met een rechtstreekse benoeming van eigen gezanten van de OR in de RvC. Commissarissen hebben allen dezelfde taak en handelen in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Het is dus niet zo dat de door de OR voorgedragen commissarissen zich enkel richten op het werknemersbelang. Zie ook Hirsch Ballin 2009, p. 4 die de onwenselijkheid van dergelijke systemen verder toelicht. 257 Aldus ook Dorresteijn & van het Kaar 2008, p. 131. 258 Aldus ook Bartman & Dorresteijn 2009, p. 128. 259 Zie ook de Nijs Bik 2004, p. 46 voor meer informatie over dit zogenaamde ‘kernbesluit’. 260 De Nijs Bik 2004, p. 29 256

34

3.5

Conclusie

Hoewel uit bovenstaande paragrafen blijkt dat er verschillen zijn in de bevoegdheidsverdeling in de vennootschap, is er een duidelijke lijn herkenbaar. Binnen de gewone vennootschap bestuurt het bestuur, houdt de RvC hier toezicht op en leggen zij beide verantwoording af aan de AvA. De AvA is ook degene die in dient te stemmen met ingrijpende besluiten binnen de vennootschap in de zin van artikel 2:107a BW. Voor aandeelhouders houdt dit in dat zij via de AvA o.a. direct het bestuur en de RvC kunnen ontslaan en dat de AvA de jaarrekening en het jaarverslag vaststelt. De situatie wijzigt echter wanneer een vennootschap onderworpen is aan het structuurregime. In dit geval verschuiven een aantal bevoegdheden van de AvA naar de (verplichte) RvC. Deze laatste heeft in deze situatie de bevoegdheid om ingrijpende besluiten binnen de vennootschap goed te keuren en is degene die gaat over de benoeming en het ontslag van het bestuur. Daarnaast kan de AvA niet langer een individuele commissaris ontslaan, maar enkel de gehele RvC. Ook op het gebied van benoeming van de RvC is de AvA niet langer de enige die aanbevelingen mag doen voor de voordracht van commissarissen, daar de OR dit recht ook toekomt. Aan deze aanbevelingen mag de AvA enkel voorbij gaan bij volledige meerderheid van stemmen en wanneer minimaal een derde van het geplaatst kapitaal aanwezig is. Wanneer gekeken wordt naar de verdeling van ‘decision management’ en ‘decision control’ uit de ‘positive theory of agency’, valt op dat de bevoegdheid tot ‘decision management’ bijna geheel gedelegeerd is aan het bestuur. Enkel op een beperkt aantal vlakken hebben de RvC en de AvA invloed op de initiatie, bijvoorbeeld bij het bezoldigingsbeleid van de vennootschap. Via artikel 2:107a en 2:164 BW (bij een structuurvennootschap) komt een deel van de macht tot ‘decision control’ bij andere organen te liggen. De strategie blijft echter altijd een exclusieve bevoegdheid van het bestuur, waarvoor de RvC bij een beursvennootschap wel mede verantwoordelijk is op grond van de Corporate Governance Code. Wanneer het om monitoring gaat, hebben de RvC en AvA als voornaamste instrumenten het controleren en vaststellen van de jaarrekening en de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders. De monitoringskosten voor aandeelhouders worden daarnaast verlaagd door de disclosureverplichtingen van de beursvennootschap, waardoor veel informatie openbaar gemaakt dient te worden en zonder extra (zoek)kosten beschikbaar is voor aandeelhouders. Door deze bevoegdheidsverdeling en de mogelijkheid die de AvA bezit tot monitoring van de RvC omdat men deze (al dan niet als geheel) kan ontslaan, ontstaat een systeem van corporate governance met elkaar in balans houdende ‘checks & balances’. 261 Aandeelhouders in een voetbalvereniging hebben meer bevoegdheden wanneer er geen sprake is van een structuurregime. De bevoegdheden van de AvA nemen dan immers af. De vrij eenvoudige situatie van corporate governance binnen een beursvennootschap wordt echter ingewikkelder wanneer de beursvennootschap een moeder kent die een andere rechtsvorm heeft en die niet alle aandelen van de dochter bezit. De aandeelhouders van de BV, leden van de vereniging of belanghebbenden van de stichting hebben in zo’n geval namelijk te maken met een gelaagdheid van corporate governance, waardoor het voor hen moeilijker en ondoorzichtiger wordt om te bepalen hoe zij invloed kunnen uitoefenen op het uiteindelijke ‘voetbalbedrijf’. Voordat de verschillende wijzen van invulling van corporate governance met elkaar vergeleken kunnen worden, dient te worden gekeken naar de wijze van corporate governance binnen de overige rechtsvormen die BVO’s bezitten. De bevoegdheidsverdeling binnen BVO’s staat daarom centraal in het volgende hoofdstuk.

261

Bijvoorbeeld de bevoegdheid tot het bepalen van beloningssystemen binnen beursvennootschappen om op die manier de incentives van het bestuur gelijk te leggen met die van aandeelhouders, blijken niet te werken. Omdat (zoals uit het voorgaande hoofdstuk blijkt) bestuurders in theorie nu wel gelijke incentives met aandeelhouders hebben, maar het bestuur zelf de informatie over haar presteren aanlevert en in kan kleuren zo men wil. Goede disclosure-standaarden helpen dit soort problemen te voorkomen.

35

4. Op wat voor manier is corporate governance vormgegeven binnen BVO’s? 4.1

Inleiding

In het vorige hoofdstuk is uitgebreid stilgestaan bij de concrete invulling van de corporate governance beginselen binnen de beursvennootschap. Voordat het mogelijk is om de verschillen tussen de corporate governance in theorie en in de praktijk binnen BVO’s te duiden, is het noodzakelijk om de invulling van corporate governance binnen BVO’s helder te krijgen. Enkel het uitwerken van de theoretische rechtsvormen doet afbreuk aan de complexe realiteit binnen veel BVO’s, die gelijktijdig bestaan uit meerdere rechtsvormen. Allereerst wordt uitgewerkt wat de verschillende rechtsvormen van BVO’s zijn. Daarna wordt gekeken naar de invulling van de corporate governance beginselen in de praktijk binnen een drietal gekozen BVO’s (Ajax, Vitesse en Willem II) om af te sluiten met een korte conclusie van het hoofdstuk.

4.2

Verschillende rechtsvormen van BVO’s

Om te komen tot een overzicht van de rechtsvormen van BVO’s, is het van belang om vooraf het overzicht in te kaderen. Omdat het doel van deze thesis voorbij wordt geschoten bij een alomvattend overzicht van alle BVO’s, is ervoor gekozen om enkel de BVO’s die in het seizoen 2012-2013 in de Nederlandse Eredivisie (de hoogste klasse van het Nederlandse betaald voetbal) actief waren, mee te nemen in het overzicht. Na het overzicht zullen de meest voorkomende modellen nader worden toegelicht. In de Nederlandse Eredivisie zijn 18 clubs actief. Een daarvan, Ajax, is een beursgenoteerde vennootschap. Van een tweetal clubs is niet voldoende openbare informatie te vinden om ze mee te nemen in de analyse. Football Club (hierna te noemen: FC) Twente stelt enkel dat het een RvC en een directie heeft en dat Joop Munsterman zowel voorzitter is van de RvC als enig directielid. RKC Waalwijk meldt dat de voetbalactiviteiten plaatsvinden in een BV en dat er een stichting RKC is, maar onduidelijk is of deze stichting alle aandelen in de BV houdt of niet. Grofweg zijn er drie hoofdstromen binnen de vijftien overige BVO’s, te weten de BV, stichting of vereniging als houder van de aandelen van de BV (of soms ook niet-beursgenoteerde NV) waarin de voetbalactiviteiten plaatsvinden. Vitesse, FC Utrecht, NEC en FC Groningen hebben een BV als houdstermaatschappij die de meerderheid van de aandelen bezit. Bij Vitesse is er een stichting met een prioriteitsaandeel ter bescherming van de clubidentiteit262 en bij FC Utrecht heeft een Stichting Beheer Aandelen 37% van de aandelen (de overige aandelen zijn in handen van Frans van Seumeren Holding B.V.).263 Bij FC Groningen en NEC is de houdstermaatschappij de enige aandeelhouder. De meest voorkomende variant is een stichting die houder is van de meerderheid van aandelen in de vennootschap waar de voetbalactiviteiten plaatsvinden. Willem II, PSV, NAC, ADO Den Haag, AZ, Roda JC, VVV Venlo, Heerenveen, FC Zwolle264 en Feyenoord maken gebruik van deze wijze van

262

Vitesse 2011, p. 2 FC Utrecht 2011, p. 35. De genoemde percentages lijken inmiddels gewijzigd, maar omdat op de officiële website van FC Utrecht enkel een intentieverklaring te vinden is en geen definitieve overeenkomst met betrekking tot overdracht van een deel van de aandelen, worden in deze thesis nog de gegevens uit het laatste jaarverslag gebruikt. 264 In het seizoen 2012-2013 is de naam van FC Zwolle gewijzigd in PEC Zwolle, omdat BVO’s een andere periode voor hun boekjaren hanteren (gelijk met de competitie) is in deze thesis de oude situatie van FC Zwolle 263

36

inrichting. PSV kent naast de stichting een vereniging met een bijzonder aandeel, waardoor de clubidentiteit niet zonder haar toestemming te wijzigen is.265 NAC kent eenzelfde structuur, maar het bijzondere aandeel is hier in bezit van een tweede stichting in plaats van een vereniging. ADO Den Haag kent naast een vereniging met een bijzonder aandeel ook nog een prioriteitsaandeel dat in handen is van de gemeente.266 AZ, Roda JC, VVV Venlo en Heerenveen hebben enkel een stichting als eigenaar van de aandelen van de vennootschap waarin de voetbalactiviteiten zitten. Feyenoord kent een stichting die grootaandeelhouder is en 50,1% van de aandelen bezit, terwijl de overige 49,9% gehouden wordt door de “Vrienden van Feyenoord” middels VvF BV. Ook kent Feyenoord nog een stichting die een bijzonder aandeel bezit.267 Heracles Almelo heeft een structuur waarin de vereniging houder is van de meerderheid van de aandelen in de onderliggende vennootschap waarin de voetbalactiviteiten plaatsvinden. Aan de hand van gepubliceerde informatie is niet vast te stellen of er ook andere aandeelhouders zijn en wat het percentage is van de aandelen die zij bezitten. Het schiet het doel van deze thesis voorbij om een groot aantal internationale voetbalclubs te betrekking in deze opsomming, maar uit gegevens van de Union of European Football Associations (hierna te noemen: UEFA) blijkt dat in het seizoen 2012/13 235 clubs deelnemen aan Europese competities. Acht procent hiervan is beursgenoteerd en achtentwintig procent heeft een andere bedrijfsmatige rechtsvorm. Daarnaast is tweeëntwintig procent een speciale sportentiteit, tweeëndertig procent een vereniging en acht procent een stichting.268 Het geven van een opsomming van de verschillende rechtsvormen waarin BVO’s in te delen zijn doet echter afbreuk aan de complexiteit van de werkelijkheid. In realiteit is een BVO namelijk zelden enkel een stichting, vereniging of BV, maar kent de BVO meestal tegelijkertijd verschillende rechtsvormen binnen haar organisatie. Hierdoor geeft het uitwerken van de corporate governance beginselen en de bevoegdheidsverdeling binnen de moedermaatschappij geen reëel beeld van de werkelijkheid. Omdat het de reikwijdte van deze thesis te boven gaat om alle Nederlandse BVO’s te bespreken, zal in de volgende paragrafen een drietal Nederlandse BVO’s als voorbeeld worden uitgewerkt. Er wordt hier gekeken naar de complexe bevoegdheidsverdeling die in realiteit is ontstaan. Dit gebeurt door het bekijken van de bevoegdheidsverdeling zoals voortkomend uit de gebruikte rechtsvormen, de statuten en reglementen. In de komende paragrafen zullen Ajax (beursvennootschap, vereniging en BV), Vitesse (BV in handen van één eigenaar) en Willem II (stichting met certificaathouders die de aandelen in de BV houdt) als voorbeeld worden uitgelicht. Na ieder voorbeeld zal een korte paragraaf ( ‘in perspectief’) volgen waarin beknopt andere nationale en internationale voorbeelden worden aangehaald.

4.3

Ajax; beursvennootschap of vereniging?

Zoals in de inleiding besproken, heeft Ajax grote bestuurlijke problemen gekend. De club lijkt nu in rustiger vaarwater, maar voor hoe lang? Liggen de problemen bij Ajax aan individuen, of is er iets heel anders met de club aan de hand? Een jurist die kort naar het bedrijf Ajax kijkt, zal het vanwege zijn bestaan als naamloze, beursgenoteerde vennootschap, wellicht typeren als een NV. Wanneer een leek gevraagd wordt naar de casus, is de kans groot dat deze Ajax als een (voetbal)vereniging zal meegenomen. Berichten geven geen aanleiding te geloven dat er naast een naamswijziging een structuurwijziging binnen de organisatie heeft plaatsgevonden. 265 Zie ook PSV 2011, p. 46 – 47, onder wijzigingen van de clubidentiteit vallen onder andere het wijzigen van de naam, het logo, de clubkleuren en de voetballocatie. 266 ADO Den Haag 2011, p. 20 267 Feyenoord 2012, p. 8/9. 268 Overigens is twee procent een door de staat (regionaal of nationaal) gefinancierde entiteit. Aldus European Club Licensing Benchmarking Report 2012, p. 32.

37

zien. Beide antwoorden zijn juist, maar niet helemaal. Ajax is immers tegelijkertijd zowel een beursvennootschap als een vereniging en dit brengt spanning met zich mee op velerlei gebieden. Hieronder zal allereerst een schets worden gegeven van de bevoegdheidsverdeling binnen Ajax NV. Daarna zal gekeken worden naar de bevoegdheidsverdeling binnen de Vereniging Ajax. Vervolgens zal in een conclusie de gevonden praktijk worden gekoppeld aan de ‘positive theory of agency’ en zal worden gekeken waar in de casus van Ajax hiaten zitten. Tot slot zal geëindigd worden met een korte vergelijking met andere voetbalclubs. 4.3.1

Bevoegdheidsverdeling binnen Ajax NV

Ajax wordt veelal gezien als beursgenoteerde Nederlandse voetbalclub. De vraag of deze zienswijze juist is, wordt pas in de conclusie beantwoord. Eerst is het echter van belang om de bevoegdheidsverdeling van de NV helder voor ogen te krijgen. AFC Ajax NV (hierna te noemen: Ajax NV) heeft 18.333.333 uitstaande aandelen, waarvan 73% (waaronder een bijzonder aandeel) in handen is van de Vereniging AFC Ajax en 27% in handen van derden. Deze aandeelhouders vormen gezamenlijk de AvA van Ajax NV. Omdat Ajax voldoet aan alle eisen zoals gesteld in artikel 2:153 BW, is er sprake van een vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is.269 Dit zorgt voor een aantal belangrijke implicaties betreffende de bevoegdheidsverdeling. 4.3.1.1

Bestuur van Ajax NV

Het bestuur van Ajax NV wordt gevormd door de hoofddirectie en zij is belast met het besturen van de vennootschap en gerechtigd om de vennootschap te vertegenwoordigen.270 Binnen de NV is vanwege het structuurregime de RvC bevoegd om de directie te benoemen en te ontslaan, zij het pas na kennisgeving respectievelijk horen van de AvA over dit voorgenomen besluit. Tevens heeft de RvC de bevoegdheid om directieleden te schorsen.271 De AvA bepaalt op voorstel van de RvC het bezoldigingsbeleid van de directie.272 Hoewel de directie veel beleidsvrijheid krijgt, zijn er besluiten die voorafgaande goedkeuring van de RvC, of de houder van het bijzonder aandeel vereisen. Aan goedkeuring van de RvC zijn onder andere onderworpen besluiten over uitgifte en intrekken van aandelen, het aanvragen of beëindigen van de beursnotering, het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking met een ingrijpende betekenis voor de vennootschap en het doen van grote investeringen. Ook voorstellen tot statutenwijziging273, ontbinding en faillissement van de vennootschap, beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers, het aanstellen en ontslaan van functionarissen die de hoofddirectie bijstaan (en de titel directeur kunnen dragen) en de benoeming, schorsing of het ontslag van de hoofdtrainer moeten eerst door de RvC worden goedgekeurd. Tot slot moeten ook het vaststellen van de beleidsvoornemens op het gebied van operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap, de strategie die moet leiden tot het behalen van deze doelstellingen en de randvoorwaarden die hiervoor nodig zijn worden goedgekeurd door de RvC. Hierdoor kan de directie dus enkel de strategie bepalen met goedkeuring van de RvC.274 De houder van het bijzonder aandeel moet verder vooraf goedkeuring geven voor besluiten die gaan over wijziging van de naam, het logo, de clubkleuren, de stadionlocatie, wijzigingen in de structuur

269

Ajax 2012, p. 29 Aldus artikel 17 jo. artikel 18 Statuten Ajax 2011. 271 Aldus artikel 15 Statuten Ajax 2011. 272 Artikel 16 Statuten Ajax 2011. 273 Het betreft hier voorstellen voor de AvA, deze beslist of een voorstel geëffectueerd wordt of niet. 274 Aldus artikel 19 lid 1 Statuten Ajax 2011. 270

38

van de jeugdopleiding en amateurelftallen en het voorstel tot het doen van statutenwijziging.275 Tot slot is er voorafgaande goedkeuring van de AvA nodig voor besluiten van de directie die vallen onder artikel 2:107a BW. 4.3.1.2

RvC van Ajax NV

De RvC van Ajax bestaat uit minimaal vijf personen en houdt toezicht op het beleid van de hoofddirectie en de algemene gang van zaken in de vennootschap. 276 De commissarissen ondertekenen de jaarrekening, maar deze wordt vastgesteld door de AvA. Commissarissen worden op voordracht van de RvC benoemd door de AvA.277 De AvA en OR kunnen aanbevelingen doen voor te benoemen commissarissen. Voor een derde van het aantal commissarissen geldt een versterkt recht van aanbeveling voor de OR, waardoor RvC gehouden is om de aanbevolen persoon voor te dragen als commissaris. Enkel op basis van ongeschiktheid van de persoon voor zijn taakvervulling (in de ogen van de RvC) of wanneer de samenstelling van de RvC na benoeming van de voorgedragene niet naar behoren is, kan de RvC hiervan afwijken. De AvA kan wel bij volstrekte meerderheid van stemmen de voordracht (op aanbeveling van de OR) afwijzen, wanneer ten minste een derde van het geplaatst kapitaal aanwezig is. Indien er geen commissarissen zijn, dan geschiedt benoeming direct door de AvA. Individuele commissarissen kunnen binnen Ajax NV enkel ontslagen worden door de Ondernemingskamer van het gerechtshof wegens verwaarlozing van zijn taak of andere zwaarwegende redenen. De RvC kan zelf individuele commissarissen schorsen, terwijl de AvA het vertrouwen in de gehele RvC kan opzeggen. Dat leidt tot het onmiddellijke ontslag van alle leden van de RvC. Zolang de Vereniging AFC Ajax (hierna te noemen: Vereniging Ajax) de meerderheid van de aandelen en het bijzonder aandeel in Ajax NV houdt, moet steeds een (zo klein mogelijke) meerderheid van de commissarissen het bijzonder vertrouwen van de Vereniging Ajax genieten.278 Wanneer een commissaris die het bijzonder vertrouwen van de Vereniging geniet niet fungeert, verzoekt de RvC aan de Vereniging Ajax om een aanbeveling te doen met betrekking tot de voordracht voor de benoeming van een opvolger.279 Tot slot is de RvC verplicht om regelmatig contact te onderhouden met de directie omtrent het aangaan, wijzigen, verlengen en verbreken van contracten van professionele voetbalspelers binnen Ajax NV.280 4.3.1.3

Conclusie bevoegdheidsverdeling van Ajax NV

Binnen de NV benoemt de RvC de (hoofd)directie, die gaat over het besturen van de vennootschap maar wel op enkele belangrijke terreinen goedkeuring van de RvC nodig heeft. Het staat de directie vrij om (niet-statutaire) functionarissen te benoemen die haar bijstaan, mits goedkeuring is verkregen van de RvC.281 De RvC wordt benoemd door de AvA uit voordracht van de RvC (met in 275

Zie ook artikel 19 lid 2 Statuten Ajax 2011. Zie ook artikel 26 Statuten Ajax 2011. 277 In uitzonderlijke gevallen kan een commissaris ook benoemd worden door de RvC, namelijk wanneer de meerderheid in de AvA niet voor benoeming noch afwijzing van de voordracht stemt maar haar stemt onthoudt. Aldus ook artikel 22 lid 6 Statuten Ajax 2011. 278 Artikel 1 lid 2 Reglement Ajax 2011. 279 Voor het doen van deze aanbeveling pleegt de Vereniging voorafgaand overleg met de RvC. De RvC is niet gehouden de aanbeveling over te nemen wanneer er sprake is van dezelfde gronden als bij (het versterkte recht van) aanbeveling door de OR. Aldus ook artikel 1 lid 5 Reglement Ajax 2011. 280 Aldus ook artikel 3 lid 2 Reglement Ajax 2011. 281 De niet-statutaire directie waarover binnen Ajax NV wordt gesproken kan worden gezien als een soort Management Team dat de directie bijstaat. 276

39

sommige gevallen een versterkt aanbevelingsrecht voor de OR) en de taak van de RvC is het controleren van het beleid van de directie en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap. De gehele bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap kan ook schematisch worden weergegeven zoals in onderstaande figuur:

Figuur 1

In het bovenstaande verhaal wordt geduid op welke wijze Ajax NV invulling heeft gegeven aan haar corporate governance en op wat voor manier de bevoegdheidsverdeling binnen de NV is geregeld. Daarmee is het verhaal van Ajax echter niet af. Binnen Ajax NV heeft de Vereniging Ajax namelijk overwegende zeggenschap, waardoor Ajax NV als een dochter van de Vereniging Ajax kan worden gezien. In de volgende paragraaf zal de bevoegdheidsverdeling van de vereniging worden besproken. 4.3.2

Bevoegdheidsverdeling binnen Vereniging Ajax

De Vereniging Ajax is erop gericht om de continuïteit en identiteit van het voetbalbedrijf te waarborgen. Het voetbalbedrijf is na de beursgang binnen de NV geplaatst, maar de licentie is in handen van de Vereniging Ajax.282 De leden van de Vereniging Ajax zijn tevens lid van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (hierna te noemen: KNVB). De Vereniging Ajax kent werkende leden, ereleden, leden van verdienste, juniorleden en buitengewone leden. Enkel werkende leden (zijnde amateurvoetballers binnen de vereniging), ereleden (door de Bestuursraad benoemd) en leden van verdienste (tevens door de Bestuursraad benoemd) hebben een stem in de Algemene Ledenvergadering (hierna te noemen: ALV) van de Vereniging Ajax. Juniorleden hebben enkel een adviserende stem, terwijl buitengewone leden (de betaalde, professionele voetballers van AFC Ajax) geen stemrecht hebben. De Bestuursraad van de vereniging bestuurt en geeft leiding aan de vereniging en telt ten minste vijf en ten hoogste zeven leden. Daarnaast heeft de Bestuursraad de taak om het stemrecht op gehouden aandelen in de vennootschap uit te oefenen. De Bestuursraad heeft bovendien alle bevoegdheid om voordracht en benoeming van commissarissen (voor zover de Vereniging Ajax hierbij betrokken is) te regelen. Het is aan de ALV om te bepalen uit hoeveel leden de Bestuursraad bestaat en de ALV benoemt de leden van de Bestuursraad uit voordracht door de Bestuursraad. De benoeming geschiedt bij volstrekte meerderheid van stemmen in de ALV. Wanneer alle leden van de Bestuursraad ontbreken, komt de bevoegdheid tot het doen van een voordracht toe aan een college

282

Artikel 3 lid 2 jo. artikel 4 sub a Statuten Vereniging Ajax 2011.

40

van alle ereleden.283 De ALV heeft de bevoegdheid om bestuursleden te schorsen en te ontslaan, dat laatste met een tweederde meerderheid ter vergadering. De Bestuursraad is gehouden om ieder jaar op 31 december een ALV te organiseren waarin onder andere verslag wordt gedaan van de financiële situatie van de vereniging, de jaarrekening ter goedkeuring aan de ALV wordt voorgelegd en een voorstel tot het verlenen van décharge aan het bestuur wordt voorgelegd. Hiermee wordt duidelijk dat de Bestuursraad autonome bevoegdheid heeft met betrekking tot het besturen van en leiding geven aan de vereniging, en het uitoefenen van stemrecht en andere rechten die verband houden met aandelen in Ajax NV. Nu de bevoegdheidsverdeling binnen beide juridische entiteiten van Ajax is weergegeven, kan de bevoegdheidsverdeling van AFC Ajax als geheel geschetst worden. 4.3.3

Bevoegdheidsverdeling AFC Ajax en de positive theory of agency

De bevoegdheidsverdeling binnen Ajax valt zoals aangegeven op twee niveaus te bekijken. Op het niveau van de beursvennootschap en op dat van de Vereniging Ajax. Het enkel bekijken van de bevoegdheidsverdeling van Ajax op het niveau van de beursvennootschap, doet geen recht aan de realiteit, namelijk dat er sprake is van een moeder-dochter verhouding. Uiteraard is Ajax NV een beursgenoteerd vehikel, maar wel één waarin de Vereniging Ajax doorslaggevende zeggenschap heeft. Wanneer de ‘positive theory of agency’ binnen Ajax bekeken wordt, moet daarom niet enkel gekeken worden naar de beursvennootschap. De ‘positive theory of agency’ moet namelijk bekeken worden vanuit het gehele concern Ajax.284 Binnen Ajax gaat de (hoofd)directie over het besturen van de vennootschap, maar zij kan niet eenzijdig besluiten hoe de strategie en de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap eruit zien zonder goedkeuring van de RvC. De macht tot ‘decision control’ ligt hierdoor niet volledig bij een der partijen. De macht tot ratificatie ligt deels bij de (hoofd)directie, omdat zij kan besluiten over de invulling van de strategie, maar voor een groot deel bij de RvC omdat deze goedkeuring dient te verlenen voor de strategie en een aantal belangrijke besluiten goed dient te keuren voordat de (hoofd)directie deze kan uitvoeren. Besluiten die een ingrijpende uitwerking op de vennootschap hebben zoals ontslag van een belangrijk aantal werknemers, ontslag of benoeming van de hoofdcoach en ontslag of benoeming van functionarissen die de directie ondersteunen, dienen allen eerst te worden goedgekeurd door de RvC. Verder ligt een gedeelte van de ratificatiemacht bij de AvA daar op grond van artikel 2:107a BW voor aantal besluiten de goedkeuring van de AvA vereist is. Tot slot bezit ook de Vereniging Ajax als houder van het bijzonder aandeel een deel van de ratificatie-macht. Haar goedkeuring is namelijk vereist voordat besluiten over de clubidentiteit kunnen worden genomen. Ook de monitorings-macht ligt niet bij een enkele actor binnen Ajax. Doordat Ajax zowel een statutaire (hoofd)directie als een titulaire directie kent, ontstaat een wat ingewikkelde situatie. De niet-statutaire directieleden (op dit moment enkel Edwin van der Sar, directeur Marketing) zijn te zien als functionaris die de hoofddirectie bijstaan en het staat de hoofddirectie vrij om deze te benoemen en te ontslaan wanneer de RvC haar goedkeuring hiervoor heeft verleend. Omdat Ajax verder een vrij platte organisatie kent, vormt de directie als geheel (inclusief enkel titulaire directieleden) tevens het Management Team. De monitorings-macht betreffende dit Management Team ligt voor een deel bij de RvC (waar het de statutaire hoofddirectie betreft) en voor een deel bij beide (waar het enkel titulaire directieleden betreft). In het laatste geval ligt de monitorings-macht 283

Artikel 15 lid 4 Statuten Vereniging Ajax 2011. Het bekijken van de invulling van de ‘positive theory of agency’ op concernniveau doet niets af aan de onafhankelijkheid van organen, het zorgt er alleen voor dat de bevoegdheidsverdeling op het juiste feitelijke niveau wordt bekeken. 284

41

wel voornamelijk bij de statutaire directie omdat de RvC enkel haar goedkeuring kan verlenen of onthouden. De RvC is verder gerechtigd om de statutaire directieleden te benoemen en ontslaan. Deze macht hoeft zij niet te delen met anderen, zij dient enkel de AvA te horen of in kennis te stellen betreffende het voorgenomen besluit. Tot slot heeft de RvC de mogelijkheid om individuele commissarissen te schorsen. De RvC bezit zodoende een groot deel van de monitorings-macht, maar naast de RvC en de directie bezit ook de AvA een deel van deze macht. De AvA bepaalt allereerst op voorstel van de RvC het bezoldigingsbeleid van de directie. Daarnaast bezit de AvA de mogelijkheid om het vertrouwen in de gehele RvC op te zeggen en hen zodoende te laten aftreden. Een bijzondere rol binnen de AvA is weggelegd voor de Vereniging Ajax als zijnde houder van het bijzondere aandeel. Omdat de Vereniging Ajax de meerderheid van de aandelen en het bijzonder aandeel houdt, dient een (zo klein mogelijke) meerderheid van de commissarissen het bijzonder vertrouwen van de Vereniging Ajax te genieten. Als een van deze commissarissen met bijzonder vertrouwen niet fungeert, dan verzoekt de RvC aan de Vereniging Ajax om een aanbeveling te doen betreffende de voordracht van een opvolger. Dit betekent echter niet dat er binnen Ajax sprake is van een RvC die afhankelijk is van de Vereniging Ajax of waar belangverstrengeling direct een rol speelt. Volgens OK Versatel285 en artikel III.2.2 van de Corporate Governance Code286 is hiervan namelijk sprake wanneer een commissaris een zakelijke relatie heeft met, in dienst is van of bestuurder is bij de vennootschap of gelieerde vennootschappen.287 De leden binnen de RvC die het bijzonder vertrouwen van de Vereniging Ajax genieten zijn geen van allen in dienst van de Vereniging noch hebben zij een rol in het bestuur binnen de Vereniging of gelieerde vennootschappen.288 De initiatie- en implementatie-macht liggen bij de statutaire en titulaire directie en het onderliggende management. Zij mogen vrijelijk met voorstellen komen (zolang deze in lijn zijn met en bijdragen aan het behalen van de strategie) en de wijze van uitvoering kiezen. Hierop is wel toezicht door enerzijds de statutaire hoofddirectie en anderzijds de RvC, AvA en de Vereniging, afhankelijk van het niveau waarop beslissingen worden geïnitieerd. De macht tot ‘decision management’ ligt hierdoor volledig bij de directie en het onderliggende management. De bevoegdheid van de Vereniging Ajax op het gebied van ratificatie en monitoring, worden door de Bestuursraad autonoom uitgevoerd ten behoeve van de Vereniging Ajax. De Bestuursraad dient haar beleid ieder jaar te verantwoorden aan de ALV en deze heeft de bevoegdheid tot monitoring van haar bestuur en kan besluiten het bestuur te schorsen of ontslaan. 4.3.4

Conclusie

Nu de gehele bevoegdheidsverdeling van AFC Ajax is geschetst, valt een aantal zaken op. De RvC bezit een groot deel van de ratificatie-macht omdat haar goedkeuring noodzakelijk is voor tal van belangrijke beslissingen en zij tevens goedkeuring dient te verlenen voor de strategie. De directie bezit ook een deel van de ratificatie-macht, evenals de AvA en de Vereniging Ajax. Daarnaast bezit de RvC een deel van de monitorings-macht doordat zij de directie kan benoemen en ontslaan, en individuele commissarissen kan schorsen. Verder bezitten ook de directie (betreffende functionarissen die haar bijstaan), de AvA (betreffende de RvC waarin zij het vertrouwen kan opzeggen) en de Vereniging Ajax (deels als onderdeel van de AvA en deels betreffende het bijzondere vertrouwen dat zij in de meerderheid van de commissarissen moet hebben) een deel van

285

OK 14 december 2005, JOR 2006, 7. Zie ook de Groot 2007, p. 18. Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2008, p. 21 287 Daarnaast mag dit ook niet het geval zijn voor zijn echtgenoot, geregistreerde partner of pleegkind of bloedof aanverwant tot in de tweede graad. 288 In het verleden was dit anders, zeker in de tijd dat het bestuur van de Vereniging Ajax zitting nam in de RvC. 286

42

de monitorings-macht. De macht tot initiatie en implementatie ligt echter volledig bij de gehele directie en onderliggende managementlagen. De Verenging Ajax heeft als grootaandeelhouder een bepaalde machtspositie binnen het concern. Buiten het bijzonder aandeel, waaraan de Vereniging Ajax een deel van zijn ratificatie- en monitorings-macht ontleent, is zij ook bijzonder invloedrijk binnen de AvA. Doordat voor belangrijke besluiten bijna altijd minimaal een derde van het geplaatst kapitaal aanwezig dient te zijn en er in ieder geval een meerderheid nodig is, kan de AvA geen besluiten maken zonder goedkeuring van de Vereniging Ajax. Dit wekt voor buitenstaanders wellicht de indruk dat de Vereniging Ajax erg veel macht heeft binnen AFC Ajax. Tevens kan het bij leden van de Vereniging Ajax het beeld doen ontstaan dat zij via de Bestuursraad van de Vereniging veel invloed hebben binnen de beursvennootschap, maar beide beelden zijn onjuist. Doordat Ajax NV een structuurvennootschap is, bezit de RvC erg veel macht.289 Ondanks dat de Vereniging Ajax houder is van het bijzonder aandeel en 73% van de aandelen in handen heeft kan zij niet, zelfstandig noch via de AvA, de directie van de NV benoemen of ontslaan. Deze macht komt namelijk de RvC toe. Dit is waarschijnlijk de grootste implicatie van de beursgang van Ajax.290 Hierdoor is als het ware een tweedeling gekomen binnen het concern Ajax. De leden van de Vereniging Ajax zouden in theorie wellicht de laatste macht binnen het concern kunnen zijn, maar in praktijk blijkt hier weinig van. Het grootste machtsmiddel van de Vereniging Ajax ligt nu nog in het opzeggen van het vertrouwen in de gehele RvC via de AvA. 4.3.5

In perspectief

Hoewel er in Nederland slechts één beursgenoteerde BVO is, zijn er wereldwijd veel meer. Na de eerste beursnotering van Tottenham Hotspur in 1983, waren in 2001 maar liefst 26 Britse voetbalclubs genoteerd aan de beurs.291 Op dit moment zijn onder andere Borussia Dortmund, Galatasaray, Fenerbahce, Olympique Lyonnais en Manchester United aan de beurs genoteerd. Wel is een kentering zichtbaar aangezien steeds meer clubs van de beurs af gaan. Een uitzondering hierop is de recente (hernieuwde) beursgang van Manchester United, waarbij de grootaandeelhouder (de Glazer familie) overwegende zeggenschap houdt. De beursnotering van Fenerbahce en Galatasaray bevat verder de opmerkelijkheid dat zij haar commerciële activiteiten (sponsoring, reclameinkomsten en televisierechten) in een aparte onderneming heeft gestopt en aandelen hiervan op de beurs uitgeeft. Het gaat hier dus niet om de voetbalactiviteiten, waarmee de met de beursgang gepaard gaande corporate governance veranderingen dus geen directe invloed op de BVO hebben.292 De corporate governance structuur van beursgenoteerde BVO’s is in grote mate gelijkluidend met de Nederlandse beursvennootschap, behoudens kleine verschillen in nationale regelgeving. Internationaal gezien komt ook de vorm waar een vereniging de aandelen van een BV houdt veel voor. De grootste BVO’s in verenigingsvorm zijn te vinden in Spanje en zijn FC Barcelona (hierna te noemen: Barcelona) en Real Madrid Club de Futbol (hierna te noemen: Real Madrid). 293 De leden (hier ‘socios’ genoemd) kiezen in een soort ALV de voorzitter van de club en hebben ook het recht

289

De RvC dient zich te richten naar het belang van de vennootschap en alle met haar verbonden stakeholders en is dus geen verlengstuk van de Vereniging Ajax. 290 Wanneer alle aandelen in de vennootschap door één of meer stichtingen of verenigingen worden gehouden, gaat deze regel immers niet op ingevolge artikel 2:155a lid 1 sub b BW. 291 Hettinga 2010, p. 20 292 Aldus ook Hettinga 2010, p. 21 die wel stelt dat het maar de vraag is of de Turkse voetbalclubs zelf baat hebben bij hun beursnotering. De aandelen staan echter hoog genoteerd en gaan gepaard met hoge opbrengsten waardoor het voor beleggers een interessant aandeel is. 293 Ook Club Atlético Osasuna en Athletic Bilbao hebben een vereniging als houder van alle aandelen van de BVO.

43

om hem te ontslaan.294 Tevens nemen 3000 ‘at random’ gekozen leden bij Barcelona zitting in een orgaan vergelijkbaar met de ledenraad en kiest het bestuur 25 leden die hen controleren bij hun werkzaamheden.295 Deze leden krijgen hiermee een deel van de monitorings-macht in handen. Ook in Duitsland is het gebruik van een vereniging als moeder veel voorkomend. FC Bayern München (hierna te noemen: Bayern) is bijvoorbeeld zo’n ‘eingetragener Verein’ (hierna te noemen: eV), evenals Schalke 04.296 Het verschil tussen Bayern en Barcelona is echter dat bij Bayern de vereniging geen eigenaar is van alle aandelen. Bayern zelf is namelijk een zogenaamde ‘Aktiengesellschaft’ (hierna te noemen: AG), vergelijkbaar met de Nederlandse NV, die niet beursgenoteerd is. De vereniging Bayern houdt 81,8% van de aandelen en Audi en Adidas hebben ieder 9,1% van de aandelen. Wat opvalt is dat zowel bij Barcelona, Real Madrid als Bayern de leden veel macht hebben. Zo kan bij Barcelona bijvoorbeeld 5% van de leden een zogenaamde ‘vote of no confidence’ aanvragen over het hele bestuur, of een individuele bestuurder.297 Ook benoemen bij beide Spaanse verenigingen de leden via de ALV direct de president en het bestuur van de club.298 De leden hebben bij deze clubs (veelal indirect) de monitorings-macht in handen. Bij Bayern is dit niet het geval. Hier benoemen de leden via de ALV hun eigen voorzitter, maar hebben zij geen directe inmenging in het bestuur van de AG (de Duitse NV). Doordat Bayern bewust partners uitkiest die aandelen mogen kopen, zorgt de club ervoor dat ook de minderheidsaandeelhouders een sterke band met de club hebben. Bovendien kent de club een traditie van het benoemen van een clubicoon als hoofd van de raad van bestuur en hebben leden van het bestuur van de vereniging, Audi en Adidas zitting in de RvC. Op deze manier zorgt men ervoor dat de leden zich te allen tijde kunnen herkennen in het gevoerde beleid van de club.

4.4

Vitesse; weerloos speeltje van een investeerder?

De overname van Vitesse in 2010 is misschien wel de meest besproken overname van een Nederlandse BVO ooit. Voor het eerst kwam een Nederlandse BVO in handen van een buitenlandse (en verder in Nederland onbekende) investeerder. Supporters maakten zich zorgen over het veranderen van de clubidentiteit en de media over de herkomst van het geld waarmee Merab Jordania de overname van de club financierde. Nu de storm wat geluwd is en de eerste twee 294

Zie ook FC Barcelona 2009, p. 9 en p. 35 waar te zien is dat de lidmaatschapsgelden die leden van de vereniging betalen Barcelona in 2009 maar liefst 17,7 miljoen euro opleverden. Ter vergelijking, Ajax haalde met haar beursgang voor 27% van de aandelen ongeveer 53 miljoen euro op, maar dit betreft slechts een eenmalig bedrag, terwijl Barcelona het genoemde bedrag jaarlijks ontvangt. 295 Hamil, Walters & Watson 2010, p. 486 296 Schalke 04 was in 1994 de eerste BVO in Duitsland die samen met de Duitse voetbalbond (DFB) een opzet voor de structuur van haar vereniging maakte en invoerde en hiermee een voorbeeld voor de rest van de Bundesliga is geworden op corporate governance gebied. De ALV benoemt hierbij de meerderheid van de Raad van Toezicht, die op haar beurt weer het bestuur benoemt en controleert. Aldus ook Sloane 2006, p. 299. De vereniging dient altijd minimaal 50% +1 van de aandelen in de AG te houden, zodat de vereniging te allen tijde dominante invloed in de AvA van de AG heeft, aldus ook Wicker e.a. 2012, p. 341. Op deze regeling is slechts in zeldzame gevallen een uitzondering mogelijk, zie Franck 2010, p. 122. 297 Statuten Barcelona 2009, artikel 51. Ook een meerderheid van het bestuur kan een dergelijke stemming aanvragen. De ‘vote of no confidence’ wordt pas aangenomen (en de bestuurder ontslagen) wanneer ten minste 75% van de leden voor stemt, aldus artikel 51 lid 5. 298 Binnen Real Madrid en Barcelona heeft de president meer de rol van CEO, omdat hij inhoudelijk over de strategie gaat in plaats van enkel over controle op hoe de taken gedelegeerd zijn. Het is een misvatting dat iedere fan zomaar de president van één der clubs kan worden. Om te worden toegelaten tot de verkiezing is bij zowel Real Madrid als Barcelona een persoonlijke garantstelling van miljoenen euro’s nodig, waardoor de clubs veelal geleid worden door (voormalig) succesvolle zakenmannen, zie ook Murphy 2011, p. 422.

44

jaarverslagen van Vitesse sinds de overname zijn uitgekomen, kan een goed overzicht van de bevoegdheidsverdeling binnen de club worden gegeven. 4.4.1

Rol Jordania binnen Vitesse

Op 16 augustus 2010 verkreeg de Houdstermaatschappij Vitesse BV alle gewone aandelen van Vitesse BV. Deze houdstermaatschappij is volledig eigendom van de Georgiër Merab Jordania. Enkel een zogenaamd ‘golden share’ werd niet verkregen door Jordania.299 Na verkrijging van de aandelen in Vitesse gaf Jordania een financiële garantiestelling af voor de komende 18 maanden voor Vitesse BV, waardoor de financiële positie van Vitesse gewaarborgd werd. Daarnaast betaalt de grootaandeelhouder middels agiostortingen de bouw van een nieuw trainingscomplex, maar wordt het complex wanneer voltooid volledig ondergebracht in BV Vitesse, zonder dat dit bezwaard wordt met enige (hypotheek)rechten. Jordania zorgde voor versnelde terugbetaling van openstaande leningen en aangekochte spelers bleven volledig eigendom van BV Vitesse. 300 Dit zijn echter niet de enige wijzigingen naar aanleiding van de overname. De corporate governancestructuur van Vitesse veranderde met de komst van de nieuwe eigenaar en werd vastgelegd in een samenwerkingsprotocol dat integraal in het eerste jaarverslag na de overname stond. De AvA van BV Vitesse bestaat na de overname uit Houdstermaatschappij Vitesse BV (eigendom van Jordania, eigenaar van alle gewone aandelen) en Stichting Betaald Voetbal (hierna: SBV) VitesseArnhem (eigenaar van het zogenaamde ‘golden share’).301 Deze AvA benoemt de leden van de RvC op advies van de RvC en de algemeen directeur op voordracht van de RvC. De algemeen directeur is de bestuurder van de vennootschap en deze staat onder toezicht van de RvC. De algemeen directeur moet zich gedragen naar aanwijzingen van de AvA wanneer het gaat over algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische – en personeelsbeleid. Daarnaast kan de RvC regels vaststellen betreffende de besluitvorming en werkwijze van de algemeen directeur. Het Stichtingsbestuur bestaat volgens het reglement uit één lid van de businessclub, één lid van de supportersvereniging en een neutrale, door hen gekozen, voorzitter.302 De leden van het Management Team en de hoofdtrainer/coach worden tot slot benoemd door de RvC op voordracht van de algemeen directeur. 303 De bovenstaande informatie wordt vervolgens gevat in onderstaande illustratie.

299

Vitesse 2011, p. 2 Vitesse 2011, p. 3 301 Voor de inhoud van de rechten verbonden aan het ‘golden share’ zie paragraaf 4.4.2. 302 Zie ook http://www.gelderlander.nl/sport/regiosport/sport-betuwe/supporter-in-bestuur-van-vitesse1.2282101. De huidige samenstelling van het stichtingbestuur is anders, omdat de termijn van de heren Snellenburg en Guijt nog niet afgelopen is en zij tot die tijd deel blijven uitmaken van het bestuur. 303 Vitesse 2011, p. 8 300

45

Figuur 2

In concreto houdt dit in dat Jordania binnen de AvA een absolute meerderheid heeft (hij heeft immers 40.274 gewone aandelen en er is slechts één prioriteitsaandeel).304 Omdat de AvA de RvC en de algemeen directeur (zijnde enig bestuurder) benoemt, heeft Jordania een sterke machtsbasis. Daarnaast is Jordania voorzitter van de RvC en adviseert hij in die hoedanigheid over benoeming van RvC-leden en draagt hij de algemeen directeur voor. Tot slot benoemt Jordania samen met Bakker als zijnde de RvC op voordracht van de algemeen directeur de leden van het Management Team en de hoofdtrainer/coach.305 De invloed van Merab Jordania binnen Vitesse houdt hiermee echter niet op. De algemeen directeur dient namelijk voor een aantal belangrijke besluiten voorafgaande goedkeuring van de RvC te hebben. Hieronder vallen onder andere het besluit tot vaststelling en herziening van een meerjarenbeleidsplan of ondernemingsplan, het (uit)lenen van geld of investeren buiten respectievelijk het financierings- of investeringsplan, het sluiten van arbeidsovereenkomsten met het Management Team en de trainersstaf en duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming.306 Doordat de algemeen directeur hiervoor toestemming nodig heeft van de RvC, kan Jordania hier als zijnde voorzitter ook een forse stempel op drukken.307 Daarnaast kan de algemeen directeur niet vrijelijk de strategie van de onderneming bepalen, omdat hij gehouden is te handelen naar aanwijzing van de AvA als het gaat om algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische – en personeelsbeleid. 4.4.2

Rol derden binnen Vitesse

Toch is het niet zo dat Merab Jordania binnen Vitesse alles zelf kan bepalen. Hij kan weliswaar via de AvA besluiten over ontslag en benoeming van leden van de RvC en de algemeen directeur doordrukken, maar er is ook nog een houder van een ‘golden share’. Dit ‘golden share’ geeft SBV 304

Vitesse 2012, p. 28 Binnen de RvC is één vacature nog niet ingevuld, aldus ook Vitesse 2012, p. 9. 306 Het betreft hier slechts een aantal punten uit de lijst. Wegens ruimtegebrek zal niet de gehele lijst in deze thesis worden geplaatst. Voor de gehele lijst zie Vitesse 2012, p. 8. Voor een aantal aan goedkeuring onderworpen besluiten geldt dat de RvC dient te besluiten met algemene stemmen. 307 In boekjaar 2010/2011 gold er voor een aantal besluiten nog dat de algemeen directeur na instemming van de RvC deze diende voor te leggen aan de AvA. Waarschijnlijk is dit omdat Jordania in de beginperiode niet zelf de voorzitter van de RvC was, maar Maasbert Schouten (de oude eigenaar van Vitesse). In het nieuwe boekjaar is Jordania zelf voorzitter van de RvC waardoor de noodzaak verviel om de AvA om goedkeuring te vragen. 305

46

Vitesse-Arnhem het recht op voorafgaande goedkeuring voor besluiten over een wijziging van de kernactiviteiten en organisatiestructuur, een wijziging van de uiterlijke kenmerken (waaronder clubkleuren, logo en tenue), wijziging van de bestaande locatie van het stadion, aangifte tot faillietverklaring of surseance van betaling, wijziging van de naam Vitesse en het doen van een voorstel tot statutenwijziging.308 Dit ‘golden share’ leidt echter niet tot een verandering in de machtsverhouding binnen de organisatie zolang deze ‘going concern’ is, maar kent enkel toepassing wanneer fundamentele zaken binnen Vitesse worden veranderd. De dagelijkse leiding ligt op dit moment in handen van Erwin Kasakowski (de algemeen directeur) die met handen en voeten gebonden is wat betreft belangrijke besluiten. In theorie wordt hij gecontroleerd door de RvC als geheel, maar nu Jordania zelf de RvC kan ontslaan en nieuwe leden kan benoemen, moge duidelijk zijn dat er van de onafhankelijke rol van overige commissarissen niet veel meer over is. 4.4.3

Conclusie

Wanneer de situatie van Vitesse voor en na de overname wordt vergeleken, valt op dat de club voorheen eigendom was van een Nederlander (Maasbert Schouten)309 die het recht had om naast hemzelf als voorzitter van de RvC nog één van de twee overige leden te benoemen.310 Met de komst Jordania als nieuwe eigenaar lijkt het erop dat niet de verandering van de (juridische) werkelijkheid het probleem was, maar vooral sentiment een grote rol heeft gespeeld. De bevoegdheidsverdeling verschilt immers niet zoveel en het lijkt dat vooral het idee van een vijandige overname mensen tegen de borst stuit. Jordania heeft het leeuwendeel van de afspraken openbaar gemaakt in het (op de website te vinden) jaarverslag en geeft op deze wijze inzicht in de zeggenschapsverhouding. Betreffende de verdeling binnen de ‘positive theory of agency’ blijkt de macht tot het doen van voorstellen (de initiatie-macht) te liggen bij algemeen directeur Kasakowski. Hij is echter zelf niet degene die deze voorstellen uitvoert, daar de implementatie-macht ligt bij de leden van het Management Team. De controle op het Management Team wordt sec gezien gehouden door Kasakowski, die daarmee ook de monitorings-macht heeft, terwijl de ratificatie-macht de RvC toekomt. Hoewel de macht binnen de club hierdoor vrij evenwichtig verdeeld lijkt, is de praktijk weerbarstiger. Doordat de RvC en de AvA worden gecontroleerd door dezelfde persoon (Jordania) en deze twee organen samen de invulling van iedere functie van RvC tot Management Team bepalen, is er sprake van een machtsverdeling met een houdbaarheidsdatum. Zolang Jordania de gang van zaken goedkeurt, zal hij de hem toekomende rechten niet benutten. Jordania zal wel continu de gang van zaken binnen Vitesse monitoren en waar nodig hem onwelgevallige mensen binnen de directie (de algemeen directeur) of het Management Team vervangen. Die macht komt hem namelijk als machtsblok binnen de AvA en de RvC toe. Daarnaast heeft Kasakowski als directeur geen autonome bevoegdheid op het gebied van de strategie omdat hij zich te houden aan aanwijzingen over de algemene lijn van het beleid van de AvA. Daarnaast is hij met handen gebonden doordat voor een fors aantal beslissingen vooraf goedkeuring van de RvC dient te worden gevraagd, waardoor zijn functie verder wordt uitgehold. De algemeen directeur heeft hiermee nog wel een deel van de macht tot ‘decision control’, maar deze macht dient hij te delen met zowel de AvA als de RvC. Een laatste probleem kan er in liggen dat een tweetal personen (Jordania en Bakker) verantwoordelijk is voor meerdere functies binnen Vitesse. Jordania vormt een belangrijk deel van de AvA en is voorzitter van de RvC, terwijl Bakker voorzitter van SBV

308

Vitesse 2012, p. 9. http://www.vitesse.nl/vitessenl/nieuws/detail/738 310 http://www.voetbalzone.nl/doc.asp?uid=122247 309

47

Vitesse en lid van de RvC is. In theorie zijn dit soort rollen altijd goed van elkaar te scheiden, maar in de praktijk kan dit vele problemen opleveren. 4.4.4

In perspectief

De situatie zoals geschetst binnen Vitesse staat niet op zichzelf. Vitesse is namelijk geen worstcase scenario maar eerder een gemiddeld BVO die in handen is van één eigenaar. Hoewel deze BVO’s allemaal specifieke problemen kennen, is er bijna overal een probleem met belangenverstrengeling door het hebben van meerdere (elkaar soms controlerende) functies. Zo is binnen ADO Den Haag NV sinds Mark van der Kallen de club van de ondergang redde, H.P. Beheer enig aandeelhouder311, behoudens een bijzonder aandeel dat in handen is van de Vereniging HFC ADO Den Haag en een prioriteitsaandeel in handen van de gemeente.312 Binnen H.P. Beheer is Mark van der Kallen enig bestuurder en deze vennootschap is daarnaast 100% eigendom van van der Kallen.313 Tevens was van der Kallen commissaris binnen de RvC van ADO en deed hij als zodanig onderhandelingen over spelerstransfers en -contracten. 314 Ook binnen Utrecht komen dergelijke problemen voor. Frans van Seumeren bezit 63% van de aandelen in de club via zijn Frans van Seumeren Holding BV, terwijl de Stichting Beheer Aandelen FC Utrecht 37% van de aandelen bezit.315 Van Seumeren was in het verleden gedelegeerd commissaris in de directie van de club316 en is nog steeds lid van de RvC van de club.317 Daarnaast bezit van Seumeren via zijn Football Players International BV (hierna te noemen: FPI, van Seumeren is hiervan 100% eigenaar318) 63% van de aandelen van VOF’s waarin spelers vallen die binnen het Investeringsfonds I horen. De overige 37% van de aandelen hiervan is in bezit van FC Utrecht.319 Buiten dat van Seumeren zowel binnen de directie als RvC een functie had en daarnaast nog belangrijke zeggenschap in de AvA had, bezit hij ook een groot deel van de transferrechten van spelers van FC Utrecht. Hierdoor wordt het tegenstrijdige belang waarmee van Seumeren te maken heeft alleen maar groter, het sportieve belang van FC Utrecht en het economisch belang van zijn FPI kunnen hierbij lijnrecht tegenover elkaar komen te staan. Van Seumeren bezit op dit moment niet alleen 67% van FC Utrecht, maar daarnaast ook nog eens 67% van een twaalftal spelers van de club.

4.5

Willem II; club van het volk?

Een systeem met één eigenaar kan problemen met zich meebrengen op het gebied van bevoegdheidsverdeling en tegenstrijdige belangen, zoals in de vorige paragraaf is gezien. In deze 311

ADO Den Haag 2009, p. 3 Rapport Commissie de Vries 2008, p. 48 (situatie is nu nog zelfde), het prioriteitsaandeel van de gemeente stamt vanaf de Memorandum of Understanding 2 van 2009, zie ADO Den Haag 2009, p. 3. De prioriteit van de gemeente houdt onder andere in dat men instemmingsrecht met de begroting van ADO heeft, een commissaris kan voordragen en in moet stemmen met wijzigingen in het aandeelhouderskapitaal. Zie ook Gemeente Den Haag 2009, p. 2. 313 ADO Den Haag 2009, p. 1 314 Zie ook http://adodenhaag.nl/nieuws/laatste-nieuws/news/detail/4839_news#.US9vQleUPDs. 315 FC Utrecht 2011, p. 37. Tijdens het schrijven van het slot van deze thesis werd bekend dat van Seumeren op korte termijn 99% van de aandelen in zijn bezit krijgt. Hij hoeft hiervoor geen extra kapitaalstorting te doen, maar zal eerdere schulden van de club kwijtschelden in ruil voor de aandelen. De Stichting houdt enkel een zogenaamd ‘golden share’ waarmee de clubidentiteit gewaarborgd is. Zie ook http://fcutrecht.nl/nieuws/actueel/5588/aandelenstructuur-fc-utrecht-wijzigt-in-de-toekomst. 316 Sinds de komst van Wilco van Schaik als algemeen directeur is van Seumeren teruggetreden als gedelegeerd commissaris. 317 FC Utrecht 2011, p. 20 318 http://fcutrecht.nl/nieuws/actueel/5251/jaarcijfers-2011-12 319 In het boekjaar 2011 – 2012 ging het om 12 spelers die binnen Investeringsfonds I vielen. 312

48

paragraaf wordt belicht of en zo ja welke problemen er kunnen ontstaan bij een BVO waarbij de aandelen eigendom zijn van een stichting. Willem II uit Tilburg is één van de oudste professionele voetbalclubs in Nederland en kent een structuur met een stichting als eigenaar van alle aandelen van de BV waarin de voetbalactiviteiten plaatsvinden. Deze aandelen zijn vervolgens gecertificeerd aan deelnemers binnen de Clubraad. In de komende paragrafen worden de bevoegdheidsverdeling binnen Willem II en problemen hierbij bekeken en zal het geheel in perspectief worden gezet. 4.5.1

Bevoegdheidsverdeling binnen Willem II BV

De voetbalactiviteiten van Willem II Tilburg vinden plaats in Willem II Tilburg B.V. (hierna te noemen: Willem II BV), waarvan alle aandelen in handen zijn van de Stichting Beheer Betaald Voetbalorganisatie Willem II Tilburg (hierna te noemen: Stichting Willem II). De BV kent één directeur die tevens enig statutair directeur is.320 Deze statutair directeur wordt benoemd door de RvC en staat ook onder toezicht van de RvC.321 Daarnaast bezit de RvC de bevoegdheid om het bestuur te schorsen en te ontslaan.322 Voor benoeming van het bestuur moet de RvC advies vragen aan de AvA en voor ontslag dient men de AvA te horen.323 Het bestuur is bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen en is belast met het besturen van de vennootschap. Zij geeft leiding aan de bedrijfsactiviteiten die door de vennootschap worden uitgeoefend. Het bestuur stelt haar eigen bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden vast, na goedkeuring door de RvC.324 Opvallend is dat er bij Willem II BV een statutaire verplichting tot het hebben van een Technisch Directeur is, maar dat deze volgens het organogram van de organisatie momenteel ontbreekt.325 Bovendien zijn zowel bestuurders als commissarissen verplicht om zich binnen één maand aan te melden als lid van de Vereniging Willem II, maar voldoet in de praktijk een deel al lange tijd niet aan deze regeling.326 Willem II BV kent een blokkeringsregeling volgens artikel 8 van haar statuten en uitgifte van aandelen geschiedt door een besluit van de AvA op voorstel van het bestuur, na goedkeuring door de RvC.327 Zowel van de AvA als van de RvC is voor bepaalde besluiten van het bestuur goedkeuring vereist. Goedkeuring van de AvA is vereist bij besluiten omtrent wijziging van de clubidentiteit (logo, clubkleuren, naam, locatie van het stadion, wijziging van de structuur van de op topvoetbal gerichte jeugdopleiding en structuur van het functioneren van de jeugd- en amateurelftallen).328 Aan de goedkeuring van de RvC zijn onderworpen besluiten van het bestuur inzake het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking, beursnotering, het nemen van een grote deelneming (groter dan of gelijk aan 25% van het geplaatste kapitaal plus reserves) of het doen van een grote investering. Daarnaast is goedkeuring ook vereist voor een voorstel tot statutenwijziging, ontbinding van de vennootschap, beëindiging van de dienstbetrekking of een ingrijpende wijziging van de arbeidsvoorwaarden van een aanmerkelijk aantal werknemers, het aanvragen van faillissement, een voorstel tot het verminderen van het geplaatst kapitaal en het aangaan van leningen om het kopen 320

Volgens de statuten dient Willem II 1 tot en met 3 statutair directeuren te hebben ingevolge artikel 10 lid 1 Statuten Willem II 2011. 321 Aldus Melis, Botteliers & Leers 2010, p. 14 en artikel 10 lid 1 Statuten Willem II 2011. 322 Aldus artikel 10 lid 2 Statuten Willem II 2011. 323 Artikel 10 lid 4 Statuten Willem II 2011. 324 Aldus artikel 11 lid 2 Statuten Willem II 2011. 325 Deze verplichting is te vinden in artikel 11 lid 2 Statuten Willem II 2011. 326 Deze verplichting komt voor uit artikel 10 lid 7 juncto artikel 12 lid 8 Statuten Willem II 2011. Het niet voldoen aan deze verplichting kwam aan het licht na gesprekken met Hans Sweep, voorzitter van de Vereniging Willem II. 327 Aldus artikel 3 lid 2 Statuten Willem II 2011. 328 Daarnaast is goedkeuring van de AvA vereist wanneer het bestuur namens de BV registergoederen wil (ver)kopen of zich als hoofdelijk medeschuldenaar wil verbinden, aldus artikel 11 lid 5 Statuten Willem II 2011.

49

van aandelen of certificaten mogelijk te maken. Tot slot is de goedkeuring van de RvC vereist voor beleidsplannen en begrotingen, controle op en het geven van advies aan de AvA over de jaarrekening, alle transferzaken die buiten de begroting vallen, alle vermogenstransacties groter dan €25.000 die buiten de begroting vallen, het variabele beloningsbeleid voor spelers en trainers, het benoemen en ontslaan van de Technisch Directeur en de hoofdtrainer en het vaststellen, wijzigen of intrekken van een reglement.329 De bevoegdheid tot goedkeuring voor de RvC houdt hiermee niet op. Zij is namelijk ingevolge artikel 11 lid 7 van de statuten bevoegd om ook andere bestuursbesluiten aan haar goedkeuring te onderwerpen, wanneer deze duidelijk omschreven en schriftelijk medegedeeld zijn aan het bestuur.330 De RvC bestaat uit vijf personen en is gericht op het houden van toezicht op het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de organisatie. De RvC is binnen Willem II BV voorts verantwoordelijk voor zijn eigen functioneren en commissarissen worden benoemd door de AvA uit voordracht van de RvC. Van een eventueel aanbevelingsrecht van de AvA of OR is binnen Willem II BV geen sprake.331 Enkel bij volstrekte meerderheid kan de AvA de voordracht afwijzen, wanneer ten minste een derde van het geplaatst kapitaal aanwezig is. Een commissaris kan geschorst worden door de RvC en deze kan een verzoek bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam neerleggen om de betreffende commissaris te ontslaan.332 De AvA kan ook het vertrouwen in de RvC opzeggen bij volstrekte meerderheid wanneer minimaal een derde van het geplaatst kapitaal aanwezig is, maar vooraf dient het bestuur de OR in kennis te stellen van het voorgenomen besluit en hen de mogelijkheid te geven het standpunt toe te lichten tijdens de AvA.333 Wanneer er sprake is van opzegging van het vertrouwen, worden ingevolge artikel 14 lid 3 van de statuten alle commissarissen onmiddellijk ontslagen. De bezoldiging van de RvC wordt vastgesteld door de AvA op verzoek van de RvC.334 Opvallend is verder dat binnen de RvC twee plaatsen worden bezet door externe financiers. 335 Deze twee personen houden namens alle externe financiers toezicht op Willem II. Op 29 juni 2011 hebben de externe financiers ook het winstrecht op toekomstig transfers binnen Willem II gekocht. Hierdoor gaat 50% van de opbrengst van iedere transfer naar de externe financiers als zijnde winstrecht en de overige 50% naar de externe financiers als zijnde aflossing op verstrekte leningen.336 Deze twee externe financiers in de RvC hebben hierdoor een prikkel (verkopen spelers) die tegengesteld kan zijn aan die van Willem II (zij krijgt namelijk niets van de transferopbrengsten totdat de externe financiers 130% van de koopprijs terug hebben gekregen). De AvA stelt verder de jaarrekening van de BV vast, die enkel door het bestuur ondertekend wordt. 337 Het advies van de RvC dient wel te worden toegevoegd. De AvA gaat verder over de winstverdeling en aandeelhouders kunnen wanneer zij gezamenlijk ten minste 10% van het geplaatst kapitaal

329

Al deze aan goedkeuring van de RvC onderworpen besluiten zijn te vinden in artikel 11 lid 6 Statuten Willem II 2011. 330 Hiermee geeft men de RvC een hele stevige controlefunctie en kan een actieve RvC het bestuur in een soort wurggreep gaan en zelf op de stoel van de bestuurder plaatsnemen. Het bestuur verwordt in deze situatie tot niet veel meer dan een loopjongen van de RvC zonder individuele beleids- en beslissingsvrijheid. 331 Aldus artikel 12 Statuten Willem II 2011. 332 Aldus artikel 13 lid 6 Statuten Willem II 2011. 333 In de huidige situatie van Willem II is er sprake van één aandeelhouder, de Stichting Willem II, waardoor een gekwalificeerde meerderheid op dit moment nooit voor problemen zal zorgen. 334 Deze bezoldiging betreft ingevolge artikel 15 lid 6 Statuten Willem II 2011 geen beloning voor arbeid, maar een onkostenvergoeding voor de RvC. 335 Aldus Habraken 2012. 336 Aldus Willem II 2012 p. 25. 337 Aldus artikel 18 Statuten Willem II 2011.

50

vertegenwoordigen punten voor de agenda van de AvA aandragen.338 Wanneer het bestuur een voorstel doet tot ontbinding of fusie of wijziging van de statuten, dient een gekwalificeerde meerderheid van minimaal 75% van de aandeelhouders aanwezig ter vergadering voor te stemmen. Ook dient minimaal twee derde van het geplaatst kapitaal aanwezig te zijn ter vergadering.339 Voor statutenwijziging en wijziging van de handelsnaam is voorafgaande goedkeuring van de KNVB ook een vereiste.340 De bevoegdheidsverdeling binnen Willem II is daarmee als volgt weer te geven:

Figuur 3

Binnen de vennootschap ligt het bestuurlijke primaat uiteraard bij het bestuur, maar dit wordt met name beperkt door de grote goedkeuringbevoegdheid die de RvC bezit en desgewenst kan uitbreiden. Ook de AvA bezit een aantal goedkeuringsrechten die men kan gebruiken. De RvC heeft een duidelijke controlerende rol over het bestuur en de AvA heeft de laatste controle over de RvC. De Clubraad tot slot heeft een controlerende taak over het bestuur van de Stichting. Zij kan het bestuur benoemen en ontslaan en haar goedkeuring is vereist voor bepaalde besluiten door het Stichtingsbestuur, waardoor de Clubraad in dit schema als toezichthoudend orgaan is weergegeven. 4.5.2

Bevoegdheidsverdeling binnen Stichting Willem II

Alle aandelen van Willem II worden gehouden door de Stichting Willem II. Om een gedegen beeld te vormen van de bevoegdheidsverdeling binnen de voetbalclub als geheel, is het noodzakelijk om ook de bevoegdheidsverdeling binnen de stichting mee te nemen. Om het plaatje ingewikkelder te maken, kent de Stichting Willem II certificaten van aandelen toe aan leden van de Clubraad. Deze leden hebben via de certificaten echter niet het stemrecht op aandelen, maar hen komt een beperkt aantal rechten toe. De stichting kent een bestuur bestaande uit drie bestuursleden, die benoemd worden door de Clubraad.341 Het bestuur richt zich op het inrichten en in stand houden van betaald voetbal in Tilburg en het fungeren als adviescollege voor de Vereniging Willem II. De stichting kent een verbod op 338

In theorie klinkt dat interessant, maar in praktijk is er sprake van één aandeelhouder die dus bepaalt of iets op de agenda gezet wordt. Wil hij dit wel, dan gebeurt dit en besluit hij geen gebruik te maken van toekomende rechten, dan komt een punt niet op de agenda. 339 Ingevolge artikel 28 Statuten Willem II 2011. 340 Ingevolge artikel 28 lid 5 Statuten Willem II 2011. 341 Aldus artikel 4 lid 3 Statuten Stichting Willem II 2009. Op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie kan de rechtbank in geval van het uitblijven van de benoeming van een bestuurslid, voorzien in de benoeming overeenkomstig artikel 2:229 BW, stelt artikel 4 lid 5 Statuten Stichting Willem II 2009.

51

zelfstandige bedrijfsuitoefening die commercieel risico met zich meebrengt. 342 Het bestuurslidmaatschap wordt beëindigd door aanvaarding van een onverenigbare functie343, het verlies van vrij beheer over het eigen vermogen, schriftelijke ontslagneming, een ontslag wegens wanbeheer als in artikel 2:298 BW of door een besluit van de Clubraad met tenminste twee derde van de stemmen in een vergadering waar tenminste twee derde van het aantal leden aanwezig is.344 De Clubraad is ook gerechtigd om bestuursleden van de Stichting Willem II te schorsen. Het bestuur is vertegenwoordigingsbevoegd, maar zij dient wel voorafgaande goedkeuring aan de Clubraad te vragen voor een aantal besluiten. Het gaat hierbij om het goedkeuren van de jaarrekening van Willem II BV, een ontbinding, fusie of splitsing of statutenwijziging van Willem II BV, een wijziging in naam, logo, tenue of clubkleuren van Willem II, het goedkeuren van voorstellen tot benoeming van leden van de RvC van Willem II BV en de uitgifte, vervreemding of bezwaring van aandelen van Willem II BV.345 Het bestuur is daarnaast gehouden om de Clubraad een inspraakrecht te geven betreffende besluiten omtrent goedkeuring van het meerjarenbeleidsplan en de jaarlijkse begroting van Willem II BV en een besluit tot fusie van Willem II BV.346 Besluiten van het bestuur worden genomen bij gewone meerderheid, zo stelt artikel 8 lid 5 van de statuten. De Clubraad van Willem II bestaat op dit moment uit 29 leden. Statutair is bepaald dat er maximaal 35 leden kunnen zijn. Hiervan zijn 4 leden vanuit de supporters, 4 vanuit de Vereniging Willem II, 8 vanuit de sponsors, 2 vanuit de hoofdsponsor, 2 vanuit de Brabants-Zeeuwse Werkgeversorganisatie (hierna te noemen: BZW), 2 vanuit de vereniging Oude Glorie Willem II, 3 vanuit vrijwilligers van Willem II en 5 Ereleden en Leden van Verdienste van de club. Dit komt neer op 30 leden in totaal. Op dit moment hebben de sponsoren slechts 7 in plaats van 8 zittende leden. Daarnaast kan de Clubraad zelf nog besluiten om 5 leden te benoemen in een vergadering waarbij alle leden van de Clubraad aanwezig zijn en tenminste twee derde voor een benoeming stemt.347 Binnen de Clubraad valt op dat de sponsors recht hebben op 10 leden en dat er een afvaardiging vanuit de BZW is van twee leden, zonder directe aanleiding of betrokkenheid bij de club. Het is waarschijnlijk dat deze leden dezelfde belangen hebben als de sponsoren, waardoor zij met 12 leden een machtsblok vormen. Besluiten die een gekwalificeerde twee derde meerderheid behoeven, kunnen daarom nooit genomen worden zonder instemming van de sponsoren en BZW binnen de Clubraad.348 Het bestuur kan leden uit de Clubraad ontzetten wanneer deze in strijd met de statuten, reglementen of besluiten van de stichting handelt of de stichting op onredelijke wijze benadeelt.349 Het bestuur is in de regel bevoegd om de Clubraad bijeen te roepen, maar ook vijf leden van de Clubraad kunnen dit verzoek aan het bestuur doen, waarna zij hiertoe verplicht is. Het bestuur stelt zelf haar jaarstukken vast en dit geldt direct als décharge voor de penningmeester.350 Het bestuur kan slechts overgaan tot een statutenwijziging wanneer de Clubraad dit schriftelijk goedkeurt. Bij vergadering dienen alle bestuursleden aanwezig te zijn en dient ten minste twee derde voor te

342

Aldus artikel 2 Statuten Stichting Willem II 2009. Het gaat hier om aanvaarding van een bestuurlijke of toezichthoudende positie binnen Willem II BV of als aandeelhouder, bestuurslid of commissaris van een andere Nederlandse of buitenlandse BVO. 344 Aldus artikel 4 lid 8 Statuten Stichting Willem II 2009. 345 Dit alles ingevolge artikel 6 lid 3 Statuten Stichting Willem II 2009. 346 Aldus artikel 6 lid 4 Statuten Stichting Willem II 2009. 347 Aldus artikel 9a lid 2 Statuten Stichting Willem II 2009. 348 Denk hierbij bijvoorbeeld aan het ontslaan van bestuursleden van de Stichting Willem II. 349 Ingevolge artikel 9a lid 10 sub e Statuten Stichting Willem II 2009. Beroep hierop bij de Clubraad is mogelijk, waarna haar uitspraak bindend is. 350 Aldus artikel 10 lid 3 Statuten Stichting Willem II 2009. 343

52

stemmen.351 Tot slot mag het bestuur niet meewerken aan een vergroting van het geplaatste aandelenkapitaal van Willem II BV wanneer hierdoor 25 procent of meer van het geplaatste aandelenkapitaal in handen van derden komt.352 4.5.3

Conclusie

In de voorgaande paragrafen is de bevoegdheidsverdeling van Willem II BV en Stichting Willem II uitgewerkt. Het model van Willem II zoals te zien in figuur 3, doet wellicht vermoeden dat de Clubraad (en dus vertegenwoordigers van alle geledingen die betrokken zijn bij de club) een grote vinger in de pap hebben. Zij lijken immers de uiteindelijke macht te hebben, maar in concreto blijkt hiervan geenszins sprake. Binnen Willem II zijn er weinig verschillende managementlagen. De directie (bestaande uit enkel Marco Faber), geeft leiding aan de bedrijfsactiviteiten en vertegenwoordigt de vennootschap. Daarnaast bepaalt het bestuur haar eigen bezoldiging en overige arbeidsvoorwaarden, na goedkeuring door de RvC. Faber is weliswaar bevoegd de strategie van de vennootschap te bepalen, maar voor beleidsplannen en begrotingen is goedkeuring van de RvC een vereiste. Deze goedkeuring heeft het bestuur tevens nodig om de Technisch Directeur of hoofdcoach te kunnen ontslaan en voor besluiten op verscheidene andere vlakken. Bovendien kan de RvC haar controlemacht desgewenst (onbeperkt) verder uitbreiden. Hiermee is op te maken dat het bestuur binnen Willem II weliswaar een deel van de macht tot ‘decision control’ in handen heeft, maar dat dit zeer beperkt is. De macht tot ‘decision management’ ligt wel voor een groot deel bij het bestuur en eventuele aanwezige nietstatutaire directeurs of managers.353 Binnen Willem II zal zodoende niet snel een belangrijke beslissing worden genomen zonder goedkeuring van de RvC. Uiteraard houdt de RvC toezicht, maar doordat zij voor benoemingen van het bestuur enkel advies dient te vragen aan de AvA (zijnde de Stichting Willem II) heeft zij ook veel macht op het gebied van benoemingen. De monitoring van het bestuur gebeurt door de RvC, terwijl de RvC op haar beurt gemonitord wordt door de Stichting Willem II. De RvC heeft een groot aantal bevoegdheden op het gebied van ratificatie. Zij is echter niet de enige die deze bevoegdheden bezit. Ook de Stichting Willem II als zijnde de AvA van Willem II BV heeft een deel van deze rechten. Goedkeuring van de Stichting Willem II is namelijk vereist voor o.a. bestuursbesluiten aangaande de clubidentiteit (logo, clubkleuren, naam, locatie etc.), structuurwijzigingen binnen de voetbaltak en een voorstel tot fusie of wijziging van de statuten. Daarnaast is de Stichting Willem II verantwoordelijk voor het vaststellen van de jaarrekening. Bovendien heeft de stichting de bevoegdheid om de RvC te benoemen uit voordracht van de RvC. Tot slot bezit ook de Clubraad een klein deel van de ratificatie-macht. Omdat goedkeuring van de Clubraad voor de Stichting Willem II benodigd is voordat zij kan instemmen met een bestuurbesluit omtrent o.a. wijziging van de clubidentiteit, het vaststellen van de jaarrekening, het goedkeuren van een voorstel tot fusie of 351

Zie hiervoor artikel 11 lid 2 Statuten Stichting Willem II 2009. Ook voor uitgifte, vervreemding of bezwaring van aandelen is een twee derde meerderheid binnen het bestuur noodzakelijk. Voor een besluit tot ontbinding gelden dezelfde regels als voor statutenwijziging. 352 Aldus artikel 11 lid 4 Statuten Stichting Willem II 2009. Tevens geldt deze beperking van 25 procent voor het vervreemden van aandelen door de stichting aan een derde en voor het vestigen van pandrecht of vruchtgebruik. 353 Op dit moment kent Willem II geen andere directeuren dan Marco Faber. Wel is er bijvoorbeeld een Technisch Manager (Marc van Hintum) die binnen de kaders gesteld in beleidsplannen mag opereren. Voor komend seizoen is al aangegeven dat het contract van van Hintum niet wordt verlengd, waarbij in het officiële persbericht (http://www.willem-ii.nl/Teams/Nieuws/2013/02/04/Willem-II-en-Marc-van-Hintum-aan-het-eindvan-dit-seizoen-uit-elkaar.aspx) wordt gesproken over een besluit van het bestuur en de RvC hoewel de RvC volgens de statuten niet direct goedkeuring hiervoor hoeft te verlenen.

53

wijziging van de statuten en voor de benoeming van de RvC. Daarnaast heeft de Clubraad recht op inspraak op een aantal gebieden. Hiermee is een deel van de ratificatie-bevoegdheden die aan de Stichting Willem II toekomt weer onderhavig aan ratificatie van de Clubraad. De Stichting Willem II heeft tot slot de bevoegdheid om het vertrouwen in de gehele RvC op te zeggen. De RvC is zoals eerder aangetoond een machtig orgaan binnen Willem II die zichzelf bijna ongelimiteerde macht kan toe-eigenen.354 De RvC bestaat op dit moment uit vijf leden. Twee van vijf zetels worden bezet door externe financiers na afspraken hierover met de vorige voorzitter van de RvC.355 Binnen de Clubraad valt eveneens op dat de sponsoren een groot deel van de zetels bezetten (12 van de 29), waardoor het voor de Clubraad onmogelijk is om het bestuur van de Stichting Willem II te ontslaan zonder medewerking van de sponsoren.356 Indien de RvC naar mening van de Clubraad teveel aan de leiband van de externe financiers zou lopen, hebben zij in praktijk dus amper een machtsmiddel om het bestuur van de Stichting Willem II te dwingen in te grijpen. De macht van velerlei verbonden organisaties binnen de Clubraad is hiermee aanmerkelijk minder sterk dan wellicht verondersteld, terwijl het mogelijke tegenstrijdig belang van externe financiers binnen de RvC aanleiding geeft voor een verscherpte vorm van toezicht. 4.5.4

In perspectief

De situatie met tegenstrijdige belangen en supporters die het gevoel hebben ver verwijderd te zijn van de daadwerkelijke besluitvorming, is niet exclusief een probleem van Willem II. Zoals eerder besproken kampt ook Ajax met dit probleem. Ook de twee andere traditionele Nederlandse topclubs, PSV en Feyenoord, kennen dit probleem. 4.5.4.1

Problemen binnen PSV

PSV heeft vanaf 1999 verschillende spelersfondsen opgericht waarin investeerders konden participeren. Spelersfondsen kregen 50% van de economische rechten op een aantal (vooraf vastgestelde) voetballers en met deze constructie haalde de club miljoenen op. 357 Het probleem ligt juridisch gezien niet zozeer in deze constructie omdat PSV zelf het recht behield te bepalen of men een speler wilde verkopen of niet. Een probleem in de bevoegdheidsverdeling ontstond vooral omdat twee commissarissen van PSV NV tevens investeerder in de spelersfondsen waren.358 Om het geheel gecompliceerder te maken was de bestuursvoorzitter van PSV NV, Harry van Raaij, de oprichter en voorzitter van één van de spelersfondsen.359 De commissarissen hielden op deze manier toezicht op hun investeringen en hadden een belangenprobleem. Enerzijds wilden zij als investeerder een goede voetballer ‘te gelde maken’, maar anderzijds had PSV er (soms) een sportief belang bij om de speler te behouden. Goede sportieve prestaties leiden tot financieel aantrekkelijke deelname aan de ‘Champions League’. Doordat ook de bestuursvoorzitter een dubbele pet op had, werden deze beslissingen nog gecompliceerder.360 De 354

Zulks doordat men gebruik kan maken van de bevoegdheid om duidelijk schriftelijk omschreven bestuurbesluiten ook aan haar goedkeuring te onderwerpen ingevolge artikel 11 lid 7 Statuten Willem II 2011. 355 Het gaat hier om Jan van Esch en Carel Pijnenburg, zoals te lezen in Habraken 2012 (namens alle externe financiers). 356 Dit omdat er een twee derde meerderheid hiervoor nodig is. 357 Volgens Greven & van der Walle 2004 gaat het om een bedrag van in totaal 27 miljoen euro, verspreid over verschillende spelersfondsen. Meeus & Schoorl 2005 houden het op een schatting van 30 miljoen euro. 358 Het gaat hier om PSV-commissarissen Verdonschot en van der Leegte, beide destijds ook belangrijke sponsors van de club via hun bedrijven ASML en VDL aldus Meeus & Schoorl 2005. Overigens is Verdonschot ook de initiator van spelersfondsen binnen PSV. 359 Het betreft hier het spelersfonds VNR2, aldus Meeus & Schoorl 2005. 360 Aldus ook Misset 2004 en Meeus & Schoorl 2005.

54

spelersfondsen bleken namelijk geen goudmijn voor investeerders en zij wilden een deel van hun geld terug.361 Onder druk van de investeerders, waaronder de twee commissarissen, kocht PSV begin 2004 de rechten op een groot deel van de voetballers in de spelersfondsen terug voor €17,4 miljoen.362 Voor twee parels uit de spelersfondsen, Mateja Kezman en Arjen Robben, werd een aparte constructie bedacht en de transfersom die PSV voor hen ontving vloeide deels terug naar de investeerders in respectievelijk Starsport en VNR2.363 De omzetting van de investeringen in de spelersfondsen in een rentedragende lening werd gedaan door Harry van Raaij, bestuursvoorzitter van PSV NV en voorzitter en oprichter van VNR2 die hierbij een zeer duidelijk tegenstrijdig belang had. Bij deze transactie werd hij onder andere gecontroleerd door commissarissen van der Leegte en Verdonschot, die beide privégeld hadden geïnvesteerd in de spelersfondsen van PSV.364 4.5.4.2

Problemen binnen Feyenoord

Feyenoord kende in het verleden ook duidelijk governance-problemen. Tijdens sportieve voorspoed leek er weinig met de club aan de hand, maar toen de voetbalresultaten minder werden, werd de druk op ‘Grote Kale Leider’ Jorien van den Herik groter. Van den Herik was eerst voorzitter van de Stichting Vrienden van Feyenoord waarmee hij persoonlijk 3 miljoen gulden in de club stak. Toen Feyenoord in 1991 bijna failliet ging redde hij de club, maar in ruil daarvoor wilde hij een plek in het bestuur van de club. 365 Van den Herik werd voorzitter van de Vereniging Feyenoord en leende Feyenoord gedurende jaren (al dan niet via zijn bedrijven) geld tegen rentes tussen de 5 en 12%.366 Volgens van den Herik was het nooit de bedoeling dat Feyenoord de 12% rente zou betalen, maar nadat van den Herik opstapte als President-commissaris van Feyenoord (dat inmiddels was omgevormd tot een NV) was voor liefdadigheid geen plaats meer en eiste hij alsnog dit rentepercentage.367 De rol van een President-commissaris lijkt het houden van toezicht op afstand op de NV, maar niets is minder waar. Feyenoord kende tijdens de werkzame periode van van den Herik namelijk een zogenaamd presidentieel model met een personele unie tussen de Stichting Feyenoord (als enig aandeelhouder) en de RvC van Feyenoord NV.368 Aanbeveling van de Commissie Kerkum was onder andere om de onafhankelijkheid van Feyenoord ten opzichte van toekomstig financiers te waarborgen en om herkenbaarheid bij en betrokkenheid van supporters te verzorgen. 369

361

Dit is niet verwonderlijk omdat de club voetbaltechnisch een belang er bij heeft haar beste spelers te behouden, zelfs als zij hierdoor een transfersom misloopt, terwijl de investeerders in principe willen ‘cashen’ op hun investering. Vooraf is hier niet goed genoeg over nagedacht. 362 Aldus Meeus & Schoorl 2005. PSV hoefde deze kosten niet direct te betalen omdat het grootste deel van de kosten werd omgezet in een langdurige, rentedragende achtergestelde lening. 363 Het percentage van de transfersom van Mateja Kezman dat terugvloeide is onbekend, bij Arjen Robben ging het om 25% van de transfersom, aldus Meeus & Schoorl 2005. 364 Hieruit blijkt dat tegenstrijdig belang binnen PSV in deze tijd meer regel dan uitzondering was. Van Raaij werd later voorzitter (en enig lid) van het bestuur van Stichting PSV Voetbal, houder van alle gewone aandelen in PSV NV en zijn goedkeuring was derhalve vereist voor de benoeming van commissarissen binnen de NV, aldus ‘Van Raaij uit Stichtingsbestuur PSV’, Eindhovens Dagblad 3 februari 2010. Er zijn legio andere voorbeelden van tegenstrijdig belang binnen PSV die vanwege de omvang en reikwijdte van deze thesis helaas buiten bereik blijven. Voor voorbeelden omtrent de tegenstrijdige belangen binnen PSV, zie Dohmen en Greven 2008. 365 Aldus Van Gelder 1996. 366 Aldus van den Herik 2009. 367 Aldus van den Herik 2009. 368 Volgens de destijds geldende statuten was voor iedere beslissing binnen de RvC medewerking van de President-commissaris noodzakelijk, aldus Commissie Kerkum 2006, p. 3. 369 Commissie Kerkum 2006, p. 4.

55

De commissie stelde voor om supporters meer bij de club te betrekken door het lidmaatschap van de Vereniging Feyenoord (die volgens het voorstel voordracht voor 1 van de 5 commissarissen zou mogen doen) open te stellen voor alle supporters.370 Om financiers een rol te geven binnen de club, wilde men certificaten (winstbewijzen) uitgeven via een Stichting Administratie Kantoor, maar de certificaathouders niet direct invloed laten uitoefenen in de AvA van Feyenoord NV.371 Feyenoord koos echter voor een andere structuur en gaf de Stichting Continuïteit Feyenoord slechts het recht om een bindende voordracht te doen voor één commissaris (en twee wanneer er zeven commissarissen zijn) in de RvC van Feyenoord Rotterdam NV.372 Bovendien heeft men ervoor gekozen om de ‘Vrienden van Feyenoord’ direct aandelen in Feyenoord Rotterdam NV te laten verwerven via VvF BV. VvF heeft op dit moment een belang van 49.9% van de gewone aandelen in Feyenoord en dat percentage kan ingevolge afspraken met de Stichting Feyenoord niet hoger worden.373 VvF heeft ingevolge afspraken met Feyenoord Rotterdam NV recht tot het doen van voordracht voor liefst drie van de zes commissarissen die de directie van de club controleren en het recht hebben deze te ontslaan.374 De belangrijkste adviezen van de Commissie Kerkum lijken hiermee in de wind te zijn geslagen; de club heeft namelijk een alles behalve onafhankelijke positie ten opzichte van haar financiers en de rol van supporters binnen de club is zelfs verkleind in plaats van vergroot doordat de Vereniging Feyenoord niet langer invloed heeft op de NV en er geen alternatief voor invloed van supporters voorhanden is.

4.6

Conclusie

Een aantal belangrijke verschillen tussen de bevoegdheidsverdeling in theorie en de praktijk binnen BVO’s viel op. Bij Ajax heeft de Vereniging Ajax een ruime meerderheid van de aandelen, waardoor een buitenstaander al snel het idee kan krijgen dat de vereniging een belangrijke machtsfactor binnen de club is. Doordat Ajax echter een structuurvennootschap is, ligt veel macht niet bij de AvA, maar bij de RvC. De inspraak van individuele leden van de vereniging op het beleid van Ajax (via de AvA) is dan ook niet erg groot. Vitesse is als eerste BVO in handen gekomen van een buitenlandse investeerder en er is op het oog niet veel veranderd sinds zijn komst. Hoewel er bij Vitesse op papier een duidelijke scheiding van ‘decision control’ en ‘decision monitoring’ is, blijkt in praktijk echter dat de daadwerkelijke macht grotendeels in handen van Merab Jordania, grootaandeelhouder en voorzitter van de tweekoppige RvC ligt. Mochten er beslissingen tegen zijn zin worden genomen, dan kan hij simpelweg de RvC of de algemeen directeur (via de AvA) en het Management Team of de hoofdcoach (via de RvC) vervangen. De bevoegdheidsverdeling zoals geschetst binnen Vitesse is er daarom één met beperkte houdbaarheid, die vooral werkt zolang iedereen precies doet wat eigenaar Jordania wil. Bij Willem II lijkt de Clubraad op papier een grote machtsfactor binnen de club, maar in werkelijkheid is daar weinig van waar.375 Hoewel de macht tot ‘decision management’ bij de algemeen directeur en 370

Aldus Commissie Kerkum 2006, p. 6. Een special opgerichte Stichting Continuïteit Feyenoord zou een bindende voordracht voor de overige vier leden mogen doen. 371 Aldus Commissie Kerkum 2006, p. 8. 372 Feyenoord 2011, p. 29. 373 Aldus Feyenoord 2012, p. 7/8. 374 Aldus ‘Vrienden van Feyenoord hebben dertig miljoen bijeen’, RTV Rijnmond 21 juli 2012. 375 Zij hebben wel de ‘formal control’ zoals Hansmann stelt, kunnen op papier bepaalde rechten uitoefenen, maar hebben geen ‘effective authority’ en kunnen deze beslissingen in praktijk dus niet doorvoeren. Aldus Hansmann 1988, p. 269. In het geval van de Clubraad komt dit doordat zij ‘gekaapt’ is door sponsoren.

56

overige managers ligt, is voor een zeer groot deel van de besluiten goedkeuring van de RvC vereist. Opvallend is dat de RvC haar ratificatie-macht desgewenst verder kan uitbreiden door aan het bestuur schriftelijk en duidelijk omschreven te stellen dat haar goedkeuring tevens voor andere bestuursbesluiten noodzakelijk is. De macht van de algemeen directeur kan hiermee flink worden beknot. En de Clubraad waarin alle aan de club verbonden partijen zitten? Die mag haar goedkeuring verlenen voordat de Stichting goedkeuring mag geven aan besluiten omtrent o.a. de clubidentiteit, de jaarrekening mag vaststellen of leden van de RvC mag benoemen. Doordat sponsoren binnen de RvC (2 van de 5 zetels) en de Clubraad (12 van de 29) een belangrijke rol spelen, hebben zij veel macht binnen de club. De Clubraad kan hierdoor nooit het bestuur van de stichting ontslaan zonder instemming van de sponsoren376 en kan zodoende nooit het stichtingsbestuur dwingen om het vertrouwen in de RvC op te zeggen. De daadwerkelijke macht van de Clubraad is hiermee uitermate beperkt. De conclusie uit het beperkte onderzoek in dit hoofdstuk is weinig hoopgevend. Wanneer leden of supporters al invloed uit kunnen oefenen (en dat is bij de meerderheid van de clubs niet het geval), dan is het vaak een gemarginaliseerde rol. Of het nu door bewuste ‘window dressing’, verkeerde keuzes of de verplichting tot het zijn van een structuurvennootschap komt, daadwerkelijke controle van een BVO door leden of supporters is in Nederland niet te vinden. Daarnaast zijn problemen omtrent tegenstrijdig belang van directeuren en commissarissen aan de orde van de dag. Voorbeelden uit het buitenland geven aan dat ledeninvloed wel kan en zij bieden dan ook enige houvast. Op te merken valt dat de verschillen tussen de theorie van de bevoegdheidsverdeling binnen de NV en de praktijk van bevoegdheidsverdeling binnen BVO’s aanmerkelijk zijn. In het volgende hoofdstuk zal bekeken worden welke problemen hieruit voortkomen en wat de mogelijke oplossingen hiervoor zijn.

376

Hiervoor is namelijk een tweederde meerderheid binnen de Clubraad noodzakelijk.

57

5. Op welke manier verschilt de corporate governance theorie met de praktijk in BVO’s en welke oplossingen zijn hiervoor? 5.1

Inleiding

Nadat in hoofdstuk drie de wijze van toezicht en controle binnen de beursvennootschap aan de orde kwam, is in het voorgaande hoofdstuk de bevoegdheidsverdeling van een aantal BVO’s besproken. In dit hoofdstuk wordt eerst kort het eerder geschetste theoretische model van bevoegdheidsverdeling herhaald. Daarna wordt gekeken naar de belangrijkste afwijkingen hiervan binnen de bevoegdheidsverdeling van BVO’s in de praktijk en ook naar de mogelijke verschillen tussen een NV en een BVO. Vervolgens worden mogelijke oplossingen voor de gevonden problemen geschetst, om te eindigen met een conclusie van dit hoofdstuk.

5.2

Theoretisch model en praktische invulling binnen de beursvennootschap

Zoals uit hoofdstuk twee blijkt, wordt de oplossing voor de problemen van ‘separation of ownership & control’ en agencyproblemen gevonden in de ‘positive theory of agency’. Aan de hand van de ‘nexus of contract’ theorie wordt het beslissingsproces van ondernemingen verdeeld in vier stappen, te weten initiatie, ratificatie, implementatie en monitoring. Deze stappen leiden tot een tweetal taken binnen de organisatie, namelijk ‘decision management’ (initiatie en implementatie) en ‘decision control’ (ratificatie en monitoring). Door deze twee taken niet aan hetzelfde orgaan toe te wijzen, ontstaan er ‘checks & balances’ binnen de organisatie die ervoor zorgen dat de mogelijkheid tot het handelen in eigenbelang wordt beteugeld. Binnen de beursvennootschap geldt bovenstaand model als het meest efficiënte model dat de laagste (monitorings)kosten voor de organisatie met zich meebrengt. Binnen de beursvennootschap gaat het bestuur zelf over de strategie van de vennootschap en de uitvoering hiervan. Initiatie en implementatie zijn zodoende exclusief het terrein van het bestuur. De RvC is binnen de beursvennootschap de voornaamste actor op het gebied van ‘decision control’. Zij houdt toezicht op het bestuur middels ratificatie- en monitorings-macht. Zo is goedkeuring van de RvC nodig voor ingrijpende veranderingen binnen de beursvennootschap (wanneer deze tevens een structuurvennootschap is, anders ligt deze macht bij de AvA). De RvC houdt toezicht op de gang van zaken binnen de vennootschap en dit blijkt met name doordat de RvC de jaarrekening mede dient te ondertekenen (en hiermee blijk geeft van haar monitoring van juistheid van informatie in de jaarrekening) en de bevoegdheid heeft om het bestuur te benoemen en te ontslaan.377 Door strenge disclosureverplichtingen waaraan de beursvennootschap dient te voldoen is veel belangrijke informatie openbaar voor aandeelhouders, waardoor zij gemakkelijker toezicht kunnen houden. In de bevoegdheidsverdeling binnen de beursvennootschap die tevens een structuurvennootschap is, houdt de AvA toezicht op de RvC en stelt zij de jaarrekening vast.

5.3

Verschillen tussen de positive theory of agency en de praktijk binnen BVO’s

Binnen deze paragraaf zullen de verschillen tussen beursvennootschappen en BVO’s bekeken worden. Eerst zal gekeken worden naar de verschillen in vorm en daarna naar de verschillen in invulling betreffende de corporate governance structuur. 377

De bevoegdheid tot benoeming en ontslag van het bestuur ligt bij een niet-structuurvennootschap bij de AvA in plaats van bij de RvC.

58

5.3.1

Verschillen in vorm

Voordat wordt overgegaan tot het bekijken van de verschillen in bevoegdheidsverdeling binnen de beursvennootschap en BVO’s is het van belang om te bepalen of het wel vergelijkbare soorten ondernemingen zijn. Beursvennootschappen zijn over het algemeen bedrijven met een miljoenenomzet en bij BVO’s is dat veelal niet anders.378 Toch bestaan er duidelijke verschillen tussen een ‘normale’ beursvennootschap en een BVO. BVO’s zijn bijvoorbeeld, in tegenstelling tot menig beursgenoteerde onderneming, vrij platte organisaties die enkel geleid worden door een directie en een Management Team. Hoewel het wellicht samenhangt met de sportieve prestaties379, ligt bijna niemand wakker van de financiële prestaties van BVO’s. De enige uitzondering hierop is wanneer de BVO in kwestie in financieel zwaar weer komt en in haar voortbestaan wordt bedreigd. Bij een normale beursvennootschap zal er vanuit de aandeelhouders veel meer druk op het behalen van winsten liggen dan bij BVO’s. BVO’s in de Nederlandse Eredivisie maken als bedrijfstak ook al 4 jaar op rij verlies.380 Aandeelhouders van een beursvennootschap dringen in dergelijke gevallen aan op een koerswijziging en bezuinigingen, maar bij BVO’s gebeurt dat minder snel. De reden hiervoor is tweeledig. Enerzijds hebben de meeste BVO’s geen aandeelhouders met commerciële intenties381, maar worden aandelen gehouden door stichtingen of verenigingen die als doel hebben om de BVO in stand te houden. Het doel van BVO’s is dan ook niet het behalen van financiële winst, maar van sportieve winst. Om sportieve resultaten te behalen, wordt (bijna) iedere cent in het voetbalbedrijf gestoken.382 Anderzijds, en dat is waarschijnlijk de grootste verklarende factor, is een BVO onderworpen aan druk van een groep die formeel amper macht bezit; de supporters. Wanneer sportieve prestaties uitblijven, wordt de druk vanuit supporters vergroot en dit leidt veelal tot het opstappen of ontslag van bestuurders.383 De supporters hebben zodoende een belangrijke disciplineringsmacht over bestuurders, zonder dat zij binnen de corporate governance structuur een formele bevoegdheid hebben.384 Omdat de sportieve prestaties van clubs verband houden met de uitgaven, zullen bestuurders alleen in uiterste noodzaak de uitgaven fors terugbrengen.385

378

De onderlinge verschillen bij beursvennootschappen en BVO’s zijn uiteraard groot. De begroting van de grootste club in de Eredivisie is vaak meer dan tien keer zo groot als die van degene met de laagste begroting. 379 Uit onderzoek van de KNVB blijkt (en niet verrassend) een sterke relatie tussen de uitgave aan salariskosten voor contractspelers en de sportieve resultaten, aldus Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 5. 380 Het jaar 2007/2008 was het laatste jaar waarin de bedrijfstak als geheel een positief bedrijfsresultaat behaalde. Aldus KNVB Expertise 2012, p. 9. 381 Zelfs bij BVO’s die in handen zijn van één eigenaar accepteert deze eigenaar vaak dat er ‘geld bij moet’. Ook aandeelhouders van Ajax hebben niet zonder meer commerciële intenties. Een deel van de aandeelhouders heeft een aandeel gekocht omdat men fan is of om de binding met de club aan te geven, in plaats van met de gedachte een mooi rendement te behalen. 382 Aldus ook Arnaut 2006, p. 76. 383 Neem de bestorming van het Maasgebouw bij Feyenoord die ontaarde in forse rellen als voorbeeld. 384 Zie over formele en informele disciplineringsmechanismen ook van Oosterhout 2008. Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 15 stelt dat bestuurders vaak onverantwoorde financiële risico’s nemen onder druk van slechte sportieve resultaten, terwijl de interne beheersing onvoldoende werkt en er ook geen externe verantwoording is. 385 De Raad van Europa 2012, p. 8 stelt dat sportbedrijven niet zomaar vergeleken kunnen worden met reguliere bedrijven omdat zij deels een andere functie hebben en dat bij het maken en controleren van beleid hiermee rekening dient te worden gehouden. De Werkgroep Structurele verbetering stelt dat sportief opportunisme vaak prevaleert boven gezond verstand binnen Nederlandse BVO’s, aldus Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 24.

59

Een BVO is klaarblijkelijk een ander soort ‘bedrijf’ dan een beursvennootschap.386 Een voetbalclub maakt iets meer emotie los dan Royal Dutch Shell en de invloed van derden (veelal) zonder formele zeggenschapsrechten is veel groter. Dit is echter geenszins een vrijbrief voor een slechte corporate governance structuur binnen BVO’s. Juist doordat emoties zo zwaar wegen en doordat fans een sturende factor binnen de club zijn, is het van belang de bevoegdheidverdeling extra goed te waarborgen.387 5.3.2

Verschillen in invulling

Wanneer de blauwdruk van de machtsverdeling in theorie over de voorbeelden van BVO’s zoals besproken in het voorgaande hoofdstuk wordt gelegd, dan verschilt een aantal zaken wezenlijk. Allereerst is lang niet binnen alle BVO’s sprake van een scheiding van ‘decision control’ en ‘decision management’. De meeste besproken BVO’s kennen deze scheiding wel op hoofdlijnen, maar bijvoorbeeld bij FC Utrecht was grootaandeelhouder Frans van Seumeren op een gegeven moment gedelegeerd commissaris in de directie. Zo was hij dus zowel eigenaar als commissaris als lid van de directie. Kijkend naar de ‘checks & balances’ binnen organisaties valt op dat er meermalen sprake is van een tegenstrijdig belang. De commissarissen die tevens investeerder waren in spelersfondsen bij PSV of Frans van Seumeren die zowel commissaris (als eigenaar) is van FC Utrecht maar via een van zijn bedrijf ook 63% van de transferrechten van iedere speler houdt zijn duidelijk voorbeelden hiervan. Ook de situatie bij Willem II waarbij sponsoren/financiers kunnen voorkomen dat de Clubraad een vuist kan maken tegen de RvC (via het stichtingsbestuur) is een voorbeeld hiervan. Zulks doordat de externe financiers (vertegenwoordigd met 2 van de 5 zetels in de RvC) de helft van de transferbaten ontvangen als aflossing en de andere helft als ‘winstrecht’ waardoor zij als enige echt baat hebben bij de verkoop van spelers, terwijl het voor Willem II wellicht beter is deze te behouden. Hoewel de verschillen met de beursvennootschap op papier klein lijken, hebben organen soms feitelijk zeer weinig macht.388 Het primaat van de strategie wordt bij BVO’s veelal gedeeld met de RvC, maar opvallender is dat binnen BVO’s de ratificatiemacht van de RvC vaak veel groter is dan binnen beursvennootschappen. Binnen Willem II kan de RvC zichzelf bijvoorbeeld ongelimiteerde ratificatiemacht toebedelen, terwijl ook bij Vitesse veel besluiten moeten worden geratificeerd door de RvC (of de AvA, beide gecontroleerd door Jordania). Binnen alle onderzochte BVO’s is de RvC de voornaamste actor op het gebied van ‘decision control’. Wel is bijvoorbeeld binnen Ajax de monitorings- en ratificatiemacht flink verspreid over verschillende partijen. Zo bezitten de RvC, AvA en de Vereniging een deel van deze macht, waardoor het kan gebeuren dat een aantal partijen uiteindelijk een te klein deel van deze macht krijgt om zich echt hierop te specialiseren.389 Het laatste opvallende verschil is de disclosure van BVO’s. BVO’s hebben vanwege hun KNVBlidmaatschap wel disclosureverplichtingen, maar deze zijn enkel intern. Zo dienen zij aan de KNVB ieder jaar de jaarstukken en de prognose over het lopende seizoen aan te leveren.390 Buiten eventueel vanwege de gekozen rechtsvorm verplichte disclosure zorgt de KNVB voor een minieme 386

Of BVO’s wel gezien dienen te worden als onderneming is een andere vraag die de reikwijdte van deze scriptie te boven gaat. Wel is duidelijk dat sportieve winsten veel zwaarder wegen dan de financiële evenknie. 387 Het kan zomaar zo zijn dat de emoties bij fans juist zo hoog oplopen doordat zij geen daadwerkelijke macht hebben binnen clubs om bijvoorbeeld de RvC te benoemen, maar dat dit op zijn best gelaagd gaat. 388 Er bestaat zodoende een duidelijk verschil tussen de eerder besproken ‘formal control’ en ‘effective control’ van Hansmann. 389 Denk bij Ajax bijvoorbeeld aan de Vereniging Ajax. 390 Aldus Reglementen Betaald Voetbal 2013, p. 72 (dit betreft artikel 9 lid 6 van het in de Reglementen opgenomen Licentiereglement). Clubs dienen daarnaast o.a. halfjaarcijfers, begrotingen voor het nieuwe seizoen en controledocumenten aan de licentiecommissie van de KNVB te verzenden.

60

vorm van disclosure doordat zij openbaar maakt in welke categorie van het licentiesysteem clubs vallen.391 Doordat de meeste BVO’s een BV, stichting of vereniging zijn, zijn zij niet onderworpen aan de strenge disclosure-vereisten waar beursvennootschappen mee te maken krijgen. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat de eigendoms- en zeggenschapsverhouding van N.E.C. en FC Twente niet vrijelijk toegankelijk zijn en er enkel een zeer summier document opgevraagd kan worden bij de KvK. Het is hierdoor voor buitenstaanders moeilijk om een beeld te krijgen van de financiële situatie van BVO’s of de bevoegdheidsverdeling of zeggenschapsverhoudingen.

5.4

Mogelijke oplossingen

Zowel op het gebied van de vorm als de invulling van de bevoegdheidsverdeling zijn er duidelijke verschillen tussen BVO’s en beursvennootschappen. Binnen deze paragraaf zal eerst gekeken worden naar de bestaande oplossingen voor Nederlandse BVO’s en vervolgens zal gekeken worden naar mogelijke nieuwe oplossingen. 5.4.1

Bestaande oplossingen voor Nederlandse BVO’s

Kijkend naar de problematiek op het gebied van bevoegdheidsverdeling binnen Nederlandse BVO’s, valt het oog snel op de overkoepelende KNVB. Zij heeft namelijk de macht om implementatie van oplossingen af te dwingen en kan deze gelijktijdig opleggen aan alle BVO’s. Bovendien heeft zij in het beleidsplan 2009 – 2014 onder andere als doelstelling geformuleerd om onderzoek, advies en instrumenten aan te bieden aan BVO’s om hun organisatie te versterken en financiële continuïteit te waarborgen.392 Het gevolg dat zij hieraan geeft is echter onduidelijk. Uit de UEFA Club Licensing Regulations komt de verplichting voor BVO´s om jaarlijks een jaarrekening en jaarverslag bij de KNVB in te leveren.393 De UEFA kent minimale disclosure-eisen waaraan clubs dienen te voldoen en deze gegevens zijn tot op heden niet verplicht openbaar.394 Zo ontstaat de situatie dat een aantal Nederlandse BVO´s een uitgebreide jaarrekening openbaar maakt, een aantal een beperkte en een aantal BVO´s helemaal geen jaarrekening openbaar maakt.395 Uit de UEFA Club Licensing Regulations komt ook de verplichting richting BVO’s om hun nationale voetbalbond te voorzien van een document waaruit de bevoegdheidsverdeling en de eigendomsverhoudingen binnen de BVO tot aan de ‘ultieme’ moeder blijkt, evenals informatie over de totale waarde van bezittingen, opbrengsten en vermogen.396 Daarnaast geldt de verplichting om de statuten en een lijst met vertegenwoordigingsbevoegde personen door te geven, maar al deze documenten zijn op dit moment niet openbaar.397

391

Iedere Nederlandse BVO is onderdeel van dit systeem, de financieel meest gezonde clubs vallen in categorie III en de minst gezonde in categorie I. Clubs die in categorie I vallen staan onder verscherpt toezicht en moeten vaker rapporteren aan de KNVB. 392 Aldus Beleidsplan Voetbal 2009, p. 31. 393 Aldus UEFA Club Licensing 2012, p. 25. Deze regel is tevens opgenomen in Reglementen Betaald Voetbal 2013, p. 72 van de KNVB zelf. 394 Aldus UEFA Club Licensing 2012, p. 26. 395 De meeste jaarrekeningen zijn tegen betaling wel opvraagbaar bij de KvK, maar dit geldt niet voor alle BVO’s. Bovendien verschilt de inhoud erg per club omdat de minimumeisen voor de jaarrekening worden bepaald door de rechtsvorm. 396 Een club dient informatie te geven over wie eigenaar is van de juridische entiteiten die haar aandelen bezitten. Aldus UEFA Club Licensing 2012, p. 28. 397 Aldus UEFA Club Licensing 2012, p. 22.

61

De UEFA kent tot slot zogenaamde ‘financial fair play regulations’ die een disciplinerend effect horen te hebben op BVO’s. 398 Deze regels worden echter gefaseerd ingevoerd, waardoor op dit moment enkel clubs met te hoge schulden door wanbetaling en veel hogere uitgaven dan inkomsten aangepakt worden.399 Bovendien gaat het hier (enkel) om uitsluiting van deelname aan Europese competities (de Champions League en Europa League).400 Het leeuwendeel van de BVO’s in Europa komt echter helemaal niet uit in Europese competities waardoor deze maatregelen voor hen (op dit moment) wellicht niet bepaald afschrikkend werken. Tevens is er voor clubs met inkomsten en uitgaven onder de 5 miljoen een uitzondering gemaakt. Zij hoeven niet aan deze regels te voldoen.401 Natuurlijk is een BVO beslaan de betaling van transfergelden en spelerslonen een groot deel van de kosten die gemaakt worden, maar deze regels pakken problemen pas aan wanneer deze al ontstaan zijn. Bovendien kunnen de regels ervoor zorgen dat BVO’s – onder druk van Europese uitsluiting – onverantwoorde leningen aangaan om de kosten toch op tijd te betalen en zo aan de regels te voldoen. De ‘financial fair play regulations’ kunnen doordat zij de bron van problemen niet aanpakken, juist als een katalysator voor problemen binnen BVO’s werken. 5.4.2

Mogelijke nieuwe oplossingen voor Nederlandse BVO’s

Veel van de al bedachte oplossingen richten zich op het financiële beleid van BVO’s en op zich is dat een logische reactie. Men ziet immers de kraan druppen en besluit te gaan dweilen. Deze oplossingen gaan echter voorbij aan de daadwerkelijke oorzaak van de financiële problematiek. Die lijkt niet te liggen in een gebrek aan deugdelijke financiële rapportage, maar in disbalans tussen de ‘checks & balances’ en een bevoegdheidsverdeling die ruimte biedt voor bestuurlijk (en commissarieel) opportunisme.402 Gezien het fors toenemende aantal faillissementen van en bestuurlijke problemen binnen Nederlandse BVO’s in de laatste jaren, is een snelle oplossing geboden.403 Uiteraard kan voor een oplossing gekeken worden naar de EU of de UEFA, maar dit vergt een lange adem.404 Het is duidelijk dat, zoals de Raad van Europa ook schrijft, goede (sport)governance ondermijnd wordt door ondoorzichtigheid van beslissingsprocessen.405 Bovendien creëert het gebrek aan goede governance

398

Deze regels stellen grofweg dat over drie boekjaren voor deelname aan een Europees toernooi, een BVO slechts een cumulatief begrotingstekort van €5 miljoen mag hebben. Een eventueel verlies mag hoger zijn wanneer dit te compenseren is met de twee jaar voorafgaand aan de drie jaar. Bovendien mag het tekort op dit moment nog €45 miljoen zijn en wordt dit afgebouwd tot een toegestaan tekort van €30 miljoen in 2017/2018. Pas daarna geldt de regel van een maximaal tekort van €5 miljoen. Wel moeten aandeelhouders van BVO’s met een tekort groter dan €5 miljoen, dit tekort opvullen. Aldus UEFA Club Licensing 2012, p. 35/36. 399 Aldus European Club Licensing Benchmarking Report 2012, p. 46. De regels zoals opgesteld richten zich bovendien veelal op het betalen van (spelers)lonen, sociale lasten samenhangend met deze lonen en transfergelden en niet op een goede bevoegdheidsverdeling binnen BVO’s. 400 Het gaat hier niet om het deelnemen aan een competitie in Europa of georganiseerd door een bond die lid is van de UEFA, maar om de twee Europese toernooien (Champions League en Europa League) evenals eventuele voorrondes hiervoor (het oude Intertoto toernooi). 401 De UEFA gebruikt niet de ‘normale’ inkomsten en uitgaven, maar gebruikt voetbalgerelateerde inkomsten en uitgaven, waardoor belastingen, afschrijvingen op gebouwen of financieringskosten niet worden meegenomen. Aldus UEFA Club Licensing 2012, p. 34. 402 Tot eenzelfde conclusie komt de Werkgroep Structurele Verbetering 2010, p. 24 in haar onderzoek. 403 Waar voor 2010 18 jaar lang geen faillissementen bij Nederlandse BVO’s voorkwamen zijn sinds 2010 liefst 4 clubs failliet gegaan. 404 Arnaut 2006, p. 140 is voorstander van deze oplossing en uiteindelijk is dit wellicht de beste optie omdat er Europees gezien een ‘level playing field’ ontstaat, maar voor de korte termijn zet dit weinig zoden aan de dijk. 405 Aldus Raad van Europa 2012, p. 3, zij roept nationale en internationale bonden dan ook op tot actie.

62

een voedingsbodem voor onethisch gedrag in al haar mogelijke verschijningen.406 Wachten of sturen op ingrepen van de overkoepelende internationale en Europese bonden, is hiervoor niet direct nodig. De KNVB kan in Nederland ook zelf het initiatief nemen.407 De KNVB heeft een mandaat om te komen tot maatregelen en oplossingen voor governance binnen BVO’s en zowel de KNVB als de clubs zijn niet gebaat bij het faillissement van een BVO gedurende (of buiten) de competitie omdat dit zowel het imago van de competitie als de bedrijfstak aantast. 408 Een eerste stap om te voorkomen dat BVO’s tijdens de competitie failliet gaan, is door voor het seizoen clubs een garantie te laten afleggen dat zij het seizoen kunnen afmaken. Kunnen zij geen garantie overleggen, dan worden zij geweerd uit de competitie.409 Een tweede stap is om de documenten die BVO’s in het kader van disclosureverplichtingen indienen, openbaar te maken. Het gaat dan in ieder geval om de jaarcijfers, het jaarverslag en de eigendomsen zeggenschapsverhouding binnen de clubs.410 Het idee bij deze oplossingen is niet dat er op het financiële vlak geen oplossingen te vinden zijn. Integendeel, door strenge financiële regels (bijvoorbeeld een maximumpercentage van het inkomen dat besteed mag worden aan spelerslonen) kan opportunisme aan banden worden gelegd. Maar dit is geen complete oplossing, omdat de mate van toezicht en controle op het bestuur en de RvC in hoge mate verschilt per BVO’s.411 Financiële regels en goede governance gaan hand in hand en creëren zo een stelsel waarbij zowel restrictieve (regels) als preventieve (governance) aspecten voldoende aan de orde komen.412 Voetbalclubs zijn niet op alle vlakken gelijk aan gewone bedrijven. Openbaarmaking van aan minimumeisen gebonden eigendomsverhoudingen, bevoegdheidsverdelingen, jaarverslagen en jaarrekeningen zorgt voor meer transparantie en geeft fans inzicht in de gang van zaken binnen de club. Bovendien zorgt het voor eenduidige informatie die minimaal in de betreffende documenten te vinden is. Supporters kunnen veel druk uitoefenen op een slecht management, zonder dat zij hiervoor formele machtsmiddelen in handen hoeven te hebben.413 Door de verhoogde transparantie is het moeilijker om binnen een BVO in eigenbelang te handelen, waardoor het belang van de club

406

Het rapport van de Raad van Europa 2012, p.7 linkt het gebrek aan goede governance bijvoorbeeld aan de omkoopschandalen in vele landen en het gebruik van voetbalclubs voor het witwassen van criminele gelden. 407 Op korte termijn kunnen nieuwe regels ertoe leiden dat de Eredivisie een slechtere concurrentiepositie heeft ten opzichte van buitenlandse competities omdat er bijvoorbeeld minder geld gaat naar spelerslonen, of doordat door grotere disclosure de onderhandelingspositie van clubs inzichtelijker. Op de lange termijn is iedereen echter gebaat bij een stabiele competitie waarin niet om de haverklap teams wegvallen door faillissement en waar spelers erop kunnen vertrouwen dat zij hun salaris zullen ontvangen. Bovendien is verhoogde transparantie lang niet alleen negatief, zo bewijst bijvoorbeeld Ajax dat als beursvennootschap aan de strengste disclosure-regels moet voldoen, maar wel drie jaar achtereen kampioen is geworden. 408 Aldus Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 5 die ook stelt dat zowel clubs als de bond een verantwoordelijkheid hebben om te zorgen dat het imago niet verder verslechtert, waardoor het draagvlak voor betaald voetbal afbrokkelt en de kwaliteit van het betaald voetbal daalt. 409 Zoals de Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 17 stelt: “Een club failleert niet op basis van ratio’s maar door gebrek aan liquiditeit (korte termijn) en solvabiliteit (lange termijn).” Het huidige licentiestelsel focust te veel op de ratio’s in plaats van liquiditeit. 410 Dit sluit ook aan bij het advies van de Raad van Europa, zie Raad van Europa 2012, p. 5. 411 Externe verantwoording wordt bijna altijd over sportieve prestaties afgelegd, maar de wijze waarop gekomen is tot deze prestaties blijft vaak onderbelicht, aldus Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 15. 412 Arnaut 2006, p. 76 ziet een groot voordeel in het leidend maken van strenge kostenregels. Door deze strenge kostenregels zal de winstgevendheid van de club omhoog gaan en zullen zij beursgenoteerd worden, waardoor zij gebonden zijn aan de strenge corporate governance-eisen. Wel dient er een maximum op het uit te keren dividend te zitten volgens hem omdat het een sportbedrijf betreft in plaats van een normaal bedrijf. 413 De betrokkenheid van supporters bij de club, leidt tot een betere governance zo stelt Arnaut 2006, p. 80.

63

(op de lange termijn) de boventoon voert.414 Een interessant voorstel van de Werkgroep Structurele verbetering is daarnaast om clubs die afhankelijk zijn van één geldschieter in hun jaarverslag ook aan te laten geven hoe zij omgaan met het risico van het wegvallen van deze geldschieter.415 Een andere mogelijke oplossing ligt in het aansprakelijk stellen van bestuurders en commissarissen. Natuurlijk vallen zij op dit moment al onder de regels van bestuursaansprakelijkheid, maar het is mogelijk om gescheiden regels voor de voetbalsector in te voeren. Te denken valt hierbij onder andere aan een garantiestelling zoals bij Barcelona en Real Madrid vereist voor degenen die deel willen nemen aan de presidentsverkiezingen binnen de club. Wanneer bestuurders gedurende hun termijn ‘voldoen’ aan bepaalde voorwaarden, kan de garantstelling worden geëffectueerd.416 Daarnaast is het mogelijk niet-financiële sanctioneringen op te leggen of bij bepaalde gedragingen van de club, of het bestuur of commissarissen, puntenaftrek op te leggen.417 In Duitsland had men enkele jaren geleden ook grote problemen binnen de betaald voetbalsector. De Duitse voetbalbond kwam destijds met een zogenaamd voorbeeldmodel van corporate governance, toegepast binnen Schalke 04.418 De KNVB kan in Nederland ook één club omvormen tot ‘best practice’ zodat die voldoet aan alle eisen die de voetbalbond stelt aan goede governance.419 Daarnaast is het een optie om gebruik te maken van een corporate governance code speciaal voor Nederlandse BVO´s. Zowel de Werkgroep Structurele Verbetering als Arnaut onderschrijven deze aanbeveling.420 Door deze code voorkom je de noodzaak om alle clubs in één verplichte juridische entiteit onder te brengen. Zij worden zo aan dezelfde regels en disclosure-vereisten gebonden, waardoor de verschillen op het vlak van bevoegdheidsverdeling verdwijnen en transparantie ontstaat binnen de sector.421

5.5

Conclusie

De basis voor dit hoofdstuk is de bevoegdheidsverdeling binnen de beursvennootschap. Opvallend is dat hoewel zowel de BVO als de beursvennootschap in naam ondernemingen zijn, er grote verschillen zijn. Allereerst ligt de nadruk bij BVO’s op sportieve prestaties en worden financiële prestaties pas een issue wanneer het erg slecht gaat met de BVO. Bovendien is er een stevige 414

Zie ook Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 15, waar gesteld wordt dat goede interne beheerssystemen en externe verantwoording voor bestuurders op dit moment veelal ontbreken waardoor onverantwoorde financiële risico’s (kunnen) worden genomen. 415 Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 25. 416 Bij Real Madrid dienen deelnemers aan de presidentverkiezingen garant te staan voor 15% van de omzet in het jaar voor de verkiezingen. Op dit moment is er weerstand tegen dit percentage omdat de regels onder voorzitter Perez zo gewijzigd zijn dat iemand persoonlijk garant dient te staan, in plaats van het afgeven van een (al dan niet door derden gefinancierde) garantstelling. Hierdoor moet een deelnemer aan de huidige verkiezing voor bijna €80 miljoen persoonlijk garant dient te staan en dit is slechts voor weinigen weggelegd. 417 Aldus Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 26, waar wel wordt gesteld dat de juridische houdbaarheid vooraf goed dient te worden onderzocht, zodat zeker is dat bestuurders op deze wijze (via zelfregulering vanuit de KNVB) te sanctioneren zijn. 418 Zie voor de invulling hiervan de noot over Schalke in hoofdstuk vier. 419 Zie ook Werkgroep Structurele verbetering 2010, p. 26. 420 Aldus Arnaut 2006, p. 81 en Werkgroep Structurele verbetering 2010, p 26. Arnaut geeft wel aan dat er ook gekeken dient te worden naar een set van minimumeisen voor de governance van nationale voetbalbonden. 421 Het grootste probleem is dat er niet één overduidelijk beste entiteit voor voetbalclubs is. Gevoelsmatig sluit de vereniging het beste aan bij de realiteit van (levenslang) aan een club verbonden zijnde fans, maar ook de vereniging heeft nadelen. Zo kan zij afhankelijk worden van vreemd-vermogensverschaffers, aldus Arnaut 2006, p. 77. Ook binnen de BV of NV kunnen supporters inspraak hebben op het beleid van hun club. Zie hiervoor bijvoorbeeld de Vrienden van Feyenoord, of het Engelse ‘Supporters Direct’ dat fans gezamenlijk aandelen van hun favoriete club laat opkopen. Zie hiervoor Arnaut 2006, p. 80.

64

correlatie tussen uitgave aan spelerslonen en sportieve prestaties. Daarnaast komen bestuurders onder druk te staan van supporters wanneer sportieve prestaties uitblijven, waarmee als het ware een voedingsbodem ontstaat voor onverantwoorde financiële uitgaven. Juist door deze perverse prikkel is het noodzakelijk om te zorgen voor goede corporate governance bij betaald voetbalclubs. Binnen BVO’s valt op dat er niet altijd een duidelijke scheiding is tussen ‘decision management’ en ‘decision control’. In sommige gevallen is de eigenaar ook commissaris en daarnaast als commissaris gedelegeerd binnen het bestuur. Bovendien wordt er slecht omgegaan met het intomen van mogelijk tegenstrijdig belang binnen BVO’s zoals te zien is bij sponsoren die de winstrechten van een BVO kochten en vervolgens als RvC ook beslisten welke spelers verkocht werden. Het financiële belang van de sponsors en het sportieve belang van de club kunnen hier lijnrecht tegenover elkaar komen te staan. Soms wordt het toezicht op de RvC ook nog eens ‘gekaapt’ door sponsoren waardoor niemand hen kan stoppen enkel te handelen in eigenbelang in plaats van clubbelang. Daarnaast komt het veelvuldig voor dat het bestuurlijk primaat binnen BVO’s is uitgehold, waardoor het bestuur bijvoorbeeld niet langer beleidsvrijheid heeft op het gebied van de strategie en de RvC zichzelf ongelimiteerde ratificatiemacht kan toe-eigenen. Tot slot is er een fors verschil op het gebied van disclosure en transparantie. Waar bij de beursvennootschap er veel disclosure plaatsvindt en er een zekere transparantie van eigendom en bevoegdheidsverdeling is, ligt dit bij BVO’s geheel aan de rechtsvorm. Van sommige BVO’s is hierdoor amper iets te vinden over de interne bevoegdheidsverdeling of is het zelfs bijna onmogelijk om te achterhalen wie de uiteindelijke eigenaar van de club is. BVO’s kennen echter weldegelijk een vorm van verplichte disclosure; zij leveren op grond van UEFAregels een jaarverslag, jaarrekening, bevoegdheidsverdeling en eigendomsverhouding (tot aan de ultieme moeder) aan. Deze gegevens zijn echter niet openbaar. Tot slot zijn er de nieuwe ‘financial fair play regulations’ van de UEFA een maximum stellen voor het begrotingstekort en schulden van BVO’s. Doordat zij enkel gericht zijn op clubs die deelnemen aan Europese toernooien en een voetbalgerelateerde begroting hebben groter dan €5 miljoen is dit voor het leeuwendeel van de Nederlandse BVO’s niet relevant. Daarnaast zijn deze regels vooral gericht op het op tijd betalen van spelerslonen en transfergelden en niet op de inrichting van de bevoegdheidsverdeling. De financiële regels en goede corporate governance dienen hand in hand te gaan, zodat er sprake is van zowel goede restrictieve als preventieve prikkels. Omdat door het sterk toenemende aantal problemen en faillissementen binnen BVO’s snelle actie noodzakelijk is, dient er niet te worden gewacht op de UEFA en de FIFA, maar zou de KNVB zelf actie moeten ondernemen. Op het gebied van financiële regelgeving valt bijvoorbeeld te denken aan een maximumpercentage van de inkomsten dat besteed mag worden aan spelerslonen en maximum begrotingstekorten. De KNVB kan zorgen dat clubs vooraf een seizoengarantie overleggen zodat zeker is dat zij het seizoen kunnen afmaken.422 Verder is het van belang om disclosureverplichtingen van BVO’s niet langer afhankelijk te maken van de gekozen rechtsvorm, maar een set van minimumeisen voor BVO’s op te stellen. 423 Dit verhoogt de transparantie en zorgt dat supporters informeel druk kunnen zetten als bestuurders hun taak slecht doen. Hierdoor wordt de mogelijkheid tot handelen in eigenbelang beperkt.

422

Zo voorkom je uitval van een club tijdens de competitie en alle problematiek die daarmee gepaard gaat. De situatie met MVV in de Jupiler League dit seizoen geldt als voorbeeld. Zij behaalden een overwinning tegen AGOVV en twee tegen Veendam die vervolgens beide failliet gingen waardoor deze resultaten werden geschrapt. MVV viel vervolgens terug van de tweede naar de vierde plek omdat titelconcurrenten wel punten hadden gemorst tegen de gefailleerde clubs en er voor hen dus minder punten werden ‘weggestreept’. 423 Het gemakkelijkste is om hierbij aan te sluiten bij documenten die de clubs toch al aan dienen te leveren aan de KNVB en deze openbaar te maken.

65

Daarnaast is het een optie om bestuursaansprakelijkheid binnen BVO’s te verhogen. Zo kan gekeken worden naar het Spaanse model zoals toegepast bij Real Madrid, waarbij bestuurders garant staan voor een bedrag waarop de BVO, onder bepaalde ‘voorwaarden’, aanspraak kan maken. Ook kan gekeken worden naar niet-financiële sanctiemiddelen voor bestuurders. Om te zorgen voor een goede bevoegdheidsverdeling binnen BVO’s dient deze niet langer te worden bepaald door de gekozen rechtsvorm, maar door een eigen corporate governance code voor BVO’s waaruit de minimumregels blijken waaraan de bevoegdheidsverdeling dient te voldoen. Daarnaast kan de in Duitsland gekozen methode voor een voorbeeldclub (Schalke 04) worden overgenomen, zodat BVO’s ook een tastbaar voorbeeld hebben van hoe de bevoegdheidsverdeling binnen een voetbalclub er idealiter hoort uit te zien. Deze eigen code voorkomt de noodzaak tot het onderbrengen van alle BVO’s in één bepaalde juridische entiteit, maar zorgt er wel voor dat bevoegdheidsverdeling, transparantie en disclosure voor alle BVO’s aan bepaalde minimumvoorwaarden voldoen.

66

6. Conclusie In de voorgaande hoofdstukken is de hoofdvraag van deze thesis, “Hoe is de corporate governance van betaald voetbalorganisaties vorm gegeven en welke hiaten zijn hierin te vinden?”, behandeld aan de hand van vier deelvragen. In dit hoofdstuk komt alles samen en wordt de hoofdvraag beantwoord. Daarnaast is er ruimte voor aanbevelingen voor de gevonden problemen in corporate governance binnen BVO’s.

6.1

Corporate governance theorie en invulling in beursvennootschap

De corporate governance theorie is een antwoord op de drang tot handelen uit eigenbelang van bestuurders die voortkomt uit de ‘separation of ownership and control’. De principaal – agenttheorie laat zien dat dit probleem bestaat uit ‘adverse selection’ en ‘moral hazard’ en is op te lossen door effectieve disclosure, transparantie, monitoring en juiste ‘incentives’. De corporate governance theorie gaat er vanuit dat de onderneming een ‘nexus of contracts’ is en dat uiteindelijk enkel de meest efficiënte bevoegdheidsverdeling zal overleven. Deze bevoegdheidsverdeling wordt gevonden in de ‘positive theory of agency’ die bij grote bedrijven voorstelt om ‘decision management’ (initiatie en implementatie van beslissingen) te scheiden van ‘decision control’ (ratificatie en monitoring van beslissingen). Deze theorie is het dominante paradigma binnen het corporate governance leerstuk en stelt dat de bevoegdheid tot ‘decision management’ dient te liggen bij het bestuur en de bevoegdheid tot ‘decision control’ bij een onafhankelijk toezichthoudend orgaan bestaande uit meerdere personen. Hoewel de invulling van het raamwerk aan verandering onderhavig is, is de theoretische bevoegdheidsverdeling duidelijk. De praktische invulling binnen de gewone beursvennootschap geschiedt door de bevoegdheid tot ‘decision management’ bijna geheel te delegeren aan het management. Zij zijn degenen die gaan over de initiatie en implementatie. De AvA en de RvC hebben maar op een zeer beperkt aantal vlakken invloed op de initiatie en implementatie, bijvoorbeeld betreffende het bezoldigingsbeleid. De RvC houdt toezicht op het bestuur en beide leggen verantwoording af aan de AvA. Hiermee hebben zowel de AvA als de RvC bepaalde monitorings-instrumenten. De AvA kan onder andere het bestuur benoemen en ontslaan en stelt de jaarrekening vast. De AvA heeft verder nog de bevoegdheid tot ratificatie van ingrijpende bestuursbesluiten. Het is echter het bestuur van de vennootschap die het management controleert en de concernstrategie bepaalt en daarmee de kern van de macht tot ‘decision control’ in handen heeft. Wanneer er sprake is van een structuurvennootschap, krijgt de RvC de bevoegdheid tot ratificatie van bepaalde besluiten en benoemt en ontslaat zij het bestuur. Zij heeft dan een groter deel van de macht tot ‘decision control’ in handen. De strategie blijft echter altijd de exclusieve bevoegdheid van het bestuur, hoewel de RvC in een structuurvennootschap op grond van de Corporate Governance Code hier wel mede verantwoordelijk voor is. Doordat sprake is van uitgebreide disclosureverplichtingen is veel informatie tijdig openbaar beschikbaar, waardoor de monitoringskosten worden verlaagd. Door de wijze van bevoegdheidsverdeling en elkaar monitorende organen, ontstaat binnen de beursvennootschap een stelsel van ‘checks & balances’ die elkaar in balans houden.

6.2

Bevoegdheidsverdeling binnen BVO’s

BVO’s zijn te vinden in velerlei juridische verschijningsvormen. Hoewel de besproken casussen allen verschillende problemen laten zien, zijn er wel overeenkomsten te vinden. Invloed van supporters of 67

leden van de vereniging wordt (indien al aanwezig) grotendeels gemarginaliseerd. Bovendien spelen er veel problemen met betrekking tot tegenstrijdig belang. Een en ander kan niet los worden gezien van het gebrek aan goede, onafhankelijke monitoring binnen BVO’s. 424 Vaak is er nog wel sprake van een controlerende RvC, maar deze is lang niet altijd even onafhankelijk. Bovendien zijn er allerlei dwarsverbanden binnen de organisatie zichtbaar. Denk bijvoorbeeld aan van Raaij bij PSV die bestuursvoorzitter en voorzitter van een van de spelersfondsen was, waarin twee van zijn commissarissen investeerden. Sprake van controle op de RvC is er nauwelijks en geschiedt wanneer die er is veelal door personen gelieerd aan de RvC en het bestuur. 425 Opvallend is in dit verband de situatie binnen de RvC van Willem II; twee van de vijf leden zijn externe financiers die een mogelijk tegenstrijdig belang hebben. 426 Zij zitten hier namens alle externe financiers en hebben ooit de winstrechten op transfer gekocht van de club.427 De club zit hierdoor in een wurggreep en heeft zelf geen voordeel meer bij transferbaten. De RvC wordt gecontroleerd door de Stichting Willem II (zijnde de AvA). Deze stichting kent een Clubraad die op papier erg betrokken zou moeten zijn bij de club, maar in praktijk amper machtsmiddelen heeft. Door de verhoudingen binnen de Clubraad is het voor hen onmogelijk om zonder steun van de sponsoren het stichtingsbestuur te dwingen om de RvC te ontslaan. Het gevaar is hierdoor dat er geen sprake is van efficiënte monitoring van de RvC, waardoor handelen in eigenbelang een groter gevaar wordt. Daarnaast is er vaak sprake van weinig disclosure. De bevoegdheidsverdeling op papier is een soort oase; van een afstand ziet het er prachtig uit, maar wie dichterbij komt beseft dat het een façade is. De macht die organen op papier hebben (‘formal control’) blijken zij veelal niet om te kunnen zetten in daden (‘effective control’). Redenen hiertoe zijn divers en dit komt onder andere door het zijn van een structuurvennootschap, doordat er sprake is van één eigenaar die de voetbalclub in een soort ‘wurggreep’ houdt of doordat sponsoren en externe financiers samen de macht van andere aan de club verbonden groepen mitigeren. De ‘golden shares’ waarmee verenigingen veelal worden verblijdt zijn niets meer dan een doekje voor het bloeden en stellen met het oog op de dagelijkse bevoegdheidsverdeling weinig voor. Tot slot biedt de interne bevoegdheidsverdeling van Ajax ruimte voor een gehele nieuwe thesis, daar geenszins blijk gegeven wordt van het feit dat binnen Ajax sprake is van een vereniging met overwegende zeggenschap, terwijl Ajax wordt gezien als een reguliere beursvennootschap. De keuze om Ajax naar de beurs te brengen lijkt op zijn zachtst gezegd voor de leden van de Vereniging niet zo’n handige geweest, zeker gezien de veel betere voorbeelden van Bayern en Barcelona en Real Madrid.

6.3

Verschillen tussen beursvennootschappen en BVO’s

Een deel van de verschillen in de praktijk van BVO’s en de werkelijkheid van corporate governance bij beursvennootschappen zit in de vorm van beide. Beide zijn in naam bedrijfsmatige vormen. Toch blijkt in de praktijk geen supporter wakker te liggen van de halfjaar cijfers van zijn club, behalve wanneer de nood erg hoog is. Veel belangrijker binnen BVO’s zijn de sportieve prestaties en die hangen veelal samen met de uitgaven aan (met name) spelerslonen. Daarnaast kunnen bestuurders bij een BVO onder grote druk komen te staan van (betrokken) supporters wanneer het sportief niet

424

Uitzonderingen zoals Ajax, gebonden aan de strengere regels vanwege de beursnotering daargelaten. Zie hier bijvoorbeeld de eerder genoemde van Raaij die na te zijn afgetreden als bestuursvoorzitter voorzitter van de stichting (enig aandeelhouder van PSV) werd. 426 De eigen financiële successen tegenover financiële en sportieve successen van Willem II. 427 Totdat zij 130% van het betaalde bedrag terug krijgen, ontvangen zij 50% van alle transferbaten, terwijl de overige 50% aangewend dient te worden om schulden (aan dezelfde financiers) af te lossen. 425

68

goed gaat met de club. Dit biedt een voedingsbodem voor onverantwoord financieel beleid, waardoor het belang van goede governance binnen BVO’s alleen maar groter wordt. De scheiding tussen ‘decision control’ en ‘decision management’ zoals in de theorie en binnen de praktijk bij de beursvennootschap, blijkt binnen BVO’s niet altijd te bestaan. In sommige gevallen is de eigenaar ook commissaris en vervolgens als commissaris gedelegeerd bestuurder van de club, terwijl hij daarnaast via een separate BV ook nog 63% van de transferrechten van iedere speler houdt. Transparantie en echte disclosure is in veel gevallen ver te zoeken en ook over de eigendomsverhoudingen en zeggenschapsverdeling zijn BVO’s soms niet open. Dat terwijl zij overduidelijk een brede maatschappelijke functie hebben. Tot slot wordt er weinig aan gedaan om tegenstrijdig belang te voorkomen en wordt de macht van de bestuurder in veel gevallen (door met name de RvC) uitgehold. De mate waarin transparantie en disclosure aanwezig zijn binnen BVO’s is momenteel vooral afhankelijk van de gekozen rechtsvorm en ook betreffende de bevoegdheidsverdeling zijn er geen duidelijke regels opgelegd door bijvoorbeeld de KNVB of de UEFA. Het is echter niet zo dat clubs helemaal geen documenten aan hoeven te leveren. Op grond van UEFA-regels dienen zij jaarverslagen, jaarrekeningen, bevoegdheidsverdelingen en eigendomsverhoudingen (tot aan de ultieme moeder) aan te leveren aan de KNVB. Deze gegevens worden echter niet openbaar gemaakt.428 De ‘fair play regulations’ van de UEFA tackelen de genoemde problemen ook niet omdat zij slechts van toepassing zijn op clubs die deelnemen aan Europese competities. Bovendien gelden zij niet voor clubs met een voetbaltechnische begroting lager dan 5 miljoen en betreft het hier enkel financiële regels in plaats van regels voor goede governance. Financiële regels, zoals ook deels toegepast door de KNVB binnen haar licentiesysteem, zijn wel een deel van de oplossing, maar niet de oplossing an sich.429 Een goede oplossing behelst zowel de restrictieve kant (financiële regels) als de preventieve kant (goede corporate governance).

6.4

Oplossingen voor de gevonden hiaten

Om problemen aan te pakken kan bijvoorbeeld gekeken worden naar verhoogde bestuursaansprakelijkheid bij BVO’s. Zowel op het financiële vlak – een garantstelling voor een bepaald bedrag – als op het niet-financiële vlak – sanctionering – zijn hier mogelijkheden. Gezien de grote maatschappelijke waarde van het betaald voetbal, is het van belang om de disclosureverplichtingen van clubs niet langer afhankelijk te maken van de rechtsvorm, maar hieraan minimumeisen voor de gehele sector te stellen. Betaald voetbal is in Nederland immers de belangrijkste bijzaak van het land. Door meer transparantie en disclosure komt er ook meer informatie terecht bij supporters, die hierdoor hun informele machtsfactor beter kunnen invullen.430 Naar het voorbeeld van de Duitse voetbalbond kan de KNVB ervoor kiezen om een eigen corporate governance code met minimumeisen voor BVO’s op te stellen. Door dit te koppelen aan een “voorbeeldclub” die in samenspraak met de KNVB zo wordt ingericht dat deze aan de minimumeisen voldoet (in Duitsland is dit gebeurd met Schalke 04), hebben clubs ook direct een tastbaar voorbeeld. De eigen corporate governance code voorkomt de noodzaak tot het onderbrengen van alle BVO’s in 428

Ajax is hierop als beursvennootschap de enige echte uitzondering. Per BVO verschilt het in hoeverre zij gegevens openbaar maakt. 429 Op het gebied van financiële regelgeving valt te denken aan bijvoorbeeld een maximumpercentage van de inkomsten dat besteed mag worden aan spelerslonen en een maximum begrotingstekort. 430 Het moge duidelijk zijn dat nergens wordt gepleit voor bestuurders die financieel beleid voeren op basis van de sportieve werkelijkheid van een bepaalde speelronde. Wel is het zo dat supporters veelal voor het leven verbonden zijn aan een club en zij een recht hebben om te weten wat er speelt binnen hun vereniging. De BVO’s en de KNVB leven van en dankzij de supporters en zij verdienen daarom inzicht in de bevoegdheidsverdeling binnen hun clubs.

69

één bepaalde juridische entiteit (met alle nadelen van dien), maar zorgt er wel voor dat bevoegdheidsverdeling, transparantie en disclosure voor alle BVO’s aan bepaalde minimumvoorwaarden voldoen.

70

Literatuurlijst Anderson 1985 E. Anderson, ‘The salesperson as outside agent or employee: A transaction cost analysis’, Marketing Science 1985, p. 234 – 254. Andreosso & Jacobson 2005 B. Andreosso & D. Jacobson, ‘Other theories of the firm’, in: Meijboom & Röthergatter 2011, p. 44 – 66. Arnaut 2006 J.L. Arnaut, Independent European Sport Review 2006 (Onderzoek in het kader van het EUpresidentschap van het Verenigd Koninkrijk in 2005), 2006. Opgehaald van: http://www.ethicsandsport.com/public/uploads/files/documentatie/Independent%20European%20S port%20Review%202006%20Full_Report_EN.pdf. Asser/Maeijer 2000 J.M.M Maeijer, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Vertegenwoordiging en rechtspersoon. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 J.M.M Maeijer/G. Van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht, de naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009. Assink & Strik 2009 B.F. Assink & D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium. Een ondernemingsrechtelijke analyse, Deventer: Kluwer 2009. Baar & van Oosten de Boer 2003 A.P. van Baar & P.F. van Oosten de Boer, Gids voor verenigingsbestuurder (Kluwer Belastingwijzers, nummer 11), Deventer: Kluwer 2003. Baas 2010 D. Baas, ‘De veranderende rol van de commissaris’, Vennootschap & Onderneming 2010, p. 5 – 8. Bainbridge 2002 S.M. Bainbridge, The board of directors as nexus of contracts: A critique of Gulati, Klein & Zolt's 'Connected Contracts’ model (School of Law Research Paper 02-05), Los Angeles, CA: UCLA 2002. Opgehaald van: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.299743. Bainbridge 2007 S.M. Bainbridge, The complete guide to Sarbanes-Oxley. Understanding how Sarbanes-Oxley affects your business, Avon, MA: Adams Media 2007. Barney, Wright & Ketchen 2001 J. Barney, M. Wright & D.J. Ketchen Jr., ‘The resource-based view of the firm: Ten years after 1991’, Journal of Management 2001, p. 625 – 641. Baron & Kreps 1999 71

J.N. Baron & D.M. Kreps, Strategic human resources. Frameworks for general managers, Hoboken, NJ: Wiley & Sons 1999. Bartman 2004 S.M. Bartman, Voorbij NV en BV: over corporate governance en het tekort van ons vennootschapsrecht, Deventer: Kluwer 2004. Bartman & Dorresteijn 2009 S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009. Bentschap Knook 2006 F.E.K. Bentschap Knook, ‘Hoe verhoudt artikel 2:107a BW zich tot het BV-recht?’, Vennootschap & Onderneming 2006, p. 137 – 139. Van den Berghe & Baelden 2005 L.A.A. van den Berghe & T. Baelden, ‘The monitoring role of the board: One approach does not fit all’, Corporate Governance: An international review 2005, p. 680 – 690. Berle & Means 1967 A.A. Berle & G.C. Means, The modern corporation and private property, New York, NY: Harcourt, Brace & World 1967. De Beurs & Raaijmakers 2011 S. de Beurs & G.T.M.J. Raaijmakers, ‘Rapport Monitoring Commissie Corporate Governance 2010’, Ondernemingsrecht 2011, p. 304 – 306. Bezemer et al. 2012 P.J. Bezemer, S.C. Peij, G.F. Maassen & H. van Halder, ‘The changing role of the supervisory board chairman: The case of the Netherlands (1997 – 2007)’, Journal of Management and Governance 2012, p. 37 – 55. Biswas 2008 P.K. Biswas, Agency Problem and the Role of Corporate Governance Revisited, 2008. Opgehaald van: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1287185. Boot 1999 A.W.A. Boot, ‘Corporate governance: Hoe nu verder?’, Maandblad voor Accounting en Bedrijfseconomie 1999, p. 533 – 544. Boot & Soeting 2004 A.W.A. Boot & R. Soeting, ‘De onderneming in een spagaat’, Maandbladvoor accounting en bedrijfseconomie 2004, p. 178 – 184. Bowman 2004 F.O. Bowman, ‘Pour encourager les autres? The curious history and distressing implications of the criminal provisions of the Sarbanes-Oxley Act and the sentencing guidelines amendments that followed’, Ohio State Journal of Criminal Law 2004, p. 373 – 442. Bratton & McCahery 1999 W.W. Bratton & J.A. McCahery, ‘Comparative corporate governance and the theory of the firm: The case against global cross reference’, Columbia Journal of Transnational Law 1999, p. 213 – 297. 72

De Brauw & Raaijmakers 2007 C.J.C. de Brauw & G.T.M.J. Raaijmakers, ‘De doorlopende informatieverplichting van artikel 5:24 Wft’, in: D. Busch (red.) e.a., Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en recht, deel 40), Deventer: Kluwer 2007, p. 333 – 348. Breeden 2003 R.C. Breeden, Restoring trust: Report to the Honorable Jed S. Rakoff, the United States District Court for the Southern District of New York, on corporate governance for the future of MCI, Inc., 2003. Byttebier, Piu & Roeland 2003 K. Byttebier (red.), P. Piu & S. Roeland, Corporate governance: Eigendom, bestuur en controle van vennootschappen (Reeks Vakgroep Economisch Recht V.U.B., deel 8), Antwerpen: Maklu 2003. Cadbury 2002 A. Cadbury, Corporate governance and chairmanship. A personal view, Oxford: Oxford University Press 2002. Clarke 2004 T. Clark, Theories of corporate governance. The philosophical foundations of corporate governance, New York, NY: Routledge 2004. Clarke 2007 T. Clarke, International corporate governance: A comparative approach, New York, NY: Routledge 2007. Clarke 2011 T. Clarke, ‘Corporate governance and corporate reputation: A disaster story’, in: R.J. Burke, G. Martin & C.L. Cooper, Corporate reputation: Managing opportunities and threats, Burlington, VT: Ashgate Publishing Company 2011, p. 267 – 281. Coase 1937 R.H. Coase, ‘The nature of the firm’, Economica 1937, p. 386 – 405. Cools 2006 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen nog beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Koninklijke Van Gorcum 2006. Daily, Dalton & Cannella 2003 C.M. Daily, D.R. Dalton & A.A. Cannella Jr., ‘Corporate governance: Decades of dialogue and data’, The academy of management review 2003, p. 371 – 382. Dalton e.a. 1998 D.R. Dalton, C.M. Daily, A.E. Ellstrand & J.L. Johnson, ‘Meta-analytic reviews of board composition, leadership structure and financial performance’, Strategic management journal 1998, p. 269 – 290. Denis & McConnell 2003 D.K. Denis & J.J. McConnell, ‘International corporate governance’, The journal of financial and quantitative analysis 2003, p. 1 – 36. Dietl & Franck 2007 H.M. Dietl & E. Franck, ‘Governance failure and Financial crisis in German football’, Journal of Sports Economics 2007, p. 662 – 669. 73

Dijk/Van der Ploeg e.a. 2007 C.H.C. Overes, T.J. van der Ploeg & W.J.M. van Veen, Dijk/Van der Ploeg. Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Kluwer 2007 Van Dijk, Dumoulin & den Tonkelaar 2007 J.M. van Dijk, S.H.M.A. Dumoulin & J.D.A. den Tonkelaar, Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht en effectenrecht, Deventer: Kluwer 2007. Dorresteijn 2011 A.F.M. Dorresteijn, Bescherming van doelvermogen buiten omzetting, in: M.L. Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman, De stichting. Kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor een veelzijdige rechtsvorm, Den Haag: Sdu 2011, p. 109 – 120. Dorresteijn & van het Kaar 2008 A.F.M. Dorresteijn & R.H. van het Kaar, De juridische organisatie van de onderneming, Deventer: Kluwer 2008. Douma & Schreuder 2002 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Essex: Pearson Education 2002. Van Drongelen & Jellinghaus 2008 J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht, deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2008. Van Duuren 2006 T.P. van Duuren, ‘De structuur en interne organisatie van de flexibele BV’, in: Van Duuren e.a. 2006, p. 1 – 32. Van Duuren e.a. 2006 T.P. van Duuren, H.J. Portengen, E.P.M. Vermeulen & B. Bier, De vereenvoudigde BV, Deventer: Kluwer 2006. Eisenhardt 1985 K.M. Eisenhardt, ‘Control: Organizational and economic approaches’, Management Science 1985, p. 134 – 149. Eisenhardt 1989 K.M. Eisenhardt, ‘Agency theory: an assessment and review’, The Academy of management review 1989, p. 57 – 74. Van Els & Heinsius 2009 A.B. van Els & J. Heinsius, Ondernemingsraad en ontslag. Bibliotheek Sociaal Recht, deel 2, Apeldoorn: Maklu 2009. Van der Elst, de Jong & Raaijmakers 2007 C.F. van der Elst, A. de Jong & M.J.G.C. Raaijmakers, Een overzicht van juridische en economische dimensies van de kwetsbaarheid van Nederlandse beursvennootschappen. Onderzoeksrapport ten behoeve van de SER Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur, Tilburg: Center for Company Law 2007. Fama 1980 74

E.F. Fama, ‘Agency problems and the theory of the firm’, The Journal of Political Economy 1980, p. 288 – 307. Fama & Jensen 1983 E.F. Fama & M.C. Jensen, ‘Separation of ownership and control’, Journal of Law and Economics 1983, p. 301 – 325. Fernando 2006 A.C. Fernando, Corporate governance. Principles, policies and practices, Delhi: Dorting Kindersley 2006. Franck 2010 E. Franck, ‘Private firm, public corporation or member’s association governance structures in European football’, International Journal of Sport Finance 2010 (volume 5), p. 108 – 127. Frentrop 2002 P. Frentrop, Corporate governance 1602 – 2002. Ondernemingen en hun aandeelhouders sinds de VOC (Proefschrift Universiteit van Tilburg), Amsterdam: Prometheus 2002. Frijns 2006 J.M.G. Frijns, ‘Voorwoord’, in: Santen, de Bos & de Rooij 2006, p. 7 – 8. Groeneveld e.a. 2005 J.G. Groeneveld e.a., Handboek non-profit organisaties 2006. Een handreiking voor de praktijk, Deventer: Kluwer 2005. De Groot 2008 C. de Groot, ‘De drie Versatel-uitspraken. HR 14 september 2007’, Onderneming en Financiering 2008-77/78, p. 16 – 22. De Groot & Stein 2002 H. de Groot & P.A. Stein, Grondtrekken van het handelsrecht, Deventer: Kluwer 2002. Grossman & Hart 1986 S.J. Grossman & O.D. Hart, ‘The costs and benefits of ownership. A theory of vertical and lateral integration’, Journal of Political Economics 1986, p. 691 – 719. Hamil, Walters & Watson 2010 S. Hamil, G. Walters & L. Watson, ‘The model of governance at FC Barcelona: balancing member democracy, commercial strategy, corporate social responsibility and sporting performance’, Soccer & Society 2010, p. 486. Hansmann 1988 H. Hansmann, ‘Ownership of the firm’, Journal of Law, Economics & Organization 1988, p. 267 – 304. Hart 1995 O. Hart, ‘Corporate governance: Some theory and implications’, The economic journal 1995, p. 678 – 689. Hasan & Butt 2009 A. Hasan & S.A. Butt, ‘Impact of ownership structure and corporate governance on capital structure of Pakistani listed companies’, International Journal of Business and Management 2009, p. 50 – 57. 75

Van Hassel & Nieuwe Weme 2010 K.M. van Hassel & M.P. Nieuwe Weme (red.), Willem’s wegen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.H.M. Willems. Serie vanwege het van der Heijden instituut, deel 102, Deventer: Kluwer 2010. Den Heijer 2005 H.J. den Heijer, De geoctrooieerde compagnie. Ars Notariatus, deel 128, Deventer: Kluwer 2005. Hendriks 1994 R.W.F. Hendriks, De stichting in concernverband. Enkele privaatrechtelijke en fiscaalrechtelijke beschouwingen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Hettinga 2010 G. Hettinga, ‘Scoren met voetbalaandelen: Altijd lastig!’, Effect 2010, p. 20 – 23. Hijink 2010 J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2010. Hirsch Ballin 2009 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Inleiding’, in: M.J. Kroeze, Bestuur en toezicht. Uitgave vanwege het Instituut voor ondernemingsrecht, deel 67, Deventer: Kluwer 2009. Hoff 2011 G.T.J. Hoff, Openbaarmaking van koersgevoelige informatie: Serie vanwege het van der Heijden instituut, deel 107, Deventer: Kluwer 2011. Van Houwelingen & Degens 2005 C.M. van Houwelingen & R.M.L. Degens, ‘Corporate governance in Nederland. Van Peters tot Tabaksblat’, Compact 2005-2, p. 3 – 11. Huizink 2009 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming (Studiereeks Burgerlijk recht, deel 7), Deventer: Kluwer 2009. Hummels & Bauer 2006 H. Hummels & R. Bauer, Van stille kracht tot stille macht. De interactie tussen pensioenfondsen en ondernemingen inzake corporate governance en maatschappelijk verantwoord handelen (Management & ethiek), Assen: Koninklijke Van Gorcum 2006. Huse & Rindova 2001 M. Huse & V.P. Rindova, ´Stakeholders´ expectations of board roles: the case of subsidiary boards´, Journal of Management and Governance 2001, p. 153 – 178. Jacobs 2009 A.T.J.M. Jacobs, ‘Hedge funds en het sociaal recht’, in: P.H.J. Essers, G.T.M.J. Raaijmakers, G.J.H. van der Sangen, A.F. Verdam & E.P.M. Vermeulen (red.), Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 215 – 225. Jensen 1983 M.C. Jensen, ‘Organization theory and methodology’, The accounting review 1983, p. 319 – 339. Jensen 2001 76

M.C. Jensen, ‘Value maximization, stakeholder theory, and the corporate objective function’, Journal of applied corporate finance 2010, p. 32 – 42. Jensen & Meckling 1976 M.C. Jensen & W.H. Meckling, ‘Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics 1976, p. 305 – 360. Jensen & Smith 1985 M.C. Jensen & C.W. Smith Jr., ‘Stockholder, manager, and creditor interests: Applications of agency theory’, in: M.C. Jensen, A Theory of the Firm: Governance, residual claims and organizational forms, Londen: Harvard University Press 2000, p. 83 – 136. De Jong 2006 A. de Jong, De ratio van corporate governance (oratie Rotterdam), Rotterdam: Erasmus Research Institute of Management. De Jong, Mertens & Roosenboom 2003 A. de Jong, G.M.H. Mertens & P.G.J. Roosenboom, ‘Weinig aandeelhouders houden serieus toezicht’, ESB 2003, nr. 4419. Kaplan 1983 R.S. Kaplan, ‘Comments on Wilson and Jensen’, The Accounting Review 1983, p. 340 – 346. Klaassen 2007 A.G.H. Klaassen, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders. Uitgave vanwege het Instituut voor ondernemingsrecht, deel 60, Deventer: Kluwer 2007. Kleyn 2009 J.D. Kleyn, ‘Weg met structurele beschermingsmaatregelen’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008 – 2009. Serie vanwege het van der Heijden Instituut, deel 99, Deventer: Kluwer 2009, p. 215 – 226. Koelewijn 2008 J. Koelewijn, ‘De nieuwe rol en positie van de aandeelhouder’, in: Peij 2008, p. 93 – 125. Kollen 2007 F.C. Kollen, De vereniging in de praktijk (Recht en Praktijk, deel 89), Deventer: Kluwer 2007. Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007 M.J. Kroeze, L. Timmerman, J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007. Kuijpers & Meinema 2009 W.B. Kuijpers & M. Meinema, ‘De nieuwe Nederlandse corporate governance code 2008’, Ars Aequi 2009, p. 178 – 184. Maassen 2002 G.F. Maassen, An International comparison of Corporate Governance models. A study on the formal independence and convergence of one-tier and two-tier corporate boards of directors in the United States of America, the United Kingdom and the Netherlands, Amsterdam: Spencer Stuart 2002. Maassen & van den Bosch 2008 77

G.F. Maassen & F.A.J. van den Bosch, ‘Corporate governance in internationaal perspectief’, in: Peij 2008, p. 31 – 65. Maatman 2007 R.H. Maatman, ‘Integriteit van de onderneming. Aandeelhouder en integriteit’, in: I.P. Asscher-Vonk, A. van Hees, R.H. Maatman & B.J. Schoordijk, Onderneming & integriteit, Deventer: Kluwer 2007. Maeijer 2009 J.M.M. Maeijer, ‘Hoge Raad 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABNAmro)’, in: C.D.J. Bulten, C.J.H. Jansen & G. van Solinge (red.), Verspreide geschriften van J.M.M. Maeijer. Serie vanwege het van der Heijden Instituut, deel 100¸ Deventer: Kluwer 2009, p. 527 – 532. Mallin 2007 C.A. Mallin, Corporate governance, New York: Oxford University Press 2007. Mäntysaari 2010 P. Mäntysaari, The Law of Corporate Finance: General principles and EU law. Volume 1: Cash flow, risk, agency, information, Berlijn: Springer-Verlag 2010. Marks 1999 S.G. Marks, ‘The separation of ownership and control’, in: B. Bouckaert & G. de Geest, Encyclopedia of law and economics, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, p. 692 – 710. McCahery & Vermeulen 2005 J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, ‘Corporate governance crises and related party transactions: A post-Parmalat agenda’, in: K.J. Hopt, E. Wymeersch, H. Kanda & H. Baum, Changes of Governance in Europe, Japan and US, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 215 – 245. McCahery & Vermeulen 2008 J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, Corporate governance of non-listed companies, Oxford: Oxford University Press 2008. Meijboom & Röthergatter 2011 B. Meijboom & M. Röthergatter, Industrial Organization. Externe organisatie, New York, NY: McGraw-Hill Education 2011. Millstein 1999 I.M. Millstein, ‘Introduction to the report and recommendations of the blue ribbon committee on improving the effectiveness of corporate audit committees’, Business Lawyer 1999, p. 1057 – 1066. Mirrlees 1999 J.A. Mirrlees, ‘The theory of moral hazard and unobservable behavior’, The review of economic studies 1999, p. 3 – 21. Moerland 2000 P.W. Moerland, ‘Onafhankelijkheid van ondernemingstoezicht’, MAB 2000, p. 324 – 332. Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2008 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse Corporate Governance Code. Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, Den Haag: Monitoring Commissie Corporate Governance Code 2008. 78

Monks & Minow 2008 R.A.G. Monks & N. Minow, Corporate governance, Chichester: John Wiley & Sons 2008. Munsters & Abma 2008 R. Munsters & R. Abma, ‘Toekomst van Corporate Governance’, in: Peij 2008, p. 201 – 233. Murphy 2011 R. Murphy, ‘Playing fair in the boardroom: An examination of the corporate structures of European football clubs’, Michigan State Journal of International Law 2011 (volume 19), p. 409 – 448. Neal 2005 L. Neal, ‘Venture shares of the Dutch East India Company’, in: W.N. Goetzmann & K.G. Rouwenhorst, The origins of value. The financial innovations that created modern capital markets, New York, NY: Oxford University Press 2005, p. 165 - 177. Nieuwe Weme & Stevens 2008 M. P. Nieuwe Weme & T.M. Stevens, ‘Openbaarmaking van koersgevoelige informatie’, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek marktmisbruik (Serie onderneming en recht, deel 34), Deventer: Kluwer 2008. Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2009 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. Boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Deventer: Kluwer 2009. De Nijs Bik 2004 W.W. de Nijs Bik, De nieuwe structuurregeling, Deventer: Kluwer 2004. OECD 2004 OECD Principles of corporate governance, Parijs: OECD 2004. Van Oosterhout 2008 J. van Oosterhout, Het disciplineringsmodel voorbij; Over autoriteit en legitimiteit in corporate governance (oratie Rotterdam), Rotterdam: Rotterdam School of Management 2008. Oostwouder 2012 W. Oostwouder, ‘Besluitvorming en corporate governance bij AFC Ajax N.V.’, NJB 2012, p. 518 – 524. Page 1991 F.H. Page Jr, ‘Optimal contract mechanisms for principal-agent problems with moral hazard and adverse selection’, Economic theory 1991, p. 323 – 338. Van de Pas 2009 I. van de Pas, ‘De Nederlandse medezeggenschap in vergelijking met Duitsland en Zweden’, in: J. Heijink, Ondernemingsraad en vakbeweging, Deventer: Kluwer 2009, p. 53 – 74. Peij 2008 S.C. Peij, Handboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2008. Van der Pennen 2012 J.I. van der Pennen, ‘Wanbeleid bij Landis: enkele ‘saillante’ onderwerpen’, Vennootschap & Onderneming 2012, p. 33 – 36. 79

Peters 2002 J.F.M. Peters, ‘Vijf jaar corporate governance in Nederland’, Corporate governance in Nederland 2002: De stand van zaken, 2002. Portengen 2006 H.J. Portengen, ‘Naar contractsvrijheid voor de BV en haar statutaire inrichting (?!)’, in: Van Duuren e.a. 2006, p. 33 – 112. Postma, van Ees & Hermes 2008 T.J.B.M. Postma, H. van Ees & C.L.M. Hermes, ‘Interne en externe beheersing en een belanghebbendenperspectief op corporate governance’, in: Peij 2008, p. 173 – 200. Prinsen 2011 J.J. Prinsen, ‘Corporate governance op de grens van een nieuw decennium. Verhoudingen tussen bestuur, commissarissen en aandeelhouders van de beursvennootschap’, Onderneming en Financiering 2011, p. 29 – 53. Raad van Europa 2012 Rapport 12889 van het Comité voor cultuur, wetenschap, onderwijs en media (5 april 2012), Good governance and ethics in sport. Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006. Raaijmakers 2006a M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Forumbank (1955) revisited. Verschuivende machtsverhoudingen binnen een beurs-nv’, Ars Aequi 2006, p. 522 – 529. Rasiah 2012 D. Rasiah, ‘The separation of ownership and control in Malaysian domestic companies’, IPEDR 2012, P. 118 – 121. De Ridder 2004 J. de Ridder, Een goede raad voor toezicht (oratie Groningen), Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2004. Rietkerk 1992 G. Rietkerk, ‘Structuurregeling aan heroverweging toe’, Economisch Statistische Berichten 1992, nr. 3845. Roberts 2005 J. Roberts, ‘Agency theory, ethics and corporate governance’, in: C.R. Lehman, Advances in public interest accounting. Volume 11. Corporate governance: does any size fit?, Oxford: Elsevier 2005, p. 249 – 270. Roe 1994 M.J. Roe, Strong managers, weak owners. The political roots of American corporate finance, Chichester: Princeton University Press 1994. Sanders & Westbroek/Buijn & Storm 2005 80

P. Sanders & W. Westbroek/F.K. Buijn & P.M. Storm (bew.), BV en NV: Het nieuwe ondernemingsrecht (Recht en Praktijk, deel 23), Amsterdam: Kluwer 2005. Van der Sangen 2000 G.J.H. van der Sangen, ‘Vergader- en stemgerechtigden bij vereniging en stichting’, Stichting & Vereniging 2000, p. 155 – 161. Van der Sangen 2004 G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (Deel II) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004, p. 82 – 93. Van der Sangen 2004a G.H.J. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (Deel I) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004, p. 33 – 45. Santen, de Bos & de Rooij 2006 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, Praktische aspecten van corporate governance (Controlling en auditing in de praktijk: deel 78), Deventer: Kluwer 2006. Van der Schee 2009 P.A. van der Schee, ‘Concepts of underlying regulatory responses to ‘Enronitis’’, in: P.H.J. Essers, G.T.M.J. Raaijmakers, G.J.H. van der Sangen, A.F. Verdam & E.P.M. Vermeulen (red.), Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 399 – 409. Schepers 2009 L.N. Schepers, ‘Een wettelijk goedkeuringsrecht van de AvA in het licht van de flex bv’, Vennootschap & Onderneming 2009, p. 63 – 66. Van Schilfgaarde/Winter 2009 J. Winter, Mr. P. van Schilfgaarde. Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009. Schrijvers 2004 E.K. Schrijvers, Lessen uit corporate governance en maatschappelijk verantwoord ondernemen (Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid, webpublicatie 3), 2004. Opgehaald van: http://www.wrr.nl/publicaties/publicatie/article/lessen-uit-corporate-governance-enmaatschappelijk-verantwoord-ondernemen-3/ SER-advies structuurregeling 2001 Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling. Advies over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling (advies van 19 januari 2001, SER 01/02), Den Haag: SER 2001. Shleifer & Vishny 1997 A. Shleifer & R.W. Vishny, ‘A survey of corporate governance’, The Journal of Finance 1997-2, p. 737 – 783. Shu-Acquaye 2007 F. Shu-Acquaye, ‘Corporate governance issues: United States and the European Union’, Houston Journal of International Law 2007, p. 583 – 623. Slagter 2005 81

W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Slagter 2009 W.J. Slagter, ‘Uiteenlopende visies op ondernemingsrecht’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009, p. 93 – 98. Sloane 2006 P.J. Sloane, ‘The European model of sport’, in: W. Andreff & S. Szymanski (red.), Handbook on the economics of sport, Northampton, MA: Edward Elgar Publishing 2006, p. 299 – 304. Smith & Raphael 2009 A. Smith & D.D. Raphael, The wealth of Nations, Lawrence, KS: Digireads 2009. Sprengers 2009 L. Sprengers, ‘Verhouding ondernemingsraad – vakbonden: communicerende vaten?’, in: J. Heijink, Ondernemingsraad en vakbeweging, Deventer: Kluwer 2009, p. 37 – 52. Steins Bisschop 2009 B.T.M. Steins Bisschop, ‘De actieve Raaijmakers als anti-activist’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009, p. 162 – 167. Steins Bisschop & Wiersma 2002 B.T.M. Steins Bisschop & C.T. Wiersma, ‘De veranderende positie van de beursvennootschap’, MAB 2002, p. 539 – 550. Stimson 2006 W.A. Stimson, ISO 9001 & Sarbanes-Oxley. A system of governance, Chico, CA: Paton Press 2006. Timmerman 2002 L. Timmerman, ‘Ontwikkelingen in het recht en suggesties voor een nieuwe code’, in: J.F.M. Peters, P.W. Moerland en P. Frentrop (red.), Corporate Governance in Nederland 2002: De stand van zaken, Nederlandse Corporate Governance Stichting, 2002, blz. 17 - 25. Timmerman 2010 L. Timmerman, ‘Uittreding van aandeelhouders (ook volgens Russisch recht)’, in: Van Hassel & Nieuwe Weme 2010, p. 401 – 406. Voogsgeerd 2006 H.H. Voogsgeerd, Corporate governance codes. Markt- of rechtsarrangement? (Instituut voor ondernemingsrecht), Groningen: Kluwer 2006. Vroom 2010 E.E.U. Vroom, ‘Kroniek enquêterecht 2009’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009 – 2010. Serie vanwege het van der Heijden Instituut, deel 104, Deventer: Kluwer 2010, p. 3 – 34. Wakkie 2010 P.N. Wakkie, ‘De strategie van de ondernemingskamer’, in: van Hassel & Nieuwe Weme 2010, p. 443 – 448. Weidenbaum & Jensen 2009 82

M.L. Weidenbaum & M. Jensen, ‘Introduction to the transaction edition’, in: A.A. Berle & G.C. Means, The modern corporation and private property, New Brunswick, NJ: Transaction Publishers 1967. Wery 2003 P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap. Serie hoofdzaken handelsrecht, Deventer: Kluwer 2003. Wicker e.a. 2012 P. Wicker, C. Weingaertner, C. Breuer & H. Dietl, ‘The effect of a sports institution’s Legal structure on sponsorship income: The case of amateur equestrian sports in Germany’, International Journal of Sport Finance 2012 (volume 7), p. 340 – 357. Wigboldus 2007 J.E. Wigboldus, Corporate governance: Bestuur, toezicht en de OR, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007. Willems 2012 J.H.M. Willems, Ondernemingsrecht in recent rechtshistorisch en rechtsvergelijkend perspectief (Professor Herman Schoordijklezing), Tilburg: Universiteit van Tilburg 2012. Opgehaald van: http://www.juvat.nl/cms/upload/files/Prof.%20Herman%20Schoordijk%20Lezing%202012%20%20Huub%20Willems.pdf. Williamson 1979 O.E. Williamson, ‘Transaction-cost economics: The governance of contractual relations’, Journal of law and economics 1979, p. 233 – 261. Williamson 1981 O.E. Williamson, ‘The economics of organization: The transaction cost approach’, American journal of sociology 1981, p. 548 – 577. Williamson 1987 O.E. Williamson, ‘Corporate finance and corporate governance’, The Journal of Finance 1988, p. 567 – 591. Winter 1998 J.W. Winter, ‘Voetbalaandelen’, TVVS 1998, 189 - 193. Winter 2006 J.W. Winter, ‘Corporate governance handhaving in de VS, EU en Nederland’, in: M.J. Kroeze, C.M. Harmsen, M.W. Josephus Jitta, J.B. Wezeman, L. Timmerman & P.M. van der Zanden, Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006. Winter 2012 J.W. Winter, ‘Corporate governance en wat het recht niet vermag’, Ars Aequi 2012, p. 416 – 418 Zwankhuizen 2010 M. Zwankhuizen, ‘De eigen geschillenregeling onder het nieuwe BV-recht’, Vennootschap & Onderneming 2010, p. 48 – 52.

83

Overige bronnen ADO Den Haag 2009 Raamovereenkomst (“MoU2”) inzake ADO Den Haag, Den Haag: N.V. ADO Den Haag 2009. Opgehaald van: http://www.denhaag.nl/web/wcbservlet/com.gxwebmanager.gxpublic.risbis.fileservlet?fileid=59863 a06-8e0f-4732-b1ce-3db24baf0335. ADO Den Haag 2011 Publicatiestukken over de periode van 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2011 van NV ADO Den Haag, Den Haag: NV ADO Den Haag 2011. Opgehaald van: http://adodenhaag.nl/images/stories/publicatiestukken%20nv%20ado%20den%20haag%20201011.pdf. Ajax 2012 Ajax Jaarverslag 2011/2012, Amsterdam: AFC Ajax NV 2012. Opgehaald van: http://www.ajax.nl/web/file?uuid=f04de062-c219-40d1-a68b-a7667e5a2b32&owner=4ccb07438096-43d9-818d-a422f8d3496b. Beleidsplan Voetbal 2009 Samen Scoren, Beleidsplan Voetbal 2009 – 2014, Zeist: KNVB 2009. Opgehaald van: http://downloadcentrum.knvb.nl/sportlink/knvb/document/beleidsplan%20voetbal%202009%2714%20samen%20scoren.pdf?id=1000. Commissie Kerkum 2006 Een nieuwe structuur voor één Feyenoord. Advies Commissie Kerkum, Rotterdam: Commissie Kerkum 2006. Opgehaald van: http://www.feyenoord.nl//content/downloads/kerkum/advies%20commissie.pdf. Dohmen & Greven 2008 J. Dohmen & K. Greven, ‘Voor relaties valt er bij PSV altijd wel iets te regelen’, NRC Handelsblad 7 juni 2008. Opgehaald van: http://vorige.nrc.nl/sport/psv/article1908476.ece. European Club Licensing Benchmarking Report 2012 The European Club Licensing Benchmarking Report. Financial year 2011, Nyon: UEFA 2012. Opgehaald van: http://www.uefa.com/MultimediaFiles/Download/Tech/uefaorg/General/01/91/61/84/1916184_DO WNLOAD.pdf. FC Barcelona 2009 Yearly accounts 08/09, Barcelona: Futbol Club Barcelona 2009. Opgehaald van: http://arxiu.fcbarcelona.cat/web/downloads/sala_premsa/memoria/2009/memoria_barca_economi ca_eng.pdf. FC Utrecht 2011 Jaarverslag seizoen 2010-2011, Utrecht: FC Utrecht B.V. 2011. Opgehaald van: http://fcutrecht.nl/var/storage/2011/seizoen_2011__2012/nieuws/11_nov/17405_jaarverslag_2010_2011.pdf. Feyenoord 2011 Jaarverslag Feyenoord Rotterdam N.V. 2010 /2011, Rotterdam: Feyenoord Rotterdam NV 2011. Opgehaald van: http://www.feyenoord.nl/content/downloads/20111115.pdf.

84

Feyenoord 2012 Jaarverslag Feyenoord Rotterdam N.V. 2011/2012, Rotterdam: Feyenoord Rotterdam NV 2012. Opgehaald van: http://www.feyenoord.nl/content/downloads/Jaarverslag_Feyenoord_1112.pdf. Van Gelder 1996 H. van Gelder, ‘Solist zonder schijnbewegingen’, Volkskrant 28 september 1996. Opgehaald van: http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2844/Archief/archief/article/detail/435235/1996/09/28/Solistzonder-schijnbewegingen.dhtml. Gemeente Den Haag 2009 Gemeente Den Haag, Uitwerking raadsbesluit "Oplossing financiële situatie ADO" (raadsmededeling), Den Haag: Gemeente Den Haag 2009. Opgehaald van: http://www.denhaag.nl/web/wcbservlet/com.gxwebmanager.gxpublic.risbis.fileservlet?fileid=c9302 27a-47b7-440b-8f9e-fc1645123102. Greven & van der Walle 2004 K. Greven & E. van der Walle, ‘Spelersfonds legt een zware hypotheek op PSV’, NRC Handelsblad 9 maart 2004. Opgehaald van: http://vorige.nrc.nl/dossiers/voetbaltransacties/beleggingsfondsen_spelersfondse/article1630677.ec e. Habraken 2012 W. Habraken, ‘Open brief externe financiers aan fans Willem II’, Brabants Dagblad 8 september 2012. Opgehaald van http://www.bd.nl/regio/tilburg-en-omgeving/tilburg/open-brief-externefinanciers-aan-fans-willem-ii-1.3378756. Van den Herik 2009 J. van den Herik, ‘Van den Herik doorbreekt stilzwijgen’, RTV Rijnmond 8 maart 2009. Opgehaald van: http://www.rijnmond.nl/sport/08-03-2009/van-den-herik-doorbreekt-stilzwijgen. KNVB Expertise 2012 Het seizoen in cijfers 2011/’12, Zeist: KNVB Expertise 2012. Opgehaald van: https://ebv.knvb.nl/uploads/LG/qG/LGqGTJDKo19o_rUD9_gsQg/Het-Seizoen-in-Cijfers-2011-12.pdf. Meeus & Schoorl 2005 J. Meeus & J. Schoorl, ‘PSV’ers eigendom geheime fondsen’, Volkskrant 20 augustus 2005. Opgehaald van: http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2844/Archief/archief/article/detail/649925/2005/08/20/PSVers-eigendom-geheime-fondsen.dhtml. Melis, Bottelier & Leers 2010 J.A.H. Melis, P.E.M. Bottelier & M. Leers, Willem II gezond terug in de Tilburgse samenleving. “Investeren in de toekomst”, Tilburg: Commissie “Wijze Mannen” Continuïteit Willem II Tilburg 2010. Misset 2004 R. Misset, ‘PSV is nog lang niet uit de rode cijfers’, Volkskrant 11 maart 2004. Opgehaald van: http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2698/Sport/article/detail/703194/2004/03/11/PSV-is-nog-lang-nietuit-de-rode-cijfers.dhtml. PSV 2011 Jaarverslag 2010 – 2011, Eindhoven: PSV N.V. 2011. Opgehaald van: http://www.psv.nl/web/file?uuid=010390a9-980a-41ee-af1d-81acf5d37c1f&owner=8b8920ff-8b3c4c86-a318-bdeff3c1d7c6. 85

Rapport Commissie de Vries 2008 Commissie de Vries, De gemeente Den Haag en betaald voetbal 1998 - 2008, Den Haag: Gemeente Den Haag 2008. Opgehaald van: http://www.denhaag.nl/web/wcbservlet/com.gxwebmanager.gxpublic.risbis.fileservlet?fileid=a8389 3ca-a423-413f-8b49-4085abf01c74. Reglement Ajax 2011 Reglement Raad van Commissarissen van AFC Ajax N.V., Amsterdam: AFC Ajax NV 2011. Opgehaald van: http://www.ajax.nl/web/file?uuid=6f735874-91a1-4c3f-b1c1-30ee489b5bdc&owner=b8126f689910-4717-b1e3-40e2d54a72de. Reglementen Betaald voetbal 2013 Reglementen Betaald voetbal 2012/’13, Zeist: KNVB 2013. Opgehaald van: http://downloadcentrum.knvb.nl/sportlink/knvb/document/reglementenbundel%20bv%202013041 0.pdf?id=59524. Statuten Ajax 2011 Statuten AFC Ajax NV d.d. 27 april 2011, Amsterdam: AFC Ajax NV 2011. Opgehaald van: http://www.ajax.nl/web/file?uuid=fab662fb-b5b9-4c95-b791-93abd4c4a4fb&owner=38ca34900655-45a4-8ee8-9ca4547f50e2. Statuten Barcelona 2009 FC Barcelona Statutes 19 August 2009, Barcelona: FC Barcelona 2009. Opgehaald van: http://media2.fcbarcelona.com/media/asset_publics/resources/000/001/993/original/ESTATUS_AN GLES_2009_COMPLETS_baixa.1312911494.pdf. Statuten Vereniging Ajax 2011 Statuten Vereniging AFC Ajax d.d. 22 december 2011, Amsterdam: Vereniging AFC Ajax 2011. Opgehaald van: http://www.ajax.nl/web/file?uuid=5e1852b1-c25b-4367-b58d83c90f09e157&owner=dc12ede5-6e90-4d82-a09c-63083542eb85. Statuten Stichting Willem II 2009 Statuten Stichting Beheer Betaald Voetbalorganisatie Willem II Tilburg d.d. 4 november 2009, Tilburg: Stichting Beheer Betaald Voetbalorganisatie Willem II Tilburg 2009. Statuten Willem II 2011 Statuten Willem II B.V. d.d. 14 september 2011, Tilburg: Willem II B.V. 2011. UEFA Club Licensing 2012 UEFA Club Lincensing and Financial Fair Play Regulations. Edition 2012, Nyon: UEFA 2012. Opgehaald van: http://www.uefa.com/MultimediaFiles/Download/Tech/uefaorg/General/01/80/54/10/1805410_DO WNLOAD.pdf. Vitesse 2011 Publicatierapport 2010/2011, Arnhem: B.V. Vitesse 2011. Opgehaald van: http://www.vitesse.nl/uploads/Publicatierapport%20B.V.%20Vitesse%202010-2011.pdf. Vitesse 2012 Publicatierapport 2011/2012, Arnhem: B.V. Vitesse 2012. Opgehaald van: http://www.vitesse.nl/uploads/publicatierapport_2011_2012.pdf. 86

Werkgroep Structurele verbetering 2010 Rapport werkgroep structurele verbetering financiële positie betaaldvoetbalorganisaties, Zeist: KNVB 2010. Opgehaald van: http://bin617-01.websitevoetbal.nl/sites/voetbal.nl/files/Eindrapport%20Werkgroep%20Structurele%20verbetering%20financ iele%20positie%20betaaldvoetbalorganisaties_26042010.pdf. Willem II 2012 Jaarverslag 2011/2012 Willem II Tilburg B.V., Tilburg: Willem II Tilburg B.V. 2012. Opgehaald van: http://www.willem-ii.nl/nl-NL/Club-en-stadion/Algemeen/~/media/Files/Jaarverslag%2020112012.ashx.

87