Jurisprudentie
TBR 2008/182
Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht, 24 januari 2008, rolnr. KG ZA 08/2, LJN: BC2882 (Level playing field) Mr. R.J. Verschoof. Advocaat eiseres, Connexxion: mr. J.F. van Nouhuys. Advocaat gedaagde, Gemeente: mr. J. Hebly Onvoldoende mate van level playing field. Terbeschikkingstelling essentiële informatie. Uitsluiting zittende contractant. Gelijke behandeling: Met gastnoot B.J.H. Blaisse-Verkooyen en D.C. Orobio de Castro, Red.1 2. De feiten 2.1. In september 2007 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding van de veerdienst ‘Kop van ’t Land’ uitgeschreven. Het gaat om de periode 1 januari 2008 - 31 december 2014. In het aanbestedingsdocument is onder meer het volgende aangegeven. Het veer blijft de bestaande route varen. De exploitatie dient plaats te vinden met het bestaande schip en het bestaande personeel. Het voorzieningenniveau dient ten minste de huidige dienstregeling in te houden. Het gunningscriterium is dat van de laagste prijs. De laagste prijs wordt gemeten aan de hand van de door de Gemeente te betalen exploitatiebijdrage in het eerste jaar. 2.2. Twee gegadigden, Connexxion en de management-B.V. van de huidige exploitant Ottevanger OV Exploitatie B.V. (hierna: Ottevanger) hebben een offerte ingediend. 2.3. De Gemeente geeft in het bestek de volgende relevante gegevens mee: een technisch rapport van de veerboot, de boekwaarde van deze over te nemen veerboot, de bestaande dienstregeling, de personeelslasten en de reizigersaantallen. Een uitsplitsing van de reizigersaantallen naar kaartsoort ontbreekt. 2.4. Connexxion heeft de Gemeente bij de Nota van Inlichtingen gevraagd om de opbrengstgegevens ter beschikking te stellen. ‘Vraag 28 Pagina 24, Bijlage 7 Voor het samenstellen van een concurrerende offerte op basis van een transparante en objectieve aanbestedingsprocedure is het noodzakelijk inzicht te hebben in de opbrengsten van minimaal de laatste 3 volledige boekjaren. In bijlage 7 is slechts
sprake van het aantal vervoerde passagiers, zonder specificatie van gebruikte kaartsoorten en het aantal passagiers dat vervoerd is met gebruik van grootverbruikcontracten en de waarde van deze grootverbruikcontracten. Wij verzoeken u een door een accountant gewaarmerkte en gespecificeerde opgave (inclusief genoemde specificatie) te doen van de opbrengsten van minimaal de laatste 3 jaren. Antwoord De gevraagde opgave is niet voorhanden. Wij zullen bij de huidige vervoerder nagaan of deze gegevens beschikbaar zijn. Uiterlijk een week voor de aanbesteding laten wij weten of het overzicht ter beschikking van de Inschrijvers komt. Dit zal in ieder geval geen gespecificeerde opgave gewaarmerkt door een accountant zijn, daar de huidige vervoerder niet verplicht is dit te doen.’
2.5. De ter zitting aanwezige ambtenaar van de Gemeente heeft gezegd dat zij namens de Gemeente telefonisch contact heeft gezocht met de exploitant van het veer, in de persoon van de heer Ottevanger. Zij heeft gevraagd naar de opbrengsten van de laatste drie boekjaren. De in 2.4 geformuleerde vraag is niet voorgelezen en niet aan Ottevanger verstrekt. Deze heeft haar gezegd niet over stukken te beschikken die door een accountant zijn gespecificeerd en gewaarmerkt en voor het overige niet van plan te zijn (ongewaarmerkt) stukken te verstrekken. 2.6. De Gemeente deelt Connexxion per email van 22 oktober 2007 mede: ‘(…)In de nota van inlichtingen stond bij vraag 28 of er nog meer financiële informatie voorhanden was voor de aanbesteding van de Veerdiensten. Het antwoord hierop is nee, er is geen extra informatie voorhanden.(…)’
2.7. Op 9 november verneemt Connexxion van de Gemeente dat men voornemens is aan Ottevanger te gunnen, omdat de door Ottevanger gevraagde exploitatatiebijdrage in lijn ligt met de huidige exploitatiebijdrage ter grootte van € 185.000,-. Connexxion heeft € 240.000,- exploitatiebijdrage gevraagd. 3. De vordering 3.1. Connexxion vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1 Babette Blaisse-Verkooyen en David Orobio de Castro zijn advocaat en werkzaam in de aanbestedingspraktijk van Stibbe N.V. te Amsterdam
nr. 10 - oktober 2008
967
Jurisprudentie
a) primair de Gemeente verbiedt om de opdracht ‘Veerdienst Kop van ’t Land’ aan een ander te gunnen dan aan Connexxion, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 2.000.000,bij overtreding van dit verbod; subsidiair de Gemeente verbiedt om de opdracht ‘Veerdienst Kop van ’t Land’ aan enige marktpartij te gunnen voordat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden, althans voor zover de Gemeente dit vervoer wenst uit te besteden, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 10.000.000,- bij overtreding van dit verbod; meer subsidiair een andere voorziening treft die tegemoet komt aan de belangen van Connexxion; b) de Gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding. Zij stelt daartoe het volgende. 3.2. De gang van zaken is niet objectief en transparant geweest. Een aanbesteder dient alle potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden. Niet alle eventuele verschillen tussen gegadigden kunnen worden weggenomen, maar er dient wel een voldoende mate van level playingfield gecreëerd te worden. In dit geval is daar geen sprake van geweest, doordat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden. De gemeente heeft onrechtmatig jegens Connexxion gehandeld. 3.3. Connexxion heeft geen schijn van kans gehad in de aanbestedingsprocedure, omdat zij zonder historische gegevens een inschatting van de inkomsten moest maken, ondanks het feit dat zij expliciet om deze gegevens heeft gevraagd. De ontbrekende gegevens zijn essentieel als gegund wordt op het criterium van de laagste exploitatiebijdrage. Ottevanger beschikte als feitelijk manager van de zittende exploitant over de exacte opbrengst- en omzetgegevens over de afgelopen jaren, alsmede de exacte omvang van de personeelslasten. Het is vanzelfsprekend dat Ottevanger in lijn met het huidige exploitatiebedrag offreert. 3.4. Het ontbreken van de gegevens in kwestie zou aanvaardbaar kunnen zijn, indien geen van de inschrijvers erover beschikte. In dat geval zouden alle inschrijvers even onwetend zijn geweest, en zou op die manier een level playingfield bestaan. In dit geval was daarvan geen sprake, nu één van de twee inschrijvers wel over de desbetreffende gegevens beschikte. 3.5. De Gemeente had op het moment dat zij constateerde dat essentiële gegevens voor het doen van een offerte ontbraken, en ieder geval op het moment 968
nr. 10 - oktober 2008
dat zij redelijkerwijs kon vermoeden dat Ottevanger een offerte zou gaan indienen, een level playingfield moeten creëren door de ontbrekende gegevens op te vragen en aan alle gegadigden ter beschikking te stellen. Indien Ottevanger die gegevens niet had willen verstrekken, had de Gemeente hem moeten uitsluiten van deelname. Het verweer De Gemeente heeft de vordering gemotiveerd weersproken. De inhoud van haar verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven. 4. De beoordeling 4.1. Voor de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente een vaste set gegevens bekend gemaakt. Een voor de omzet relevant gegeven ontbrak, namelijk de kaartsoorten en de daarvan verkochte aantallen. Ottevanger had kennis van die gegevens en Connexxion niet. De Gemeente was op de hoogte van deze ongelijkheid tussen de inschrijvers. Connexxion heeft de Gemeente gevraagd de ontbrekende gegevens te verstrekken. 4.2. De Gemeente heeft vervolgens de indruk gewekt bij Connexxion dat de gevraagde gegevens niet voorhanden waren. Daarvoor is van belang de ter zitting gedane mededeling door de ambtenaar van de Gemeente (zie 2.5). Vervolgens is aan Connexxion een email verstuurd, met de mededeling als opgenomen onder 2.6. Daarmee heeft de Gemeente gesuggereerd dat de gegevens er niet waren, terwijl Ottevanger had gezegd deze gegevens niet te willen verstrekken. Door toedoen van de Gemeente is aldus bij Connexxion het beeld ontstaan dat alle inschrijvers over dezelfde informatie beschikten en dat derhalve sprake zou zijn van een level playingfield. In werkelijkheid was dit niet het geval. 4.3. Weliswaar heeft de Gemeente na het verzoek van Connexxion getracht het informatieniveau voor alle inschrijvers gelijk te krijgen door actie te ondernemen naar aanleiding van vraag 28 (zie 2.4), maar de hiervoor benodigde inspanningen zijn achtergebleven bij hetgeen vereist is in een dergelijke procedure. In de eerste plaats is het verzoek aan Ottevanger te algemeen geformuleerd. Daarnaast heeft de Gemeente nagelaten consequenties te verbinden aan het feit dat Ottevanger de informatie niet wilde verstrekken . In de derde plaats heeft de Gemeente ook nog een onjuist beeld geschetst bij Connexxion zoals hiervoor in 4.2 al is overwogen. 4.4. Geoordeeld wordt dat de Gemeente onrechtmatig jegens Connexxion heeft gehandeld door in de aanbestedingsprocedure een onvoldoende mate van level playingfield te realiseren.
Jurisprudentie
4.5. Het verweer van de Gemeente dat Connexxion een goed geïnformeerde marktpartij is die onder meer veerdiensten exploiteert, waarvan één of meer zeer goed te vergelijken zijn met de in geschil zijnde veerdienst, gaat voorbij aan het gegeven dat de Gemeente niet heeft gezorgd voor een voldoende level playingfield door benodigde informatie niet te verstrekken aan Connexxion, terwijl de andere gegadigde daarover wél beschikte. Dat Connexxion door verder onderzoek mogelijk een schatting kon maken van hetgeen in die informatie besloten ligt, doet daaraan niet af. 4.6. Het verweer van de Gemeente bestaande uit een rekensom die erop neerkomt dat Connexxion, ook indien zij weet had gehad van het aantal verkochte kaartsoorten, met een hogere offerte was gekomen dan Ottevanger, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Vaststaat dat de Gemeente het beginsel van gelijke behandeling in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet heeft gerespecteerd, en dit wel had moeten doen. Over de uitkomst indien wel sprake was geweest van een level playingfield kan op dit moment slechts gespeculeerd worden. Speculaties zijn onvoldoende om de vordering ter zijde te kunnen schuiven. 4.7. De primaire vordering zal worden afgewezen, nu niet Ottevanger, maar de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Het subsidiair gevorderde zal worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, gelet op de hoedanigheid van de Gemeente. In de heraanbestedingsprocedure zal de Gemeente moeten zorgdragen voor een voldoende mate van level playingfield, door het beschikbaar stellen van de door Connexxion gevraagde gegevens over uitgesplitste kaartsoorten. 4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de proceskosten. (Enz., enz., Red.)
Noot 1. De voorzieningenrechter te Dordrecht had - kort gezegd - te oordelen over een geval waarin de winnende inschrijver - tevens de zittende contractant - beschikte over informatie uit de vorige concessieperiode, waarover de andere inschrijvers niet beschikten. De aanbestedende dienst had wel een poging ondernomen om deze informatie van de zittende contractant te verkrijgen, zodat deze ook aan de overige inschrijvers ter beschikking
kon worden gesteld, maar de zittende contractant weigerde hieraan mee te werken. 2. De voorzieningenrechter verbood de aanbestedende dienst de opdracht te gunnen voordat heraanbesteding had plaatsgevonden. Daarbij overwoog de voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst moet zorgdragen voor een voldoende mate van level playingfield, door het beschikbaar stellen van de, door de klagende inschrijver gevraagde, gegevens. 3. De onderhavige uitspraak werpt de vraag op of, en zo ja in hoeverre, een aanbestedende dienst gehouden is een level playingfield te creëren voor inschrijvers. Meer in het bijzonder is interessant hoe daarbij om dient te worden gegaan met de kennis en ervaring die de zittende contractant in de voorafgaande periode opdeed. Level playingfield / spreekplicht 4. Noch uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen, noch uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie en de nationale rechter, volgt het bestaan van een algemene verplichting voor aanbestedende diensten om bij het houden van een aanbestedingsprocedure een volkomen level playingfield te creëren. In materiële zin zou dit ook een onmogelijke opgave zijn. Inschrijvers zijn nou eenmaal niet gelijk - denk bijvoorbeeld aan verschillen in expertise, ervaring en omvang - en het aanbestedingsrecht heeft niet tot doel om hier verandering in te brengen2 . 5. Waar het gaat om de formele c.q. procedurele aspecten van een aanbesteding ligt hier echter wel een taak voor de aanbestedende dienst. Vele voorschriften uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) zijn er op gericht dat aanbestedende diensten er voor zorgen dat er op procedureel niveau wèl een level playingfield is en dat dit ook controleerbaar is. Zie bijvoorbeeld artikel 2 van Richtlijn 2004/18/EG: ‘Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.’ 6. Overigens heeft de aanbestedende dienst er niet alleen vanuit de optiek van het aanbestedingsrecht belang bij om bepaalde informatie aan inschrijvers ter beschikking te (kunnen) stellen. In Nederland geldt, uitzonderingen daargelaten, immers het adagium ‘… de onderzoeksplicht begint, daar waar de spreekplicht eindigt’. De aanbestedende dienst zou in een juridisch lastige positie kunnen geraken
2 HvJ EG 17 september 2002, C-513/99 (Finse Bussen), r.o. 85.
nr. 10 - oktober 2008
969
Jurisprudentie
wanneer de winnende inschrijver zich na gunning geconfronteerd ziet met (voor die inschrijver) nieuwe omstandigheden die de aanbestedende diensten wel kende of had behoren te kennen. 7. De vraag die voorligt is op welke wijze een aanbestedende dienst aan het gelijkheidsbeginsel gevolg kan c.q. moet geven, wanneer hij te maken heeft met een zittende contractant die ook naar de opdracht voor een volgende contractsperiode (weer) wil meedingen. Hieronder worden kort de mogelijke acties belicht die een aanbestedende dienst zou kunnen ondernemen. a. Uitsluiting zittende contractant 8. De meest vergaande actie die een aanbestedende dienst zou kunnen ondernemen om te vermijden dat een zittende contractant een voordeel geniet ten opzichte van de overige inschrijvers, is uitsluiting van de zittende contractant van de opvolgende aanbesteding. Bij de beantwoording van de vraag of zulks al dan niet zal zijn toegestaan, zou een parallel kunnen worden getrokken met het in 2005 door het Europese Hof van Justitie gewezen arrest ‘Fabricom’3 . 9. In dat arrest oordeelde het hof dat de aanbestedingsrichtlijnen zich verzetten tegen een nationale regeling volgens welke een persoon, die betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding, zonder meer wordt verboden om een aanvraag tot deelname of een offerte in te dienen voor die overheidsopdracht. Aan die persoon moet, aldus het hof, tenminste de mogelijkheid worden geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane kennis/ervaring de mededinging niet kan vervalsen. Het hof overwoog dat een dergelijke nationale regeling verder gaat dan noodzakelijk is om het doel van gelijke behandeling te bereiken en achtte het in de regeling vervatte verbod in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 10. Waar, volgens het hof in het Fabricom-arrest, de buitengewone kennis die een inschrijver heeft verworven door werkzaamheden die rechtstreeks verband houden met de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, niet kon leiden tot zijn automatische uitsluiting, lijkt het evenmin licht te zijn toegestaan een inschrijver uit te sluiten, wiens buitengewone kennis voortvloeit uit een eerdere contractsperiode. Het standpunt lijkt verdedigbaar dat ook een zittende contractant eerst in de gelegenheid zal moeten worden gesteld om aan
te tonen dat diens (mogelijke) kennisvoorsprong geen concurrentievervalsing kan opleveren. 11. Uit rechtspraak van onze nationale rechter komt eenzelfde beeld naar voren. Nationale rechters plachten te oordelen dat het enkele bestaan van een kennisvoorsprong nog geen ongelijkheid van kansen impliceert en derhalve niet op een aanbestedende dienst de verplichting rust een kennisvoorsprong in alle gevallen (door uitsluiting) ongedaan te maken4 . De grens lijkt daarbij te liggen bij situaties waarin eerder opgedane kennis en ervaring de mededinging kan vervalsen. Aannemelijk moet zijn dat in het concrete geval sprake is van ongelijkheid van kansen. 12. In dit verband zou vervolgens de vraag kunnen rijzen of het een aanbestedende dienst, in het licht van het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden, wel is toegestaan de zittende contractant, die er niet in slaagt het benodigde bewijs te leveren, uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Op het eerste gezicht lijkt dit met bedoeld gesloten stelsel onverenigbaar. 13. Echter, lezing van het Fabricom-arrest lijkt tot een ander oordeel te kunnen leiden. Het arrest bevestigt immers dat het geoorloofd is een partij onder omstandigheden van een aanbesteding uit te sluiten, ook al is er geen uitsluitingsgrond van toepassing. b. Terbeschikkingstelling informatie 14. Een minder vergaande actie waardoor een aanbestedende dienst invulling kan geven aan het gelijkheidsbeginsel, betreft het (alsnog) ter beschikking stellen van informatie aan de andere inschrijvers, zodat een mogelijke kennisvoorsprong van de zittende contractant wordt weggenomen. Hierna wordt eerst besproken onder welke omstandigheden van een aanbestedende dienst kan worden verwacht dat deze zich actief inzet om een mogelijke kennisvoorsprong te neutraliseren. Vervolgens wordt nagegaan op welke wijze de aanbestedende dienst de zittende contractant ertoe kan bewegen medewerking te verlenen aan een verzoek om informatie. 15. Zoals hierboven reeds opgemerkt, volgt noch uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen, noch uit de jurisprudentie, een algemene verplichting voor aanbestedende diensten om steeds een volkomen level playingfield te creëren. Echter, van een aanbestedende dienst zal in sommige situaties wel
3 HvJ EG 3 maart 2005, C-21/03 en C-34-03 (Fabricom). 4 Vzgnr. Amsterdam 28 augustus 2003, BR 2004/438; Rb. Den Haag 22 juli 2004, LJN: AQ5461; Hof den Haag 13 december 2007, LJN: BC0036.
970
nr. 10 - oktober 2008
Jurisprudentie
kunnen worden verlangd dat hij een kennisvoorsprong tot op zekere hoogte neutraliseert. 16. Recentelijk heeft het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen, in haar arrest van 12 maart 2008, een drietal cumulatieve voorwaarden opgesomd, waaronder een aanbestedende dienst gehouden kan zijn om een (ongeoorloofde) kennisvoorsprong van een aan een aanbesteding deelnemende partij te neutraliseren. Het Gerecht overwoog: ‘Bijgevolg dienen, teneinde het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers zoveel mogelijk te vrijwaren en gevolgen te voorkomen die indruisen tegen het belang van de dienst van de aanbestedende instelling, de eventuele voordelen voor de huidige contractant of de inschrijver waarmee deze een onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten, toch te worden geneutraliseerd, maar slechts voor zover dit vanuit technisch oogpunt eenvoudig te realiseren valt, economisch gezien aanvaardbaar is, en geen inbreuk maakt op de rechten van de huidige contractant of van die inschrijver.5 ’ (onderstreping toegevoegd, Red.) Het Gerecht van Eerste Aanleg oordeelt aldus dat een afweging van de betrokken belangen op zijn plaats is. 17. Daarbij is onzes inziens relevant, op welke gronden een aanbestedende dienst een zittende contractant, die zelf ook wenst deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure, zal kunnen dwingen om bepaalde informatie ten behoeve van de aanbesteding van een opvolgende opdracht ter beschikking te stellen. 18. In sommige situaties zal de wet daar aanknopingspunten bieden. Zo is bijvoorbeeld in artikel 46 van de Wet Personenvervoer 2000 geregeld dat een concessiehouder desgevraagd binnen een door de concessieverlener te bepalen termijn aan de concessieverlener gegevens verstrekt voor zover deze noodzakelijk zijn voor de voorbereiding van de aanbesteding van een concessie.6 19. Ook is goed mogelijk dat de aanbestedende dienst met de zittende inschrijver contractueel is overeengekomen dat deze bij het einde van de looptijd van het contract gehouden zal zijn de
informatie ter beschikking te stellen die redelijkerwijs noodzakelijk is ten behoeve van een opvolgende aanbesteding. Dergelijke contractuele regelingen ziet men steeds vaker. 20. Wanneer noch een wettelijke regeling, noch een contractuele bepaling in deze uitkomst biedt, is het de vraag of de aanbestedende dienst nog andere mogelijkheden ten dienste staan om de weigerachtige partij te dwingen bepaalde informatie ter beschikking te stellen. Dit lijkt het geval te zijn. Hieronder volgt een drietal wetsbepalingen waarop de aanbestedende dienst in dit verband mogelijk een beroep zal kunnen doen. Van geval tot geval zal voorts moeten worden bezien of een beroep op (één of meer van) deze bepalingen succesvol zal zijn. 21. In de eerste plaats zal de aanbestedende dienst een beroep kunnen proberen te doen op de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid (artikel 6:2 BW). Betoogd zou kunnen worden dat de overeenkomst met de zittende contractant toch redelijkerwijs geacht moet worden een verplichting tot het ontsluiten van informatie ten behoeve van opvolgende aanbestedingen te omvatten. 22. In de tweede plaats zal de aanbestedende dienst een beroep kunnen proberen te doen op de ongeschreven gedragsnormen bedoeld in artikel 6:162 BW (maatschappelijke betamelijkheid).7 Een belangenafweging tussen enerzijds het belang van de aanbestedende dienst om over de gevraagde informatie te kunnen beschikken en anderzijds het belang van de zittende contractant om de desbetreffende informatie niet te verstrekken zou wel eens in het voordeel van de aanbesteder kunnen uitvallen. 23. In de derde plaats zal de aanbestedende dienst kunnen proberen de informatie te verkrijgen met een beroep op de bijzondere exhibitieplicht die is neergelegd in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze exhibitieplicht is zowel in als buiten rechte van toepassing. Dordtse casus 24. De Dordtse voorzieningenrechter oordeelde dat de Gemeente onrechtmatig jegens Connexxion had gehandeld door in de aanbestedingsprocedure een onvoldoende mate van level playingfield te
5 Gerecht in Eerste Aanleg, 12 maart 2008, T-345/03, r.o. 76. 6 Uit artikel 39 van het Besluit Personenvervoer 2000 volgt dat het hierbij gaat om de volgende gegevens: (a) gegevens over de vervoeromvang per lijn of traject in absolute reizigersaantallen of in reizigerskilometers; (b) gegevens over de gerealiseerde kosten van de uitvoering van de concessie; (c) gegevens over de tijdens de concessieperiode door de concessiehouder verkochte vervoerbewijzen op jaarbasis met bijbehorende opbrengsten per kaartsoort en per tarief; en (d) overige gegevens die naar het oordeel van de concessieverlener noodzakelijk zijn voor de voorbereiding van aanbesteding van een concessie. 7 Zie bijvoorbeeld HR 12 december 2003, NJ 2004/117.
nr. 10 - oktober 2008
971
Jurisprudentie
realiseren. In de heraanbestedingsprocedure zal de Gemeente dit moeten herstellen door het beschikbaar stellen van de door Connexxion gevraagde gegevens over uitgesplitste kaartsoorten. 25. Uit het vonnis blijkt niet op basis van welke juridische grondslag de Gemeente de desbetreffende informatie van de zittende inschrijver zal kunnen opeisen. In de overeenkomst die de aanbestedende dienst met de zittende contractant had gesloten was hieromtrent – blijkbaar – niets geregeld. 26. Toch is het, gelet ook op de hierboven genoemde wettelijke bepalingen, goed mogelijk dat
de Gemeente thans niet met lege handen staat. Uit het feitenrelaas in het vonnis blijkt niet van een ander belang van de zittende contractant om zich tegen verstrekking van de gevraagde informatie te verzetten, dan dat de stukken niet door een accountant zijn gespecificeerd en gewaarmerkt. Aan dit bezwaar zou eenvoudig tegemoet kunnen worden gekomen. Het belang van de Gemeente, te weten dat het haar mogelijk wordt gemaakt overeenkomstig het vonnis van de Dordtse Voorzieningenrechter een heraanbestedingsprocedure te houden waarbij sprake is van een voldoende mate van level playingfield, lijkt hier zeer wel tegenop te kunnen wegen. B.J.H. Blaisse-Verkooyen en D.C. Orobio de Castro
TBR 2008/183
Hoge Raad, 9 mei 2008, C06/349HR, LJN: BC7679 (Onrechtmatige aanbestedingsprocedure) Mr. J.B. Fleers, mr. O. de Savornin Lohman, mr. E.J. Numann, mr. A. Hammerstein en mr. J.C. van Oven. Advocaat eiseres tot cassatie, Gemeente Rotterdam: mr. B.T.M. van der Wiel. Advocaat verweerster in cassatie, BRF: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk UAR- EG 1991 Onrechtmatige overheidsdaad. Ten onrechte passeren inschrijver in openbare aanbestedingsprocedure: Met gastnoot L.C. van den Berg, Red.1 1. Het geding in feitelijke instanties BRF heeft bij exploot van 21 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Gemeente, door de opdracht zoals omschreven in besteknr. 1- 072- 01 GW Rotterdam te gunnen aan Combinatie VIA, jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door BRF als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 november 2004 de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s- Gravenhage. Bij arrest van 14 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. BRF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Gemeente mede door mr. M.S. Goeman en voor BRF mede door mr. D. Vlasblom, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat- Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 april 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. (Enz., enz., Red.) Noot 1. In Bouwrecht april 2007 (BR 2007, p. 344) werd al het arrest van het Hof Den Haag gepubliceerd dat de opmaat vormde naar de onderhavige uitspraak. Opmaat is daarbij eigenlijk geen goed woord nu de Hoge Raad het cassatieberoep ver-
1 Leendert van den Berg is als advocaat werkzaam bij Severijn Hulshof Advocaten te Rotterdam.
972
nr. 10 - oktober 2008
