RAADSNOTITIE
Aan: Van: Datum: Onderwerp: Doel: Aanleiding: Aard informatie:
de leden van de raad college van Heusden 19 september 2014 stand van zaken openluchtzwembad Het Run Drunen te betrekken bij de behandeling van toegevoegd agendapunt Het Run, raadsvergadering 23 september 2014 informatie (algemeen) openbaar
Inleiding Met deze notitie willen wij u informeren over de stand van zaken betreffende openluchtzwembad Het Run. Allereerst volgt hierna een chronologisch overzicht van de feiten over voorgaande jaren tot nu toe. Vervolgens gaan wij in op de vraag die in het presidium is gesteld over de gevolgen van een mogelijk faillissement. De notitie eindigt met een korte doorkijk voor de komende tijd. Feitelijke informatie Onderstaande in chronologische volgorde het proces vanaf het in de markt zetten van Het Run tot nu toe: 2010-2011
2012 April
Mei
29 mei Zomer September Oktober November /december
In de voorjaarsnota 2010 en daarna de begroting 2011 wordt aangekondigd dat het accommodatiebeleid tegen het licht wordt gehouden en dat er, gezien de hoge, bovengemiddelde kosten in Heusden, een structurele bezuiniging moet plaatsvinden. In dat verband wordt gesteld dat moet worden gekeken naar privatisering of afstoting van zwembad Het Run. Er wordt een taakstellende bezuiniging van € 300.000 vastgesteld.
Voor openluchtzwembad Het Run wordt gezocht naar een enthousiaste ondernemer die het zwembad in erfpacht overneemt. Voor het in de markt zetten is een prospectus opgesteld met kaders en informatie. In de prospectus zijn twee kaders genoemd waaraan het plan van de ondernemer moet voldoen: behoud van de maatschappelijke functie: de ondernemer moet de `maatschappelijke functie van het zwembad waarborgen. Voor de burgers moet (openlucht)zwemgelegenheid beschikbaar blijven; uitgifte in erfpacht: de gemeente geeft het grondperceel en zwembad uit in erfpacht. Het Run wordt in de markt gezet. Door diverse advertenties in vakbladen, informatie in de regionale pers en verspreiding van de prospectus via diverse netwerken is hier bekendheid aan gegeven. De gemeente organiseert een goed bezochte “ideekomst” voor ondernemers, gebruikers van het Run en andere belangstellenden. Er komen twaalf partijen in deze periode op gesprek en/of bezichtiging. Er worden vijf bedrijfsplannen ingediend. Na analyse blijkt geen enkel ingediend plan volledig aan de kaders te voldoen. Na het inwinnen van juridisch advies wordt een extra ronde aan de selectieprocedure toegevoegd. Alle indieners krijgen de mogelijkheid om hun plannen aan te passen, vervolgens hierover in gesprek te gaan met ons en het plan nogmaals aan te passen. Aan elk van de partijen wordt een brief gestuurd met deze procedure en de punten
4 december
2013 5 februari
19 april 23 april
22 oktober
waarop de gemeente aanpassing wenst. Twee partijen geven zelf aan geen aangepast plan in te willen dienen. Er worden dus drie aangepaste plannen ingediend. Twee daarvan liggen ver van de in de prospectus genoemde kaders af. Eén partij geeft aan dat dit hun uiterste bod is en vraagt de gemeente om risicodragend deel te nemen in een BV-constructie. De andere ondernemer vraagt onder andere een (geïndexeerde) exploitatiebijdrage per jaar. Beide ondernemers worden afgewezen. Het college besluit om de selectieprocedure voor privatisering van Het Run te sluiten en te kiezen voor firma De Smulkar. Daarnaast om met De Smulkar verder te praten met als doel tot overeenstemming te komen over de overname van Het Run. Het plan van firma De Smulkar lijkt op dat moment te passen binnen de kaders van de prospectus. Daarnaast wil ze de horeca uitbreiden en een camping realiseren op de huidige ligweiden (zuidzijde complex). De Smulkar wil (voorlopig) geen gebruik maken van de, in de prospectus, geboden uitbreidingsmogelijkheid aan de westzijde van het complex.
De raad besluit tot privatisering van openluchtzwembad Het Run in Drunen en de daarmee samenhangende kosten voor oplevering van het bad, afwaardering van de boekwaarde en een eenmalige financiële bijdrage van € 145.000 aan de ondernemer. De ondernemer heeft inmiddels het initiatief genomen om een aparte BV op te richten voor de exploitatie: Het Run BV, Het Run BV tekent de erfpachtovereenkomst. De ondernemer opent het zwembad en daarmee start de exploitatie. De gemeente zorgt tijdens de opstart voor begeleiding van de zwembadtechnische zaken (zoals de bediening van de machinekamer en de bij te houden de logboeken). Er is een evaluatiegesprek waarbij ondernemer aangeeft dat het een redelijk seizoen is geweest (slecht voorseizoen en een goed hoogseizoen en volgens de ondernemer maakt dat een slecht voorseizoen niet meer goed).
2014 Voor het realiseren van de camping wordt een bestemmingsplan opgesteld. In het kader hiervan worden gesprekken gevoerd op 8 april, 29 april, 13 mei, 11 juni en 26 juni. In deze gesprekken krijgt de gemeente signalen van de ondernemer over financiële problemen bij Het Run. Na deze gesprekken blijven regelmatig dezelfde signalen van de ondernemer komen. Op 16 april en 11 juni is de nieuwe bestemmingsregeling voor de camping van Het Run in de informatievergadering Ruimte aan de orde geweest. Op 25 augustus geeft de ondernemer het concept van het projectplan “Outdoorcentrum Drunen” (gedateerd 17 augustus) bij de gemeente af met het verzoek dit te beoordelen. De gemeente heeft voordien en in de gesprekken consequent aangegeven dat van de gemeente geen extra financiële steun mag en kan worden verwacht. De ondernemer is erop gewezen dat hij hiervoor bij zijn huisbankier of andere financiers moet aankloppen. Gaandeweg wordt duidelijk dat de ondernemer geen steun krijgt van die financiers. In uw vergadering van 4 september (informatievergadering samenleving) heeft de wethouder de stand van zaken toegelicht en het gesprek van 8 september met de ondernemer aangekondigd. Op 8 september voert wethouder Van Bokhoven een gesprek met Het Run BV over het verzoek om een gemeentelijke bankgarantie. De wethouder maakt opnieuw kenbaar dat het niet mogelijk is financiële steun of een bankgarantie te verlenen. Dat past immers niet in de oorspronkelijke opzet en het doel van de privatisering. Bij de erfpachtovereenkomst is ook uitdrukkelijk de inspanning van de
gemeente beperkt. Door de manier waarop Het Run eerder in de markt werd gezet, kunnen na de gunning de voorwaarden nu niet zonder meer worden gewijzigd. Een andere ondernemer had Het Run wellicht ook onder deze "nieuwe" voorwaarden willen exploiteren en zou nu alsnog een beroep kunnen doen op concurrentievervalsing. Daarnaast kan een ondernemer mogelijk de gemeente alsnog ongelijke behandeling of ongeoorloofde staatssteun aan onderneming Run BV verwijten. Bij het nemen van de verdere stappen blijft dit een belangrijk aandachtspunt. Op 12 september voert de wethouder opnieuw een gesprek met Het Run BV. Aan dit gesprek neemt ook de initiatiefnemer voor het outdoorcentrum deel. Tijdens dit gesprek wordt voor het eerst duidelijk wat Het Run BV wil: - het zwembad behouden; - het projectplan “Outdoorcentrum Drunen” uitvoeren; - de exploitant van het outdoorcentrum treedt toe tot Het Run BV. Het projectplan voor het outdoorcentrum houdt in dat het terrein waar oorspronkelijk de camping was voorzien, voorlopig wordt ingericht en voornamelijk gebruikt voor lasergaming (schietspel waar je elkaar raakt met laserlicht dat elektronisch wordt geregistreerd), maar ook voor diverse andere outdooractiviteiten Verder wordt het een centrum voor coördinatie van activiteiten die buiten het terrein van Het Run plaatsvinden (zoals kanotochten en allerlei wandeltochten). Het projectplan lijkt op basis van een eerste globale toets in het huidige bestemmingsplan te passen maar niet in het nieuwe bestemmingsplan (omdat dat meer is toegespitst op een camping). De wethouder geeft in het gesprek aan dat hij de toegevoegde waarde van een outdoorcentrum ziet met het oog op het behoud van het zwembad. Hij is bereid om te bekijken wat de mogelijkheden zijn. Van het outdoorcentrum gaat naar verwachting een soortgelijke beleving uit als van het zwembad, zij het voor een langere periode dan het zwemseizoen. Het verlenen van medewerking aan de aktiviteiten die op het complex van Het Run gedacht zijn (met name lasergaming), kan volgens de wethouder, gelet op de spoedeisendheid, mogelijk het best in de vorm van een voorlopige toestemming door het college. Dit komt omdat door de lopende bestemmingsplanprocedure voor de camping wettelijk gezien niet langer kan worden teruggevallen op het huidige bestemmingsplan, ook niet voor activiteiten die daarmee in overeenstemming zijn. Een voorlopige toestemming loopt dan vooruit op een juiste planologische wettelijke basis. Het is in het licht van bestaande afspraken niet opportuun om de lopende bestemmingsplanprocedure voor de camping nu te doorkruisen of aan te passen. Het is beter om te zijner tijd de bestemming camping (als die onherroepelijk is geworden of mogelijk door de rechter is vernietigd) weer te wijzigen. In de voorlopige toestemming (gedoogbeschikking) zullen specifieke voorwaarden o.a. over aard en strekking van activiteiten, openingstijden, het voorkomen van geluid- en andere mogelijke overlast etc. moeten worden opgenomen. Omwonenden krijgen dan de gelegenheid vooraf hun zienswijzen op dit plan in te dienen, waarmee bij het vaststellen van de voorwaarden aan de voorlopige toestemming zo mogelijk rekening wordt gehouden. Als is voorzien in een passend bestemmingsplan is daarna ook alsnog een omgevingsvergunning nodig. De wethouder heeft ten slotte nog aangegeven dat tegen de voorlopige toestemming en later ook een omgevingsvergunning allerlei rechtsmiddelen openstaan voor belanghebbenden. Als de gemeente medewerking verleent, zal zij zich ervoor inspannen maar kan dus vooraf geen zekerheid geven dat het lukt. Ten slotte is op 15 september nog navraag gedaan bij de rechtbank en is gebleken dat daar (nog) geen verzoek tot surseance van betaling c.q. faillissement van Het Run BV is ingediend. Openstaande rekeningen van de gemeente De rekening voor de onroerende zaakbelasting WOZ 2014 ter hoogte van € 14.500,00 moet nog worden voldaan.
Daarnaast zal de ondernemer nog een rekening gaan krijgen van circa € 10.900,00 aan legeskosten voor wijziging van het bestemmingsplan. Met Het Run BV is daarnaast een planschadeovereenkomst aangegaan dat zij eventueel door omwonenden te claimen planschade vanwege de bestemmingswijziging voor de camping voor haar rekening neemt. Gevolgen van een mogelijk faillissement van Het Run BV In het presidium is gevraagd naar de gevolgen van een mogelijk faillissement van Het Run BV. We willen in deze kwestie natuurlijk bijzonder goed voorbereid zijn op wat er op de gemeente af kan komen. Daarom hebben wij Advocatenkantoor AKD om advies gevraagd in deze zaak. Dit advies is hierna verwerkt. Daarbij gaan we in op de gevolgen van een mogelijk faillissement en informeren we u over onze positie aangaande de erfpachtovereenkomst. Bij een eventueel faillissement van Het Run BV zal het recht van erfpacht in beginsel in de failliete boedel vallen. Een faillissement doet in beginsel geen afbreuk aan het recht van erfpacht, noch aan de daarmee samenhangende afspraken uit de overeenkomst. De gemeente kan het recht van erfpacht tussentijds ex artikel 5:87 lid 2 BW ondermeer opzeggen wanneer Het Run in staat van faillissement wordt verklaard. Die opzegging vindt plaats met inachtneming van een opzegtermijn van 1 jaar. Gedurende dat jaar valt het recht van erfpacht eveneens in de failliete boedel. Gedurende dat jaar kan de curator het recht van erfpacht verkopen; de akte van erfpacht bepaalt dat het recht van erfpacht niet kan worden vervreemd of bezwaard zonder de toestemming van de gemeente. Dat geldt echter niet voor de faillissementscurator. De curator van de erfpachter kan het recht van erfpacht vervreemden zonder toestemming van de gemeente. Aldus kan de gemeente tegen haar zin een nieuwe erfpachter opgedrongen krijgen. De curator zal bij de keuze voor een partij met name kijken naar de hoogte van de gedane biedingen. Het is de taak van de curator om zoveel mogelijk geld te genereren door de verkoop van de activa. Met overige belangen zal de curator geen rekening houden. Van belang is ook te weten dat de gemeente bij faillissement een gewone concurrente schuldeiser is en dan moet afwachten of zijn vorderingen (leges en eventueel planschadevergoeding) nog kunnen worden voldaan. Slechts de bedingen uit de akte die in voldoende verband staan met de erfpachtregels in de wet, maken deel uit van het erfpachtrecht en gelden ook voor eventuele kopers van het recht van erfpacht, te denken valt dan aan het toestemmingsvereiste. De onderlinge afspraken, o.a. de essentiële afspraak om het zwembad openbaar toegankelijk te houden berusten echter niet op een wettelijke bepaling en gaan dan niet van rechtswege over op de verkrijger van het recht van erfpacht. Evenmin gaat de planschadeovereenkomst over op de verkrijger. Om een nieuwe verkrijger van het recht van erfpacht aan de erfpachtovereenkomst of de erfpachtakte te verbinden, is nodig dat die verkrijger de overeenkomst tussen de gemeente en Het Run BV overneemt. Het is de vraag of een koper dat zal willen. Overigens is de inventaris van het complex eigendom van de erfpachter. Het staat hem of bij faillissement de curator vrij om de hem toebehorende losse, roerende zaken van het terrein te verwijderen. Uitzondering doet zich voor wanneer die inventaris bestanddeel is van de onroerende zaak van de gemeente. Bijvoorbeeld, de glijbaan mag dus niet worden gedemonteerd en verkocht, de stoelen etcetera wel. Verder is van belang dat de gemeente het erfpachtcontract zelf kan beëindigen: - door erfpachter toestemming te geven als die om voortijdige beëindiging verzoekt; - als erfpachter zijn verplichtingen niet nakomt (wanprestatie). De gemeente kan dus in het licht van dreigend faillissement zelf opzeggen, maar dan moet er
-
wel aantoonbaar sprake van zijn dat erfpachter zijn verplichtingen aan de gemeente niet nakomt (tot nu toe is dat nog niet het geval). Achterstallige betalingen door Het Run BV aan derden, leveranciers, vallen daarbuiten. Zodra bijv. het zwembad niet meer opengaat of sprake is van blijvend achterstallig onderhoud kunnen wij opzeggen vanwege niet-nakoming van verplichtingen. Dan is de opzegtermijn slechts 1 maand (als kort daarna faillissement volgt kan de rechter mogelijk de opzegtermijn alsnog verlengen naar 1 jaar gelet op onder meer de mogelijkheid van verkoop door een curator); als de erfpachter bij de rechter surseance (uitstel) van betaling heeft gevraagd, omdat hij zijn rekeningen niet meer kan betalen, of failliet gaat. Dan is de opzegtermijn echter wel 1 jaar. nb: Dit houdt onder meer verband met de verkoopmogelijkheid door een curator.
Op korte termijn kan Het Run BV de erfpachtovereenkomst alleen maar opzeggen als de gemeente daar uitdrukkelijk toestemming voor verleent. Buiten die mogelijkheid geldt dat: - de kortste opzegtermijn voor erfpachter in de erfpachtovereenkomst 3 jaar is of zoveel eerder, als de campingplannen in beroep sneuvelen èn alternatieven voor de exploitatie niet haalbaar blijken; - de erfpachter met toestemming van de gemeente na 5 jaar kan opzeggen . De gemeente zal deze toestemming positief overwegen, als de erfpachter aannemelijk maakt dat de exploitatie voor de langere termijn naar zijn verwachting zodanig tegenvalt dat geen zicht op een winstgevende exploitatie bestaat en het risico van een faillissement niet uitgesloten kan worden (en dan ook nog is het geen absoluut recht maar afhankelijk van wat op dat moment redelijk en billijk is). Al met al zou de exploitant in strijd handelen met de overeenkomst als hij nu al, zonder toestemming van de gemeente, voortijdig de erfpacht opzegt. Erfpachter heeft overigens de eerste 5 jaar geen recht op vergoeding van wat hij heeft aangebracht Hem kan verder bij wanprestatie een boete (€ 1.500,00 per dag) worden opgelegd (via de rechter). Aansprakelijkheid gemeente? De gemeente heeft tot nu toe geheel volgens de overeengekomen afspraken gehandeld en is haar verplichtingen volledig nagekomen. De gemeente kan dus niet worden aangesproken op niet nakoming van de erfpachtovereenkomst. Ook overigens is geen sprake van onrechtmatig handelen van de gemeente. Er zijn dus op dit moment geen aanwijzingen voor aansprakelijkheidsrisico’s. Hoe nu verder? Wij hechten er allereerst aan op te merken dat wij onder de huidige omstandigheden vasthouden aan de eerder ingezette lijn van privaterisering/erfpacht met behoud van een publiek toegankelijk openluchtzwembad. Wij zien geen redenen daarin nu verandering te brengen. Kortgeleden is het projectplan door de ondernemer bij ons ingediend en dat voorziet in een uitbreiding met activiteiten van een outdoorcentrum. Wij zullen allereerst een toets op de haalbaarheid van dit plan doen aan de hand van de wettelijke voorschriften en de diverse in het geding zijnde belangen waaronder die van omwonenden. Vervolgens zullen we aan de hand van die toets een voorlopig oordeel geven over het projectplan en daarover verder in gesprek gaan met de indieners. Wanneer zich belangrijke ontwikkelingen voordoen, zullen we u daarover uiteraard informeren en zo nodig ook met een voorstel komen.
