Erfpachtlease vanuit juridisch perspectief

AMSTERDAM SCHOOL OF REAL ESTATE

Erfpachtlease vanuit juridisch perspectief juridische aandachtspunten bij toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-and-lease-back transactie

mr. L.W. Louwerier MRE 2011 - 2013 28 oktober 2013 Begeleider: Interne begeleider:

prof. dr. P. van Gool FRICS mr. H. Stolz

Voorwoord De afgelopen 2 jaar heb ik met veel plezier de MRE opleiding aan de Amsterdam School of Real Estate (ASRE) gevolgd. Gedurende de MRE opleiding wordt het vastgoed vanuit onder meer economische, commerciële, fiscale en juridische invalshoeken benaderd, hetgeen voor mij als jurist van bijzonder toegevoegde waarde is geweest. In een vroeg stadium van de MRE opleiding besloot ik mijn eindscriptie over het onderwerp erfpachtlease te schrijven. Dit onderwerp trekt al geruime tijd mijn belangstelling en leent zich zeer goed om vanuit diverse invalshoeken, waaronder de juridische invalshoek, te worden benaderd. Mede vanuit commercieel, fiscaal en juridisch oogpunt een uiterst boeiend en veelzijdig onderwerp dat goed past binnen de MRE opleiding. In deze scriptie heb ik mij - gelet op de doelstelling en de gewenste omvang - beperkt tot de juridisch invalshoek. De andere invalshoeken zullen in de toekomst - naar ik hoop eveneens onderwerp van een eindscriptie aan de ASRE zijn. Ik wil prof. dr. Peter van Gool (hoogleraar vastgoedeconomie aan de UvA / ASRE en hoofd vastgoed bij SPF Beheer) en mr. Hendrik Stolz (juridisch adviseur bij Houthoff Buruma Rotterdam en docent vastgoedrecht aan de UvA) bedanken voor hun waardevolle opmerkingen op de eerdere versies van deze eindscriptie. Rotterdam, 28 oktober 2013. Lucas Louwerier

500/5822976.22

1/58

Samenvatting Voor een onderneming kan bij een vastgoedtransactie een erfpachtlease structuur een aantrekkelijk alternatief zijn voor de sale-and-lease-back transactie. Onder meer kan met een erfpachtlease structuur een wezenlijke besparing van overdrachtsbelasting worden behaald en kunnen dwingendrechtelijke huurregels buiten toepassing blijven. Bij een erfpachtlease structuur draagt de verkoper een onroerende zaak over aan een koper onder voorbehoud van een recht van erfpacht, waarbij door middel van de erfpachtvoorwaarden een huursituatie zoveel mogelijk wordt benaderd. De verkoper wordt hierdoor erfpachter, hetgeen de verkoper (erfpachter) het recht geeft om de onroerende zaak te gebruiken (grotendeels) in overeenstemming met de situatie als ware hij huurder. De koper wordt bloot eigenaar en heeft recht op een periodieke canon als equivalent van de huurstroom. In deze scriptie wordt onderzocht op welke manieren partijen bij een erfpachtlease structuur als variant op de sale-and-lease-back transactie kunnen omgaan met de belangrijkste juridische aandachtspunten die daarbij een rol spelen. In een erfpachtlease structuur komen partijen – ook al streven zij een huursituatie na - in andere hoedanigheden te verkeren dan in een huursituatie het geval zou zijn geweest (namelijk erfpachter in plaats van huurder en bloot eigenaar in plaats van volledig eigenaar/verhuurder). Ook zijn er verschillen in de wettelijke regelingen die van toepassing zijn op huur en op erfpacht. Bij de invulling van de erfpachtvoorwaarden en juridische vormgeving van de erfpachtlease structuur zullen partijen rekening moeten houden met de diverse juridische aandachtspunten, welke hiervan het gevolg zijn. Bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-and-lease-back transactie bestaan drie (onderstaand besproken) belangrijke juridische aandachtspunten. Door middel van case studies is onderzocht op welke wijze partijen in de praktijk met deze aandachtspunten (het beste) kunnen omgaan. Beëindiging / opzegging wegens tekortschieten erfpachter: De dwingendrechtelijke wettelijke regeling die van toepassing is op erfpacht beperkt - ten opzichte van een huursituatie - de bloot eigenaar in zijn opzeggingsmogelijkheden bij nietbetaling van de canon en tekortschieten door de erfpachter. In een huursituatie zal de verhuurder in een dergelijke default situatie van de huurder de huur doorgaans na een relatief korte periode kunnen beëindigen. In een erfpachtlease situatie zal er echter spra-

500/5822976.22

2/58

ke moeten zijn van tenminste twee achtereenvolgende jaren niet-betaling van de canon dan wel het in ernstige mate tekort schieten door de erfpachter ter zake andersoortige verplichtingen uit hoofde van de erfpacht, alvorens de bloot eigenaar kan overgegaan tot opzegging. Van deze wettelijke regeling mag niet ten nadele van de erfpachter worden afgeweken. Indien in dit verband in de erfpachtvoorwaarden een afwijkende (voor de erfpachter nadeliger) bepaling is opgenomen, zou een opzegging door de bloot eigenaar gebaseerd op die bepaling in rechte mogelijk geen stand houden. Voortgezet gebruik door de erfpachter bij einde erfpacht: Bij het einde looptijd van de erfpacht of indien het erfpachtrecht en de bloot eigendom op andere wijze bijeenkomen waardoor vermenging optreedt, heeft de (voormalig) erfpachter geen recht meer op gebruik van de betreffende onroerende zaak. Het (eventuele) voorgezet gebruik door de erfpachter en daarmee ook de inkomstenstroom voor de (bloot) eigenaar bij het einde van de erfpacht, kan worden gewaarborgd doordat de erfpachter en de (bloot) eigenaar een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst aangaan. Bij het einde van de erfpacht wordt de erfpachter de huurder en wordt de bloot eigenaar de verhuurder. Zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van bloot eigenaar: Ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar zal doorgaans zekerheid moeten worden verstrekt in de vorm van een hypotheekrecht. In de praktijk wordt de zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar op verschillende manieren vormgegeven. Bij voorkeur zal naast een hypotheekrecht op de bloot eigendom ook een hypotheekrecht op het erfpachtrecht worden gevestigd. De financier van de bloot eigenaar verkrijgt alsdan per saldo een hypotheekrecht op de volle eigendom. Het voortgezet gebruik door de erfpachter ingeval van executie van het hypotheekrecht (ten gevolge van welke executie zowel de bloot eigendom als de erfpacht door de veilingkoper worden verkregen en de erfpacht derhalve eindigt) alsmede de huurstroom voor de veilingkoper wordt hierbij gewaarborgd door het direct aangaan van een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst. Een verkoper zal in de regel uitsluitend haar medewerking aan de hiervoor beschreven zekerheidsstructuur verlenen, indien haar (juridische) positie (ten opzichte van een saleand-lease-back situatie) niet slechter wordt en/of er door de verkoper commerciële voordelen zijn te behalen.

500/5822976.22

3/58

Door de juiste invulling van de erfpachtvoorwaarden en een juiste juridische vormgeving, waarbij rekening wordt gehouden met de (belangrijkste) juridische aandachtspunten, kan de erfpachtlease structuur dan ook een aantrekkelijk alternatief zijn voor de sale-andlease-back transactie.

500/5822976.22

4/58

INHOUDSOPGAVE

1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 4. 4.1. 4.2. 5. 5.1. 5.2. 5.3.

Inleiding ................................................................................................................... 6 Aanleiding ................................................................................................................ 6 Onderwerp ............................................................................................................... 7 Probleemstelling ...................................................................................................... 8 Onderzoeksmethode ................................................................................................ 8 Doelstelling .............................................................................................................. 9 Juridisch en fiscaal kader erfpachtlease structuur .................................................. 11 Juridisch kader ....................................................................................................... 11 Fiscaal kader ......................................................................................................... 24 Beknopte samenvatting hoofdstuk 2....................................................................... 29 Belangrijkste juridische aandachtspunten .............................................................. 31 Overleg met deskundigen ...................................................................................... 31 Beëindiging / opzegging wegens tekortschieten erfpachter .................................... 31 Voortgezet gebruik door de erfpachter bij einde erfpacht ....................................... 35 Zekerheidsverstrekking ten behoeve van financier van de bloot eigenaar .............. 37 Beknopte samenvatting hoofdstuk 3....................................................................... 39 Case studies .......................................................................................................... 40 Resultaten case studies en analyse ....................................................................... 41 Beknopte samenvatting hoofdstuk 4....................................................................... 51 Conclusie ............................................................................................................... 53 Erfpachtlease structuur als variant op sale-and-lease-back transactie ................... 53 Belangrijkste juridische aandachtspunten .............................................................. 53 Gewenste erfpachtlease structuur .......................................................................... 55

BIJLAGEN Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3

500/5822976.22

Berekening waarde erfpachtrecht (zonder indexatie) Berekening waarde erfpachtrecht (met indexatie) Voorbeeld akte van levering onder voorbehoud recht van erfpacht

5/58

1.

Inleiding In de hoofdstuk is een algemene inleiding opgenomen. Hierbij wordt ingegaan op de aanleiding voor het schrijven van deze scriptie alsmede op het onderwerp, probleemstelling, onderzoeksmethode en doelstelling van deze scriptie.

1.1.

Aanleiding

1.1.1.

De sale-and-lease-back transactie Op 29 maart 2012 bracht Koninklijke Philips Electronics N.V. een persbericht uit waarin onder meer het volgende is opgenomen: "Amsterdam - Koninklijke Philips Electronics N.V. (…) heeft vandaag bekend gemaakt dat de onderneming de vastgoedactiva van de High Tech Campus in Eindhoven heeft verkocht aan een Nederlands consortium van particuliere investeerders (…) In de overeenkomst is bepaald dat Philips verschillende gebouwen op High Tech Campus zal terughuren 1 (….)".

Als gevolg van de aanhoudende economische crisis willen of moeten veel ondernemingen hun liquiditeitspositie verbeteren. Dit kan onder meer worden bewerkstelligd door het bedrijfsvastgoed te verkopen aan een belegger en daarbij het vastgoed geheel of gedeeltelijk terug te huren waardoor het toekomstig gebruik van het vastgoed door de betreffende onderneming wordt gewaarborgd. Dit wordt ook aangeduid als een sale-and-lease-back transactie. Daarnaast besteden steeds meer ondernemingen aandacht aan het corporate real estate management. Bij corporate real estate management (CREM) staat de vraag centraal hoe het onroerend goed in bezit van of in gebruik door een onderneming de doelstellingen van die onderneming het best kan dienen. 2 Een onderneming kan hierdoor tot het besluit komen om bedrijfsvastgoed te verkopen en de alsdan beschikbare gelden te investeren in de primaire processen en de ‘core business’ van de onderneming. Dit zal over het algemeen een hoger rendement opleveren en zorgt voor een reductie van de (beheer)kosten welke zijn gerelateerd aan het vastgoed. Het toepassen van corporate real estate management kan voor een onderneming derhalve eveneens een reden zijn om een sale-and-lease-back transactie aan te gaan. Het besluit van Philips om de High Tech Campus te verkopen

1 2

Bron: www.newscenter.philips.com Van Gool, Brounen, Jager, Weisz, Onroerend Goed als Belegging, Houten, 2007, p. 257.

500/5822976.22

6/58

door middel van een sale-and-lease-back transactie zal waarschijnlijk mede zijn ingegeven door de toepassing van corporate real estate management en/of de behoefte om de liquiditeitspositie van de onderneming te verbeteren.

1.1.2.

De erfpachtlease structuur als alternatief Indien een onderneming een sale-and-lease-back transactie wenst aan te gaan, is het door de huidige slechte omstandigheden op de vastgoedmarkt vaak moeilijk om een koper te vinden en/of een goede verkoopopbrengst te realiseren. Door de sale-and-lease-back transactie vorm te geven als erfpachtlease structuur 3 zijn er echter de navolgende twee voordelen te behalen. De toepassing van de erfpachtlease structuur kan een aanzienlijke besparing van overdrachtsbelasting met zich mee brengen. Hierdoor kan de vastgoedinvestering voor de koper aantrekkelijker worden (minder transactiekosten dus een hoger bruto aanvangsrendement) waardoor de beoogde transactie, ondanks slechte marktomstandigheden, mogelijk toch doorgang kan vinden. Door de verkoper kan mogelijk een hogere verkoopopbrengst worden gerealiseerd. Naast het fiscale voordeel kan een erfpachtlease structuur ook juridische voordelen bieden; bepaalde dwingendrechtelijke huurrecht bepalingen kunnen in een erfpachtsituatie buiten toepassing blijven.

1.2.

Onderwerp In deze scriptie wordt ingegaan op de juridische context van de erfpachtlease structuur, de belangrijkste juridische aandachtspunten die een rol spelen bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-and-lease-back transactie alsmede de mogelijkheden waarmee in de praktijk met vorenbedoelde juridische aandachtspunten kan worden omgegaan.

3

Ook wel aangeduid als erfpachtstructuur. Hierna zal steeds de term 'erfpachtlease structuur' worden gebruikt.

500/5822976.22

7/58

1.3.

Probleemstelling In deze scriptie luidt de centrale probleemstelling als volgt: op welke manier kunnen betrokken partijen bij een erfpachtlease structuur - als variant op de sale-and-lease-back transactie - omgaan met de belangrijkste juridische aandachtspunten bij een dergelijke structuur? Teneinde deze centrale probleemstelling te kunnen beantwoorden zullen eerst de navolgende subvragen worden beantwoord: wat wordt verstaan onder een erfpachtlease structuur? welk algemeen wettelijk en juridisch- theoretisch juridisch kader is in dit verband van toepassing? welke belangrijkste juridische aandachtspunten spelen hierbij een rol? op welke manier kunnen betrokken partijen omgaan met de belangrijkste juridische aandachtspunten? Bij de beantwoording van de centrale probleemstelling worden door mij als bij de erfpachtlease structuur betrokken partijen aangemerkt: de verkoper (als de toekomstig gebruiker / erfpachter en bij een sale-and-lease-back transactie de toekomstig huurder) en de koper (als toekomstig bloot eigenaar / erfverpachter en bij een sale-and-lease-back transactie de toekomstige eigenaar/verhuurder). Uiteraard zijn er in de regel meer partijen bij een erfpachtlease structuur betrokken. Gelet op het doel en de reikwijdte van deze scriptie heb ik uitsluitend de positie van de meest direct betrokken partijen onderzocht en beschreven. In het kader van deze scriptie wordt de (traditionele) sale-and-lease-back transactie op zichzelf niet nader onderzocht en omschreven. Daar waar in deze scriptie de term sale-and-lease-back transactie wordt gebruikt, wordt steeds bedoeld: de verkoop en levering van de volle eigendom van een registergoed aan een koper (toekomstig verhuurder) waarbij de verkoper (toekomstig huurder) het registergoed (gedeeltelijk) terughuurt van de koper. 4

1.4.

Onderzoeksmethode Teneinde de subvragen en de centrale probleemstelling te kunnen beantwoorden heb ik het navolgende onderzoek uitgevoerd.

4

De huurrelatie tussen de verhuurder en huurder worden hierbij beheerst door de bepalingen uit de huurovereenkomst en de (dwingendrechtelijke) wettelijke huurrecht bepalingen.

500/5822976.22

8/58

Allereerst heb ik de erfpachtlease structuur vanuit het wettelijk en juridisch- theoretisch kader onderzocht en geanalyseerd. Hiervoor heeft onderzoek plaatsgevonden naar de relevante wetgeving en beschikbare literatuur. Daarmee was het mogelijk om het algemene juridisch kader van de erfpachtlease structuur te beschrijbeschrijven (paragraaf 2.1). Teneinde de achtergrond en juridische vormgeving van de erfpachtlease structuur goed te kunnen begrijpen, zal ik hierbij eveneens op hoofdlijnen ingegaan op het relevante fiscale kader (paragraaf 2.2). Mijn bevindingen zoals omschreven in hoofdstuk 2 (het wettelijk en juridisch theoretisch kader en de juridische aandachtspunten) heb ik besproken met mijn kantoorgenoten mr. J.C. Kuiken MRE (notaris-partner bij Houthoff Buruma) en mr. E.T. de Boer (advocaat-counsel bij Houthoff Buruma). 5 Voornoemde kantoorgenoten zijn deskundig op het gebied van vastgoedtransacties en zeer regelmatig als juridisch adviseur betrokken bij erfpachtlease transacties. Vervolgens heb ik een selectie gemaakt van de drie voor de praktijk belangrijkste aandachtspunten (paragraaf 3.1). Deze drie belangrijkste aandachtspunten zijn vanuit het wettelijk en juridisch theoretisch kader nader onderzocht en geanalyseerd (paragraaf 3.2, 3.3 en 3.4). Daarna heb ik door middel van vier 'case studies' onderzocht en geanalyseerd hoe in de praktijk - in specifieke bestaande erfpachtlease structuren - met de geselecteerde juridische aandachtspunten wordt omgegaan. Hierbij is ook onderzocht welke oplossingen hierbij in de praktijk worden toegepast (hoofdstuk 4). Op basis van de bevindingen uit het onderzoek naar het wettelijk en theoretisch kader, de selectie van de belangrijkste juridische aandachtspunten met de deskundigen (hoofdstuk 2 en 3) alsmede de resultaten uit de case studies (hoofdstuk 4) wordt door mij een antwoord gegeven op de subvragen en de centrale probleemstelling (hoofdstuk 5).

1.5.

Doelstelling Deze scriptie heeft primair tot doel de algemene juridische en theoretische context van de erfpachtlease structuur te beschrijven, de belangrijkste juridische aandachtspunten te signaleren bij toepassing van een erfpachtstructuur als variant op de sale-and-lease-back transactie alsmede het beschrijven van mogelijkheden waarmee de praktijk met de hiervoor beschreven aandachtspunten kan omgaan.

5

Hierna in deze scriptie ook aangeduid als 'deskundigen'.

500/5822976.22

9/58

Uit praktijkervaringen is gebleken dat bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-and-lease-back transactie diverse juridische aandachtspunten een rol spelen. De betrokken partijen zijn zich vaak niet of pas in een (te) laat stadium bewust van deze juridische aandachtspunten en daaruit voortvloeiende complicaties. Hierdoor verlopen erfpachtlease transacties regelmatig inefficiënt. Het is de bedoeling dat de bevindingen in deze scriptie voor betrokken partijen een hulpmiddel zijn om toekomstige erfpachtlease transactie vanuit juridisch oogpunt efficiënter te kunnen laten verlopen. Het is niet mijn bedoeling om in deze scriptie alle juridische aspecten van de erfpachtlease structuur uitputtend te behandelen, hetgeen binnen het bestek van deze scriptie ook niet mogelijk is. Ik heb mij beperkt tot de algemene juridische context en de belangrijkste juridische aandachtspunten. Er is in beperkte mate literatuur over het onderwerp erfpachtlease beschikbaar, hetgeen voor mij mede aanleiding is om dit onderwerp nader te onderzoeken en deze scriptie te schrijven.

500/5822976.22

10/58

2.

Juridisch en fiscaal kader erfpachtlease structuur In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het algemeen wettelijk en juridisch theoretisch kader van de erfpachtlease structuur en de juridische aandachtspunten die een rol spelen bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de saleand-lease-back transactie. Eveneens wordt, teneinde de achtergrond en juridische vormgeving van de erfpachtstructuur goed te kunnen begrijpen, op hoofdlijnen ingegaan op het relevante fiscale kader.

2.1.

Juridisch kader

2.1.1.

De erfpachtlease structuur Er is, voor zover mij bekend, in de literatuur geen definitie voor het begrip erfpachtlease structuur. Een erfpachtlease structuur kan worden omschreven als de verkoop en levering van de (bloot) eigendom van een onroerende zaak aan een koper onder voorbehoud van een erfpachtrecht, waarbij een huursituatie zoveel mogelijk wordt nagestreefd. Verkoper wordt hierdoor erfpachter en is aan de koper een periodieke canon (in plaats van huur zoals het geval zou zijn geweest bij een sale-and-lease-back transactie) verschuldigd. De koper wordt hierdoor de bloot eigenaar; hij verkrijgt een onroerende zaak belast met een erfpachtrecht. De verkoper wordt erfpachter, hetgeen het toekomstig gebruik van de onroerende zaak door verkoper waarborgt. Het recht van erfpacht is een beperkt (zakelijk) recht. 6 In de wet is opgenomen dat degene aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht (zoals eigendom) toekomt, binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten (zoals erfpacht) kan vestigen. 7 Daarnaast bepaalt de wet expliciet dat degene aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht (zoals het eigendomsrecht) toekomt, eveneens zijn recht onder voorbehoud van een beperkt recht (zoals het recht van erfpacht) kan overdragen, mits de voorschriften zowel voor overdracht van een zodanig recht (eigendom) als voor vestiging van een zodanig beperkt recht (erfpacht) in acht worden genomen. 8 Hierdoor ontstaat het beperkte recht direct en heeft dit het vermogen van de verkoper (thans de erfpachter) nimmer verlaten. 9 De

6

Een beperkt recht is een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht dat met het beperkt recht is bezwaard (artikel 3:8 BW). 7 Artikel 3:81 lid 1 eerste zin. 8 Artikel 3:81 lid 1 tweede zin. 9 De Jong, J. en Ploeger, H.D. (2008), Erfpacht en opstal, Monografieën BW, pag. 36 en Parlementaire Geschiedenis

500/5822976.22

11/58

verkrijger ontvangt dus een recht (bloot eigendom) dat van meet af aan is bezwaard met een beperkt recht. 10 Vorenstaande is met name van belang voor de fiscale behandeling van de erfpachtlease structuur. De overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht (zoals het recht van erfpacht) kan een aanzienlijke besparing van overdrachtsbelasting tot gevolg hebben (zie hierna in paragraaf 2.2). De overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht kan plaatsvinden middels inschrijving in het kadaster van één akte. In deze akte dient de overdracht en de vestiging van het beperkte recht (erfpacht) afzonderlijk en duidelijk worden vermeld, bij gebreke waarvan het beperkte recht (erfpacht) geacht wordt niet te zijn ontstaan. 11 De in de praktijk soms gebezigde opvatting dat in de akte van levering onder voorbehoud 'de vestiging van het beperkte recht' niet moet worden opgenomen (omdat dit zou impliceren dat er eerst overdracht van volle eigendom zou plaatsvinden gevolgd door een vestiging van een beperkt recht) is derhalve onjuist; uit de wet en Parlementaire Geschiedenis en literatuur vloeit zonder meer voort dat bij een overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht aan de vestigingsvereisten ter zake het beperkte recht (erfpacht) moet worden voldaan in de akte. Dit doet aan de overdracht onder voorbehoud van het beperkte recht (het beperkte recht blijft achter in vermogen van vervreemder) dus niet af.

2.1.2.

Het aangaan van een erfpachtlease structuur (de erfpachtlease transactie) Bij het aangaan van een erfpachtlease transactie sluiten verkoper en koper een normale koopovereenkomst. Omdat de verkoper de volle eigendom van de onroerende zaak verkoopt onder voorbehoud van een erfpachtrecht, betreft het verkochte object in de koopovereenkomst de bloot eigendom van de onroerende zaak belast met het erfpachtrecht. De koper betaalt voor de bloot eigendom een koopprijs die in beginsel gelijk is aan de koopprijs voor de volle eigendom in een sale-and-lease-back situatie. Immers de koopprijs zal in overwegende mate gebaseerd zijn op de in de toekomst te ontvangen inkomsten (cashflow). Deze inkomsten zullen in beginsel bij een sale-andlease-back transactie (huursituatie) en een erfpachtlease transactie (canon) gelijk zijn. Gelet op de verschillen tussen huur en erfpacht (welke hierna worden beschreven) zullen de risico’s die verbonden zijn aan de inkomsten in een huursitua-

10 11

Boek 3, p. 407-408. Zie ook Nieuwenhuis, J.H. e.a. (2011), Vermogensrecht tekst & commentaar, pag. 107. Zie ook HR 7 februari 1979, NJ 1979, 551, Parlementaire Geschiedenis boek 3 (inv. 3,5,6), pag. 1195, 1196 en artikel 24 lid 4 Kadasterwet.

500/5822976.22

12/58

tie en in een erfpachtsituatie (beperkt) kunnen verschillen, hetgeen invloed zou kunnen hebben op de (hoogte van de) koopprijs in een sale-and-lease-back situatie en in een erfpachtlease situatie. Gelet op de doelstelling en reikwijdte van deze scriptie ga ik verder niet in op dit commerciële onderwerp. In de koopovereenkomst wordt vaak overeengekomen dat op het voorbehouden recht van erfpacht de ‘voorwaarden en bepalingen’ van toepassing zijn welke zijn opgenomen in de concept akte van levering onder voorbehoud van het recht van erfpacht, welke concept als bijlage aan de koopovereenkomst is gehecht. 12 Deze voorwaarden en bepalingen (ofwel de erfpachtvoorwaarden) zijn immers van wezenlijk belang voor de toekomstige rechtsverhouding tussen partijen en dus een essentieel onderdeel van de transactie. In de koopovereenkomst worden voorts de gebruikelijke en eventuele bijzondere afspraken tussen verkoper en koper opgenomen (zoals garanties, aansprakelijkheid, verrekeningen etc.).

2.1.3.

Erfpacht en erfpachtvoorwaarden De wettelijke regeling ter zake erfpacht is opgenomen in titel 7 van boek 5 van het BW. Het erfpachtrecht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft de onroerende zaak te houden en te gebruiken. 13 Tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald, heeft de erfpachter hetzelfde genot van de onroerende zaak als een eigenaar. 14 In de akte vestiging erfpacht worden de op het erfpachtrecht toepasselijke voorwaarden opgenomen; de erfpachtvoorwaarden. Omdat de wettelijke regeling van titel 7 van boek 5 in beperkte mate dwingendrechtelijke regels bevat, is er grote mate van vrijheid bij het inrichten van de erfpachtvoorwaarden. Dit geeft de mogelijkheid om bij een erfpachtlease structuur de erfpachtvoorwaarden zodanig in te richten dat de (bij een sale-and-lease-back) beoogde huurverhouding zo veel mogelijk wordt vervat in de erfpachtvoorwaarden. Bij de inrichting van de erfpachtvoorwaarden zal de (oorspronkelijk beoogde) huursituatie worden nagestreefd. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de erfpachtvoorwaarden grotendeels worden gebaseerd op de in de praktijk bekende huurovereenkomst modellen (zoals bijvoorbeeld van de ROZ).

12

Het is dan niet nodig om de erfpachtvoorwaarden geheel in de koopovereenkomst op te nemen. Men kan volstaan met verwijzing naar het aangehechte concept van de akte. 13 Artikel 5:85 lid 1 BW. 14 Artikel 5:89 lid 1 BW.

500/5822976.22

13/58

Aandachtspunt is dat de erfpachtvoorwaarden zullen worden ingeschreven in het kadaster. Hierdoor worden de, vaak commercieel gevoelige, afspraken tussen partijen voor derden kenbaar (bijvoorbeeld omtrent de duur van de erfpacht en de hoogte van de canon). In een huursituatie is dit uiteraard niet het geval.

2.1.4.

Canon (artikel 5:85 lid 1 BW) In de akte van vestiging kan aan de erfpachter de verplichting worden opgelegd aan de eigenaar op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen een geldsom de canon - te betalen. 15 Het spreekt voor zich dat bij een erfpachtlease structuur de verplichting tot betaling van de canon duidelijk moet worden omschreven in de akte van vestiging. Bij een erfpachtlease structuur zal in de regel sprake zijn van een periodieke canonverplichting. Immers, periodieke huurbetalingen zijn ook gebruikelijk in huursituaties. Bij de meeste erfpachtlease structuren is de canon jaarlijks, per kwartaal of maandelijks verschuldigd. Ook is het - net als met de huur in huursituatie - mogelijk om de canon periodiek te indexeren (zie ook hierna paragraaf 2.2). Hierbij kan worden aangesloten op de indexeringsregelingen welke normaal gesproken in huursituaties worden toegepast (zoals bijvoorbeeld volgt uit de ROZ modellen). Er zijn geen beletselen om een omzetgerelateerde canon dan wel een met BTW belaste canon in de erfpachtvoorwaarden overeen te komen. 16

2.1.5.

Duur (artikel 5:86 BW) Partijen kunnen in de akte van vestiging de duur van de erfpacht nader vastleggen. 17 Bij een erfpachtstructuur zal, net als in een huursituatie, beoogd zijn dat de erfpacht voor bepaalde tijd voortduurt. 18 Partijen zijn vrij in het bepalen van de duur (looptijd) erfpachtrecht (bijvoorbeeld voor 10, 15 of 20 jaar). Echter, omdat een langere duur van de erfpacht een hogere besparing van overdrachtsbelasting betekent, wordt in de praktijk meestal gekozen voor een langere duur van de erfpacht (zie ook hierna paragraaf 2.2 waarin wordt ingegaan op de berekening van de verschuldigde overdrachtsbelasting). 19

15

Artikel 5:85 lid 2 BW. Visser, P.L. Erfpachtlease, 2009. 17 Artikel 5:86 BW 18 Uiteraard kan een erfpachtrecht ook voor onbepaalde tijd worden gevestigd, echter dit ligt bij een erfpachtlease structuur niet erg voor de hand; immers op enig moment zal de koper de volle eigendom willen verkrijgen. 19 Dit houdt ook verband met de relatief hoge advies- en begeleidingskosten welke - gelet op de juridische en fiscale complexiteit - verbonden zijn aan het opzetten van een erfpachtlease structuur. Bij een korte looptijd zal het fiscaal voordeel beperkt zijn en wegen de (extra) advies- en begeleidingskosten mogelijk niet op tegen het fiscale voordeel. 16

500/5822976.22

14/58

In huursituaties zal, behoudens opzegging door de huurder, de huurovereenkomst na de initiële looptijd in de regel doorlopen, bijvoorbeeld steeds met een periode van 5 jaar. In een erfpachtlease situatie kan ook voorgezet gebruik door de erfpachter na de duur van erfpachtrecht gewenst zijn. Partijen kunnen in de akte van vestiging een optie tot verlenging van de erfpacht c.q. vestiging van een nieuw erfpachtrecht overeenkomen dan wel een huurovereenkomst sluiten welke bij einde van het erfpachtrecht gestand moet worden gedaan. In paragraaf 3.3 wordt nader op het onderwerp 'voortgezet gebruik na einde erfpachtrecht' ingegaan.

2.1.6.

Opzegging door erfpachter (artikel 5:87 lid 1 BW) Een erfpachtrecht kan door de erfpachter worden opgezegd, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald. 20 In de regel zal bij een erfpachtlease structuur in de erfpachtvoorwaarden worden opgenomen dat de erfpachter gedurende de looptijd de erfpacht niet mag opzeggen. Immers dit zou een break optie voor de erfpachter zijn, welke ook in huursituaties - vanuit oogpunt van koper/belegger - niet gewenst zijn. De koopprijs die de bloot eigenaar heeft betaald, zal immers in overwegende mate gebaseerd zijn op de te ontvangen canon (cashflow) gedurende een bepaalde periode. Hier staat tegenover dat in bijzondere gevallen het redelijk kan zijn dat de erfpachter de erfpacht wel kan opzeggen. Bijvoorbeeld als de opstallen door toedoen of nalaten van de bloot eigenaar teniet gaan en de bloot eigenaar niet over gaat tot herstel. De opzeggingsgronden voor de erfpachter zijn net als in een huursituatie een punt van onderhandeling. Aandachtspunt is dat de opzegging een met overdrachtsbelasting belaste verkrijging voor de bloot eigenaar tot gevolg heeft 21, hetgeen ongewenst voor de bloot eigenaar is. Immers in een huursituatie zal bij een opzegging door huurder dit fiscale gevolg voor de verhuurder niet aan de orde zijn.

2.1.7.

Beëindiging / opzegging erfpacht wegens tekortschieten erfpachter (artikel 5:87 lid 2 BW) Zowel bij een erfpachtlease structuur als in een huursituatie kan de bloot eigenaar respectievelijk de verhuurder nakoming vorderen van verplichtingen, waarin de erfpachter of huurder tekortschiet. Een erfpachtrecht kan door de bloot eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van

20 21

Artikel 5:87 lid 1 BW. Dit volgt uit artikel 6 lid 1 WBR. Verwezen wordt ook naar de beschrijving van het fiscale kader in paragraaf 2.2.

500/5822976.22

15/58

zijn andere verplichtingen 22. Dit is dwingend recht en hiervan kan niet ten nadele van de erfpachter worden afgeweken. 23 Indien de erfpachter of huurder langdurig of blijvend tekort schiet, bestaat er een wezenlijk verschil tussen de dwingendrechtelijke regeling ter zake erfpacht en een huursituatie. Dit verschil uit zich met name in de periode waarna het erfpachtrecht respectievelijk de huurovereenkomst alsdan kan worden opgezegd respectievelijk ontbonden. Bij een huurovereenkomst zal dit vaak een kwestie van enkele maanden zijn. 24 In een erfpachtlease situatie is - ingeval van niet-betaling van de canon - een minimale termijn van twee jaar van toepassing. Ingeval van andere vormen van in ernstige mate tekortschieten door de erfpachter (dus andere vormen dan niet-betaling canon door erfpachter) geldt deze termijn van twee jaar niet. Op de beëindiging / opzegging van de erfpacht wegens tekortschieten erfpachter wordt nader ingegaan in paragraaf 3.2.

2.1.8.

Bestemming (artikel 5:89 BW) De erfpachter mag zonder toestemming van de bloot eigenaar de in de erfpachtvoorwaarden opgenomen bestemming niet wijzigen dan wel in strijd handelen met deze bestemming. 25 Het is - net als in een huursituatie - mogelijk om in de erfpachtvoorwaarden afspraken te maken over de bestemming en, in het verlegde hiervan, het gebruik. 26 Zo kunnen bijvoorbeeld ook exploitatieverplichtingen 27 in erfpachtvoorwaarden worden opgenomen.

2.1.9.

Toestemming voor overdracht of toedeling erfpachtrecht (artikel 5:91 BW) In de akte van vestiging erfpacht kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de bloot eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. 28 Een zodanige bepaling staat executie door de schuldeisers niet in de weg. 29 Daarnaast kan in de akte van vestiging worden bepaald dat de erfpachter zijn recht niet zonder toestemming van de bloot eigenaar kan splitsen door overdracht of toedeling van de erfpacht op een gedeelte van de onroerende zaak. 30 Het moge duide-

22

Artikel 5:87 lid 2 BW. Dit volgt uit artikel 5:87 lid 3 BW. 24 In gebruikelijke (ROZ) huurovereenkomsten wordt vaak een termijn van 3 maanden gehanteerd. 25 Dit volgt uit artikel 89 lid 1 BW. 26 Zie hierover ook de uitvoerige beschouwing van Vonck, F.J. De zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden, WPNR 2007 (6717). 27 Bijvoorbeeld om (een bepaald gedeelte van) een gebouw of terrein in gebruik te blijven houden. 28 Uit artikel 3:83 BW volgt dat het ontbreken van de vereiste toestemming het erfpachtrecht onoverdraagbaar maakt. 29 Artikel 5:91 lid 1 BW. 30 Artikel 5:91 lid 2 BW. 23

500/5822976.22

16/58

lijk zijn dat in een erfpachtlease structuur de bevoegdheden van de erfpachter in dit verband de nodige aandacht verdienen. Veelal zullen deze bevoegdheden voor de erfpachter worden beperkt of uitgesloten. Immers de bloot eigenaar (belegger) zal niet willen dat - zonder zijn instemming - derden in de positie van de erfpachter treden. De bloot eigenaar is de erfpachtlease structuur (met in de regel een lange looptijd) vaak aangegaan met een bepaalde erfpachter wegens zijn specifieke kwaliteiten. De kredietwaardigheid en betrouwbaarheid van de erfpachter spelen hierbij vaak een belangrijke rol. In dit verband moet worden opgemerkt dat het partijen in dit verband vrij staat om nadere afspraken in de erfpachtvoorwaarden te maken. Zo kunnen partijen in de erfpachtvoorwaarden overeenkomen dat overdracht of toedeling van het erfpachtrecht wel is toegestaan onder bepaalde voorwaarden. Hierbij kan worden gedacht aan overdracht door de erfpachter binnen het eigen concern, overdracht aan een voor wat betreft kredietwaardigheid en reputatie - gelijkwaardige partij of overdracht waarbij de oorspronkelijke erfpachter hoofdelijk verbonden blijft voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van het erfpachtrecht. Vorenstaande kan men in zekere zin vergelijken met de figuur van ‘indeplaatsstelling’ in een huursituatie. Een indeplaatsstelling kan in beginsel ook alleen met medewerking van de verhuurder 31 dan wel onder reeds overeengekomen nadere voorwaarden plaatsvinden. Volledigheidshalve moet nog worden opgemerkt dat indien in een erfpachtlease situatie de bloot eigenaar de vereiste toestemming voor overdracht of toedeling zonder redelijke gronden weigert of zich ter zake niet verklaart, zijn toestemming kan worden vervangen door machtiging van de kantonrechter.

2.1.10. Overdracht bloot eigendom aan een derde (artikel 3:83 BW)

In een huursituatie zal de verhuurder het verhuurde object willen kunnen verkopen en leveren aan een derde, waarbij de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst overgaan op de derde. 32 Ook in een erfpachtlease situatie zal de bloot eigenaar de bloot eigendom willen kunnen vervreemden aan een derde. De overdraagbaarheid van de bloot eigendom zal voor de koper (bloot eigenaar) immers van groot belang zijn omdat het mede de courantheid van zijn belegging bepaalt.

31

32

Op grond van artikel 6:159 BW, ervan uitgaande dat een indeplaatsstelling juridisch moet worden aangemerkt als contractsovername. Dit volgt uit artikel 7:226 lid 1 BW (het zogenaamde 'koop breekt geen huur' uitgangspunt).

500/5822976.22

17/58

In beginsel staat er niets aan een verkoop en levering van de bloot eigendom (belast met het recht van erfpacht) door de bloot eigenaar aan een derde in de weg. 33 In een huursituatie komt het regelmatig voor dat verhuurder en huurder ter zake de overdraagbaarheid van het gehuurde door verhuurder aan een derde specifieke afspraken maken (zoals bijvoorbeeld afspraken omtrent een voorkeursrecht van de huurder of omtrent eisen welke door huurder aan de opvolgende verhuurder worden gesteld). In een erfpachtlease situatie kunnen partijen ook dergelijke afspraken maken. Deze afspraken zullen in beginsel niet kwalificeren als erfpachtvoorwaarden omdat zij zien op de overdraagbaarheid van de bloot eigendom en niet op het erfpachtrecht zelf. 34 In de akte van vestiging kunnen dergelijke afspraken wel worden opgenomen. Echter om ervoor te zorgen dat ook de rechtsopvolgers van de bloot eigenaar hieraan gebonden zijn, zal de erfpachter in de akte van vestiging moeten bedingen dat de bloot eigenaar deze afspraken (middels een kettingbeding) doorlegt aan haar rechtsopvolgers.

2.1.11. Ondererfpacht (artikel 5:93 BW)

Tenzij in de betreffende akte van vestiging anders is bepaald, is een erfpachter bevoegd de zaak waarop het erfpachtrecht rust, geheel of ten dele in ondererfpacht uit te geven 35. Dit betekent dat ook in een reeds bestaande erfpachtsituatie door de erfpachter een erfpachtstructuur met een koper kan worden aangegaan. De erfpachter draagt hierbij zijn erfpachtrecht over aan een koper en behoudt zich een ondererfpacht voor. De koper verkrijgt alsdan de bloot gerechtigdheid tot het erfpachtrecht. In veel erfpachtvoorwaarden is echter opgenomen dat uitgifte in ondererfpacht niet of uitsluitend met instemming van de bloot eigenaar mag plaatsvinden. Aan de ondererfpachter zullen niet meer rechten ten aanzien van de zaak toekomen dan de erfpachter jegens de bloot eigenaar heeft. 36 Dit ligt voor de hand; men kan immers als erfpachter niet meer overdragen dan men heeft. In het kader van een erfpachtstructuur met ondererfpacht verdient het navolgende bijzondere aandacht 37: a.

de ondererfpacht gaat bij het einde van de erfpacht teniet, tenzij deze eindigt door afstand of vermenging; en

33

Dit volgt uit artikel 83 lid 1 BW (eigendom is overdraagbaar, tenzij de wet of de aard zich daartegen verzet). Erfpachtvoorwaarden zijn van toepassing op het recht van erfpacht en derhalve niet op de bloot eigendom. 35 Artikel 5:93 lid 1 BW. 36 Artikel 5:93 lid 1 laatste zin. 37 Dit volgt uit artikel 5:93 lid 2 BW. 34

500/5822976.22

18/58

b.

de bloot eigenaar kan voor de ter zake van de erfpacht verschuldigde canon het recht van erfpacht vrij van ondererfpacht uitwinnen.

Het hiervoor sub a en b bepaalde is niet van toepassing indien de bloot eigenaar bij een in het kadaster ingeschreven akte heeft verklaard met de vestiging van de ondererfpacht in te stemmen. 38 In de praktijk zal een bloot eigenaar in het kader van het aangaan van een erfpachtstructuur niet zonder meer instemmen met de overdracht van een erfpachtrecht onder voorbehoud van een ondererfpacht recht. Immers door deze instemming zal hij bij einde van het erfpachtrecht (bijvoorbeeld door opzegging wegens wanbetaling of in ernstige mate tekortschieten door de erfpachter) het ondererfpacht moeten eerbiedigen.

2.1.12. Verhuur, verpachting en gestanddoening (artikel 5:94 BW)

De erfpachter is bevoegd de zaak waarop het recht van erfpacht rust te verhuren of te verpachten, voor zover uit de akte van vestiging niet anders volgt. 39 Dit betekent dat ook bij toepassing van een erfpachtlease structuur de erfpachter in beginsel bevoegd zal zijn om een huur- of pachtovereenkomst te sluiten met een derde. Omdat de bloot eigenaar bij het einde van de erfpacht gehouden is om een bevoegdelijk aangegane verhuur of verpachting gestand te doen, 40 heeft de bloot eigenaar er groot belang bij dat de bevoegdheden voor de erfpachter tot verhuur en verpachting in de erfpachtvoorwaarden zijn uitgesloten dan wel zijn beperkt. De bloot eigenaar heeft op grond van artikel 5:94 lid 2 BW de mogelijkheid om de gestanddoening van bevoegd aangegane verhuur en/of verpachting te weigeren voor zover zonder zijn toestemming: de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt of bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaar, hetzij de verpachting is geschied voor een langere duur dan twaalf jaar voor hoeven en zes jaar voor los land, hetzij de verhuur of verpachting is geschied op ongewone voor de bloot eigenaar bezwarende voorwaarden.

38

Dit volgt uit artikel 5:93 lid 2 BW laatste zin. Let wel; hieruit volgt dat de bloot eigenaar partij moet zijn bij de betreffende akte vestiging ondererfpacht en dat een onderhandse verklaring (brief) waaruit de instemming blijkt niet volstaat. 39 Artikel 5:94 lid 1 BW. 40 Dit volgt uit artikel 5:94 lid 2 BW eerste zin.

500/5822976.22

19/58

De bloot eigenaar verliest de bevoegdheid gestanddoening te weigeren indien, de huurder of pachter hem een redelijke termijn heeft gesteld om zich omtrent de gestanddoening te verklaren en hij zich niet binnen deze termijn heeft uitgesproken. 41 Hieruit volgt dat een bloot eigenaar die in beginsel niet verplicht is tot gestanddoening, toch tot gestanddoening gehouden kan zijn indien hij door de erfpachter of huurder wordt verzocht zich omtrent de gestanddoening te verklaren en hij hier niet binnen een redelijk termijn op reageert. Een bloot eigenaar die niet gehouden wil zijn tot gestanddoening moet dus alert zijn. In de praktijk worden bij (het aangaan van) een erfpachtlease structuur regelmatig huurovereenkomsten gesloten wegens het voorgezet gebruik door de erfpachter bij (tussentijdse) beëindiging van het erfpachtrecht. Hierop wordt in paragraaf 3.3 nader ingegaan.

2.1.13. Onderhoud (artikel 5:96 BW)

Op grond van de wettelijke regeling worden gewone lasten en herstellingen (onderhoud) door de erfpachter verricht en gedragen. 42 De wettelijke regeling ter zake lasten en herstellingen is echter van regelend recht. 43 Dit biedt partijen de mogelijkheid om de afspraken omtrent onderhoud, reparaties en vervanging geheel naar eigen wens nader in te vullen. Partijen kunnen er derhalve bijvoorbeeld voor kiezen om aan te sluiten bij het ROZ model of om het triple-net principe 44 toe te passen. Bij een erfpachtlease situatie is de wettelijke gebrekenregeling uit het huurrecht (artikel 7:204 BW en verder) niet van toepassing. In de literatuur is terecht opgemerkt dat - wegens het ontbreken van een gebrekenregeling in de wettelijke regeling omtrent erfpacht - partijen in de erfpachtvoorwaarden omtrent (het verhelpen van) gebreken afspraken zullen moeten maken. 45 De wenselijkheid en de invulling hiervan zal sterk afhangen van de overeengekomen onderhoudsverdeling tussen bloot eigenaar en erfpachter.

41

Artikel 5:94 lid 3 BW. Artikel 5:96 BW. 43 Artikel 5:96 lid 3 BW. 44 Bij een triple-net huurovereenkomst komen (de uitvoering van) onderhoud, reparaties, vervanging en belastingen, in beginsel voor rekening van de huurder. De verhuurder heeft ter zake geen (of minimale) kosten. 45 Visser, P.L. Erfpachtlease, 2009. 42

500/5822976.22

20/58

2.1.14. Vergoeding na einde erfpacht (artikel 5:99 BW)

Na het einde van de erfpacht heeft de (voormalig) erfpachter recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding zijn overgenomen. 46 Hiervan kan in de akte van vestiging erfpacht worden afgeweken in de navolgende (alternatieve) gevallen 47: indien de in erfpacht uitgegeven grond een andere bestemming had dan woningbouw; indien de erfpachter de gebouwen, werken en beplantingen niet zelf heeft bekostigd; indien de erfpacht geëindigd is door opzegging door de erfpachter zelf; voor zover de gebouwen, werken en beplantingen onverplicht waren aangebracht en hij ze bij het einde van de erfpacht mocht wegnemen. Bij toepassing van een erfpachtlease structuur zullen de hiervoor bedoelde vergoedingsrechten in beginsel worden uitgesloten. Immers de koper (bloot eigenaar) heeft reeds bij de verkrijging van de bloot eigendom de volle waarde voor het beleggingsobject betaald aan erfpachter (de verkoper van destijds) en zal dus bij beeindiging van de erfpacht (bloot eigenaar wordt weer vol eigenaar) niet bereid zijn om nog enige vergoeding aan de voormalig erfpachter te voldoen. Bij bedrijfsmatig vastgoed (met dus andere bestemming dan woningbouw) kan van de wettelijke vergoedingsregeling worden afgeweken. Bij een erfpachtlease structuur kent de erfpacht doorgaans een lange looptijd waarin de erfpachter mogelijk bepaalde investering zal kunnen of moeten doen. In afwijking van het hiervoor bepaalde kunnen bloot eigenaar en erfpachter in de akte van vestiging erfpacht ter zake bepaalde specifieke investeringen door de erfpachter afspreken dat deze - na einde erfpacht - wel worden vergoed door de bloot eigenaar. Dit zal voor de bloot eigenaar (eventueel) aanvaardbaar zijn indien door deze investeringen door de erfpachter zijn belegging ook daadwerkelijk in waarde is gestegen. In de regel zal in de akte van vestiging worden opgenomen dat dergelijke investeringen door de erfpachter (welke na einde erfpacht door bloot eigenaar moeten worden vergoed) vooraf moeten worden goedgekeurd door de bloot eigenaar.

46 47

Artikel 5:99 lid 1 BW. Artikel 5:99 lid 2 BW.

500/5822976.22

21/58

2.1.15. Bezittersaansprakelijkheid (artikel 6:174 BW)

Bij een erfpachtlease structuur draagt de erfpachter als goederenrechtelijk rechthebbende de bezittersaansprakelijkheid van de opstallen. 48 Bij een huursituatie blijft dit risico bij de eigenaar/verhuurder. Dit betekent dat door toepassing van een erfpachtlease structuur de erfpachter geconfronteerd wordt met een aansprakelijkheidsrisico, welk de erfpachter in een huursituatie niet zou hebben gehad. In de regel zullen veel onderhoudsverplichtingen - mede gelet op het bij erfpachtlease structuren vaak toegepaste triple-net principe - op de erfpachter rusten zodat de erfpachter het risico van bezittersaansprakelijkheid in hoge mate zelf kan beperken. Immers de erfpachter heeft zelf in de hand of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Dit maakt dat dit risico van bezittersaansprakelijkheid in de praktijk vaak geen reden is om af te zien van een erfpachtlease structuur. Indien echter de onderhoudsverplichtingen geheel of gedeeltelijk op de bloot eigenaar rust en de bloot eigenaar zijn onderhoudsverplichtingen niet juist of tijdig nakomt, loopt de erfpachter het risico dat er op enig moment sprake is van een 'gebrekkige opstal' waardoor de erfpachter geconfronteerd kan worden met bezittersaansprakelijkheid. Gelet op vorenstaande is het voor de erfpachter gewenst om enige grip te houden op de juiste en tijdige uitvoering van het onderhoud aan de opstallen. In het kader van de bezittersaansprakelijkheid van de erfpachter worden vaak in de erfpachtvoorwaarden nadere afspraken gemaakt omtrent de door erfpachter af te sluiten verzekeringen alsmede omtrent de betaling en draagplicht van de ter zake verschuldigde premies. 49

2.1.16. Vestiging hypotheekrecht (artikel 3:227, 3:260 en 3:98 BW)

De koper (bloot eigenaar) zal bij het aangaan van een erfpachtlease structuur vaak een hypothecaire financiering willen afsluiten teneinde de koopsom aan de verkoper (de toekomstig erfpachter) te kunnen voldoen. Uiteraard kan er bij een koper (bloot eigenaar) ook op een later moment behoefte zijn om een (nieuwe) hypothecaire financiering aan te gaan. 50 De bloot eigenaar kan hierbij aan de fi48

Artikel 6:174 BW. Bijvoorbeeld kan worden afgesproken dat de erfpachter zich ter zake verzekert, maar dat (een gedeelte van) de premies worden vergoed door de bloot eigenaar. 50 Bijvoorbeeld wegens een herfinanciering of behoefte om middels 'leverage' een hoger rendement te behalen. 49

500/5822976.22

22/58

nancier zekerheid verstrekken door een recht van hypotheek te vestigen op de bloot eigendom (hetgeen reeds belast is met het erfpachtrecht). 51 Hierdoor rust de hypotheek uitsluitend op de bloot eigendom en zal de hypotheekhouder bij executie het erfpachtrecht moeten eerbiedigen. Met andere woorden; de hypotheekhouder kan zich uitsluitend verhalen op de bloot eigendom en niet (ook) op het erfpachtrecht. Bij een erfpachtlease structuur zal de bloot eigendom een zekere waarde vertegenwoordigen. Immers aan de eigenaar van de bloot eigendom zullen de daaraan verbonden rechten toekomen, zoals met name het recht op betaling van de canon gedurende de resterende looptijd van de erfpacht. Deze toekomstige cash-flow zal in belangrijke mate de waarde van het onderpand (de bloot eigendom) voor de financier bepalen. In de praktijk komt het regelmatig voor dat financiers geen genoegen nemen met een recht van hypotheek op uitsluitend de bloot eigendom. Deze financiers willen, in het geval van default van de geldnemer (de bloot eigenaar), de volle eigendom van het registergoed uitwinnen en niet uitsluitend de bloot eigendom. 52 Dat impliceert dat alsdan bij een erfpachtlease structuur de bloot eigendom (door de bloot eigenaar) en het erfpachtrecht (door de erfpachter) moeten worden verhypothekeerd ten behoeve van de financier van de koper (bloot eigenaar). Een erfpachter (verkoper) zal in de regel uitsluitend haar medewerking hieraan verlenen, indien haar (juridische) positie (ten opzichte van een sale-and-lease-back situatie) niet slechter wordt en/of er door de erfpachter (verkoper) commerciële voordelen zijn te behalen. Op de diverse aandachtspunten ter zake de zekerheidsverstrekking aan financiers van de bloot eigenaar wordt nader ingegaan in paragraaf 3.3.

51 52

Dit volgt uit artikel 3:227, 3:228, 3:260 en 3:81 BW. De achtergrond hiervan is dat volle eigendom met een huurder in de regel meer opbrengt dan bloot eigendom belast met een erfpachtrecht (volle eigendom met een huurcontract is in de regel een ‘couranter’ product dan bloot eigendom belast met een erfpachtrecht). Vorenstaande blijkt mede uit het feit dat financiers van de bloot eigenaar, in geval van default van de bloot eigenaar, liever volle eigendom (bloot eigendom en erfpachtrecht) die verhuurd is uitwinnen dan (uitsluitend) bloot eigendom belast met een erfpachtrecht.

500/5822976.22

23/58

2.2.

Fiscaal kader Teneinde de achtergrond en juridische vormgeving van de erfpachtstructuur goed te kunnen begrijpen, worden in deze paragraaf de hoofdlijnen van het bij een erfpachtlease structuur toepasselijke relevante fiscale kader weergegeven.

2.2.1.

Overdrachtsbelasting De besparing van overdrachtsbelasting is één van de belangrijkste redenen voor partijen om een erfpachtlease transactie aan te gaan. De mate van besparing van overdrachtsbelasting wordt duidelijk aan de hand van het volgende rekenvoorbeeld. Sale-and-lease-back transactie (huursituatie):

koopsom onroerende zaak

€ 20.000.0000

huur per jaar (looptijd 15 jaar)

€ 1.500.000

overdrachtsbelasting

€ 1.200.000

(6% over koopsom ad € 20.000.000)

Erfpachtlease structuur (erfpachtsituatie):

koopsom onroerende zaak

€ 20.000.0000

erfpacht canon per jaar (looptijd 15 jaar)

€ 1.500.000

Overdrachtsbelasting

€ 313.500

(6% over waarde onroerende zaak (€ 20.000.000) minus contante waarde van de canon (€ 14.775.000))

Hieruit volgt dat door de toepassing van een erfpachtlease structuur in plaats van een sale-and-lease-back transactie in het bovenstaande voorbeeld een overdrachtsbesparing is te behalen van € 886.500 (€ 1.200.000 minus € 313.500). Op grond van de WBR wordt de overdrachtsbelasting geheven van de verkrijger. 53 Omdat er sprake is van een ‘verkrijgersbelasting' komt het behaalde voordeel (de besparing) in beginsel toe aan deze verkrijger. Bij een erfpachtlease transactie wordt dit voordeel in de regel meegenomen in de commerciële onderhandelingen, met vaak als resultaat dat het voordeel vaak in een bepaalde verhouding wordt verdeeld tussen partijen (of wordt verdisconteerd in de koopprijs voor de bloot eigendom). 53

Artikel 16 WBR.

500/5822976.22

24/58

Bij een sale-and-lease-back transactie wordt 6 % overdrachtsbelasting geheven over de waarde van de onroerende zaak waarop de verkrijging betrekking heeft, waarbij de vorenbedoelde waarde tenminste gelijk is aan die van de tegenprestatie. 54 In voormeld rekenvoorbeeld wordt derhalve 6 % geheven over de waarde ad € 20.000.000 is € 1.500.000. Bij een erfpachtlease transactie wordt de verschuldigde overdrachtsbelasting als volgt vastgesteld. Uit artikel 11 lid 2 WBR volgt dat bij de verkrijging van eigendom bezwaard met het recht van erfpacht, de waarde (van de bezwaarde eigendom) wordt verminderd met de waarde van de canon. De waarde van de canon wordt vervolgens berekend overeenkomstig het bepaalde in het Uitvoeringsbesluit WBR. 55 De waarde van de bloot eigendom (belast met de erfpacht) verminderd met de waarde van de canon is de heffingsgrondslag waarover 6 % overdrachtsbelasting is verschuldigd. Bij een erfpachtlease transactie wordt de waarde van de canon op grond van het Uitvoeringsbesluit WBR als volgt berekend. De waarde van de canon die na een bepaalde tijd vervalt, wordt gelijk gesteld op het jaarlijkse bedrag, vermenigvuldigd met het aantal jaren gedurende welke zij bestaat, ieder euro berekend tegen de navolgende bedragen:

54 55

periode van de looptijd erfpacht:

Factor:

het eerste vijftal jaren

0.85

het tweede vijftal jaren

0.64

het derde vijftal jaren

0.48

het vierde vijftal jaren

0.36

het vijfde vijftal jaren

0.28

de volgende jaren

0.15

Dit volgt uit artikel 1, 9 en 14 WBR In artikel 2 Uitvoeringsbesluit WBR is opgenomen dat de waarde van de canon als bedoeld in artikel 11 WBR wordt bepaald met inachtneming van de bij het Uitvoeringsbesluit WBR behorende tabel.

500/5822976.22

25/58

In voormeld rekenvoorbeeld is waarde van de canon als volgt berekend:

periode van de looptijd erfpacht:

Berekening contante waarde:

totaal waarde canon over periode van vijf jaar:

het eerste vijftal jaren

5 * (0.85 * € 1.500.000)

€ 6.375.000

het tweede vijftal jaren

5 * (0.64 * € 1.500.000)

€ 4.800.000

het derde vijftal jaren

5 * (0.48 * € 1.500.000)

€ 3.600.000

Totale waarde canon

-

€ 14.775.000

over periode van 15 jaar (looptijd erfpachtrecht)

De waarde van de canon bedraagt derhalve € 14.775.000. Men spreekt hierbij ook wel over de 'gekapitaliseerde canon'. Ingevolge artikel 11 lid 2 WBR wordt bij de verkrijging van de bloot eigendom (bezwaard met het recht van erfpacht), de waarde hiervan ad € 20.000.000 verminderd met de waarde van de canon ad € 14.775.000. Derhalve bedraagt in het rekenvoorbeeld de heffingsgrondslag € 5.225.000 (€ 20.000.000 minus € 14.775.000) en de verschuldigde overdrachtsbelasting € 313.500 (6% van € 5.225.000). Het hiervoor beschreven rekenvoorbeeld is ook weergeven op Bijlage 1. Indexering canon In het hiervoor opgenomen rekenvoorbeeld is geen rekening gehouden met een periodieke indexering van de canon. Bij een erfpachtlease structuur zal veelal in de akte van vestiging worden overeengekomen dat de canon periodiek (bijvoorbeeld jaarlijks) zal worden geïndexeerd. Immers in een huursituatie zal, normaal gesproken, bij een langdurige huurovereenkomst ook een indexatie worden toegepast. Als in de akte van vestiging een indexeringsregeling is opgenomen mag bij de berekening van de waarde van canon hiermee rekening worden gehouden. Deze indexering beïnvloed immers ook de (toekomstige) waarde van de erfpacht. Het spreekt voor zich dat hierdoor de waarde van de canon zal toenemen waardoor de uiteindelijke heffingsgrondslag lager zal uitvallen. Hierdoor zal de overdrachtsbesparing dus toenemen. In Bijlage 1 is een rekenvoorbeeld opgenomen waarbij rekening wordt gehouden met een indexering van 1,5 % per jaar. Door toepassing van de indexering bedraagt de waarde van de erfpacht circa € 16.202.756 (en derhalve € 1.427.756 (€ 16.202.756 minus 14.775.000) meer dan in de situatie zonder indexering). De afgeronde heffingsgrondslag bedraagt alsdan

500/5822976.22

26/58

€ 3.797.200,00 en de verschuldigde overdrachtsbelasting bedraagt daarbij € 227.832. 56 Tenietgaan van het erfpachtrecht De bloot eigenaar die de vol eigenaar wordt doordat het erfpachtrecht tenietgaat, bijvoorbeeld door tijdsverloop of door vervulling van een ontbindende voorwaarde of door afstand van recht of opzegging, is in civielrechtelijke zin geen verkrijger van dat beperkte recht (wat teniet is gegaan kan men immers niet als verkregen beschouwen). 57 Er is alsdan geen sprake van een voor de overdrachtsbelasting belaste verkrijging in de zin van artikel 2 lid 1 WBR. Bij het einde van de looptijd van de erfpacht is de bloot eigenaar alsdan dus geen overdrachtsbelasting verschuldigd. In dit verband wordt opgemerkt dat er ingeval van opzegging en wijziging van een beperkt recht (zoals erfpacht) de fictiebepaling van artikel 6 lid 1 WBR van toepassing is, waardoor opzegging en wijziging wel als verkrijging in de zin van de WBR kwalificeren. De bloot eigenaar die, bijvoorbeeld wegens het twee jaar niet betalen van de canon door de erfpachter, genoodzaakt is de erfpacht op te zeggen wordt derhalve geconfronteerd met een belaste verkrijging. Hierbij wordt ook verwezen naar paragraaf 3.2.

Verkrijging van door de erfpachter aangebrachte zaken. Indien bij het einde van een beperkt recht tot gebruik van een onroerende zaak (zoals erfpacht) door de gebruiker daarop aangebrachte zaken ten goede komen aan een andere gerechtigde tot die onroerende zaak (zoals de bloot eigenaar), worden die zaken geacht door die gerechtigde (dus de bloot eigenaar) te zijn verkregen 58. Deze fictiebepaling heeft tot gevolg dat bij het einde van het erfpachtrecht de bloot eigenaar overdrachtsbelasting is verschuldigd wegens de verkrijging van door de erfpachter aangebrachte zaken. In een huursituatie is een verkrijging bij het einde van de huurtermijn van door de huurder aangebrachte zaken geen voor de overdrachtsbelasting belaste verkrijging. De bloot eigenaar doet er dus

56

Bij de berekening van de verschuldigde overdrachtsbelasting zal met enige terughoudend moeten worden omgegaan met het toepassen van indexeringen. Immers een (te) hoge indexering zou discussies met de belastingdienst kunnen opleveren. Het kan voorkomen dat de hoogte van de (toekomstige) canon mede afhankelijk is van (min of meer) onzekere gebeurtenissen. Als voorbeelden hiervan kunnen worden genoemd: canon die afhankelijk is van bepaalde in de toekomst te realiseren bedrijfsprestatie en/of omzetgerelateerde canon. In deze gevallen zal een (kans)inschatting moeten worden gemaakt. 57 Van Straaten, J.C. (2008), Wegwijs in de Overdrachtsbelasting, p. 21. 58 Dit volgt uit artikel 6 lid 3 WBR.

500/5822976.22

27/58

verstandig aan om met de erfpachter ter zake afspraken te maken in de akte van vestiging erfpacht. 59 Ingeval in de erfpachtvoorwaarden afspraken worden gemaakt omtrent bepaalde (verplichte) investeringen, welke gedurende de duur van de erfpacht zullen (moeten) worden gedaan door de erfpachter, kan dit bij het einde van de erfpacht derhalve een met overdrachtsbelasting belaste verkrijging voor de bloot eigenaar tot gevolg hebben.

Opvolgende verkrijging bloot eigendom (artikel 13 WBR) Een bloot eigenaar zou binnen 36 maanden na het aangaan van de erfpachtlease transactie (zijn verkrijging van de bloot eigendom), de bloot eigendom kunnen overdragen aan een derde. Op grond van artikel 13 WBR 60 wordt de waarde bij de verkrijging door de de derde verminderd met de heffingsgrondslag waarover destijds bij de eerdere verkrijging door de bloot eigenaar is geheven. Vaak wordt in dergelijke situaties overeengekomen dat het overdrachtsbelastingvoordeel van de opvolgende derde (geheel of gedeeltelijk) toekomt aan de oorspronkelijke verkrijger (de bloot eigenaar). Bij de toepassing van artikel 13 WBR in een erfpachtlease situatie moet men er op bedacht zijn dat bij de opvolgende verkrijging de looptijd van de erfpacht zal zijn verkort waardoor de waarde van de erfpacht lager zal uitvallen. Hierdoor zal de heffingsgrondslag bij de opvolgende verkrijging hoger uitvallen dan bij eerste verkrijging (immers de waarde het erfpachtrecht is door tijdverloop lager geworden). In een sale-and-lease-back transactie (huursituatie) zal dit bij een opvolgende verkrijging geen rol spelen (immers de heffingsgrondslag is alsdan niet afhankelijk van de (nog resterende) duur van de huurovereenkomst).

2.2.2.

Omzetbelasting Net als bij een sale-and-lease-back transactie zullen ook bij (het aangaan van) een erfpachtlease structuur de omzetbelasting aspecten moeten worden beoordeeld. Gelet op de vele denkbare (complexe) varianten 61 alsmede op de doel van deze scriptie wordt door mij op de omzetbelasting verder niet ingegaan.

59

60

61

Bijvoorbeeld zou overeengekomen kunnen worden dat de erfpachter alleen met toestemming bloot eigenaar zelf zaken mag aanbrengen. Uit het Besluit d.d. 31 augustus 2012, nr. BLKB 2012/1399M volgt dat de (oorspronkelijke) termijn van 6 maanden is verruimd tot 36 maanden. In paragraaf 2.1 werd reeds opgemerkt dat - vanuit juridisch oogpunt - een met omzetbelaste canon kan worden overeengekomen in de akte van vestiging erfpacht. Daarnaast zou men in specifieke gevallen een BTW belaste vestiging van het erfpachtrecht of een BTW compensatievergoeding overeen kunnen komen.

500/5822976.22

28/58

2.2.3.

Afstemming met belastingdienst Zoals hiervoor beschreven kan bij een erfpachtlease structuur de bij een sale-andlease-back transactie beoogde huurverhouding bijna geheel worden vervat in de erfpachtvoorwaarden. Met een erfpachtlease structuur kan derhalve nagenoeg hetzelfde worden bereikt als met een sale-and-lease-back transactie. Uit vorenstaande blijkt voorts dat de fiscale behandeling van beide transacties wezenlijk anders uitwerkt. Immers bij een erfpachtlease structuur kan een aanzienlijke besparing van overdrachtsbelasting worden gerealiseerd. Het is niet ondenkbaar dat de wetgever op enig moment de fiscale wet en regelgeving zodanig aanpast, dat de sale-and-lease-back transactie en de erfpachtlease transactie fiscaal hetzelfde worden behandeld. Ondanks dat op basis van de huidige fiscale wetgeving de erfpachtlease structuur mag worden toegepast - en dus fiscaal voordeel kan worden behaald - is het raadzaam om een beoogde erfpachtlease structuur (door middel van een ruling) vooraf af te stemmen met de belastingdienst. 62

2.3.

Beknopte samenvatting hoofdstuk 2 Een erfpachtlease structuur kan worden omschreven als de verkoop en levering van de (bloot) eigendom van een onroerende zaak door een verkoper aan een koper onder voorbehoud van een erfpachtrecht door die verkoper, waarbij een huursituatie zoveel mogelijk wordt nagestreefd. De verkoper wordt hierdoor erfpachter (en is aan de koper een al dan niet periodieke canon verschuldigd) en de koper wordt bloot eigenaar (erfverpachter). Bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-andlease-back transactie kunnen de erfpachtvoorwaarden zodanig worden ingericht, dat de bij een sale-and-lease-back beoogde huurverhouding tussen partijen zo veel mogelijk wordt vervat in de erfpachtvoorwaarden. Partijen komen bij toepassing van een erfpachtlease structuur in andere posities te verkeren dan in een huursituatie (namelijk bloot eigenaar versus erfpachter in plaats van verhuurder

62

Middels een dergelijke ruling zal de beoogde structuur van de transactie en de berekening van de heffingsgrondslag moeten worden goedgekeurd door de belastingdienst. Hierbij kan dan ook het toegepaste indexeringspercentage bij de berekening van de waarde van het erfpachtrecht worden afgestemd.

500/5822976.22

29/58

versus huurder). De verschillen tussen (het wettelijk kader met betrekking tot) huur en erfpacht brengen een aantal aandachtspunten met zich mee. Door toepassing van een erfpachtlease structuur in plaats van een sale-and-leaseback transactie kan voor wat betreft de heffing van overdrachtsbelasting een vaak wezenlijk voordeel worden behaald.

500/5822976.22

30/58

3.

Belangrijkste juridische aandachtspunten In dit hoofdstuk worden de belangrijkste juridische aandachtspunten voor de praktijk nader beschreven en geanalyseerd.

3.1.

Overleg met deskundigen Met de deskundigen heb ik het in hoofdstuk 2 beschreven algemeen wettelijk en theoretisch kader alsmede de gesignaleerde juridische aandachtspunten besproken. Ik heb hen de navolgende vraag voorgelegd: met welke belangrijkste juridische aandachtspunten worden partijen geconfronteerd bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-andlease-back transactie, mede gelet op het door mij in hoofdstuk 2 beschreven wettelijk en theoretisch kader? Naar aanleiding van vorenbedoeld overleg met de deskundigen heb ik vervolgens de navolgende voor de praktijk belangrijkste aandachtspunten geselecteerd: -

beëindiging / opzegging wegens tekortschieten erfpachter; voortgezet gebruik door de erfpachter bij einde erfpacht, en zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van bloot eigenaar.

In dit hoofdstuk worden voormelde belangrijkste juridische aandachtspunten nader omschreven en geanalyseerd.

3.2.

Beëindiging / opzegging wegens tekortschieten erfpachter

3.2.1.

Beëindiging / opzegging door bloot eigenaar Zoals in paragraaf 2.1.7 reeds is beschreven, kan de bloot eigenaar het erfpachtrecht opzeggen indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. Van deze hoofdregel kan niet ten nadele van de erfpachter worden afgeweken. 63

63

Artikel 5:87 lid 2 en lid 3 BW.

500/5822976.22

31/58

3.2.2.

Opzegging wegens twee jaar niet-betalen canon Ingeval de erfpachter de canon niet (meer) betaalt zal de bloot eigenaar moeten wachten tot de erfpachter gedurende twee achtereenvolgende jaren in verzuim is, alvorens de bloot eigenaar de erfpacht kan opzeggen. Zoals reeds opgemerkt is dit een wezenlijk verschil met een huursituatie; immers zal alsdan vrijwel steeds veel eerder de huurovereenkomst door de verhuurder kunnen worden beëindigd. Daarnaast zal een opzegging van de erfpacht een voor de overdrachtsbelasting belaste verkrijging voor de bloot eigenaar met zich mee brengen. Geheven wordt alsdan over 6 % van de waarde van het erfpachtrecht verhoogd met de (gekapitaliseerde) waarde van de canon. 64 Dit zou een dubbel nadeel met zich mee kunnen brengen ten opzichte van een huursituatie (tenminste twee jaar canon derving en verschuldigde overdrachtsbelasting bij opzegging). In de akte vestiging erfpacht zou kunnen worden opgenomen dat bij opzegging door de bloot eigenaar als hiervoor bedoeld de verschuldigde overdrachtsbelasting voor rekening van de erfpachter komt. Het is echter de vraag of de (reeds langer tekortschietende) erfpachter deze overdrachtsbelasting alsdan nog zal kunnen vergoeden aan de bloot eigenaar. 65 Overigens merk ik op dat de in dat geval door de bloot eigenaar te betalen overdrachtsbelasting hoger kan uitvallen dan het overdrachtsbelasting voordeel dat de bloot eigenaar eerder heeft genoten bij het aangaan van de erfpachtlease structuur. Dit voordeel zou bij het aangaan van de erfpachtlease structuur immers reeds verdeeld kunnen zijn tussen partijen.

3.2.3.

Opzeggen wegens tekortschieten door erfpachter ter zake andere verplichtingen De bloot eigenaar kan het erfpachtrecht voorts opzeggen indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen (dus andere verplichting dan verplichting tot betaling canon). Ook in een huursituatie is een dergelijke bepaling niet ongebruikelijk. Immers een verhuurder zal ook de huurovereenkomst willen kunnen beëindigen ingeval van het in ernstige mate tekortschieten (anders dan niet-betalen huur) van de huurder. Het verschil tussen een huursituatie en een erfpachtsituatie uit zich hierbij in hetgeen als een zodanige mate van tekortschieten wordt beschouwd, dat beëindiging van een huurover-

64 65

Vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 lid 1 en artikel 6 WBR en in het Uitvoeringsbesluit WBR. Zoals reeds opgemerkt wordt de overdrachtsbelasting geheven bij de verkrijger (dus de bloot eigenaar) die dan slechts een vordering tot vergoeding / compensatie op de erfpachter zal verkrijgen.

500/5822976.22

32/58

eenkomst respectievelijk opzegging van een erfpachtrecht gerechtvaardigd is en in rechte ook daadwerkelijk wordt aanvaard 66.

3.2.4.

Vestiging hypotheekrecht op erfpachtrecht Zoals hiervoor beschreven is de positie van de bloot eigenaar ingeval van in ernstige mate tekortschieten of niet-betaling canon door de erfpachter in beginsel minder sterk dan de positie van een verhuurder jegens de huurder in een reguliere huursituatie. In de literatuur wordt opgemerkt dat dit nadelige effect van de erfpachtlease structuur kan worden ondervangen door de erfpachter een recht van hypotheek te laten vestigen op het erfpachtrecht ten behoeve van de bloot eigenaar. 67 Deze hypotheek strekt tot zekerheid voor de nakoming door de erfpachter van al hetgeen de bloot eigenaar uit hoofde van het erfpachtrecht te vorderen heeft van de erfpachter. Bij niet betaling van de canon zou de bloot eigenaar alsdan over kunnen gaan tot executie en het erfpachtrecht kunnen verkopen aan een derde partij. Bij een executoriale verkoop zullen de bloot eigenaar en de verkrijger - tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald - hoofdelijk verbonden zijn voor de door de bloot eigenaar verschuldigde canon die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden. 68 Gelet op de hiervoor bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verkrijger en het feit dat het registergoed in beginsel bij de erfpachter zelf in gebruik zal zijn, is het echter de vraag (mede gelet op de verplichtingen welke op de verkrijger zullen gaan rusten uit hoofde van de erfpachtvoorwaarden) of het erfpachtrecht voor de derde enige economische waarde heeft, zodat deze derde het erfpachtrecht wenst te kopen. In de literatuur wordt voorts opgemerkt dat indien een derde niet bereid is het erfpachtrecht (voor een symbolisch bedrag) te kopen, de bloot eigenaar ook zelf het erfpachtrecht zou kunnen kopen waardoor de bloot eigenaar weer vol eigenaar wordt. 69

66

Er zijn waarschijnlijk verschillende criteria waarop een huurovereenkomst kan worden beëindigd respectievelijk een erfpachtrecht kan worden opgezegd; voor huursituaties is er in dit verband veel jurisprudentie beschikbaar, voor erfpachtsituaties relatief weinig (zie onder andere uitspraken van Rechtbank Rotterdam 21 oktober 2009, nr. 291818 / HA ZA 07-2348, Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, nr. 364263 / HA ZA 10-3005, Gerechtshof 's-Gravenhage 24 maart 2009, nr. 105.001.199/01, Rechtbank Rotterdam 28 november 2007, nr. 287533 / HA ZA 07-1714, Rechtbank Arnhem 28 september 2011, nr. HA ZA 11-450, Gerechtshof Leeuwarden, 5 januari 2005, nr. 040039 en Rechtbank Rotterdam, 12 januari 2011, nr. 34507 / HA ZA 09-3701). 67 Visser, P.L. Erfpachtlease, 2009 en De Vries, B. Forfaitair, 2009. 68 Artikel 5:92 BW, hiervan mag overigens in de akte van vestiging worden afgeweken, doch niet ten nadele van de verkrijgende partij. 69 Visser, P.L. Erfpachtlease, 2009.

500/5822976.22

33/58

Hier is vanuit juridische en fiscale optiek enige nuancering op zijn plaats. Het is in een de vraag is of een bloot eigenaar hiermee in een executie situatie niet in strijd met het verbod van toe-eigening handelt. 70 Daarnaast zal een dergelijke verkrijging heffing van overdrachtsbelasting tot gevolg hebben (zoals hiervoor ook reeds opgemerkt), hetgeen nadelig zal uitpakken voor de bloot eigenaar. Een andere theoretisch bezwaar tegen het vestigen van een hypotheek op het erfpachtrecht zoals hiervoor bedoeld is dat de erfpachter alsdan een beperkt recht (het hypotheekrecht) vestigt op het erfpachtrecht ten behoeve van de bloot eigenaar, waardoor vermenging van (beperkte) rechten optreedt. In de literatuur 71 wordt betoogd dat een splitsing in appartementsrechten een dergelijke vermenging zou kunnen tegengaan. Men denke hierbij aan de casus waarbij de erfpachter zijn erfpachtrecht splitst in appartementsrechten en vervolgens één van deze appartementsrechten in erfpacht uitgeeft aan de bloot eigenaar. Het vorenstaande betekent dat - om aan vorenbedoeld theoretisch bezwaar tegemoet te komen - bij een erfpachtlease structuur de erfpachter eerst zijn erfpachtrecht zou moeten splitsen in appartementsrechten en vervolgens op deze appartementsrechten een hypotheek zou kunnen vestigen ten behoeve van de bloot eigenaar. Middels deze complexe structuur zou de vermenging kunnen worden voorkomen. Gelet op de complexiteit hiervan zal deze structuur in de praktijk niet gewenst zijn. Het is mij overigens niet bekend of deze theoretisch juiste (doch complexe) variant in de praktijk wordt toegepast.

3.2.5.

Bankgarantie of waarborgsom Uit het vorenstaande blijkt dat door de dwingendrechtelijke bepaling welke van toepassing is op erfpacht 72, de bloot eigenaar beperkt is in zijn opzeggingsmogelijkheden bij het in ernstige mate tekortschieten of niet-betaling canon door de erfpachter. Teneinde de positie van de bloot eigenaar te verstevigen zou men overeen kunnen komen dat erfpachter een bankgarantie moet stellen dan wel een waarborgsom moet storten. Om er zeker van te zijn dat de bloot eigenaar in dit verband geheel geen nadeel ondervindt, zal deze bankgarantie c.q. waarborgsom mijns inziens een omvang moeten hebben van tenminste twee jaar canon ver-

70

Zie artikel 3:235 BW. In dit verband merk ik op dat indien een hypotheekhouder (bijvoorbeeld een bank) een registergoed ingeval van executie zelf wenst te kopen dit in de regel niet door de hypotheekhouder zelf wordt gedaan, maar door een andere (groeps)entiteit (ook wel aangeduid als 'stroppendochter). Echter hierdoor ontstaat geen volle eigendom omdat bloot eigendom en erfpachtrecht alsdan niet in één hand komen. 71 Van Velten, A.A. (2012), Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Amsterdam, 4e druk., paragraaf 12.16, p. 555. 72 Artikel 5:87 lid 2 BW.

500/5822976.22

34/58

meerderd met het maximaal te betalen bedrag aan overdrachtsbelasting welke de bloot eigenaar verschuldigd is ingeval van opzegging van de erfpacht.

3.3.

Voortgezet gebruik door de erfpachter bij einde erfpacht

3.3.1.

Voortgezet gebruik bij einde erfpacht Zowel in een huursituatie als in een erfpachtlease situatie kan na het einde van de looptijd van de huurovereenkomst respectievelijk de duur van het erfpachtrecht de wens bestaan dat het gebruik door de huurder respectievelijk erfpachter wordt voortgezet. In een huursituatie zal veelal sprake zijn van een automatisch doorlopend contract (behoudens tijdige opzegging door de huurder) dan wel overeengekomen opties tot verlenging van de huurovereenkomst. Hierna wordt beschreven dat het voortgezet gebruik door de erfpachter door middel van het vestigen van een nieuw erfpachtrecht dan wel door het sluiten van een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst juridisch kan worden vormgegeven.

3.3.2.

Vestiging nieuwe erfpachtrecht In een erfpachtlease structuur zouden partijen na beëindiging van het (initiële) erfpachtrecht een nieuwe erfpachtrecht kunnen vestigen. 73 Dit heeft als nadeel dat er ter zake de vestiging van dit nieuwe erfpachtrecht overdrachtsbelasting zal zijn verschuldigd door de erfpachter (hij verkrijgt immers een nieuw beperkt recht op een onroerende zaak hetgeen voor de overdrachtsbelasting een belaste verkrijging is). Ook de verlenging van een bestaand erfpachtrecht wordt 74 in beginsel als een belaste verkrijging aangemerkt.

3.3.3.

Het sluiten van een huurovereenkomst In paragraaf 2.2 werd reeds opgemerkt dat de bloot eigenaar, die vol eigenaar wordt doordat het erfpachtrecht (waarmee zijn bloot eigendom is bezwaard) teniet gaat door tijdsverloop, in civielrechtelijke zin geen verkrijger van dat beperkte recht is en dat er derhalve ook geen heffing van overdrachtsbelasting plaatsvindt.

73 74

Al dan niet ter uitvoering van een reeds eerder overeengekomen optie tot vestiging van een nieuw erfpachtrecht. Er wordt alsdan geen nieuwe erfpachtrecht gevestigd. Een verlenging van de erfpacht wordt aangemerkt als een wijziging van het bestaande erfpachtrecht. Dit volgt uit artikel 6 lid 2 WBR. Zie ook uitspraak van de Rechtbank Haarlem, 24 april 2008, nr. 07/2854.

500/5822976.22

35/58

De bloot eigenaar wordt alsdan dus vol eigenaar zonder heffing van overdrachtsbelasting. Na einde van de duur van de erfpacht kunnen de (inmiddels) volle eigenaar en de (voormalig) erfpachter een huurovereenkomst sluiten zodat er een huursituatie ontstaat 75 en het gebruik door de erfpachter (inmiddels huurder) kan worden voortgezet. Ervan uitgaande dat partijen uitsluitend wegens het overdrachtsbelasting voordeel de erfpachtlease structuur zijn aangegaan, lijkt dit een aantrekkelijk vervolg. Immers kunnen nu partijen weer in de eigenlijk beoogde (en wellicht destijds geprefereerde) huursituatie terechtkomen. 76 Deze huurovereenkomst zouden de bloot eigenaar en de erfpachter ook reeds bij aanvang van de erfpachtlease transactie kunnen aangaan onder de opschortende voorwaarde van het beëindigen van het erfpachtrecht. Alsdan wordt de huurovereenkomst bij het einde van het erfpachtrecht vanzelf onvoorwaardelijk en ontstaat de huurverhouding tussen bloot eigenaar (alsdan verhuurder) en erfpachter (alsdan huurder) vanzelf. Het kan ook dat de erfpachter reeds bij aanvang van de erfpachtlease structuur met een groepsentiteit een huurovereenkomst aangaat welke huurovereenkomst de bloot eigenaar bij het einde van de erfpacht gestand moet doen (zie hierover ook paragraaf 2.1.12). Alsdan wordt de bloot eigenaar bij het einde van de erfpacht verhuurder en blijft deze groepsentiteit van de erfpachter de huurder. Hierbij zou overeen kunnen worden gekomen dat deze groepsentiteit door middel van een contractsovername (indeplaatsstelling) haar rechtsverhouding uit hoofde van vorenbedoelde huurovereenkomst overdraagt aan de voormalig erfpachter, zodat uiteindelijk de bloot eigenaar (nu verhuurder) en de voormalig erfpachter (nu huurder) de partijen zijn bij de huurovereenkomst. Het is ook mogelijk dat de bloot eigenaar en de erfpachter in de akte van vestiging een optie tot het sluiten van een huurovereenkomst overeenkomen. De erfpachter kan tot een bepaald moment haar optie uitoefenen waardoor het voortgezet gebruik kan worden gewaarborgd. Uit het vorenstaande blijkt dat het voortgezet gebruik door de erfpachter bij einde erfpacht op verschillende manieren kan worden vormgegeven. Het ligt voor de hand dat partijen er hierbij naar zullen streven om overdrachtsbelastingheffing te voorkomen (dus geen nieuw erfpachtrecht te vestigen). Het voortgezet gebruik van de erfpachter kan alsdan worden gewaarborgd door het (bij aanvang erfpachtlease 75

76

Een huursituatie die ook zou hebben bestaan als partijen nimmer een erfpachtlease structuur zouden zijn aangegaan. Dit is uiteraard anders indien partijen de erfpachtlease structuur (mede) zijn aangegaan om dwingendrechtelijke huurrechtregels te ontlopen..

500/5822976.22

36/58

structuur of op een later moment) sluiten van een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst.

3.4.

Zekerheidsverstrekking ten behoeve van financier van de bloot eigenaar

3.4.1.

Zekerheidsverstrekking ten behoeve van financier In een huursituatie zal de verhuurder (in diens hoedanigheid van eigenaar van het registergoed) een hypotheek kunnen vestigen op de volle eigendom van het registergoed. Ingeval van executie zal de opvolgende eigenaar gebonden zijn aan de met betrekking tot het registergoed gesloten huurovereenkomst. 77 In een erfpachtsituatie zal, zoals hiervoor in paragraaf 2.1.16. reeds omschreven, de bloot eigenaar een hypotheekrecht ten behoeve van haar financier kunnen vestigen op hem toekomende bloot eigendom. Ingeval van executie zal de opvolgende bloot eigenaar het erfpachtrecht ten behoeve van de erfpachter moeten eerbiedigen (immers, bij executie wordt bloot eigendom belast met een recht van erfpacht verkocht).

3.4.2.

Onderzetting bloot eigendom en erfpachtrecht Bij het aangaan van een erfpachtlease structuur komt het regelmatig voor dat een financier van de bloot eigenaar geen genoegen neemt met een recht van hypotheek op alleen de bloot eigendom. Veelal wil een financier een hypotheekrecht op de volle eigendom (dus zowel bloot eigendom als het erfpachtrecht) waarbij de inkomsten (opbrengsten wegens gebruik van het object) bij een eventuele executie worden gewaarborgd. De financier wil alsdan volle eigendom kunnen executeren die (huur)inkomsten oplevert voor de koper op de veiling. Immers, zonder (huur)inkomsten zal het te executeren object een beperkte waarde vertegenwoordigen voor de veilingkoper en daarmee geen aantrekkelijk onderpand zijn voor de financier. Het is mogelijk dat bij een erfpachtlease structuur de bloot eigendom (door de bloot eigenaar) en het erfpachtrecht (door de erfpachter) wordt verhypothekeerd ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar.

77

Artikel 7:226 lid 1 BW (het zogenaamde ‘koop breekt geen huur’ uitgangspunt).

500/5822976.22

37/58

Voor wat betreft het door de erfpachter gevestigde hypotheekrecht op het recht van erfpacht is sprake van derdenonderzetting; de erfpachter verleent zekerheid voor de schuld van een andere partij (de bloot eigenaar). De erfpachter zal hier doorgaans uitsluitend toe bereid zijn als zijn positie hierdoor niet verslechterd en/of er bij de transactie voor de erfpachter (commerciële) voordelen zijn te behalen 78. Hierbij verdient met name het voortgezet gebruik door de erfpachter bij executie door de financier een belangrijke rol. Immers bij een executie verkoop aan een derde zullen bloot eigendom en het erfpachtrecht weer bijeen komen (en ontstaan weer volle eigendom) waardoor de erfpachter zijn rechten uit hoofde van het erfpachtrecht verliest (immers het erfpachtrecht is alsdan teniet gegaan). Het voortgezet gebruik door de erfpachter bij een executie verkoop kan worden gewaarborgd door bij het aangaan van de erfpachtlease structuur reeds een huurovereenkomst te sluiten welke (in ieder geval) inwerking treedt bij beëindiging van het erfpachtrecht. Deze huurovereenkomst zal gestand moeten worden gedaan door de veilingkoper, zodat het voortgezet gebruik door de erfpachter is gewaarborgd. Daarnaast zal het onderpand meer waarde vertegenwoordigen nu ingeval van een executieverkoop het onderpand ook huurinkomsten oplevert. De achtergrond hiervan is dat volle eigendom met een huurder in de regel meer opbrengt dan bloot eigendom belast met een erfpachtrecht (volle eigendom met een huurcontract is in de regel een ‘couranter’ product dan bloot eigendom belast met een erfpachtrecht). Vorenstaande blijkt mede uit het feit dat financiers van de bloot eigenaar, in geval van default van de bloot eigenaar, liever volle eigendom (bloot eigendom en erfpachtrecht) die verhuurd is uitwinnen, dan (uitsluitend) bloot eigendom belast met een erfpachtrecht. 3.4.3.

78

79

Zoals hiervoor reeds opgemerkt zal er bij vestiging van een hypotheekrecht door de erfpachter op het hypotheekrecht ten behoeve van een financier van de bloot eigenaar sprake zijn van derdenonderzetting. Hierbij is het van belang dat het de erfpachter op grond van haar statuten (en interne regels) is toegestaan om tot derdenonderzetting over te gaan. Als derdenonderzetting op grond van de statuten van de erfpachter niet is toegestaan, zal zeer waarschijnlijk sprake zijn van doeloverschrijding en zal de betreffende rechtshandeling (vestiging hypotheekrecht op erfpachtrecht) kunnen worden vernietigd. 79

Commerciële voordelen kunnen bijvoorbeeld zijn dat de beoogde transactie middels een erfpachtlease structuur toch doorgang kan vinden (ondanks slechte marktomstandigheden kan toch een beter rendement worden gerealiseerd voor de koper) en/of dat het overdrachtsbelastingvoordeel ook (deels) ten goede komt aan de verkoper. Dit volgt uit artikel 2:7 BW.

500/5822976.22

38/58

3.5.

Beknopte samenvatting hoofdstuk 3 De dwingendrechtelijke wettelijke bepaling ter zake de opzegging van het erfpachtrecht door de bloot eigenaar beperkt de bloot eigenaar in zijn opzeggingsmogelijkheden bij niet-betaling van de canon of tekortschieten door de erfpachter. Deze (dwingendrechtelijke) beperking is niet aan de orde in een huursituatie. Daarnaast kan de bloot eigenaar een overdrachtsbelasting nadeel ondervinden bij opzegging. Ter compensatie van dit nadeel zou de erfpachter een bankgarantie kunnen stellen of een waarborgsom kunnen storten. Het voorgezet gebruik bij het einde van de erfpacht kan worden bewerkstelligd door bij het einde van de erfpacht een nieuw erfpachtrecht te vestigen 80 of door bij het aangaan van een erfpachtlease structuur een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst te sluiten. Het door de bloot eigenaar vestigen van een hypotheekrecht behoeve van haar financier op de blote eigendom is mogelijk. Daarnaast is het mogelijk om een hypotheekrecht te vestigen op zowel de bloot eigendom als het erfpachtrecht. Alsdan zal het voortgezet gebruik door de erfpacht ingeval van executie moeten worden gewaarborgd. Dit kan eveneens plaatsvinden door een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst te sluiten.

80

Met als nadeel dat er alsdan overdrachtsbelasting is verschuldigd.

500/5822976.22

39/58

4.

Case studies In dit hoofdstuk heb ik door middel van vier praktijkvoorbeelden (cases) onderzocht en geanalyseerd hoe in de praktijk - in specifieke erfpachtlease structuren met de in hoofdstuk 3 omschreven belangrijkste juridische aandachtspunten wordt omgegaan (case studies). Hierbij is onderzocht welke oplossingen hierbij in de praktijk worden toegepast. De informatie is ontleend aan akten welke zijn ingeschreven in het kadaster. 81

81

Deze kadasterinformatie is openbaar. Bij de verschillende cases is steeds de kadastrale vindplaats (deel en nummer) vermeld. Ik heb een selectie gemaakt uit diverse erfpachtlease structuren, waarvan het mij bekend is dat deze structuren niet op identieke wijze juridisch zijn vormgegeven. Bij diverse hiervan ben ik (indirect) als adviseur betrokken geweest bij de totstandkoming van de betreffende structuur. De bevindingen zijn steeds op hoofdlijnen en in beknopte vorm weergegeven.

500/5822976.22

40/58

4.1.

Resultaten case studies en analyse

4.1.1.

Case 1 - erfpachtlease structuur ter zake registergoed te Arnhem

Informatie ontleend aan:

Akte van levering onder voorbehoud recht van erfpacht ingeschreven in het kadaster op 28 maart 2012 (Hypotheken 4, deel 61280, nummer 188). Akte vestiging hypotheekrecht ingeschreven in het kadaster op 28 maart 2012 (Hypotheken 3, deel 63640, nummer 127).

koopprijs:

€ 49.651.910

aanvangscanon (per jaar):

€ 4.154.326

contante waarde canon:

€ 40.920.111

heffingsgrondslag:

€ 8.731.750

verschuldigde overdrachtsbelasting:

€ 523.905

besparing overdrachtsbelasting:

€ 2.455.209

(uitgangspunten: looptijd canon 15 jaar en geen indexering canon / het betreffen indicatieve / afgeronde bedragen)

Op welke manier is omgaan met de

Opzegging door bloot eigenaar is mogelijk indien de

beëindigings-

opzeggingsmoge-

erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming

lijkheden van de bloot eigenaar inge-

van enige wezenlijke verplichting uit de erfpachtvoor-

val van niet-betaling canon en/of in

waarden dan wel indien erfpachter in verzuim is de

ernstige mate tekortschieten door de

canon te betalen over twee achtereenvolgende jaren.

erfpachter?

Alvorens bloot eigenaar de erfpacht op grond van vo-

en

renstaande wenst op te zeggen moet zij erfpachter van dit voornemen in kennis stellen.

Op welke manier is omgegaan met

De verkoper (erfpachter) is per het moment van aan-

het voortgezet gebruik door erfpach-

gaan van de erfpachtlease transactie met een groepsen-

ter na beëindiging (looptijd van de)

titeit een aan bloot eigenaar (koper) bekende (interne)

erfpacht?

huurovereenkomst aangegaan welke de bloot eigenaar (koper) bij einde van de erfpacht gestand moet doen (voor zover dit niet reeds volgt uit artikel 5:94 BW).

500/5822976.22

41/58

De verplichting tot gestanddoening zal ook (middels een kettingbeding) gelden voor rechtsopvolgers van de bloot eigenaar.

Op welke manier is omgegaan met de

Op zowel de bloot eigendom als het erfpachtrecht is een

zekerheidsverstrekking ten behoeve

hypotheek gevestigd ten behoeve van de financier van

van de financier van de bloot eige-

de bloot eigenaar. De hypotheekhouder zal ingeval van

naar?

executie de huurovereenkomst gestand moeten doen.

Analyse case 1:

Beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar: Met betrekking tot de beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar ingeval van niet-betaling canon en/of in ernstige mate tekortschieten door de erfpachter wordt aangesloten bij de wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2 en 3. De enigszins van de wettelijke regeling afwijkende bepalingen zijn in het voordeel van de erfpachter en zijn derhalve toegestaan. Immers op grond van wettelijke regeling mag je niet ten nadele van de erfpachter afwijken van de wettelijke regeling (afwijken in het voordeel van de erfpachter is dus wel toegestaan).

Voortgezet gebruik door erfpachter na beëindiging (looptijd van de) erfpacht: Bij het einde van de erfpacht zal een groepsentiteit van erfpachter op grond van de reeds gesloten huurovereenkomst het gebruik kunnen voortzetten. Koper is bekend met deze huurovereenkomst en zal deze gestand moeten doen. De verplichting tot gestanddoening volgt uit artikel 5:94 BW en is tevens opgenomen in e akte van vestiging. Deze verplichting zal koper middels een kettingbeding moeten doorleggen aan haar rechtsopvolgers.

Zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar: Op de bloot eigendom en het erfpachtrecht is een hypotheek gevestigd ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar. De financier kan derhalve volle eigendom (de bloot eigendom en het erfpachtrecht tezamen) uitwinnen. De financier zal ingeval van executie de huurovereenkomst gestand moeten doen. De erfpachter is uitsluitend bereid zijn om mee te werken aan deze structuur omdat - bij beëindiging van de erfpacht - het voortgezet gebruik is gewaarborgd op grond van de reeds gesloten onderliggende (interne) huurovereenkomst. In dit verband is ook in de hypotheekakte opgenomen dat de hypotheekhouder de huurovereenkomst gestand moeten doen ingeval van executie. In de akte van uitgifte is opgenomen dat de erfpachter zal moeten meewerken aan onderzetting

500/5822976.22

42/58

van het recht van erfpacht, mits zijn voortgezet gebruik is gewaarborgd in geval van executie. Dit betekent dat de erfpachter ook ten behoeve van toekomstig financiers van de bloot eigenaar een hypotheekrecht op het erfpacht recht zullen moeten vestigen. Dit maakt een toekomstige (her)financiering met onderzetting volle eigendom (bloot eigendom en erfpachtrecht) ten behoeve van financier mogelijk, hetgeen gunstig is voor de bloot eigenaar.

4.1.2.

Case 2 - erfpachtlease structuur ter zake registergoed te Alkmaar

Informatie ontleend aan:

Akte van levering onder voorbehoud recht van twee rechten van erfpacht ingeschreven in het kadaster op 3 augustus 2009 (Hypotheken 4, deel 57020, nummer 29). Akte vestiging hypotheekrecht ingeschreven in het kadaster op 3 augustus 2009 (Hypotheken 3, deel 58971, nummer 48).

koopprijs:

€ 13.600.000

aanvangscanon (per jaar):

€ 1.178.189

contante waarde canon:

€ 11.605.161

heffingsgrondslag:

€ 1.994.800

verschuldigde overdrachtsbelasting:

€ 119.688

besparing overdrachtsbelasting:

€ 696.312

(uitgangspunten: looptijd canon 15 jaar en geen indexering canon / het betreffen indicatieve / afgeronde bedragen)

Op welke manier is omgaan met de

Opzegging door bloot eigenaar is mogelijk indien de

beëindigings-

opzeggingsmoge-

erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming

lijkheden van de bloot eigenaar inge-

van enige wezenlijke verplichting uit de erfpachtvoor-

val van niet-betaling canon en/of in

waarden dan wel indien erfpachter in verzuim is de

ernstige mate tekortschieten door de

canon te betalen over twee achtereenvolgende jaren.

erfpachter?

Alvorens bloot eigenaar de erfpacht op grond van vo-

500/5822976.22

en

43/58

renstaande wenst op te zeggen moet zij erfpachter van dit voornemen in kennis stellen.

Op welke manier is omgegaan met

De verkoper (erfpachter) is per het moment van aan-

het voortgezet gebruik door erfpach-

gaan van de erfpachtlease transactie met een groepsen-

ter na beëindiging (looptijd van de)

titeit een aan bloot eigenaar (koper) bekende (interne)

erfpacht?

huurovereenkomst aangegaan welke de bloot eigenaar (koper) bij einde van de erfpacht gestand moet doen (voor zover dit niet reeds volgt uit artikel 5:94 BW). De verplichting tot gestanddoening zal ook (middels een kettingbeding) gelden voor rechtsopvolgers van de bloot eigenaar.

Op welke manier is omgegaan met de

De erfpachters doen afstand gedaan van hun erfpacht-

zekerheidsverstrekking ten behoeve

rechten onder de opschortende voorwaarde dat een

van de financier van de bloot eige-

(toekomstig) houder van een hypotheekrecht van eerste

naar?

rang gevestigd op de bloot eigendom uit hoofde van vorenbedoeld hypotheekrecht overgaat tot (het inleiden van de) executie. Een hypotheekrecht ten behoeve van de financier van bloot eigenaar is gevestigd op (uitsluitend) de bloot eigendom.

Analyse case 2:

Beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar: Met betrekking tot de beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar ingeval van niet-betaling canon en/of in ernstige mate tekortschieten door de erfpachter wordt aangesloten bij de wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2 en 3. De enigszins van de wettelijke regeling afwijkende bepalingen zijn in het voordeel van de erfpachter en zijn derhalve toegestaan. Iimmers op grond van wettelijke regeling mag je niet ten nadele van de erfpachter afwijken van de wettelijke regeling (afwijken in het voordeel van de erfpachter is dus wel toegestaan).

Voortgezet gebruik door erfpachter na beëindiging (looptijd van de) erfpacht: Bij het einde van de erfpacht zal een andere partij (welke vermoedelijk gelieerd is aan erfpachter) op grond van de reeds gesloten huurovereenkomst het gebruik kunnen voortzetten. Koper is bekend met deze huurovereenkomst en zal deze gestand moeten doen. De verplichting tot gestanddoening volgt uit artikel 5:94 BW en is tevens opgenomen in de akte van vestiging. Deze verplichting zal koper middels een kettingbeding moeten doorleggen aan haar rechtsopvolgers.

500/5822976.22

44/58

Zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar: De erfpachters doen in de akte van vestiging erfpacht afstand van hun erfpachtrechten onder de opschortende voorwaarde dat een (toekomstig) houder van een hypotheekrecht van eerste rang gevestigd op de bloot eigendom uit hoofde van vorenbedoeld hypotheekrecht overgaat tot (het inleiden van de) executie. Dit betekent dat indien de hypotheekhouder (financier) overgaat tot het (inleiden van de) executie de opschortende voorwaarde intreedt en dus de afstand onvoorwaardelijk is geworden. Door deze onvoorwaardelijke afstand eindigt het erfpachtrecht en wordt de bloot eigenaar weer vol eigenaar (immers erfpachtrecht en bloot eigendom komen weer samen). Het hypotheekrecht van de financier (dat uitsluitend gevestigd is op de bloot eigendom) ziet alsdan op de volle eigendom (immers de erfpacht is door de onvoorwaardelijk geworden afstand beëindigd). Het gevolg is dat (na het onvoorwaardelijk worden van de afstand van het erfpachtrecht) de hypotheekhouder volle eigendom kan uitwinnen (executeren). Door deze afstand van het erfpachtrecht verkrijgt de bloot eigenaar het erfpachtrecht, hetgeen voor de bloot eigenaar een belaste verkrijging is op grond van artikel 6 WBR. Dit is (voor de bloot eigenaar) een nadelig effect van deze structuur. De erfpachter is uitsluitend bereid zijn om mee te werken aan deze structuur omdat - bij beëindiging van de erfpacht - het voortgezet gebruik is gewaarborgd op grond van de reeds gesloten onderliggende (interne) huurovereenkomst. In dit verband is ook in de hypotheekakte opgenomen dat de hypotheekhouder de huurovereenkomst gestand moeten doen ingeval van executie.

500/5822976.22

45/58

4.1.3.

Case 3 – erfpachtlease structuur ter zake registergoed te Den Haag

Informatie ontleend aan:

Akte van levering ingeschreven in het kadaster op 14 oktober 209 (Hypotheken 4, deel 57312, nummer 148). Akte vestiging hypotheekrecht ingeschreven in het kadaster op 14 oktober 2009 (Hypotheken 3, deel 59331, nummer 40). Akte vestiging recht van erfpacht ingeschreven in het kadaster op 14 oktober 2009 (Hypotheken 4, deel 57312, nummer 170).

koopprijs:

€ 24.500.000

aanvangscanon (per jaar):

€ 2.125.000

contante waarde canon:

€ 20.931.250,00

heffingsgrondslag:

€ 3.568.750,00

verschuldigde overdrachtsbelasting:

€ 214.125

besparing overdrachtsbelasting:

€ 1.255.875

(uitgangspunten: looptijd canon 15 jaar en geen indexering canon / het betreffen indicatieve/ afgeronde bedragen)

Op welke manier is omgaan met de

Opzegging door bloot eigenaar is mogelijk indien de

beëindigings-

opzeggingsmoge-

erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming

lijkheden van de bloot eigenaar inge-

van enige wezenlijke verplichting uit de erfpachtvoor-

val van niet-betaling canon en/of in

waarden dan wel indien erfpachter in verzuim is de

ernstige mate tekortschieten door de

canon te betalen over twee achtereenvolgende jaren.

erfpachter?

Alvorens bloot eigenaar de erfpacht op grond van vo-

en

renstaande wenst op te zeggen moet zij erfpachter van dit voornemen in kennis stellen.

Op welke manier is omgegaan met

De bloot eigenaar (koper) en erfpachter (verkoper) zijn

het voortgezet gebruik door erfpach-

een huurovereenkomst aangegaan onder de opschor-

ter na beëindiging (looptijd van de)

tende voorwaarde van het eindigen van de erfpacht.

erfpacht?

Op welke manier is omgegaan met de

500/5822976.22

De volle eigendom van de onroerende zaak wordt eerst

46/58

zekerheidsverstrekking ten behoeve

geleverd aan koper. Aansluitend heeft koper ten behoe-

van de financier van de bloot eige-

ve van de financier een hypotheekrecht gevestigd op de

naar?

volle eigendom. Direct daarna heeft koper een recht van erfpacht gevestigd ten behoeve van de financier, waardoor koper de bloot eigenaar is geworden en verkoper de erfpachter.

Analyse case 3:

Beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar: Met betrekking tot de beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar ingeval van niet-betaling canon en/of in ernstige mate tekortschieten door de erfpachter wordt aangesloten bij de wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2 en 3. De enigszins van de wettelijke regeling afwijkende bepalingen zijn in het voordeel van de erfpachter en zijn derhalve toegestaan. Immers op grond van wettelijke regeling mag je niet ten nadele van de erfpachter afwijken van de wettelijke regeling (afwijken in het voordeel van de erfpachter is dus wel toegestaan).

Voortgezet gebruik door erfpachter na beëindiging (looptijd van de) erfpacht: Bij het einde van de erfpacht treedt de opschortende voorwaarde in en wordt de huurovereenkomst onvoorwaardelijk. Hierdoor kan verkoper het gebruik van de onroerende zaak voortzetten.

Zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar: De volle eigendom van de onroerende zaak wordt eerst geleverd aan koper. Direct daarna heeft koper ten behoeve van de financier een hypotheekrecht gevestigd op de volle eigendom. Direct aansluitend heeft koper een recht van erfpacht gevestigd ten behoeve van de financier, waardoor koper de bloot eigenaar en verkoper de erfpachter is geworden. Doordat de financier (eerst) een hypotheekrecht heeft verkregen op de volle eigendom en daarna het erfpachtrecht (dus ook belast met reeds bestaande hypotheek) is gevestigd, kan de financier volle eigendom uitwinnen. Het hypotheekrecht rust immers op de volle eigendom. In deze casus is geen sprake van overdracht van een onroerende zaak onder voorbehoud van een recht van erfpacht, waarbij het recht van erfpacht in het vermogen van de erfpachter (verkoper) is gebleven. Immers eerst wordt de volle eigendom overgedragen en daarna wordt een erfpacht recht gevestigd. Tot 12 juli 2010 bestond er goedkeurend beleid van de Staatsecretaris van Financiën dat de overdracht van volle eigendom, direct gevolgd door de vestiging van een recht van erfpacht ook onder de werkingsfeer van artikel 11 lid 2 WBR viel. In deze situaties was de bloot eigenaar ook

500/5822976.22

47/58

alleen overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van de onroerende zaak verminderd met de waarde van de erfpacht. Echter per 12 juli 2010 is dit goedkeurend beleid door de Minister van Financiën ingetrokken. Dit heeft tot gevolg dat deze structuur thans niet meer onder de werkingsfeer van artikel 11 lid 2 WBR zou vallen en derhalve geen fiscaal voordeel met zich mee zal brengen. Indien de besparing van overdrachtsbelasting het voornaamste doel is bij het aangaan van een erfpachtlease structuur, is deze structuur derhalve thans niet meer toepasbaar. (vorenstaande volgt uit het Besluit van de Staatsecretaris van Financiën d.d. 13 februari 1989, nr. IB '88/1164 en uit het Besluit van de Minister van Financiën d.d. 12 juli 2010, nr. DGB2010/701M)

4.1.4.

Case 4 - erfpachtlease structuur ter zake registergoed te Woerden

Informatie ontleend aan:

Akte van levering onder voorbehoud recht van erfpacht, ingeschreven in het kadaster op 19 januari 2011 (Hypotheken 4, deel 59440, nummer 188). Akte vestiging hypotheekrecht ingeschreven in het kadaster op 31 januari 2011 (Hypotheken 3, deel 61699, nummer 167). Akte vestiging hypotheekrecht ingeschreven in het kadaster op 16 maart 2011 (Hypotheken 3, deel 61952, nummer 142).

koopprijs:

€ 45.471.653

aanvangscanon:

€ 3.480.000

contante waarde canon (per jaar):

€ 34.278.000,00

heffingsgrondslag:

€ 11.193.650,00

verschuldigde overdrachtsbelasting:

€ 671.619,00

besparing overdrachtsbelasting:

€ 2.056.680

(uitgangspunten: looptijd canon 15 jaar en geen indexering canon / het betreffen indicatieve / afgeronde bedragen)

500/5822976.22

48/58

Op welke manier is omgaan met de

In de erfpachtvoorwaarden wordt niet verwezen naar de

beëindigings-

opzeggingsmoge-

wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2 BW. In de erf-

lijkheden van de bloot eigenaar inge-

pachtvoorwaarden is wel opgenomen dat de erfpacht

val van niet-betaling canon en/of in

door de bloot eigenaar kan worden opgezegd indien de

ernstige mate tekortschieten door de

erfpachter of bepaalde garantiegevers (derden) in staat

erfpachter?

van faillissement zijn verklaard of aan hen surseance

en

van betaling is verleend. Voorts is in de erfpachtvoorwaarden opgenomen dat indien bepaalde garantiegevers (derden) specifieke verplichtingen ter zake garanties niet nakomen, de bloot eigenaar het recht heeft de erfpacht tussentijds (door opzegging) te beëindigen. De erfpachter heeft tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het erfpachtrecht een hypotheekrecht ten behoeve van de bloot eigenaar gevestigd op het erfpachtrecht.

Op welke manier is omgegaan met

De erfpachter heeft het recht (een zogenaamde 'call

het voortgezet gebruik door erfpach-

optie') om het gebruik van de onroerende zaak na het

ter na beëindiging (looptijd van de)

einde van de looptijd van de erfpacht voort te zetten

erfpacht?

door (als huurder) een huurovereenkomst met de (bloot) eigenaar (als verhuurder) conform het aan de akte gehechte concept van bedoelde huurovereenkomst. Dit recht van erfpachter geldt ook jegens rechtsopvolgers van de (bloot) eigenaar.

Op welke manier is omgegaan met de

De bloot eigenaar heeft een hypotheekrecht gevestigd

zekerheidsverstrekking ten behoeve

op de bloot eigendom. Op het erfpachtrecht is geen

van de financier van de bloot eige-

hypotheekrecht gevestigd ten behoeve van de bloot

naar?

eigenaar.

Analyse case 4:

Beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar: In de erfpachtvoorwaarden wordt niet verwezen naar de wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2 BW en zijn (andere) nader specifieke opzeggingsgronden opgenomen. De dwingendrechtelijke wettelijke regeling van artikel 5:87 lid BW, waarvan niet ten nadele van de erfpachter mag worden afgeweken, blijft uiteraard wel van toepassing. Dit betekent dat een opzegging door de bloot eigenaar wel getoetst kan worden aan de wettelijke regeling. Immers een erfpachter zou zich

500/5822976.22

49/58

terecht op het standpunt kunnen stellen dat de betreffende opzeggingsgrond onrechtmatig is omdat hierbij ten nadele van de erfpachter wordt afgeweken van de wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2. De erfpachter heeft tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het erfpachtrecht een hypotheekrecht ten behoeve van de bloot eigenaar gevestigd op het erfpachtrecht. De bloot eigenaar kan ingeval van niet-nakoming door de erfpachter het recht van erfpacht uitwinnen (dan wel zelf via 'stroppendochter' aankopen). Zoals in paragraaf 3.2.4 beschreven kleven er juridisch- theoretische en fiscale bezwaren aan deze structuur (immers bij de vestiging van het hypotheekrecht op het erfpachtrecht zou sprake kunnen zijn van vermenging van (beperkte) rechten en een verkrijging van het erfpachtrecht bij uitwinning is belast met overdrachtsbelasting).

Voortgezet gebruik door erfpachter na beëindiging (looptijd van de) erfpacht: De erfpachter heeft de mogelijkheid om het gebruik na beëindiging erfpacht voort te zetten. Door middel van uitoefening van een call optie wordt tussen erfpachter (dan huurder) en bloot eigenaar(dan verhuurder) een huurovereenkomst gesloten (waarvan de inhoud reeds vaststaat bij het aangaan van de erfpachtlease structuur).

Zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar: De bloot eigenaar heeft uitsluitend een hypotheekrecht op de bloot eigendom (en derhalve niet op het recht van erfpacht). De financier zal de bloot eigendom belast met erfpacht kunnen uitwinnen De veilingkoper verkrijgt, ingeval van uitwinning, derhalve de bloot eigendom belast met erfpacht (en zal de erfpacht moeten respecteren). In de akte van uitgifte is niet opgenomen dat de erfpachter - in voorkomend geval - ook zal moeten meewerken aan onderzetting van de erfpacht. Dit betekent dat ook toekomstig financiers van de bloot eigenaar genoegen moeten nemen met een hypotheekrecht op uitsluitend de bloot eigendom.

500/5822976.22

50/58

4.2.

Beknopte samenvatting hoofdstuk 4

Beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar. In de meeste cases is met betrekking tot de beëindigings- en opzeggingsmogelijkheden van de bloot eigenaar in de erfpachtvoorwaarden een regeling opgenomen die aansluit op de (dwingendrechtelijke) wettelijke regeling van artikel 5:87 lid 2 BW. Ook komen diverse afwijkingen voor in het voordeel van de erfpachter, hetgeen op grond van artikel 5:87 lid 3 is toegestaan (immers er mag uitsluitend niet ten nadele van de erfpachter van de dwingendrechtelijke regeling worden afgeweken). In één case wordt door de erfpachter tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de erfpachtvoorwaarden een hypotheekrecht verleend op het recht van erfpacht ten behoeve van de erfpachter. Voortgezet gebruik door erfpachter na beëindiging (looptijd van de) erfpacht. Het voortgezet gebruik wordt in de cases gewaarborgd door het (op enig moment) sluiten van een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst tussen de erfpachter (dan huurder) en de bloot eigenaar (dan verhuurder). Zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar. In de cases wordt de zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van de bloot eigenaar op verschillende wijze vormgegeven. In case 1 wordt een hypotheekrecht verleend op zowel de bloot eigendom als het recht van erfpacht, zodat de financier volle eigendom kan uitwinnen. Hierbij wordt het voortgezet gebruik respectievelijk de voortzetting van de huurstroom gewaarborgd door een reeds gesloten huurovereenkomst (welke bij uitwinning gestand moet worden gedaan). De erfpachter zal onder voorwaarden moeten meewerken aan onderzetting erfpachtrecht ten behoeve van toekomstig financiers van de bloot eigenaar. In case 2 wordt door de erfpachter in de akte van vestiging erfpacht afstand van het erfpachtrecht gedaan onder de opschortende voorwaarde dat een (toekomstig) houder van een hypotheekrecht op de bloot eigendom uit hoofde van vorenbedoeld hypotheekrecht overgaat tot (het inleiden van de) executie. Deze structuur is in zijn uitwerking complex en heeft als nadeel dat er bij het onvoorwaardelijk worden van de afstand (alsdan wordt de erfpacht beëindigd), er voor de bloot eigenaar sprake zal zijn van een met overdrachtsbelasting belaste verkrijging. Case 3 betreft een structuur die onder de huidige fiscale wet- en regelgeving tot gevolg heeft dat er geen fiscaal voordeel meer kan worden behaald met het aangaan van de erfpachtlease structuur.

500/5822976.22

51/58

In case 4 wordt uitsluitend een hypotheekrecht gevestigd op de bloot eigendom. Bij uitwinning zal derhalve bloot eigendom belast met een recht van erfpacht kunnen worden geëxecuteerd.

500/5822976.22

52/58

5.

Conclusie Op basis van de bevindingen uit het onderzoek naar het wettelijk en theoretisch kader en de selectie van de belangrijkste juridische aandachtspunten (hoofdstuk 2 en 3) alsmede de resultaten uit de case studies (hoofdstuk 4) wordt door mij in dit hoofdstuk een antwoord gegeven op de subvragen en de centrale probleemstelling.

5.1.

Erfpachtlease structuur als variant op sale-and-lease-back transactie De erfpachtlease structuur kan worden omschreven als de verkoop en levering van de (bloot) eigendom van een onroerende zaak door een verkoper aan een koper onder voorbehoud van een erfpachtrecht door die verkoper, waarbij met het erfpachtrecht een huursituatie zoveel mogelijk wordt nagestreefd. De verkoper wordt hierdoor erfpachter (en is aan de koper een periodieke canon verschuldigd) en de koper wordt bloot eigenaar (erfverpachter). Bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-and-lease-back transactie kunnen de erfpachtvoorwaarden zodanig worden ingericht, dat de bij een sale-and-lease-back beoogde huurverhouding tussen partijen zo veel mogelijk wordt vervat in de erfpachtvoorwaarden. Partijen komen bij toepassing van een erfpachtlease structuur niettemin in andere posities te verkeren dan in een huursituatie (namelijk bloot eigenaar versus erfpachter in plaats van verhuurder versus huurder). De verschillen tussen het wettelijk kader met betrekking tot huur en erfpacht brengen een aantal aandachtspunten met zich mee. Bij de invulling van de erfpachtvoorwaarden zal met deze aandachtspunten rekening moeten worden gehouden.

5.2.

Belangrijkste juridische aandachtspunten Bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-andlease-back transactie vormen de navolgende drie onderwerpen de voornaamste juridische aandachtspunten. Beëindiging / opzegging wegens tekortschieten erfpachter. De dwingendrechtelijke wettelijke bepaling ter zake de opzegging van het erfpachtrecht door de bloot eigenaar beperkt - ten opzichte van een huursituatie - de bloot eigenaar in zijn opzeggingsmogelijkheden bij niet-betaling van de canon of tekortschieten door de erfpachter. Van de dwingendrechtelijke wettelijke regeling

500/5822976.22

53/58

mag in de erfpachtvoorwaarden niet ten nadele van de erfpachter worden afgeweken. Indien in dit verband in de erfpachtvoorwaarden desalniettemin een afwijkende (voor de erfpachter nadeliger) bepaling is opgenomen, zou een opzegging door de bloot eigenaar gebaseerd op die bepaling in rechte mogelijk geen stand houden. Bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-andlease-back transactie is er voor partijen geen goede oplossing voor de hiervoor bedoelde opzeggingsbeperkingen van de bloot eigenaar ingeval van niet-betaling van de canon of tekortschieten door de erfpachter (dit komt mede door het dwingend rechtelijk karakter van de betreffende wettelijke regeling). Voortgezet gebruik door de erfpachter bij einde erfpacht. Het voorgezet gebruik door de erfpachter en daarmee ook de inkomstenstroom voor de (bloot) eigenaar bij het einde van de erfpacht kan worden gewaarborgd doordat de erfpachter en de (bloot) eigenaar een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst aangaan. Bij het einde van de erfpacht wordt de erfpachter de huurder en wordt de bloot eigenaar de verhuurder. Zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financier van bloot eigenaar. De bloot eigenaar kan een hypotheekrecht ten behoeve van zijn financier vestigen op uitsluitend de bloot eigendom (belast met het erfpachtrecht). Daarbij is wel een voorwaarde dat de (toekomstig) financiers hiermee genoegen nemen. Immers, vaak willen (toekomstig) financiers een hypotheekrecht op zowel bloot eigendom als erfpachtrecht (dus op volle eigendom). Het is ook mogelijk dat er ten behoeve van de financier op de bloot eigendom en het erfpachtrecht een hypotheekrecht wordt gevestigd. De financier verkrijgt alsdan per saldo een hypotheekrecht op de volle eigendom. Het voortgezet gebruik door de erfpachter ingeval van executie van het hypotheekrecht (immers dan komen bloot eigendom en erfpacht bij elkaar waardoor erfpachtrecht eindigt) kan worden gewaarborgd door het aangaan van een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst. De zekerheidsverstrekking ten behoeve van de financiers van de bloot eigenaar kan ook op andere manieren juridisch worden vormgegeven. Gebleken is echter dat dit bij een juiste juridische vormgeving erg complexe structuren oplevert en/of een fiscaal ongunstige uitwerking met zich meebrengt.

500/5822976.22

54/58

5.3.

Gewenste erfpachtlease structuur Op grond van vorenstaande blijkt dat bij de toepassing van een erfpachtlease structuur als variant op de sale-and-lease-back transactie de meeste juridische aandachtspunten door een juiste invulling van de erfpachtvoorwaarden en een juiste juridische vormgeving van de erfpachtlease structuur geen onoplosbare problemen tot gevolg hebben. Echter, de mogelijkheden voor de bloot eigenaar om bij een erfpachtlease structuur het erfpachtrecht te beëindigen c.q. op te zeggen bij langdurige niet-betaling van de canon of tekortschieten door de erfpachter zijn, gelet op de relevante dwingendrechtelijke wettelijke erfpacht regeling, beperkter dan in een huursituatie. Teneinde het voortgezet gebruik door de erfpachter bij einde erfpacht te waarborgen zullen de erfpachter en de bloot eigenaar een (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst moeten aangaan. Bij voorkeur wordt ten behoeve van de (toekomstig) financier van de bloot eigenaar, naast een hypotheekrecht op de bloot eigendom óók een hypotheekrecht gevestigd op het erfpachtrecht. De financier verkrijgt alsdan per saldo een hypotheekrecht op de volle eigendom. Het voortgezet gebruik door de erfpachter ingeval van uitwinning (immers dan komen bloot eigendom en erfpacht bij elkaar waardoor erfpachtrecht van erfpachter eindigt) wordt gewaarborgd doordat de (opschortend voorwaardelijke) huurovereenkomst is aangegaan. Schematisch wordt deze erfpachtlease structuur weergeven als volgt:

500/5822976.22

55/58

Voor een voorbeeld van een akte van levering onder voorbehoud van een erfpacht, waarin deze structuur als uitgangspunt is genomen, wordt verwezen naar Bijlage 3.

500/5822976.22

56/58

Literatuurlijst -

Van Beek, B.W.J. Erfpacht in de omzetbelasting en de overdrachtsbelasting (masterscriptie ASRE), Amsterdam, 2012. Van Gool, P., Brounen, D., Jager, P., Weisz, R.M. (2007), Onroerend Goed als Belegging, Houten, 4e druk. De Jong, J. en Ploeger, H.D. (2008), Erfpacht en opstal, Monografieën BW, Deventer, 3e druk. De Vries, A.E., bewerkt door Pleysier, A.J.H. (2002), Erfpacht en opstal, studiepocket privaatrecht, Deventer, 3e druk. Van Straaten, J.C. (2008), Wegwijs in de Overdrachtsbelasting, Amersfoort, 13e druk. Berkhout, T.M. en Van der Paardt, R.N.G. (2010), Basisboek Vastgoed Fiscaal, Zeist, 3e druk. Heyman, H.W. en Bartels, S.E. (2012), Vastgoedtransacties Koop, Den Haag. Visser. P.L. (2009), Erfpachtlease, Tijdschrift voor huurrecht bedrijfsruimte, NR 1 – januari/februari 2009. De Vries, B. (2009), Erfpachtlease een alternatieve sale-and-lease-back, Forfaitair 2009/191. Stein, P.A. (2004), Zekerheidsrechten Hypotheek, Deventer, 4e druk. Rodrigues Lopes, D.L. (2012), Eigendom en beperkte rechten, Deventer. Van Velten, A.A. (2012), Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Amsterdam, 4e druk. Asser, C. Zakenrecht, Eigendom en beperkte rechten (2008), Deventer, 15e druk. Nieuwenhuis, J.H. e.a. (2011), Vermogensrecht tekst & commentaar, Deventer, 6e druk. Van Dijk, D. Triple net sale-and-leaseback erfpachtlease, MasterClass (ASRE Alumni Association), december 2011. Fesevur, J.E. (2005), Goederenrechtelijke Colleges, Nijmegen, 3e druk. Vonck, F.J. De zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden, WPNR 2007(6717).

500/5822976.22

57/58

Websites www.newscenter.philips.com www.vastgoedkennis.nl www.roz.nl www.overheid.nl

Gebruikte afkortingen

BW ROZ Uitvoeringsbesluit WBR WBR

500/5822976.22

Burgerlijk Wetboek Raad voor Onroerende Zaken Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 1971 Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970

58/58