Een literatuurstudie naar regelgeving en werking van informatieverplichtingen van zorgverleners en financiële ondernemingen

       

Een literatuurstudie naar regelgeving en werking van informatieverplichtingen van zorgverleners en financiële ondernemingen

   

 

Juli 2013 Maartje Couwenberg ANR 928260 Begeleiding: Mevr. mr. C.B.M.C. Zegveld 1   

Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie, geschreven in het kader van de afronding van mijn studie Rechtsgeleerdheid (accent privaatrecht) aan de Universiteit van Tilburg. Al tijdens het vak gezondheidsrecht merkte ik dat dit rechtsgebied mij erg aansprak. Gezondheid is ons grootste goed en bij deze zaken kan het letterlijk gaan over leven en dood. Tijdens de colleges viel mij op dat de patiënt aan de ene kant wordt geacht op grond van informatie, autonoom keuzes te maken over behandelingen en ingrepen, maar dat aan de andere kant de informatieplichten die gelden in de (rechts)praktijk, hiertoe niet altijd toereikend zijn. Vanuit de beschermingsgedachte van de patiënt ten aanzien van de veel ‘machtigere’ zorgverlener, ben ik geïnteresseerd geraakt in de regelgeving en werking van deze informatieplichten en werd dit het vertrekpunt van deze scriptie. Daarvoor wilde ik inspiratie op doen bij de regelgeving en werking van de informatieplichten die gelden in de financiële wereld. Hier is de laatste jaren veel te over te doen geweest en zodoende nieuwe regelgeving ontstaan doordat financiële cliënten financiële producten aanschaften die ze later in financiële problemen brachten. Uiteraard was deze scriptie nooit tot stand gekomen zonder de hulp van mijn scriptiebegeleidster mevrouw mr. Zegveld. Graag bedank ik haar voor de energie die zij heeft gestopt in de begeleiding en speciale dank voor het feit dat zij zich zo inzette om ervoor te zorgen dat ik binnen de tijd kon afstuderen.

Maartje Couwenberg Tilburg, juli 2013

2   

Inhoudsopgave

Inleiding

p. 4

Hoofdstuk 1 Informatieplichten zorgverlener Inleiding Strekking en reikwijdte van de informatieverplichting in de Wgbo Strekking en reikwijdte van het toestemmingvereiste in de Wgbo Medische aansprakelijkheid Aansprakelijkheid voor gebrekkige informatievoorziening Conclusie

p. 8

Hoofdstuk 2 Informatieplichten financiële instellingen Inleiding Strekking en reikwijdte wettelijke informatieplichten financiële instellingen Strekking en reikwijdte informatieplichten financiële instellingen in rechtspraak Conclusie

p.15

Hoofdstuk 3 Causaliteit en bewijslast bij aansprakelijkstelling zorgverleners Inleiding Omkeringsregel Rechterlijk vermoeden Aanvullende stelplicht Proportionele aansprakelijkheid Conclusie

p. 22

Hoofdstuk 4 Causaliteit en bewijslast bij aansprakelijkstelling financiële ondernemingen Inleiding Omkeringsregel Proportionele aansprakelijkheid Verloren gegane kans Eigen schuld Conclusie Hoofdstuk 5 Vergelijking en aanknopingspunten: informatieplichten zorgverleners en financiële ondernemingen Inleiding Vergelijking rechtsverhoudingen met wederpartij Vergelijking wettelijke informatieplichten Vergelijking jurisprudentiële informatieplichten Vergelijking gebruik leerstukken causaliteitsproblemen Conclusie

p. 26

p. 32

Conclusie

p. 41

Bronnenlijst

p. 44 3 

 

Inleiding “The trust which doctors and patients expect to share, and from which they are said to receive such mutual benefits, is critically dependent on the disclosure and sharing of the information which goes towards the decision whether or not to enter into the proposed course of treatment/investigation”.1 De gezondheidszorg is het meest omvangrijke onderdeel van de Nederlandse publieke dienstverlening. In de zorg werken meer dan een miljoen mensen en er wordt 65 miljard euro aan publiek geld uitgegeven.2 Zorginstellingen zijn niet zomaar ondernemingen, maar maatschappelijke ondernemingen met een publieke taak.3 Hierbinnen komt er steeds meer aandacht voor patiëntenparticipatie en de positie van de patiënt.4 Volgens velen is het recht op informatie het belangrijkste patiëntenrecht.5 Bovenstaand citaat benadrukt het belang van informatie voor patiënten om een beslissing te kunnen maken over het ondergaan van een behandeling. Doordat de gezondheidszorg steeds meer mogelijkheden biedt en complexer wordt, wordt informatie steeds belangrijker.6 Zonder (goede) informatie kan een patiënt immers niet volwaardig participeren in de relatie met zijn hulpverlener en daardoor verliezen ook veel van zijn andere (patiënten)rechten aan betekenis.7 Ook het aantal informatierechten in de zorg is de afgelopen jaren toegenomen.8 Traditioneel ging het bij het recht op informatie grotendeels over goede voorlichting aan de patiënt over het onderzoek of de behandeling. Door de marktwerking in de gezondheidszorg is tevens het recht op keuze-informatie ontstaan, waardoor de prestaties van zorgaanbieders en zorgverzekeraars vergeleken kunnen worden. Andere informatierechten gaan over informatie over de kwaliteit van zorg in het algemeen en over medische fouten in het bijzonder en om informatie over het werkverleden van zorgverleners.9 De kern van het recht op informatie voor zowel wetgeving in de zorg als gedragsregels voor artsen en de medische ethiek, echter, vormt de informed consent, neergelegd in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo).10 Informed consent ofwel geïnformeerde toestemming, houdt in dat patiënten adequaat worden geïnformeerd en vervolgens een goed geïnformeerde beslissing nemen. Informed consent moet allereerst een waarborg bieden dat geen behandeling plaatsvindt als de patiënt dat niet wil en moet daarnaast bijdragen aan het vergroten van de autonomie van de patiënt om op basis van informatie te kunnen beslissen over een ingreep.11 Een patiënt mag zelf beslissen over zijn behandeling, hij mag niet gedwongen worden tot een behandeling die hij niet wenst. Dit volgt uit het recht op bescherming van lichamelijke integriteit12 (art. 11 Gw). In informed consent ligt besloten dat de patiënt de toestemming heeft gegeven op basis van relevante informatie.13 In 2011 heeft het EHRM de grondslag van informed-consent zelfs nog breder getrokken. In de zaak                                                              1

McLean 1994. Van Erp 2011. 3 Van Erp 2011. 4 Putters & Janssen 2011. 5 Legemaate 2007. 6 Legemaate 2011; Brief ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan Tweede Kamer 8 februari 2013. 7 Legemaate 2007. 8 Legemaate 2011. 9 Legemaate 2011. 10 Legemate & Legemaate 2010. 11 De Ridder 2000; Friele & Coppen 2010. 12 HR 14 juni 1974, NJ 1974, 436. 13 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 418.  2

4   

handelde het ziekenhuispersoneel op een bemoeizuchtige wijze, door een Roma-patiënte op dwingende wijze te laten instemmen met sterilisatie en haar onvoldoende tijd te bieden om na te denken over de gevolgen van de ingreep of om te overleggen. Informed consent ontbrak en hierdoor waren volgens het Europese Hof verschillende aspecten van de persoonlijke integriteit geschonden, zoals het fysieke en mentale welzijn, maar ook het emotionele-, spirituele- en gezinsleven.14 De wettelijke neerslag van informed-consent kan ten eerste worden gezocht in de informatieplicht van de arts van art. 7:448 lid 1 Burgerlijk Wetboek.15 De hulpverlener is verplicht de patiënt vooraf adequaat te informeren over het onderzoek of de behandeling. Tijdens het onderzoek of behandeling dient hij te informeren over de ontwikkeling hiervan en de gezondheidstoestand van de patiënt.16 Verder van belang voor de informed-consent, is het toestemmingsvereiste van art. 7:450 BW. In lid 1 staat dat voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van een patiënt vereist is.17 Daarnaast staan er informed consent bepalingen in specifieke gezondheidsrechtelijke wetten.18 Niettemin bestaat er nog altijd discussie over hoe en welke informatie beschikbaar gesteld dient te worden en hoe dit te bewerkstelligen met behulp van regelgeving.19 In Nederland beweren Friele en Coppen20 dat de informed consent nog geen gemeengoed is ondanks het belang dat iedereen hecht aan de WGBO en de ruime tijd die de WGBO heeft gehad om te gaan werken.21 Volgens Legemaate waren de algemene wettelijke regels uit de WGBO bedoeld als basis en konden ze ook pas gebruikt worden in de praktijk wanneer beroepsorganisaties en wetenschappelijke verenigingen deze zouden invullen en uitwerken in richtlijnen. Echter dit is de afgelopen jaren maar heel beperkt gedaan.22 Daarnaast blijken er ook moeilijkheden te zijn rond aansprakelijkstelling als het gaat om een patiënt die schade heeft geleden van een medische behandeling en de zorgverlener wil aanspreken die hem van de mogelijkheid heeft onthouden om een geïnformeerde beslissing te maken, door geen, onvoldoende of onjuiste informatie te verstrekken.23 Doordat de Hoge Raad in 200124 heeft bepaald dat de patiënt moet bewijzen dat hij een andere keuze had

                                                             14

EHRM 8 november 2011, NJB 2012, 247. Art 7:448 BW: “De arts licht de patiënt op duidelijke wijze, en desgevraagd schriftelijk, in over het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt. Vervolgens bepaalt de wet dat de arts zich bij het toepassen van de informatieplicht laat leiden door hetgeen de patiënt ‘redelijkerwijze’ dient te weten ten aanzien van: a. de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling; b. de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor de gezondheid van de patiënt; c. andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen; d. de gezondheidssituatie van de patiënt en diens vooruitzichten ter zake.” 16 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 413. 17 Overigens bepaalt art. 7:464 in dit verband dat als de aard van de rechtsbetrekking zich er niet tegen verzet, een behandelingsovereenkomst niet noodzakelijk is 18 Oa. de Wet op de orgaandonatie over het informeren van een donor in het geval van orgaandonatie bij leven (art 3 lid 1 Wod) en de Wet medisch- wetenschappelijk onderzoek met mensen (art. 6 lid 3 en 4 lid 3 en 4 WOM) en indirect in de wet Bopz want bij onvrijwillige opname is wel instemming vereist en dat impliceert informatie (Legemaate 2006; Friele 2007). 19 McLean 2010. 20 Friele & Coppen 2010. 21 Friele & Coppen 2010. 22 Legemate & Legemaate 2010: Wel zijn in 2004 een ‘Handleiding’ en een ‘Modelrichtlijn’ voor artsen over informatie en toestemming tot stand gebracht. Verder is om de rechtspositie van de patiënt te versterken in juni 2010 het wetsvoorstel Wet cliëntenrechten zorg (Wcz) bij de Tweede Kamer is ingediend, maar door veel weerstand is het voorstel Wcz op 8 februari jl. vervangen door een afgeslankt wetsvoorstel dat in vijf delen wordt opgesplitst en via afzonderlijke voorstellen voorgelegd aan de Tweede Kamer. 23 Kroes 2007. 24 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (I./Stichting Gezondheidszorg) en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 (N./P). 15

5   

gemaakt als de informatie wel was verstrekt, zijn er sinds de sindsdien niet vaak meer artsen aangesproken op grond van informed-consent.25 Ook uit de praktijk blijkt dat patiënten vaak niet het gevoel hebben dat zij meebeslissen en dat het informeren over behandelalternatieven of over bijwerkingen regelmatig niet gebeurt in consulten.26 Bovenstaande ontwikkelingen zijn zorgwekkend te noemen, omdat informed consent een toepassing is van het recht van de patiënt op lichamelijke (of fysieke) integriteit27 en het zelfbeschikkingsrecht, dat inhoudt dat iedere patiënt voor zichzelf bepaalt welke zorg bij hem past en dat zorg mag worden geweigerd.28 Een patiënt die een keus maakt op basis van onvoldoende of onjuiste informatie is immers eigenlijk niet competent om echt te kiezen, ofwel in staat om echt autonoom een beslissing te nemen.29 Daarom zal in deze scriptie worden gekeken naar hoe de regelgeving van informed consent en de uitwerking hiervan door de rechter beter kan worden vormgegeven. Hiervoor zal worden gekeken naar de financiële wereld. Dit ten eerste omdat financiële consumenten een gelijksoortige relatie hebben met financiële instellingen ofwel financiële ondernemingen als patiënten met zorgverleners. De informatieplichten die gelden voor zowel de zorgverlener als voor de financiële onderneming vallen te kwalificeren onder de overeenkomst van opdracht.30 Daarnaast komt ook bij financiële consumenten de informatieasymmetrie in de relatie met de financiële consument erg duidelijk naar voren en kan deze daarom geen volledig geïnformeerde beslissing nemen over de aanschaf van een financieel product.31 Daarom is het wenselijk en noodzakelijk dat de financiële onderneming nagaat of zijn handelen of nalaten geen afbreuk doet aan de belangen van zijn klant.32 Financiële ondernemingen hebben dus een zorgplicht jegens hun klanten die vorm krijgt in allerlei informatie, onderzoeks- en waarschuwingsplichten.33 Ten tweede zal gekeken worden naar de financiële wereld, omdat de wetgever34 daar de afgelopen jaren verschillende wet- en regelgeving heeft opgesteld om financiële consumenten te helpen een effectief tegenwicht te bieden aan financiële ondernemingen, verkeerde prikkels tegen te gaan en de transparantie van de informatievoorziening te vergroten. Het doel van deze scriptie is dan ook om te kijken of er voor het verbeteren van de bescherming van de patiënt in zijn informatieasymmetrische relatie met de zorgverlener, ideeën ontleend kunnen worden aan de wijze waarop informatieverplichtingen van financiële instellingen, financiële cliënten en consumenten beschermen. De vraag die hierbij in deze scriptie centraal staat is: In hoeverre kan de invulling van de informatieplichten die geldt voor financiële ondernemingen jegens hun cliënten, aanknopingspunten bieden voor informatieverplichtingen die gelden voor zorgverleners jegens hun patiënten?

                                                             25

Kroes 2007. Friele 2007, p. 2. 27 Kroes 2007; de Tavernier 2010. 28 Hendriks, Frederiks & Verkerk 2008. 29 McLean 2010. 30 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 387; Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 70. 31 Van Boom, van Doorn, Pape, Sujecki & Tuil 2007; Rinkes 2004. 32 Wijzigingswet financiële markten 2014, nr. 3 (MvT). 33 Cortenraad 2012. 34 Oa. Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2006/07, 31086, nr. 3; 33 236 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2013) 2011/2012, nr. 3. 26

6   

Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden zullen de informatieverplichtingen van zorgverleners en financiële ondernemingen met elkaar worden vergeleken. Centraal staan hierbij de wettelijke en de jurisprudentiële informatieverplichtingen en de problematiek rond causaliteit en bewijslastverdeling bij aansprakelijkstelling van informatiegebreken. Concreet betekent dit dat deze scriptie als volgt zal zijn opgebouwd. In hoofdstuk 1 zullen de wettelijke en jurisprudentiële informatieplichten van de zorgverlener jegens de patiënt worden besproken. In hoofdstuk 2 zullen daarna de wettelijke en jurisprudentiële informatieverplichtingen van de financiële onderneming jegens financiële cliënten worden besproken. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 ingegaan worden op de causaliteit en bewijslastverdeling bij aansprakelijkstelling van zorgverleners bij verzaking van hun informatieplichten. In hoofdstuk 4 komt de causaliteit en bewijslastverdeling bij aansprakelijkstelling van financiële ondernemingen bij verzaking van hun informatieplichten aan bod. In hoofdstuk 5 wordt op basis van de informatie verkregen uit de vier voorgaande hoofdstukken een vergelijking gemaakt tussen de financiële wereld en de zorg en zal telkens worden gekeken in hoeverre de handelswijze en dus de invulling van de informatieplichten in het financieel recht aanknopingspunten kan bieden voor het gezondheidsrecht. De volgende punten komen hierbij aan bod. Allereerst worden de rechtsverhoudingen met elkaar vergeleken. Vervolgens volgt een vergelijking van de wettelijke informatieplichten en de jurisprudentiële informatieplichten. Daarna zal ingegaan worden op de causaliteitsproblemen en de bewijsproblematiek bij aansprakelijkstelling op grond van informatiegebreken en de verschillen en overeenkomsten in de oplossingen die daarvoor in beide situaties gehanteerd worden. In de conclusie volgt vervolgens het antwoord op de centrale vraag van deze scriptie, volgen enkele kanttekeningen en zullen op grond hiervan enkele aanbevelingen voor de (rechts)praktijk worden gedaan.

7   

Hoofdstuk 1 Informatieplichten zorgverlener Inleiding De gezondheidszorg wordt complexer en biedt steeds meer mogelijkheden, daardoor speelt informatie hierin een steeds belangrijkere rol.35 Sterker nog, het recht op informatie wordt volgens Legemaate36 door velen als belangrijkste patiëntenrecht gezien. Zonder (goede) informatie kan een patiënt niet volwaardig participeren in de relatie met zijn hulpverlener, het is immers onmisbaar om een oordeel te vormen over gezondheid, ziekte en zorg.37 In dit hoofdstuk staan dan ook de informatieplichten van de zorgverleners centraal. Gekeken wordt wat de wet en de jurisprudentie zeggen over de strekking en reikwijdte van deze informatieplichten. Vervolgens wordt gekeken naar de grondslagen van de aansprakelijkstelling van zorgverleners wegens schending van de informatieplichten jegens de patiënt. Tot slot volgt een korte conclusie van hetgeen aan bod is gekomen in dit hoofdstuk. Strekking en reikwijdte van de informatieverplichting in de Wgbo De informed consent in Wgbo valt, zoals in de inleiding reeds kort aangehaald, uiteen in een informatieplicht (art. 7:448 BW) en een toestemmingsvereiste (art. 7:450 BW). De informatieplicht van de hulpverlener houdt allereerst in dat de hulpverlener de patiënt op duidelijke wijze, en desgevraagd schriftelijk, inlicht over het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt. Vervolgens bepaalt de wet dat de hulpverlener zich bij het toepassen van de informatieplicht laat leiden door hetgeen de patiënt 'redelijkerwijze' dient te weten ten aanzien van: a. de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling; b. de te verwachten gevolgen en risico's daarvan voor de gezondheid van de patiënt; c. andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen; d. de gezondheidssituatie van de patiënt en diens vooruitzichten ter zake. De hulpverlener is dus verplicht de patiënt vooraf adequaat te informeren over het onderzoek of de behandeling. Tijdens het onderzoek of behandeling dient hij te informeren over de ontwikkeling hiervan en de gezondheidstoestand van de patiënt.38 In de praktijk zal de informatie mondeling worden gegeven, maar de patiënt kan de informatie desgewenst schriftelijk ontvangen.39 De hulpverlener doet er goed aan aantekeningen te maken van de gegeven informatie in bijvoorbeeld het patiëntendossier, omdat dit later als bewijs kan dienen dat is geïnformeerd.40 Ook dient de informatie aan de patiënt tijdig door de hulpverlener te worden gegeven, zodat de patiënt nog tijd heeft na te denken over zijn beslissing en/of met anderen kan overleggen. Daarnaast moet de patiënt op duidelijke wijze geïnformeerd worden. Dit wil zeggen dat de hulpverlener en patiënt met elkaar moeten kunnen communiceren, bijvoorbeeld doordat zij dezelfde taal spreken, hiervoor kan een tolk vereist zijn. Ook dient een hulpverlener de manier van informeren te laten aansluiten bij het bevattingsvermogen van de patiënt.41 De hulpverlener dient te letten op wat hij zegt en hoe hij uitlegt en kan bijvoorbeeld beeldmateriaal gebruiken om de mondelinge informatie te verduidelijken. Uit de                                                              35

Legemaate 2011. Legemaate 2007. 37 Brief ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan Tweede Kamer 8 februari 2013. 38 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 413. 39 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 414. 40 HR 10 april 1998, NJ 1998, 572 41 HR 10 april 1998, NJ 1998, 572. 36

8   

rechtspraak42 volgt dat in ieder geval bij ingrijpende behandelingen de hulpverlener moet controleren of de patiënt de gegeven informatie ook begrepen heeft. Algemeen uitgangspunt is bovendien dat de hulpverlener wel zijn eigen mening mag geven, maar de informatie moet eerlijk en volledig zijn, zodat deze niet te sturend is.43 Niet correct was het slechts voorhouden van succesverhalen en het aanwijzen van de patiënt als een “zeer geschikte kandidaat” voor de behandeling.44 Verder van belang is dat indien er meerdere hulpverleners van binnen en/of buiten eenzelfde instelling bij de behandeling van de patiënt betrokken zijn, iedere hulpverlener zijn eigen verantwoordelijkheid behoudt met betrekking tot het geven van informatie.45 Verder van belang bij adequaat informeren is onder meer volgens de rechtbank Rotterdam46: hoe reëler de keuzemogelijkheden van de patiënt zijn, hoe meer de patiënt moet worden geïnformeerd over de alternatieven met hun voor- en nadelen. Daarnaast is onder andere ook van belang dat die informatie wordt verstrekt waarvan landelijke richtlijnen en protocollen door de beroepsgroep zijn opgesteld die door een groot deel van de zorgverleners is overgenomen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij informatie die in patiëntenbrochures staat. Het begrip 'redelijkerwijze' van art 7:448 BW geeft de hulpverlener speling om aan te sluiten bij de concrete situatie en om algemeen aanvaarde opvattingen uit de beroepsgroep mee te nemen. Het komt erop neer dat de informatievoorziening zo goed mogelijk moet worden afgestemd op de omstandigheden van het geval.47 Uit de rechtspraak komen volgens Legemaate48 een aantal omstandigheden naar voren die hierbij een belangrijke rol spelen. Allereerst komt naar voren dat hoe ingrijpender de medische handeling (qua belasting en/of gevolgen), hoe uitgebreider de informatie moet zijn. De rechtbank Maastricht bepaalde in 2002: “Als uitgangspunt geldt, dat op de arts de plicht rust voorafgaand aan de ingreep informatie te verstrekken over de redelijkerwijs te verwachten gevolgen van de behandeling, alsmede over de risico’s en complicaties die - gelet op de aard van het risico en de kans dat het risico zich verwezenlijkt voor de patiënt van belang moeten worden geacht. Naarmate de verwezenlijking van het risico waarschijnlijker is en de verwezenlijking ervan voor de patiënt ingrijpender gevolgen heeft, zal de informatieplicht eerder moeten worden aangenomen.”49 Ook zijn hier van belang zaken over patiënten die de arts verwijten hem onvoldoende te hebben gewaarschuwd voor complicaties.50 Verder blijkt volgens Legemaate dat bij een experimentele of niet-reguliere behandeling de informatie van de hulpverlener uitvoeriger en preciezer moeten zijn.51 Ten derde is van belang of de behandeling medisch noodzakelijk is, als dit niet het geval is (plastische chirurgie) dan is er een zwaardere informatieplicht.52 Ten vierde van belang zijn de ernst en de frequentie van de risico's en gevolgen. Uit de rechtspraak volgt dat risico’s die vanaf één tot twee procent van de gevallen voorkomen, vooraf moeten worden verteld aan de patiënt.53 Te verwaarlozen risico’s die niet zo ernstig                                                              Hof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998, 19.  Rb Utrecht 25 juni 1997,TvGR 1999, 27; CTG 13 mei 2004, TvGR 2004, 42; Ook: EHRM 8 november 2011, NJB 2012, 247. 44 Rb. Breda 2 februari 2011, LJN BP2954. 45 RT ’s-Gravenhage 3 september 1997, TvGR 1998, 18; CTG 24 augustus 2004, MC 2004, 46; Gesch. Com. Ziekenhuizen 20 december 2004, GJ 2005, 28. 46 Rb. Rotterdam, 18 april 2012, LJN BW4629. 47 Legemaate 2006. 48 Legemaate 2006. 49 Rb. Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003, 55. 50 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruin). 51 Hof Leeuwarden 19 december 2007, NJF 2008, 160. 52 Rb. Rotterdam 24 november 2010, NJF 2011, 128.  53 Rb. Utrecht 13 januari 1999, Letsel & Schade 1999, 2; Hof Amsterdam 28 september 2000, TvGR 2002, 71; CTG 31 augustus 2001, MC 2002, 2; CTG 24 augustus 2004, MC 2004, 46; Hof Arnhem 4 december 2007, LJN BM5197; Hof Arnhem 27 juli 1999, NJ 2000, 96.  42 43

9   

zijn, zoals bijvoorbeeld niet van blijvende aard zijn54, hoeven niet van te voren gemeld te worden.55 Niet voldoende geïnformeerd werd bovendien geacht een patiënte die weliswaar was geïnformeerd over het risico van slikklachten als complicatie van een operatie, maar onvoldoende over de mogelijke ernst van die slikklachten.56 Ten vijfde kan er extra informatie nodig zijn die specifiek van toepassing is op een bepaalde patiënt in verband met zijn gezondheidstoestand en medische voorgeschiedenis.57 Tot slot kan de patiënt vragen stellen of aangeven meer te willen weten over een behandeling. De hulpverlener moet hieraan, voor zover redelijk, voldoen.58 De informatieplicht van de hulpverlener gaat echter niet zo ver dat ook het bespreken van de keuze voor de methode van een operatie59 of het informeren over een andere operatiemethode wanneer die niet verkieselijk is60, hieronder valt. Uitzonderingen op de informatieplicht van de hulpverlener zijn de zogenoemde therapeutische exceptie waar sprake van is wanneer het informeren grote risico’s voor de patiënt meebrengt (art. 7:448 lid 3 BW). Soms is het bijvoorbeeld van belang dat informatie niet meteen wordt meegedeeld, zoals bij placebo’s.61 Daarnaast heeft de patiënt het recht om geen informatie te krijgen als hij of zij dit expliciet aangeeft (art 7:449 BW). Dit laatste kan een patiënt verlangen als hij bijvoorbeeld niet weten hoe het zit met erfelijkheid of wanneer hij niet wil weten hoe het zit in verband met verplichte opgave bij de verzekering.62 Een uitzondering op dit recht van de patiënt om niet te weten, ontstaat als het belang van anderen of dat van de patiënt zelf in gedrang komt, zoals bijvoorbeeld om een epidemie te voorkomen, soms bij erfelijkheidsonderzoek of in de bedrijfsgezondheidszorg, als de patiënt niet langer geschikt is om zijn functie uit te oefenen.63 Naast deze twee uitzonderingen op de informatieplicht valt ook nog een nuancering van de informatieplicht af te leiden uit art. 7:453 BW, de algemene zorgplicht van de hulpverlener.64 De hulpverlener is in de beste positie om te bepalen welke informatie in een bepaalde situatie voor de patiënt relevant is, maar aan de andere kant wordt van de patiënt verwacht dat deze zich actief opstelt, nadere vragen stelt. Als een patiënt dit niet doet, mag een hulpverlener daar onder omstandigheden uit afleiden dat de patiënt voldoende geïnformeerd is.65 Een chirurg werd bijvoorbeeld niet tuchtrechtelijk veroordeeld omdat de patiënte in de maanden tussen het gesprek en de operatie nadere informatie had kunnen vragen en omdat zij een dag voor de operatie nog een keer had ingestemd met de operatie.66  

Strekking en reikwijdte van het toestemmingvereiste in de Wgbo Naast de in het bovenstaande besproken informatiebepaling, is verder van belang voor de informed-consent, het toestemmingsvereiste van art. 7:450 BW. Hierbij is informatie een noodzakelijke voorwaarde om te komen tot toestemming.67 In lid 1 van art. 7:450 BW staat dat voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van                                                              54

Rb. Zwolle, 14 juli 2007, LJN BO4400. Hof Amsterdam 19 januari 1995, TvGR 1998, 21; Rb. Roermond 20 april 2005, LJN AT4028.  56 Rb. Rotterdam 18 april 2012, LJN BW4629. 57 Hof Arnhem 11 september 2012, LJN BX6567. 58 Oa. Hof Arnhem 27 juli 1999, NJ 2000, 96. 59 Rb. Haarlem 2 juli 2008, LJN BD8290. 60 Hof 's-Hertogenbosch 3 februari 2009, LJN BH8603. 61 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 413: TK 1989-1990, 21 561, nr. 3, p. 30. 62 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 417. 63 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 417. 64 Wgbo NEV l Wet cliëntenrechten zorg, p. 10. 65 Legemaate 2006. 66 RT Amsterdam 30 oktober 1995, TvGR 1999, 10. 67 Legemaate 2006; Rb. Rotterdam 24 november 2010, NJF 2011, 128. 55

10   

een patiënt vereist is.68 De toestemming moet aansluiten bij “de aard van de aandoening, de specificiteit van de diagnose en de eventueel voorgenomen behandeling”.69 De belangrijkste vraag bij het toestemmingsvereiste is hoe expliciet de toestemming moet zijn.70 In dit verband is vastgesteld dat expliciete toestemming niet gegeven hoeft te worden voor elke herhaalde verrichting. Ook voor verrichtingen van niet-ingrijpende aard zoals bijvoorbeeld het vervangen van verband, het verschonen van het bed, is expliciete toestemming niet nodig (art. 7:466 lid 2 BW)71, behalve wanneer de patiënt expliciet toestemming weigert. Bij ingrijpende verrichtingen is wel expliciete toestemming van de patiënt noodzakelijk72, tenzij dat door spoedeisendheid niet mogelijk is (art. 466, lid 1). In de praktijk vindt expliciete toestemming vaak niet plaats, maar wordt dit afgeleid uit het handelen van de patiënt wanneer deze bijvoorbeeld zijn arm uitstrekt bij bloedafname. Verder kan de patiënt vragen dat zijn toestemming schriftelijk wordt vastgelegd en zal dit verzoek in ieder geval moeten worden opgevolgd voor verrichtingen van ingrijpende aard (art. 7:451 BW).73 Een toestemmingsformulier kan worden gebruikt om aan te tonen dat patiënt toestemming heeft gegeven 74 ook als dit formulier op grond van stand van de wetenschap vernieuwd is.75 Legemaate stelt dat net als in de Wet Bopz (art. 38), in de Wgbo de behandelings- of zorgplan (eventueel in patiëntendossier) zou moeten worden opgenomen omdat dit het meest zichtbare is voor het geven of weigeren van toestemming.76 In bijzondere gevallen is de patiënt niet in staat om zijn wil te bepalen en gelden bijzondere regelingen in de Wgbo, de Wet Bopz, de Wet op de orgaandonatie, de Wet medischwetenschappelijk onderzoek met mensen en de Wet op het mentorschap om deze wilsonbekwame patiënten te beschermen.77 De bijzondere regeling houdt in dat namens de patiënt een beslissing wordt genomen door een vertegenwoordiger. De hulpverlener volgt de beslissing van de vertegenwoordiger, tenzij het belang van de patiënt zich daartegen verzet.78 De vervangende beslissing dient zoveel mogelijk gebaseerd te zijn op informatie over de wensen en het belang van de patiënt en de hulpverlener betrekt de patiënt zoveel mogelijk bij beslissingen. In de Wgbo en de Wet Bopz geldt zelfs dat het verzet van de wilsonbekwame patiënt in een aantal situaties prevaleert boven de toestemming van de vertegenwoordiger.79 Medische aansprakelijkheid Patiënten die beslissingen nemen op basis van gebrekkige informatievoorziening, kunnen de uitkomst van de medische behandeling als onwenselijk beschouwen en voor de schade die zij daardoor hebben geleden kunnen zij de zorgverlener aansprakelijk stellen. Deze paragraaf zal ingaan op deze medische aansprakelijkheid. Deze civiele aansprakelijkheid houdt concreet in dat wanneer een zorgverlener de patiënt de mogelijkheid onthoudt om een geïnformeerde beslissing te maken, door geen, onvoldoende of onjuiste informatie te verstrekken, de patiënt de zorgverlener aansprakelijk kan stellen voor de door hem geleden schade op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW) en/of op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De                                                              68

Overigens bepaalt art. 7:464 in dit verband dat als de aard van de rechtsbetrekking zich er niet tegen verzet, een behandelingsovereenkomst niet noodzakelijk is. 69 Handelingen II 1993/94, 52, p. 4027, r.k. 70 Legemaate 2006. 71 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 419.  72 Rb. Zwolle 10 december 2003, LJN AN9850. 73 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 420. 74 Rb. Maastricht 28 januari 2004, LJN AO2581. 75 Rb. Rotterdam 16 maart 2011, LJN BQ7053. 76 Legemaate 2006. 77 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 421-426. 78 Legemaate 2006. 79 Legemaate 2006.

11   

zorgverlener is dan namelijk toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst (art. 7:446 BW) en/of heeft onrechtmatig gehandeld jegens de patiënt door zonder informed-consent een medische behandeling uit te voeren.80 Bij civiele, medische aansprakelijkheidszaken gaat het er zodoende om, om de schade en de medische fout aan te tonen. Het aantonen van de medische fout, dus de tekortkoming van de verplichtingen van de arts, wordt gestoeld op de algemene zorgplicht van de arts uit art 7:453 BW. De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht81 en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende medischeprofessionele standaard.82 De patiënt mag dus verwachten dat de hulpverlener zich houdt aan de in gezondheidszorg door de beroepsgroep opgestelde richtlijnen en protocollen, tenzij er goede redenen zijn daarvan af te wijken.83 Deze medische richtlijnen hebben immers geen wettelijke status, maar wel juridische betekenis.84 Inhoudelijk betekent de algemene zorgplicht, dat een hulpverlener de zorg moet betrachten van een redelijk handelend en bekwame beroepsgenoot in dezelfde omstandigheden.85 Goede zorg is dan zorg die aansluit bij de wensen en behoeften van de patiënt, en bijdraagt aan de ontplooiing van de betrokkenen. De hulpverlener dient daarom zijn handelen inzichtelijk te maken en verantwoording af te leggen, zodat de kwaliteit van zorg toetsbaar is.86 Als het gaat om informed consent, blijkt in de praktijk dat er weinig juridische procedures zijn over ontbreken van of verkeerd interpreteren van toestemming, maar vooral over problemen over het recht van de patiënt op informatie.87 Hierbij hebben zowel de uitspraken van tuchtrechters als die van civiele rechters bijgedragen aan een nadere interpretatie van de informatieplicht uit de Wgbo. Tuchtrechtelijke verwijtbaarheid is sneller gegeven dan civiele, medische aansprakelijkheid. Tuchtrechtelijke verwijtbaarheid bestaat immers reeds als de hulpverlener geen of gebrekkige informatie heeft gegeven.88 Of civiele aansprakelijkstelling uiteindelijk ook tot aansprakelijkheid leidt, hangt echter af van de vraag of er een causaal verband is tussen de tekortkoming en de schade en dus aansprakelijkheid voor door de patiënt geleden schade.89  

Aansprakelijkheid voor gebrekkige informatievoorziening De arresten van 23 november 200190 zijn richtinggevend als het gaat om het aantonen van dit causaal verband. In het onderstaande zal blijken dat dit bewijs erg moeilijk te leveren is en dus weinig artsen aansprakelijk worden gesteld indien zij hun informatieplicht hebben geschonden. Sterker nog, hierdoor kan in feite niet worden gesproken van informed consent91 en daarmee niet van het recht van patiënten op autonomie en lichamelijke integriteit.92                                                              80 Kroes 2007.  81

HR 9 november 1990, NJ 1990, 26. Wgbo NEV l Wet cliëntenrechten zorg, p. 10. 83 Legemaate 2006. 84 Rb. Dordrecht 21 juni 1995, TvGR 1996, 11; Rb. Utrecht 26 juli 1995, TvGR 1996, 12.  85 Hendriks, Frederiks en Verkerk 1 2008. 86 Hendriks, Frederiks en Verkerk 1 2008. 87 Legemaate 2006. 88 Kastelein 1998; Legemaate 2006. 89 Kastelein 1998; Legemaate 2006; Van 2004. 90 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (I./Stichting Gezondheidszorg) en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 (N./P). 91 Oa. Kroes 2007. 92 De Tavernier 2010.  82

12   

In de arresten van 2001 ging het om een patiënte die het ziekenhuis aansprakelijk stelde voor een zenuwbeschadiging bij een polsoperatie93 en een andere patiënte die ditzelfde deed voor het ontstaan van een totale dwarslaesie bij een operatie aan de wervelkolom.94 Zij stelden beiden dat zij voorafgaand aan de operatie niet zijn geïnformeerd over het risico van de complicatie en dat er dus geen informed consent bij de operaties bestond. De Hoge Raad heeft hier bepaald dat de patiënt ingevolge art. 150 Rv. dient te stellen en te bewijzen dat, indien de arts zijn informatieplicht heeft geschonden en de patiënt schade heeft opgelopen als gevolg van de medische behandeling, er een causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht en de door de patiënt geleden schade.95 Er is zodoende alleen sprake van aansprakelijkheid als komt vast te staan of voldoende aannemelijk is, dat een patiënt, was hij wel volledig geïnformeerd, een andere beslissing zou hebben genomen.96 Dit causaal verband kon worden aangenomen in een zaak waarin bewezen werd geacht dat de patiënten geen toestemming voor de verrichtingen zouden hebben gegeven als zij wel de juiste informatie hadden gehad over welke arts hen zou behandelen.97 Het causaal verband werd niet aangenomen in een zaak waarin, als het risico wel zou zijn besproken, de patiënt waarschijnlijk toch de operatie had ondergaan omdat er eigenlijk geen keuze was wegens de ernst van de aandoening.98 In een zaak waarin de informatieplicht was geschonden, achtte het hof geen causaal verband aangetoond tussen de operatie en klachten en dan doet het er niet meer toe of de patiënt bij de juiste informatie wel of niet voor diezelfde operatie zou hebben gekozen.99 De Hoge Raad onderbouwt zijn redenering uit de arresten van 2001 met dat de verplichting van de arts om de patiënt te wijzen op de risico's van een ingreep, niet omvat het beschermen van een patiënt tegen het risico van schade door een medische complicatie, maar om de patiënt gebruik te kunnen laten maken van zijn zelfbeschikkingsrecht.100 Overigens rust wel een 'verzwaarde stelplicht' op de arts101: van de arts kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van die patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.102 Met betrekking tot het causaal verband bij informed consent zijn volgens Ridder103 drie richtsnoeren uit de jurisprudentie van belang. Allereerst komt naar voren dat bij op medische gronden uitgevoerde ingrepen, de stelling van de patiënt dat hij van de behandeling zou hebben afgezien doorgaans niet wordt gevolgd en dus ook geen causaal verband wordt aangenomen. De rechter hanteert hier meestal een objectieve maatstaf, waarbij veelal door de rechter wordt overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat een (volledig) geïnformeerde en redelijk denkende patiënt verkerende in de situatie waarin patiënt verkeerde van de ingreep zou hebben afgezien. Ook al zou deze zijn geïnformeerd over het risico van de complicaties. In de lagere rechtspraak wordt deze objectieve maatstaf van ‘de redelijke patiënt’ meestal

                                                             93

HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (I./Stichting Gezondheidszorg). HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 (N./P). 95 Kroes 2007. 96 Rb. Arnhem 12 juni 2006, LJN AY7461; Hof Arnhem 11 september 2012, LJN BX6567; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 573. 97 Rb. Rotterdam 24 november 2010, NJF 2011, 128 Ook: Rb. Maastricht 13 december 2010, LJN BO7650. 98 Rb. Amsterdam11 augustus 2010, LJN BP0743. 99 HR 29 september 2006, RvdW 2006, 909 (W./Ziekenhuis de Wever en Gregorius); Hof 's-Hertogenbosch 17 mei 2005, NJF 2005, 338. 100 Ook: Hof Leeuwarden 23 maart 2005, NJF 2005, 253. 101 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman); HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn). 102 Kingma 2006.  103 De Ridder 2000. 94

13   

toegepast.104 Soms gaat de rechter na of er ook subjectieve argumenten105 zijn aan te wijzen die aannemelijk maken dat de patiënt in kwestie, anders dan een redelijk denkend patiënt, niet met de uitgevoerde behandeling zou hebben ingestemd. Hierbij kunnen onder andere worden meegnomen de leeftijd, de economisch-financiële situatie en de filosofische of religieuze overtuiging van een patiënt.106 Uit de jurisprudentie komt volgens de Ridder ten tweede naar voren dat als het om niet op medische gegronde ingrepen gaat, de rechter doorgaans wel een causaal verband aanneemt. Zo nam het Gerechtshof Arnhem in 1990107 bij een om een esthetische reden verrichte neusoperatie aan, dat een patiënte de cosmetische ingreep niet zou hebben willen ondergaan als zij van tevoren van de mogelijke complicaties op de hoogte was gesteld. Ook bij andere niet op medische indicatie verrichte ingrepen, zoals bijvoorbeeld bij sterilisaties, wordt snel aannemelijk geacht dat de patiënt indien deze afdoende zou zijn geïnformeerd van de ingreep zou hebben afgezien. De Rechtbank Dordrecht108 overwoog dat een sterilisatie in het algemeen geen noodzakelijke ingreep is, dat er alternatieven voor geboortebeperking zijn en dat zwangerschap als gevolg van een mislukte sterilisatie als ingrijpend gevolg moet worden aangemerkt. Dit is, aldus de Rechtbank, reden om bij een sterilisatie hogere eisen aan de informatieverstrekking te stellen. Ten derde komt uit de jurisprudentie naar voren dat ook in situaties waarin blijkt dat er veiligere behandelalternatieven mogelijk zijn, los van of de behandeling medisch gegrond is of niet, het causaal verband snel wordt aangenomen.109 Voorbeelden zijn als met de ingreep een veel te groot risico genomen was 110 of de kans was ontnomen111 voor een minder vergaande behandeling te kiezen.  Conclusie In dit hoofdstuk ging het over de informatieplicht van de zorgverlener jegens de patiënt. De belangrijkste bepaling hierbij is het informed consent vereiste, ofwel de geïnformeerde toestemming tijdens en voorafgaand aan een behandeling. De informatievoorziening dient te worden afgestemd op de omstandigheden van het geval van de medische behandeling, zoals de medische noodzakelijkheid, ingrijpendheid, risico’s, het al dan niet experimentele karakter, medische voorgeschiedenis en vragen van de patiënt. Bij aansprakelijkstelling wegens schending van de informatieplicht van de hulpverlener, dient te worden bewezen dat de schade het gevolg is van de operatie en dus dat er een causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht en de schade.112 Slechts sprake van aansprakelijkheid bestaat als komt vast te staan of voldoende aannemelijk is, dat een patiënt, was hij wel volledig geïnformeerd, een andere beslissing zou hebben genomen. Bij op medisch gegronde behandelingen wordt dit causaal verband doorgaans niet aangenomen door de rechter. Bij niet op medische gegronde ingrepen en in situaties waarin er veiligere behandelalternatieven mogelijk zijn, word daarentegen doorgaans wel een causaal verband aangenomen.

                                                             104

Kastelein 1998; Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, TvGr, 1998, 13; Rb. Maastricht 26 november 1998, TvGr 1999, 58; Rb. Maastricht 28 januari 2004, LJN AO2581; Rb. Zwolle 10 maart 2010, LJN BM3359; Rb. Maastricht 13 december 2010, LJN BO7650; Rb. Amsterdam 7 december 2011, LJN BV1236. 105 Rb. Utrecht 25 juni 1997, TvGr 1999, 27; Hof Amsterdam 22 december 1994, TvGr 1995, 61; Hof Arnhem 4 december 2007, LJN BM5197. 106 De Tavernier 2010. 107 Hof Arnhem 10 juli 1990, TvGr 1993, 65. 108 Rb. Dordrecht 21 juni 1995, TvGr 1996, 11. 109 De Ridder 2000. 110 Rb. Zwolle 23 april 1997, TvGr 1998, 20. 111 Rb. Arnhem 8 januari 1998, TvGr 1998, 23. 112 Kroes 2007.

14   

Hoofdstuk 2 Informatieplichten financiële instellingen Inleiding “De vulgarisering van de toegang tot de financiële markten en de daarop gerichte financiële dienstverlening heeft geleid tot een explosie aan specifieke financieelrechtelijke regels”.113 Deze regels zijn opgesteld vanuit het idee dat de financiële consument(wederpartij) vaak weinig kennis heeft van de financiële markten en instrumenten en ondoordachte beslissingen kan maken en daarom beschermd dient te worden tegen financiële dienstverleners die daarvan misbruik kunnen maken.114 Binnen deze regels staan de zorgplichten van financiële instellingen, die vorm krijgt in verschillende informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen,115 centraal. In ieder geval kan een dienstverlener alleen voldoen aan zijn zorgplicht als hij zijn afnemer informeert over aard en doel van het product of de dienst en de daaraan verbonden risico‘s.116  In dit hoofdstuk staat dan ook deze informatie van de financiële instelling centraal. Gekeken wordt wat de wet en de jurisprudentie zeggen over de strekking en reikwijdte van informatieplichten. Vervolgens wordt ingezoomd op aansprakelijkstelling van financiële instellingen wegens schending van de informatieplichten jegens de financiële wederpartij. Tot slot volgt een korte conclusie van hetgeen aan bod is gekomen in dit hoofdstuk. Strekking en reikwijdte wettelijke informatieplichten financiële instellingen Voor de informatieplichten die gelden in de private verhouding tussen financiële instellingen en hun wederpartij zijn ook informatieverplichtingen uit publieke wetgeving (de AFM mag handhaven) van belang, omdat het privaatrecht de zwakkere partij niet genoeg zou kunnen beschermen.117 Om deze wisselwerking tussen publiek en privaat mogelijk te maken worden allereerst privaatrechtelijke normen ‘vertaald’ in zelfstandige bestuursrechtelijke normen. Voorbeelden hiervan zijn de algemene of bijzondere zorgplichten in de Wft die veel specifieker zijn dan die in het verbintenissenrecht.118 Daarnaast bevat de bestuursrechtelijke wetgeving zoals de Wft, een verwijzing naar de privaatrechtelijke regels in het BW.119 Het gevaar van deze wisselwerking tussen rechtsgebieden, is de onduidelijkheid en daarmee rechtsonzekerheid die daardoor ontstaat bij consumenten en voor financiële wederpartijen die hiermee ondernemingsrisico lopen en dus onnodig kosten maken.120 Cherednychenko121 stelt verder nog dat het opnemen van privaatrechtelijke normen in het bestuursrecht voor financiële ondernemingen het nadelige gevolg hebben dat ze in hun relatie met de cliënt rekening moet houden met een dubbel normenstelsel van gedragsregels. Daarnaast dienen de BW-regels zowel door de bestuursrechter als door de civiele rechter worden uitgelegd, waardoor dezelfde begrippen verschillend kunnen worden uitgelegd waardoor de normering gaat afwijken. Echter, gebleken is dat het privaatrecht wel een eigen bestaansrecht heeft, een civielrechtelijke zorgplicht kan immers verder reiken dan een zorgplicht uit de publieke regelgeving.122 Dit valt ook af te leiden uit art. 1:23 Wft.123 Het behouden van autonomie van                                                              113

Colaert 2011, p.229. Colaert 2011. 115 Van Dijk & van der Woude 2009; Cortenraad 2012; Bierens 2013. 116 Pijls 2011. 117 Cherednychenko 2010; Cortenraad 2012. 118 Cherednychenko 2012. 119 Cherednychenko 2012. 120 Colaert 2011. 121 Cherednychenko 2011; Cherednychenko 2012. 122 HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia); Pijls 2011. 123 Jansen 2010. 114

15   

het privaatrecht is ook noodzakelijk volgens Cherednychenko124, vanwege de doelen van de twee rechtsgebieden die van elkaar verschillen. Publiekrechtelijke gedragsregels voor financiële ondernemingen zijn vooral gericht op het creëren van goede omstandigheden voor marktwerking en dus op het behartigen van het publieke belang. De bijzondere zorgplicht van een financiële onderneming in het privaatrecht daarentegen, is vooral gericht op de individuele belangen van een cliënt in het concrete geval. De bovengenoemde publiekrechtelijke informatieplichten die van belang zijn in de private verhouding tussen financiële ondernemingen en cliënten, zijn te vinden in de Wet op het financieel toezicht (Wft), uitgewerkt in de materiële bepalingen van art. 49–80 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo)125, die weer verder wordt uitgewerkt in de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (Nrgfo).126 Als het gaat om financiële begripsaanduidingen, blijkt dat niet alleen in het normale spraakgebruik, maar ook binnen de Wft verschillende definities door elkaar heen worden gebruikt.127 Veel gehoorde kritiek128 is dat er veel verschillende regels worden gemaakt zonder dat duidelijk is hoe deze samen kunnen of dienen te worden toegepast. In deze scriptie wordt uitgegaan van de volgende begripsbepalingen van de Wft. Allereerst de financiële onderneming.129 Hieronder vallen zowel financiële instellingen130 en financiële dienstverleners131. Daarnaast gebruikt de Wft het begrip ‘cliënt’ en omschrijft dit als een consument aan wie de financiële dienstverlener een financiële dienst verleent.132 Een consument is op zijn beurt een natuurlijk persoon die niet handelt in zijn bedrijf of beroep.133 Verder wordt in art 1:1 Wft134 nog onderscheid gemaakt in financiële instrumenten, (neven)diensten en producten. Financiële ondernemingen moeten (uitzonderingen art. 4:18 Wft, Vrijstellingsregeling Wft) voldoen aan de informatieverplichtingen die voortvloeien uit afdeling 4.2.3. Wft.135  Centraal staat art. 4:19 lid 2 Wft, dat bepaalt dat de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte informatie ‘correct, duidelijk en niet misleidend’ behoort te zijn.136  Hierbij dient te worden uitgegaan van de gemiddelde cliënt of consument137 en geldt hoe ingewikkelder een                                                              124

Cherednychenko 2010. “De zorgplichten van financiële dienstverleners zijn neergelegd in art. 4:18 tot en met 4:27 Wft. Deze bepalingen zijn uitgewerkt in het Bgfo, art. 49-63; de financiële bijsluiter is geregeld in art. 64-66 Bgfo. Informatieplichten tijdens de looptijd zijn te vinden in art. 67-75 Bgfo, en regels inzake informatieplichten voor de overeenkomst op afstand betreffende financiële diensten (gebaseerd op de EU-richtlijn ter zake) zijn neergelegd in art. 76-80 Bgfo”.(Rinkes 2007). 126 Cherednychenko 2010; de Jong 2007. 127 Cortenraad 2012; Van Dijk & Oppelaar 2004.  128 Oa. Colaert 2011; Cherednychenko 2010; Bierens 2013; Cortenraad 2012. 129 Art 1:1 Wft a. een bank; b. een beheerder; c. een beleggingsinstelling; d. een beleggingsonderneming; e. een betaaldienstverlener; f. een bewaarder; g. een clearinginstelling; h. een entiteit voor risico-acceptatie; i. een financiëledienstverlener; j. een financiële instelling; k. een pensioenbewaarder; l. een verzekeraar; of m. een wisselinstelling. 130 degene die, geen bank zijnde, in hoofdzaak zijn bedrijf maakt van het verrichten van een of meer van de werkzaamheden in de bijlage I van de herziene richtlijn banken, of van het verwerven of houden van deelnemingen 131 degene die een cliënt een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, daarover adviseert of die bemiddelt, die herverzekeringsbemiddelt en die optreedt als (on)gevolmachtigd agent (oa. verzekeraar, assurantietussenpersoon) zie Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 64. 132 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr 19. 133 Art 1:1 Wft. Ook; een niet-professionele marktpartij of niet-gekwalificeerde belegger (Schoonewille 2007). 134 Zie art 1:1 Wft voor specifieke omschrijvingen. 135 Van Dijk & van der Woude 2009. 136 Jansen 2010: De verplichting van lid 2 geldt ook voor de informatieverplichting van de adviseur (art. 4:72 lid 4 Wft) en de bemiddelaar (art. 4:73 lid 4 Wft), alsmede voor informatie die ingevolge deze afdeling is verstrekt door een financiële onderneming die geen beleggingsonderneming is. 137 Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 101. Hiervoor terugvallen op standaarddefinitie van ‘gemiddelde EU-consument’ uit het arrest Gut Springenheide (HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96, Jur. p. I-4657, NJ 2000, 374, m.nt. DWF Verkade) Uitgegaan wordt van de vermoedelijke verwachting van een gemiddelde consument die redelijk goed geïnformeerd is. Het blijkt echter dat de Nederlandse en Europese uitleg van de gemiddelde consument verschillen (Mak 2011). 125

16   

product wordt, hoe minder kennis en inzicht wordt verondersteld.138 De informatie die dient te worden verstrekt is hetgeen nodig is om inzicht te krijgen in de gevolgen, verplichtingen en risico’s van de overeenkomst en hangt dus ook af van die overeenkomst.139 Bovendien dient de informatie door degene die in rechtstreeks contact staat met de cliënt of consument (art. 4:21 Wft) 140 en in beginsel schriftelijk op papier, of onder voorwaarden elektronisch via een andere duurzame drager, te worden geleverd (zie art. 4:49 BGfo).141 De AFM stelt nog weer nadere regels over de wijze waarop de informatie moet worden weergegeven (art 2:2, 2:3 en 2:4 Nrgfo). De informatieverstrekking voorafgaand aan advisering of dienstverlening kan onverplicht (art. 52–56 Bgfo) en verplicht zijn (art. 57–63 Bgfo). De hoofdregel is dat onverplichte precontractuele informatie en reclame-uitingen geen afbreuk mogen doen aan de bij of krachtens de wet te verstrekken informatie aan de consument of cliënt (art. 4:19 lid 1 Wft).142 In aanvulling hierop bestaat verplichte precontractuele informatie. Art. 4:20 lid 1 Wft bepaalt hierover dat voorafgaand aan het verlenen van een financiële dienst of het aanbieden van een financieel product informatie moet worden verstrekt ‘voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product’.143  In de Bgfo is geregeld welke informatie een financiële deelnemer (art. 57), een aanbieder of bemiddelaar in geval van een complex product (art. 58), verschillende verzekeraars (art. 60-63), voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst moeten verstrekken.144 Voor de beleggingsonderneming worden de onderwerpen waarover informatie moet worden verstrekt, uitgewerkt in art. 58a-59 Bgfo.145 Bij art. 4:20 lid 1 Wft is ook de complexiteit van de af te nemen dienst of product bepalend voor de mate waarin en welke informatie moet worden verstrekt voor een adequate beoordeling door de cliënt. Als sprake is van een complex product dan moet bepaalde informatie simpel en gestandaardiseerd worden aangeboden om inzicht te geven in de essentiële kenmerken van het product en vanwege de mogelijkheid tot vergelijking van soortgelijke producten. Dit gebeurt in een financiële bijsluiter.146 Art. 66 Bgfo geeft aan over welke onderwerpen informatie in de financiële bijsluiter moet worden opgenomen.147   Art. 4:23 lid 2 Wft gaat verder over een situatie zoals het aanvragen van een simpele verzekering of de uitvoering van een effectentransactie waarbij een financiële onderneming niet wil adviseren. Dit is toegestaan als het tevoren kenbaar gemaakt wordt, maar de verplichting van de financiële onderneming om informatie te verstrekken, blijft bestaan.148 Verder van belang zijn de contractuele informatieverplichtingen van de financiële onderneming die volgen uit art. 4:20 lid 3 Wft. Deze gelden wanneer er wijzigingen in de informatie zijn vergeleken met de informatie voorafgaand aan de overeenkomst en bij onderwerpen die bij Amvb zijn bepaald. Tevens zijn er informatieverplichtingen aan te merken die specifiek de persoonlijke situatie van de cliënt betrekken, ofwel het ‘ken uw                                                              138

Pijls 2011. Cortenraad 2012. 140 Van Dijk & van der Woude 2009. 141 De Jong 2007. 142 Van Dijk & van der Woude 2009. 143 Jansen 2010. 144 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 129. 145 Pijls 2011; Professionele beleggers (art. 58f Bgfo) en niet-professionele beleggers (art. 58a-58e en art. 59 BGfo Wft) Verder uitgewerkt in art. 6:3 Nrgfo waarin voorschriften van reclame-uitingen (bijlage 10) van toepassing worden verklaard op informatieverstrekking van beleggingsondernemingen. 146 Van Dijk van der Woude 2009; Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 101 147 Van Dijk & van der Woude 2009. 148 Van Dijk & van der Woude 2009. 139

17   

cliënt-beginsel’ (art. 4:24 Wft). De financiële onderneming ‘wint informatie in over de kennis en ervaring van de consument’, teneinde te beoordelen of de betrokken financiële dienst of het product in kwestie ‘passend’ is voor hem. Is dat niet het geval, dan is de financiële onderneming op grond van art. 4:24 lid 2 Wft gehouden tot een waarschuwing. Op grond van art. 4:24 lid 1 tot 4 Wft gelden ook informatie- en waarschuwingsplichten voor instellingen die geen advieswerkzaamheden verrichten. De waarschuwing moet voldoende indringend zijn en dus uitdrukkelijk en met bewoordingen die consumenten en cliënten begrijpen.149 Het is vervolgens aan de cliënt of consument om te beslissen of hij de transactie toch wil doorzetten.150 Welke inlichtingen moeten worden ingewonnen hangt af van de inhoud (dienstverlening, rechten, verplichtingen en de risico’s) van de voorgenomen overeenkomst.151 Bij vermogensbeheer en beleggingsadvisering zijn vooral de financiële positie, kennis en ervaring, beleggingsdoeleinden en risicobereidheid van belang. Bij andere vormen van beleggingsdienstverlening gaat het erom vast te stellen of de consument over de kennis en ervaring beschikt om te begrijpen waar hij aan begint en bij kredietverschaffing zijn vooral de financiële (on)mogelijkheden van de consument belangrijk. In alle gevallen mag de financiële instelling in beginsel uitgaan van de juistheid en de volledigheid van de door de consument gegeven inlichtingen: de onderzoeksplicht gaat niet zo ver dat zij dit moet controleren.152 Het verstrekkendst is de verplichting dat financiële ondernemingen soms ertoe gehouden zijn de door de consument of cliënt gewenste handeling niet te verrichten als dit nodig is voor de bescherming van zijn belangen.153 Art. 85 Bgfo bepaalt dat dit geldt voor alle transacties in effecten of andere financiële instrumenten waarvan de cliënt over ontoereikende saldi beschikt om aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen te voldoen en art. 84 Bgfo bepaalt dat de instelling zich onthoudt van het verrichten van beleggingstransacties waarvoor zij aan haar cliënt vergoedingen in rekening brengt die niet opwegen tegen de vermoedelijke baten van die transacties, tenzij de cliënt zelf een uitdrukkelijke opdracht gaf. Art. 4:25 lid 1 Wft houdt tenslotte in dat er bij Amvb meer regels gesteld kunnen worden ten aanzien van het in acht nemen van zorgvuldigheid van financiële ondernemingen.154 Rinkes155 stelt in dit kader overigens dat er in de Wft nog onduidelijkheid bestaat over de civielrechtelijke gevolgen van schending van zorg- en informatieplichten in concrete situaties, onder andere omdat de normen maar gedeeltelijk ingevuld worden door bijvoorbeeld gedragscodes en andere zelfregulering. Momenteel bestaan de sancties nietigheid en vernietigbaarheid, maar aansprakelijkheid van toezichthouders leidt volgens Rinkes bijna nooit tot een oplossing in concrete gevallen omdat ontwrichting van de financiële markt opgelost dient te worden met doeltreffende, snelle en afschrikwekkende sancties en niet met deze rechterlijke uitspraken die enkel korte metten maken met de gebrekkige informatieoverdracht van de financiële onderneming.156 Strekking en reikwijdte informatieplichten financiële instellingen in rechtspraak De publiekrechtelijke regels werken door in de privaatrechtelijke verhouding tussen financiële instellingen en consumenten en bepalen zo verder de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht.157 Dit vindt plaats door beïnvloeding van de invulling van de open normen in het                                                              149 Cortenraad 2012; HR 3 februari 2012, NJ 2012, 95; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 en 183; HR 24 december 2010, NJ 2011, 251. 150 Jansen 2010. 151 Cortenraad 2012. 152 Cortenraad 2012; 153 Cortenraad 2012; HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Dinkgreve en Everaars).  154 Van Dijk & van der Woude 2009. 155 Rinkes 2007. 156 Rinkes 2007.  157 Cortenraad 2012; Pijls 2011.

18   

privaatrecht.158 Allereerst in een niet-contractuele setting via 'het doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht' of de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW en daarnaast in een contractuele setting via wanprestatie van art 6:74 BW (over de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen) en via rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (6:248 BW en 6:2 BW).159 De bijzondere zorgplicht van de financiële ondernemingen is in eerste instantie verder tot ontwikkeling gekomen in de rechtspraak over banken, doordat deze in de maatschappij een vertrouwensrol hebben als deskundige financiële dienstverlener.160 De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder ‘de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd’.161 De bijzondere zorgplicht van de bank strekt zich door haar maatschappelijke vertrouwensfunctie niet alleen uit tot de zorg jegens haar particuliere cliënten, maar onder omstandigheden ook tot zorg jegens derden.162 Mettertijd is de bijzondere zorgplicht voor banken ook uitgebreid naar andere financiële ondernemingen, zoals aanbieders van beleggingsproducten, verzekeraars en tussenpersonen.163 De Hoge Raad oordeelde over optiehandel164 en de effectenlease165 dat een bank of de beleggingsinstelling ‘als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn’, op grond van ‘hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen’.166 Wat de zorgplicht is, bepalen dan ‘de omstandigheden van het geval’, waaronder vooral ‘de aard van de dienstverlening door de instelling, de mate van de bij de cliënt reeds aanwezige kennis en ervaring, diens inkomensen vermogenspositie, de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen die een bepaalde overeenkomst voor de cliënt of consument meebrengt, de risico’s waaraan deze blootstaat of komt bloot te staan en de mogelijke gevolgen daarvan voor hem, alsmede de doelstellingen van de cliënt of consument en diens risicobereidheid’.167 Feitelijk houdt de zorgplicht in dat de financiële onderneming moet waarschuwen voor specifieke risico’s, dat deze een onderzoeksplicht heeft met betrekking tot de financiële situatie van de cliënt of consument en een adviesplicht om van de overeenkomst af te zien, wanneer zij niet voldoende draagkrachtig zijn.168 De zorgplicht heeft volgens vaste rechtspraak tot doel de cliënt of consument te                                                              158

Van Dijk & van der Woude 2009; Pijls 2011. Van Dijk & van der Woude 2009. 160 Cherednychenko 2010; Van Dijk & van der Woude 2009; de Jong 2007; Pijls 2011. 161 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank). 162 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos); HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven). 163 Van Dijk & van der Woude 2009; Pijls 2011. 164 Optiehandelarresten: HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 123 (Erven Kouwenberg/Rabobank). 165 Effectenlease arresten: HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob/ Bolle); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685 (Stichting Gedupeerde Spaarconstructie). 166 Jansen 2010; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank) r.o. 3.6; HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia), r.o. 4.8.4. 167 Cortenraad 2012; Effectenlease risico’s: HR 11 juli 2003, NJ 2005/103; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia) r.o. 4.8.4., 183 en 184. Risico’s die voortvloeien uit (het schrijven van) opties (Jong 2007): HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 123 (Erven Kouwenberg/Rabobank). 168 Mak 2011. 159

19   

beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.169 Een nuancering hierop kan gevonden worden in een zaak170 over een beleggingshypotheek waarin het hof bepaalde dat de zorgplicht van een financiële dienstverlener in de regel niet zover strekt ‘dat die dienstverlener bedacht moet zijn op een mogelijke lichtvaardigheid bij zijn wederpartij waar, het zoals gaat om risico's die feiten van algemene bekendheid en waarvan de gevolgen - bij verwezenlijking ervan - vanzelf spreken en door zijn wederpartij hadden moeten worden onderkend’.171 De jurisprudentie van de Hoge Raad in de effectenlease-zaken172 maakt duidelijk dat de bijzondere zorgplicht ook geldt in de precontractuele fase en niet alleen in de contractuele fase zoals bij de handel in opties.173 Pijls174 beweert echter dat de zorgplicht op effectenleaseproducten qua omvang niet hetzelfde is als die in de optiehandelarresten. Bij optiehandel kan de zorgplicht ertoe leiden dat de financiële onderneming de dienstverlening dient te weigeren, terwijl bij effectenlease de financiële onderneming de consument, wanneer deze redelijkerwijze niet aan de verplichtingen van de overeenkomst kan voldoen, dient te adviseren om van aankoop van het effectenleaseproduct af te zien. Dit verschil is te rechtvaardigen omdat een waarschuwing aan optiebeleggers onvoldoende is als hun positie door de situatie op de beurs verder verslechtert, terwijl zij dit toenemend verlies niet kunnen dragen. Verder is het verschil in omvang van de zorgplicht te rechtvaardigen omdat de belegger die opties175 schrijft, te maken heeft met een ongelimiteerd risico, terwijl het risico van de afnemer van een effectenleaseproduct176 zich beperkt tot het verlies van rente- en/of aflossingsbetalingen en tot het ontstaan van een restschuld.177 De overwegingen van de Hoge Raad over de zorgplicht in de effectenlease-zaken178 kunnen verder niet onverkort toegepast worden in de effectenlease-zaken in geschillen over complexe financiële producten van andere aard.179 Cherednychenko180 stelt in dit kader dat de bijzondere zorgplicht financiële consumenten tegen (zeer) risicovol financieel handelen beschermt, maar de huidige jurisprudentie biedt te weinig duidelijkheid over in welke andere                                                              169

HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank); HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 123 (Erven Kouwenberg/Rabobank); HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia). 170 Hof Amsterdam 6 oktober 2009, LJN NJ9715. 171 Cherednychenko 2010. 172 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob/ Bolle); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685 (Stichting Gedupeerde Spaarconstructie). 173 Cherednychenko 2010. 174 Pijls 2009-1. 175 Handel in opties, betreffen de rechten tot aan- of verkoop van aandelen tegen een vooraf bepaalde prijs binnen een vaststaande periode. Vooral het schrijven van opties, ofwel het aangaan van de verplichting om aandelen tegen een vaststaande prijs te kopen of verkopen, is risicovol, omdat het onvoorspelbare verloop van de aandelenkoers tot gevolg kan hebben dat de aandelen door een koersdaling nog maar een fractie van de bedongen prijs waard zijn (Jansen 2010). 176 Bij effectenlease-producten gaat het om beleggen met geleend geld, waardoor beginnende beleggers met een relatief kleine inleg een relatief grote aandelenportefeuille kunnen verwerven en dus grote risico’s lopen (Jansen 2010). Grofweg zijn twee soorten effectenleaseproducten te onderscheiden: aflossingsproducten en restschuldproducten. Bij de aflossingsproducten neemt de afnemer op, om de geldlening gedurende de looptijd van de overeenkomst af te lossen, veelal met maandelijkse betalingen. Aan het einde van de looptijd resteert dan een koerswinst of een koersverlies op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Bij de restschuldproducten behoeft de afnemer de geldlening pas aan het eind van de looptijd af te lossen. Deze aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de effecten (Pijls 2011). 177 Pijls 2009-1; Restschuld is de schuld die ontstaat doordat restschuldproducten zijn afgenomen waarbij de afnemer de geldlening pas aan het eind van de looptijd hoeft af te lossen. Deze aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de effecten. Is die opbrengst niet toereikend, dan blijft een restschuld bestaan (Pijls 2011). 178 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob/ Bolle); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685 (Stichting Gedupeerde Spaarconstructie). 179 HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob/ Bolle); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685 (Stichting Gedupeerde Spaarconstructie). 180 Cherednychenko 2010.

20   

gevallen de gewone contractuele zorgvuldigheid ophoudt en de bijzondere zorg begint. Verder wordt door anderen181 betoogd dat er nog onduidelijkheid bestaat over de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht en de bescherming die consumenten daaraan kunnen ontlenen in de verhouding met de publiekrechtelijke gedragsregels. Conclusie In dit hoofdstuk stond de informatieplicht van de financiële onderneming jegens de financiële cliënt of consument centraal. Gebleken is dat binnen deze private relatie, publieke normen over informatieverstrekking doorwerken. Uitgelicht is wat deze publieke informatieverplichtingen inhouden in (pre)contractuele situaties. Tevens is gekeken hoe deze normen de bijzondere zorgplicht beïnvloeden. De bijzondere zorgplicht geldt zowel voor banken als andere financiële ondernemingen en dient ertoe een gebrek aan kennis en lichtvaardigheid van de financiële cliënt of consument te compenseren. De reikwijdte wordt bepaald door de omstandigheden van het geval zoals de aard van de dienstverlening, de bij de cliënt aanwezige kennis en ervaring, inkomens- en vermogenspositie, de risico’s en de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen. De financiële onderneming moet in het belang van de consument onderzoeken, waarschuwen en soms zelfs van de overeenkomst afzien.  

                                                             181

Cherednychenko 2012; Bierens 2013; Cortenraad 2012.

21   

Hoofdstuk 3 Causaliteit en bewijslast bij aansprakelijkstelling zorgverlener Inleiding In hoofdstuk 1 zijn de wettelijke informatieplichten van zorgverleners ten aanzien de patiënt aan bod gekomen. Daarnaast is gekeken naar wat de jurisprudentie zegt over aansprakelijkstelling van zorgverleners wanneer deze hun informatieplichten hebben verzaakt. Naar voren kwam onder andere dat het noodzakelijk is dat patiënten kunnen bewijzen dat het informatiegebrek ertoe heeft geleid dat de schade is ontstaan. Het blijkt echter voor een patiënt moeilijk te zijn om te bewijzen dat hij bij correcte informatie anders zou hebben beslist.182 In de literatuur is dan ook veel kritiek geuit op deze bewijsmoeilijkheden die ontstaan bij het aantonen van de causaliteit door de patiënt en worden verschillende methoden aangehaald om tegemoet te komen aan deze problemen. In dit hoofdstuk zullen de kritiek en de ‘oplossingen’ worden besproken. Omkeringsregel Bij het aantonen van een causaal verband, speelt de omkeringsregel een centrale rol. De Hoge Raad heeft deze in het arrest Dicky Trading II183 als volgt omschreven: ‘indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causale verband tussen die gedraging en die aldus ontstane schade in beginsel gegeven en dat degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, dient te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan’.184 In eerdere rechtspraak over het niet informeren van de cliënt over de risico’s van een transactie (vermogenschade), heeft de Hoge Raad de omkeringsregel van toepassing geacht.185 Ook komt naar voren dat het ontbreken van operatieverslag leidt tot omkering van de bewijslast.186 Echter, bij informed consent zaken waarin dus het zelfbeschikkingsrecht van patiënten centraal staat, staat de omkeringsregel de patiënt niet ten dienste bij het aantonen van het causaal verband tussen het informatieverzuim en de schade.187 Als eerste zal in het onderstaande verder ingegaan worden op de kritiek die gaat over het afwijzen van het gebruik van de omkeringsregel bij informed consent gevallen. Allereerst wordt in dit kader in de literatuur gesproken over of het afwijzen van de Hoge Raad van het gebruik van de omkeringsregel terecht is. Uit de literatuur blijkt dat velen het terecht vinden dat de omkeringsregel niet wordt toegepast. Volgens De Tavernier is het afwijzen van de omkeringsregel in deze gevallen niet zonder meer onrechtvaardig, omdat de vraag wat de patiënt zou hebben gedaan indien hij wel goed zou zijn geïnformeerd, een vraag is die de patiënt het eenvoudigst kan beantwoorden omdat deze volledig over hem en zijn handelen gaat.188 Volgens Nadorp-van der Borg, is het afwijzen van de omkeringsregel in informed consent gevallen niet direct slachtofferonvriendelijk, want door de bewijslast niet bij de arts te leggen, wordt vermeden dat een te groot belang wordt gehecht aan het gebruik van                                                              182

De Tavernier 2010. HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, nt. WMK (Dicky Trading II). 184 A-G in: HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (I./Stichting Gezondheidszorg). 185 Kroes 2007; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, r.o. 3.5.1. Rb. Utrecht 25 juni 1997, TvGR 1999, r.o. 2.12; Rb. Zwolle 15 december 1999, TvGR 2000, r.o. 4.2. 186 Rb. Zwolle 14 juli 2004, LJN AR3130. 187 Kroes 2007; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, r.o. 3.5.1. Rb. Utrecht 25 juni 1997, TvGR 1999, r.o. 2.12; Rb. Zwolle 15 december 1999, TvGR 2000, r.o. 4.2. 188 De Tavernier 2010 183

22   

onpersoonlijke toestemmingsformulieren die het mondeling gesprek dreigen te vervangen.189 Verder stelt Kroes190 dat de patiënt al voldoende tegemoet wordt gekomen met de aanvullende stelplicht van de arts. Verder zou het aannemen van de omkeringsregel bij informed consent gevallen de arts erg kwetsbaar maken voor aanspraken van patiënten en zal het leiden tot veel procedures.191 Ook bestaat de kans dat patiënten hier misbruik van maken192. Bovendien wordt door Vranken193 gesteld dat als het bewijsrisico op de arts rust, de arts de procedure vaak zal verliezen, omdat het erg moeilijk te bewijzen is dat de patiënt een andere keuze zou hebben gemaakt indien hij bij voldoende en juiste informatie van de arts. Dit zou de druk op de verzekering van artsen vergroten.194 Op den duur zou dit ertoe kunnen leiden dat verzekeraars bepaalde risico’s gaan uitsluiten of helemaal geen dekking meer bieden voor medische aansprakelijkheid en de arts zijn beroep niet meer goed kan uitoefenen.195 Vranken196 gaat nog verder en stelt dat met de informed consent arresten de met Dicky Trading II ingezette lijn achterhaald is, omdat het niet van toepassing zijn van de omkeringsregel niet alleen geldt voor artsen in informed consent gevallen, maar ook voor andere professionele dienstverleners Aan de andere kant echter, beweert Kroes197 dat de omkeringsregel wel van toepassing moet kunnen zijn om aansprakelijkheid daadwerkelijk te kunnen vestigen en derhalve dat het niet zo moet zijn dat de ‘normale’ bewijsrisicoverdeling daaraan in de weg staat. Hij wijst er verder op dat toepassing van de omkeringsregel geboden is omdat een patiënt er op mag vertrouwen dat de arts hem volledig en juist te informeert omdat deze deskundig is op medisch gebied en de patiënt een leek. Daarbij vindt hij het onterecht dat de Hoge Raad in eerdere rechtspraak de omkeringsregel wel van toepassing heeft geacht bij het niet informeren van de cliënt over de risico’s van een transactie. Dus dat de rechter bij vermogensschade de cliënt wel tegemoet komt, maar bij het recht op zelfbeschikking dat veel fundamenteler is, niet. 198 Hendriks en Akkermans199, Vranken200 en A-G De Vries Lentsch-Kostense201 zitten tussen de twee uitersten in en vinden dat de omkeringsregel wel van toepassing moet kunnen zijn in andere gevallen dan de informed consent arresten. Te weten in zaken waarin wel de informatieplicht van de arts in het geding is, maar waarin de ten onrechte niet gegeven informatie niet gericht is op het kunnen maken van een keuze of toestemming van de patiënt, maar gericht is op het voorkomen van een specifiek risico, zoals bij het in gebreke blijven van informatievoorziening bijvoorbeeld over vruchtbaarheid na een operatie, waardoor een patiënt ten onrechte aanneemt dat hij definitief onvruchtbaar is. Deze toepassing past bij de doelen van de omkeringsregel; namelijk de aanwezigheid van een feitelijk vermoeden dat de schade (een ongewenste zwangerschap) ook daadwerkelijk is veroorzaakt door het ontbreken van correcte informatie en het daadwerkelijk kunnen waarborgen van de effectiviteit van de norm.202                                                              189

Nadorp-van der Borg 1995. Kroes 2007. 191 Vranken in NJ 2002, 387. 192 Nadorp-van der Borg 1995; Kroes 2007. 193 Vranken in NJ 2002, 387. 194 Stolker 1996. 195 Stolker 1996. 196 Vranken in NJ 2002, 387. 197 Kroes 2007. 198 Kroes 2007. 199 Hendriks & Akkermans 2007 200 Vranken in NJ 2002, 387. 201 Conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense in NJ 2002, 387.  202 Hendriks & Akkermans 2007. 190

23   

Verder wordt in de literatuur ook kritiek geuit op het onderscheid dat de Hoge Raad in de informed consent arresten maakt tussen situaties waarin de omkeringsregel al dan niet van toepassing is. De Hoge Raad stelt namelijk dat de informatieplicht van de arts niet ertoe strekt de patiënt te beschermen tegen het risico van het ontstaan van schade door een operatie, maar om de patiënt in staat te stellen een weloverwogen een keuze te maken over het wel of niet ondergaan van de operatie. Vranken203 stelt dat het onderscheid niet houdbaar is. Volgens hem is namelijk de weloverwogen keuze die patiënt op basis van de informatieplicht van de arts volgens de Hoge Raad moeten kunnen maken, gericht op niets anders dan op het deugdelijk geïnformeerd kunnen beslissen of zij het risico van een operatie verantwoord achten, met andere woorden of ze zich, door te kiezen voor een operatie, willen blootstellen aan de door de arts geschetste kans op mislukken ervan en de mogelijke gebreken die daarvan het gevolg zijn. Ook Kroes204 gaat hierop in en stelt dat de belangrijkste reden voor de patiënt om te kiezen voor de ene dan wel voor de andere optie, zal liggen in het zo veel mogelijk voorkomen van schade. Indien de arts de patiënt deze informatie onthoudt, zal de patiënt wellicht kiezen voor het ondergaan van de ingreep, waarbij hij schade kan ondervinden. Kroes, maar ook De Tavernier205, wijzen erop het begrip ‘risico’ van de Hoge Raad moet opgevat worden als het risico van schade door een ingreep, die de patiënt niet zou hebben ondergaan als hij (voldoende) was geïnformeerd en dan kan de omkeringsregel wel gewoon van toepassing zijn. Rechterlijk vermoeden Een andere methode om te helpen met de bewijsmoeilijkheden bij het aantonen van het causaal verband is het rechtelijk vermoeden. De rechter gaat hierbij uit van de juistheid van de stelling van de patiënt dat hij niet zou hebben ingestemd met de behandeling als hij volledige en juiste informatie zou hebben ontvangen van de arts.206 Niettemin zal dit niet snel worden aangenomen bij schending van de informatieplicht, omdat elke patiënt zal anders reageren op verkregen informatie. Bovendien kan de arts vaak vrij eenvoudig het vereiste tegenbewijs leveren, omdat slechts vereist is dat hij het vermoeden ontkracht.207 Aanvullende stelplicht Het doel van deze methode is dat de wederpartij de betwisting van het door de eiser gestelde, nader moet motiveren om aanknopingspunten te leveren voor de bewijslevering van de eiser.208 Volgens Kroes helpt dit de patiënt niet bij zijn causaliteitsproblemen, want bij de aanvullende stelplicht verandert de verdeling van het bewijsrisico niet. Sterker nog, deze bestaat juist ter verlichting omdat het bewijsrisico op de patiënt blijft rusten.209 Bovendien wil het ook niet zeggen dat de patiënt het bewijs dan wel kan leveren. In zekere zin is het gevolg van de aanvullende stelplicht zelfs groter dan die van de omkeringsregel want als niet wordt voldaan aan de aanvullende stelplicht, dan wordt het gestelde feit van de wederpartij voor vast aangezien.210

                                                             203

Vranken in NJ 2002, 387. Kroes 2007. 205 De Tavernier 2010. 206 Kroes 2007; Giesen 2001 maakt overigens een onderscheid tussen het rechterlijk vermoeden en voorshandse aannemelijkheid, waarbij bij de laatste de mogelijkheden tot het leveren van tegenbewijs kleiner zijn volgens Kroes 2007. 207 Kroes 2007. 208 Kroes 2007.  209 Giesen 2001. 210 Kroes 2007. 204

24   

Proportionele aansprakelijkheid Om de bewijslast te verlichten, wordt, in plaats van de bewijslast geheel op de ene dan wel geheel op de andere partij te leggen, gaat uit van een ander schadebegrip. Er wordt hierbij geen vergoeding toegekend voor de ‘definitieve schade’, maar voor de ‘kansschade’, ofwel de kans voor de patiënt op een beter behandelingsresultaat. De rechter hoeft niet te kijken naar het causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en de definitieve schade, want het causaal verband tussen de schending van de informatieplicht en de kansschade staat vast.211 Proportionele aansprakelijkheid is bij behandelfouten al aangenomen.212, maar bij schending van de informatieplicht nog niet.213 Volgens Hendriks en Akkermans214 gaat het erg ver dat zelfs aanspraak op volledige schadevergoeding ontstaat als de patiënt onmogelijk anders had beslist dan de operatie te ondergaan, ook al was deze juist en volledig geïnformeerd over het risico. Bovendien ontstaat zo een niet uit te leggen verschil met patiënten die wel geïnformeerd waren maar toch toestemming gaven voor de ingreep en waar het risico optreedt. De Tavernier215 stelt dat het nadeel van het gebruik van proportionele aansprakelijkheid kan zijn dat de rechter dit leerstuk te snel toepast, omdat hij dit gemakkelijker vindt dan geheel aan te nemen of geheel af te wijzen dat de patiënt niet voor de behandeling (of voor een alternatieve behandeling) zou hebben gekozen. Kroes216 stelt dat daarentegen dat het niet volledig neerleggen van de bewijslast bij een partij wel past bij het gegeven dat een arts nooit met 100% zekerheid een patiënt kan genezen. Daarnaast past het leerstuk bij de huidige tijd waarin niet meer enkel de informatie van de arts zelf beslissend is, maar patiënten meer actief zoeken naar informatie, bijvoorbeeld op het internet. Kroes stelt dat de bewijslast niet geheel op de patiënt moet blijven rusten omdat het zelfbeschikkingsrecht van de mens daarvoor een te belangrijk, fundamenteel grondrecht is. Conclusie In dit hoofdstuk werd ingegaan op de kritiek en oplossingen voor de bewijsmoeilijkheden van de patiënt bij het aantonen van de causaliteit die nodig is voor het vestigen van aansprakelijkheid van zorgverleners die hun informatieplichten hebben verzaakt. Het gebruik van de omkeringsregel zou het causaliteits- en bewijslastprobleem voor de patiënt kunnen verzachten, maar het gebruik wordt afgewezen. In eerste instantie lijkt dat het erop dat het merendeel van de wetenschappers zich aansluit bij het eindoordeel van de Hoge Raad. Het zou de zorginstellingen kwetsbaar maken voor aanspraken van leiden tot veel procedures. Echter, kritiek bestaat over op de manier waarop de Hoge Raad tot de afwijzing komt en alternatieven worden voorgesteld. Als beste alternatieve oplossing voor het gebruik van de omkeringsregel wordt de proportionele aansprakelijkheid geopperd. In de literatuur zijn bovendien voor- en tegenstanders voor het gebruik van proportionele aansprakelijkheid en is toepassing hiervan in de praktijk in informed consent gevallen nog uitgebleven

                                                             211

Kroes 2007. Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213. 213 De Ridder 2000. Alleen de Geschillencommissie Ziekenhuizen heeft dit een keer gedaan: Geschillencommissie Ziekenhuizen 23 april 1997, TvGr 1999, 54, p. 390 214 Hendriks & Akkermans 2007. 215 De Tavernier 216 Kroes 2007 212

25   

Hoofdstuk 4 Causaliteit en bewijslast bij aansprakelijkstelling financiële ondernemingen Inleiding In hoofdstuk 2 zijn de wettelijke informatieplichten van financiële ondernemingen ten aanzien van hun financiële cliënten aan bod gekomen. Daarnaast is in dat hoofdstuk gekeken naar wat de jurisprudentie zegt over aansprakelijkstelling van deze instellingen wanneer zij de financiële consument ten onrechte bepaalde informatie hebben onthouden. Net als het geval is bij patiënten, heeft een financiële consument pas aanspraak op schadevergoeding wanneer deze kan bewijzen dat het informatiegebrek ertoe heeft geleid dat de schade is ontstaan. Om dit causaal verband aan te tonen, moet de financiële cliënt217 volgens de hoofdregel van art. 150 Rv bewijzen dat hij een andere beslissing zou hebben genomen, als de financiële onderneming hem voldoende informatie zou hebben verschaft.218 Dit causaal verband is net als, zo bleek uit hoofdstuk drie, voor patiënten, ook voor financiële consumenten moeilijk aan te tonen. Het is immers vaak niet met zekerheid vast te stellen of de consument bij verschaffing van volledige informatie een andere beslissing zou hebben genomen.219 Zoals ook het geval is in het gezondheidsrecht, wordt ook in het financieel aansprakelijkheidsrecht naar oplossingen gezocht om deze bewijsproblemen het hoofd te bieden.220 In het onderstaande zal dan ook worden ingegaan op de verschillende leerstukken die dit bewerkstelligen en worden hierbij kritische kanttekeningen geplaatst. Omkeringsregel De omkeringsregel is de laatste jaren in het in het financieel aansprakelijkheidsrecht niet gebruikt221, hij is louter gehanteerd bij de schending van verkeers- en veiligheidsnormen.222 Sterker nog, in de zaak Stichting gedupeerden spaarconstructie/Aegon223 stelt de A-G letterlijk dat de omkeringsregel bij effectenlease-geschillen niet moet worden toegepast. Dit, omdat daarbij de informatieplicht dient als bescherming van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, terwijl het daarentegen bij toepassing van de omkeringsregel moet gaan om een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dit specifieke risico zich verwezenlijkt. Ook het Amsterdamse hof224 heeft de omkeringsregel afgewezen omdat ‘het bij het gevaar van het ontstaan van een restschuld niet gaat om een zodanig specifiek gevaar als voor toepassing van de omkeringsregel vereist, doch om een algemeen risico verbonden aan het beleggen met geleend geld.’225 Overigens laten recente uitspraken226 zien dat hoewel de omkeringsregel niet expliciet wordt genoemd, deze wel impliciet wordt gebruikt. Bij het oordeel over het causaal verband wordt namelijk de specifieke strekking van de geschonden norm, ofwel de bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht, meegenomen. Het nauwe verband tussen de geschonden norm en het risico dat zich heeft gerealiseerd is ook de doorslaggevende grond                                                              217

Cortenraad 2012. Hof 's-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5907. 219 Pijls 2009-2. 220 Akkermans & van Dijk 2012; A -G Wissink in conclusie (3.61) voor HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). 221 Oa. Van Dijk & van der Woude 2009; Akkermans & van Dijk 2012; Pijls 2009-2. 222 HR 8 april 2005, NJ 2005, 284 (Aydin/ Winterthur). 223 A-G De Vries Lentsch-Kostense in conclusie voor HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685 (Stichting gedupeerden spaarconstructie/Aegon). 224 Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008, 310. 225 Van Dijk & van der Woude 2009.  226 Akkermans & van Dijk 2012; Pijls 2009-1-2; Schild 2009; HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob/ Bolle); HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403 (VEB/World Online). 218

26   

voor de toepassing van de omkeringsregel.227 In de Dexia-zaak lijkt daarnaast de norm die door de Hoge Raad wordt aangenomen voor het leveren van tegenbewijs (een ‘voldoende concrete onderbouwing’ die ‘genoegzaam’ is), op die van de omkeringsregel: ‘aannemelijk maken’.228 Verder brengt de Kaderrichtlijn oneerlijke handelspraktijken229 die is geïmplementeerd in art. 6:193a-j BW230 ook nog indirect toepassing van de omkeringsregel met zich mee. Door de ruime definities vallen onder de Wet OHP alle professionele financiële dienstverleners, ook die in de Wft zijn uitgezonderd, en deze wet kent wel bewijsomkeringsregels in het voordeel van de consument. Ten eerste zijn er zwarte lijsten bij misleidende of agressieve handelspraktijken waarvoor de onrechtmatigheid vaststaat. Daarnaast bepaalt art. 6:193j lid 1 jo. art. 6:193f BW dat de handelaar in beginsel de bewijslast draagt van de materiële juistheid en volledigheid van de door hem verstrekte informatie. Dat betekent dat dit ook geldt voor alle financiële ondernemingen op grond van art. 4:20, 4:73 en 5:13 Wft.231 Hoewel de constructie van deze impliciete verwijzingen naar de omkeringsregel gekunsteld lijkt, is het volgens Akkermans en van Dijk232 zeker niet onvoordelig omdat het op deze manier niet zozeer gaat om de omkeringsregel als instituut, maar veel meer om de inhoudelijke rechtvaardigingen die kunnen bestaan voor het bestaan van causaal verband. De omkeringsregel is zelf ook een variabele. Deze inhoudelijke rechtvaardiging van de omkeringsregel ligt in twee factoren, namelijk de mate waarin de betrokken norm de strekking heeft om partijen te beschermen tegen hun eigen onvoorzichtigheid en de mate waarin normatieve gronden bestaan om de benadeelde in zijn bewijsproblemen tegemoet te komen.233 Anderen234 vragen zich af of de omkeringsregel maar in zijn geheel afgeschaft, moet worden. Omdat, net als een cliënt, de financiële onderneming moeilijk het causaal verband kan aantonen dat de cliënt geen andere beslissing zou hebben genomen als hij geïnformeerd zou zijn.  Volgens Akkermans en van Dijk 235 valt hier tegenin te brengen dat de omkeringsregel duidelijk een meerwaarde heeft voor de buitengerechtelijke praktijk in de zin dat zij weten dat omkeringsregel van toepassing is op die verkeers- en veiligheidsnormen. Akkermans en van Dijk236 stellen dat door deze constructie de formele afbakening van de omkeringsregel losraakt van zijn inhoudelijke grondslag en dat zorgt ervoor dat het instituut (nog) minder begrijpelijk vergroot daarmee de weerzin. Pijls237 stelt over deze inhoudelijke rechtvaardiging van het causaal verband, dat de Hoge Raad daar niet streng mee omgaat want het is volgens hem niet echt realistisch om ervan uit te gaan dat beleggers die gezien hun vermogenspositie wel een effectenleaseproduct konden kopen, anders zouden hebben beslist als ze waren gewaarschuwd voor de restschuld. Ook trekt de Hoge Raad bij het nagaan van het causaal verband het toerekeningsverband van art. 6:98 BW in de bewijssfeer238, terwijl dit een                                                              227

Akkermans & van Dijk 2012. Akkermans & van Dijk 2012. 229 Richtlijn 2005/29/EG, PbEU L 149. 230 Stb. 2008, 397. 231 Van Dijk & van der Woude 2009. 232 Akkermans & van Dijk 2012. 233 Akkermans 2002. 234 Oa. Pijls 2009-2. 235 Akkermans & van Dijk 2012. 236 Akkermans & van Dijk 2012. 237 Pijls 2009-1. 238 Pijls 2009-1: “behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken, het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder [kan] worden toegerekend in de zin van art. 228

27   

rechtsvraag betreft. Dus moet pas worden gekeken naar toerekening, ofwel om in het licht van de vastgestelde normschending per schadepost te beargumenteren, dat deze in een te ver verwijderd verband staat met de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis, nadat het causaal verband is bekeken. De Hoge Raad vult hiermee volgens Pijls239 dus het causaal verband normatief in, want weegt de strekking van de geschonden norm hierin mee als relevante omstandigheid, terwijl de strekking van de geschonden norm hier niets mee te maken heeft want het verweer van de financiële onderneming moet altijd voldoende onderbouwd zijn. Overigens wordt volgens Klaassen240 het processuele debat over het causaal verband regelmatig gecompliceerd wordt door een beroep te doen op de figuren die de bewijsmoeilijkheden rond het causaal verband het hoofd kunnen bieden, terwijl dit bewijs gewoon geleverd kan worden. Voor het bewijs van causaal verband tussen de schade en de normovertreding is slechts een redelijke mate van waarschijnlijkheid vereist en geen volledige zekerheid nodig241 Proportionele aansprakelijkheid Proportionele aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid naar rato van 242 243 veroorzakingswaarschijnlijkheid. Pijls stelt dat proportionele aansprakelijkheid een goede oplossing voor causaliteitsonzekerheid bij informatieverzuimen is, omdat het in tegenstelling tot het volledig af of toewijzen van schadevergoeding aan één van de partijen, het meeste recht doet aan de onzekerheid die heerst over of de schade komt door het informatieverzuim en daarmee minder snel leidt tot over of ondercompensatie van informatieverschaffing door financiële ondernemingen. Het leerstuk werd bijna niet gebruikt, maar begint sinds het modelvonnis in de Dexia zaak244 door te breken.245 Steeds wordt hierbij een beroep gedaan op de kernoverweging246 van het arrest Nefalit/Karamus247 waarin een werknemer longkanker had die kon zijn veroorzaakt door roken of door blootstelling bij zijn werkgever aan asbest. De kans dat de kanker kwam door asbest, was volgens deskundigen 55 procent. De Hoge Raad stelde dat ‘op grond van art 6:99 en 6:101 BW de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag worden veroordeeld, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.’248 In dit kader maakte De Hoge Raad in de Dexia zaak zowel bij het causaal verband, als bij de eigen schuld, een onderscheid naar de mate waarin de inkomens- en vermogenspositie van de consument toereikend was om rente en aflossingen te voldoen. Wat betreft het causaal verband werd aangenomen dat als het niet toereikend was dat (behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel) ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.249 In de zaak                                                                                                                                                                                            6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst.” 239 Pijls 2009-1 240 Klaassen 2012. 241 HR 3 februari 2012, NJ 2012,95 (Rabobank Vaart en Vecht/X).  242 Akkermans & van Dijk 2012. 243 Pijls 2009-2. 244 Akkermans & van Dijk 2012. 245 Oa. Rb. Alkmaar 5 september 2007, LJN BB3107; Rb. Utrecht 23 april, 2008 LJN BD0653; Rb. Leeuwarden 23 oktober 2007, LJN BB6528; Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG4370 (Y/Fortis). 246 Pijls 2009-2. 247 HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). 248 Schild 2009; Akkermans & van Dijk 2012. 249 Akkermans & van Dijk 2012.

28   

Fortis/Bourgonje250 over een claim van een teleurgestelde belegger, heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat proportionele aansprakelijkheid niet slechts mogelijk is in een geval zoals aan de orde in Nefalit/Karamus, maar dat wel terughoudendheid in het gebruik is geboden. Het kan immers ook in andere gevallen redelijker zijn de onzekerheid over het causaal verband over partijen te verdelen, dan dit geheel voor risico van de benadeelde te laten komen. Voorbeelden hiervan zijn gevallen waarin de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet te kleine kans bestaat dat het causaal verband tussen de geschonden norm en de schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.251 Toch is volgens Akkermans en van Dijk252 de Hoge Raad eenzijdig in de redenering over waarom terughoudendheid van het gebruik van proportionele aansprakelijkheid nodig is. Het kan zijn zegt de Hoge Raad dat hierdoor iemand aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Maar, stellen Akkermans en van Dijk, de Hoge Raad gaat eraan voorbij dat het ook mogelijk is dat in werkelijkheid wel een causaal verband bestaat en dat iemand dus voor minder aansprakelijk wordt gehouden dan hij heeft veroorzaakt. De tussenoplossing van proportionele aansprakelijkheid kan dus alleen wanneer het redelijker is om de onzekerheid over het causaal verband over partijen te verdelen en wanneer de kans niet te klein en niet te groot is, er geen gevaar bestaat voor ongewenste drempelverlaging voor speculatieve claims, en er iets van een objectief aanknopingspunt bestaat voor het oordeel over de omvang van de betreffende kans.253 Uit de literatuur blijkt ook dat in het algemeen op basis van Fortis/Bourgonje de conclusie wordt getrokken dat proportionele aansprakelijkheid geen oplossing is voor causaliteitsonzekerheid.254 Akkermans en van Dijk255 stellen dat proportionele aansprakelijkheid nog een belangrijke beperking kent en daarom niet als oplossing kan gelden: “In de context van teleurgestelde beleggers kan het ‘meerdere’ (uitgaan van csqnverband) de facto tóch terughoudender zijn dan het ‘mindere’ (proportionele aansprakelijkheid), omdat proportionele aansprakelijkheid zou kunnen leiden tot een ongewenste drempelverlaging voor speculatieve claims, terwijl het vasthouden aan het csqnvereiste de daarin gelegen drempel als zodanig intact laat, maar die drempel alleen, bij wijze van uitgangspunt en behoudens voldoende tegenbewijs, als genomen beschouwt wanneer de zorg voor de effectiviteit van de geschonden norm dat kan rechtvaardigen. Die belangrijke beperking kent het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid (nog) niet.” Pijls256 noemt echter vier redenen waarom het leerstuk wel een goede oplossing zou zijn. Allereerst omdat het onrechtvaardigheid van een 'alles-of-niets'-oplossing voorkomt. Daarnaast omdat het bijdraagt aan de (materiële) verwezenlijking van de geschonden informatieplicht, want anders wordt er te vaak niets gedaan met informatieverzuimen. Ten derde past dit het beste bij de feitelijke onzekerheid waar rechter en procespartijen mee te maken hebben. De vierde reden is dat het zorgt voor de juiste gedragsprikkels en preventieve werking. Verloren gegane kans Naast de oplossing in Nefalit/Karamus om tot een proportionele uitkomst te komen, kan ondanks dat dit in de praktijk nog niet is gebeurd, een proportionele oplossing ook gestoeld                                                              250

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). Klaassen 2012; Akkermans & van Dijk 2012. 252 Akkermans & van Dijk 2012. 253 Akkermans & van Dijk 2012. 254 Klaassen 2012. 255 Akkermans & van Dijk 2012. 256 Pijls 2009-2. 251

29   

worden op het leerstuk van de verloren gegane kans, ofwel kansschade.257 In de literatuur bestaat verschil van mening over of deze twee leerstukken niet onder één noemer gebracht kunnen worden. Akkermans en Van Dijk258 en Spier259 vinden van wel, maar anderen, waaronder Hillen260 vinden van niet. In het arrest van 21 december 2012261 heeft de Hoge Raad in ieder geval duidelijk gemaakt wat het verschil tussen proportionele aansprakelijkheid en kansschade is. Kansschade bestaat wanneer er onzekerheid heerst over of de tekortkoming die heeft geleid tot schade ofwel tot een slechtere uitkomst dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast staat louter dat de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming is ontzegd.262 De causaliteitsonzekerheid kan hierbij vaak worden omzeild omdat de benadeelde niet langer hoeft te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de door de dader begane fout en de door hem geleden schade, maar in plaats daarvan dat er een causaal verband bestaat tussen de fout en de door benadeelde geleden kansschade. De financiële cliënt of consument is dan de kans ontnomen om een andere beslissing te nemen dan hij in werkelijkheid heeft genomen.263 Het verschil met de proportionele aansprakelijkheid is dat deze is gericht op onzekerheid over feiten in het verleden en het leerstuk van de kansschade op de onzekerheid over wat er in de toekomst zou zijn gebeurd zonder de tekortkoming.264 Proportionele aansprakelijkheid gaat immers over het causaal verband tussen de fout en schade en situaties waarin de schade mogelijk is veroorzaakt door iets anders dan de aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis.265 Een verschil is verder dat is bepaald dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast, terwijl dit niet geldt voor het toewijzen van kansschade.266 Volgens Hillen267 is dit ook het gevaar van het leerstuk van kansschade, omdat dit net zo goed als proportionele aansprakelijkheid verreikende gevolgen heeft voor het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Zeker bij medische tekortkomingen of beroepsfouten is volgens hem altijd wel een verlies van een kans aan te wijzen. Eigen schuld De bijzondere zorgplicht staat niet in de weg aan de toepasselijkheid van art. 6:101 BW268, wanneer een door de cliënt of consument geleden verlies mede het gevolg is van zijn eigen lichtzinnigheid, onbekwaamheid, eigengereidheid of vergelijkbare aan hemzelf toerekenbare omstandigheden, zoals het niet zorgvuldig lezen van een overeenkomst of het nalaten vragen te stellen om onduidelijkheden weg te nemen.269 In deze gevallen wordt de omvang van de schadevergoedingsplicht van de instelling die in haar zorgplicht tekortschoot kleiner en blijft de geleden schade gedeeltelijk voor rekening van de consument. Wel is bepaald dat bij de toepassing van art. 6:101 BW uit eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomende fouten van de consument in beginsel minder zwaar wegen dan de tekortkoming van de                                                              257

Pijls 2009-2. Akkermans en Van Dijk 2012. 259 Spier (A-G) in: HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H beheer). 260 Hillen 2013. 261 HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H beheer). 262 HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H beheer), r.o. 3.5.3. 263 Pijls 2009-2. 264 Hillen 2013. 265 HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H beheer), r.o. 3.5.2. 266 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings arrest). 267 Hillen 2013. 268 Bij eigen schuld gaat het om de vraag of, en zo ja, in hoeverre de schade voor rekening van een cliënt moet blijven omdat de schade in de zin van art. 6:101 BW mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de belegger kan worden toegerekend. (Pijls 2009-1). 269 Van Dijk & van der Woude 2009. 258

30   

instelling in de nakoming van de bijzondere zorgplicht.270 De eigen schuld verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW zorgt er volgens de Hoge Raad voor dat de financiële cliënt of consument ook bij een verwijt aan zijn kant, meer dan 50% van zijn schade krijgt vergoed.271 Dit is veelal het geval in de optiehandel en bij effectenlease.272 Concreet betekende eigen schuld in de effectenleasezaak van 2008273 dat van de beleggers mocht worden verwacht dat zij voordat zij de overeenkomst aan gingen, binnen redelijke grenzen maatregelen namen om deze te begrijpen. Daarbij was uit de overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de beleggers over die lening rente waren verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan, en daarom hoefde de bank deze rente niet terug te betalen en kwam de bestaande in de restschuld voor tweederde deel voor rekening van de bank.274 Hier kwam de Hoge Raad uiteindelijk tot de uikomst dat voor de beleggers met een kwetsbare inkomens- en vermogenspositie de rente en aflossingen gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking kwam en dat voor de beleggers met een toereikende inkomens- en vermogenspositie de rente en aflossingen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Pijls275 bekritiseert dit en stelt dat ook bij de welgestelde beleggers de rente en aflossingen tot een bepaald gedeelte vergoed dienen te worden. De vergoeding kan lager zijn dan voor de minder welgestelde beleggers omdat de grondslag van aansprakelijkheid en afweging van wederzijdse fouten voor beide groepen beleggers verschillend is en dus ook tot een ander resultaat zal leiden. Akkermans en van Dijk276 stellen dat art. 6:101 BW eigenlijk gewoon een variant genoemd kan worden en openlijk moet worden genoemd van proportionele aansprakelijkheid, omdat het er hierbij ook om gaat dat het redelijker is om de onzekerheid van het causaal verband te verdelen over partijen in plaats van het volledig op een partij te laten rusten.277 Conclusie Voor de financiële consument is het moeilijk te bewijzen dat deze een andere beslissing zou hebben genomen als zij wel voldoende informatie zou hebben verkregen. De omkeringsregel zou dit causaliteits- en bewijslastprobleem kunnen verzachten, maar het gebruik hiervan wordt afgewezen. Toch wordt in de financiële wereld de omkeringsregel indirect wel gebruikt via de Kaderrichtlijn oneerlijke handelspraktijken en het criteria ‘de specifieke strekking van de geschonden norm’ doordat bij het oordeel over het causaal verband de bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht wordt meegenomen. Over de juistheid van deze indirecte toepassing zijn de meningen verdeeld. Als alternatieve oplossingen worden verschillende leerstukken zoals proportionele aansprakelijkheid, kansschade en eigen schuld gebruikt en geopperd om een tegenwicht te bieden aan de huidige alles of niets benadering van de Hoge Raad. Deze leerstukken bewerkstelligen allen op hun eigen wijze dat de schade wordt verdeeld of dat iemand niet aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Toch kleven ook aan deze leerstukken weer verschillende nadelen.                                                              270

Pijls 2009-2; Oa. HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank); HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 123 (Erven Kouwenberg/Rabobank); HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia). 271 Van Dijk & van der Woude 2009. 272 Van Boom 2003; Jansen 2010. 273 Hof Amsterdam van 9 december 2008, LJN BG6263. 274 Van Dijk & van der Woude 2009. 275 Pijls 2009-1. 276 Akkermans & van Dijk 2012. 277 Akkermans & van Dijk 2012.

 

31   

Hoofdstuk 5 Vergelijking en aanknopingspunten: informatieplichten zorgverleners en financiële ondernemingen Inleiding In dit hoofdstuk staat de vergelijking tussen de informatieplichten van zorgverleners en die van financiële ondernemingen centraal. Deze vergelijking zal worden gebaseerd op de onderwerpen die in de vorige hoofdstukken aan bod kwamen. Voorafgaand aan de vergelijking van de informatieplichten van zorgverleners en financiële ondernemingen, zal beargumenteerd worden dat de verhouding die beide met hun wederpartij (patiënten en consumenten) hebben een vergelijkbare relatie is. Vervolgens zullen aan de hand van de inzichten die zijn verkregen in hoofdstuk één en twee, de wettelijke en jurisprudentiële informatieplichten van beide instellingen worden vergeleken. Daarna zal op grond van de informatie die is verkregen uit hoofdstuk drie en vier worden ingegaan op de verschillen en overeenkomsten in de oplossingen die in beide rechtsgebieden gehanteerd worden voor de causaliteitsproblemen en bewijsproblematiek bij aansprakelijkstelling op grond van informatiegebreken. Bij bovengenoemde vergelijkingen zal telkens worden bekeken in hoeverre de handelswijze en dus de invulling van de informatieplichten in het financieel recht aanknopingspunten kan bieden voor het gezondheidsrecht. Vergelijking rechtsverhoudingen met wederpartij Zoals al aan bod kwam in de inleiding, kan de informed consent regeling gezien worden als een lex specialis van de overeenkomst van opdracht, waarbij de opdracht is, het behartigen van het individuele gezondheidsbelang van de patiënt.278 Hierbij geldt het meest strikte criterium voor wat onder de overeenkomst valt. Een patiënt kan immers in beginsel per verrichting toestemming weigeren en zal ook om uitdrukkelijke toestemming moeten worden verzocht.279 De overeenkomst van opdracht is op zijn beurt weer een verbijzondering van het algemene overeenkomstenrecht. Hierbij is het verschil tussen de overeenkomst van opdracht en het algemene overeenkomstenrecht dat in het overeenkomstenrecht wilsovereenstemming inhoudt dat ook met alle deelverplichtingen van de overeenkomst is ingestemd. Bij de overeenkomst van opdracht wordt vaak ook nog tijdens of na de uitvoering overlegd over de exacte uitvoering.280 Onder de overeenkomst van opdracht vallen naast de informed consent regeling, nog vele andere overeenkomsten. Voorbeelden hiervan zijn de rechtsverhouding tot de advocaat, de accountant, de notaris, de bank en de deurwaarder.281 Ook de privaatrechtelijke zorgplichten voor financiële dienstverleners vallen onder de opdracht.282 Zodoende geldt voor zowel de rechtsverhouding tussen de zorgverlener en de patiënt als tussen de financiële onderneming en de financiële cliënt, dat zij zijn aan te duiden als een vorm van een overeenkomst tot opdracht. Dit blijkt tevens uit het gegeven dat zij, in ieder geval artsen283 en financiële instellingen284, gereglementeerde beroepen zijn. Dit zijn beroepen waarbij de toegang tot het beroep is beperkt door eisen aan opleiding en/of toelating door beroepsorganisaties. Doorgaans bestaat er daarnaast extra regelgeving over de wijze van beroepsuitoefening, en zijn er sancties bij                                                              278

Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 387. TK 1989-1990, 21 561, nr. 3. 280 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 43-45. 281 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 49. 282 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 70. 283 Gevers 2001. 284 Bakkerus 2000. 279

32   

gebrekkige beroepsuitoefening die uiteindelijk kunnen leiden tot ontzetting uit het beroep.285 Beide beroepen zijn gereglementeerd doordat zij de vereiste essentiële rol in de maatschappij vervullen. Gebrekkige beroepsuitoefening heeft immers ernstige gevolgen voor wezenlijke maatschappelijke belangen zoals de gezondheid en het financiële bestel.286 Bovendien gelden in beide gevallen ook drempels voor toelating tot het beroep en hebben zij nog extra verzekeringsplichten, scholingsverplichtingen en extra regels over de financiële huishouding.287 Verder zijn voor beide |(net als andere gereglementeerde beroepen) ook van belang de bijzondere op ongeschreven recht gebaseerde en vastgestelde regels van de beroepsgroep.288 Daarnaast is in beide gevallen de wijze waarop zij in relatie staan met de wederpartij overeenkomstig. Zowel de patiënt als de financiële cliënt neemt een ongelijke positie in ten opzichte van de arts/hulpverlener en financiële onderneming, die vooral zit in een kennisachterstand. De arts is deskundiger dan de patiënt en daardoor is de situatie en gezondheidstoestand voor hem moeilijker te beoordelen.289 Bij financiële consumenten blijkt dat de onderhandelingspositie in individuele transacties vaak tekort schiet290, doordat het bij iets abstracts als financiële producten en diensten moeilijk is om een verantwoorde keuze te maken.291 Bij beide is informatievoorziening daarom essentieel. Sterker nog, dienstverleners kunnen niet aan hun zorgplicht voldoen, zonder de wederpartij voldoende te informeren over aard en doel van de voorgestelde dienstverlening en de daaraan verbonden risico‘s.292 Uit het bovenstaande blijkt dat de hulpverlener en de financiële onderneming in hun rechtsverhouding met de wederpartij veel gelijkenissen vertonen. Aan de andere kant wijkt de arts/hulpverlener ook enigszins af van andere beroepsbeoefenaren.293 Een ‘normale’ opdrachtgever is bij iedere opdracht in bepaalde mate afhankelijk van de opdrachtnemer, maar bij de geneeskundige behandeling is deze afhankelijkheid klemmender doordat het gaat om een vitaal belang, de gezondheid.294 Verder worden bij de geneeskundige behandeling de diensten voor een belangrijk deel worden verricht aan het lichaam van de patiënt, daardoor gaat het altijd over fundamentele grondrechten (art. 8 EVRM en art. 11 Grondwet). 295 Dit is anders als het gaat om financiële diensten en producten. Vergelijking wettelijke informatieplichten Uit voorgaande hoofdstukken blijkt dat bij de wettelijke informatieplichten in het gezondheidsrecht de zelfbeschikking, ofwel autonomie van de patiënt centraal staat. Dit uitgangspunt blijkt ook in het financiële recht ten grondslag te liggen aan onder andere de wettelijke informatieplichten. Hier is immers de bescherming van de cliënt niet tot het uiterste is doorgevoerd omdat naast de doelstelling bescherming van de financiële consument, ook wordt nagestreefd een adequate werking van de financiële markten.296

                                                             285

Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 64. Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 66. 287 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 67. 288 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 65. 289 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 387. 290 Rinkes 2004. 291 Goedhart 2004. 292 Pijls 2011; Van Dijk & van der Woude 2009. 293 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 387. 294 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 389. 295 Asser/Tjong Tjin Tai 2009, nr. 388. 296 Jansen 2010. 286

33   

Verder bleek uit hoofdstuk twee dat de wetgever297 de afgelopen jaren verschillende wet- en regelgeving vastgesteld heeft om financiële cliënten te helpen een effectief tegenwicht te bieden aan financiële dienstverleners, maar dat dit ertoe heeft geleid dat er veel verschillende regels bestaan zonder dat duidelijk is hoe deze samen dienen worden toegepast. Dit geldt zeker voor de verhouding tussen publieke- en privaatrechtelijke normen, wat uiteindelijk leidt tot rechtsonzekerheid bij consumenten en financiële ondernemingen die onnodig kosten maken.298 De BW-regels worden zowel door de bestuursrechter als door de civiele rechter uitgelegd, waardoor dezelfde begrippen verschillend kunnen worden uitgelegd en de normering gaat afwijken. Ook binnen de Wft worden verschillende definities door elkaar heen gebruikt.299 Daarnaast bevat de Wft verschillende normen waarin invulling wordt gegeven aan de zorgplicht van financiële dienstverleners.300 Hierdoor bestaat onduidelijkheid over wat schending van zorg- en informatieplichten in concrete situaties betekent. Daarnaast werken sancties als nietigheid en vernietigbaarheid niet in concrete situaties. In dit verband is het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014 opgesteld, waarin in artikel 4:24a van de Wft expliciet een algemene zorgplicht worden neergelegd, waardoor een publiekrecht handhaving door een toezichthouder mogelijk wordt.301 Ook in het gezondheidsrecht is een wetsvoorstel ingediend, namelijk het afgeslankte302 wetsvoorstel Wet Cliëntenrechten Zorg. Hiermee wilde het kabinet de rechtspositie van de patiënten versterken en verduidelijken.303 Het wetsvoorstel zou een grotere reikwijdte hebben dan de huidige wet (WGBO). In de Wcz zou sprake zijn van patiëntenrechten in plaats van verplichtingen, ging het om cliënten in plaats van patiënten en over zorgaanbieders in plaats van individuele hulpverleners.304 De kritiek op beide voorstellen is echter de beperkte toegevoegde waarde van het wetsvoorstel en dus het voortbestaan van rechtsonzekerheid door de algemeenheid van de voorgestelde wetsbepalingen.305 Verder blijkt dat zowel in het financiële recht als het gezondheidsrecht zowel precontractuele als contractuele informatieplichten bestaan. Zoals in het financiële recht de financiële bijsluiter verplicht is bij complexe producten om informatie simpel en gestandaardiseerd weer te geven, is er voor de hulpverlener een vergelijkbare plicht. De hulpverlener dient de manier van informeren te laten aansluiten bij het bevattingsvermogen van de patiënt en te letten op wat hij zegt en hoe hij uitlegt en kan bijvoorbeeld beeldmateriaal gebruiken om de mondelinge informatie te verduidelijken. Daarbij kan soms extra informatie nodig zijn die specifiek van toepassing is op een bepaalde patiënt in verband met zijn gezondheidstoestand en medische voorgeschiedenis. Die omstandigheden staan niet in wet op de geneeskundige                                                              297

Oa. Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2006/07, 31086, nr. 3; 33 236 Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2013) 2011/2012, nr. 3. 298 Colaert 2011. 299 Cortenraad 2012; Van Dijk & Oppelaar 2004.  300  Van der Houwen 2012. 301 Wijzigingswet financiële markten 2014, nr. 3 (MvT). 302  Brief ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan Tweede Kamer, 8 februari 2013.1. klachten en geschillen; 2. kwaliteit; 3. goed bestuur en medezeggenschap en 4. aanpassing van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst en 5. aanpassing van de Wet toelating zorginstellingen.  303 Kamerstukken II 2009/10, 32 402, nr. 1-4. 304 Hendriks 2010. 305 Kritiek Wijzigingswet financiële markten 2014: Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, ‘Advies inzake het concept voorstel van wet Wijzigingswet financiële markten 2014’. Den Haag, 17 oktober 2012, p. 1-8. Kritiek Wcz: Position Paper Wcz van de Brancheorganisaties Zorg, 15 november 2011; Position paper KNMG: ‘Wet cliëntenrechten zorg schiet doel voorbij’, 18 november 2011; Legemaate, ‘Position paper. Hoorzitting wetsvoorstel cliëntenrechten zorg’, 25 november 2011.

34   

behandelingsovereenkomst, terwijl deze omstandigheden wel in financiële regelgeving (art. 66 Bgfo; over welke onderwerpen informatie in de financiële bijsluiter) zijn opgenomen. Over precontractuele informatie bepaalt de Wft verder dat dit moet worden verstrekt ‘voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product’. Dit 'redelijkerwijze' komt ook aan bod in art 7:448 BW en geeft daarmee de hulpverlener speling om aan te sluiten bij de concrete situatie en om algemeen aanvaarde opvattingen uit de beroepsgroep mee te nemen. Het komt erop neer dat de informatievoorziening zo goed mogelijk moet worden afgestemd op de omstandigheden van het geval, zoals dat naarmate de verwezenlijking van het risico waarschijnlijker is en de verwezenlijking ervan voor de patiënt ingrijpender gevolgen heeft, de informatieplicht eerder zal moeten worden aangenomen. Verder komt ook uit de jurisprudentie naar voren, dat bij een experimentele of niet-reguliere behandeling de informatie van de hulpverlener uitvoeriger en preciezer moeten zijn. Ook hier geldt derhalve weer dat deze omstandigheden niet in wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst staan, terwijl deze omstandigheden wel in financiële regelgeving (art. 57, art. 58, art. 60-63) zijn opgenomen. Een ander verschil is dat voor een financiële onderneming geldt dat deze de informatie in beginsel schriftelijk op papier dient te leveren aan de financiële cliënt (art. 4:49 BGfo). In het gezondheidsrecht daarentegen, is hierover slechts in de wet opgenomen dat de patiënt de informatie desgevraagd schriftelijk de informatie van de hulpverlener krijgt (art. 7:448 lid 1 BW). Als het gaat om de contractuele informatieverplichtingen, dan is wettelijk vastgelegd dat de financiële onderneming de persoonlijke situatie van de cliënt dient te betrekken, dus informatie inwint over zijn kennis en ervaring om te beoordelen wat de (on)mogelijkheden zijn van de financiële dienst of het product. Wanneer het product niet passend is dient hij te waarschuwen of soms om een handeling niet te verrichten als dit nodig is voor de bescherming van zijn belangen. In het gezondheidsrecht daarentegen, zijn de belangen van de patiënt niet zozeer belangrijk, maar gaat het om de toestemming van de patiënt. Zeker bij een ingrijpende behandeling dient de patiënt expliciet in te stemmen voor een behandeling. De belangen van de patiënt zijn er wel, maar het is niet aan de hulpverlener om dit te beoordelen. Dit in tegenstelling tot in het financiële recht. Een ander verschil is dat in het gezondheidsrecht wordt verwacht dat de patiënt zich actief opstelt en vragen stelt omdat een hulpverlener daar anders onder omstandigheden uit mag afleiden dat de patiënt voldoende geïnformeerd is. Alleen bij ingrijpende behandelingen moet de hulpverlener controleren of de patiënt de informatie ook begrepen heeft. In het financiële recht geldt een minder strenge eis, in alle gevallen mag de financiële instelling in beginsel uitgaan van de juistheid en de volledigheid van de door de consument gegeven inlichtingen: de onderzoeksplicht gaat niet zo ver dat zij dit moet controleren.306 Bovendien geldt ook hier dat de rechter in het gezondheidsrecht factoren mee laat wegen die niet in de wet staan, maar deze neerslag wel beter zou zijn met het oog op de rechtszekerheid.307 Vergelijking jurisprudentiële informatieplichten Zoals al uit de vorige paragraaf ook al naar voren kwam, wordt er in het gezondheidsrecht als het gaat om informed consent, veel gebruik gemaakt van in de jurisprudentie ontwikkelde criteria die de rechter mee laat wegen. Deze zijn niet opgenomen in de wet, hoewel dit volgens Legemaate beter zou zijn in verband met de rechtszekerheid.308 Zo ook de criteria die                                                              306

Cortenraad 2012 Legemaate 2006 308 Legemaate 2006 307

35   

van belang zijn bij het bepalen van aansprakelijkheid wegens het verstrekken van gebrekkige informatie. Bij op medische gronden uitgevoerde ingrepen wordt eigenlijk niet aangenomen dat een patiënt, was hij wel volledig geïnformeerd, een andere beslissing zou hebben genomen. Als het gaat om niet op medische gegronde ingrepen (esthetisch), of situaties waarin blijkt dat er veiligere behandelalternatieven mogelijk zijn, los van of de behandeling medisch gegrond is of niet, neemt de rechter doorgaans wel een causaal verband aan. De rechter hanteert meestal een objectieve maatstaf, dus kijkt naar hoe een (volledig) geïnformeerde en redelijk denkende patiënt zou handelen. Soms gaat de rechter na of er ook subjectieve argumenten309 zijn zoals leeftijd, de economisch-financiële situatie. Geen van deze criteria zijn in de wet opgenomen. Ook in het financiële recht wordt de zorgplicht ingevuld aan de hand van in de jurisprudentie ontwikkelde criteria die rekening houden met de situatie. Wat de zorgplicht is, bepalen de omstandigheden van het geval, de aard van de dienstverlening, de mate van de bij de cliënt reeds aanwezige kennis en ervaring, diens inkomens- en vermogenspositie, de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen die een bepaalde overeenkomst voor de cliënt of consument meebrengt, de risico’s waaraan deze blootstaat of komt bloot te staan en de mogelijke gevolgen daarvan voor hem, alsmede de doelstellingen van de cliënt of consument en diens risicobereidheid’.310 Echter, ook in het financiële recht is nog veel onduidelijk over de inhoud en de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht en de bescherming die consumenten daaraan kunnen ontlenen in de verhouding met de publiekrechtelijke gedragsregels.311 Het toepassingsbereik, de omvang en intensiteit van de bijzondere zorgplicht dienen verder uitgewerkt worden.312 Vergelijking gebruik leerstukken causaliteitsproblemen Zoals bleek uit hoofdstuk drie en vier, worden, om bewijsproblemen rondom causaliteit het hoofd te bieden, in de rechtspraak verschillende leerstukken toegepast. In het onderstaande zullen deze methodes die in deze hoofdstukken naar voren kwamen, voor beide rechtsgebieden met elkaar worden vergeleken. Omkeringsregel Zoals bleek uit zowel hoofdstuk drie en vier, wordt de omkeringsregel bij beide rechtsgebieden niet van toepassing geacht wanneer het gaat om schending van de informatieplichten. Ook de redenen die de Hoge Raad daaraan ten grondslag legt komen overeen. Bij het gezondheidsrecht wijst de Hoge Raad het gebruik van de omkeringsregel af, omdat de informatieplicht niet een specifiek risico beschermt maar gaat over het algemene zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Bij het financieel recht geldt ook dat het niet gaat om een zodanig specifiek gevaar als voor toepassing van de omkeringsregel vereist, maar onder andere om een algemeen risico verbonden aan het beleggen met geleend geld. In het gezondheidsrecht wordt niettemin beweert dat als de Hoge raad het begrip ‘risico’ opvat als het risico van schade door een ingreep die de patiënt niet zou hebben ondergaan als hij (voldoende) was geïnformeerd, dat de omkeringsregel dan wel gewoon van toepassing zijn kan bij informed consent gevallen.313 Toch heeft de Hoge Raad zich hier tot nu toe niet aan                                                              309

Rb. Utrecht 25 juni 1997, TvGr 1999, 27; Hof Amsterdam 22 december 1994, TvGr 1995, 61; Hof Arnhem 4 december 2007, LJN BM5197. 310 Cortenraad 2012; Effectenlease risico’s: HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103; HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 (De Treek/Dexia) r.o. 4.8.4., 183 en 184. Risico’s die voortvloeien uit (het schrijven van) opties (Jong 2007): HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank); HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 123 (Erven Kouwenberg/Rabobank). 311 Cherednychenko 2012; Bierens 2013; Cortenraad 2012. 312 Pijls 2011; Bierens 2013 313 Kroes 2007; De Tavernier 2010.

36   

gewaagd, iets dat wellicht mede te wijten is aan de nadelen die het gebruik van de omkeringsregel heeft zoals de kwetsbaarheid van de arts voor aanspraken. In tegenstelling tot in het gezondheidsrecht, wordt in het financiële recht bij schending van de informatieplicht de omkeringsregel al wel gebruikt, zij het impliciet. Allereerst doormiddel van het oordeel over het causaal verband de specifieke strekking van de geschonden norm, ofwel de bescherming tegen eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht, mee te nemen in de beoordeling. Daarnaast via de artikelen 6:193a-j BW die wel de omkering van de bewijslast kennen en waar ook professionele financiële dienstverleners onder vallen die in de Wft zijn uitgezonderd. Het impliciete gebruik van de omkeringsregel krijgt, zo bleek uit hoofdstuk drie kritiek, maar wordt door anderen toegejuicht want daardoor gaat de discussie niet teveel over de aard, achtergrond of strekking ofwel de techniek van de omkeringsregel, maar over de inhoudelijke rechtvaardiging die erachter ligt, dus de aansprakelijkheid zelf en de open afweging van voor- en tegen argumenten.314 Rechterlijk vermoeden, aanvullende stelplicht Het rechterlijk vermoeden zal geen oplossing vormen voor het causaliteits- en bewijsprobleem, want de hulpverlener, maar ook de financiële onderneming kunnen vaak vrij eenvoudig het vereiste tegenbewijs leveren, omdat slechts vereist is dat deze het vermoeden ontkrachten. Ook de aanvullende stelplicht is geen oplossing, omdat het de verdeling van het bewijsrisico niet zal veranderen. Proportionele aansprakelijkheid Zowel in het gezondheidsrecht als het financiële recht wordt beweerd dat de proportionele oplossing past bij de praktijk, omdat het rechtvaardiger is om, in de gevallen waarbij de informatieplicht is geschonden en de fout niet vast te stellen is, schadevergoeding niet geheel toe te kennen of af te wijzen. Deze tussenoplossing past bij de praktijk waarin een arts niet voor honderd procent kan genezen en waarin patiënten zelf ook actief naar informatie zoeken. In het financieel recht wordt beargumenteerd dat proportionele aansprakelijkheid in de praktijk zorgt voor de juiste gedragsprikkels en preventieve werking. Aan de andere kant zijn ook tegenargumenten ten aanzien van het leerstuk aangedragen die er in beide rechtsgebieden op neer komen dat de proportionele oplossing ook te verstrekkend kan zijn, namelijk in situaties waarin de schade toch voor een deel aan een partij wordt toegerekend terwijl hij deze niet, of niet in die mate heeft veroorzaakt. Verder wordt in het financiële recht net als in het kader van het gezondheidsrecht, aangegeven dat het gevaar bestaat op speculatieve claims en dat de rechter het leerstuk te snel toepast omdat het leidt tot een tussenoplossing. Als variant van de proportionele oplossing wordt in het financiële recht, maar ook voor het medische aansprakelijkheidsrecht nog genoemd de oplossing van de verloren gegane kans, waarbij causaal verband bestaat tussen de fout en de door benadeelde geleden kansschade en wordt gezegd dat de financiële cliënt (of patiënt) die ten onrechte niet is gewaarschuwd (de informatieplicht is in de financiële praktijk vaak een waarschuwingsplicht en die dient ertoe om de financiële cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht315), de kans is ontnomen om met de beschikking over volledige informatie een andere beslissing te nemen dan hij in werkelijkheid heeft genomen.316 De nadelen hiervan hangen echter samen met die van de gewone proportionele oplossing en daarbij komt nog dat doordat uitgegaan wordt van kansen, de onzekerheid erg groot is.317                                                              314

Vranken in NJ 2002, 387. Pijls 2009. 316 Pijls 2009-2. 317 Oa. Akkermans 1999. 315

37   

Eigen schuld Bij de beoordeling van de eigen schuld van de cliënt in het financiële recht wegen in beginsel de fouten van de consument door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht minder zwaar dan de tekortkoming van de instelling en wordt daarnaast in het toewijzen van schadevergoeding een onderscheid gemaakt tussen soorten beleggers. Soortgelijke verschillen in weging en toerekening die een vaste lijn vormen in de jurisprudentie, worden niet gemaakt in het gezondheidsrecht. Hier wordt niettemin in de literatuur een verdergaande rol van eigen schuld dan in het financiële recht voorgesteld, namelijk om de inbreuk op de individuele zelfbeschikking aan te merken als aantasting van de persoon. Hiermee ontstaat een zelfstandige aanspraak op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Ondanks dat, bleek dat het tot op heden in informed consent gevallen nog niet door de rechter is overgenomen. Alternatieve oplossingen Uit de vorige subparagrafen kan grofweg worden afgeleid dat bij zowel financiële cliënten als patiënten alle bestaande oplossingen voor bewijsproblemen van het causaal verband bij schending van informatieplichten zowel voor- en nadelen met zich meebrengen. Geen enkele oplossing kan de toets der kritiek volledig doorstaan en geen enkel leerstuk kent vooral voordelen. In eerste instantie lijkt de proportionele oplossing een goed alternatief als vervanging voor de afgewezen omkeringsregel, maar ook daar zijn vervolgens veel kanttekeningen bij gemaakt. Bovendien is de toepassing voor financieel aansprakelijkheidsrecht en medische aansprakelijkheid bij schending informatieplichten wel verschillend. Als een financiële cliënt voor bepaalde risico's niet is gewaarschuwd, dan hoeft dat niet direct ook te betekenen dat deze zich niet bewust is van de deze risico's. Een patiënt daarentegen, die niet wordt gewezen op bepaalde risico’s van de ingreep zal zeer waarschijnlijk deze risico's niet kennen. In het financiële aansprakelijkheidsrecht zal dus veel meer rekening moeten worden gehouden met een eigen onderzoeksplicht van de financiële cliënt.318 Daarom zijn twee hele andere oplossingen van belang, die voortkomen uit het kijken over de grenzen. Giesen319 stelt in het kader van het gezondheidsrecht voor om de Duitse regels van bewijslastverdeling over te nemen. Daar draagt de arts het bewijsrisico, maar moet de patiënt, om misbruik te voorkomen, gemotiveerd stellen dat hij zou twijfelen over het wel of niet ondergaan van de behandeling wanneer hij volledig en juist geïnformeerd zou zijn door de arts.320 Als het gaat om het financieel recht, kijkt Busch321 naar het Europese recht en stelt dat bij niet-Europeesrechtelijke aansprakelijkheidszaken een voorbeeld kan worden genomen aan andere schendingen van waarschuwings- en informatieplichten, zoals misleidende prospectusinformatie waarbij wordt gerefereerd aan het Europese effectiviteitsbeginsel.322 Busch stelt bijvoorbeeld dat deze lijn op grond van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), doorgetrokken kan worden naar het bewijs van causaal verband bij schade vanwege schending van informatieverplichtingen van een vermogensbeheerder.323 Vanuit effectieve rechtsbescherming zou bij schending van MiFID informatieverplichtingen het causaal verband tussen de normschending en de schade ofwel tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing het uitgangspunt moeten zijn, omdat anders de beleggersbescherming                                                              318

Pijls 2009-2. Giesen 2001. 320 Kroes 2007. 321 Busch 2012; Ook: Klaassen 2012. 322 HR 27 november 2009, NJ 2009, 599 (VEB c.s./World Online. c.s.). 323 Klaassen 2012. 319

38   

van de MiFID niets betekent en effectieve rechtsbescherming moet worden geboden volgens de regels van het nationale recht (art. 6 lid 2 Europese prospectusrichtlijn) Als civiele aansprakelijkheidsprocedures zouden worden gevoerd aan de hand van argumenten ontleend aan de Europese herkomst en de doelstellingen van MiFID, zal dit ook kunnen leiden tot richtinggevende rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. In navolging van het bovenstaande, zou in het gezondheidsrecht ook gebruik kunnen worden gemaakt van aansluiting bij Europese beginselen en richtlijnen. In het gezondheidsrecht werd immers, hoewel minder concreet, al eerder gewezen op het belang van aansluiting bij Europese beginselen. In het gezondheidsrecht zijn beginselen namelijk altijd al van belang geweest omdat het gaat om lichamelijkheid, gezondheid, leven en dood en daarmee om fundamentele, ethische vragen. Daarnaast heeft het gezondheidsrecht (zoals ook het financieel recht) een grote maatschappelijke functie in het beschermen van de wederpartij en daarom zijn de doelen en grondslagen daarvan van belang.324 Gevers325 stelt dat de lidstaten van de Europese Unie nu nog beschikken over ruimte om op gebieden als gezondheidszorg een nationaal beleid te voeren, maar de ontwikkelingen zoals de informatiesamenleving met veel meer mobiliteit van personen en diensten, zullen ervoor zorgen dat de zorg verder binnen de sfeer van het gemeenschapsrecht wordt getrokken en dat gemeenschappelijke standaarden voor de kwaliteit van de beroepsuitoefening en patiëntenrechten worden ontwikkeld. Daarom zal volgens Gevers steeds vaker het Europees recht moeten worden betrokken bij de beoefening van gezondheidsrecht. Zodoende kan het gezondheidsrecht dus net als in het financieel recht, ten eerste via richtlijnen die gaan over informatieverplichtingen en het effectiviteitsbeginsel, betere rechtsbescherming voor patiënten bewerkstelligen dan nu via het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht het geval is bij schending van informatieplichten. Momenteel bestaan op dit vlak echter nog geen richtlijnen. Ten aanzien van de rechten van de patiënt is in 1996 in het kader van de Raad van Europa, de Bioethiek Conventie ontwikkeld.326 Deze is opgesteld om als kader voor de Europese gemeenschap te kunnen dienen327, maar de EU en Nederland hebben dit nog altijd niet ondertekend.328 Verder zou de in 1994 opgestelde WHO–verklaring (Regional Office for Europe de Declaration on the promotion of Patients’ Rights in Europe)329, voor convergentie ten aanzien van patiëntenrechten in Europa kunnen zorgen, maar ook dit is niet gebeurd330, ditmaal omdat de verklaring geen verplichtingen kan opleggen aan staten.331 Ook de huidige sociale rechten die betrekking hebben op de gezondheid van onderdanen zoals art. 11 ESH en art. 12 IVESCR, zijn niet voldoende om individuele patiëntenrechten te effectueren, omdat deze bepalingen zijn geformuleerd in verplichtingen voor overheden en niet voor individuele patiënten afdwingbaar zijn.332 Het blijkt bovendien dat in de Europese lidstaten wel gelijksoortige patiëntenrechten gelden, maar dat de uitwerking en de handhaving verschillen. Om bovenstaande redenen kan communautair optreden met betrekking tot de rechten van de patiënt zorgen voor meer bescherming en                                                              324

Gevers 2010. Gevers 2010. 326 Leenen 2001 327 Ploem 1995. 328 Hendriks 2006. 329 Leenen 2001. 330 Ploem 1995. 331 Tiems 1997.  332 Tiems 1997. 325

39   

gezien het doel van verwezenlijking van de interne markt en de verantwoordelijkheid van grondrechtenbescherming is dit gewenst.333 Ten tweede kan betere rechtsbescherming voor patiënten worden bewerkstelligd dan nu via het Nederlandse medische aansprakelijkheidsrecht het geval is bij schending van informatieplichten, door rechtsreeks te refereren aan Europese beginselen als lichamelijke en persoonlijke integriteit, fysieke en mentale welzijn en zelfbeschikking, net als in de Roma zaak334 die voor het Europese Hof van de rechten van de mens kwam. Inbreuken op en de bescherming van de integriteit kunnen bekeken worden vanuit het perspectief van art. 8 EVRM (recht op privacy), art. 2 EVRM (het recht op leven) en art. 3 EVRM (het verbod van onmenselijke behandeling).335 Niet allen het EHRM, maar ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG), heeft recentelijk enkele arresten op het snijvlak van de rechten van de mens en het gezondheidsrecht gewezen.336 De aansluiting van beide Europese rechters bij deze fundamentele beginselen zou kunnen leiden tot richtinggevende rechtspraak. Van belang hierbij is dat via deze weg niet enkel hoeft te worden gefocust op het zelfbeschikkingsrecht als rechtvaardiging voor de informed consent verplichtingen. Verschillende geluiden zijn immers te horen over dat dit zelfbeschikking in de praktijk überhaupt niet zuiver kan bestaan.337 Een patiënt is door zijn ziekte al onvrij, het tast zowel het vermogen om zelf keuzen te maken als de wens om dat te doen aan.338 Ook in de praktijk is de zelfbeschikking van de patiënt overigens nu al beperkt, want de toestemming van de patiënt is onvoldoende voor een medische ingreep, ook moet de aantasting van de lichamelijke integriteit noodzakelijk zijn in het licht van de medische beroepsstandaard.339 Conclusie Uit dit hoofdstuk bleek dat de hulpverlener en de financiële onderneming in hun rechtsverhouding met de wederpartij veel gelijkenissen vertonen. Een verschil hierin is echter dat de afhankelijkheid van de patiënt klemmender is en dat verrichtingen aan het lichaam plaatsvinden. Verder bleek dat precontractuele en contractuele informatieplichten in het financiële recht veel meer dan in het gezondheidsrecht, in regelgeving is opgenomen. Doordat de uitleg minder plaatsvindt in de jurisprudentie, kan geconcludeerd worden dat de rechtszekerheid ten aanzien van de informatieplichten in het financiële recht groter is dan in het gezondheidsrecht. Ondanks dit verschil blijkt dat in zowel het financiële recht als gezondheidsrecht nog veel onduidelijk bestaat over de inhoud en de reikwijdte van de informatieplicht en de verhouding met regelgeving. Ook blijkt dat in beide rechtsgebieden alle bestaande leerstukken voor causaliteitsproblemen bij schending van informatieplichten zowel voor- en nadelen met zich meebrengen en zodoende niet tot een beste oplossing kan leiden. Een nieuwe denk- en onderzoeksrichting zou kunnen zijn, om meer te kijken over de grenzen heen en aansluiting te zoeken bij daar gebruikte mogelijkheden en oplossingen. Giesen stelt dat het Duitse model ook voor ons geschikt is en Busch noemt het refereren aan het Europese effectiviteitsbeginsel. In het financieel recht betere bescherming van financiële consumenten worden bewerkstelligd door meer aan te sluiten bij Europese beginselen en richtlijnen. Dit kan ook uitkomst bieden in het gezondheidsrecht, zowel via het EVRM als het communautair recht.                                                              333

Ploem 1995; Tiems 1997. EHRM 8 november 2011, NJB 2012, 247. 335 Stappers & Geerling 2009. 336 Hendriks & Koenraads 2008. 337 McLean 2010. 338 Legemaate 2006. 339 van Beers 2009. 334

40   

Conclusie Aanleiding voor deze scriptie was de toegenomen informatiebehoefte van patiënten mede doordat de zorg meer mogelijkheden biedt en complexer wordt. Daarbij zijn informatieplichten van groot belang omdat een patiënt niet volwaardig kan participeren in de relatie met zijn hulpverlener zonder goede informatie.340 In de inleiding bleek niettemin dat er nog altijd discussie bestaat over hoe en welke informatie beschikbaar gesteld dient te worden en hoe dit te bewerkstelligen met behulp van regelgeving. Sterker nog, gesteld wordt dat de informed consent in de WGBO nog geen gemeengoed is geworden. Ook bleek dat er moeilijkheden zijn rond aansprakelijkstelling bij schending van informed consent verplichtingen door de zorgverlener. Bovendien blijkt dat in de praktijk de informed consent verplichtingen niet altijd even goed worden nageleefd. Dit is geen goede zaak omdat patiënten die keuzes maken op basis van onvoldoende of onjuiste informatie niet in staat zijn om echt autonoom, op basis van zijn zelfbeschikkingsrecht een beslissing te nemen. Het doel van deze scriptie was dan ook om te kijken of er voor het verbeteren van de bescherming van de patiënt in zijn informatieasymmetrische relatie met de zorgverlener, ideeën ontleend kunnen worden aan de wijze waarop informatieverplichtingen van financiële instellingen, financiële wederpartijen beschermen. De vraag die hierbij in deze scriptie centraal stond was: In hoeverre kan de invulling van de informatieplichten die geldt voor financiële ondernemingen jegens hun cliënten, aanknopingspunten bieden voor informatieverplichtingen die gelden voor zorgverleners jegens hun patiënten? Deze centrale vraag werd beantwoord aan de hand van een vergelijking van de volgende punten: de wettelijke en de jurisprudentiële informatieplichten van zorgverleners en financiële ondernemingen én de problematiek rond causaliteit en bewijslastverdeling bij aansprakelijkstelling van informatiegebreken. Uit deze scriptie komt ten eerste ten aanzien van de wettelijke informatieverplichtingen naar voren dat in het financiële recht meer dan in het gezondheidsrecht, informatiebepalingen en nadere explicatie daarvan in de wet zijn opgenomen. In het gezondheidsrecht vindt dit grotendeels plaats in de jurisprudentie. Hoewel er iets voor te zeggen valt dat op deze manier in het gezondheidsrecht elke situatie anders beoordeeld kan worden, blijkt dat er wel degelijk algemene lijnen zijn aan te merken in de jurisprudentie over hoe met de informed consent omgegaan dient te worden en wat dit in de praktijk betekent. Met het oog op de rechtszekerheid voor zowel artsen en patiënten zou het aanbeveling verdienen om dit net zoals in het financieel recht, meer te ‘vertalen’ naar de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Ten tweede komt ten aanzien van de jurisprudentiële informatieplichten naar voren dat in zowel het financiële recht als gezondheidsrecht nog veel onduidelijk bestaat over de inhoud en de reikwijdte van de informatieplicht en de verhouding met regelgeving. Wat dat betreft is in beide rechtsgebieden dus nog verduidelijking gewenst. Tot slot, als het gaat om de causaliteitsproblematiek, blijkt dat in beide rechtsgebieden de hoofdregel van art 150 Rv. gewoon van toepassing is en dat om het causaal verband aan te tonen, de patiënt of de financiële wederpartij moet bewijzen dat hij een andere beslissing zou hebben genomen, als de zorgverlener of financiële onderneming hem voldoende informatie zou hebben verschaft. In beide gevallen blijkt dit bewijs moeilijk te leveren en naar voren kwam dat geen van de bestaande oplossingen of leerstukken, ook niet het gebruik van de omkeringsregel via een omweg zoals in het financiële recht gebeurt, hiervoor ideaal is.                                                              340

Legemaate 2006.

41   

Sterker nog, beweerd wordt wel dat het afbakenen en motiveren van (keuzes voor) bepaalde leerstukken niet gebeurt doordat partijen de procedure en dus het bewijs inzetten vanuit het alles of niets vertrekpunt. Doordat de Hoge Raad beperkt is tot de rechtsvraag over de middelen die aan hem worden voorgelegd, krijgt de praktijk geen antwoorden over deze leerstukken waar ze behoefte aan heeft.341 Op dit punt valt zodoende voor zowel het financieel als het medisch aansprakelijkheidsrecht nog winst te behalen. Een mogelijkheid om te komen tot betere antwoorden op de causaliteitsproblemen, kan worden gevonden door aan te sluiten bij de oplossingen die hiervoor bestaan in het buitenland. In hoofdstuk vijf werd duidelijk dat in het financieel recht, mede doordat daar al verschillende Europese consumentenrichtlijnen bestaan, werd geopperd, om te komen tot betere bescherming van financiële consumenten, meer aan te sluiten bij Europese richtlijnen en beginselen. Dit kan ook uitkomst bieden in het gezondheidsrecht, namelijk via het EVRM als het communautair recht. In het gezondheidsrecht werd immers al eerder gewezen op het belang van aansluiting bij Europese beginselen en bovendien kan hiermee het doel van de Unie worden verwezenlijkt. Kortgezegd, is het antwoord op de centrale vraag van deze scriptie dus dat het gezondheidsrecht kan leren van de alternatieve oplossing voor de causaliteitsproblemen die in het financieel recht wordt voorgesteld. Vanuit de aansluiting met Europees recht ontstaan er voor de patiënt meer waarborgen voor aansprakelijkstelling wegens schending van informatieplichten door de zorgverlener. Verder zou het nuttig zijn dat in beide rechtsgebieden de informatieplichten in de jurisprudentie verder uitgewerkt worden. Daarnaast verdient het aanbeveling dat het gezondheidsrecht, net als het financieel recht meer en nadere explicatie van de informatieplichten in wetgeving opneemt. Daarbij dient deze wetgeving, om de patiënten werkelijk effectief te beschermen, de persoon met zijn menselijke tekortkomingen als uitgangspunt te nemen.342 Uit verschillende onderzoeken343 blijkt namelijk dat niet altijd bewerkstelligd wordt dat de zwakkere wederpartij daadwerkelijk beter wordt beschermd. Het is immers zeker niet zonder meer zo dat de cliënt iets doet of kan doen met de gegeven informatie. Dit is bij financiële cliënten te wijten aan gebrek aan kennis344, de complexiteit van producten345 en de lange looptijd van veel financiële producten waardoor pas na enkele jaren duidelijk wordt of het product voldoet aan de doelstelling en behoefte van de klant.346 Daarnaast zorgen cognitieve beperkingen van de mens dat hij op basis van vuistregels, vooringenomenheden en soms zwakheden beslissingen neemt.347 Voor patiënten348 geldt dat zij in de praktijk niet altijd even rationeel om gaan met de informatie die ze krijgen.349 Daarnaast heeft dit te maken met de complexiteit van de praktijk,350 waarin vaak meerdere zorgverleners betrokken zijn en besluitvorming niet slechts plaatsvindt op basis van de informatie die één enkele arts de patiënt geeft in een enkel consult.351 Verder blijkt dat patiënten überhaupt maar een beperkte hoeveelheid informatie van wat er in een consult wordt verteld, kunnen opnemen. Daarbij is het nemen van een beslissing over een behandeling of een onderzoek niet iets wat op een enkel moment plaats vindt, maar is dit eerder een proces waarbij ze beslissingen niet alleen nemen maar samen met                                                              341

Akkermans & van Dijk 2012. Bierens 2013. 343 Van Boom, van Doorn, Pape, Sujecki & Tuil 2007; Van Raaij 2008. 344 Mak 2012. 345 Mak 2012; Wijzigingswet financiële markten 2014, nr. 3 (MvT). 346 Wijzigingswet financiële markten 2014, nr. 3 (MvT). 347 Van Boom, van Doorn, Pape, Sujecki & Tuil 2007; Van Raaij 2008. 348 Legemaate 2006. 349 Van Boom, van Doorn, Pape, Sujecki & Tuil 2007. 350 Legemaate 2006. 351 Friele 2007. 342

42   

familie en vrienden.352 Bovendien blijkt voornamelijk het vertrouwen dat een patiënt heeft in een arts een belangrijke rol te spelen in het opnemen en gebruiken van informatie. Het menselijk besluitvormingsproces is dus maar voor een deel rationeel en in die zin zouden regels dus ook meer moeten worden gericht op gedragsbeïnvloeding.353 Hiervoor is het van belang dat bij het opstellen van (nieuwe) regelgeving rond informatieplichten ook buiten het juridische veld wordt gekeken, door uitkomsten van sociaalwetenschappelijk onderzoek hierbij te gebruiken. Want uit verschillende van die onderzoeken blijkt niet alleen het gebruik van informatie in de praktijk anders te zijn, maar komt ook naar voren dat de informatievoorziening mis loopt omdat artsen onvoldoende getraind zijn om het niveau van competentie van hun patiënten te beoordelen en hoe risico’s te communiceren.354, blijkt dat de insteek van de procedure door het slachtoffer doorwerkt in de gerechtelijke procedure en zelfs de uiteindelijke uitkomst en dus misleidend kan zijn355 en kan bijvoorbeeld onderzocht worden wat patiënten verwachten van een hulpverlener.356 Door de inzichten van dit soort onderzoek te gebruiken, kan de regelgeving beter worden afgestemd op de behoeften in de praktijk en zal deze daardoor effectiever zijn. Zo kan bijvoorbeeld voor de verschillende patiëntengroepen, verschillende, op hen afgestemde informatie noodzakelijk zijn.357 Uiteindelijk, in een verre toekomst, zouden deze voortschrijdende inzichten en de daar op afgestemde regelgeving, er zelfs toe moeten kunnen leiden dat een meer gelijkwaardige relatie tussen de zorgverlener en patiënt ontstaat. Op deze manier kan de patiënt de informatie die verplicht wordt gesteld daadwerkelijk gebruiken omdat dit beter bij de (en zijn) situatie past. Hopelijk gaat dit proces door totdat we uiteindelijk op een punt komen waarin een wederkerige relatie en dialoog ontstaat tussen de hulpverlener en de patiënt.358

                                                             352

Gilbar 2012. Ook: Bierens 2013. 354 Legemate & Legemaate 2010; Mazur 2003. 355 Giard 2011. 356 Legemaate 2006. 357 Legemaate 2011. 358 McLean 2010. 353

43   

Bronnenlijst Literatuur Akkermans 1999 A. J. Akkermans, ‘Proportionele schadevergoeding: onbekend maakt onbemind?Een reactie op D. Peeperkorn, Het oordeel van Paris’, Verkeersrecht 1999, 47, p. 65-69. Akkermans & van Dijk 2012 A. J. Akkermans & Chr. H. van Dijk 2012, ‘Proportionele aansprakelijkheid, omkeringsregel, bewijslastverlichting en eigen schuld: een inventarisatie van de stand van zaken’, AV&S 2012, 17. Asser/Clausing & Wansink 2007 P. Clausing & J. H. Wansink, ‘C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten: De verzekeringsovereenkomst’, volume 5-VI*. Deventer: Kluwer 2007. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 2012 J. H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F. R. Salomons, ‘C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht: Bijzondere overeenkomsten: Verzekering’, volume 7-IX*., Deventer: Kluwer 2012. Asser/Tjin Tai 2009 T. F. E. Tjong Tjin Tai, ‘C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten: Opdracht, inclusief de geneeskundige behandelingsovereenkomst en reisovereenkomst’, volume 7-IV*. Deventer: Kluwer 2009. Bakkerus 2000 S. O. H. Bakkerus, ‘Bancaire aansprakelijkheid’, Deventer: Kluwer 2000. Van Beers 2009 B. C. van Beers, ‘Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. Bierens 2013 B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht. De ontwikkeling van een weerbarstig leerstuk op het snijvlak van financieel publiek- en privaatrecht’, NTBR 2013, 3. Van Boom 2003 W. H. van Boom, ‘Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid van de belegger’, NTBR 2003, 10, p. 555564. Van Boom, van Doorn, Pape, Sujecki & Tuil 2007 W. H. van Boom, C. J. M. van Doorn, S. B. Pape, B. Sujecki & M. L. Tuil, ‘Informatie en financiële dienstverlening aan consumenten. Beschouwingen naar aanleiding van de geïnformeerde consument. Is informatieverstrekking een effectief middel om consumenten afgewogen financiële beslissingen te laten nemen? van F.M.A. ’t Hart en C.E. du Perron’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2007, 3, p. 7582. Busch 2012 D. Busch, ‘Het ‘civiel effect’ van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, Ondernemingsrecht 2012, 12. Castermans 2012 A. G. Castermans, ‘De niet welgeïnformeerde consument’, Maandblad voor Vermogensrecht 2012, 7/8, p. 217220.

44   

Cherednychenko 2011 O. O. Cherednychenko, ‘Toezichtcontractenrecht: vooruitgang in het burgerlijk recht?’, Contracteren (Special Willem Grosheide) 2011, p. 11-15. Cherednychenko 2010 O. O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2010, 11. Cherednychenko 2012 O. O. Cherednychenko, ‘Het private in het publiek recht: over de opmars van het financiële ‘toezichtprivaatrecht’ en zijn betekenis voor het verbintenissenrecht’, RMT 2012, 5, p. 223-236. Colaert 2011 V. Colaert, ‘De meerlagige rechtsverhouding financiële dienstverlener – belegger. Een onderzoek naar de verhouding tussen de MiFID-gedragsregels,consumentenrecht en burgerlijk recht, getoetst aan de regels inzake pretransactionele informatieverplichtingen’, TvCH 2011, 6, 229-242. Cortenraad 2012 W. H. F. M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, Ondernemingsrecht 2012, 128. Van Dijk & Oppelaar 2004 J. M. van Dijk & H. V. Oppelaar, ‘Voorstel van Wet op het financieel toezicht. Beschouwingen over de regulering van de financiële markten. Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht’, Deventer: Kluwer 2004. Van Dijk & van der Woude 2009 H. van Dijk, F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009, 11. Van Erp 2011 J. G. van Erp, ‘Tussen prestatie en patiënt: het spanningsveld in het toezicht op de zorg’, Tijdschrift voor Toezicht 2011, 2, p. 3-5. Friele 2007 R .D. Friele, ‘Een thematische evaluatie van het begrip informed consent’, TvGR 2007, 8, p. 614-619. Friele & Coppen 2010 R. Friele & R. Coppen, ‘Wetgeving en de positie van de patiënt: instrument voor verandering of terugvaloptie?’, Recht der Werkelijkheid 2010, 3, p. 26-39. Gevers 2001 J. K. M. Gevers, ‘Internet, patiënt & recht’, TvGR 2001, 25, p. 123–127. Gevers 2010 J. K. M. Gevers, ‘Henk Leenen-lezing: Gezondheidsrecht: ontwikkelingen en reflecties’, TvGR 2010, 5, p. 363371. Giard 2011 R. W. M. Giard, ‘Dit had niet hoeven gebeuren’. De causale verklaring van ongewenste gebeurtenissen en de betekenis van de contrafeitelijke denkfout voor het CSQN-verband’, NTBR 2011, 67, p. 471-479. Giesen 2001 I. Giesen, ‘Bewijs en aansprakelijkheid. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar bewijslast, de bewijsvoeringslast, het bewijsrisico en de bewijsrisico-omkering in het aansprakelijkheidsrecht’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001.

45   

Gilbar 2012 R. Gilbar, ‘Asset or burden? Informed consent and the role of the family: law and practice’, Legal Studies 2012, 4, p. 525–550. Goedhart 2004 R. Goedhart, ‘Consumentenbond over de eigen verantwoordelijkheid van de consument bij financiële producten en diensten. Eigen verantwoordelijkheid, bij verantwoorde keuzes’, Bank- en Effectenbedrijf 2004, p. 30-32. Hendriks 2006 A.C. Hendriks, ‘Kroniek rechtspraak rechten van de mens’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2006, 30, p. 363– 376. Hendriks, Frederiks & Verkerk 2008 A. C. Hendriks, B. J. M. Frederiks & M. A. Verkerk, ‘Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2008, 1, p. 462-468. Hendriks & Koenraads 2008 A.C. Hendriks & F. Koenraads, ‘Kroniek rechtspraak rechten van de mens’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2008, 8, p. 599-617. Hendrix & Akkermans 2007 L. G. J. Hendrix & A. J. Akkermans, ‘Causaliteitsonzekerheid bij informed consent. Beschouwingen naar aanleiding van Chester v. Afshar’, TvGR 2007, 7, p. 498-515. Hillen 2013 M. F. E. Hillen, ‘De Hoge Raad en het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en kansschade’, MvV 2013 , 4, p. 122-127. Van der Houwen 2012 D. M. van der Houwen, ‘Een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wft, een goed idee?’, V&O 2012, 12, p. 219-221. Jansen 2010 K. J. O. Jansen ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2010, 6853. De Jong 2007 W. de Jong, ‘Commentaar op Wet op het financieel toezicht art. 4:20’, Sdu: januari 2007. Kastelein 1998 W. R. Kastelein, ‘Informed consent en medische aansprakelijkheid; jurisprudentie 1994–1998’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1998, 22, p. 49–58. Kingma 2006 S. M. Kingma, ‘Informed consent bij medische behandelingen’, Bb 2006, 26, p. 257-260. Klaassen 2012 C. J. M. Klaassen, 'Kroniek causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht', AV&S 2012, 19. Kroes 2007 L. M. Kroes, Bewijslastverdeling en informed consent, Praktisch Procederen 2007, 6, p. 165-166. Leenen 2001 H. J. J. Leenen, ‘Het patiëntenperspectief aan het begin van de 21e eeuw’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2001, 25, p. 1–5. Legemaate 2006 J. Legemaate, ‘Patiëntenrechten in wetgeving en rechtspraak’, Den Haag: Inspectie voor de Gezondheidszorg 2006, p. 75-87.

46   

Legemaate 2007 J. Legemaate, ‘Recht op informatie over fouten van artsen’, TVP 2007, 1, p. 1-4. Legemaate 2010 J. Legemaate, ‘Van patiënten- naar cliëntenrechten: oude wijn in nieuwe zakken?’, TvGR 2010, 8. Legemaate 2011 J. Legemaate, ‘De informatierechten van de patiënt: te weinig en te veel’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011, 6, p. 478-486. Legemate & Legemaate 2010 D. A. Legemate & J. Legemaate, ‘Het preoperatief informed consent’, Nederlands Tijdschrift Geneeskunde 2010, A2492. Mak 2011 C. Mak, ‘Europa en het privaatrecht. De doorwerking van fundamentele rechten in de civiele rechtspraak’, Ars Aequi 2011, p. 696-702. Mak 2012 V. Mak, ‘Een financieel geletterde consument telt voor twee – wat te doen met de anderen?’, Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken 2012, 3. Mazur 2003 D. J. Mazur, ‘Influence of the law on risk and informed consent’, BMJ 2003, 327, p. 731-734. McLean 1994 S. A. M. McLean, ‘Talking to patients. Information Disclosure as ‘Good’ Medical Practice’, in: L. Westerhall & C. Phillips (Eds.), ‘Patient’s Right. Informed Consent, Access and Equality’, Stockholm: Nerenius & Santerus Publishers, 1994. McLean 2010 S. A. M. McLean, ‘Autonomy, Consent and the Law’, New York: Routledge-Cavendish 2010. Nadorp-van der Borg 1995 C. C. M. Nadorp-van der Borg, ‘Het recht van de patiënt op informatie in het Duitse civiele recht. Een voorbeeld?’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1995, p. 8. Pijls 2009-1 A. C. W. Pijls, ‘Schade effectenlease-overeenkomsten deels vergoed’, Maandblad voor Vermogensrecht 2009, 19. Pijls 2009-2 A. C. W. Pijls, ‘Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk’, NTBR 2009, 5, p. 170-181. Pijls 2011 A. C. W. Pijls, ‘De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener’. In: F. G. M. Smeele & M. A. Verbrugh (Eds.),'Opgelegde bescherming' in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht (p. 167-193). Den Haag 2011: Boom Juridische uitgevers. Ploem 1995 M. C. Ploem, ‘Patiëntenrechten in Europees perspectief’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1995, 19, p. 138– 147. Putters & Janssen 2011 K. Putters & M. Janssen, ‘Synergie tussen toezicht en innovatie’, Tijdschrift voor Toezicht 2011, 1, p. 52-65.

47   

Van Raaij 2008 W. F. van Raaij, ‘Financieel toezicht en de consument’, ESB 2008, 9319, p.2 9-33. De Ridder 2000 M. J. J. de Ridder, ‘Causaal verband bij informed consent’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2000, 6. Rinkes 2004 J. G .J. Rinkes, ‘Het beeld van de consument’, Tijdschrift voor Consumentenrecht 2004, 5, p. 169-171. Rinkes 2007 J. G. J. Rinkes, ‘Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de Wet op het financieel toezicht’, NTHR 2007, 6, p. 223-235. Schild 2009 A. J. P. Schild, ‘Het 'condicio sine qua non'-verband bij de schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome’, RMT 2009, 6, p. 254-264. Schoonewille 2007 M. T. G. Schoonewille, ‘Professionele marktpartijen en gekwalificeerde beleggers - een slag apart’, VenO 2007, 4, p.72-75. Stappers & Geerling 2009 T. H. L. Stappers, S. I. Geerling, ‘Verslag jaarvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht 2009’, TvGR 2009, 33, p. 360-368. Stolker 1996 J.J.M. Stolker, ‘Nederlandse toestanden? Medische aansprakelijkheden de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst’, Verkeersrecht 1996, p. 7. De Tavernier 2010 P. C. J. de Tavernier, ‘Over het bewijs van causaal verband met betrekking tot de geïnformeerde toestemming bij medische behandelingen’ MvV 2010, 5, p. 139-146. Tiems 1997 S.F. Tiems, ‘Patiëntenrechten en Europa. Hoe nu verder?’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1997, 2, p. 19–23. Van 2004 A. J. Van, ‘De tuchtrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van medische deskundigen’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2004, 28, p. 449–456.

Jurisprudentie   EHRM 8 november 2011, NJB 2012, 247. HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96, Jur. p. I-4657, NJ 2000, 374, m.nt. DWF Verkade (Gut Springenheide). HR 14 juni 1974, NJ 1974, 436. HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 (Timmer/Deutman). HR 9 november 1990, NJ 1990, 26. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruin). HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, nt. WMK (Dicky Trading II). HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (MeesPierson/Ten Bos). HR 10 april 1998, NJ 1998, 572. HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings arrest). HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van de Klundert/Rabobank). HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 (I./Stichting Gezondheidszorg) . HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 (N./P). HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Dinkgreve en Everaars). HR 11 juli 2003, RvdW 2003, 123 (Erven Kouwenberg/Rabobank).

48   

HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank). HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven). HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly). HR 8 april 2005, NJ 2005, 284 (Aydin/ Winterthur). HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus). HR 29 september 2006, RvdW 2006, 909 (W./Ziekenhuis de Wever en Gregorius). HR 5 juni 2009, NJ 2012, 182 en 183, RvdW 2009, 683 (De Treek/Dexia). HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 684 (Levob/ Bolle). HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685 (Stichting Gedupeerde Spaarconstructie). HR 27 november 2009, NJ 2009, 599 (VEB c.s./World Online. c.s.). HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). HR 23 april 2010, RvdW 2010, 573. HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H beheer). HR 3 februari 2012, NJ 2012,95 (Rabobank Vaart en Vecht/X). Hof Arnhem 10 juli 1990, TvGr 1993, 65. Hof Amsterdam 22 december 1994, TvGr 1995, 61. Hof Amsterdam 19 januari 1995, TvGR 1998, 21. Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213. Hof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998, 19. Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, TvGr, 1998, 13; Hof Arnhem 27 juli 1999, NJ 2000, 96. Hof Amsterdam 28 september 2000, TvGR 2002, 71. Hof Leeuwarden 23 maart 2005, NJF 2005, 253. Hof 's-Hertogenbosch 17 mei 2005, NJF 2005, 338. Hof Arnhem 4 december 2007, LJN BM5197. Hof Leeuwarden 19 december 2007, NJF 2008, 160. Hof Amsterdam van 9 december 2008, LJN BG6263. Hof Amsterdam 16 september 2008, JOR 2008, 310. Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG4370 (Y/Fortis). Hof 's-Hertogenbosch 3 februari 2009, LJN BH8603. Hof 's-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5907. Hof Amsterdam 6 oktober 2009, LJN NJ9715. Hof Arnhem 11 september 2012, LJN BX6567. Rb. Dordrecht 21 juni 1995, TvGR 1996, 11. Rb. Utrecht 26 juli 1995, TvGR 1996, 12. Rb. Zwolle 23 april 1997, TvGr 1998, 20. Rb Utrecht 25 juni 1997,TvGR 1999, 27. Rb. Arnhem 8 januari 1998, TvGr 1998, 23. Rb. Maastricht 26 november 1998, TvGr 1999, 58. Rb. Utrecht 13 januari 1999, Letsel & Schade 1999, 2. Rb. Zwolle 15 december 1999, TvGR 2000. Rb. Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003, 55. Rb. Zwolle 10 december 2003, LJN AN9850. Rb. Maastricht 28 januari 2004, LJN AO2581. Rb. Zwolle 14 juli 2004, LJN AR3130. Rb. Roermond 20 april 2005, LJN AT4028. Rb. Arnhem 12 juni 2006, LJN AY7461. Rb. Zwolle, 14 juli 2007, LJN BO4400. Rb. Alkmaar 5 september 2007, LJN BB3107. Rb. Leeuwarden 23 oktober 2007, LJN BB6528. Rb. Utrecht 23 april, 2008 LJN BD0653. Rb. Haarlem 2 juli 2008, LJN BD8290. Rb. Maastricht 13 december 2010, LJN BO7650. Rb. Zwolle 10 maart 2010, LJN BM3359; Rb. Amsterdam 11 augustus 2010, LJN BP0743. Rb. Rotterdam 24 november 2010, NJF 2011, 128. Rb. Amsterdam 7 december 2011, LJN BV1236.

49   

Rb. Breda 2 februari 2011, LJN BP2954. Rb. Rotterdam 16 maart 2011, LJN BQ7053. Rb. Rotterdam, 18 april 2012, LJN BW4629. CTG 13 mei 2004, TvGR 2004, 42. CTG 24 augustus 2004, MC 2004, 46. CTG 31 augustus 2001, MC 2002, 2. RT Amsterdam 30 oktober 1995, TvGR 1999, 10. RT ’s-Gravenhage 3 september 1997, TvGR 1998, 18. Gesch. Com. Ziekenhuizen 23 april 1997, TvGr 1999, 54, p. 390. Gesch. Com. Ziekenhuizen 20 december 2004, GJ 2005, 28.

Andere bronnen - Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2014) nr. 3, (MvT). - Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2013) 2011/2012, nr. 3 - Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19. - Kamerstukken II 2006/07, 31086, nr. 3(MvT). - Kamerstukken II 2006/07, 33 236 (MvA). - Kamerstukken II 2009/10, 32 402, nr. 1-4. - TK 1989-1990, 21 561, nr. 3. - Wgbo Nota n.a.v. het Eindverslag Wet cliëntenrechten zorg 32 402. - Handelingen II 1993/94, 52, p. 4027. - Richtlijn 2005/29/EG, PbEU L 149. - Stb. 2008, 397. - Position Paper Wcz van de Brancheorganisaties Zorg, 15 november 2011 - Position paper KNMG: ‘Wet cliëntenrechten zorg schiet doel voorbij’, 18 november 2011 - Legemaate, ‘Position paper. Hoorzitting wetsvoorstel cliëntenrechten zorg’, 25 november 2011. - Brief ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan Tweede Kamer, 8 februari 2013 - Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, ‘Advies inzake het concept voorstel van wet Wijzigingswet financiële markten 2014’. Den Haag, 17 oktober 2012, p. 1-8.

50