De uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel aan willekeur en subjectiviteit van de werkgever onderhevig?
Student: S.K.S.R. Gena Juli 2012
Titel scriptie:
De uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel aan willekeur en subjectiviteit van de werkgever onderhevig?
Naam student:
S.K.S.R. Gena
Studentnummer:
6339190 (SIS: 10081682)
Scriptiebegeleider: mr. R.M. Beltzer
Inhoudsopgave 1 Inleiding ............................................................................................................... 1 2 Van belang zijnde wetgeving ................................................................................ 4 2.1 Inleiding ............................................................................................................................ 4 2.2 Historisch .......................................................................................................................... 4 2.3 Wetgeving, BBA en Ontslagbesluit ................................................................................... 5 2.3.1 Algemeen ................................................................................................................................ 5 2.3.2 Wanneer is het BBA van toepassing? ..................................................................................... 6 2.3.3 Ontslagbesluit......................................................................................................................... 7 2.3.4 Procedure................................................................................................................................ 8 2.3.5 Ontslagbesluit – de redelijkheidstoets.................................................................................... 8
2.4 Beleidsregels UWV............................................................................................................ 9 2.5 Bedrijfseconomische gronden ........................................................................................ 10 2.6 Afspiegelen ..................................................................................................................... 11 2.7 De ontbinding en het afspiegelingsbeginsel................................................................... 13
3 Voorwaarden en achtergronden van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel ............................................................................................ 18 3.1 Art. 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit; de hardheidsclausule ........................................... 18 3.2 Art. 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit; het onmisbaarheidscriterium .............................. 20 3.3 Art. 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit; de zwakke arbeidsmarktpositie ........................... 20 3.4 Initiatief werkgever of UWV bij de uitzonderingen........................................................ 21 3.5 De (on)wenselijkheid van het initiatief door het UWV (zwakke arbeidsmarktpositie) . 22 3.6 Initiatief werkgever of UWV (hardheidsclausule en onmisbaarheidscriterium)............ 23 3.7 De (on)wenselijkheid van het initiatief door de werkgever (hardheidsclausule en onmisbaarheidscriterium) .................................................................................................... 23
4 De subjectieve criteria ................................................................................26 4.1 De subjectieve criteria (bedrijfseconomisch ontslag) .................................................... 26 4.2 De subjectieve criteria per uitzondering ........................................................................ 28 4.2.1 De hardheidsclausule............................................................................................................ 28 4.2.2 Onmisbaarheidscriterium ..................................................................................................... 29 4.2.3 De zwakke arbeidsmarktpositie ........................................................................................... 30
5 Conclusie ....................................................................................................32
1 Inleiding De economische crisis, gestart met de Amerikaanse instorting van de huizenmarkt eind 2007, 1 heeft zijn tol geëist in Nederland. Het aantal werklozen is dan ook hard gestegen vanaf het begin van de crisis. De cijfers van het CBS 2 laten zien dat er sedert eind 2008 tot eind 2009 een grote stijging is geweest van de aantallen uitgekeerde WW-uitkeringen alsmede een matige stijging in de aantallen uitgekeerde WWB-uitkeringen. 3 Deze economische teruggang heeft zijn effect gehad op de aantallen gedwongen ontslagen in Nederland. Ofschoon er niet alleen middels de opzeggingsprocedure ex art. 6 BBA of de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW ontslagen worden bewerkstelligd, kan uit deze aantallen wel worden concludeerd dat er een stijging is geweest van het aantal onvrijwilllig werklozen in de afgelopen jaren. In het jaar 2009 zijn de ontslagprocedures via het UWV en de kantonrechter met 73% gestegen ten opzichte van het jaar daarvoor. Hiervan werden 2/3 aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf (verder te noemen UWV). In voorgaande jaren lagen de aantallen ontslagaanvragen tussen het UWV en de kantonrechter in een verhouding 50/50%. 4 Ook na het jaar 2009 is de verhouding tussen de opzeggingsprocedure en de ontbindingsprocedure niet gewijzigd. Er wordt thans vaker dan in het verleden een beroep gedaan op de opzeggingsprocedure in tegenstelling tot de ontbindingsprocedure. 5 De bedrijfseconomische reden speelt een central rol bij de opzeggingsprocedure. De bedrijfseconomische ontslagreden ligt sinds 2005 tussen 64 en 84% van het totaal aantal aanvragen in verband met het verlenen van een ontslagvergunning. 6 Daar de opzegginsprocedure sinds enkele jaren de primaire ontslagroute is en het gros van deze procedure is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen is het belang van deze procedure toegenomen. Welke werknemer(s) moet(en) worden voorgedragen bij het ontslag op basis van een bedrijfseconomische reden is wettelijk vastgelegd. De methodiek die wordt toegepast om de ontslagvolgorde te bepalen is het afspiegelingsbeginsel. Doordat het belang van de opzeggingsprocedure is toegenomen is eveneens het belang van het afspiegelingsbeginsel toegenomen.
1
www.rijksoverheid.nl > onderwerpen > schuldencrisis > ontstaan-schuldencrisis. Centraal Bureau voor Statistiek. 3 www.cbs.nl > Thema's > Arbeid en sociale zekerheid > Publicaties > Arbeidsmarkt in vogelvlucht > Kortetermijnontwikkeling > Werkloosheid en gerelateerde uitkeringen: 489 duizend werklozen. 4 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/25. 5 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2011’, ArbeidsRecht 2012/22. 6 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2011’, ArbeidsRecht 2012/22. 2
1
Het afspiegelingsbeginsel is gebaseerd op het uitgangspunt dat de ontslagvolgorde op objectieve wijze wordt bepaald. De objectieve criteria die hiervoor bepalend zijn betreffen de duur van het dienstverband, de leeftijd en de functie. Reeds verschillende malen is er getracht het strikte afspiegelingsbeginsel te versoepelen als gevolg waarvan niet alleen, de bovengenoemde, objectieve criteria een rol zouden kunnen spelen bij het bepalen van de ontslagvolgorde. Dit is echter tot op heden niet gelukt. 7
Werkgever hebben verschillende redenen waarom zij zich niet wensen te houden aan de wettelijke ontslagvolgorde. Deze redenen kunnen zijn gelegen in de productiveit van bepaalde werknemers, de gezondheid van een werknemer en inherent daaraan de frequentie van uitval als gevolg daarvan, de relatie tussen een werkgever en een werknemer, de kwalitatieve prestaties van werknemers, etc. De wetgever heeft echter een objectieve wijze van het bepalen van de ontslagvolgorde wenselijk geacht indien de reden van het ontslag is gelegen in een bedrijfseconomische oorzaak. Immers, indien er een andere reden voor een ontslag bestaat, staan er aan de werkgever andere mogelijkheden ten dienste om deze werknemer te ontslaan. Desalniettemin zal een werkgever dankbaar gebruik maken van de mogelijkheid om een voor hem gunstigere ontslagvolgorde bij een reorganisatie te verkijgen. De wetgever heeft voorzien in uitzonderingsmogelijkheden op de verplichte afspiegelingsmethodiek. Een werkgever zal hier gebruik van kunnen maken indien er wordt voldaan aan de voorwaarden. Interessant is de vraag of de werkgever gebruik kan maken van deze uitzonderingsmogelijkheden door omstandigheden te beïnvloeden en dientengevolge een andere, voor hem gunstigere, ontslagvolgorde te verkrijgen op basis van willekeur en subjectieve gronden.
In deze scriptie zal, in het licht van vorenstaande, worden onderzocht in hoeverre deze uitzonderingsmogelijkheden aan willeur en subjectiviteit van de werkgever onderhevig zijn. De centrale vraag betreft dan ook: Voldoen de thans van belang zijnde wettelijke bepalingen ten aanzien van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel aan de voorwaarden om willekeur en subjectiveit van de werkgever tegen te gaan?
7
Kamerstukken II 2005/06, 30
370, nr. 2.
2
Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraag zal worden nagegaan welke ter zake doende wetgeving van toepassing is. Voorts zal worden besproken welke uitzonderingsmogelijkheden het afspiegelingsbeginsel heeft en wat de voorwaarden zijn om een succesvol beroep hierop te kunnen doen. Vervolgens zal worden besproken of het (on)wenselijk is dat het UWV de bevoegdheid bezit om ambtshalve dan wel op verzoek van een werkgever te toetsen aan de uitzonderingsmogelijkheden. Tevens zal worden uiteengezet welke factoren door een werkgever kunnen worden beïnvloed teneinde een voor hem gunstigere ontslagvolgorde te bewerkstelligen. Tot slot zal in de conclusie worden uiteengezet of de terzake doende wettelijke bepalingen ten aanzien van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel voldoen aan de voorwaarden om willekeur en subjectiveit van de werkgever tegen te gaan.
3
2 Van belang zijnde wetgeving 2.1 Inleiding Het ontslagstelsel in Nederland is duaal. Dit houdt in dat de werkgever in beginsel voor onvrijwillig ontslag twee manieren ten dienste staan een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) rechtsgeldig te beëindigen. 8 Hij kan een arbeidsovereenkomst ontbinden dan wel opzeggen. Om dit te bewerkstelligen kan zowel een civiele rechter als een bestuursorgaan rechtsgeldig een ontslag(wens) van de werkgever toestaan. Dit duale ontslagstelsel staat al jaren onder druk. De wens is dan ook tot een meer inzichtelijk en eenvormig ontslagstelsel te komen waar in het Lente-akkoord 9 serieuze voorstellen toe zijn gedaan. De thans voorgestelde wijzigingen lijken echter niet breed te worden gedragen. Laatstelijk werden deze openbaar bekritiseerd door verschillende wetenschappers van verschillende universiteiten in een open brief aan de Tweede Kamer. 10 Ofschoon de ontwikkelingen wijzen op de wijziging van het duale stelsel in een eenzijdige structuur waarbij de procedure bij het UWV zal verdwijnen blijft het afspiegelingsbeginsel bestaan. 11 Derhalve zal de subjectiviteit van de werkgever bij het afspiegelen in verband met reorganisaties een rol blijven spelen in de toekomst.
In het navolgende geef ik een nadere uiteenzetting van de ter zake doende wetgeving en beleidsregels.
2.2 Historisch Vanuit historisch oogpunt betrof het sinds 1945 bestaande vereiste van toestemming van het Gewestelijk Arbeidsbureau en nadien de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (thans het UWV) teneinde rechtsgeldig te kunnen opzeggen een tijdelijke maatregel. Een nadere beschouwing van de voorloper levert op dat het oorlogsnoodrecht, ten aanzien van de preventieve ontslagtoets, te onderscheiden was in vijf fasen:
8
Buiten het ontslag op staande voet, ontslag tijdens proeftijd, het einde van rechtswege en bij faillissement Lente-akkoord, definitieve versie 25 mei 2012, opgesteld door VVD, CDA, D66, GroenLinks en de ChristenUnie teneinde het begrotingstekort terug te dringen. 10 Open brief inzake versoepeling ontslagrecht aan de Tweede Kamer d.d. 11 juni 2012. 11 Hoofdlijnenakkoord Aanpassing ontslagrecht en WW zoals verzonden aan de Tweede Kamer d.d. 18 juni 2012. 9
4
1 Besluit van 27 mei 1940 van de opperbevelhebber van land- en zeemacht generaal H.G. Winkelman; 12 2 de uitvoeringsbesluiten van de (waarnemend) Secretaris-Generaal van het Departement van Sociale Zaken van 11 juni 1940 tot en met 1943; 3 het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1944 van de Regering in Londen van 17 juli 1944; 4 de wijziging daarvan van 29 december 1944; 5 het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van 5 oktober 1945. 13 De maatregel was bedoeld om het economisch herstel van Nederland te bevorderen. Het BBA beoogde derhalve in het algemeen belang voorschriften te geven ter regeling van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland - in het bijzonder van de Nederlandse arbeidsmarkt. 14 Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het BBA tevens als doel had de belangen van de werkgever en de belangen van de werknemer te beschermen. 15 De Hoge Raad gaat ervan uit (nog steeds) dat het BBA ertoe strekt ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen in het belang van zowel de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt.
2.3 Wetgeving, BBA en Ontslagbesluit 2.3.1 Algemeen Het Burgerlijk Wetboek en in het bijzonder de bepalingen van Boek 7, titel 10 dienen in samenhang te worden gelezen met het BBA. Met ‘opzegging’ wordt bedoeld de eenzijdige wilsuiting gericht op het einde van de arbeidsverhouding. De opzegging is niet aan enige vorm gebonden. De opzegging moet echter wel duidelijk en ondubbelzinnig op het einde van de arbeidsverhouding zijn gericht. 16 Indien een werkgever conform titel 10 van Boek 7 opzegt ressorteert dit in beginsel effect. Dit is (slechts) niet het geval indien binnen zes maanden na de opzegging een beroep wordt gedaan op een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 9 van het BBA. Resumerend kan derhalve worden gesteld dat indien een werkgever wenst op te
12
De vergunning moest in 1940 worden aangevraagd bij het districtshoofd der Arbeidsinspectie, zie C.G. Scholtens, Ontstaansgeschiedenis van het ontslagverbod van artikel 6 BBA in 1940-1945, ArA 2005/3, p. 31. 13 C.G. Scholtens, “Ontstaansgeschiedenis van het ontslagverbod van artikel 6 BBA in 1940-1945”, ArA 2005/3, p. 28. 14 D.J.B de Wolff, Arbeidsovereenkomst, art. 6 BBA, aant. 1.(aanbevolen literatuurverwijzing) 15 A. van Leeuwen, ‘De BBA-procedure; de wet, het besluit en het beleid’, TAP 2010, nr. 2, p. 52-56. 16 HR 19 mei 1989, NJ 1989, 651.
5
zeggen en niet het risico wenst te lopen dat deze opzegging wordt vernietigd (met alle gevolgen van dien), hij voorafgaande toestemming verkrijgt van het UWV. Dit is het gevolg van het bepaalde in artikel 6 van het BBA. Artikel 6 BBA stelt de voorwaarde dat de werkgever voor opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming behoeft van het UWV. Deze vergunning wordt verleend indien het BBA van toepassing is en indien de werkgever aan de voorwaarden voldoet zoals deze staan beschreven in het Ontslagbesluit 17.
2.3.2 Wanneer is het BBA van toepassing? Allereerst merk ik op dat een werkgever geen toestemming van het UWV nodig heeft indien de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, zoals bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient de werkgever echter wel toestemming van het UWV te verkrijgen indien hij deze tussentijds wenst op te zeggen. Een tussentijds-opzeggingsbeding dient in dit geval wel te zijn overeengekomen. Indien dit het geval is, dan is er wel een ontslagvergunning van het UWV nodig alvorens ‘onvernietigbaar’ kan worden opgezegd. Daarnaast is toestemming niet vereist wanneer een arbeidsovereenkomst is ontbonden door de kantonrechter wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW) of wegens wanprestatie (art. 7:686 BW). Ook bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen toestemming vereist. Voorts geeft artikel 6, tweede lid van het BBA nog gevallen aan waarbij geen ontslagvergunning is vereist. Dit is het geval indien de opzegging onverwijld geschiedt om een dringende reden, tijdens proeftijd en indien de opzegging geschiedt ten gevolge van faillissement of toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. De betreffende arbeidsverhouding dient onder de reikwijdte van het BBA te vallen. Uitgangspunt is ingevolge artikel 1 van het BBA dat het BBA van toepassing is op de werknemer en werkgever zoals bedoeld in artikel 610, eerste lid, van Boek 7. Vervolgens is artikel 2 van het BBA van belang waarin wordt aangegeven op welke arbeidsverhoudingen het BBA niet van toepassing is.
Werkgever en werknemer kunnen bij een arbeidscontract niet rechtsgeldig overeenkomen de eventuele tussenkomst van het UWV uit te sluiten. Het BBA is dwingendrechtelijk van aard en kan ook niet bij cao opzij worden gezet. Wel kunnen werkgever en werknemer door het 17
Ontslagbesluit, regeling van 7 december 1998, Stcrt. 238, zoals deze regeling laatstelijk is gewijzigd bij Regeling van 1 januari 2012, Stcrt. 22456.
6
sluiten van een vaststellings- 18 of beëindigingsovereenkomst afspreken een einde te maken aan de arbeidsrelatie. De procedure bij het UWV wordt beheerst door het bestuursrecht. Dit betekent dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn en dat derhalve de beslissingen van het UWV, onder meer, zorgvuldig voorbereid en voldoende gemotiveerd dienen te zijn. De beslissing van het UWV betreft daarenboven een eindbeslissing. Dit betekent dat hier geen (hoger) beroep tegen open staat. Het UWV kan, indien hij een overtreding begaat van de in het BBA en het Ontslagbesluit neergelegde bepalingen, wel veroordeeld worden wegens onrechtmatige daad. 19 Indien een werknemer meent dat de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk is dan kan eveneens (eventueel naast de vordering uit onrechtmatige daad) een vordering ingevolge 7:681 BW worden ingesteld. Ofschoon de vorenstaande vorderingen niet gelijk gesteld kunnen worden met een (bestuursrechtelijk hoger) beroep van een besluit van het UWV bieden deze rechtsgangen wel een mogelijkheid enige financiële compensatie te krijgen aangezien het UWV geen vergoedingen toekent bij de verlening van ontslagvergunningen. Tevens kan een klacht worden ingediend bij het UWV zelf en/of bij de Nationale Ombudsman. Dit zal niet tot herziening van het besluit van het UWV leiden; het kan echter wel leiden tot het oordeel dat het UWV onbehoorlijk heeft gehandeld. Een dergelijk oordeel zal uiteraard goed van pas kunnen komen bij een procedure ingevolge artikel 6:162 BW dan wel artikel 7:681 BW.
2.3.3 Ontslagbesluit Het Ontslagbesluit is een ministeriële regeling die is gebaseerd op de delegatiebepaling van het BBA, te weten art. 6 derde lid BBA. In het Ontslagbesluit worden regels aangegeven waaraan het UWV gebonden is bij de beoordeling van de ontslagaanvragen. De procedure is beschreven in paragraaf 2 van het Ontslagbesluit.
18
De vaststellingsovereenkomst wordt geregeld in titel 15 van boek 7 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (art. 7:900-910). 19 P.S. van Minnen & W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, ArA 2002, p. 12. en D.M.A. bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, ArA 2011/2, p.34.
7
2.3.4 Procedure De procedure is schriftelijk. De werkgever dient een aanvraag in onder vermelding van één of meerdere ontslaggronden zoals die zijn aangegeven in het Ontslagbesluit. Tevens dient de aanvraag te zijn vergezeld met de nodige bewijsstukken waarvoor in bepaalde gevallen een checklist is opgesteld. 20 Indien de verstrekte bescheiden en gegevens onvoldoende zijn voor de beoordeling voor de beoordeling van het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding dan heeft de werkgever de gelegenheid het verzoek binnen acht dagen aan te vullen. Vervolgens wordt de werknemer verzocht binnen twee weken verweer te voeren. Indien de omstandigheden nopen tot meer informatie wordt aan de beide partijen nogmaals de gelegenheid gegeven verweer te voeren. Doorgaans wordt voldaan met eenmaal hoor en wederhoor. 21 Vervolgens wordt het totale dossier doorgezonden voor advies aan de Ontslagadviescommissie. Na ontvangst van het advies zal de beschikking worden opgemaakt en worden verzonden aan de belanghebbenden.
De bovenstaande procedure kostte het UWV in het verleden veel tijd. Hierdoor verloor zij (mede) haar aantrekkingskracht voor werkgevers. De huidige procedure is erop gericht binnen vier tot zes weken na ontvangst van een goed onderbouwde aanvraag tot een beslissing te komen op het verzoek. 22
2.3.5 Ontslagbesluit – de redelijkheidstoets Het uitgangspunt in het Ontslagbesluit betreft de redelijkheidstoets. Het UWV dient per geval te bekijken of het verzoek tot verlening van een ontslagvergunning redelijk is ingevolge art. 3:1 Ontslagbesluit. Dit betreft de algemene toetsingsmaatstaf. Hierbij dient de afweging te worden gemaakt tussen de betrokken belangen. Ofschoon in het verleden voornamelijk de regulering van de arbeidsmarkt centraal stond blijkt thans dat voornamelijk het individuele belang van werkgever en werknemer centraal staan bij de beoordeling van het verstrekken van een ontslagvergunning. 23 Dit betekent niet dat het algemeen belang helemaal is verdwenen uit het Ontslagbesluit. Het afspiegelingsbeginsel kan bijvoorbeeld worden gezien als een vorm van bescherming van de arbeidsmarkt, ten minste in zoverre dat dit beginsel bescherming beoogt te bieden aan de starters en herintreders. Daarnaast kan de expliciete bepaling in het 20
Bijvoorbeeld ‘Brochure Ontslag om bedrijfseconomische reden’, UWV, www.werk.nl (zoek op brochures). Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 348. 22 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 348. 23 HR 24 februari 2012, LJN BU8512. 21
8
Ontslagbesluit inzake de arbeidsgehandicapte gezien worden als een vorm van regulering van arbeidsmarktbeleid. In hoeverre feitelijk een afweging wordt gemaakt op basis van de redelijkheid tussen de betrokken belangen is de vraag. Middelkoop heeft aangegeven dat indien een werkgever voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in het Ontslagbesluit alsmede de Beleidsregels er in principe een ontslagvergunning wordt verleend. 24 De betreffende redelijkheidstoets lijkt dan relatief en niet van groot belang. Hiertegenover staat, mijns inziens, dat altijd een discretionaire bevoegdheid voor het UWV bestaat. Voorwaarde is wel dat het UWV zijn besluit behoorlijk dient te motiveren indien wordt afgeweken van de voorwaarden zoals genoemd in de Beleidsregels. Deze mogelijkheid tot afwijken van de beleidsregels bestaat immers ingevolge de Algemene wet bestuursrecht, zoals in het navolgende zal blijken.
2.4 Beleidsregels UWV 25 Een beleidsregel 26 is een regel gemaakt door een bestuursorgaan, in casu het UWV. Het doel hiervan is het beleid van het UWV inzichtelijk te maken voor de burgers. Dit vergroot de transparantie van de beoordeling inzake het verstrekken van een ontslagvergunning. Ook de begrippen die worden gebruikt in de artikelen van het Ontslagbesluit worden nader ingekleurd in de beleidsregels teneinde de rechtszekerheid te bevorderen. De beleidsregels hebben geen wettelijk karakter. De bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels zijn neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met name in artikel 4:81 Awb. Het UWV is in beginsel aan de eigen beleidsregels gebonden, behoudens het bepaalde in artikel 4:84 van de Awb waarin is aangegeven dat de gebondenheid niet bestaat indien dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Er is regelmatig kritiek geuit op de werkwijze van het UWV. 27 Mede daardoor is in 2005 besloten de ontslagvergunningenprocedure en de wijze van beoordeling van verzoeken om een ontslagvergunning openbaar te maken. 28 De Beleidsregels Ontslagtaak UWV 29 (verder te 24
C.L. van Middelkoop, ‘De redelijkheidstoets bij bedrijfseconomisch ontslag’, Ars Aequi, oktober 2009, p. 634638. 25 Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010, besluit van 1 december 2009, Stcrt. 19010, gewijzigd 18 februari 2010, Stcrt. 3673. 26 Artikel 1:3 lid 4 Algemene wet bestuursrecht. 27 Onder meer Paul F. van der Heijden, CWI, ontslag en eerlijk proces, NJB 2007, 633. en tevens Rapport van Nationale Ombudsman, ‘Naar een eerlijke ontslagprocedure’, 21 november 2007, 2007/260. 28 Besluit Vaststelling Beleidsregels Ontslagtaak CWI van 6 september 2005, Stcrt. 2005, 195. 29 te raadplegen via www.werk.nl, versie december 2009 en februari 2012 en ook in boekvorm verschenen A.A.J. Kouwenhoven en J. Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf 2010, Den Haag: Sdu 2010.
9
noemen beleidsregels) zijn voortdurend aan aanpassing onderhevig. Laatstelijk zijn de beleidsregels aangepast in verband met een wijziging van het onmisbaarheidscriterium zoals beschreven in artikel 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit. 30
2.5 Bedrijfseconomische gronden Het Ontslagbesluit is de belangrijkste bron voor het ontslagrecht bij bedrijfseconomische redenen. 31 De bedrijfseconomische redenen zijn nader uitgewerkt in de beleidsregels. In de toelichting op het Ontslagbesluit is, weliswaar kort, een nadere toelichting gegeven waarin wordt aangegeven dat onder bedrijfseconomische redenen bedrijfsorganisatorische redenen alsmede technologische wijzigingen in het productieproces moet worden verstaan. 32 De bewijslast voor het aannemelijk maken van een reden van bedrijfseconomische aard ligt bij de werkgever. Dit is slechts anders, zoals blijkt uit de beleidsregels, indien bij de aanvraag een verklaring van de vakbonden is bijgevoegd waaruit blijkt dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Het UWV kan een werkgever ondanks het vorenstaande toch verzoeken de bedrijfseconomische reden aannemelijk te maken, indien een werknemer in zijn verweer nieuwe feiten en/of omstandigheden aanvoert die een ander licht kunnen werpen op de bedrijfseconomische redenen. In hoofdstuk 7, onderdeel 4 van de beleidsregels is nader uiteengezet dat de bedrijfseconomische redenen uiteenvallen in enkele subcategorieën, te weten: •
Slechte financiële positie
•
Werkvermindering
•
Organisatorische veranderingen/reorganisatie
•
Technologische veranderingen
•
Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten
•
Bedrijfsverhuizing
•
Vervallen van (loonkosten) subsidie
Voorts is per subcategorie aangegeven welke bescheiden de werkgever dient te overleggen teneinde het UWV voldoende informatie te leveren zodat hij de bedrijfseconomische reden (marginaal) kan toetsen.
30
Laatstelijk gewijzigd 14 december 2011, Stcrt. 2011, 22456. L.G. Verburg & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008. p.42. 32 Toelichting Ontslagbesluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238. 31
10
Een werkgever dient voor een succesvol beroep op deze ontslaggrond te voldoen aan verschillende eisen. Deze eisen volgen uit artikel 4:1, eerste lid en 4:2, eerste lid van het Ontslagbesluit alsmede de toelichting op het Ontslagbesluit. De werkgever dient aannemelijk te maken dat er bedrijfseconomische redenen zijn die ontslag rechtvaardigen, aan te tonen dat hij voor dit ontslag de juiste werknemers heeft aangedragen en dat er geen mogelijkheid is de werknemers te herplaatsen of over te plaatsen.
2.6 Afspiegelen Indien er arbeidsplaatsen dienen te vervallen dan kan de werkgever niet naar eigen inzicht werknemers selecteren voor wie hij een ontslagvergunning wenst te verkrijgen. De werkgever is hier gebonden aan het bepaalde in artikel 4:2, eerste lid van het Ontslagbesluit. Deze bepaling veronderstelt een objectief criterium te bieden bij de afvloeiing van werknemers. Waar voorheen een keuzemogelijkheid 33 bestond tussen het afspiegelingsbeginsel en het dienstjarenbeginsel – ook wel het anciënniteitsbeginsel of het lifo 34-beginsel genoemd - is dit uitgangspunt ingaande 1 maart 2006 gewijzigd. 35 Het dienstjarenbeginsel hield in dat per categorie uitwisselbare functies van de gehele bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor het ontslag in aanmerking kwamen. Dit beginsel was gebaseerd op het uitgangspunt dat het in het algemeen billijk wordt geacht dat een werknemer met een lang dienstverband meer aanspraak heeft op het behoud van zijn dienstverband dan zijn collega met minder dienstjaren. Hier geldt het adagium dat trouwe dienst moet worden beloond. Verder speelt mee dat werknemers met een lang dienstverband meestal ouder zijn, waardoor zij een moeilijkere arbeidsmarktpositie hebben. Om die reden diende deze groep te worden ontzien. 36 Zo stelde A-G Koopmans in zijn conclusie bij een arrest van de Hoge Raad· dat de anciënniteitsregel willekeur van de kant van de werkgever voorkomt (het argument 'oudste rechten'). Ook geeft hij dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever jegens de werknemer toeneemt naar gelang de werknemer langer in dienst is (het argument 'trouwe dienst'). Het belang van de werkgever zelf de ervaring ter beschikking te houden van de langer in dienst zijnde werknemers was ook een reden (het economische argument). Ten slotte verkeren juist oudere werknemers vaak in een
33
Bij meer dan tien of meer voorgenomen ontslagen per bedrijfsvestiging. Lifo staat voor last in first out. 35 Regeling Minister van SZW van 6 december 2005, tot wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 14 december 2005, 242, p.24. 36 H.C. Bijleveld, ‘Afschaffing van het lifo-beginsel bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen’, Vennootschap & Onderneming, 2005/12, p. 229-232. en Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 20-34. 34
11
ongunstige positie bij het zoeken naar vervangende werkgelegenheid (het arbeidsmarktargument). Het selecteren van de werknemers op deze wijze hield onvoldoende rekening met de benodigde flexibiliteit en diversiteit op de arbeidsmarkt. Daarnaast leidde dit tot een onevenwichtige leeftijdsopbouw binnen een onderneming. Ook de benadeling van sommige groepen in de samenleving, zoals de jongeren, de herintreders en de arbeidsgehandicapten, had te gelden als reden waarom het dienstjarenbeginsel moest veranderen. Onder meer om bovengenoemde redenen heeft de wetgever besloten het afspiegelingsbeginsel als uitgangspunt te hanteren. Waar voorheen nog een eis van minimaal tien of meer voorgenomen ontslagen was gesteld voor de verplichte toepassing van het afspiegelingsbeginsel is deze eis met de wetswijziging komen te vervallen. Thans is het afspiegelingsbeginsel van toepassing op elk verzoek om een ontslagvergunning op basis van bedrijfseconomische redenen. Het huidige afspiegelingsbeginsel, zoals beschreven in artikel 4:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit, gaat uit van binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging, per leeftijdsgroep, waarbij degene met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komt. Hierbij dient tevens worden opgemerkt dat het aantal werknemers voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De genoemde leeftijdsgroepen betreffen de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. Een bedrijfsvestiging is in dit kader een elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. 37 Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. 38 De werkgevers gaven destijds aan dat het dienstjarenbeginsel de werkgevers ertoe verplicht zijn jonge, talentvolle werknemers te ontslaan. Thans geven de werkgevers aan dat zij onvoldoende ruimte hebben om de oudere werknemers te behouden omdat deze door hun kennis en ervaring belangrijk zijn voor hun onderneming. 39 De geuite kritiek heeft geen invloed gehad aangezien het afspiegelingsbeginsel nog steeds als selectiecriterium wordt gehanteerd.
37
Hoofdstuk 11 van de beleidsregels. Hoofdstuk 12 van de beleidsregels. 39 Harrie van Lotringen en Ivar Goedings, Anciënniteitbeginsel en afspiegelingsbeginsel, 13 december 2005, www.vgladvocaten.nl (zoek op afspiegelingsbeginsel). 38
12
Het verplichte afspiegelingsbeginsel voorkomt dat er andere selectiecriteria kunnen worden gebruikt bij de bepaling van de ontslagvolgorde. Zo kan er bijvoorbeeld niet op kwaliteit worden geselecteerd. De discussie omtrent het selecteren op kwaliteit is reeds meerdere malen gevoerd. Zo had de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het wetsvoorstel 'Wet wijziging WW-stelsel en ontslagrecht' 40 opgenomen dat voortaan bij cao alternatieve selectiecriteria (zoals selectie op kwaliteit) voor ontslag konden worden overeengekomen. Dit wetsvoorstel heeft het echter niet gehaald. Voorts heeft MKB Nederland in 2005 gepleit voor een verruiming van het onmisbaarheidscriterium. 41 Destijds heeft dit niet geleid tot aanpassing van het Ontslagbesluit. Enkele jaren later heeft de Minister wel gehoor gegeven aan het verzoek van MKB Nederland. Van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2012 was het verruimde onmisbaarheidscriterium van kracht. 42 Uit de evaluatie van deze tijdelijke maatregel bleek dat er weinig gebruik werd gemaakt van het verruimde onmisbaarheidscriterium als gevolg waarvan de Minister heeft besloten de regeling in te trekken. 43
2.7 De ontbinding en het afspiegelingsbeginsel De vorenstaande paragrafen hebben allen betrekking op de procedure waarbij de werkgever door middel van opzegging een arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Hiervoor heeft hij dan een ontslagvergunning nodig van het UWV. Zoals reeds eerder vermeld kent Nederland een duaal ontslagstelsel. Derhalve heeft een werkgever die werknemers wenst te ontslaan eveneens de ontbindingsprocedure tot zijn beschikking. Welke rol het Ontslagbesluit en het afspiegelingsbeginsel spelen in een ontbindingsprocedure zal onderstaand uit een worden gezet.
Ingevolge het bepaalde in art. 7:685 BW is ieder der partijen te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. In de volgende volzin van dit artikel is voorts vermeld dat de kantonrechter een vergewisplicht heeft of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 2. Koninklijke Vereniging MKB-Nederland, Aanpassingen in het ontslagstelsel in MKB-perspectief, Delft, 14 juni 2005. 42 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juli 2009, Stcrt. 2009, nr. 10981. 43 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 december 2011, Stcrt. 2011, nr. 22456. 40 41
13
Het vorenstaande betekent in beginsel dat er geen wettelijke grondslag bestaat bij een verzoek tot ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel analoog toe te passen. Het Ontslagbesluit is immers niet van toepassing op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is derhalve niet (rechtstreeks) gebonden aan de bepalingen van het Ontslagbesluit. Velen in de literatuur 44 zijn echter van mening dat van het Ontslagbesluit reflexwerking uitgaat bij de ontbindingsprocedure. De kantonrechter zou dan ook toepassing moeten gegeven aan de bepalingen van het Ontslagbesluit. Dit betekent dat het afspiegelingsbeginsel en de uitzonderingen daarop bij een bedrijfseconomische reden door de kantonrechters conform het Ontslagbesluit zou moeten worden beoordeeld. Volgens Hampsink zou de grondslag voor het toepassen van het afspiegelingsbeginsel door kantonrechters kunnen zijn gelegen in het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW. Het goed werkgeverschap brengt mee dat de werkgever niet alleen in situaties waarin hij de arbeidsovereenkomst opzegt, maar ook daar waar hij een arbeidsovereenkomst op een andere wijze beëindigt, het algemeen (nog) als redelijk aanvaarde afspiegelingsbeginsel in acht heeft te nemen. 45 De Hoge Raad lijkt zich (nog) niet expliciet te hebben uitgesproken of er een juridische grondslag bestaat ten aanzien van deze ‘reflexwerking’ 46. Wel gaf Koopmans aan in zijn conclusie bij een arrest 47 dat het anciënniteitsbeginsel zich langzamerhand verdicht tot een rechtsregel, die algemeen wordt toegepast in geval van bedrijfseconomisch ontslag, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die in andere richting wijzen. Wat Koopmans stelt voor het anciënniteitsbeginsel, geldt thans voor de variant daarop, het afspiegelingsbeginsel. Voorts kan nog in dit kader worden genoemd dat in geval van een kennelijk onredelijk procedure ex art. 7:681 BW de wetgever expliciet heeft aangegeven dat een opzegging kennelijk onredelijk geacht kan worden indien deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhoudingof anciënniteitsregeling tenzij hiervoor zwaarwichtig gronden aanwezig zijn. Over het antwoord op de vraag of onder het in art. 7:681 lid 2 onder d BW opgenomen criterium ’in de bedrijfstak of onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhoudingof anciënniteitsregeling’ tevens moet worden verstaan het Ontslagbesluit en het 44
Zie onder meer R.F. Laurentius, ‘Aanpassingen hoofdstuk 7 Beleidsregels Ontslagtaak UWV’, ArbeidsRecht, 2012, nr. 23. en M.E. Lips en A. Meulenveld, ‘Stoelendansen in het land van de bollebozen’, ArbeidsRecht, 2011, nr. 22. en E.A. Roest en B.A. Spliet, Selectie op competenties en andere wetenswaardigheden in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels, ArbeidsRecht, 2007, nr. 42. 45 R. Hampsink, ‘Selectie op basis van kwaliteit’, TRA, 2012/55. 46 In casu bedoeld als de verplichting van de kantonrechters het Ontslagbesluit analoog toe te passen. 47 HR 28 maart 1997, JAR 1997/90 (Cemsto/El Azzouti).
14
afspiegelingsbeginsel lijken in de literatuur de meningen te verdeeld. Enerzijds geeft Van der Grinten aan dat onder wettige regeling op zichzelf niet het afspiegelingsbeginsel van het Ontslagbesluit valt. 48 Anderzijds meent Buijs dat het Ontslagbesluit een concretisering van de ’in de bedrijfstak of onderneming krachtens wettige regeling of gebruik gelde getalsverhouding- of anciënniteitsregeling’ vormt. 49 Mijns inziens valt het wettelijke afspiegelingsbeginsel wel onder de reikwijdte van deze bepaling. De wettelijke regeling zal immers gebaseerd zijn het afspiegelingsbeginsel aangezien veel kantonrechters het Ontslagbesluit als leidend ervaren. Ofschoon art. 7:681 lid 2 onder d BW niet (rechtstreeks) is gericht aan de kantonrechter bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek kan hierin wel de visie van de wetgever worden afgelezen. De kantonrechter heeft geen concrete (rechts)regels waaraan hij een verzoek tot ontbinding wegens bedrijfseconomische reden zou moeten toetsen. Door de bepaling van art. 7:681 lid 2 onder d BW lijkt het echter voor de hand te liggen dat de kantonrechter niet een beslissing neemt die de toets van art. 7:681 BW niet kan doorstaan. Die toets geeft de kantonrechter overigens wel de ruimte in geval van zwaarwichtige gronden toch te kunnen afwijken van het afspiegelingsbeginsel. Verder constateerde Koopmans in 1997 in zijn conclusie· dat uit de jurisprudentie van de kantongerechten bleek dat, vaak impliciet, in geval van ontslag het toentertijd geldende anciënniteitsbeginsel geëerbiedigd werd. Ook thans lijkt dit het geval te zijn bij de kantonrechters. In veel uitspraken van de kantonrechters lijkt het toepassen van het afspiegelingsbeginsel blijkbaar een fundamenteel rechtsbeginsel dat als vanzelfsprekend moet worden toegepast. 50 Van Beek oordeelt dat rechtstreeks en letterlijk toepassing geven aan het Ontslagbesluit door kantonrechters haars inziens als juist moet worden aangemerkt. Zij geeft voorts aan dat het niet zou moeten uitmaken of de werkgever het ontslag via het UWV of via de kantonrechter bewerkstelligt. 51 Boon, Franssen en Van der Waal lijken een andere mening te zijn toegedaan. 52 Zij geven (weliswaar in een specifieke situatie) aan dat aangezien kantonrechters strikt juridisch niet zijn gebonden aan het Ontslagbesluit en de bijbehorende beleidsregels de werkgever binnen de grenzen van het redelijke en met voorbijgaan aan het afspiegelings- en anciënniteitbeginsel, ervoor mag kiezen die werknemers te behouden die voor de 48
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 437. L.G. Verburg & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p. 119. 50 W.H.N.C. van Beek, ‘Bedrijfseconomisch ontslag via de kantonrechter’, ArbeidsRecht, 2004/44, p30-35. 51 W.H.N.C. van Beek, ‘Bedrijfseconomisch ontslag via de kantonrechter’, ArbeidsRecht, 2004/44, p30-35. 52 R.P. Boon, E.J.A. Franssen, A.M.J. van der Waal, ‘Ontbinding en de WMCO: UWV WERKbedrijf of de kantonrechter?’, TAP, 2009, p. 281. 49
15
onderneming de meest waardevolle bijdrage kunnen leveren. Dit betrof, aldus de auteurs, een terechte beoordeling.
Gezien het vorenstaande lijkt mij het juiste uitgangspunt dat er een zekere reflexwerking toekomt aan het Ontslagbesluit in een ontbindingsprocedure. Een rechtvaardiging voor het toepassen van een ander selectiecriterium kan niet worden afgeleid uit het recht. De kantonrechter in de ontbindingsprocedure is gehouden een billijke uitkomst na te streven. Nu art. 7:681 lid 2 onder d BW expliciet verwijst naar een kennelijk onredelijke beëindiging lijkt een beslissing in afwijking van het afspiegelingsbeginsel door een kantonrechter te leiden naar een onbillijke uitkomst. Te meer nu reeds in het verleden verschillende pogingen andere selectiecriteria te mogen gebruiken de wetgevingsprocedure niet hebben kunnen doorstaan. Voorts heeft een werkgever zich als goed werkgever te gedragen. Het siert een werkgever dan ook niet een ander selectiecriterium te hanteren. Het hanteren van een ander selectiecriterium zou tot doel hebben een andere ontslagvolgorde te bewerkstelligen waardoor dit zou leiden tot voor werkgever gunstigere uitkomst. Indien een werknemer beter presteert dan een ander dan ligt het op de weg van de werkgever een andere procedure te volgen teneinde de minder presterende werknemer te ontslaan. Het niet voeren van een juist personeelsbeleid daartoe kan de werkgever worden aangerekend. Het ligt dan ook niet in de rede voor een kantonrechter een dergelijk beleid, in strijd met goed werkgeverschap, te belonen door afwijking van het afspiegelingsbeginsel toe te staan. Voorts lijkt mij het uitgangspunt van Boon, Franssen en Van der Waal in beginsel onjuist. Het mogen behouden van de voor de onderneming meest waardevolle werknemer is immers in strijd met de objectieve wijze van het bepalen van de ontslagvolgorde. Ik maak hierbij de kanttekening dat er wel sprake zou kunnen zijn van dusdanige bijzondere omstandigheden die afwijking van het afspiegelingsbeginsel zou kunnen rechtvaardigen. Deze bijzondere omstandigheden zijn mijns inziens te vergelijken met de mogelijkheden af te wijken van het afspiegelingsbeginsel zoals deze zijn beschreven in het Ontslagbesluit. Dit betekent derhalve dat niet de werknemer die de meest waardevolle bijdrage kan leveren maar de werknemer die onmisbaar is, als bedoeld in art. 4:2 van het Ontslagbesluit, zou mogen worden behouden. Art. 7:681 lid 2 onder d BW biedt mijns inziens de kantonrechter voldoende ruimte om in geval van zwaarwichtige redenen, ook buiten de afwijkingsmogelijkheden in het Ontslagbesluit, van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Een dergelijk zwaarwichtige reden in de ontbindingsprocedure zou kunnen zijn gelegen in een met waarborgen omkleed, 16
objectieve wijze van het bepalen van de ontslagvolgorde waarbij er een legitieme reden bestaat voor het niet hanteren van het afspiegelingsbeginsel. Een terughoudende opstelling van de kantonrechter bij de beoordeling van de zwaarwichtige redenen is hier gewenst. Deze opstelling moet ertoe leiden dat geen afbreuk wordt gedaan aan de objectiviteit van de bepaling van de ontslagvolgorde. Ook zou deze opstelling ten goede komen aan de rechtszekerheid aangezien thans de verschillende kantonrechters hier verschillend mee omgaan. Dientengevolge ben ik concluderend van mening dat er in beginsel een reflexwerking uitgaat van het Ontslagbesluit en het daarin vermelde afspiegelingsbeginsel. Hiervan mag een kantonrechter slechts af wijken indien er evident een apert onredelijke uitkomst zou ontstaan.
17
3 Voorwaarden en achtergronden van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel Het afspiegelen betreft een manier om op objectieve wijze de ontslagvolgorde vast te stellen. De criteria voor deze objectieve wijze van vaststellen zijn gelegen in de functie, leeftijd en duur van het dienstverband. De wetgever heeft echter eveneens voorzien in uitzonderingen waardoor er kan worden afgeweken van deze manier van het bepalen van de ontslagvolgorde. Om nader te bepalen of deze uitzonderingen aan willekeur en subjectiviteit van de werkgever onderhevig (kunnen) zijn is het van belang allereerst de uitzonderingsbepalingen en de voorwaarden die hieraan worden gesteld, zoals die zijn genoemd in de leden 3, 4 en 5 van art. 4:2 van het Ontslagbesluit, nader uit een te zetten.
3.1 Art. 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit; de hardheidsclausule De hardheidsclausule is geïntroduceerd in het Ontslagbesluit op 6 maart 2003. 53 De aanleiding hiervoor waren verscheidende rechtszaken die hadden geleid tot commotie in de arbeidsrechtelijke wereld. 54 Naar aanleiding van deze commotie en na het advies van de Stichting van de Arbeid (STAR) is de wetgever overgegaan tot aanpassing van het Ontslagbesluit. Thans is de hardheidsclausule als volgt beschreven: Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing laten. Vorenstaande houdt in dat indien een werkgever, niet zijnde een uitzendbureau, een werknemer heeft uitgezonden of gedetacheerd en vervanging van deze werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd dat dan binnen de leeftijdsgroep van de betreffende werknemer de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt. Om een succesvol beroep op de hardheidsclausule te doen dient de werkgever te voldoen aan de voorwaarden hiervan. Deze staan beschreven in hoofdstuk 17 van de beleidsregels. 53
Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49. Zie bijvoorbeeld M.A.B. Berenschot, ‘De CMG-zaak: een doorbraak in het ontslagbeleid?’, ArbeidsRecht 2003, p. 19. 54
18
Allereerst moet onmiskenbaar komen vast te staan dat het werkgeversgezag bij de inlener ligt. In de bepaling is immers opgenomen dat de werknemer onder toezicht en leiding van de inlener werkzaam moet zijn. Indien dit niet het geval is, bijvoorbeeld wanneer het werkgeversgezag bij de werkgever ligt, dan kan er geen succesvol beroep worden gedaan op deze uitzonderingsbepaling. Voorts betreft een voorwaarde dat er een ruilaanbod moet zijn gedaan door de werkgever aan de inlener. Ingevolge de beleidsregels wordt bedoeld met ‘vervanging’, dat op grond van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever/inlener een overtollige werknemer die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame werknemer die conform het afspiegelingsbeginsel wel voor ontslag in aanmerking komt. De werkgever dient dus aan de inlener een aanbod te doen ter vervanging van de werknemer die op dat moment bij de inlener werkzaam is. Indien de inlener dit weigert dan zal aannemelijk moeten worden welke zwaarwegende redenen aanwezig zijn om niet op het ruilaanbod in te gaan. Voorts spelen andere omstandigheden een rol bij de beoordeling van de vraag of vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Deze omstandigheden, herleid uit de toelichting van het Ontslagbesluit, staan onderstaand beschreven. -
de inhoud en duurzaamheid van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en opdrachtgever;
-
de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van belang zijn;
-
de mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever;
-
de duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever;
-
de verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij deze opdrachtgever en het totaal van zijn arbeidsduur bij de werkgever;
-
de wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen, zoals ziekte of vertrek naar een andere werkgever, en de wijze waarop daarmee in de praktijk is omgegaan;
-
de benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht;
-
de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging wordt geschaad.
19
3.2 Art. 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit; het onmisbaarheidscriterium In art. 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit is het volgende bepaald: Indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn, kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen deze werknemer bij de toepassing van het eerste en tweede lid buiten beschouwing laten. Het doel van deze bepaling betreft de werkgever de mogelijkheid te bieden een onmisbare werknemer te behouden voor zijn onderneming ofschoon deze wel voor ontslag in aanmerking dient te komen ingevolge het afspiegelingsbeginsel. In hoofdstuk 18 van de beleidsregels zijn de voorwaarden nader beschreven. Hierin wordt al bij voorbaat aangegeven dat een beroep op deze uitzonderingsmogelijkheid niet snel zal kunnen slagen doordat de regels hieromtrent strikt zijn geformuleerd. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat er sprake is van ‘zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden’ van de betreffende werknemer. Kennis of bekwaamheid die normaal binnen de functie al vereist is kan niet worden aangemerkt als bijzonder. Onder bekwaamheden wordt verstaan vaardigheden, ervaring en competenties. Bij de beoordeling of een werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden zal het UWV onder meer toetsen hoe vaak deze kennis en bekwaamheden nodig zijn, hoe de vervanging van deze werknemer nu wordt opgevangen en hoeveel tijd en kosten ermee gemoeid zou zijn om de kennis en bekwaamheden over te dragen. Voorts is het enkele feit dat een onderneming nadeel ondervindt van een ontslag van een werknemer onvoldoende om onder de reikwijdte van deze bepaling te vallen. De terminologie ‘te bezwaarlijk’ impliceert dat het voor de onderneming in redelijkheid niet kan worden gevergd deze werknemer te laten gaan. De werkgever zal dan ook aannemelijk moeten maken wat de gevolgen voor onderneming zijn en welke extra maatregelen de werkgever moet nemen om het ontslag van deze werknemer op te vangen.
3.3 Art. 4:2 lid 5 van het Ontslagbesluit; de zwakke arbeidsmarktpositie Art. 4:2 lid 5 biedt UWV de mogelijkheid om toestemming voor ontslag te weigeren als de werknemer, die volgens het eerste of tweede lid van artikel 4:2 voor ontslag in aanmerking komt, een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt. Dit heeft dus als gevolg dat de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband wordt aangewezen in afwijking van het afspiegelingsbeginsel mits deze een geen zwakke arbeidsmarktpositie heeft. De achtergrond 20
van deze bepaling is gelegen in de redelijkheidstoets zoals deze is genoemd art. 3:1 van het Ontslagbesluit. In hoofdstuk 19 van de beleidsregels is aangegeven dat de algemene toetsingsmaatstaf van artikel 3:1 een bescherming van de werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie impliceert. Deze bepaling strekt derhalve tot een expliciete uitwerking van deze redelijkheidstoets. Uit de formulering van de bepaling alsmede uit de toelichting op het Ontslagbesluit 55 blijkt dat het UWV de bevoegdheid heeft om een toestemming van het ontslag te weigeren. Anders dan de voorgaande uitzonderingsmogelijkheden ligt bij deze uitzonderingsmogelijkheid het initiatief in beginsel niet bij de werkgever. Hierbij dient wel een nuancering te worden aangebracht aangezien het UWV doorgaans niet op de hoogte is van de arbeidsmarktpositie van de eerstvolgende werknemer als gevolg waarvan zij een dergelijk oordeel niet kunnen vellen. Zoals reeds aangegeven in de beleidsregels kan het UWV een werkgever en diens redenering volgen indien de situatie evident is. De voorwaarden om te kunnen voldoen aan deze uitzonderingsmogelijkheid zijn tweeledig. Enerzijds een aanwezigheidstoets en anderzijds de vergelijkingstoets. De aanwezigheidstoets is de toets aan de hand waarvan wordt beoordeeld of de voorgedragen werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Het UWV beoordeelt dit aan de hand van de volgende criteria: het beroepsperspectief, de arbeidsmarktkwalificaties, de persoonlijke kwalificaties en de persoonlijke omstandigheden. Tevens dient deze zelfde beoordeling te worden gemaakt voor degene die alsdan in aanmerking zou komen. Vervolgens zal het vergelijken van deze beide werknemers leiden tot een keuze van het UWV om de aangewezen werknemer volgens het afspiegelingsbeginsel uit te zonderen van de ontslagvolgorde. Dit betreft de vergelijkingstoets.
3.4 Initiatief werkgever of UWV bij de uitzonderingen Zoals reeds aangegeven kan er in afwijking van het afspiegelingsbeginsel een beroep worden gedaan op één van de uitzonderingsmogelijkheden uit het Ontslagbesluit bij een aanvraag om een ontslagvergunning. Ten aanzien van de hardheidsclausule en de onmisbare werknemer ligt het initiatief bij de werkgever. Ten aanzien van de uitzondering met betrekking tot de zwakke arbeidsmarktpositie ligt het initiatief in beginsel bij het UWV. Dit initiatief van het UWV is echter betrekkelijk. Het UWV heeft doorgaans geen informatie over de eerstvolgende werknemer welke ingevolge de 55
Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49.
21
ontslagvolgorde dan in aanmerking zou moeten komen. Derhalve zal dan niet een vergelijkingstoets kunnen worden uitgevoerd teneinde te beoordelen of de aangewezen werknemer een slechte(re) arbeidsmarktpositie heeft ten opzicht van de eerstvolgende. Een ambtshalve beoordeling van elke voorgedragen werknemer en de eerstvolgende werknemer in verband met hun arbeidsmarktpositie ligt niet voor de hand. Dit zou dan ook een behoorlijke last op het ambtelijk apparaat betekenen aangezien in 2011 er 29.981 ingediende verzoeken om een ontslagvergunning zijn geweest met een bedrijfseconomische reden. 56 Tevens speelt een rol dat het UWV achteraf geen verwijt wenst te krijgen van onnodige vertraging van de procedure door werkgevers. Volgens Kouwenhoven en Meijer zal het UWV dan ook uitsluitend in die gevallen waarin sprake is van een evident zwakke arbeidsmarktpositie en er een gerede kans bestaat dat de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer juist goede arbeidsmarktperspectieven heeft, de ontbrekende gegevens van laatstgenoemde werknemer opvragen om diens arbeidsmarktpositie te beoordelen. 57 Vorenstaande leidt ertoe dat UWV in de praktijk weinig gebruik maakt van de toepassing van deze afwijkingsmogelijkheid.
3.5 De (on)wenselijkheid van het initiatief door het UWV (zwakke arbeidsmarktpositie) Het door de werkgever genomen initiatief op deze afwijkingsgrond kan het UWV wel doen besluiten over te gaan tot toestemmingverlening van de opvolgende wél voor ontslag voorgedragen werknemer. Door dit expliciet in de beleidsregels op te nemen lijkt het initiatief niet uitsluitend bij het UWV te liggen. De deur voor werkgevers een beroep te doen op deze uitzonderingsgrond lijkt derhalve te zijn opengezet. Ofschoon er desalniettemin sprake blijft van een (ambtshalve) bevoegdheid van het UWV lijkt dit in beginsel niet te zijn beoogd door de wetgever. In de toelichting 58 is immers aangegeven dat het UWV toestemming ten aanzien van een werknemer kan onthouden indien er sprake is van een zwakke arbeidsmarktpositie. Ook in de beleidsregels geeft het UWV expliciet aan dat het initiatief bij het UWV ligt en niet bij de werkgever. Dat het initiatief bij het UWV ligt lijkt mij in beginsel een onnodige beperking. De opening in de beleidsregels voor de werkgever om het initiatief te nemen lijkt mij dan ook juist. Deze uitzonderingsbepaling op het afspiegelingsbeginsel verschilt immers van de andere twee 56
P. Kruit en C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2011’, ArbeidsRecht, 2012/22. A.A.J. Kouwenhoven en J. Meijer, ‘Commentaar op Ontslagbesluit art. 4:2’, SDU Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu uitgevers. 58 Zie toelichting Ontslagbesluit d.d. 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238. p 12. 57
22
mogelijkheden. Het uitzonderen van een werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie strekt ter bescherming van de werknemer terwijl de andere mogelijkheden strekken ter bescherming van de werkgever en de nadelige consequenties voor zijn onderneming. In casu zou het derhalve niet moeten uitmaken of een beroep op deze uitzonderingsgrond door het UWV dan wel de werkgever wordt gedaan. Of de werkgever er zelf aan heeft bijgedragen dat een werknemer een (veel) minder goede arbeidsmarktpositie heeft dan de eerstvolgende doet dan ook niet ter zake. Dit is anders bij een beroep op de hardheidsclausule of het onmisbaarheidscriterium aangezien hier de verwijtbaarheid aan de ontstane situatie een rol kan spelen bij de beoordeling. Normaliter zal de werkgever dan ook geen groot voordeel behalen indien hij een beroep doet op deze uitzonderingsgrond. Dientengevolge valt niet in te zien waarom in beginsel het initiatief slechts bij het UWV zou moeten liggen. Te meer nu het UWV de beoordeling ten aanzien van de eerstvolgende werknemer slecht kan maken (zonder informatie op te vragen bij de werkgever), dit niet ten goede komt aan de doorlooptijden van de procedures en de last die komt te liggen op het ambtelijk apparaat indien er ambtshalve elke eerstvolgende werknemer zou worden beoordeeld op zijn arbeidsmarktpositie.
3.6 Initiatief werkgever of UWV (hardheidsclausule en onmisbaarheidscriterium) Het initiatief van de hardheidsclausule en het onmisbaarheidscriterium ligt logischerwijs bij de werkgever. Het UWV heeft de informatie niet tot zijn beschikking om een beoordeling te maken of er bij een werkgever een dergelijke situatie van toepassing is. Het ligt dan voor de hand dat de werkgever uit eigen beweging het initiatief tot een beroep op deze afwijkingsgronden neemt.
3.7 De (on)wenselijkheid van het initiatief door de werkgever (hardheidsclausule en onmisbaarheidscriterium) De werkgever dient het initiatief te nemen en het UWV heeft een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de beoordeling van dit initiatief. Aangezien het initiatief bij de werkgever ligt en deze tevens bepaalt welke werknemer als onmisbaar of niet vervangbaar zal worden voorgedragen lijken deze bepalingen willekeur en subjectiviteit in de hand te werken. Ten aanzien van het te nemen initiatief bij een beroep op de onmisbare werknemer en de hardheidsclausule kan worden gesteld dat de werkgever de ruimte heeft naar eigen inzicht dit middel in te zetten. Wanneer dit voor zijn onderneming juist voorkomt zal een beroep hierop 23
worden gedaan. Een louter objectief criterium is dit niet. Ook indien de feitelijke situatie aanleiding geeft wel een beroep te doen op één van deze uitzonderingen zal dit slechts geschieden indien de werkgever hiertoe besluit. De werkgever heeft hiermee een instrument in handen om in twee gelijke gevallen verschillend te handelen. Door de keuzemogelijkheid te beleggen bij de werkgevers op deze beide afwijkingsmogelijkheden wordt hier een risico gelopen dat onderscheid wordt gemaakt terwijl dit niet is te rechtvaardigen. Dientengevolge kan de keuze van de werkgever de ene werknemer wel voor te dragen en de ander niet, zijn gebaseerd op subjectieve motieven. Daarentegen kan worden betoogd dat bovenstaande in de praktijk niet zal voorkomen aangezien indien er twee identieke situaties zullen voordoen de werkgever voor beide een beroep op deze afwijkingsgrond zal doen. Het is immers in het belang van zijn onderneming deze werknemers te behouden. De eventuele subjectieve motieven van de werkgever zullen ondergeschikt zijn aan het (grotere) belang van de onderneming als gevolg waarvan het risico dat een werknemer wordt benadeeld niet groot zal zijn. Voorts spelen de praktische argumenten een rol waarom het initiatief bij de werkgever ligt. Indien het initiatief (uitsluitend) bij het UWV zou liggen zou dit de doorlooptijden bij het UWV niet ten goede komen. In de praktijk zou dit leiden tot een uitgebreide vraagstelling aan de werkgever en indien de situatie onvoldoende aannemelijk is gemaakt, opnieuw een verzoek om argumenten dan wel bewijsstukken dat het beroep op deze afwijkingsgrond zou kunnen rechtvaardigen. Naast de doorlooptijden van het UWV zal, ook hier, de last op het bestuurlijk ambtelijk apparaat enorm worden vergroot. Daarenboven betreft een beroep op de hardheidsclausule en het onmisbaarheidscriterium een uitzondering op de hoofdregel. Indien het initiatief bij het UWV zou liggen zou dit geen uitzondering meer betreffen maar een onderdeel van de beoordeling of het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast. Hierdoor zou deze bepaling niet meer de status van een uitzonderingsbepaling hebben. Het UWV zou immers bij elke werkgever een dergelijk onderzoek moeten instellen teneinde te kunnen bepalen of er mogelijkerwijs een beroep op de hardheidsclausule of het onmisbaarheidscriterium van toepassing zou kunnen zijn. Ten aanzien van de werknemersbescherming zou, indien het initiatief (uitsluitend) bij het UWV zou liggen, dit niet leiden tot een hoger niveau van werknemersbescherming. Het onderzoek door het UWV is gericht tot de werkgever. Deze zal dus bepalen in welke gevallen er sprake zou kunnen zijn van een dergelijke situatie. Dit is thans ook het geval aangezien de werkgever het initiatief neemt. Voorts heeft de werknemer (die alsdan in aanmerking komt) in het kader van hoor en wederhoor de mogelijkheid de stelling van de werkgever te betwisten 24
dan wel aan te geven dat zijn situatie eveneens voldoet aan de voorwaarden om een beroep op de hardheidsclausule of onmisbaarheid te honoreren. Ofschoon er een risico bestaat dat door het initiatief te beleggen bij de werkgever de keuze van de werkgever van subjectieve aard kan zijn meen ik, gezien het vorenstaande, dat het desalniettemin wenselijk is het initiatief op deze afwijkingsmogelijkheid te behouden bij de werkgever.
25
4 De subjectieve criteria 4.1 De subjectieve criteria (bedrijfseconomisch ontslag) In hoofdstuk 2 is reeds aan de orde gekomen dat een toestemming van het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen slechts wordt verleend indien de bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk is gemaakt, het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast en er geen herplaatsingsdan wel overplaatsingsmogelijkheden zijn. Ofschoon de reikwijdte van deze scriptie is beperkt tot de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel lijkt het mij raadzaam eveneens het een en ander op te merken over de subjectieve criteria bij de beoordeling of er een bedrijfseconomische noodzaak bestaat.
De kantonrechter zal doorgaans een bedrijfseconomische noodzaak sneller aannemen dan het UWV. 59 Hoe stringent een kantonrechter een bedrijfseconomische noodzaak zal beoordelen is afhankelijk van een aantal voorwaarden. Zo is in dit kader van belang of er vakbonden bij betrokken zijn geweest en of de ondernemingsraad een positief advies heeft uitgebracht ten aanzien van de noodzaak van de bedrijfseconomische reden. Daarnaast zal de kantonrechter sneller dan het UWV bereid zijn de aangevoerde omstandigheden als vaststaand aan te nemen indien de werknemer deze niet voldoende betwist. 60 Van Beek geeft aan dat uit de rechtspraak blijkt dat er wel een ondergrens is. 61 De ontbinding zal moeten worden geweigerd als er onvoldoende gegevens (met betrekking tot de bedrijfseconomische reden) zijn aangevoerd die een verandering van omstandigheden rechtvaardigen. Zowel het UWV als de kantonrechter gaat uit van een terughoudende toets ten aanzien van de bedrijfseconomische noodzaak. Zij achten het niet juist op de stoel van de werkgever te gaan zitten. De werkgever is autonoom in zijn beslissingen en de manier waarop hij zijn onderneming wenst te leiden. De beleidsregels hieromtrent geven aan dat deze beleidsvrijheid van de werkgever aan de orde is bij het motief van de ondernemer voor ontslag, de omvang van de personeelsreductie en selectie van de categorieën functies waarin ontslagen zullen vallen. 62
59
W.H.N.C. van Beek, ‘Bedrijfseconomisch ontslag via de kantonrechter’, ArbeidsRecht, 2004, 44 R. Knegt & A.C.J.M. Wilthagen, Toetsing van ontslag, Groningen, 1988, p. 318. 61 W.H.N.C. van Beek, ‘Bedrijfseconomisch ontslag via de kantonrechter’, ArbeidsRecht, 2004, 44 en Ktr. Lelystad 18 juni 2003, JAR 2003/174. 62 Hoofdstuk 7 van de beleidsregels. . 60
26
Uit de beleidsregels blijkt dat redenen met betrekking tot het ontslag om bedrijfseconomische redenen zijn verdeeld in subcategorieën. Bepaalde subcategorieën hebben een evident subjectief element in zich. Een slechte financiële positie van de onderneming of structurele werkvermindering heeft minder een subjectief element in zich. Deze situaties kunnen dan ook objectief worden vastgesteld aan de hand van financiële bescheiden. Dit is anders bij andere verschillende subcategorieën, met name de organisatorische verandering, beëindiging van bedrijfsactiviteiten en bedrijfsverhuizing. De beleidsregels geven aan dat een financiële onderbouwing minder van belang is als het gaat om strategische heroriëntatie op de markt om flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen. 63 Ten aanzien hiervan komt de werkgever derhalve veel beleidsvrijheid toe. Hij kan immers er voor kiezen een dergelijke strategie te hanteren zonder enige noodzaak. Door de marginale toets van het UWV en de kantonrechter wordt slechts beoordeeld of de werkgever in redelijkheid deze keuze heeft kunnen maken. Daar dit geen objectief criterium betreft en de werkgever veel beleidsvrijheid toekomt, zal een werknemer beperkt worden in zijn verweermiddelen. Het aanvoeren van bijvoorbeeld het gebrek aan de noodzaak van een door de werkgever aangevoerde bedrijfseconomische reden zal dan ook geen effect ressorteren. De redelijkheidstoets ex art. 3:1 Ontslagbesluit is belangrijk bij de toetsing van de bedrijfseconomische reden. De werkgever heeft zich als een goed werkgever te gedragen. Dientengevolge kan deze vrijheid niet leiden tot ondernemersbeslissingen die worden genomen in strijd met het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. Hier bestaat een spanningsveld tussen enerzijds het werkgeversbelang en de vrijheid ondernemersbeslissingen te nemen en anderzijds het goed werkgeverschap dat de werkgever in acht dient te nemen. De ondernemersvrijheid ten aanzien van de te nemen beslissingen neemt niet de verantwoordelijkheid weg van de werkgever zich als goed werkgever te gedragen. De werkgever zal derhalve te allen tijden rekening moeten houden met de nadelige gevolgen voor zijn personeel bij het nemen van zijn beslissingen. De subjectieve elementen in de beslissing van de werkgever moeten derhalve worden getoetst op hun redelijkheid en het goed werkgeverschap door de kantonrechter en het UWV.
63
Hoofdstuk 7 van de beleidsregels.
27
4.2 De subjectieve criteria per uitzondering Elke uitzondering op het afspiegelingsbeginsel heeft subjectieve elementen in zich. In bepaalde gevallen kan de werkgever sturen op een succesvol beroep op de uitzonderingsgronden door het personeelsbeleid zodanig in te richten dat die een werknemer bij een bedrijfseconomisch ontslag toch kan behouden. Hieronder zullen de verschillende gezichtspunten aan de orde komen bij elke afzonderlijke afwijkingsgrond.
4.2.1 De hardheidsclausule De redelijkheid van de omstandigheden die een werkgever aanvoert worden getoetst door het UWV. Indien het UWV is overtuigd van de redelijkheid van de omstandigheden dan wordt een beroep op deze afwijkingsgrond gehonoreerd. Deze omstandigheden worden door de werkgever opgegeven en kunnen worden beïnvloed door het handelen van de werkgever. In de beleidsregels zijn omstandigheden toegelicht die een rol kunnen spelen bij de beoordeling of omstandigheden redelijk zijn.
De eerste omstandigheid die door een werkgever is te beïnvloeden betreft de situatie dat met een opdrachtgever is overeengekomen dat vervanging van de uitgezonden werknemer niet is toegestaan. Dit betreft een relatief eenvoudige manier waarmee de werkgever een omstandigheid kan aanvoeren dat een beroep op de hardheidsclausule redelijk is. Ofschoon de toelichting op het Ontslagbesluit expliciet aangeeft dat het enkele feit dat in de opdrachtovereenkomst is vermeld dat vervanging niet is toegestaan, onvoldoende is om beroep op de hardheidsclausule te honoreren is dit toch een onderdeel dat wordt meegenomen bij de beoordeling. De mate waarin persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van groot belang zijn is eveneens een omstandigheid die een rol kan spelen. Dit betreft een omstandigheid die vergelijkbaar is met de uitzonderingsgrond ‘de onmisbare werknemer’. Dit zal nader uiteen worden gezet in de volgende paragraaf. De duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever betreft eveneens een omstandigheid die een rol speelt. Het UWV geeft in de beleidsregels aan dat door de kennis van de werknemer van de inlenende organisatie deze werknemer een extra toegevoegde waarde heeft (organisatiesensibiliteit). Een werkgever kan eenzelfde werknemer elke keer ter beschikking stellen aan eenzelfde opdrachtgever. Hierdoor kan de werkgever doelbewust een situatie creëren als gevolg waarvan deze omstandigheid kan worden aangevoerd bij een beroep op de hardheidsclausule. 28
Ditzelfde geldt voor de verhouding tussen de terbeschikkingstelling bij deze opdrachtgever en het totaal van de arbeidsduur van de werknemer bij deze werkgever. De werkgever heeft de keuze of hij werknemers met 40 contracturen bij een opdrachtgever voor 20 uur detacheert en de resterende 20 uur bij een andere opdrachtgever. Dit geeft hem dus een mogelijkheid tot beïnvloeding. Ten aanzien van de overige omstandigheden zoals genoemd in de beleidsregels heeft de werkgever in mindere mate de mogelijkheid te sturen op een voor hem gunstigere ontslagvolgorde.
4.2.2 Onmisbaarheidscriterium Bijzondere kennis en bekwaamheden spelen een centrale rol bij de beoordeling van de onmisbare werknemer. Wat als bijzondere kennis en bekwaamheden te gelden hebben wordt door de werkgever aangegeven. Welke gezichtspunten hierbij in aanmerking worden genomen en in hoeverre deze aan subjectiviteit onderhevig zijn zal hieronder uiteengezet worden. Een werkgever kan een werknemer sturen om een onmisbare werknemer te worden. Het aanbieden van opleidingen en cursussen aan deze ene werknemer kan hierbij een rol spelen. Ook kan het sturen van een werknemer een bepaalde opleiding of cursus te gaan doen zonder dat deze verplicht wordt gesteld bijdragen aan het onmisbaar worden voor de onderneming. Een voorbeeld hiervan wordt genoemd in de beleidsregels: de medewerker die naast zijn normale functie vrijwillig lid is van de bedrijfsbrandweer. Deze werknemer kan door de werkgever zijn gestuurd om lid te worden teneinde de wettelijke ontslagvolgorde te vermijden. Hierdoor ontwikkelt een werknemer de kennis en bekwaamheden die nodig zijn voor een succesvol beroep op deze uitzonderingsgrond. Bij het aannemen van een werknemer kan er eveneens door de werkgever geselecteerd worden op bepaalde kennis en bekwaamheden die niet vereist zijn voor de betreffende functie maar die voor de onderneming wel belangrijk zijn. De beleidsregels geven als voorbeeld de situatie dat een werknemer beschikt over een groot rijbewijs dat voor de onderneming belangrijk is indien de enige chauffeur afwezig is. In deze situatie kan bij het aannemen van een werknemer worden geselecteerd op het hebben van een groot rijbewijs waardoor deze werknemer in de toekomst onmisbaar zou kunnen zijn. Door het voeren van een bepaald personeelsbeleid kan een werkgever dus invloed uitoefenen op een uiteindelijk andere ontslagvolgorde. 29
De frequentie van hoe vaak de specifieke kennis of bekwaamheden nodig waren is in beginsel objectief vast te stellen. Aan de werkgever kan worden verzocht aan te geven hoe vaak in de afgelopen zes maanden gebruik is gemaakt van deze specifieke kennis of bekwaamheden. Tevens kan om een prognose worden gevraagd over de komende zes maanden. Een referentiekader van zes maanden is tamelijk weinig. Er bestaat ruimte voor de werkgever hier een schatting te geven die niet hoeft te zijn gefundeerd op jaren lange ervaringen of feitelijk objectief verifieerbare gegevens.
4.2.3 De zwakke arbeidsmarktpositie De beoordeling of een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft ten opzichte van de eerstvolgende in de ontslagvolgorde is afhankelijk van verschillende factoren. Of deze factoren aan subjectiviteit van de werkgever onderhevig kunnen zijn zal hieronder nader uiteengezet worden. De factoren die de arbeidsmarktpositie bepalen zijn: het beroepsperspectief, de arbeidsmarktkwalificaties, de persoonlijke kwalificaties en de persoonlijke omstandigheden. Het beroepsperspectief is niet te beïnvloeden door een werkgever omdat dit afhankelijk is van externe omstandigheden. Een werkgever zal dan ook (doorgaans) geen invloed kunnen hebben op bijvoorbeeld een overschot of een tekort op de arbeidsmarkt. De arbeidsmarktkwalificaties kunnen echter wel beïnvloed worden door een werkgever. Een werkgever kan om een hem moverende reden een werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie willen behouden voor zijn onderneming. Indien de werkgever deze werknemer wenst te behouden zal de eerstvolgende in de ontslagvolgorde moeten worden gestimuleerd zijn arbeidsmarktkwalificaties te verhogen. Dit kan inhouden dat bijvoorbeeld op kosten van de werkgever cursussen en opleidingen worden aangeboden als gevolg waarvan de arbeidsmarktpositie verbetert van de werknemer die dan in aanmerking zou komen. Ook het binnen de onderneming laten vervullen van verschillende functies kan door een werkgever worden gestuurd als gevolg waarvan dit een verhogend effect heeft op de aantrekkelijkheid van de werknemer voor een volgende werkgever. Hierdoor zal de werknemer meer werkervaring hebben op verschillende functies wat zal resulteren in een groter contrast met de werknemer met de zwakke arbeidsmarktpositie. Hierdoor zal een beroep van een werkgever op deze afwijkingsgrond eerder slagen.
30
De persoonlijke kwalificaties betreffen de specifieke deskundigheid en vaardigheden. Deze zullen waarschijnlijk overeenkomen met de vergeleken werknemer. Dit zijn immers de deskundigheid en vaardigheden die nodig zijn voor het vervullen van de uitwisselbare functie. De overige specifieke deskundigheid en vaardigheden kunnen uiteraard worden gestimuleerd door een werkgever zoals hierboven is aangegeven. De persoonlijke omstandigheden zijn niet te beïnvloeden door een werkgever. Of er in een bepaald geval sprake is van een zwakke arbeidsmarktpositie van een werknemer in tegenstelling tot een goede arbeidsmarktpositie van de eerstvolgende kan gezien het vorenstaande worden beïnvloed door een werkgever. Om dit te bewerkstelligen zal de werknemer welke aanvankelijk ingevolge het afspiegelingsbeginsel in aanmerking kwam niet gestimuleerd zijn om de arbeidsmarktpositie te verbeteren. De eerstvolgende in de ontslagvolgorde zal daarentegen juist wel zijn gestimuleerd zijn om de arbeidsmarktpositie te verbeteren.
Al met al kan dus worden geconcludeerd dat er bij de verschillende afwijkingsmogelijkheden op het afspiegelingsbeginsel ruimte bestaat de uitkomst te beïnvloeden. De voorwaarden en omstandigheden zijn dan ook niet dusdanig gesloten dat deze afwijkingsmogelijkheden met volledig objectieve gegevens kunnen worden vastgesteld. De werkgever kan door een bepaald personeelsbeleid ervoor zorgen dat de wettelijk ontslagvolgorde wordt vermeden teneinde een voor hem gunstigere uitkomst te bewerkstelligen zonder dat dit uitsluitend gebeurt op basis van objectieve criteria die niet door een werkgever te beïnvloeden zijn.
31
5 Conclusie Zoals uit vorenstaande blijkt is evident dat een werkgever de mogelijkheid heeft om de uitkomst op een beroep op de uitzonderingsmogelijkheden van het afspiegelingsbeginsel te beïnvloeden. De werkgever kan daartoe de omstandigheden sturen en beïnvloeden teneinde een andere, voor hem gunstiger, ontslagvolgorde te bewerkstelligen. De terzake doende wetgeving en dan met name het Ontslagbesluit bezit, ten aanzien van de artikelen die toezien op de uitzonderingsmogelijkheden, open normen welke nader zijn uitgewerkt in de beleidsregels. Deze voldoen echter niet om willekeur en subjectiviteit van de werkgever tegen te gaan. Weliswaar kan er door stringente beoordelingen van het UWV ten aanzien van de beroepen op deze uitzonderingsgronden deels een oplossing worden geboden maar zal nimmer uit kunnen sluiten dat er toch sprake van willekeur en subjectiviteit is. De werkgever heeft door de mogelijkheid zelf een beroep te doen op de uitzonderingsgronden een middel in handen om deze in te zetten naar gelang hem dat juist voorkomt. Hierdoor kan het middel eveneens worden ingezet indien er zich wel een stituatie voordoet die voldoet aan de voorwaarden maar de werkgever desalniettemin toch die betreffende werknemer wenst te ontslaan. Hierdoor kan er sprake zijn van willekeur en subjectiviteit van werkgeverszijde. De werkgever bepaalt immers of er een beroep op één van de uitzonderingsgronden wordt gedaan (behoudens gedeeltelijk de uitzonderingsgrond: de zwakke arbeidsmarktpositie). Daarnaast heeft de werkgever verschillende middelen tot zijn beschikking om de ontslagvolgorde en de uitzonderingen daarop te beïnvloeden. Deze middelen betreffen bijvoorbeeld het voeren van een bepaald personeelsbeleid. Het stimuleren en bevorderen van het verrichten van studies, (laten) deelnemen aan nevenactiviteiten, verschillende functies (laten) bekleden, selectie bij indienstneming zijn allen omstandigheden die kunnen leiden tot een wijziging van de ontslagvolgorde en deswege een succesvol beroep op een uitzonderingsgrond. De wettelijke bepalingen alsmede de beleidsregels beschermen de werknemer echter niet (dan wel voldoende) om hem te beschermen tegen willekeur en subjectiviteit van de werkgever. Al met al kan derhalve worden geconcludeerd dat de wettelijke bepalingen ten aanzien van de uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel niet voldoen aan de voorwaarden om willekeur en subjectiviteit van de werkgever tegen te gaan.
32
Literatuurlijst Handboeken •
L.G. Verburg & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008.
•
M.S. Houwezijl, W.L. Roozendaal, W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, ‘Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht’, Deventer: Kluwer 2011.
•
R.M. Beltzer, G. van Loenen, A.D.M. van Rijs en A.C.J.M. Wilthagen, Handboek voor de ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu 2000.
•
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.
•
UWV, Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf – beleidsregels en regelgeving, Den Haag: SDU, 2010.
Tijdschriftartikelen •
A.A.J. Kouwenhoven, ‘Herstructurering: toetsing keuzerechtvaardiging door CWI’, Arbeid Integraal 2005, 1.
•
A.A.J. Kouwenhoven, ‘Afspiegeling: vernieuwd en verplicht’, ArbeidsRecht 2006-8.
•
A.A.J. Kouwenhoven en J. Meijer, 'BBA-procedure', Sdu Commentaar Arbeidsrecht I 2007, p. 979.
•
A.A.J. Kouwenhoven, ‘Van ontslagaanvraag naar ontslagbeschikking bij CWI’, Arbeid Integraal 2007-2, p. 91-101.
•
A. van Leeuwen, ‘De BBA-procedure; de wet, het besluit en het beleid’, TAP, 2010, nr. 2.
•
C.G. Scholtens, ‘Ontstaansgeschiedenis van het ontslagverbod van artikel 6 BBA in 1940-1945’, ArA 2005 / 3.
•
C.J. Frikkee, ‘Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen’, TAP, 2009/5.
•
C.J. Mooij, Wat is passende arbeid?, ArbeidsRecht, 2009, p. 14.
•
C.J. Smitskam, Beëindiging van de payrollovereenkomst, PS, 2010, nr.184.
•
C.L. van Middelkoop, ‘De redelijkheidstoets bij bedrijfseconomisch ontslag’, Ars Aequi, oktober 2009, p. 634-638.
•
D.J.B. de Wolff, ‘Aantekening 24. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen’, TRA 2009-5. 33
•
D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, ArA 2011/2.
•
D.P. van Straten, ‘Het onmisbaarheidscriterium tijdelijk verruimd: een reactie’, ArbeidsRecht, 2011, nr. 7.
•
E.A. Roest en B.A. Spliet, Selectie op competenties en andere wetenswaardigheden in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels, ArbeidsRecht, 2007, nr. 42. afl. 8, p. 47-54)
•
E.A. Roest en B.A. Spliet, ‘Selectie op competenties en andere wetenswaardigheden in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels; nawoord bij de reactie’, ArbeidsRecht, 2007, nr. 59.
•
E. Stoker, ‘Bonden verwijten Donner misbruik crisis', Volkskrant, 3 augustus 2009, p. 1.
•
E. Verhulp, ‘Over ontslagrecht, economie en onrecht’, Sociaal Recht 2007/1.
•
G. Heerma van Vos en J. van Slooten, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2010, p. 944-954
•
H.C. Bijleveld, ‘Afschaffing van het lifo-beginsel bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen’, Vennootschap&Onderneming, 2005/12,p. 229-232.
•
J.H. Even en B. Filippo, ‘Collectief ontslag niet meer omzeild’, ArA 2011/2.
•
J. Roeloff en B. Cornelissen, ‘Is de stoelendans-regeling van tafel?’ ArbeidsRecht 1997, 37.
•
J. van Drongelen e.a., ‘De verplichte afspiegeling, een betere toepassing in de praktijk?’, Arbeid Integraal, 2006, nr. 4, p. 23-42.
•
J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Deventer: Kluwer 2008.
•
J. van der Pijl, ‘De CWI en de wijzigingen in het Ontslagbesluit en bijlage B’, ArbeidsRecht 2003-30.
•
K.D. Hazenberg en J.H. van Rij, ‘Selectie op competenties en andere wetenswaardigheden in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels; een reactie’, ArbeidsRecht, 2007, nr. 58.
•
M.E. Lips en A. Meulenveld, ‘Stoelendansen in het land van de bollebozen’, ArbeidsRecht, 2011, nr. 22.
•
M.A.B. Berenschot, ‘De CMG-zaak: een doorbraak in het ontslagbeleid?’, ArbeidsRecht, 2003/4.
•
M.L.M. van de Laar, ‘Reorganiseren bij de overheid’, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht, 2007/10. 34
•
M. Margadant, ‘Spiegeltje, spiegeltje in de praktijk; een analyse van het nieuwe afspiegelingsbeginsel’, ArbeidsRecht, 2006, nr. 56.
•
P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht, 2011/25.
•
P. Kruit en C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2011’, ArbeidsRecht, 2012/22.
•
P. F. van der Heijden, ‘CWI, ontslag en eerlijk proces’, NJB 2007, 633.
•
P.S. van Minnen, ‘Bedrijfseconomisch ontslag volgens CWI en Ontslagbesluit, Sociaal Recht 2003-12.
•
P.S. van Minnen & W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, ArA 2002, p. 12.
•
Rapport van De Nationale Ombudsman, ‘Naar een eerlijke ontslagprocedure’, 21 november 2007, 2007/260.
•
R. Hampsink, ‘Selectie op basis van kwaliteit’, TRA, 2012/55.
•
R. Kamminga, ‘Van anciënniteit naar afspiegeling’, Arbeid Integraal 2005-4, p. 6173.
•
R.P. Boon, E.J.A. Franssen, A.M.J. van der Waal, ‘Ontbinding en de WMCO: UWV WERKbedrijf of de kantonrechter?’, TAP, 2009, p. 281.
•
W.H.N.C. van Beek, ‘Bedrijfseconomisch ontslag via de kantonrechter’, ArbeidsRecht, 2004, 44.
Regelgeving •
Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49.
•
Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010, besluit van 1 december 2009, Stcrt. 19010, gewijzigd 18 februari 2010, Stcrt. 3673.
•
Besluit Vaststelling Beleidsregels Ontslagtaak CWI van 6 september 2005, Stcrt. 2005, 195.
•
Ontslagbesluit, regeling van 7 december 1998, Stcrt. 238, zoals deze regeling laatstelijk is gewijzigd bij Regeling van 1 januari 2012, Stcrt. 22456.
•
Toelichting Ontslagbesluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238.
•
Regeling Minister van SZW van 6 december 2005, tot wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 14 december 2005, 242, p.24. 35
•
Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juli 2009, Stcrt. 2009, nr. 10981.
•
Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 december 2011, Stcrt. 2011, nr. 22456.
Kamerstukken •
Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 20-34.
•
Kamerstukken II 2005/06, 30
370, nr. 2.
Uitspraken •
HR 19 mei 1989, NJ 1989, 651.
•
HR 28 maart 1997, JAR 1997/90 (Cemsto/El Azzouti).
•
HR 24 februari 2012, LJN BU8512.
•
Ktr. Lelystad 18 juni 2003, JAR 2003/174.
36
