DE JONGE PETERS REM M ELI N 1< ADV0C A TEN
______ _____
MET AANZEG GING
dat indien gedaagde niet verschijnt en alle termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen de voorzieningenrechter de vordering zal toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt,
TENEINDE
alsdan aldaar als gedaagde (hierna "de gemeente" ) te antwoorden op onderstaande vordering van mijn verzoekster als eiseres:
Inleiding 1. Eiseres drijft een archeologisch adviesbureau.
2. De gemeente heeft op 16 november 2006 aankondiging van een opdracht gepubliceerd inzake een Europese openbare aanbesteding van het definitief onderzoek archeologie in het gebied Sterckwijck te Boxmeer (productie 1).
3. Eiseres heeft op grond van de aanbestedingsstukken tijdig een inschrijving gedaan. Behalve de aankondiging behoren bij deze procedure een "Aanbestedingsleidraad" (produc tie 2) een "Bestek" (productie 3) een "Inschrijfstaat" (productie 4) en een "nota van inlichtingen" (productie 5). 4.
c
19 januari 2007 heeft de gemeente eiseres bij brief meegedeeld dat deze niet voor in aanmerking kwam (productie 6).
5.
kan zich hiermee niet verenigen. Volgens onderdeel VI.4.2 van de aankondiging ie 1) kan zij in dat geval binnen 15 dagen beroep instellen. Uit de afwijzing ech• blijkt dat binnen 15 dagen bezwaar moet worden aangetekend bij de rechtbank. Omdat t duidelijk is wat de gemeente met de termen "beroep" en "bezwaar" bedoelt (er is Uflers geen sprake van een bestuursrechtelijke procedure), is, om ieder risico van een pagina 2 van 8
DE JONGE PETERS REMMELINK ADVOCATEN
)
DE 22187 FIH -
L/V( QI
Heden, de Jflegdq februari tweeduizendzeven heb ik,
op verzoek van de vennootschap onder firma Becker & Van de Graaf, kantoorhoudende aan de Heyendaalseweg 121 te Nijmegen en voor deze zaak woonplaats kiezende op het advocatenkantoor de Jonge Peters Remmelink te Deventer aan de Zutphenseweg 31, van welk kantoor mr. drs. H. van der Perk als advocaat optreedt, alsmede aan de Statenlaan 9 te (5223 LA) 's Hertogenbosch op het kantoor van mr. J.E. Lenglet die te dezen tot procureur wordt gesteld,
krachtens dagbepaling door de Voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Hertogenbosch
GEDAGVAARD IN KORT GEDING ii& j 8 1v1D JCtdi rÇmeente Boxmeer, kantoorhoudende aan de Bakelgeertstraat 43-45 te (5831 CS) Boxmeer, aldaar aan dat adres mijn exploot doende, sprekende met en afschrifi dezes latende aan: '/2o,i,
1.
t'itv
qÇ7,
A
i7AÂ (t Lii
flM
lag, de tweede maart tweeduizendzeven, des namiddags om 14.00 uur, in persoon dan rtegenwoordigd door een procureur te verschijnen ter openbare terechtzitting van de ningenrechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch, recht doende in kort geding, welke 'itting alsdan zal worden gehouden in één der lokalen van het gerechtsgebouw aan de vaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch,
ijning een vast recht van € 244,-- zal worden geheven, waarvan aan on- en minvermindering kan worden verleend,
pagina 1 van 8
DEJONGE PETERSREMMELINK ADVOCATEN
ontijdige of onjuiste procedure uit te sluiten, dit kort geding aanhangig gemaakt. De concept-dagvaarding is op 1 februari 2007 per telefax aan de gemeente gezonden. De ontvangst ervan is per gelijke datum door de gemeente bevestigd.
Gebreken in de aanbesteding 6. Eiseres kan zich in de voorgenomen gumring niet vinden en voert de volgende bezwaren aan.
Formeel 7. De gemeente handelt onrechtmatig door de selectiecriteria gaandeweg de procedure te wijzigen.
8. Er is sprake van een wijziging van de selectiecriteria zonder dat deze wijziging is gepubliceerd. Dit gebrek kleeft aan de onder 111.2.2 gepubliceerde eis dat de jaaromzet in 2003, 2004 en 2005 in archeologische projecten tenminste 800.000,- Euro per jaar moet bedragen. In de aanbestedingsleidraad is die eis geëcarteerd en vervangen door de eis dat het over genoemde jaren moet gaan om een gemiddelde jaaromzet van 750.000,- Euro. Deze wijzigingen (zowel het bedrag is aanpast als de toevoeging van de term "gemiddelde") hadden moeten worden gepubliceerd, teneinde partijen die aan de eerder gepubliceerde eis niet konden voldoen, in staat te stellen om alsnog deel te nemen.
9. Dit gebrek is op zich al van dien aard dat een nieuwe aanbesteding is geïndiceerd. Het publiceren van de belangrijkste selectie-eisen dient immers als waarborg voor de inSchrijvers in het algemeen, dat wil zeggen dat ook potentiële inschrijvers op grond van de Publicatie moeten kunnen beoordelen of het voor hen zinvol is om mee te dingen. (Zie o.a. Vzr Amsterdam 25-1-2007 UN ZA 7022)
Laterieel: gunningscriterium gemeente heeft ervoor gekozen om de laagste prijs als gunningcriterium te gebruiken. €lUCtje
1 punt IV.2.1).
pagina 3 van 8
DE
JONGE PETERS REM M ELIN K ADVOCATEN
11. De aangeboden prijs blijkt uit de inschrijfstaat. (J)roductie 4). Om commerciële redenen is in de inschrijfstaat zoals die thans in het geding wordt gebracht niet de specificatie gegeven van alle bedragen behorend bij de besteksposten. In de versie die in de aanbesteding is gebruikt is dat uiteraard wel opgenomen.
12. In het bestek (Deel 1 artikel 7.2) is verder bepaald dat het werk wordt vergoed op basis van (ondermeer) Variabele hoeveelheden, (...) "met dien verstande dat een tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer overeengekomen maximaal bedrag aan eenheden met eenheidsprjzen per post op de aanneemsom in beginsel niet zonder schrijleljke toestemming mag worden overschreden." Deze bepaling strookt met artikel 7.1 waarin staat dat het: "Maximaal te vergoeden bedrag in het confract is vastgelegd". In artikel 7.3 wordt dit beeld bevestigd: "(...) Zonder schrijieljk toegekende aanvullende opdracht zullen gemaakte kosten van de opdrachtnemer die de aanneemsom te boven gaan niet worden vergoed."
13. Deze bepalingen in het bestek zijn echter in tegenspraak met de defmitie van het begrip: "Variabele hoeveelheden" in hetzelfde bestek (pagina 4). Aldaar staat immers dat bij afwijking van de in het bestek genoemde hoeveelheden "naar rato wordt verrekend op basis van de aanbieding". Wat er van deze bepaling ook zij (zie hierna), duidelijk is dat er zal worden verrekend zonder de in artikel 7 genoemde voorafgaande schriftelijke toestemming. Dit beeld wordt bevestigd door het gebruik van de term "Verrekenbaar N/V" in de inschrijfstaat.
14. Artikel 6.2 voegt in samenhang met artikel 6.5 nog toe aan de verwarring. Artikel 6.2 geeft de mogelijkheid tot eenzijdige uitbreiding van de werkzaamheden en artikel 6.5 geeft het bijbehorende afrekenmechanisme. Als het gaat om werkzaamheden die in het bestek zijn genoemd volgt vergoeding: "0p basis van de aanbieding naar rato conform ortikel 7". Welke aanbieding is beoogd is onduidelijk en wat naar rato betekent eveneens.
pagina 4 van 8
DE
JONGE PETERS REM M ELI N K ADVOCATEN
15. Op een andere plaats in het bestek agina 40) wordt weer iets anders bepaald: "Het werk wordt uitgevoerd voor het in de opdrachtbrief genoemde bedrag Meer- of minderwerk wordt verrekend op basis van de in de inschrij/staat genoemde verrekenprjzen."
16. Het eerste deel van deze bepaling is duidelijk en stemt overeen met artikel 7.1 en 7.3 Al het werk wordt voor een vaste prijs uitgevoerd. Het tweede deel is minder duidelijk. Immers, gelet op de definitie van meerwerk is meerwerk juist werk dat niet in het bestek is opgenomen. Er bestaan voor meerwerk dan ook geen in de inschrijfstaat opgenomen verrekenprijzen. Voorts maakt de bepaling op pagina 40 juist geen melding van voorafgaande toestemming voor verrekening. Er staat dat er wordt verrekend. Punt.
17. De definitie van het begrip Variabele hoeveelheden is zelf overigens ambigue geformuleerd. Duidelijk is welke hoeveelheden in het bestek zijn opgenomen. Onduidelijk is wat er moet gebeuren als er afgeweken wordt, bijvoorbeeld door meer vondsten. Alsdan moet er "naar rato worden verrekend op basis van de aanbieding". Dat is kennelijk iets anders als het eenvoudigweg vermenigvuldigen van de aantallen vondsten met de eenheidsprijs.
18. De definitie van het begrip "Vaste hoeveelheden" is evenzeer onbegrijpelijk, nu er bij afwijking daarvan niet naar rato verrekend wordt maar de geoffreerde vaste prijs wordt betaald. Uit artikel 7.1 en 7.3 blijkt immers dat dat niet alleen voor deze posten geldt, maar voor het geheel.
19. Deze ongerijmdheden krijgen kleur tegen de achtergrond van de vragen die in de nota van inlichtingen zijn gesteld en beantwoord. Inschrijvers wijzen er veelvuldig op dat de rn de inschrijfstaat gepresenteerde aantallen onwaarschijnlijk laag of zelfs ronduit foutief Het antwoord van de gemeente op al deze vragen is steeds: "U dient uit te gaan van de in de inschrij,fstaat opgenomen aantallen", of woorden van soortgelijke strekking. Conclusie: de voorzienbare afwijkingen van het bestek zijn dus aanzienlijk, het bijbehode verrekenmechanisme is onduidelijk en zal door aanbieders op verschuillende wijun geïnterpreteerd.
pagina 5 van 8
DE
JONG E PETERS REMM ELIN IK ADV0CATEN
20. Het gevolg van de onduidelijkheid omtrent definities en afrekenmechanisme in combinatie met de ijzeren verwijzing naar de aantallen in het bestek, is dat aanbieders niet in staat zijn geweest om eenduidig te offreren. De sterk uiteenlopende aanbiedingen (vide productie 6, laagste 1.8 miljoen, hoogste 3.8 miljoen) wijzen daarop. Het bestek is dus in strijd met het transparantiebeginsel.
21. De omvang van het werk is onbekend nu (zo blijkt uit het vorenstaande) niet is vast te stellen voor welke werkzaamheden (if any) aanvullend gecontracteerd moet worden. Omdat er ook geen eenduidige manier is om op de opgegeven omvang te offeren, is ook niet mogelijk om vast te stellen welke inschrijver de laagste prijs heeft aangeboden. Omdat het gunningscriterium alleen "laagste prijs" is, kan er op basis van dit bestek en dit criterium geen gunningsbeslissing worden gebaseerd.
Materieel onjuist bestek 22. Gelet op de resultaten (voor zover bekend) van de vooronderzoeken heeft de gemeente opzettelijk een aantoonbaar onjuist bestek gepubliceerd, hetgeen op zich al als onrechtmatig is aan te merken. Als ultiem voorbeeld geldt dat de gemeente eist dat rapportage binnen 6 maanden is afgerond, terwijl een deel van die rapportage zal berusten op C14 datering die op zich genomen al niet binnen die termijn kan zijn voltooid. Een concrete vraag hierover (vide nota van inlichtingen pagina 3 onderaan) heeft geleid tot het antwoord: "U dient bij uw inschrijving rekening te houden met de in het bestek genoemde doorloop- en levertermijnen. Deze zijn en blijven van kracht."
23. De gemeente heeft het werk zelf op 4.35 miljoen Euro begroot. Er is voor dit bedrag ook Rijkssubsidie gevraagd. Dat is ondermeer gedaan op grond van onderzoeken die al vanaf 2001 zijn verricht. Uit die onderzoeken volgt dat de kans op archeologisch relevante vondsten aanzienlijk is. Uit de nota van inlichtingen blijkt dat de inschrijvers de gemeente bij herhaling hebben gewezen op de discrepantie tussen de lage aantallen in de inScbrijfstaat en de te verwachten aantallen. De gemeente heeft niettemin desbewust de lage aantallen gehandhaafd.
pagina 6 van 8
DEJONGEPETERS REMMELINK ADVOCATEN ___
_______
24. Het gevolg van het onverkort handhaven van het onjuiste bestek is dat er uiteindelijk iets anders wordt opgeleverd dan de gemeente nu heeft aanbesteed, hetgeen jegens inschrijvers onrechtmatig is. Het handelen van de gemeente is ook evident in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
25. Tenslotte is nog op te merken dat volgens het bestek informatie uit de vooronderzoeken is in te zien bij een particulier bedrijf in Woerden. Dat geeft potentiële inschrijvers onvoldoende mogelijkheden om tot een behoorlijke aanbieding te komen. De redelijkheid gebiedt dat de gemeente ervoor zorg draagt dat deze informatie ruim ter beschikking staat.
26. In zoverre de gemeente heeft beoogd om aanvullende werkzaamheden te laten verrichten op grond van aanvullende opdrachten, artikel 6.2b en artikel 7.3 lijken op die mogelijkheid te wijzen, miskent de gemeente de beperkingen die BAO artikel 31 lid 4 aan een dergelijke aanvullende opdracht(en) stelt.
Standpunt Gemeente. 27. De gemeente beroept zich op vragen van inschrijvers veelvuldig op het bestek en de daarin genoemde aantallen en prestaties. Het heeft dus geen zin om bezwaren daartegen nogmaals onder de aandacht van de gemeente te brengen. Andere standpunten van de gemeente zijn niet bekend.
Conclusie 28. Eiseres heeft een spoedeisend belang nu de gemeente op het punt staat tot een onrechtmatige gunning over te gaan. Eiseres heeft als ten onrechte afgewezen partij belang bij een flernieuwde procedure waarin de gebreken zullen zijn hersteld zodat alle gegadigden, Waaronder eiseres, een gelijke kans hebben.
pagina 7 van 8
DEJONGEPETERS REMMELINK ADVOCATEN ___________
OP DEZE GRONDEN vordert eiseres dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. De gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure zonder defmitieve gunning te staken en -indien de gemeente nog behoefte heeft aan de gevraagde diensten- deze met inachtneniing van de geldende regels opnieuw aan te besteden;
2. De gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
De kosten dezes zijn: € 70,85.
pagina 8 van 8
