Commentaar op voorstel van Wet Huis voor klokkenluiders Elisabeth Lissenberg, hoogleraar emerita criminologie Universiteit van Amsterdam.
Algemeen De indieners van het wetsvoorstel Huis voor klokkenluiders (Hvk) verdienen applaus. Zes leden van de Tweede Kamer publiceerden op 14 mei 2012 een voorstel van wet ter (rechts)bescherming van klokkenluiders in de publieke én in de particuliere sector.1 Er zal een ‘Huis voor klokkenluiders’ worden opgericht, dat adviseert en onderzoekt en er komt ook een ‘Fonds voor klokkenluiders’. Het Huis wordt onderdeel van de Nationale ombudsman. Het voorstel van wet behoeft echter nog wel enige verbetering en aanvulling, met name op de volgende punten: de relatie met het door de minister van Binnenlandse Zaken ingestelde Adviespunt klokkenluiders, de anonimiteit van melders/klokkenluiders, de definitie van een klokkenluider, de motieven van de melders, de schadevergoeding voor de melder/klokkenluider en de rechtsbescherming van de aangeklaagde.
Relatie met het Adviespunt klokkenluiders Op 24 mei 2012, tien dagen na de indiening van het wetsvoorstel Hvk, liet de minister van Binnenlandse zaken en koninkrijkszaken, mede namens haar ambtgenoot van Sociale zaken en werkgelegenheid, een persbericht uitgaan, waarin werd meegedeeld dat het zogenoemde Adviespunt klokkenluiders op 1 oktober 2012 van start zal gaan2, en wel als onafhankelijke instantie die potentiële klokkenluiders in de private en publieke sector zal informeren, adviseren en ondersteunen omtrent mogelijke stappen en die algemene voorlichting [zal] geven over het omgaan met een vermoeden van een misstand, en […] ontwikkelingen en patronen [zal] signaleren naar relevante organisaties ten behoeve van hun klokkenluidersbeleid. Het Adviespunt
1
Tweede Kamer 2011-2012, Voorstel van wet van de leden Van Raak, Heijnen, Schouw, Van Gent, OrtegaMartijn en Ouwehand, houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders), ongenummerd Nr. 2. 2 In een brief van 10 december 2009, TK2009-2010, 28844 Nr. 40, p. 4 e.v. heeft de minister van Binnenlandse zaken en koninkrijkszaken de taken en bevoegdheden van dit Advies- en verwijspunt uiteengezet. Zij overwoog toen, gelet op de wens van de meerderheid van de Tweede Kamer, om het Adviespunt onder te brengen bij de Nationale ombudsman. Tijdens het Algemeen Overleg van de Commissie van BzK van 9 november 2011 is gekozen voor een nieuw onafhankelijk instituut.
2 Klokkenluiders heeft geen onderzoeksbevoegdheden maar zal een steunpunt zijn waar klokkenluiders in alle vertrouwelijkheid kunnen aankloppen.3 In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Hvk wordt dit adviespunt slechts terloops genoemd4, hoewel de taken van het Huis voor klokkenluiders en het Adviespunt klokkenluiders elkaar deels toch overlappen, want ook het Huis krijgt de opdracht een melder te adviseren, bijvoorbeeld over hoe desgewenst een interne procedure voor melding te volgen of waar een melder eventueel terecht kan voor sociaalpsychologische of juridische ondersteuning.5 Terwijl het wetsvoorstel Hvk de weg aflegt naar Wet Huis voor klokkenluiders kan het Adviespunt al vanaf oktober dit jaar ervaring opdoen en bekendheid krijgen. Als het Huis over enkele jaren zal gaan functioneren, moeten melders een gefundeerde keuze kunnen maken voor deze of gene instelling. Hoe verhouden het Adviespunt en het Huis zich tot elkaar en welke van de twee instanties is de meest geëigende voor potentiële klokkenluiders of kunnen zij zich ook tot beide instanties wenden en zo ja wanneer? In de toekomstige Wet Huis voor klokkenluiders dient de relatie met het Adviespunt klokkenluiders goed te zijn geregeld en na de voorgeschreven evaluatie van het Adviespunt eind 2014 zou overwogen kunnen worden ook deze instantie alsnog onder te brengen bij de Nationale ombudsman.6
Anonimiteit van melders/klokkenluiders De anonimiteit van de melders is in het wetsvoorstel Hvk niet gewaarborgd. Artikel 5 luidt: Zodra het Huis heeft geoordeeld dat sprake is van een melding als bedoeld in artikel 4, deelt het de inhoud van de melding alsmede de naam van de melder mede aan de werkgever. Dit is een misslag. De Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector7 stelt onomwonden vast dat veel (potentiële) melders prijs stellen op anonimiteit en dat de bestaande regelingen daar onvoldoende in voorzien. Het wetsvoorstel Hvk schiet op dit punt al evenzeer tekort:
3
Nieuwsbericht 24-05-2012, Adviespunt klokkenluiders op 1 oktober van start. Tweede Kamer 2011-2012, Memorie van toelichting Voorstel van wet van de leden Van Raak, Heijnen, Schouw,Van Gent, Ortega-Martijn en Ouwehand, houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders), ongenummerd Nr. 3, p. 3. 5 Ibid, p. 3. 6 In haar brief van 28 maart 2012 over de stand van zaken rond het ‘Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden’ schrijft de minister van BzK: ‘Op deze manier wordt op korte termijn voorzien in een ondersteuning van klokkenluiders, zonder dat hiermee eventuele initiatieven vanuit de Kamer worden doorkruist. Wettelijke verankering, al dan niet via een initiatiefwetsvoorstel van de heer Van Raak, kan parallel hieraan worden ontwikkeld.’(TK 2011-2012, 28844 Nr. 63). 7 Evaluatie Klokkenluidersregelingen publieke sector, Departement Bestuurs- en organisatiewetenschap, Universiteit Utrecht, april 2008, p. 71. 4
3 potentiële melders wordt de mogelijkheid onthouden relatief anoniem8 te blijven, dat wil zeggen hun identiteit slechts kenbaar te maken aan de Nationale ombudsman, onder wie het Huis, zoals gezegd, zal ressorteren. De melder moet, voor zover mogelijk en zo lang mogelijk, naamloos kunnen blijven, reden waarom wettelijk dient te worden vastgelegd dat de Nationale ombudsman de relatieve anonimiteit van melders absoluut garandeert.9 De No is uit de aard van zijn ambt geheimhouder en hij heeft verschoningsrecht, maar toch verdient het aanbeveling dit uitdrukkelijk vast te leggen zoals eerder in art. 27.5 van de oude Wet Nationale ombudsman is gebeurd. De Nationale ombudsman beoordeelt of hij garant wil staan voor de anonimiteit van de melder en deze garantie vrijwaart de melder – als verdachte, dan wel als getuige - voor strafrechtelijke bemoeienis.10
Definitie van melder/klokkenluider De initiatiefnemers hebben zonder nadere toelichting gekozen voor een smalle definitie van een klokkenluider. In art. 1 heet hij melder, verzoeker of werknemer, afhankelijk van de fase van het onderzoek. Artikel 1 c, d en h geeft de volgende omschrijvingen : c. melder: een werknemer die het vermoeden van een misstand meldt bij het Huis overeenkomstig artikel 4; d. verzoeker: een melder die het Huis verzoekt een onderzoek in te stellen als bedoeld in artikel 6; g. werknemer: degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht of heeft verricht. De memorie van toelichting voegt hier niets aan toe en legt niet uit waarom het melden beperkt moet blijven tot (ex-)werknemers. Misstanden worden immers niet alleen geconstateerd en gemeld door (ex-)werknemers van een organisatie, maar ook door werknemers van ingehuurde bedrijven, zoals beveiligingsbedrijven, bouwondernemingen en uitzendorganisaties. Ook zij moeten aanspraak kunnen maken op een deugdelijke (rechts)bescherming en een schadevergoeding uit het Klokkenluidersfonds.
8
Absolute anonimiteit doet zich voor als melders de eigen identiteit aan niemand bekend maken: hen noemde ik eerder al verklikkers (Elisabeth Lissenberg, Klokkenluiders en verklikkers, 15 februari 2008, www.jur.uva.nl). 9
Zie Elisabeth Lissenberg, Klokkenluiders, toezichthouders en anonimiteit, in: Tijdschrift voor klachtrecht, vol. 5 (2008), p. 1-2 10
De anonimiteit is desondanks betrekkelijk omdat de ervaring leert dat de aangeklaagde en andere collega’s er vrijwel altijd in slagen de identiteit van de onthuller te achterhalen.
4 Motieven van melders In de memorie van toelichting komen de motieven van de melder aan de orde. Geëist wordt dat een werknemer (cursief van mij) om aanspraak te maken op deze rechtsbescherming, te goeder trouw en naar behoren [moet] melden. Te goeder trouw houdt in dat de melder moet handelen vanuit zuivere motieven. 11 Wie bepaalt de motieven en de zuiverheid? Volgens C. Wright Mills beschikken wij over een scala aan motieven, mede afhankelijk van de context en van diegenen aan wie wij verantwoording afleggen. Achter het oorspronkelijke handelingsmotief duiken in de loop van de tijd, in andere situaties en met andere personen, nieuwe uitleg- of rechtvaardigingsmotieven op. Motieven zijn sociale constructies.12 Het valt niet vast te stellen of klokkenluiders handelen uit eigenbelang of uit altruïsme noch of iemand te goeder trouw is. Van de goede trouw moet worden uitgegaan totdat het tegendeel is bewezen. De wetstekst zou moeten inhouden dat de werknemer recht heeft op bescherming tenzij wordt aangetoond dat hij te kwader trouw een misstand heeft gemeld. Ik verwijs in dit verband naar de Toelichting op de Gedragslijn vermoeden van integriteitsschendingen van de Gemeente Amsterdam: Bovenvermelde bescherming kan overigens vervallen indien blijkt dat de melder bij het doen van de melding niet te goeder trouw is geweest.13
De schadevergoeding van de melder/klokkenluider Artikel 16 luidt als volgt: ‘Er is een Fonds voor klokkenluiders dat tot taak heeft om uitkeringen te verstrekken aan werknemers die in verband met het melden van een vermoeden van een misstand onkosten hebben gemaakt of anderszins schade hebben geleden.’ Kennelijk zijn niet alle werknemers gelijk, want blijkens art. 19.2 kent het Fonds zo’n uitkering alleen maar toe aan schrijnende gevallen: Een uitkering blijft achterwege indien de financiële omstandigheden waarin de aanvrager verkeert zodanig zijn, dat de onkosten of andere schade zonder overwegend bezwaar door hem of degene van wie hij voor zijn onderhoud afhankelijk is, gedragen kunnen worden.14 Deze beperking valt niet te verdedigen en zal kapitaalkrachtige melders/klokkenluiders afschrikken, terwijl zij juist zouden moeten worden aangemoedigd. Zij zitten vaak hoog in de 11
Memorie van toelichting, ongenummerd Nr. 3( zie noot 4 supra), p. 4. Mills, C. Wright, ‘Situated Actions and Vocabularies of Motive’, in: Horowitz, Irving Louis (ed.), Power, Politics and People. The Collected Essays of C. Wright Mills, London, Oxford, New York, 1967, p. 439-452. 13 Toelichting op de Gedragslijn vermoeden van integriteitsschendingen, vastgesteld door het college van B&W op 9 oktober 2007, Gemeente Amsterdam, p. 5. 14 Memorie van toelichting, ongenummerd Nr 3 (zie noot 4 supra), p. 15. 12
5 organisatie, beschikken over belangrijke informatie en lopen veel risico. Trouwens, hoe worden klokkenluiders behandeld die kapitaalkrachtig beginnen, maar gaandeweg veranderen in een schrijnend geval? Men denke aan Ad Bos, die de klok luidde vanuit een villa en eindigde in een caravan. De toevoeging: ‘of degene van wie hij voor zijn onderhoud afhankelijk is’, moet worden geschrapt, want zij verbreedt de melding tot personen die daar part noch deel aan hebben en van wie de melder vaak niets te verwachten heeft. Bescherming van de aangeklaagde Het wetsvoorstel Hvk lijkt meer gericht op de publieke dan op de particuliere sector, met name voor wat de bescherming van bedrijfsgeheimen aangaat. Deze bescherming is goed geregeld in de Rijkswet Onderzoeksraad voor Veiligheid en de desbetreffende artikel(leden) kunnen dus probleemloos worden overgenomen in het hier besproken wetsvoorstel. Het wetsvoorstel Hvk richt zich op de bescherming van de melder/werknemer, maar ook de werkgever/aangeklaagde kan aanspraak maken op een zekere bescherming, die wordt uitgesloten door de voorwaarde in art.8:1.c dat het verzoekschrift de naam van de werkgever (het bedrijf of de organisatie) [moet] bevatten waartegen het vermoeden van een misstand zich richt. In eerste aanleg kan een melding ook worden beoordeeld zonder kennis van de naam van de werkgever/aangeklaagde. Diens anonimiteit kan blijven voortbestaan totdat in het vooronderzoek is vastgesteld dat het verzoekschrift voldoende onderbouwd is en het onderzoek van start zal gaan15. Tenslotte Klokkenluiders zijn al veel te vaak het slachtoffer van hun handelen en de Wet Huis voor klokkenluiders dient daarom met spoed te worden ingevoerd. Maar het moet wel een effectieve wet zijn. De hierboven voorgestelde aanvullingen en verbeteringen benadrukken, voor mijn gevoel, de strekking van de wet en kunnen zonder te veel moeite, en dus ook zonder vertraging, worden ingepast.
Zaandam, augustus 2012
15
Zie art. 12 Wetsvoorstel Hvk: ‘Het Huis beoordeelt, gehoord de werkgever en de verzoeker, in een vooronderzoek of het verzoek voldoende onderbouwd is. ….’
