Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.075/2015/8. számú ítélete Közbeszerzési Értesítő száma: Beszerzés tárgya: Hirdetmény típusa: Eljárás fajtája: Közzététel dátuma: Iktatószám: CPV Kód:
2016/43 Fővárosi Bíróság ítélete KÉ 2016.04.15. 3915/2016
Ajánlatkérő: Teljesítés helye: Ajánlattételi/részvételi jelentkezési határidő: Nyertes ajánlattevő: Ajánlatkérő típusa: Ajánlatkérő fő tevényeségi köre: Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI TÖRVÉNYSZÉK 3.Kf.650.075/2015/8 szám
A Fővárosi Törvényszék a Seres Péter ügyvezető által képviselt SZÁMÍT Közbeszerzés és Beruházás Lebonyolító Kft. (1025 Budapest, Törökvész út 95-97.B.38.) I. rendű, a dr. Zoricz Ildikó ügyvéd (7800 Siklós, Felszabadulás utca 38/a.) által képviselt Siklós Város Önkormányzata (7800 Siklós, Kossuth tér 1.) II. rendű, a Major József ügyvezető által képviselt HUN-BAU Holding Kft. (6200 Kiskőrös, Petőfi tér 9. II/l.) III. rendű felpereseknek, a dr. Jánosi Bálint jogtanácsos által képviselt Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (1026 Budapest, Riadó utca 5.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében, a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 2015. május 13. napján kelt 14.K.32.058/2014/13. számú ítélete ellen az alperes 14. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi ÍTÉLETET A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatja, az alperes D.532/14/2013. számú határozatát részben megváltoztatja és a Kbt 77. § (1) bekezdése megsértésének megállapítását mellőzi, ezt meghaladóan a kereseteket elutasítja. Kötelezi az I-III. rendű felpereseket, hogy 15 napon belül fizessenek meg az alperesnek egyenként 30 000 - 30 000 - 30 000 (harmincezer-harmincezer-harmincezer) forint első-másodfokú részperköltséget. Kötelezi az I. és III. rendű felpereseket, hogy egyenként fizessenek meg a Magyar Államnak - az adóhatóság külön felhívására- 21 000-21 000 (huszonegyezer-huszonegyezer) forint kereseti és 1
8 000-8 000 (nyolcezer-nyolcezer) forint fellebbezési részilletéket, a II. rendű felperes kereseti és a 8 000 (nyolcezer) forint fellebbezési illetékét az állam viseli. Ez ellen az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye. Indokolás A II. rendű felperes ajánlatkérő (a továbbiakban: ajánlatkérő) a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) harmadik része, a nemzeti eljárásrend hatálya alá tartozó, a Kbt. 121. § (1) bekezdés b) pontja szerinti nyílt eljárást indított a 2013. október 4-én feladott hirdetményével a Siklósi vár rekonstrukció III. ütem építési beruházás tárgyában. A beruházás az új Széchenyi Terv Dél-Dunántúli Operatív Program keretén belül Európai Uniós támogatásból valósult meg. Az eljárás bonyolítója az I. rendű felperes volt. Az értékelés szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat bírálati szempontja volt, amely öt részszempontot tartalmazott, ezek közül az első 20 súlyszámmal a minél alacsonyabb nettó ajánlati ár volt. A dokumentáció műszaki leírása szerint az ajánlattevő kötelezettsége volt a kiviteli tervdokumentáció tételes árazatlan költségvetésének változatlan sorrendben a beárazása és szükség esetén kiegészítése. Az ajánlatnak tartalmaznia kellett egyebek mellett munkanemek szerinti megosztásban az anyag- és munkadíjat, és a munkák főösszesítőjét, amelynek 11.2. pontjában az építészeti munkák, 11.3. pontjában a restaurálási munkák (kő) díját kellett megadni. Az építészeti költségvetés 02 építészet fejezet vakolás és rabicolás tételei között 16. számon az ajánlatkérő a vakolat simításához LB-Knauf Feinputz A/simítóhabarcs készítését írta elő 4 mm vastagságig gépi felhordással a gyártó által megadott kg/m2/mm rétegvastagsággal. A dokumentáció rögzítette az ajánlatok kötelező formai felépítését, a felolvasó lap tartalmi elemeit. Az ajánlatkérő a közbeszerzés becsült értékét 233 706 450 forintban határozta meg. Az ajánlattételi határidőre három társaság nyújtotta be ajánlatát. A Cserkúti Generál Kft. (a továbbiakban: kérelmező) ajánlata nettó 194 940 245 forint, a III. rendű felperesé nettó 233 700 000 forint, az O és R. Építőipari Kft. ajánlata nettó 232 970 809 forint ajánlati árat tartalmazott. Az ajánlatkérő 2013. november 11-én mások mellett a kérelmezőnek is hiánypótlási felszólítást küldött és indokolást kért az ajánlati árra vonatkozóan. Az első indokolás elégtelen volta miatt 2013. november 18-án ismételt tájékoztatást kért a kőrestaurálási munkák általa most már tételesen megjelölt ajánlati elemeire, mert ezek a többi ajánlat azonos elemére adott ajánlati ár 50%-át sem érték el. A kérelmező válaszában - egyebek mellett - közölte, hogy a főösszesítő 11.2. építészeti munkák és 11.3. restaurálási munkák kő sorában számítási hibát vétett, amelyet önkéntes hiánypótlással akként javított ki, hogy az építészeti munkák munkadíját az eredeti ajánlatában megjelölt 45 063 469 forintról 42 063 469 forintra leszállította, a restaurálási munkák kő munkadíját 1 482 324 forintról 4 482 324 forintra felemelte. A javítás a főösszesítő végösszegében változást nem eredményezett. Az 02 építészet fejezet 16. tételénél az előírt LB-Knauf FEINPUTZ terméket ajánlotta meg. Az ajánlatkérő az összegzésben a kérelmező ajánlatát a Kbt. 74. § (2) bekezdés a) pontja alapján érvénytelenné nyilvánította azzal, hogy az ajánlati ár indokolása a gazdasági ésszerűséggel nem volt összeegyeztethető. Indokait hat pontban foglalta össze: 1) az ajánlattevői indokolás a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti objektív alapú indokolást nem tartalmazott; 2) a kő restaurálási munkára adott 2 792 324 forint ajánlati árat nem tudta megindokolni, a hiánypótlásban ezt javította 5 792 324 forintra; 3) az alvállalkozói díjakra vetített 1,4%-os általános költség irreálisan alacsony, nem 2
nyújt fedezetet a vállalkozó adminisztrációs költségeire, a 2%-os iparűzési adóra és az 1,5%-os szakképzési hozzájárulásra, arra is figyelemmel, hogy az ajánlattevőnek minimális előleg mellett kell meghiteleznie a munka kifizetéséig felmerült kiadásokat, így még hitelezési költség is felmerül; 4) az építés költségvetés építész fejezet vakolás és rabicolás 16. tételénél a Lasselsberger-Knauf Kft-től vásárolt anyagnál megadott 4,73 kg/m2 anyagnorma nem elfogadható, mert a gyártó átlagban 5 kg/m2 normát ír elő felhasználásra, és az egyenetlen várfal vakolása 20%-kal magasabb normát eredményez, továbbá nem számol technológiai veszteséggel, csomagolási díjjal, raklap díjjal és csomagolásra vonatkozó hulladék kezelési díjjal; 5) a hiánypótlás során benyújtott három alvállalkozói költségvetés egyikének - a Bayer-Center Kft.-nek - tulajdonosa megegyezik az ajánlattevő tulajdonosával, tehát kapcsolt vállalkozásnak tekinthető, az indokolás nem megalapozott, mert ugyanaz a tulajdonosi kör vállalja továbbra is más cégekhez képest féláron ugyanazt a munkát; 6) a költségvetés több tucat tétele esetében megállapítható, hogy más ajánlattevők ajánlatához képest a kérelmező 50% alatti áron vállalkozott, amire a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető indokolást nem adott. A kérelmezőnek az ajánlata érvénytelenné nyilvánítását kifogásoló, a jogsértés megállapítása, az eljárást lezáró döntés megsemmisítése iránt előterjesztett jogorvoslati kérelmének az alperes D.532/14/2013. számú határozatával helyt adott és megállapította, hogy az ajánlatkérő - az 1. kérelmi elem (ajánlatának érvénytelenné nyilvánítása) tekintetében - megsértette a Kbt. 121. § (1) bekezdés b) pontja alapján alkalmazandó 74. § (2) bekezdés a) pontjára és a Kbt. 63. § (1) bekezdésére tekintettel a 69. § (3) bekezdését, valamint - a 2. kérelmi elem (az érvénytelenség részletes indokainak hiánya) tekintetében - a Kbt. 77. § (1) bekezdését, ezért az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését megsemmisítette és az ajánlatkérővel szemben 500 000 forint bírságot szabott ki. Az első kérelmi elemre vonatkozó indokai szerint az alacsony ár vonatkozásában szükséges vizsgálatot az ajánlatkérő nem megfelelően folytatta le, döntését az összegzésben foglalt érvénytelenségi indokok nem támasztották alá. Nem győződött meg a vitatott ajánlati elemek megalapozottságáról, ezért az ajánlat érvényessége kérdésében sem hozhatott megalapozott döntést. Az összegzésben rögzített indokok számozását követve az 1) pontra nézve azt fejtette ki, hogy a kérelmező csak általánosságban hivatkozott a cégcsoport előző években elért több milliárdos megrendelésére tekintettel az építőanyag gyártók által a listaárhoz képest adott jelentős árengedményre, de állítását tételesen nem igazolta, a kedvező alvállalkozói szerződések megalapozottságát objektív adatokkal nem támasztotta alá. Az ajánlatkérő nem folytatta le a Kbt. 69. § (3) bekezdésben előírt vizsgálatot, ezért megalapozatlanul hivatkozott a Kbt. 69. § (4) bekezdés szerinti objektív indokok hiányára. A 2) pontot illetően azt fejtette ki, hogy az ajánlatkérő okszerűtlen indokolása nem alapozta meg az ajánlat érvénytelenségét. Nem győződött meg a vitatott ajánlati elemek megalapozottságáról, nem foglalt állást a számítási hiba fennállásáról, a kijavítás jogszerűségéről, és ez utóbbira adott igenlő válasz esetén nem vizsgálta az indokolást a javított főösszesítő vonatkozásában. A 3) pont tekintetében arra hivatkozott, hogy az összegzésben megjelölt 1,4%-os általános költség valójában 2,4%, melyet az ajánlatkérő is elismert, ezért az összegzésben megjelölt indok nem alapozta meg az ajánlat érvénytelenségét. Részletes vizsgálat hiányában az ajánlatkérő alaptalanul állapította meg, hogy a kérelmezőnek hitelfelvétellel és annak költségeivel is számolnia kellett volna. A 4) indokkal kapcsolatban azt fejtette ki, hogy a kérelmező ajánlata nem tartalmazta az árazatlan költségvetés szerinti Feinputz terméket, a 2013. november 15-i általános indokolásban Simultan termékre, a 2013. november 18-i indokolásában a kalkuláció ismertetésében Feinputz termékre hivatkozott, majd a jogorvoslati eljárásban a Simultan simítóvakolat termékismertetőjét csatolta. Az ajánlatkérő a 3
termék típusára vonatkozó ellentmondást nem tisztázta, ezért nem győződhetett meg a kérelmező árindokolásának megalapozottságáról. Nem vizsgálta meg azt sem, hogy a csomagolási és raklap díj a projekt árakban benne van-e és az építési törmelék elszállítása lerakóhelyre, lerakóhelyi díjjal tételben tartalmazza-e a hiányolt költségelemet. Az 5) pontban foglalt, a tulajdonos azonosságára alapított érvelés nem következik a Kbt. rendelkezéseiből, önmagában az, hogy a cégcsoport tagja az alvállalkozó, nem alapozza meg a gazdasági ésszerűtlenséget. A 6) pontban foglalt azon hivatkozást, miszerint más ajánlattevőkhöz képest egyes tételeknél 50% alatti a vitatott árelem, nem tartotta elegendőnek, azzal az indokkal, hogy az ajánlatkérőnek korábbi tapasztalataira, a piacfelmérés eredményére vagy a becsült érték meghatározásakor felhasznált egyéb adatokra kellett volna támaszkodnia, és nem csupán a megajánlott árakat összehasonlítania. Rámutatott, hogy az ajánlatkérő anélkül hivatkozott piaci árként a másik két ajánlattevő ajánlati árára, hogy azokat a Kbt. 69. § (7) bekezdése szerint megvizsgálta volna. A második kérelmi elem kapcsán azt fejtette ki, hogy az összegzés az ajánlatkérő részletes indokait nem tartalmazta oly módon, hogy abból a kérelmező megállapíthatta volna, milyen okok miatt nem fogadta el az ajánlatkérő az ár indokolását, és azt sem tartalmazta, hogyan következik az egyes költségvetési tételekből a nettó ajánlati ár gazdasági ésszerűtlensége, miért nem teljesíthető a szerződés a kérelmező által megajánlott áron. A jogsértésre figyelemmel szükségesnek tartotta bírság kiszabását, döntésében rögzítette a bírság összegének meghatározásakor mérlegelt irányadó szempontokat. Az alperes határozatának bírósági felülvizsgálata, eljárási és anyagi jogszabálysértés okán a jogsértő alperesi határozat hatályon kívül helyezése iránt mindhárom felperes keresetet terjesztett elő. Az elsőfokú bíróság a felperesek által indított pereket egyesítette és ítéletében az alperes D.532/14/2013. számú határozatát megváltoztatta, a jogsértés megállapítását, valamint a bírság kiszabását és az igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére vonatkozó kötelezést mellőzte. Az alperest a II. rendű felperes javára perköltség megfizetésére kötelezte. Az I. rendű felperes kereshetőségi jogának megállapítását követően az ügy érdemére kiható eljárásjogi jogszabálysértést nem észlelt. Az aránytalanul alacsony árra vonatkozó Kbt. rendelkezések ismertetését követően érdemben azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő teljes körűen eleget tett a Kbt. 69. §-ában foglalt jogszabályi követelménynek, az ajánlati árak közötti 16,6%-os eltérés miatt, valamint figyelemmel arra, hogy a kőrestaurálási munkákra nézve adott 2 792 324 forint értékű eredeti ajánlat ár a hiánypótlás során 5 792 324 forintra változott, okkal várta el a 7 792 324 forintos restaurálási munka értékének indokolását. Az árindokolás nem felelt meg a Kbt. 69. §-ában foglaltaknak, ezért helytállóan jutott arra a következtetésre, hogy a kérelmező ajánlata az indokolatlanul alacsony ár miatt érvénytelen volt. Nem fogadta el azt az alperesi megállapítást, hogy a kérelmező költségvetése a vakolat simítási munkáknál nem a Feinputz simítóhabarcsra tartalmazott ajánlatot, azzal az indokkal, ha a kérelmező az előírthoz képest más termékre tett volna ajánlatot, ajánlatát eleve érvénytelenné kellett volna nyilvánítani. A Feinputz termék megajánlása az ajánlattételi szakaszban ellentmondást nem tartalmazott, az ajánlatkérő csak azt vizsgálhatta, hogy az ügyben a megajánlott termék a gyári termékismertetőhöz képest miként értékelhető. Állította, hogy az alperes indokolatlanul fogadta el a jogorvoslati eljárásban magyarázatként a LB Knauff gyár egy másik termékét, mivel ilyen adat az ajánlatban nem szerepelt, ezért erre az ajánlatkérő nem adhatott volna ki hiánypótlást és nem kérhetett volna magyarázatot, mert nem volt tisztázásra váró ellentmondás. Az alvállalkozói kereszttulajdonlások körében osztotta azt az alperesi álláspontot, hogy önmagában a kereszttulajdonlás nem zárja ki a 4
kedvezőbb ajánlati ár megtételének lehetőségét, illetve az erre vonatkozó indokolás elfogadását, de az ajánlatkérő nem hagyhatta figyelmen kívül a regionális fejlesztési operatív program keretében támogatott projektek pénzügyi elszámolásának részletes szabályait tartalmazó útmutatót, amely szerint olyan a szállítótól származó árajánlat, megrendelői szerződés és egyéb kötelezettségvállalás, amelyben a kedvezményezett annak tulajdonosa, felügyeleti szerve, tagja vagy képviseleti jogosultja, nem fogadható el. Kiemelte, hogy az útmutató valóban nem jogszabályi rendelkezés, de az Európai Uniós forrásból megvalósult közbeszerzésekben fokozott követelmény az eljárások jogszerű lefolytatása, mert csak ebben az esetben kerülhető el a támogatási összeg visszafizetésének kötelezettsége. A második kérelmi elemet illetően azt fejtette ki, hogy az ajánlatkérő nem sértette meg a Kbt. 77. § (1) bekezdésében foglaltakat, mert a kérelmezőt részletesen tájékoztatta ajánlatának érvénytelenné nyilvánításáról és annak indokairól. Az elsőfokú ítélet megváltoztatása, a felperesek keresetének elutasítása és perköltség iránt az alperes terjesztett elő fellebbezést. Határozati álláspontjának fenntartásával az összegzésben hivatkozott első ajánlatkérői megállapítás kapcsán azt sérelmezte, hogy az elsőfokú bíróság ezzel az indokkal, és az arra vonatkozó alperesi határozati megállapítással egyáltalán nem foglalkozott annak ellenére, hogy az összegzésben ez volt az ajánlat érvénytelenné nyilvánításának alapvető indoka. Az összegzés ezt követő indokai kapcsán azzal érvelt, hogy azok nem a teljes ajánlati ár gazdasági ésszerűtlenségére vonatkoztak, hanem egyes tételeknél példálózó hivatkozásokat tartalmaztak anélkül, hogy az ajánlatkérő a teljes ajánlati árra vonatkozóan kifejtette volna, hogy megállapításai miként vezettek annak gazdasági ésszerűtlenségére. A tulajdonosi kör összefüggéseire és a költségvetésben szereplő több tucat tételt érintő, a többi árhoz viszonyított 50% alatti eltérésre vonatkozó alperesi érvelést az elsőfokú bíróság nem fogadta el, mert döntésének indokolásában nem szerepeltette. Elegendőnek találta az érvénytelenség megállapítására azon ajánlatkérői indokokat, hogy a kérelmezőnek a kőrestaurálási munkák 7 792 324 forintos árát kellett volna megindokolnia, ám ez a megállapítása iratellenes. E tárgyban fenntartotta határozata 28-29. oldalán kifejtett indokait. Tévesnek minősítette az ítéletnek a vakolóanyagra vonatkozó megállapításait. Az összegzésben az szerepelt, hogy a kérelmező nem megfelelő anyagnormával számolt az árindokolás során. Az alperes azt állapította meg, hogy az anyagszükséglettel összefüggésben kellett volna vizsgálni az árindokolás megfelelőségét, így merült fel az, hogy milyen termékre adta meg az árindokolását a kérelmező. Az alperes azért tartotta szükségesnek az ellentmondás tisztázását, mert míg a kérelmező által hivatkozott TERC VIP ÖN normagyűjteményben az LB-Knauf Feinputz A/simítóhabarcs termék szerepel, a második árindokolásban már nem erre, hanem a Simultan nevű termékre hivatkozott. Kifejtette, hogy ellenőrizte az LB-Knauf cég 2013. augusztusi árjegyzékét, amelyben Feinputz termék már nem, csak Simultan simító vakolat szerepel. Az I. rendű felperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú bíróság helyes indokokat tartalmazó ítéletének helybenhagyását kérte. Fenntartotta a kérelmezői ajánlat érvénytelenné nyilvánítására vonatkozó indokait és kifejtette, hogy azokat az elsőfokú bíróság vizsgálta és megfelelőnek találta, az ezzel ellentétes alperesi állítás nem felel meg a tényeknek. Az alperes jogszerűtlenül hagyta figyelmen kívül, hogy az ajánlatkérőnek a pénzügyi lebonyolításhoz kiadott útmutatóban foglaltakat is figyelembe kellett vennie. Állította, hogy a kőrestaurálási munkáknál a kérelmező lényegében módosította ajánlati költségvetését, ahelyett, hogy erre az ajánlati elemre választ adott volna. A simítóvakolattal kapcsolatos érvekre azt fejtette ki, hogy a kérelmező az LB-Knauf gyár Feinputz termékét ajánlotta meg, amely termék anyagszükséglete átlagban 5 5
kg/m2 míg a kérelmező 4,73 kg/anyaggal számolt, és erre nézve objektív alapú indokolást nem adott. A jogorvoslati tárgyaláson (2014. január 9.) hivatkozott a gyár Simultan termékére, amelynek anyagszükséglete csak 4 kg/m2. Ezt a nyilatkozatot a 2013. november 26-i döntésében nem vehette figyelembe, ebben az az időpontban a termék típusára vonatkozóan ellentmondás nem állt fenn, így annak tisztázására sem kerülhetett sor. A II. rendű felperes fellebbezési ellenkérelme a jogszerű és megalapozott elsőfokú ítélet helybenhagyására irányult, perköltséget igényelt. Hangsúlyozta, hogy a kérelmező semmilyen objektív alapú árindokolást nem adott annak ellenére, hogy erre háromszor is lehetősége lett volna. Ez vezetett az ajánlat érvénytelenné nyilvánításához. Állította azzal, hogy a kérelmező a 2013. november 25-i árindokolásban 3 millió forinttal megemelte a kőrestaurálási munkák ajánlati árát az építési munkák rovására, csak tovább növelte azok aránytalanul alacsony árát, és azt semmivel sem támasztotta alá. A módosítás nem minősült számítási hibajavításnak. Kiemelte, hogy a kérelmező ajánlatában az építészet, vakolás és rabicolás 16-os tételére a kiírással megegyezően LB-Knauf Feinputz terméket ajánlott meg, ő ezt is értékelte és ezért indokolta a döntését azzal, hogy a gyári leírásban szereplő átlagosan 5 kg/m2 anyagszükséglethez képest a kérelmező által számolt 4,73 kg/m2 szükséglettel a munka csak veszteséggel teljesíthető, ami a gazdasági ésszerűséggel nincs összhangban. A jogorvoslati eljárásban nyilatkozott a kérelmező a Simultan termékről. Nem volt ellentmondás a megajánlott termékre vonatkozóan, kiírt egy típust és arra kapott ajánlatot, az ellentmondás több hónappal az eljárást lezáró döntés meghozatalát követően merült fel, a jogorvoslati tárgyaláson tett kérelmezői nyilatkozattal. A III. rendű felperes fellebbezési ellenkérelmet nem terjesztett elő. A Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét a fellebbezési kérelem és fellebbezési ellenkérelem korlátai között bírálta felül, ennek során az alperes fellebbezését nagyobb részben, az alábbiak szerint találta alaposnak. A korábbi, a 2003. évi CXXIX. törvényi szabályozáshoz képest a 2011. évi CVIII. törvény a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás fogalmát aránytalanul alacsony ár fogalmára módosította és a kritikus eltérés mértékét az ajánlatkérő rendelkezésére álló fedezethez képest a becsült értékhez viszonyította. A kritikus eltérési mérték esetében áll fenn az ajánlatkérő indokolásra felhívásának kötelezettsége az ajánlattevő felé. Ez az ajánlatkérő számára különös jelentőséggel bír, mert a túl alacsony ár - amelyre esetenként a közbeszerzési eljárás ajánlatkérői a kiélezett versenyhelyzetben a megrendelés elnyerése érdekében hajlamosak kötelezettséget vállalni egyrészt sérti a verseny tisztaságának alapelvét, másrészt veszélyeztetheti az ajánlatkérői beszerzési igény végrehajthatóságát, mert előállhat olyan helyzet, hogy az adott alacsony ajánlati áron a beszerzés tárgya nem valósítható meg. A Kbt. 69. § (2) bekezdése nyújt segítséget az ajánlatkérőnek abban, mire kell figyelemmel lennie az aránytalanul alacsony ár megítélésében, mert a (3) bekezdés értelmében az ő kötelezettsége meggyőződni az ajánlati elemek megalapozottságáról. Ha árindokolás szükséges, az nem lehet általános, az ügy sajátosságaihoz igazodóan, kellően konkrétnak kell lennie, mert csak így egyértelmű az ajánlattevő számára, hogy mely árajánlati elem szorul magyarázatra, az irreálisan alacsony ár esetén melyek azok az árképzési vagy egyéb tényezők, amelyek az ajánlatkérőben felvetik a beszerzési igény megvalósíthatósága iránti kétségeket és miért. Ennek azért van kiemelt jelentősége egyfelől, mert a Kbt. 69. § (3) bekezdése az ajánlattevő kötelezettségévé teszi az ajánlati ár megalapozottságát alátámasztó valamennyi információ, tény és adat rendelkezésre bocsátását, az ajánlatkérő döntését elősegítő adatok megadásához az ajánlattevőnek azt is tudnia kell, hogy mi az, amit ajánlatában az ajánlatkérő kifogásol, hiányosnak, nem eléggé tárgyszerűnek vagy 6
meggyőzőnek tart. Másfelől a konkrét kérdésre adott konkrét válasz nyújt csak lehetőséget az ajánlatkérő számára a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetőség megítélésére, az érvényességről hozott döntés tényszerű indokolására. A Fővárosi Törvényszék e szempontok figyelembevételével végezte el az elsőfokú bíróság ítéletének felülvizsgálatát és jutott arra a következtetésre, hogy az elsőfokú bíróság ugyan helyesen foglalt állást abban a kérdésben, hogy az ajánlati árak közötti 16,6 %-os eltérés miatt az ajánlatkérő megalapozottan kért indokolást a kérelmezőtől az ajánlati árakra vonatkozóan, de azt tévesen állapította meg, hogy a 2013. november 11-én kelt hiánypótlási felhívás és ajánlati árra vonatkozó magyarázatkérés teljes egészében megfelelt a Kbt. 69. §-ában foglalt jogszabályi követelményeknek. Az első (2013. november 11.) indokoláskérés esetében az ajánlatkérő általánosságban - konkrét költségvetési tétel megjelölése nélkül - kérte az ajánlati ár tartalmát megalapozó adatok közlését, ezért arra az általánosság szintjén is kapott választ mind az anyagköltség, mind a munkadíjköltség árképzését illetően. A kérelmező válaszában a TERC VIP ÖN normagyűjtemény anyag- és munkadíj normáinak alkalmazására utalt azzal a megjegyzéssel, hogy azoknál a tételeknél, amelyek e normagyűjteményben nem szerepelnek, többéves kivitelezői tapasztalataira támaszkodott. Ez a magyarázat az ajánlatkérőt nem elégítette ki, ezért fordult ismételten - 2013. november 18-án - az ajánlattevőhöz, most már a Kbt. 69. § (3) bekezdésére hivatkozással megjelölve azokat az ajánlati elemeket, amelyeket a kőrestaurálási munkán belül azért tartott indokolatlanul alacsonynak, mert a többi ajánlat azonos eleméhez képest azok nem érték el az ajánlati ár 50%-át. A kapott válasz alapozta meg az ajánlatkérő döntését, amelynek indokai az összegzésben rögzültek. Az alperes ennek alapján végezte el a döntés jogszerűségi vizsgálatát, az alperesi határozat jogszerűségét illető elsőfokú bírósági megállapításokkal a másodfokú bíróság túlnyomórészt az alábbi okok miatt nem értett egyet. Az összegzés első pontját illetően az alperes helyesen állapította meg, hogy a Kbt. 69. § (4) bekezdésének a)-f) pontja szerinti szempontok nem tekinthetők taxatív törvényi felsorolásnak, nincs tehát annak akadálya, hogy az ajánlattevő más objektív alapú indokolást adjon, ha az megfelel a gazdasági ésszerűségnek. Azt is helyesen állapította meg, hogy az összegzésben e helyen megjelöltek nem is voltak irat- és tényszerűek, hiszen a kérelmező legalább egy objektív alapú indokot, nevezetesen a 69. § (4) bekezdésének c) pontja szerinti, a teljesítésnek az ajánlattevő számára kivételesen előnyös körülményére való hivatkozást megjelölt, amikor a Bayer cégcsoport több milliárdos értékű építőipari kivitelezési tevékenységére, az ezáltal az építőanyagra nézve a listaárhoz képest kapott jelentős árengedményre hivatkozott. Az elsőfokú bíróság ezért téves következtetésre jutott. Az összegzésnek ez a része ugyanakkor vélhetően egy általános - a törvényszöveget pontatlanul idéző szükségtelen olyan hivatkozás, melyet a soron következő indokok konkretizálnak és nem a két árindokolást kérő felhívásra adott válaszokat értékelik. A két árindokolás két választ indukált, azt szükségtelenül bontotta ketté az alperes e szempontból, hiszen az ajánlatkérő mindkét válasz ismeretében egy döntést hozott, az alperes pedig e pontban csak az első, a 2013. november 11-i hiánypótlásra adott válasszal összefüggésben tett megállapítást. Az összegzésben megjelölt második indokra nézve az elsőfokú bíróság feltehetően félreértette a felek nyilatkozatát és az alperes e tárgyban tett megállapítását, és ez okból tévesen hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérő a 7 792 324 forint értékű restaurálási munka indokolását várta el. Ilyen értéket a kérelmező egyetlen helyen sem jelölt meg, tehát erre nézve az ajánlatkérő nem is várhatott el indokolást. Az ajánlatkérő a 2013. november 18-án kelt hiánypótlás és 7
magyarázatkérésében a megfelelő döntés érdekében egyebek mellett a 4.2.1. alatti kőrestaurálási munkákra nézve kérte minden tény, adat, kalkuláció, alvállalkozói ajánlat közlését. Ez a tétel az eredeti ajánlatban 1 482 324 forint munkadíjjal szerepelt. Ezt az összeget emelte meg indokolásában a kérelmező 3 millió forinttal 4 482 324 forintra számítási hibára hivatkozással, de indokolást sem az eredeti ajánlat anyagdíjjal együtt 2 792 324 forint értékére nem adott, sem azt nem jelölte meg, hogy mire tekintettel és hol vétett hibát ennél a tételnél. Az ajánlatkérő ezt az ajánlattevői magatartást ítélte úgy, hogy a kérelmező az ajánlati árat nem tudta megindokolni, indokolás helyett az összeget bővebb magyarázat nélkül megemelte. Tévesen jutott az elsőfokú bíróság arra a megállapításra, hogy az ajánlatkérő jogszerűen járt el. Helyesen érvel az alperes azzal, hogy az ajánlatkérő nem győződött meg arról, volt-e az ajánlatban a kőrestaurálási munkák (kő) tételénél számítási hiba, ha igen, az mi volt, annak kijavítása jogszerűen történt-e meg, elfogadta a számítási hiba kijavításának tényét, utóbb a szakmai ajánlat jogszerűtlen módosítására, a számítási hiba hiányára már nem hivatkozhat, különösen az okból, mert az eljárását lezáró döntésben mindezek jogkövetkezményeit nem vonta le. Mindezek hiányában az adott indokolást a javított főösszesítő 11.2. pontjára vonatkozóan vizsgálnia kellett volna. Az ajánlatkérő ez okból nem tett eleget a Kbt. 69. § (3) bekezdésében foglaltaknak, jogsértést követett el, mert úgy döntött az ajánlat e vonatkozásbeli érvénytelenségéről, hogy nem vizsgálta az indokolás megalapozottságát. A harmadik összegzésbeli indok az alvállalkozói díjra vetített 1,4% általános költség alacsony volta volt, amelynél az ajánlatkérő azt kifogásolta, hogy az nem nyújtott fedezetet a költségekre. Ez az érték azonban az összegzésben tévesen szerepelt, mert a kérelmező valójában, utóbb az ajánlatkérő által sem vitatottan 2,4% általános költséget jelölt meg, erre figyelemmel pedig ez az érvénytelenségi ok nem állt fenn. Arra nézve pedig nem merült fel adat, hogy az általános költségek között a kérelmezőnek a hitelfelvétel költségeivel is számolnia kellett volna, mert az ajánlatkérő csak feltételezte, illetve a jogorvoslati tárgyaláson tett nyilatkozata szerint részben a mérlegadatokból, részben a cégkivonat adataiból vonta le azt a következtetést, hogy a kérelmező önerőből, hitel felvétele nélkül - arra is figyelemmel, hogy az alvállalkozókat előre kell kifizetnie a munkát ezen az áron nem végezhette volna el. A negyedik ajánlatkérői indok az összegzésben az volt, hogy az építészeti költségvetés 02. építész fejezet 16 tétele nem megfelelő anyagnormával számolt, és figyelmen kívül hagyta a technológiai veszteséget, csomagolási- és raklap, valamint hulladék kezelési díjat. Az alperes ezzel kapcsolatban azt állapította meg, hogy az ajánlatkérő a termék típusára (Simultan simítóvakolat vagy Feinputz) vonatkozó ellentmondás tisztázása nélkül nem győződhetett meg a kérelmező indokolásának megalapozottságáról, és nem vizsgálta azt sem, hogy a további díjtételeket tartalmazza-e a hiányolt költségelem. A Fővárosi Törvényszék megállapítása szerint az elsőfokú bíróság helyesen mutatott rá az ellenmondás hiányára. A kérelmező ajánlatában az ajánlati felhívással egyező módon a vakolat simítására az LB-Knauf Feinputz A/simítóhabarcs terméket jelölte meg, és ezt a 2013. november 18-i magyarázata során is megerősítette. Kimunkálta a tétel anyag és munkadíj egységárát és hivatkozott arra, hogy a TERC VIP ÖN normagyűjtemény is technológiai többlettel számol, amelyet ő is figyelembe vett a 4,73 kg anyagnorma megadásánál, hiszen a tájékoztató anyagszükségletének átlaga 4 kg volt, de ő 4,73 kg-al számolt. Az a körülmény, hogy a 2013. november 11-i hiánypótlás 1. sz. mellékletében és a november 18-i hiánypótlás 6. számú mellékletében becsatolt LB-Knauf árajánlatban Simultan termék neve szerepel és ennek tájékoztató anyagszükségletét vette figyelembe a kérelmező, nem jelenti azt, hogy erre a 8
termékre tett volna ajánlatot. Az I. rendű felperes helyesen érvelt azzal, hogy a Simultan termék anyagszükségletére vonatkozó előadását a kérelmező a jogorvoslati tárgyaláson tette meg, az ellentmondás ekkor merült fel, de azt az ajánlatkérő a 2013. november 26-án készített összegzésében nyilvánvalóan nem vehette figyelembe. Az összegzés elkészítésének időpontjában a simító vakolat termék megajánlására nézve nem volt ellentmondás, ezért az elsőfokú bíróság helyesen állapította meg, hogy annak tisztázása sem volt szükséges és lehetséges. Az ötödik indok a kapcsolt vállalkozás és kereszttulajdonlás kérdése volt. Az alperes határozatában a Kbt. 69. § (3) bekezdésének megsértését rótta az ajánlatkérő terhére, míg az elsőfokú bíróság álláspontja szerint az ajánlatkérő eljárása a Kbt. 69-§-ban foglaltaknak megfelelt. A másodfokú bíróság jogi álláspontja szerint a jogsértés megállapításánál nem elsősorban annak van jelentősége, hogy a felek az uniós forrásból megvalósuló beruházásnál figyelembe vették vagy figyelmen kívül hagyták a közbeszerzési eljárások pénzügyi elszámolására vonatkozó útmutatót, hanem annak, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 69. § (3) bekezdésének megfelelően folytatta-e le a vizsgálatot. A másodfokú bíróság maga is úgy ítélte meg, hogy az ajánlatkérő ezt a kötelezettségét nem teljesítette, mert figyelmen kívül hagyta, hogy a kérelmező által bemutatott három alvállalkozói árajánlat közül az általa kifogásoltak csak a Bayer Center Kft. árajánlatára vonatkoztathatóak, és nem vette figyelembe sem a Csőszerelő Kft., sem a Kemokop Építőipari és Szolgáltató Kft. árajánlatát, mert az összegzésben arra egyáltalán nem tért ki. Mindezek alapján - a másodfokú bíróság álláspontja szerint - kétséget kizáróan megállapítható, hogy az ajánlati árra vonatkozó indokolást, a benyújtott alvállalkozói ajánlatokat az ajánlatkérő nem vette teljes körűen figyelembe, ezért nem győződött meg az ajánlati elemek megalapozottságáról, megsértette a Kbt. 69. § (3) bekezdését, melyet az alperes jogszerűen rótt a terhére határozatában. Az elsőfokú bíróság ítéletében kiemelten az összegzés hatodik pontjára vonatkozóan megállapítást nem tett, általánosságban valamennyi pontra nézve értékelte az ajánlatkérő eljárását jogszerűnek, amellyel a másodfokú bíróság e pontra nézve sem értett egyet. Az összegzés hatodik pontjának az a sommás megállapítása, hogy „a több tucat tétel esetében a más ajánlattevők ajánlatához képest 50% alatti áron vállalkozott" indokolás nem az ebben a pontban részletesen meg nem nevezett tételek hiánya okán volt jogsértő, hanem azért, mert az ajánlatkérő annak ellenére, hogy a Kbt. az ajánlati ár különböző szempontú vizsgálatát írja elő, ezt nem végezte el, megállapítását kizárólag a másik két ajánlattevő ajánlati árára alapította. Függetlenül attól, hogy egy pontban a másodfokú bíróság az elsőfokú bírósággal egyező megállapításra jutott, az alperes helytállóan értékelte az ajánlatkérő magatartását, mert a Kbt. 69. § (3) bekezdésének sérelme egy elem helytelen megítélésével is megvalósult. A második kérelmi elemet illetően az elsőfokú bíróság helyes érveléssel mellőzte a Kbt. 77. § (1) bekezdése sérelmének megállapítását, döntésével a másodfokú bíróság is egyetértett. A kérelmező ajánlatának érvénytelenné nyilvánítására vonatkozó részletes indokokat az összegzés tartalmazta, a hiánypótlási felhívások és magyarázatkérések tartalmával összevetve az összegzés megállapításait, a kérelmezőnek nem lehetett kétsége az iránt, hogy ajánlatát az ajánlatkérő mely okból, milyen indokok mentén nyilvánította érvénytelennek. A tájékoztatás jogszerűségét igazolja, hogy a döntés helyességének részletes vizsgálata az összegzés alapján megfelelő mélységben elvégezhető volt. A döntés jogszerűtlenségéből még nem következik a tájékoztatás elégtelensége. Az ajánlati ár a beárazandó költségvetési tételek munkanemenkénti főösszesítője. Ha egyes tételek aránytalanok, az aránytalan elemeket tartalmazó főösszeg is aránytalan, így arra nézve 9
külön, a kifogásolt tételekhez képest eltérő indokolás szükségtelen és indokolatlan. Mindezekre figyelemmel a Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bíróság ítéletét a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 253. § (2) bekezdése alapján megváltoztatta, az alperes határozatát a Kbt. 160. § (3) bekezdésében foglalt felhatalmazás alapján részben megváltoztatta és a Kbt. 77. § (1) bekezdése megsértésének megállapítását mellőzte, míg ezt meghaladóan a felperesek keresetét elutasította. A túlnyomórészt sikeres alperesi fellebbezésre tekintettel a másodfokú bíróság a Pp. 81. § (1) bekezdése alapján kötelezte az I-III. rendű felpereseket az alperes első- és másodfokú perköltségének megfizetésére, valamint az I. és III. rendű felpereseket a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986. (VI.26.) IM rendelet (a továbbiakban: IM rendelet) 13. § (2) bekezdés értelmében a feljegyzett kereseti és fellebbezési illeték viselésére. A II. rendű felperes személyes illetékmentessége folytán a feljegyzett kereseti és fellebbezési illetéket az IM. rendelet 14. §-a alapján az állam viseli.
Budapest, 2016. február 24. napján Dr. Sára Katalin s.k. a tanács elnöke, Dr. Páldy Zsuzsanna s.k. előadó bíró, Dr. Szőke Mária s.k. bíró
10
