AB 2013/72: Bestuursdwang. Bijzondere omstandigheden wegens gebrekkige machtiging, waardoor kosten bestuursdwang niet mogen worden verhaald. In de gegeven omstandigheden was onmiddellijk optreden door middel van bestuursdwang vereist. Nu de binnentredende personen dienen te zijn voorzien van een machtiging, deze niet door het college was afgegeven en het huisrecht in het geding is, zijn bijzondere omstandigheden aanwezig die maken dat kosten niet op appellante mogen worden verhaald. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 31 oktober 2012, nr. 201108810/1/A3., LJN: BY1691 (Mrs. P. van Dijk, H.G. Lubberdink en A. Hammerstein) Wetingang: Grondwet art. 12 lid 1; AWBi art. 2 lid 1, 6 lid 1 aanhef en onder a, 7 lid 2; Awb art. 5:25 lid 1, 5:27 lid 2
Samenvatting In art. 5:25 Awb is neergelegd dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan. Voor het maken van een uitzondering kan onder meer aanleiding bestaan indien de aangeschrevene ten aanzien van de ontstane situatie geen verwijt valt te maken en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen ertoe nopen de kosten voor het toepassen van bestuursdwang redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van de aangeschrevene te laten komen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval niet voordoen. Nu bij de toepassing van bestuursdwang de binnentredende personen ingevolge art. 5:27 lid 2 Awb dienen te zijn voorzien van een machtiging als bedoeld in art. 2 AWBi, deze niet door het college was afgegeven en het huisrecht in het geding is, ziet de ABRvS grond voor het oordeel dat het college de kosten niet op appellante heeft mogen verhalen. Het betoog slaagt. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover het betreft het beroep van appellante inzake het kostenverhaal voor het toepassen van bestuursdwang.
Uitspraak Partijen Uitspraak op het hoger beroep van appellante, tegen de uitspraak van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 juni 2011 in zaak nr. 11/396 in het geding tussen: appellante en het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven.
Bewerkte uitspraak Procesverloop Bij besluit van 23 juni 2010 heeft het college zijn beslissing om op 7 juni 2010 de in de schuur behorende tot de woning op het perceel locatie-a te Eindhoven aangetroffen hennepkwekerij te ontmantelen en de energievoorziening af te sluiten, op schrift gesteld en daarbij medegedeeld dat de kosten hiervan op appellante zullen worden verhaald. Bij besluit van 15 september 2010 heeft het college besloten de kosten van de toepassing van bestuursdwang ad € 1.118,87 voor rekening van appellante te brengen. Bij besluit van 16 december 2010 heeft het college het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 juni 2011 heeft de rechtbank het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.). Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 augustus 2011, hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 juni 2012, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. I.H.M. van Rijn, advocaat te Eindhoven, is verschenen. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Er zijn nog stukken ontvangen van het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven. Deze zijn aan de andere partij toegezonden. Met toestemming van partijen is afgezien van een verdere behandeling van de zaak ter zitting.
Overwegingen 1.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Grondwet is het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner alleen geoorloofd in gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: de Awbi) is voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, is de machtiging ondertekend en vermeldt zij de naam en de hoedanigheid van degene die de machtiging heeft gegeven. Ingevolge artikel 7, tweede lid, kan bij afwezigheid van de bewoner slechts worden binnengetreden, voor zover dit dringend noodzakelijk is en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Ingevolge artikel 5:27, tweede lid, is voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast bevoegd tot het geven van een machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Awbi. 2.
Het college heeft aan het besluit van 23 juni 2010 ten grondslag gelegd dat tijdens een inspectie van het Bestuurlijk Interventie Team Eindhoven op 7 juni 2010 in de woning en de schuur gelegen aan de [locatie] te Eindhoven is geconstateerd dat in de schuur behorende tot de woning een illegale bedrijfsmatige hennepkwekerij was gevestigd. Ter onderbouwing van de gevaarzetting is bij dit besluit een ‘Rapportage Waarneming ter plaatse projectleider BITE’ (hierna: de rapportage) van 14 juni 2010 gevoegd. Aangezien er niemand aanwezig was in het pand, heeft de politie een machtiging tot binnentreden van de woning gebruikt. De machtiging van de politie is in dit geval tevens gebruikt om zich te laten bijstaan door het college. 3.
De rechtbank heeft overwogen dat appellante heeft betoogd dat de binnentreding in de woning op 7 juni 2010 onrechtmatig was, omdat de machtiging voor de binnentreding van de politie in strijd met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awbi niet was ondertekend en evenmin is gebleken dat de in die machtiging vermelde hoofdagent daadwerkelijk in de woning is binnengetreden. De rechtbank heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten, aangezien zij van oordeel is dat deze gebreken, nu er wel een machtiging voor binnentreden in de woning door een hulpofficier van justitie is afgegeven, niet van dien aard zijn dat het gebruik van de bij die binnentreding verkregen informatie zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid moet worden gevergd, dat het college zijn besluit niet meer op die informatie mocht baseren. 4.
Appellante betwist dat er op 7 juni 2010 een machtiging tot binnentreden in de woning is afgegeven. Zij heeft erop gewezen dat een originele ondertekende machtiging nooit aan haar is getoond of overhandigd. Op 20 januari 2011 is aan haar gemachtigde per e-mail een machtiging tot binnentreden in de woning verzonden. Deze machtiging is niet ondertekend, zoals artikel 6 van de Awbi vereist. De machtiging vermeldt dat deze is afgegeven aan J.P.M.E. Swinkels, hoofdagent Afdeling Eindhoven Woensel Noord. Van het binnentreden is geen verslag opgemaakt, althans is nooit een afschrift van dit verslag aan appellante uitgereikt, zodat zij niet kan nagaan of Swinkels dan wel een andere, daartoe niet gemachtigde politieambtenaar in haar woning is binnengetreden en wie hem hebben vergezeld. Uit de rapportage blijkt volgens appellante in ieder geval dat R. van Rooij, projectleider en toezichthouder van de gemeente Eindhoven, is binnengetreden op verzoek van politiefunctionaris Van Pareren en op eigen bevoegdheid als toezichthouder als bedoeld in de Awb. Appellante stelt zich, gezien het bovenstaande, op het standpunt dat er geen schriftelijke machtiging tot binnentreden in de woning aanwezig was en dat de personen die haar woning zijn binnengetreden, daartoe niet bevoegd en gemachtigd waren. Het besluit tot toepassing van bestuursdwang is volgens appellante tot stand gekomen met schending van het in artikel 12 van de Grondwet neergelegde grondrecht. De bij de binnentreding verkregen informatie is tegenover appellante verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van die informatie onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Het college mocht zijn besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang dan ook niet op die informatie baseren en in ieder geval niet de kosten hiervan op haar verhalen, aldus appellante.
4.1.
Niet in geschil is dat de politie geen toestemming van de bewoner, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Awbi, had om binnen te treden in de woning en derhalve een machtiging vanwege het bevoegde gezag nodig had. De omstandigheid dat de machtiging tot binnentreden woning is gedateerd op 7 juni 2010 en in de rapportage is vermeld dat de woning is geopend in verband met de stroomaansluiting met machtiging van de politie, duiden erop dat de machtiging op 7 juni 2010 is afgegeven. De machtiging tot binnentreden is evenwel niet ondertekend. Voorts heeft het college geen machtiging tot binnentreden afgegeven. Voor zover appellante heeft gesteld dat de personen die haar woning zijn binnengetreden, niet bevoegd en gemachtigd waren, wordt overwogen dat Van Rooij in het kader van zijn werkzaamheden voor het Bestuurlijk Interventieteam Eindhoven is aangewezen als persoon als bedoeld in artikel 5:27 van de Awb. Blijkens de rapportage is hij op grond van een verzoek van een politiefunctionaris in de woning binnengetreden. Dit is evenwel niet de politiefunctionaris geweest die in de machtiging tot binnentreden van de woning is vermeld. Een verslag omtrent het binnentreden is niet overgelegd, zodat niet valt na te gaan of deze politiefunctionaris bij het binnentreden aanwezig was. Hoewel het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij de binnentreding is voldaan aan alle in de Awbi gestelde eisen, is voor de rechtmatigheid van de toepassing van bestuursdwang van belang dat daartoe is overgegaan, nadat brand- en elektrocutiegevaar was geconstateerd. Het college heeft zich daarom op het standpunt mogen stellen dat in de gegeven omstandigheden onmiddellijk optreden was vereist. Ten aanzien van de gebreken die volgens appellante aan de machtiging kleven, heeft de rechtbank dan ook met juistheid overwogen dat deze niet van dien aard zijn, dat gebruik van de bij die binnentreding verkregen informatie zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid moet worden gevergd, dat het college zijn besluit niet op die informatie mocht baseren. 4.2.
In artikel 5:25 van de Algemene wet bestuursrecht is neergelegd dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan. Voor het maken van een uitzondering kan onder meer aanleiding bestaan indien de aangeschrevene ten aanzien van de ontstane situatie geen verwijt valt te maken en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen ertoe nopen de kosten voor het toepassen van bestuursdwang redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van de aangeschrevene te laten komen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval niet voordoen. Nu bij de toepassing van bestuursdwang de binnentredende personen ingevolge artikel 5:27, tweede lid, van de Awb dienen te zijn voorzien van een machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Awbi, deze niet door het college was afgegeven en het huisrecht in het geding is, ziet de Afdeling grond voor het oordeel dat het college de kosten niet op appellante heeft mogen verhalen. Het betoog slaagt. 5.
Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover het betreft het beroep van appellante inzake het kostenverhaal voor het toepassen van bestuursdwang. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van appellante tegen het besluit van het college van 16 december 2010 in zoverre alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. De Afdeling zal het besluit van 15 september 2010 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De uitspraak van de rechtbank dient voor het overige te worden bevestigd. 6.
Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. II.
verklaart het hoger beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 22 juni 2011 in zaak nr. 11/396, voor zover het betreft het beroep van appellante inzake het kostenverhaal voor het toepassen van bestuursdwang;
III. IV. V.
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond; vernietigt in zoverre het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven van 16 december 2010, kenmerk BZ-10-0317-001 en BZ-10-0405-001; herroept het besluit van 15 september 2010, kenmerk 224460/252001053;
VI. VII.
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 16 december 2010; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven tot vergoeding van bij appellante in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874 (zegge:
IX.
achthonderdvierenzeventig euro) en in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald; gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 377 (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Noot van F. Spijker en C.M.M. van Mil1 1.
Interessant aan deze uitspraak is dat het hier gaat om de toepassing van spoedshalve bestuursdwang op grond van de Awb (aant. 2-4 hieronder), waarbij een gebrekkige machtiging als bedoeld in art. 2 Algemene wet op het binnentreden (AWBi) tot binnentreden in een woning is gebruikt. Dit gebrek maakt dat het huisrecht hier in het geding is (aant. 5-8). Gevolg hiervan is dat er door de ABRvS een uitzondering wordt gemaakt met betrekking tot het verhaal van de kosten van bestuursdwang op grond van bijzondere omstandigheden (aant. 9-12). 2.
Het Bestuurlijk Interventie Team Eindhoven constateerde op 7 juni 2010 dat er een illegale hennepkwekerij aanwezig was in een schuur behorende bij een woning. Aangezien er niemand aanwezig was in het pand en er dus geen toestemming was gegeven door de bewoner, heeft de politie een machtiging tot binnentreden van de woning gebruikt om binnen te komen. De machtiging van de politie is in dit geval tevens gebruikt om zich te laten bijstaan door het college. In deze uitspraak overweegt de ABRvS dat er voldoende reden was om tot onmiddellijke toepassing van bestuursdwang over te gaan. 3.
De ABRvS oordeelt dat de binnentreding onrechtmatig was, omdat de aanwezige machtiging gebreken vertoonde. Deze machtiging was niet ondertekend en een verslag omtrent het binnentreden was niet overgelegd, zodat niet kon worden nagegaan of de betreffende politiefunctionaris bij het binnentreden aanwezig was. De ABRvS oordeelt voorts dat de gebreken die aan de machtiging kleefden niet van dien aard waren dat gebruik van de bij die binnentreding verkregen informatie ‘zozeer indruist’ tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid moet worden gevergd, dat het college zijn bestuursdwangbesluit niet op die informatie mocht baseren. Dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan alle in de AWBi aan een machtiging gestelde eisen is voldaan, wordt door de ABRvS desalniettemin gepasseerd. Voor de rechtmatigheid van de toepassing van bestuursdwang acht de ABRvS van belang dat daartoe is overgegaan, nádat brand - en elektrocutiegevaar was geconstateerd en er aldus sprake was van spoedeisendheid. 4.
De noodzaak van spoedshalve toepassing van bestuursdwang stelt de ABRvS vast in r.o. 4.1; onmiddellijk optreden was vereist. Kennelijk was er in dit geval dus wel sprake van (onmiddellijk) gevaar, maar niet van ‘ernstig en onmiddellijk’ gevaar als bedoeld in art. 2 lid 3 AWBi. Dit artikel komt in de uitspraak niet aan bod. Art. 2 lid 3 AWBi voorziet in de bevoegdheid om in uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging en zonder toestemming in de woning binnen te treden. De uitzondering op de vereiste machtiging wanneer de bewoner geen toestemming heeft gegeven als bedoeld in dit artikel bepaalt dat alleen ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen zonder machtiging terstond in de woning moet worden binnengetreden. In de memorie van toelichting bij art. 2 lid 3 AWBi ( § href="https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-19073-3.html"Kamerstukken II, 1984/85, 19 073, nr. 3 p. 10) is opgenomen dat het moet gaan om die gevallen waarbij de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast, zoals bij ontdekking op heterdaad van een inbraak in diens woning, zodat onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk is. 5.
De memorie van toelichting (Stb. 1994, 572) geeft ten aanzien van de in art. 2 lid 3 AWBi neergelegde regeling aan, dat een daarvan afwijkende wijze van handelen onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Te denken valt aan situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt. Dan is onmiddellijk optreden geboden. Als voorbeeld wordt de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een bewapend persoon die van zijn wapen gebruik zal kunnen maken genoemd. De politieambtenaar die geen machtiging heeft en terstond moet optreden, is voor het binnentreden dan niet op toestemming van de bewoner aangewezen en is bevoegd om zonder toestemming binnen te treden. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Dan is onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk. Hierbij kan worden gedacht aan ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Indien de opsporingsambtenaar de bewoner, bijvoorbeeld als gevolg van diens afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om ter bescherming van diens belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er dus steeds de noodzaak om terstond op te treden en is binnentreden zonder toestemming én zonder machtiging gerechtvaardigd. Dit binnentreden is daarom rechtmatig, omdat hetzij belangen van hogere orde dan de belangen tot bescherming waarvan het huisrecht strekt, hetzij de belangen van de bewoner zelf op
het spel staan ( § href="https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-19073-3.html"Kamerstukken II 1984/85, 19 073, nr. 3, p. 10 en 11). Kennelijk waren de belangen die hier speelden niet dusdanig dat de uitzondering van het binnentreden zonder toestemming en zonder geldige machtiging opging. In de uitspraak wordt hier echter niet op ingegaan. 6.
De AWBi spreekt aldus nadrukkelijk van binnentreden in een woning en niet van het betreden van plaatsen, zoals o.a. opgenomen in art. 121 Wetboek van Strafvordering. Ook de Awb noemt het betreden van ‘plaatsen’. Ingevolge art. 5:15 lid 1 Awb is een toezichthouder bevoegd elke plaats te betreden, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Om bestuursdwang toe te passen, hebben de door het bestuursorgaan aangewezen personen ingevolge art. 5:27 lid 1 Awb ook toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. 7.
In casu oordeelt de ABRvS betreffende het binnentreden nadrukkelijk dat het huisrecht in het geding is, ook voor wat betreft de schuur (waar de ontmanteling plaats zal hebben gevonden). Deze wordt dus begrepen onder de woning en niet onder ‘plaats’. De vraag is of de ABRvS tot een andere beoordeling was gekomen als er omstandigheden waren geweest die maakten dat de schuur niet tot de woning behoorde. Had deze ‘plaats’ op grond van de Awb dan betreden mogen worden in het kader van het toepassen van bestuursdwang zonder dat de extra waarborg van het in art. 12 Grondwet (en het in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven en het recht op eigen huis) vastgelegde huisrecht aan de orde was en een machtiging was vereist? Waarschijnlijk wel. Dan zou een ander kader gelden, omdat het in dat geval een ‘plaats’ niet zijnde een woning zou betreffen en de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen is vastgelegd in art. 5:27 lid 1 Awb. Ook op grond van art. 5:27 lid 1 Awb dient het echter te gaan om door het bestuursorgaan aangewezen personen. Dus ook in dat geval zou de ABRvS waarschijnlijk tot het oordeel gekomen zijn dat er gebreken aan het betreden van de plaats kleven. 8.
Uit de onderhavige uitspraak kan in ieder geval niet worden afgeleid wat de reden is dat art. 2 lid 3 AWBi onbesproken blijft, hetgeen toch enigszins vreemd of op zijn minst jammer te noemen is, omdat er geen enkele overweging wordt gewijd aan de mate van gevaar en de noodzaak van het onmiddellijk optreden anders dan dat er brand- en elektrocutiegevaar was geconstateerd. Er was weliswaar een rapportage aanwezig ter onderbouwing van de gevaarzetting, maar op de inhoud hiervan is de ABRvS niet nader ingegaan. 9.
Dat in casu ter zake het binnentreden in de woning niet aan de formele eisen uit de AWBi is voldaan en aldus onzorgvuldig is gehandeld, wordt door de ABRvS wel afgestraft door een uitzondering op de regel van kostenverhaal te maken. Dat de woning is binnengetreden zonder geldige machtiging als bedoeld in art. 2 AWBi en omdat het huisrecht in het geding is, leidt ertoe dat volgens de ABRvS een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel dat bij toepassing van bestuursdwang de kosten hiervan op de overtreder kunnen worden verhaald. Art. 5:25 Awb geeft de uitzonderingsmogelijkheid om de kosten niet op de overtreder te verhalen, indien dit redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te komen. Hoofdregel is immers dat bestuursdwang en kostenverhaal samen gaan. Het bestuursorgaan dient in het kader van kostenverhaal alle betrokken belangen af te wegen. Dat een uitzondering op de hoofdregel wordt gemaakt, komt niet vaak voor (zie ABRvS 21 september 2005, JB 2005/302, m.nt. C.L.G.F.H.A.). Eerdere jurisprudentie waaruit volgt dat kosten redelijkerwijs niet mochten worden verhaald, zag op gevallen waarin sprake was van niet-verwijtbaarheid en waar tevens bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang een dusdanig grote rol speelde, dat de kosten van toepassing van bestuursdwang in redelijkheid niet op de overtreder konden worden verhaald. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 20 december 2006, nr. 200510119/1. De uitspraken waarin bijzondere omstandigheden aanwezig werden geacht zagen veelal op ongediertebestrijding. Bij de bestrijding van een besmetting met ongedierte is het algemeen belang zozeer betrokken, dat de kosten daarvan over het algemeen in redelijkheid niet kunnen worden afgewenteld op de desbetreffende eigenaren c.q. overtreders (o.a. ARRvS 23 augustus 1983, AB 1984/17, m.nt. JHvdV (Kakkerlakkenplaag Delft) en ARRvS 7 juni 1985, AB 1986/48 m.nt. PvB, (Kakkerlakken Amsterdam)). Daarnaast komen bijzondere omstandigheden relatief vaak voor in de ‘vuilniszakkenjurisprudentie’, waarbij bijzondere omstandigheden gelegen kunnen zijn in verwijtbaarheid dan wel beleid (o.a. ABRvS 9 april 2008, AB 2008/219, m.nt. Michiels, ABRvS 30 januari 2008, AB 2008/125 en ABRvS 21 december 2007, AB 2008/126, m.nt. F.C.M.A. Michiels) en weggesleepte of verkeerd geparkeerde auto’s, vaak een combinatie van handelen in strijd met eigen beleid door het bevoegd gezag en / of wanneer er geen sprake is van verwijtbaarheid (o.a. ABRvS 17 juni 2009, AB 2010/65, m.nt. L.J.A. Damen en ABRvS 21 september 2005, AB 2005/393, m.nt. F.R. Vermeer). 10.
In het onderhavige geval speelden de — naar over het algemeen ook wel wordt aangenomen cumulatieve — criteria van algemeen belang bij het ongedaan maken en de niet-verwijtbaarheid echter geen rol bij de beoordeling of de kosten mochten worden verhaald (hetgeen overigens niet geheel nieuw is, zie ook ABRvS 22 mei 2002, AB 2002/368 en ABRvS 24 maart 2004, JB 2004/185). De bijzondere omstandigheid was er in onderhavige uitspraak nu juist in gelegen, dat de verwijtbaarheid lag aan de zijde van het college wegens de gebreken c.q. het ontbreken van een (geldige) machtiging, terwijl er wel degelijk sprake was van verwijtbaarheid van de overtreder.
11.
Overigens had ook bij de beantwoording van de vraag of kostenverhaal redelijkerwijs aan de orde kan zijn, de mate van gevaar in het kader van de verwijtbaarheid en algemeen belang door de ABRvS moeten worden betrokken. Immers, bij kostenverhaal dienen alle omstandigheden te worden meegewogen, dus ook bij het kostenverhaal zelf dient naar de rechtmatigheid te worden gekeken. Over de verwijtbaarheid in dit concrete geval wordt echter met geen woord gerept, terwijl de jurisprudentie toch wijst in de richting van het principe dat wanneer sprake is van verwijtbaarheid, dit op zichzelf maakt dat geen uitzondering wordt gemaakt en de kosten gewoon kunnen worden verhaald op de aangeschrevene. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van ABRvS 21 mei 2008, AB 2006/263, m.nt. L.J.A. Damen. 12.
Ondanks de verwijtbaarheid van de overtreder en dankzij de gebrekkige machtiging en het gewicht dat aan het huisrecht wordt toegekend, voorziet de ABRvS hier zelf in de zaak en wordt het primaire besluit waarbij de kosten van de toegepaste bestuursdwang worden verhaald, herroepen.
Voetnoten 1 Mr. F. Spijker en mr. C.M.M. van Mil zijn advocaten bij Boekel De Nerée. © Kluwer 2013-02-28
