7. overeenkomst in de r echtsp raktijk. Verhoging kantongrens en e-court schudden contractenland op Mr.drs. J.H.M

nummer 7-november 2011 jaargang 2

ORP Verhoging kantongrens en e-Court schudden contractenland op Mr.drs. J.H.M. Spanjaard Geen strenge eisen aan inhoud klacht of aan inhoud buitengerechtelijke ontbindingsverklaring? Mr. N. de Boer

Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk

Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen

www.ORP-online.nl

2011/7 Omslag 1

25-10-2011 09:51:09

www.rechtindepraktijk.nl

De Praktijk van Ferry, Erik, Laurien, Mark, Mieke, Rieme-Jan, Rik en Toon DE PRAKTIJKBLADEN VAN SDU

Met de Praktijkbladen (gedrukt of digitaal) van Sdu leest u op een ontspannen wijze over alle ontwikkelingen binnen uw vakgebied. Zo bent u altijd op de hoogte om uw cliënten op de juiste wijze te kunnen adviseren. De deskundige redactie volgt jurisprudentie, rechtspraak en literatuur op de voet en vertaalt inzichten naar leesbare, verdiepende en praktijkgerichte artikelen. Voor bijna ieder juridisch vakgebied is er een Praktijkblad. Kijk op www.rechtindepraktijk.nl en ontvang gratis uw eerste exemplaar.

SDU PRAKTIJKBLADEN: RECHT IN DE PRAKTIJK www.rechtindepraktijk.nl

Inhoud 2

25-10-2011 09:52:02

inhoud Inhoudsopgave Tijdschrift OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK Nummer 7, jaargang 2, november 2011

ORPSignaleringen

04

Verhoging kantongrens en e-Court schudden contractenland op

19

Mr.drs. J.H.M. Spanjaard

Geen strenge eisen aan inhoud klacht of aan inhoud buitengerechtelijke ontbindingsverklaring?

24

Mr. N. de Boer

Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen

29

Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen

Wetgevingsoverzicht

ORP – Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk is een uitgave van Sdu Uitgevers bv en verschijnt achtmaal per jaar. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van bijzondere overeenkomsten, verzekeringen en Engelstalige standaardbedingen. De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever. Uitgever Mw. mr.drs. L. Kromhout Sdu Uitgevers Postbus 20025, 2500 EA Den Haag E-mail: [email protected] Redacteur Mw. J.C. Geers MA E-mail: [email protected] Redactiesecretariaat Mw. M.Y. Dornseiffer E-mail: [email protected] Hoofdredactie mr. C.E. Drion (vz) (Hoge Raad der Nederlanden) Redactie mr. M.A.J.G. Janssen (Banning Advocaten) Mw. mr. B.M. Jonk-van Wijk (Houthoff Buruma) mr. S.Y.Th. Meijer (Nauta Dutilh) mr. R.J.Q. Klomp (zelfstandig adviseur) mr. M. Wallart (Baker & McKenzie) prof. mr. A.J. Verheij (Rijksuniversiteit Groningen) Vakredactie Sdu Uitgevers mr. E.R. Hallebeek

w

t

e

s

K

l

Ontwerp en vormgeving (M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl ISSN 2210-9137 Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Abonnementen De abonnementsprijs bedraagt € 199,- per jaar inclusief de wekelijkse e-mailnieuwsdienst (excl. btw, inclusief verzend- en administratiekosten). Losse nummers € 30,- (excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten). Prijswijzigingen voorbehouden. Vanwege de aard van de uitgave, gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht. Abonnementenadministratie/adreswijziging Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Tel. 070-378 98 80 www.sdu.nl/service Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers Business Unit Juridisch Prinses Beatrixlaan 116 Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Tel.: 070-378 05 62 E-mail: [email protected] www.bereikdejurist.nl

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 3, april 2008 / SDU uitgevers

Inhoud 3

33

Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan zonder opgaaf van redenen advertenties weigeren. Citeertitel: ORP 2011, nr. 1, p. 10. © Sdu Uitgevers, Den Haag 2011 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitgevers, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maanden voor het verstrijken van het abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd bij Sdu Klantenservice. www.ORP-online.nl

3

25-10-2011 09:52:04

ORPsignaleringen

ORPSignaleringen Samenstelling door mr. e.r. hallebeek

Totstandkoming Jurisprudentie

Ongedaanmakingsverplichting tot terugbetaling van betaalde reissom (Rechtbank Rotterdam 14 september 2011, LJN BT1657) Reisbureau A BV verkoopt haar nevenvestiging in Almere aan M en V, ouders van K. K schrijft de vestiging in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in als eenmanszaak B. K is beherend vennoot. X en Y kopen van B voor zeven personen vliegtickets, waarvoor zij een factuur ontvangen voorzien van het logo van A BV, adresgegevens in Almere. Bijgevoegde algemene voorwaarden zijn van A BV. X en Y betalen echter aan B. Enige tijd later annuleert A BV de geboekte vluchten wegens een conflict met B, hetgeen door K aan X en Y wordt gecommuniceerd. K verwijst X en Y voor het claimen van de betaalde reissom naar A BV. X en Y vorderen hoofdelijke veroordeling van A BV, B en K tot vergoeding van hun schade. Volgens de rechtbank is van belang wat X en Y en B jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Gesteld noch gebleken is dat B ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan X en Y heeft aangegeven voor een ander dan zichzelf te handelen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat B de overeenkomst met X en Y in eigen naam heeft gesloten. De overeenkomst is dus niet met A BV, maar met B gesloten. Dat B op een later tijdstip algemene voorwaarden en een factuur heeft toegezonden waarin de naam en het logo van A BV voorkwamen, maakt dit niet anders. Niet gesteld of gebleken is immers dat A BV op enig moment de verantwoordelijkheid voor de door B gesloten overeenkomst aan zich heeft getrokken. Ten tijde van het boeken van de reis stond de vestiging in Almere echter ingeschreven 4

Signaleringen 4

als nevenvestiging van A BV. Ingevolge de artikelen 9 en 11 Handelsregisterwet 2007 was A BV verplicht om de beëindiging c.q. overdracht van haar vestiging in Almere in te schrijven in het handelsregister. In strijd met deze verplichting heeft zij enige tijd een op dit punt onjuiste registratie laten voortbestaan. Artikel 25 lid 3 Handelsregisterwet 2007 bepaalt, voor zover hier relevant: ‘de ingeschreven rechtspersoon (...) kan aan derden die daarvan onkundig waren niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving (...) tegenwerpen.' Gesteld noch gebleken is dat X en Y wisten dat het reisbureau niet (langer) een filiaal was van A BV. De rechtbank concludeert daarom dat X en Y onbekend waren met de onjuistheid van het handelsregister op dit punt. A BV moet de ingeschreven gegevens tegen zich laten gelden, ook als deze onjuist zijn. Dat X en Y pas later het handelsregister hebben geraadpleegd en niet in vertrouwen op de onjuiste inschrijving hebben gehandeld, leidt niet tot een ander oordeel. Onbevoegde verkoop: pandrecht op auto in stand gebleven (Rechtbank Rotterdam 24 augustus 2011, LJN BR6664) ABN Amro Lease (AAL) heeft met Autobedrijf Werkendam BV (AWB) een leaseovereenkomst gesloten ter zake van een auto. Aan AAL is daarbij ‘een eerste recht van bezitloos pand' op de auto verleend door AWB. Kort na het faillissement van AWB heeft C, namens AWB, de auto verkocht aan (zijn broer) D, die handelde namens EH BV. EH heeft de auto aan een klant verkocht. De vraag is of het pandrecht is geëindigd. Op grond van artikel 3:86 BW geldt dat de overdracht van een roerende zaak, ondanks onbevoegdheid van de vervreemder, geldig is indien de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger te goeder trouw is. Indien aan deze vereisten is voldaan, vervalt het bezitloze pandrecht. Nu duidelijk is dat geen sprake is van een overdracht om

niet (EH heeft hier immers een bedrag van € 42.625 voor betaald), dient onderzocht te worden of EH als verkrijger te goeder trouw kan worden gezien. De rechtbank is op grond van de omstandigheden van het geval van oordeel dat EH niet te goeder trouw was bij de transactie. EH had nader onderzoek dienen te verrichten. Een dergelijk onderzoek hoefde bepaald niet lang te duren en had snel opgeleverd dat C niet bevoegd was AWB te vertegenwoordigen. Gecombineerd met de tenaamstelling van de auto had EH van de koop moeten afzien dan wel contact moeten zoeken met de wel bevoegde persoon zijdens AWB. Overigens merkt de rechtbank op dat, anders dan EH stelt, het bezitloos pandrecht niet eindigt wegens het faillissement van AWB. Zelfs al zou het zo zijn dat de statutaire bestuurder van AWB achteraf akkoord is gegaan met de transactie, hetgeen overigens niet uit enig stuk blijkt, dan nog geldt dat EH niet te goeder trouw is, gelet op de discrepantie tussen kentekenregistratie en factuur(betaling) alsmede de snelle uitkomst van een in te stellen onderzoek en de zekerheid die daaruit zou voortvloeien. Terzijde merkt de rechtbank op dat haar bekend is dat door professionele autobedrijven standaard online KvK- en RDWgegevens worden gecheckt. EH heeft dus de auto van een beschikkingsonbevoegde persoon gekocht. Er was derhalve geen sprake van een rechtsgeldige eigendomsoverdracht en evenmin is het pandrecht van AAL hierdoor teloorgegaan. Door de auto door te verkopen aan een klant die wel te goeder trouw is, heeft EH het pandrecht van AAL veronachtzaamd. Hierdoor kan AAL zich niet meer op de auto verhalen voor de schuld van AWB aan haar, zodat EH zich hierdoor onrechtmatig jegens AAL heeft gedragen en zij de schade dient te vergoeden.

SDU uitgevers / nummer 7, oktober 2011 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

25-10-2011 09:52:54

ORPsignaleringen

Aanbesteding blijkt ‘marktconsultatie’. Aannemer aan het lijntje gehouden (Rechtbank Utrecht 24 augustus 2011, LJN BS1672) Staalcombinatie ontving een uitnodiging: ‘Hierbij hebben wij het genoegen om u, namens onze opdrachtgever NS Poort Ontwikkeling bv, uit te nodigen om een aanbieding te maken voor het bouwproject Stadskantoor’. Na een lang (en kostbaar) traject krijgt Staalcombinatie bericht dat zij als beste kandidaat is overgebleven. Staalcombinatie stuurt een concept-aannemingsovereenkomst aan NS Poort. Pas daarna wordt een Europese aanbestedingsprocedure gestart. Uiteindelijk tekent NS Poort een overeenkomst met een andere staalbouwer. De rechtbank verwerpt het verweer van NS Poort dat het slechts ging om consultatie van de markt, omdat zij de inhoud en de strekking van de uitingen aan de zijde van NS Poort uitlegt als gedaan in het kader van een (onderhandse) aanbestedingsprocedure. Volgens de rechtbank kleeft er een gebrek aan de (onderhandse) aanbesteding, aangezien het werk Europees aanbesteed had moeten worden. Dat betekent dat NS Poort tot heraanbesteding mocht overgaan zonder dat zij daarmee jegens Staalcombinatie toerekenbaar tekortschoot en NS Poort zodoende niet op deze grond gehouden is tot vergoeding van schade. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NS Poort echter wel in strijd met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid gehandeld door Staalcombinatie uit te (laten) nodigen voor een onderhandse aanbesteding die NS Poort blijkbaar zelf niet beoogde en haar vervolgens ‘aan het lijntje’ te houden. NS Poort voerde aan dat Staalcombinatie als professionele partij wist of behoorde te weten dat het werk Europees aanbesteed moest worden. De rechtbank verwerpt dit verweer, omdat dit de onzorgvuldigheid van de handelwijze van NS Poort niet wegneemt, nu het voor NS Poort duidelijk had moeten zijn dat het voor Staalcombinatie niet evident was dat het staalwerk niet onderhands kon worden aanbesteed. Het had volgens de rechtbank op de weg van NS Poort gelegen om haar bedoeling – marktconsultatie – duidelijk uit te spreken zodat de uitgenodigde marktpartij een op die bedoeling afgestemde offerte kon uitbrengen in plaats van een offerte in het kader van een aanbesteding.

Aldus doet zich de situatie voor dat een in beginsel rechtmatige annulering van de aanbestedingsprocedure jegens Staalcombinatie onrechtmatig is, op grond waarvan NS Poort gehouden is tot vergoeding van de kosten die Staalcombinatie heeft gemaakt. De rechtbank ziet geen plaats voor een vergoeding van het positief contractsbelang. De contractsvrijheid brengt immers mee dat een aanbesteder niet gehouden is om een opdracht te gunnen, maar de vrijheid houdt om een opdracht niet te verstrekken. Voor zover NS Poort door de inspanningen van Staalcombinatie profiteert, doordat zij in een economisch gunstiger positie verkeert dankzij het door Staalcombinatie verrichte engineeringwerk, volstaat een vergoeding van de kosten die Staalcombinatie heeft gemaakt voor deze inspanningen. Vervalste handtekening op formulier Dexia-aanbod (Sector kanton Rechtbank Maastricht 27 juli 2011, LJN BR5516) Na een deskundigenonderzoek door een schriftexpert is komen vast te staan dat de handtekening van de partner van gedaagde op een aantal aanmeldingsformulieren voor het Dexia-aanbod, waarschijnlijk door gedaagde is gezet. De Hoge Raad heeft voor een geval als het onderhavige, waarin iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, beslist dat de wederpartij in het algemeen niet wordt beschermd. Ook niet indien zij te goeder trouw was en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan artikel 3:35-36 BW en artikel 3:61 lid 2 BW, in samenhang met artikel 6:147 BW, vloeit voort dat dit anders kan zijn onder bijzondere omstandigheden die tot de slotsom zouden leiden het aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Door ondertekening van de overeenkomst heeft gedaagde weliswaar afstand gedaan van haar eigen rechten, maar niet van de rechten van haar partner. Het recht om de overeenkomst op grond van artikel 1:89 BW te vernietigen, komt uitsluitend de niethandelende echtgenoot toe. De handelend echtgenoot kan van dat recht dus ook geen afstand doen. Bovendien verzet de aard van

TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 7, oktober 2011 / SDU uitgevers

Signaleringen 5

artikel 1:88 BW zich ertegen dat de handelend echtgenoot, door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een overeenkomst waarop artikel 1:88 BW betrekking heeft, het beroep op de vernietigbaarheid op grond van artikel 1:89 BW van de andere echtgenoot onmogelijk maakt. Verkoper van aandelen BV had onderzoek moeten doen naar plannen van koper (Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, LJN BQ7136, Notamail) X heeft in april 2010 alle aandelen in zijn BV voor € 1 overgedragen aan een derde. De BV is vervolgens in maart 2011 failliet verklaard. Thans is X door een schuldeiser van de BV aansprakelijk gesteld, omdat X de BV willens en wetens aan een fraudeur heeft overgedragen en vervolgens een nieuwe vennootschap is gestart met dezelfde adres- en internetgegevens. Als verweer voert X onder meer aan dat de notaris tegen hem heeft gezegd dat hij vaker zaken had gedaan met K, die namens een vennootschap de aandelen heeft gekocht. Door deze mededeling zag X geen aanleiding om af te zien van de voorgenomen overdracht. De rechtbank is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het handelen van X als bestuurder van de BV ten opzichte van de schuldeiser zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. X wist of had in ieder geval redelijkerwijze behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde overdracht van de aandelen aan (een vennootschap van) de heer K tot gevolg zou hebben dat de BV haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De BV had het rond april 2010 financieel zwaar. Naar aanleiding van de door de Belastingdienst gehouden veiling van de inventaris van de vennootschap meldt zich spontaan K, die X aanbiedt om zijn vennootschap over te nemen. Onder deze omstandigheden mocht van X verlangd worden dat hij serieus onderzoek zou doen naar de motieven van K om enige zekerheid te verkrijgen of het de bedoeling was te pogen de BV uit de financiële problemen te krijgen en daadwerkelijk voort te zetten. X heeft echter geen enkel onderzoek gedaan en is slechts afgegaan op de mededeling van de begeleidende 5

25-10-2011 09:52:54

ORPsignaleringen

notaris dat hij vaker zaken had gedaan met K. Hiertoe had hij zich echter niet mogen beperken. Eén en ander geldt temeer nu X nog geen twee maanden na de overdracht van de BV een nieuwe vennootschap bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven waarvoor hij de handels- en domeinnaam

van de BV heeft gebruikt. Een deel van de activa van de BV, namelijk deze handels- en domeinnaam alsmede zijn ‘eigen’ activa (het jarenlang verstrekken van adviezen), zijn daarmee buiten de overdracht gehouden. Dat voor deze activa een vergoeding is betaald door (de vennootschap van) K is

gesteld noch gebleken. Al deze aspecten, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, maken dat X onrechtmatig jegens de schuldeiser heeft gehandeld en hij daarom persoonlijk aansprakelijk te houden is. De schade die de schuldeiser daardoor heeft geleden, dient door X te worden vergoed.

wegens misbruik van omstandigheden. Volgens de rechtbank verkeerde het echtpaar bij het sluiten van de koopovereenkomst in bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW, omdat het echtpaar ongerust was geworden door de brief van de hypotheekhouder. Naar aanleiding van deze brief had het echtpaar de hulp van M ingeroepen, omdat hij een vertrouwensband met het echtpaar had. Door overdracht van de woning aan M als idee te opperen, heeft M bevorderd dat er een koopovereenkomst met hem tot stand kwam, aangezien hij geen enkele moeite nam om aan het echtpaar uit te leggen dat het voortbestaan van de hypotheek helemaal geen probleem vormde. Door de werkelijke waarde van de woning in onbewoonde staat en de berekening van het recht van gebruik en bewoning niet aan de orde te stellen, maar alleen te berekenen wat het echtpaar zou overhouden voor de verzorging van hun oude dag bij een verkoopprijs van € 205.000, heeft M het sluiten van de overeenkomst niet alleen bevorderd, maar bovendien de inhoud van de overeenkomst in grote mate kunnen bepalen. M heeft daarmee niet gehandeld zoals van een redelijk handelend makelaar mag worden verwacht, zeker niet in deze bijzon-

dere omstandigheid dat er sprake is van een tegenstrijdig belang. Hoewel voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden niet is vereist dat er sprake is van een financieel nadeel, is niet gebleken dat de verkoopprijs van € 205.000 juist is. Zo bedroeg de WOZ-waarde van de woning € 536.000 en was de executiewaarde van het huis bij het aangaan van de hypotheek vier jaar eerder € 405.000. Het taxatierapport van € 210.000, waarop M zich beroept, acht de rechtbank onbetrouwbaar. Het echtpaar heeft voldoende aangetoond dat de woning in onbezwaarde staat circa € 500.000 bedroeg. Uitgaande van deze waarde, zou volgens de rechtbank een koopprijs van € 387.500 juist zijn geweest. Omdat het echtpaar door de handelwijze van M zich niet bewust was van de werkelijke omvang van het financiële nadeel, kan uit hun antwoord op de vragen van de notaris niet afgeleid worden dat zij de woning ook in dat geval aan M wilden gunnen. De rechtbank oordeelt dat het beroep op misbruik van omstandigheden slaagt. Volgens de rechtbank zou een beroep op dwaling ook zijn geslaagd (artikel 6:228 lid 1 sub b BW), omdat M het echtpaar niet op de hoogte heeft gesteld van de werkelijke waarde van het huis.

Wilsgebreken Jurisprudentie

Misbruik van omstandigheden bij verkoop woning (Rechtbank Utrecht 6 juli 2011, LJN BR5243, Notamail) Een hoogbejaard echtpaar heeft een brief van de hypotheekhouder ontvangen waarin onder meer wordt gewaarschuwd voor een gedwongen verkoop indien hun opgenomen krediet de grens van 75% van de executiewaarde bereikt. Naar aanleiding hiervan heeft het echtpaar contact opgenomen met bevriend makelaar M. Deze biedt aan om de woning van het echtpaar te kopen voor € 205.000 met toekenning van een recht van gebruik en bewoning voor het echtpaar. Een maand nadat het echtpaar heeft ingestemd met het voorstel, wordt de leveringsakte gepasseerd. Vóór de levering heeft de notaris nog contact gehad met een taxateur die het pand op verzoek van M heeft getaxeerd. Volgens dit taxatierapport heeft de bloot-eigendom van het pand een waarde van € 210.000. Verder heeft de notaris een huisbezoek aan het echtpaar gebracht. Toen heeft het echtpaar onder meer aangegeven dat de verkoop aan M ook moest doorgaan als zou blijken dat een derde € 260.000 wil betalen. Thans stelt het echtpaar dat de koop wordt vernietigd

Inhoud en uitleg van de overeenkomst Jurisprudentie

Verkoper brengt koper welbewust niet op de hoogte (Rechtbank ’s-Hertogenbosch 14 september 2011, LJN BS8751) B verkoopt haar aandelen in X BV aan de door Z opgerichte vennootschap A. X BV organiseert samen met de voorganger van Y BV dagtochten/reizen met touringcars. Voorwaarde voor de aandelenoverdracht is de samenwerkingsovereenkomst tussen Y BV en X BV. Ten overstaan van de notaris is de koopovereenkomst getekend, de koop6

Signaleringen 6

som betaald en zijn de aandelen geleverd. A roept op enig moment de nietigheid van de overeenkomst in op grond van bedrog, subsidiair dwaling. B zou A er welbewust niet van op de hoogte hebben gebracht dat als gevolg van beëindiging van de exclusieve overeenkomst met Y BV feitelijk de financiële bodem onder de onderneming is weggeslagen. A vordert teruglevering van aandelen en gelijktijdige terugbetaling van de koopprijs. De rechtbank stelt vast dat de samenwerking tussen X BV en Y BV voor A bij het

aangaan van de overeenkomst met B van wezenlijk belang was, hetgeen B wist. In de intentieovereenkomst is al aandacht besteed aan de samenwerking met Y BV. Het was B duidelijk dat A, mede met het oog op het bestaan van de exclusieve overeenkomst, de aandelentransactie was aangegaan. Nu de intentieovereenkomst in de koopovereenkomst nader is uitgewerkt, heeft zij door tijdsverloop haar werking in het geheel niet verloren. B had A concreet op de hoogte moeten stellen van de problemen die X BV met Y BV in de uitvoering


25-10-2011 09:52:54

ORPsignaleringen

van de overeenkomst had. Y BV was om economische redenen met het organiseren van dagtochten gestopt, waardoor er geen bussen meer werden ingezet en een belangrijk deel van de omzet van X BV wegviel. B heeft zich in de intentieovereenkomst uitdrukkelijk verplicht van de gebruikelijke gang van zaken afwijkende bijzonderheden met betrekking tot de bedrijfsvoering van X BV te melden. B wist dat de samenwerking met Y BV voor A van wezenlijk belang was voor het aangaan van de overeenkomst, maar verzweeg de daadwerkelijke situatie omtrent Y BV en heeft mededelingen gedaan in strijd met de waarheid. Het beroep van B op de clausule in de notariële akte van levering die bepaalt dat partijen afstand doen van alle rechten en acties die tot ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst zouden kunnen leiden, passeert de rechtbank als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Aan degene die een ander door opzettelijke verzwijging en opzettelijke onwaarheid beweegt tot het aangaan van een overeenkomst, komt geen beroep toe op een clausule uit die door bedrog tot stand gekomen overeenkomst om een beroep op dat bedrog te kunnen pareren. Keuze tussen boetes voor niet nakomen of ontbinden koopovereenkomst (Rechtbank Rotterdam 17 augustus 2011, LJN BR7077) Gedaagden hebben met eisers een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een woning. Zij hebben een beroep gedaan op de (gebruikelijke) ontbindende voorwaarden van het niet verkrijgen van financiering. Eisers hebben dit beroep als onvoldoende gemotiveerd afgewezen en gedaagden gesommeerd om de woning af te nemen. Vervolgens ontbinden eisers de koopovereenkomst en maken aanspraak op de boetes ingevolge artikel 10.3 en 10.2 van de koopovereenkomst. De rechtbank stelt vast dat een beroep op de ontbindende voorwaarde ingevolge artikel 16.3 van de koopovereenkomst ‘goed gedocumenteerd’ dient te geschieden, waaronder wordt verstaan dat gedaagden het niet verkrijgen van een financiering dienen aan te tonen met minimaal twee originele schriftelijke gemotiveerde afwijzingen. Aan deze voorwaarde hebben gedaagden niet voldaan; gedaagden hebben maar slechts aannemelijk gemaakt dat Delta Lloyd twee financieringsaanvragen

heeft afgewezen. Van afwijzingen door andere geldverstrekkende instellingen is niets gebleken. Dit brengt mee dat de koopovereenkomst niet door het beroep op de ontbindende voorwaarde op 20 oktober 2009 is ontbonden. Gedaagden hebben vervolgens niet voldaan aan de contractuele verplichting om uiterlijk op 27 oktober 2009 een bankgarantie te stellen of een waarborgsom te storten. Nu zij in verband hiermee op 28 oktober 2009 schriftelijk in gebreke zijn gesteld, is ingevolge artikel 10.3 van de koopovereenkomst, een boete verschuldigd van drie promille van de koopprijs en wel vanaf 6 november 2009. Daarnaast hebben eisers de boete ingevolge artikel 10.2 van de koopovereenkomst gevorderd. Voor toewijzing van deze tweede vordering bestaat geen grond. De rechtbank overweegt daartoe dat de koopovereenkomst kennelijk het stelsel van de wet volgt, waarin besloten ligt dat een schuldeiser bij een tekortkoming van de schuldenaar de keuze heeft tussen nakoming of ontbinding. Hieruit volgt dat eiser als schuldeiser heeft te kiezen tussen de in artikel 10.3 geformuleerde regeling, die van toepassing is in het geval hij nakoming van de overeenkomst wenst te vorderen en de in artikel 10.2 geformuleerde regeling, die van toepassing is in het geval hij direct voor ontbinding wenst te kiezen. Nu eisers zich bij brieven van 23 en 28 oktober 2009 op nakoming hebben beroepen, is kennelijk gekozen voor de in artikel 10.3 geformuleerde regeling, en komt eisers geen beroep op de in artikel 10.2 geformuleerde boete toe. Vaststellingsovereenkomst geen voortgezette overeenkomst (Rechtbank Middelburg 28 juli 2010, LJN BR4096) Het Duitse A GmbH en B BV hebben een overeenkomst gesloten krachtens welke A aan B een door haar ontwikkeld en vervaardigd laminaatproduct heeft verkocht en geleverd. A hanteert haar algemene voorwaarden (‘General Conditions of Sale and Delivery’), waarin een forumkeuze (Duitse rechter) is opgenomen. Tussen partijen ontstaat een geschil over de leveranties van het laminaatproduct. B betaalt de door A gefactureerde leveranties niet. Overleg tussen partijen resulteert in een vaststellingsovereenkomst, krachtens welke B alsnog aan A zal betalen. B doet dat niet, waarop A Rechtbank Middelburg verzoekt B te veroordelen alsnog te betalen. Volgens


Signaleringen 7

B is de rechtbank onbevoegd vanwege de in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze. Volgens B bouwt de overeenkomst, waarin partijen de afspraken over de betaling hebben gemaakt, voort op de initiële (koop)overeenkomsten tussen partijen, op welke overeenkomsten de algemene voorwaarden en de forumkeuze van toepassing zijn verklaard. De vraag of Rechtbank Middelburg bevoegd is kennis te nemen van de vordering van A dient te worden beoordeeld aan de hand van de EG-verordening nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo). Ingevolge de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo is, nu B in Nederland is gevestigd, in beginsel deze rechtbank bevoegd om van de vordering van A kennis te nemen. Een uitzondering op de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo vormt de forumkeuzeregeling van artikel 23 lid 1 (tweede volzin) EEX-Vo, waarin is bepaald dat het door partijen aangewezen gerecht bij uitsluiting bevoegd is. In casu is de forumkeuze vervat in artikel 10 van de algemene voorwaarden van A, die, daarover verschillen partijen niet van mening, deel uitmaken van de eerder tussen partijen gesloten koopovereenkomsten. Het standpunt van B dat ook de vaststellingsovereenkomst door deze algemene voorwaarden wordt beheerst, deelt de rechtbank echter niet. Daar waar de eerdere overeenkomsten tussen partijen zien op de verkoop en levering van producten, behelst de vaststellingsovereenkomst afspraken die tussen partijen zijn gemaakt ter beslechting van een tussen hen bestaand geschil. Van een voortgezette overeenkomst is derhalve geen sprake. Integendeel, toekomstige leveranties aan B zijn nog onderwerp van bespreking tussen partijen, zo blijkt uit de vaststellingsovereenkomst. De rechtbank concludeert derhalve dat er ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van 23 EEX-Vo. Bovendien is niet gebleken dat op grond van andere bepalingen van de EEX-Vo Rechtbank Middelburg niet bevoegd zou zijn van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Koopoptie of recht van eerste koop? (Gerechtshof Leeuwarden 19 april 2011, LJN BQ3474) 7

25-10-2011 09:52:54

ORPsignaleringen

Erflaatster heeft in 1987 bij (handgeschreven) codicil haar zoon X een recht van eerste koop toegekend in geval van verkoop van haar woning. Erflaatster is in 1990 overleden, waarna verschillende procedures zijn gevoerd over de verkoop en levering van de woning. In 1992 heeft het hof in een van die procedures bepaald dat de woning moet worden geveild, aan welke beslissing het twee voorwaarden heeft verbonden. In afwachting van het in vervulling gaan van die twee voorwaarden heeft X in 1993 de woning betrokken. In 2002 is met een arrest van de Hoge Raad onherroepelijk vast komen te staan dat de eerste voorwaarde niet in vervulling is gegaan, waarmee de veiling automatisch van de baan was. X heeft vervolgens zijn recht van eerste koop ingeroepen en vordert medewerking tot levering. De vraag die partijen in hoger beroep verdeeld houdt, is de prijs die X voor de woning dient te betalen. Het hof stelt vast dat een recht van eerste koop, anders dan een koopoptie, pas kan worden ingeroepen op het moment dat de eigenaar het object, waarop het recht betrekking heeft, te koop aanbiedt. In casu is de woning niet in 1993 te koop aangeboden. Op grond van de beschikking van het hof in 1992 kon de woning pas in 2002 te koop worden aangeboden. X heeft zijn recht van eerste koop dan ook niet eerder kunnen uitoefenen dan in 2002. Reikwijdte garantiestelling (Rechtbank Arnhem 17 augustus 2011, LJN BR5568) Kern van dit geschil is de reikwijdte van een garantiestelling door Gedaagde Beheer. Eiseres stelt dat de garantiestelling alle orders en leveranties omvat die zij voor Gedaagde Wegenbouw heeft uitgevoerd respectievelijk gedaan. Volgens Gedaagde Beheer is de garantiestelling beperkt tot de inzet van eiseres door Gedaagde Wegenbouw op een bepaald project. De rechtbank stelt vast dat de uitleg van een contract dient te geschieden volgens het Haviltex-criterium, om vervolgens te benadrukken dat hier aan de taalkundige uitleg veel betekenis toekomt. Het gaat hier immers om een garantiestelling die is overeengekomen tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, ondernemers uit het zakenleven, die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Partijen hebben bovendien juist beoogd de omvang van de verstrekte garantie daarin vast te leggen. Uit de letterlijke bewoordin8

Signaleringen 8

gen van de garantiestelling volgt dat niet alleen reeds geleverde en gefactureerde leveringen onder de garantie vallen, maar ook alle toekomstige orders en leveringen. De tekst vermeldt geenszins dat de garantie is beperkt tot orders en leveringen met betrekking tot het project [woonplaats] en evenmin dat Gedaagde Beheer slechts garant staat tot een bepaald bedrag. Wat betreft de reikwijdte van de garantiestelling betoogt Gedaagde Beheer dat de garantiestelling op grond van artikel 7:851 lid 2 BW is gemaximeerd tot het project [woonplaats], omdat verbintenissen uit toekomstige projecten onvoldoende bepaalbaar zouden zijn. Dit betoog faalt. Weliswaar kwalificeert de garantiestelling als borgtocht in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW en wel deels voor toekomstige verbintenissen van Gedaagde Wegenbouw, maar deze verbintenissen hoefden niet ten tijde van de garantiestelling voldoende bepaalbaar te zijn, maar pas op het tijdstip dat het verhaal op haar als borg werd geëffectueerd. Consumentenkoop naar Belgisch recht: paard was ongeschikt voor doel van koper (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 augustus 2011, LJN BR5909) B heeft voor zijn dochter D het paard Falouka gekocht van A, die in België een dressuurstal heeft. Het paard is bedoeld als ‘leerpaard’ voor D, die de opleiding Docent/ Trainer Paardensport gaat volgen. D ondervindt moeilijkheden met het paard en uit onderzoek blijkt dat het paard ernstige aandoeningen heeft, waardoor het ongeschikt is voor het doel. B eist ontbinding van de koopovereenkomst en restitutie van de koopsom. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van A toe. Het paard is daarop door A teruggenomen en inmiddels aan een derde verkocht A gaat evenwel in hoger beroep om zijn naam te zuiveren. Nu vaststaat dat D per 1 september 2010 met haar opleiding zou beginnen en daarvoor een geschikt paard nodig had, terwijl aannemelijk is dat B de koopsom nodig had voor een ander paard, was het belang van B bij een voorziening in kort geding groot. Het enkele feit dat rapporten van verschillende dierenartsen verschillende conclusies noemden over de geschiktheid van en de al dan niet geconstateerde afwijkingen bij het paard maakt naar het oordeel van het hof niet dat de voorzieningenrechter, zoals A stelde, onvoldoende inzicht had in de feiten

en niet tot een voorlopig oordeel daarover kon komen. A bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat naar Belgisch recht sprake was van een consumentenkoop. Zijn grief faalt, omdat het enkele feit dat B (veel) kennis van paarden heeft niet wegneemt dat hij een natuurlijk persoon is die handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroepsactiviteit of zijn commerciële activiteit en aldus een consument is, als bedoeld in artikel 1649bis paragraaf 2 sub 1 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek. Voorts is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat A op zijn beurt bij het sluiten van de koopovereenkomst is opgetreden als verkoper in het kader van zijn beroepsactiviteit of commerciële activiteit. A bestrijdt tevens het oordeel van de voorzieningenrechter dat Falouka door een gebrek niet geschikt was voor het bij de koopovereenkomst voorziene doel, te weten rij-/leerpaard en dat een bewijsvermoeden geldt dat dit gebrek al ten tijde van de aflevering van het paard bestond. Het hof komt op basis van de verrichte onderzoeken en de conclusies daaruit tot het voorshandse oordeel dat Falouka aan een gebrek lijdt waardoor het paard niet geschikt is voor het doel. Tussen partijen staat vast dat het gebrek binnen zes maanden na de levering van Falouka is geconstateerd. Dit impliceert dat de voorzieningenrechter terecht het bewijsvermoeden van artikel 1649 quater paragraaf 4 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek heeft gehanteerd. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat A dat vermoeden onvoldoende heeft ontzenuwd. Het hof gaat er om die reden, evenals de voorzieningenrechter, van uit dat het gebrek reeds ten tijde van de aflevering van het paard bestond.


25-10-2011 09:52:54

ORPsignaleringen

Algemene voorwaarden Jurisprudentie

Het onopzegbare fitnessabonnement: zijn de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend? (Sector kanton Rechtbank ’s-Hertogenbosch 14 juli 2011, LJN BR5010) Gedaagde heeft bij Health City een fitnessabonnement gesloten voor 24 maanden, tegen een maandbedrag van € 49,05. Er is een achterstand in de betalingen ontstaan en ingevolge artikel 4.4 van de algemene voorwaarden zijn in dat geval alle resterende abonnementstermijnen tot het einde van de overeenkomst ineens opeisbaar. Tussentijdse opzegging is, behoudens op medische gronden, niet mogelijk volgens artikel 7 van de algemene voorwaarden. Gedaagde stelt dat de algemene voorwaarden voor haar onredelijk bezwarend zijn. Onder verwijzing naar de bijlage bij de Richtlijn 93/13/EEG, betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, is het door Health City gehanteerde beding in artikel 4.4 mogelijk onredelijk bezwarend. De kantonrechter doelt daarbij in het bijzonder op de in de bijlage van de Richtlijn vermelde bedingen onder e en o, zijnde bedingen die de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding opleggen, respectievelijk bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet nakomt. De kantonrechter oordeelt artikel 4.4 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend. Het artikel verplicht een lid immers om (na niet-tijdige betaling van abonnementsgelden) niet alleen de achterstallige, maar ook de resterende termijnen ineens te betalen alvorens het lid weer gebruik kan maken van de fitnessfaciliteiten. Leden die niet (altijd) tijdig aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen, zullen veelal ook niet kunnen overgaan tot betaling ineens van zowel de achterstallige termijnen als de nog resterende termijnen,

zoals ook in het onderhavige geval. Dit heeft tot gevolg dat het lid dan niet verder kan fitnessen, terwijl Health City wel aanspraak blijft maken op volledige contributie inclusief de contributie over in beginsel nog niet opeisbare abonnementstermijnen. Ofschoon deze situatie niet volledig gelijk is te stellen met de situatie van het beding zoals hiervoor onder o genoemd (de consument wordt verplicht al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet nakomt), oordeelt de kantonrechter dit een zodanig ongeoorloofd gebruik van het aan Health City toekomende recht haar verbintenissen op te schorten totdat de consument de achterstallige abonnementstermijnen heeft betaald, dat het beding in artikel 4.4 als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Het beding moet daarom worden vernietigd op de voet van artikel 6:233 sub a BW. Een verbod van tussentijdse opzegging in een overeenkomst die voor 24 maanden is aangegaan, is niet per definitie onredelijk bezwarend. Overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen niet door opzegging worden beëindigd, tenzij zich onvoorziene (niet in de overeenkomst verdisconteerde) omstandigheden voordoen, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten (HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439). In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, zo oordeelt de kantonrechter: de door gedaagde aangevoerde onvoorziene omstandigheden (echtscheiding, achteruitgang in inkomen, zorg voor de kinderen, geen beschikking meer hebben over een auto) komen voor haar rekening. Ook de omstandigheid, dat gedaagde uitsluitend wenst te fitnessen in een vrouwengroep en om die reden geen gebruik kan of wil maken van een voor haar (zonder auto) wél bereikbaar filiaal van Health City, is een

gedaagde persoonlijk betreffende omstandigheid die niet voor rekening van Health City behoort te komen. Vader leegt bankrekening dochter: bank niet tot vergoeding gehouden (Rechtbank Arnhem 31 augustus 2011, LJN BS7499) De ouders van eiseres hebben voor hun dochter (geboren in 1991) een bankrekening geopend. In 1997 zijn ze gescheiden. De dochter is bij haar moeder blijven wonen. In 2006 heeft de vader het saldo van de rekening gehaald. De dochter vordert het bedrag terug van de bank. Volgens de bank geldt de opname als te zijn goedgekeurd door eiseres, gelet op artikel 12 en 13 van de algemene bankvoorwaarden van de bank. Ten aanzien van het verweer van eiseres komt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ABN Amro stilzwijgend heeft aanvaard. De daarvoor relevante feiten en omstandigheden zijn dat: - eiseres (althans haar toenmalig wettelijk vertegenwoordiger namens haar) de ter beschikking gestelde bankrekening in gebruik heeft genomen door hierop stortingen te verrichten; - eiseres niet heeft betwist dat zij nooit heeft geprotesteerd tegen de herhaalde verwijzingen op de bankafschriften en jaaroverzichten naar de algemene voorwaarden van ABN Amro; - het algemeen bekend moet worden verondersteld dat banken, vanwege de aard en omvang van hun dienstverlening, algemene voorwaarden hanteren voor die dienstverlening. Nu ook het beroep van eiseres op de redelijkheid en billijkheid wordt afgewezen (met name in verband met het tijdsverloop) komt ABN Amro volgens de rechtbank een beroep toe op de algemene voorwaarden. En gelet op het bepaalde in artikel 12 en 13 van die algemene voorwaarden, geldt de inhoud van het bankafschrift – de kasopname door de vader – als te zijn goedgekeurd.

Niet-nakoming en schadevergoeding Jurisprudentie

Eenzijdige tekortkoming in de nakoming (Rechtbank Rotterdam 6 juli 2011, LJN BT1669)

A en B bespreken met elkaar de mogelijkheid van het kopen van een sportvliegtuig. Nadat onderzoek is gedaan, wordt op naam van B een koopovereenkomst ontvangen


Signaleringen 9

ten behoeve van de aankoop van een Mustang. B brengt A op de hoogte en tekent de overeenkomst. Kort daarop doet B de eerste aanbetalingen, waarna A steeds de helft 9

25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

van deze aanbetalingen bijdraagt. Op enig moment bericht B aan A dat hij niet meer deel wil nemen aan de overeenkomst en betaalt de door A verrichtte aanbetalingen terug. A vordert ontbinding van de overeenkomst tot het gezamenlijk aankopen van de Mustang en schadevergoeding. Ingevolge artikel 3:33 jo.3:35 BW is voor de totstandkoming van een overeenkomst vereist dat bij partijen wilsovereenstemming bestaat tot het sluiten van een overeenkomst, althans dat (een der) partijen er gerechtvaardigd op mocht(en) vertrouwen dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wilsovereenstemming bestond. Van belang daarbij is wat beide partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. De verbintenissen uit overeenkomst moeten op grond van artikel 6:227 BW voldoende bepaalbaar te zijn. Het staat vast dat A en B al geruime tijd contact hadden over de mogelijke gezamenlijke aankoop van een vliegtuig. Er is intensief overleg geweest over de levertermijn van het vliegtuig en de contacten met de leverancier, de koopovereenkomst en er werd fiscaal advies ingewonnen. De rechtbank concludeert dat zowel bij A als bij B de wil bestond om gezamenlijk een Mustang aan te schaffen. Dat de koopovereenkomst uitsluitend op naam van B staat, doet niet af aan het gezamenlijk handelen van partijen. Dat bepaalde aspecten van de overeenkomst tussen partijen nog niet waren besproken (c.q. dat daarover nog geen overeenstemming was bereikt), kan niet leiden tot een ander oordeel. Aldus is de overeenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd, met dien verstande dat in elk geval het doel van aankoop en in eigendom verkrijgen dient te worden verwezenlijkt. De aard van deze overeenkomst brengt met zich mee dat opzegging in beginsel niet mogelijk is voordat dit doel is bereikt. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst desondanks tussentijds opzegbaar was. Dat betekent dat het B niet vrij stond om aan A te berichten dat hij afzag van enige verbintenis met A. De opzegging van B kan worden beschouwd als mededeling dat hij in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, zoals bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub b en 6:83 sub c BW, zodat de 10

Signaleringen 10

gevolgen van niet-nakoming direct intreden, ook voordat de vordering opeisbaar is, en het verzuim van B intreedt zonder dat een ingebrekestelling nodig is. Dat B alsnog bereid is tot nakoming van zijn verplichtingen onder de overeenkomst, doet aan het voorgaande niet af. Eigenaar uitgebrand appartement met hennepplantage niet aansprakelijk voor schade buren (Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 augustus 2011, LJN BR4885) Y is eigenaar van een appartement op de eerste verdieping van een complex. X is eigenaresse van het daaronder gelegen appartement. In het appartement van Y heeft brand gewoed. Er bleek zich een hennepplantage te bevinden. X heeft door die brand schade geleden en zij was hiervoor niet verzekerd. X stelt Y aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Het hof stelt voorop dat op de eigenaar van een appartement geen risicoaansprakelijkheid rust in die zin dat hij zonder meer aansprakelijk is als er brand uitbreekt ten gevolge van een hennepkwekerij in zijn appartement en er daardoor schade ontstaat in het ondergelegen appartement. Artikel 6:174 BW kent wel een risicoaansprakelijkheid voor opstallen, echter gesteld noch gebleken is dat de opstal van Y niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en dat daardoor gevaar is ontstaan. Het enkele feit dat een hennepkwekerij is gevestigd in een opstal, is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een gebrekkige opstal. Dat geldt ook als brand is ontstaan. Meer dan dat heeft X echter niet gesteld. Voor een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is in beginsel enige wetenschap van de eigenaar bij de hennepkwekerij vereist. Degene die een schadevergoeding claimt zal in elk geval feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig moeten bewijzen, waaruit volgt dat aansprakelijkheid van de eigenaar bestaat. X klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Y het appartement had verhuurd, maar volgens het hof is dat geen relevante omstandigheid. Het hof voegt daaraan toe dat, er vanuit gaande dat het appartement was verhuurd en de huurder verantwoordelijk was voor de hennepkwekerij, het met de rechtbank van oordeel is dat X onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat Y aansprakelijk is

voor de gevolgen van het handelen van de huurder. Als bij de hypotheekverstrekking een huurbeding zou zijn opgenomen, zoals X veronderstelt, werkt dat beding slechts jegens de hypotheekverstrekker. Dat verhuur lichtvaardig zou hebben plaatsgevonden, is op zich onvoldoende om de verhuur te kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens X en Y op die grond voor de schade ten gevolge van de brand aansprakelijk te achten. Rekening niet betaald, vrachtwagen weg (Gerechtshof Leeuwarden 16 augustus 2011, LJN BR5124) Een bedrijf dat vrachtwagens onderhoudt, heeft een paar van deze combinaties volgens het hof onrechtmatig onder zich gehouden. De afspraak was dat dit bedrijf kon beschikken over de sleutels van een aantal vrachtwagens die op een omheind terrein waren geparkeerd. In mei 2011 zijn met die sleutels niet minder dan achttien vrachtwagens verplaatst. De eigenaar kreeg de meeste sleutels terug nadat het onderhoudsbedrijf was aangemaand, maar drie vrachtwagens wilde het onderhoudsbedrijf ook toen nog niet afgeven. Ten onrechte, aldus het hof. Een garage mag wel weigeren een vrachtwagen terug te geven als een onderhoudsnota niet wordt betaald, maar hier ging het om vrachtwagens die al weken eerder voor het laatst waren onderhouden. Het is dan onrechtmatig om misbruik te maken van het feit dat het onderhoudsbedrijf toegang had tot de sleutels van die wagens. Geen aansprakelijkheid voor niet-gedekte schade juwelier (Hoge Raad 2 september 2011, LJN BQ7062, Assurantie Magazine) De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in een zaak waarin Aon Nederland, als assurantietussenpersoon, aansprakelijk was gesteld door een juwelierszaak. Het beroep van de juwelier, die na een overval werd geconfronteerd met niet-gedekte schade, is afgewezen door de Hoge Raad, die in de motivering nadere uitleg geeft over de reikwijdte van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon. De kwestie gaat terug tot 2003, toen de risicodragers van de Juweliers Totaal Polis van Aon (een pool van verzekeraars, met Nassau voor 30% als leidende maatschappij) de voorwaarden per 1 mei aanscherpten. Onderdeel daarvan was de invoering van een ‘exclusieve merken-clausule’, die maakte


25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

dat onder meer horloges van het merk IWC niet meer in de etalage van een juwelier mochten liggen. De winkel werd op 17 juli 2003 overvallen, waarbij onder meer voor € 57.000 aan IWC-horloges uit een kapotgeslagen etalage werden gestolen. Die schade weigerde Nassau te vergoeden. De rechtbank achtte dat eind 2005 terecht en in 2009 bekrachtigde het hof dat vonnis. De juwelier liet daarna zijn grieven tegen Nassau vallen en daagde alleen Aon voor de Hoge Raad, die de assurantietussenpersoon onlangs vrijpleitte. De Hoge Raad geeft nadere uitleg over de reikwijdte van de zorgplicht, waaraan Aon op de punten ‘know your customer, waarschuwingsplicht en de plicht geen valse verwachtingen te wekken' heeft voldaan. Aon hoefde de juwelier niet telefonisch nog eens expliciet te waarschuwen voor de dekkingsbeperkingen, nadat eerder een ‘duidelijk en niet mis te verstane’ brief met bijlage alsmede de polis met begeleidende brief was gestuurd. Geen schadevergoeding zonder ingebrekestelling (Rechtbank Alkmaar 3 augustus 2011, LJN BR4997) De vennootschappen Fleetlogic en OTS hebben een raamcontract gesloten over de afname door OTS van 1000 (niet nader gespecificeerde) ‘systemen’ binnen een periode van maximaal achttien maanden, en het onderhoud daarvan door Fleetlogic. OTS heeft slechts 169 systemen afgenomen en is inmiddels in verzuim. De vraag is hoe de schade van Fleetlogic moet worden vastgesteld. Uitgangspunt bij de begroting van de schade is dat Fleetlogic zoveel mogelijk wordt gebracht in de positie waarin zij zou hebben verkeerd bij correcte nakoming van de overeenkomst. Met andere woorden: Fleetlogic heeft recht op het positief contractsbelang (het voordeel dat zij zou hebben genoten bij correcte nakoming door OTS). Fleetlogic heeft aangevoerd dat haar schade bestaat uit gederfde winst in verband met de niet afgenomen systemen, gederfde omzet in verband met de service en support van de niet afgenomen systemen, alsmede (buitengerechtelijke) kosten. Volgens OTS is Fleetlogic tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, te weten de onderhoudsverplichting, het pro-actief beheer, en het service verlenen na een storingsmelding. Fleetlogic heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat geen sprake is van

wanprestatie. Bovendien heeft OTS nooit geklaagd, dan wel Fleetlogic in gebreke gesteld, terwijl dat wel van haar verlangd kon worden. De rechtbank deelt de visie van Fleetlogic en concludeert dat in de onderhavige omstandigheden een ingebrekestelling vereist was. De vraag is of het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat Fleetlogic zich hierop beroept. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Volgens rechtbank had domiciliekeuze geen gevolgen voor ingebrekestelling (Rechtbank Utrecht 7 september 2011, LJN BR6697, Notamail) K heeft in 2005 een onroerende zaak gekocht. In de koopakte hebben partijen domicilie gekozen ten kantore van notaris N. De geplande levering op 1 december 2005 heeft niet plaatsgevonden, omdat is gebleken dat in het pand asbest aanwezig was. De advocaat van K (hierna A) heeft op 7 december 2005 een brief gestuurd naar de makelaar van de verkopers waarin zij worden gesommeerd om binnen acht dagen, dus uiterlijk 15 december 2005, het pand zonder asbest te leveren, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete. A heeft, in overeenstemming met de domiciliekeuze in de koopakte, een kopie van de brief per e-mail gestuurd naar N. Noch de makelaar noch N heeft de brief doorgestuurd naar de verkopers. Uiteindelijk heeft de levering op 23 januari 2006 plaats. Naar aanleiding hiervan maakt K aanspraak op de contractuele boete. Aan de orde is of de verkopers geacht moeten worden bekend te zijn met de brief van 7 december 2005. Volgens de rechtbank bevat de brief van 7 december 2005 van A aan de makelaar van de verkopers een duidelijke ingebrekestelling. Het rechtsgevolg van de ingebrekestelling treedt niet eerder in dan nadat de brief de verkopers heeft bereikt. Vaststaat dat N de brief niet naar de verkopers heeft doorgestuurd, zodat de brief de verkopers feitelijk niet heeft bereikt. In een dergelijk geval zijn er, aldus de rechtbank, twee mogelijkheden om te realiseren dat de ingebrekestelling toch zijn werking heeft gehad ten opzichte van de verkopers. De eerste mogelijkheid is dat N (als onmiddellijk vertegenwoordiger van de verkopers) bevoegd zou kunnen zijn de ingebrekestelling in ontvangst te nemen. Daarvoor ziet de rechtbank echter geen aanknopingspunt in de koopakte. Evenmin


Signaleringen 11

vloeit een dergelijke bevoegdheid uit de domiciliekeuze voort. De tweede mogelijkheid is het feit dat de brief de verkopers niet heeft bereikt, voor hun risico komt. Artikel 3:37 lid 3 BW bepaalt immers: ‘Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij is gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.’ Volgens de rechtbank kan het feit dat N niet voor doorzending aan de verkopers heeft zorg gedragen, niet worden toegerekend aan de verkopers. Van een handeling van de verkopers is geen sprake en voor handelingen van N zijn zij niet aansprakelijk. Andere omstandigheden die rechtvaardigen dat de verkopers het nadeel dragen als gevolg van het feit dat zij de brief niet hebben ontvangen, zijn niet gebleken en evenmin gesteld. Dit betekent dat K's stelling dat de verkopers de brief geacht moeten worden te hebben ontvangen door de verzending naar N geen steun vindt in het recht. Inbraak op server: kosten voor bellen door derden via internet voor eigen rekening (Rechtbank Maastricht sector Kanton 10 augustus 2011, LJN BR5064) Gedaagden hebben met De Belcentrale BV een overeenkomst gesloten voor VOIP (Voice over IP), ofwel bellen via internet. Na een inbraak op de server van gedaagden, gepleegd vanuit Roemenië, is er door derden 150 keer naar Zimbabwe en Somalië gebeld via het account van gedaagden. Gedaagden achten het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de hiermee gepaard gaande belkosten (€ 950,73) geheel voor hun rekening komen. Zij stellen dat De Belcentrale haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zij geen beveiligingsmaatregelen of software heeft ingebouwd ter bescherming van de klant. De Belcentrale heeft evenmin een waarschuwing ingebouwd om klanten te beschermen tegen malafide organisaties die op andermans kosten kunnen telefoneren. Gedaagden verwijten De Belcentrale verder dat zij er niet op zijn gewezen dat onbeperkt gebeld kan worden. Evenmin zijn voorwaarden gesteld aan het gebruik van de eigen VOIP-server. Gedaagden wijzen erop dat vergelijkbare bedrijven een 11

25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

limietbedrag instellen en/of een waarschuwing geven wanneer een afwijkend belpatroon optreedt. Ook stellen gedaagden dat hun VOIP-server voldoende was beveiligd met een wachtwoord en gebruikersnaam. Gedaagden achten het in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 BW dat de gesprekskosten volledig voor hun rekening komen en verzoeken de kantonrechter de vordering te matigen op grond van artikel 6:109 BW. De kantonrechter stelt vast dat gedaagden een eigen server hebben en niet ontkennen dat zij zich via De Belcentrale hadden kunnen beveiligen tegen inbraken in de server. Het is de kantonrechter niet gebleken dat gedaagden, bij hun keuze om de server in eigen beheer te houden, zijn uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken c.q. niet door De Belcentrale op de risico's hiervan zijn gewezen, althans zo begrijpt de kantonrechter het verweer, zodat de stelling dat De Belcentrale haar zorgplicht heeft geschonden wordt verworpen. Bovendien is er geen regel die De Belcentrale verplicht de condities van andere telecombedrijven, zoals het hanteren van een bellimiet en het aankaarten van afwijkend belgedrag bij de klant, toe te passen.

NEM brengt te hoge voorschotten in rekening: deels opschorten mag (Rechtbank Almelo 30 augustus 2011, LJN BR6749) De Nederlandse Energie Maatschappij vordert van gedaagde de betaling van openstaande voorschotnota's. Gedaagde voert als verweer aan dat hij over de betreffende maanden het voorschotbedrag deels (€ 284 in plaats van € 352) heeft voldaan. Op grond van de overeenkomst bepaalt NEM de hoogte van het te betalen voorschot. Dat is het uitgangspunt. Dat neemt niet weg dat ook deze tussen partijen gesloten overeenkomst wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Derhalve dient het door NEM bij gedaagde in rekening gebrachte voorschot aan die maatstaven te voldoen. Tegen die achtergrond bezien had van NEM verwacht mogen worden dat zij, nadat gedaagde begin april 2008 geklaagd had over de hoogte van het voorschot, of een adequate onderbouwing van dat voorschot had gegeven, of tot verlaging daarvan was overgegaan. De ‘laagste prijsgarantie’ is betrekkelijk illusoir als de klant door middel van te hoge voorschotten en daarmee door NEM te generen rente-inkomsten (welke rente blijkens de afrekening niet na ommekomst van een jaar wordt vergoed!) die

laagste prijs feitelijke deels (voor)financiert. NEM heeft onvoldoende onderbouwd dat het aanvankelijk in rekening gebrachte voorschot een redelijk voorschot was. De overeenkomst is gesloten in februari 2008 en ging feitelijk op 1 maart 2008 in. Gedaagde heeft op 7 april 2008 voor het eerst om herziening van het voorschot gevraagd, omdat het naar zijn mening veel te hoog was. Ondanks meerdere verzoeken en contacten op initiatief van gedaagde is het voorschot pas omstreeks december 2009 verlaagd. NEM is als contractspartij jegens gedaagde verantwoordelijk voor het in rekening brengen van een redelijk voorschot. Nu NEM gedaagde niet heeft gewezen op de mogelijkheid via internet het voorschot zelf te verlagen, noch naar aanleiding van de vele dringende verzoeken daarom van de zijde van gedaagde een deugdelijke uitleg heeft gegeven waarom het voorschot zoveel hoger was dan bij de vorige leverancier, heeft gedaagde in redelijkheid tot opschorting van een deel van de verschuldigde voorschotbedragen tot een bedrag van € 284 per maand mogen overgaan. Gedaagde heeft NEM daarvan ook tijdig en voldoende van in kennis gesteld.

sub a BW) vereiste toestemming van haar echtgenoot ontbrak. De beschikkingsonbevoegdheid waarop A een beroep doet, speelt slechts op het moment van levering, terwijl een beroep op de ontbrekende toestemming niet aan A, maar aan de echtgenoot van C toekomt. A en B hebben een koopovereenkomst gesloten met C waarin zij zich hoofdelijk hebben verbonden, zodat vaststaat dat C A voor het totaal van de door haar geleden schade kan aanspreken. Beroep op rechtsverwerking door A slaagt volgens het hof niet. Het feit dat A afstand heeft gedaan van een haar toekomend recht om in voorkomend geval boete te vorderen, betekent nog niet dat – omgekeerd – ook C van een haar toekomend recht afstand zou hebben gedaan. Onbetwist staat vast dat zulks niet het geval is geweest. Ook wordt er in correspondentie van C uitdrukkelijk gestipuleerd dat slechts finale kwijting wordt verleend op voorwaarde dat de voormalige verloofde van A zou nakomen wat hij in het kader van een regeling in der minne met C is overeenge-

komen. A heeft geen finale kwijting verkregen en evenmin staat het feit dat C lange tijd niets van zich heeft laten horen eraan in de weg dat zij na het verstrijken van drie jaar alsnog een dagvaarding uitbrengt. Volgens het hof heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat enkel tijdsverloop onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen.

Beëindiging Jurisprudentie

Enkel tijdsverloop is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen (Gerechtshof Amsterdam 11 januari 2011, LJN BR6417) A en B kopen van C een recht van erfpacht van een perceel grond met daarop gebouwde opstallen, waaronder een woonhuis. Levering vindt niet plaats op de afgesproken datum. C spreekt A en B daarop aan en vordert betaling van de koopsom. Bij uitblijven van betaling kondigt C aan de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en vordert een boete van 10% van de koopsom. A en B willen wel ontbinden en stellen een bedrag voor. Bij uitblijven van de afgesproken betaling spreekt C A en B in kort geding aan tot betaling van hetgeen is afgesproken. Het hof oordeelt allereerst dat C bevoegd was om het recht van erfpacht voor 100% te verkopen ondanks dat zij ten aanzien van de helft beschikkingsonbevoegd zou zijn en dat de (ingevolge artikel 1:88 lid 1 12

Signaleringen 12

Onrechtmatige daad heeft niet vernietiging als rechtsgevolg (Rechtbank Assen 6 juli 2011, LJN BR3499) X en Y hebben, namens hun BV's, met de Rabobank een financieringsovereenkomst gesloten. De Rabobank spreekt hen aan op betaling. X en Y en hun echtgenotes voeren aan dat de overeenkomsten zijn vernietigd op de voet van artikel 1:88 BW, dan wel dwaling. Voorts heeft de bank volgens X en Y haar zorgplicht geschonden en aldus onrechtmatig gehandeld. De rechtbank oordeelt dat al wat X en Y hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun stellingen onbesproken kan blijven,


25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

omdat de wet aan toerekenbaar tekortschieten en/of een onrechtmatige daad niet het rechtsgevolg ‘vernietiging’ verbindt. Een eventueel tekortschieten van de Rabobank kan met zich brengen dat een bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst ontstaat. Dat van die bevoegdheid gebruik is gemaakt (en de overeenkomst is ont-

bonden), is gesteld noch gebleken. De wet verbindt aan een onrechtmatige daad als rechtsgevolg een verplichting tot vergoeding van schade en niet het rechtsgevolg vernietiging. In deze zaak wordt geen aanspraak gemaakt op vergoeding van schade. Een en ander brengt met zich mee dat zonder nadere toelichting (die X en Y niet

geven) niet begrijpelijk is hoe op grond van de stelling dat de Rabobank tekort is geschoten én onrechtmatig heeft gehandeld de aansprakelijkheid van de kredietnemers voor hun contractuele verplichtingen jegens de Rabobank zijn komen te vervallen.

Gevolgen ten aanzien van derden Jurisprudentie

Onzorgvuldig handelen notaris bij doorhaling hypotheek (Rechtbank Arnhem 6 juli 2011, LJN BR6111, Notamail) In 2005 is ten gunste van X een hypotheekrecht gevestigd op een perceel grond van Y. Y heeft in 2006 twee gedeelten van dit perceel overgedragen aan A en B. Sindsdien is A eigenaar van het deelperceel met kadastraal nummer 1777, B is eigenaar van het deelperceel nummer 1778 en Y is eigenaar van het resterend perceel nummer 1779. In 2009 hebben B en Y hun perceel verkocht aan een derde. In verband hiermee heeft notaris N een volmacht naar X gestuurd, teneinde de hypotheek op te zeggen die in 2005 was gevestigd. X heeft deze volmacht ondertekend en retour gezonden. Daarna heeft N de hypotheek van X op de betreffende deelpercelen doorgehaald. Naar aanleiding hiervan is N door X aansprakelijk gesteld. Volgens X was het de bedoeling dat alleen het hypotheekrecht op perceel 1779 zou worden doorgehaald en dat nimmer is gesproken over perceel 1778. N voert aan dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het hypotheekrecht van X al was vervallen toen perceel 1778 aan B werd geleverd. Immers, in de betreffende leveringsakte stond dat het perceel vrij was van hypotheken. De rechtbank stelt vast dat N vooraf contact heeft gehad met de advocaat van X, die optrad als diens vertegenwoordiger. Het was daarbij aan N om te onderzoeken wat X beoogde met het royement. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de gevolgen van het royement wel met de advocaat zijn besproken, maar dat dit beperkt is gebleven tot doorhaling van de hypotheek op deelperceel 1779. De volmacht die vervolgens is verstuurd, had echter betrekking op doorhaling van de hypotheek op alle deelpercelen. Volgens de rechtbank mocht N er niet op vertrouwen dat de wil van X

ook was gericht op doorhaling van de hypotheek op de twee niet nader aan de orde gestelde deelpercelen 1777 en 1778. N kan zich, voor wat betreft het onderzoek naar de wil van X tot opheffing van de hypotheekrechten, er niet achter verschuilen dat dat reeds zou zijn gedaan door de notaris die betrokken was bij de levering van de deelpercelen in 2006 van Y aan A en B. N heeft weliswaar vóór het royement met deze notaris contact gehad inzake het hypotheekrecht van Y op deelperceel 1778, maar volgens de rechtbank had N moeten twijfelen aan de juistheid van de informatie die de andere notaris aan N verstrekte. Deze notaris gaf in eerste instantie te kennen dat de doorhaling wegens drukte (‘achterstallig onderhoud’) nog niet had plaatsgevonden, maar kwam korte tijd later op deze mededeling terug. Dit had op zichzelf reeds aanleiding moeten zijn voor N om nader onderzoek te doen naar de achtergrond hiervan en om hierover ook contact op te nemen met X om te verifiëren of het inderdaad om achterstallig administratief onderhoud van de betreffende notaris ging. Van een situatie waarin N goede grond heeft te vertrouwen dat X zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of van tevoren reeds voldoende inzicht had, is gelet op het voorgaande geen sprake. Evenmin deed zich de situatie voor dat N ervan uit mocht gaan dat X reeds door haar advocaat was ingelicht. Uit niets blijkt dat N van de advocaat heeft mogen begrijpen dat hij reeds met zijn cliënt had besproken wat de gevolgen van de doorhaling zouden zijn voor het hypotheekrecht voor zover dat was gevestigd op perceel 1778. De rechtbank oordeelt dat N onzorgvuldig heeft gehandeld en dat N aansprakelijk is voor de schade van X. Mededelingsplicht verzekeraar over nabestaandenpensioen (Rechtbank Amsterdam 20 juli 2011, LJN BR6170) M heeft een beleggingspensioen bij verze-


Signaleringen 13

keraar A. Wanneer M overlijdt, ontvangt zijn echtgenote V bericht van A, die meldt per abuis (in een eerdere brief, gericht aan tussenpersoon B ) te hebben bericht dat het nabestaandenpensioen € 15.372 per jaar bedraagt, terwijl dit € 1.281 dient te zijn. V vordert niettemin van A een levenslang jaarlijks uitkering van € 15.372. In de pensioenbrief is vermeld dat M en A zijn overeengekomen dat A een nabestaandenpensioen uitkeert bij overlijden voor de pensioendatum van M, ten behoeve van V, zolang V leeft. Het aanwijzen van V als begunstigde heeft volgens de rechtbank de strekking om haar, na aanvaarding, een eigen recht te geven op het verzekerde nabestaandenpensioen. Dit is aan te merken als een beding ten behoeve van een derde in de zin van artikel 6:253 BW. A heeft onvoldoende feiten en of omstandigheden naar voren gebracht om aannemelijk te maken dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Nu V aanspraak maakt op uitkering van het nabestaandenpensioen, is van aanvaarding sprake. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of V bescherming toekomt in de zin van artikel 3:36 BW. In beginsel mag een derde-begunstigde volgens de rechtbank afgaan op hetgeen door de verzekeringsmaatschappij wordt medegedeeld. Fouten kunnen weliswaar worden gemaakt en kunnen in beginsel teruggedraaid worden. Van belang is of V redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen op hetgeen A schriftelijk en telefonisch heeft medegedeeld omtrent de hoogte van het nabestaandenpensioen. Omdat (1) noch de tekst van de pensioenbrief, noch het aan M verstrekte rekenvoorbeeld dusdanig duidelijk was dat V had moeten inzien dat het bedrag op het polisblad niet juist was, (2) het voor V niet direct en evident duidelijk was dat het op het polisblad vermelde nabestaandenpensioen niet correct zou zijn en (3) het een ingewikkeld pensioenproduct betreft en V 13

25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

geen specialistische kennis op dit vlak bezit, mocht V erop vertrouwen dat het vermelde bedrag correct was. Of dat voor M anders zou zijn geweest, acht de rechtbank niet relevant, nu V als derde-begunstigde kan worden aangemerkt. Nu ook tussenpersoon B naar de juistheid van het gecommuniceerde bedrag heeft geïnformeerd bij A, heeft V redelijkerwijze mogen afgaan op de juistheid van de mededelingen van A. Dit geldt te meer, omdat A ter zitting heeft erkend dat de door M betaalde premie in overeenstemming is met het bedrag aan nabestaandenpensioen zoals vermeld op het polisblad en de premie na ontdekking van de fout is verlaagd. De rechtbank draagt V op te bewijzen dat B voor het overlijden van M telefonisch contact heeft opgenomen met A en dat A op dat moment heeft bevestigd dat V bij overlijden van M recht zou hebben op een nabestaandenpensioen van € 15.372 en op basis van die mededeling de beslissing heeft genomen een ander huis te kopen. Slaagt V daarin, dan zal de rechtbank oordelen dat V er redelijkerwijs vanuit heeft mogen gaan dat de hoogte van het nabestaandenpensioen zoals A heeft vermeld in het polisblad en tevens telefonisch heeft meegedeeld aan V vlak voor het overlijden van haar echtgenoot, correct was. Notaris aansprakelijk door koop niet in te schrijven op de voet van artikel 7:3 BW (Rechtbank Utrecht 27 juli 2011, LJN BR5473, Notamail) V heeft in april 2009 een onroerende zaak voor € 465.000 verkocht aan schuldeiser K. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de koopprijs deels zal worden voldaan door middel van verrekening met de vordering van € 100.000 die K op V heeft. Hoewel notaris N is verzocht om de koopovereenkomst (ex artikel 7:3 BW) in te schrijven in de openbare registers, is zulks abusievelijk achterwege gebleven. Vóór de levering is V failliet gegaan en heeft de curator te kennen gegeven dat hij de koopovereenkomst niet gestand zal doen (artikel 37 Fw). K vordert daarop schadevergoeding van N ter grootte van € 100.000. De kern van het geschil gaat over het causaal verband tussen de tekortkoming van N en de door K gestelde schade. De koopovereenkomst tussen V en K zou hebben bewerkstelligd dat K de vordering van € 100.000 op V geheel kon innen door verrekening. Als verweer voert N onder 14

Signaleringen 14

meer aan dat de curator de transactie als paulianeus zou hebben vernietigd indien hij zich niet op artikel 37 Fw zou hebben kunnen beroepen door het achterwege blijven van de Vormerkung. Of sprake zou zijn geweest van benadeling van schuldeisers, moet volgens de rechtbank worden bezien naar het actuele moment en niet naar het moment van de rechtshandeling. Er moet een vergelijking worden gemaakt tussen twee hypothetische situaties, namelijk die waarin de curator de overeenkomst zou hebben vernietigd op basis van de actio Pauliana, en die waarin de koopovereenkomst met K zou zijn uitgevoerd. Volgens de rechtbank zou in het laatste geval niets van de opbrengst ter beschikking zijn gekomen van de andere schuldeisers van V, omdat de opbrengst dan alleen aan K en de hypotheekhouder zou toekomen. Indien in het andere hypothetische geval de curator de actio Pauliana zou hebben ingeroepen, zou het effect daarvan – dankzij het beroep van de curator op artikel 37 Fw – waarschijnlijk volledig vergelijkbaar zijn geweest met wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. In werkelijkheid is de onroerende zaak door de bank executoriaal verkocht voor een lager bedrag dan haar hypothecaire vordering groot was. In werkelijkheid kwam er dus ook geen geld beschikbaar voor de andere schuldeisers. De rechtbank trekt hieruit de conclusie dat een beroep op actio Pauliana door de curator niet zou zijn geslaagd. Uit het niet afgeven door de curator van de toestemming tot de overeenkomst volgt echter niet dat de veronderstelde Vormerkung na zes maanden zou zijn vervallen. Een redelijke uitleg van artikel 7:3 lid 4 BW in relatie tot het fixatiebeginsel brengt mee dat de curator de Vormerkung tegen zich heeft te laten gelden indien op de dag van de faillietverklaring aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Bij een andere opvatting zou het voor een curator profijtelijk zijn om leveringen op te houden. Dit kan niet door de wetgever zijn bedoeld. Koper van door fraude verkregen spullen te goede trouw (Rechtbank Utrecht 22 juni 2011, LJN BR5735) A heeft wegens financiële problemen in 2008/2009 contact gezocht met X, handelende onder de naam Win Win Investments. Zij spraken af dat Win Win A een lening zou verstrekken van € 100.000. Als zeker-

heid voor de lening bedong Win Win een tweede hypotheekrecht op de woning van A en een vuistpand op de Bang & Olufsen installatie en de verzameling koikarpers van A. Win Win heeft de leningsovereenkomst getekend, A niet. Hij heeft wel de B&O Installatie en de koikarpers afgegeven en een voorschot op bemiddelingsprovisie van € 3.000 betaald. Noch X, noch Win Win hebben uitvoering aan de leningsovereenkomst gegeven; het toegezegde bedrag is nimmer beschikbaar gesteld. X heeft in 2009 de B&O installatie aan Y verkocht. A heeft vlot daarna aangifte gedaan tegen X, wegens oplichting. Zo'n twee maanden later is A failliet verklaard. De curator betrekt Y in rechte, stellende dat Y een onrechtmatige daad heeft gepleegd door geen navraag bij A te doen naar de aanleiding van het te koop aanbieden van de B&O installatie. Y wist, of behoorde te weten, dat de installatie onrechtmatig in het bezit van X was gekomen. De rechter beoordeelt de omstandigheden rond het te koop aanbieden van de installatie. X heeft Y een voor verzekeringsdoeleinden verstrekte specificatie met serienummers en nieuwprijzen gegeven Verder heeft X de overeenkomst tussen Win Win en A aan Y ter beschikking gesteld. Daarin stond dat Win Win de door A in onderpand gegeven spullen mocht verkopen als A een in de overeenkomst omschreven betaling niet tijdig zou hebben verricht. Op het moment dat Y de overeenkomst onder ogen kreeg, was de eerste betalingstermijn reeds verstrekken. De rechtbank oordeelt dat er voor Y geen verdergaande onderzoeksplicht bestond naar de beschikkingsbevoegdheid van X ten aanzien van de installatie. Aan de hand van de serienummers kon Y vaststellen dat de apparatuur aan A toebehoorde en de overeenkomst was niet zo ingewikkeld dat een juridische leek als Y daarin aanleiding had moeten zien om nader onderzoek te doen. Volgens rechtbank was notaris niet aansprakelijk voor ongeldige hypotheek (Rechtbank Leeuwarden 24 augustus 2011, LJN BR5872, Notamail) Op 26 februari 2007 heeft notaris N een akte gepasseerd waarbij X ten gunste van H een hypotheekrecht vestigde op een woning die X die dag had verworven. X is echter in 2003 failliet verklaard. De curator stelt dat de woning op grond van artikel 20 Fw


25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

in de failliete boedel is gevallen, maar dat het hypotheekrecht nimmer tot stand is gekomen, omdat X op dat moment beschikkingsonbevoegd was (artikel 23 Fw). Naar aanleiding hiervan is N door H aansprakelijk gesteld voor de schade. N voert aan dat vóór het passeren van de hypotheekakte het faillissementsregister van Graydon is geraadpleegd en dat geen melding werd gemaakt van het faillissement van X. De rechtbank overweegt onder meer dat op N als notaris de zorgplicht rustte ter zake van hetgeen nodig was voor het intreden van het beoogde recht van eerste hypotheek, zoals opgenomen in de hypotheekakte. De vraag of een partij failliet is, is zo wezenlijk voor de totstandkoming van het beoogde recht dat in het kader van voornoemde zorgplicht van N gevergd kon worden dat hij daarnaar zo goed mogelijk onderzoek zou plegen. Vaststaat dat N het faillissementsregister van Graydon heeft geraadpleegd, waaruit niet naar voren is gekomen dat X in 2003

failliet was verklaard. N heeft onbetwist gesteld dat het tot 1 oktober 2007 in het notariaat gebruikelijk was dat via het door de KNB gefaciliteerde faillissementsregister van Graydon werd nagegaan of de bij de akte betrokken partij al dan niet in staat van faillissement verkeerde. Dat het algemeen bekend zou zijn dat het faillissementsregister van Graydon ten tijde van het passeren van de hypotheekakte onbetrouwbaar was, zoals betoogd door H, is niet komen vast te staan. Ook overigens is niet gebleken dat N redenen had om aan te nemen dat de verkregen informatie onjuist of onvolledig was. De rechtbank vindt niet dat N onzorgvuldig heeft gehandeld, dan wel tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht door uitsluitend het faillissementsregister van Graydon te raadplegen. Ook raadpleging van het Centraal Insolventieregister (CIR) zou niet naar voren hebben gebracht dat X failliet was. Het faillissement van X dateert immers van 15 mei 2003 en het CIR is vanaf 1 januari 2005 opgebouwd en bevat geen

bekendmakingen van faillissementen van de periode vóór 1 januari 2005. N heeft onbetwist gesteld dat de eerste vermelding in het CIR van het faillissement van X dateert van 26 september 2007 (de datum waarop er een nieuwe curator werd benoemd), derhalve ruim een halfjaar na het passeren van de hypotheekakte. Evenmin staat vast dat raadpleging van de (lokale) faillissementenregisters van de rechtbanken zekerheid zou hebben gegeven over het faillissement van X, nog daargelaten dat de rechtbank van oordeel is dat van notarissen niet gevergd kan worden dat zij – tenzij er aanleiding is te vermoeden dat er sprake is van een faillissement – alvorens over te gaan tot het passeren van notariële akten, de (lokale) registers zouden raadplegen. Immers, in dat geval zal een notaris voor het passeren van een akte de schriftelijke antwoorden van de rechtbanken moeten afwachten, hetgeen zou resulteren in grote vertragingen bij het passeren van akten.

dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn gesloten indien de verzekeraar van de ware staat had kennis gedragen, maakt de verzekering vernietigbaar. De gevolgen van de verzwijging dienen ingevolge artikel 221 lid 2 jo 68a lid 2 Overgangswet te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:930 BW. Ingevolge deze bepaling is de verzekeraar alleen dan geen uitkering verschuldigd, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (lid 4) of indien de verzekeringnemer heeft gehandeld met opzet de verzekeraar te misleiden (lid 5). De vraag naar het strafrechtelijk verleden op de aanvraagformulieren laat weliswaar enige eigen beoordelingsvrijheid bij de aanvrager, maar A had behoren te begrijpen dat niet alleen misdrijven die in rechtstreeks verband kunnen worden gebracht met de verzekerde risico's voor V van belang konden zijn voor haar beslissingen op de respectieve aanvragen. De verzekeraar heeft een redelijk belang om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van het morele risico, van de betrouwbaarheid van de (aspirant)-verzekerde. Voor het oordeel dat A deze achtergrond had moeten begrijpen, is van belang dat A zich bij het invullen

van de aanvraagformulieren heeft laten bijstaan door een verzekeringstussenpersoon. Die heeft V bericht dat de aanvragen met A zijn besproken en dat ‘vragen expliciet gesteld en met neen beantwoord’ zijn. A weerspreekt dit niet.

Verzekering Jurisprudentie

Bewijsopdracht van verzwijging en ook merkelijke schuld of nalatigheid (Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN BS8678) A, die in het bezit is van een strafblad, sluit bij verzekeraar V een inboedel- en opstalverzekering af. Op het aanvraagformulier van V kruist A bij de vraag naar het strafrechtelijk verleden aan dat hij in de afgelopen acht jaar geen misdrijf heeft gepleegd. Wanneer in de naast het huis van A gelegen woning van de zwager van A brand uitbreekt, spreekt A V aan tot vergoeding van de schade aan zijn woning en inboedel door het overgeslagen vuur. V gaat niet over tot afwikkeling van de schade, omdat het politie-onderzoek naar de brand nog gaande is en A wordt aangemerkt als verdacht van brandstichting. De vraag of A zijn mededelingsplicht voor of bij aangaan van de verzekeringen heeft geschonden, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 251 WvK. Alle verkeerde of onwaarachtige opgave, of alle verzwijging van aan den verzekerde bekende omstandigheden, hoezeer ook te goede trouw aan diens zijde hebbende plaats gehad, welke van dien aard zijn,


Signaleringen 15

Verzekeraar hoeft gestolen auto niet te vergoeden (Gerechtshof Leeuwarden 6 september 2011, LJN BR6806) De eigenaresse van de auto maakt met haar garage een afspraak voor reparatie en keuring van haar auto. Met het oog daarop parkeert zij de auto op het terrein van de garage en werpt de sleutel en het kentekenbewijs in een gesloten envelop door de brievenbus. Die envelop was echter van buitenaf duidelijk zichtbaar en de brievenbus bestond slechts uit een eenvoudige gleuf in de deur met een klep. De auto wordt gestolen, waarop de vrouw haar verzekeraar aanspreekt. Die weigert betaling. Volgens het hof is het algemeen bekend dat bij garages regelmatig autosleutels uit de brievenbus worden gehengeld en dat op die manier auto's worden gestolen die in de omgeving van die garage staan geparkeerd. De vrouw had daar rekening mee moeten houden. De verzekeraar hoeft niet uit te keren. 15

25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

Uitleg ‘opzetclausule’ uit verzekeringsovereenkomst (Rechtbank Arnhem 22 juni 2011, LJN BT1507) Drie personen zijn veroordeeld voor het medeplegen van een moord. Naast deze personen is eiseres veroordeeld, omdat zij heeft nagelaten dit misdrijf te voorkomen door haar wetenschap niet ter kennis van de politie te brengen. De ouders van het slachtoffer hebben de veroordeelden aangesproken tot vergoeding van de door hen geleden schade. Eiseres was destijds verzekerde van de door haar vader bij Reaal afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. Reaal doet een beroep op de ‘opzetclausule’. De rechtbank is van oordeel dat de opzetclausule vereist dat het ‘wederrechtelijk handelen of nalaten’ aan twee vereisten

voldoet, te weten dat het (1) ‘opzettelijk’ is en dat het (2) ‘tegen een persoon of zaak is gericht’. Beide vereisten worden immers van elkaar gescheiden door het woordje ‘en’. Aan beide vereisten dient cumulatief te worden voldaan: het wederrechtelijk handelen of nalaten dient opzettelijk te zijn verricht ‘en’ tegen een persoon of zaak te zijn gericht. Hieraan is voldaan nu eiseres is veroordeeld voor het opzettelijk nalaten tijdig kennis te geven van de voorgenomen moord (eerste vereiste) én – gelet op het door artikel 136 Sr beschermde rechtsgoed – dit nalaten tevens is gericht tegen de persoon van slachtoffer (tweede vereiste). De opzetclausule vereist dus niet – zoals eiseres betoogt – dat het opzet tevens is gericht tegen een persoon of zaak (en op de daar-

uit voortvloeiende schadelijke gevolgen). De opzetclausule luidt immers niet dat van dekking is uitgesloten de aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van ‘opzettelijk tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten’. Dit sluit aan bij de kennelijke bedoeling van de huidige formulering van de opzetclausule, zoals die door het Verbond van Verzekeraars in 2000 is ontworpen en aanbevolen. De rechtbank komt tot de slotsom dat de ten aanzien van eiseres bewezen verklaarde feiten onder de opzetclausule vallen, ook al is bij het opzettelijke nalaten kennis te geven van de beraamde moord het opzet van eiseres als zodanig niet gericht geweest op het teweegbrengen van de dood van slachtoffer.

het internet. Dit cijfer is de afgelopen vijf jaar vrij constant gebleven. De koplopers, waar bij meer dan 20% van de bedrijven ook online kan worden gekocht, zijn België, Denemarken, Duitsland, Ierland, Litouwen, Nederland, de Tsjechische Republiek en Zweden. Een uitgebreid Europees wettelijk en reglementair kader is op zijn plaats, maar de wetgeving kan niet van toepassing zijn of kan moeilijk worden afgedwongen wanneer de consument buiten de EU een aanschaf doet, aldus de studie. De studie wijst op een aantal voordelen van elektronische handel, zoals lage distributiekosten en lagere ecologische kosten, maar zegt dat het internet de consumenten ook gemakkelijker toegang heeft gegeven tot illegale inhoud (films en muziek) en dat het internet de distributie hiervan vergemakkelijkt heeft voor de verkopers. De verbetering van het juridisch kader om de consument een betere toegang te geven tot deze producten voor een redelijke prijs, zou het gebruik en de levering van illegale producten kunnen ontmoedigen.

markten 2013, dat de bewindsman heeft gepubliceerd op interconsultatie.nl. De wet verplicht aanbieders al om ‘informatie’ in te winnen bij consumenten die complexe producten willen aanschaffen zonder zich te laten adviseren. De Jager introduceert de mogelijkheid om hieraan nadere regels te stellen in een Algemene maatregel van bestuur (Amvb). Ook kan hierin worden geregeld waaraan een eventuele waarschuwing – als de consument zakt voor de toets – moet voldoen.

Varia Nieuws

Aantal Europeanen dat online winkelt in vijf jaar verdubbeld (Europees Parlement) 40% van de consumenten in de EU kocht in 2010 online goederen of diensten. Dit is een verdubbeling ten opzichte van 2005. Echter, de hoge groei vond voornamelijk plaats in landen waar elektronische handel al wijdverbreid was in 2005. Consumenten in Zuid- en Oost-Europa winkelen veel minder op het internet. Deze en andere gegevens komen uit de studie ‘Het gedrag van consumenten in een digitale omgeving’, dat op 30 augustus werd gepresenteerd in de Europese commissie Interne markt en consumentenbescherming. In 2010 had 70% van de EU-huishoudens toegang tot het internet. Nederland had het hoogste percentage huishoudens met internettoegang (91%), terwijl in Bulgarije slechts 33% van de huishoudens toegang had tot het internet. Gemiddeld is het aantal EU-huishoudens met toegang tot het internet met 46% toegenomen sinds 2005. Aankopen online zijn nog steeds voornamelijk gericht op de binnenlandse markt. In 2010 deed slechts 23% van de kopers online een aanschaf in een andere EU-lidstaat. Consumenten kopen online vooral kleding, reisgerelateerde goederen en diensten. Paradoxaal genoeg worden computer- en elektronische goederen het minst online gekocht. Ongeveer 14% van de ondernemingen in de EU verkoopt goederen of diensten via 16

Signaleringen 16

Verplichte toets voor financiële consument (SC Online) Het aanschaffen van complexe financiële producten zonder bijbehorend advies wordt in de toekomst moeilijker. Minister De Jager (Financiën) wil dat consumenten in deze gevallen verplicht een kennis- en ervaringstoets afleggen. Dit blijkt uit het ontwerp van de Wijzigingswet financiële

Literatuur

Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht (M.M. van Rossum, NJB - Nederlands Juristenblad 2011/25, p. 1616) Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van de onderzoeks- en klachtplicht van de koper meer aandacht geeft aan de belangen van de koper dan in voorgaande arresten. Dit komt een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper te goede, zo beargumenteerd de auteur. Caribisch Nederlands privaatrecht (WPNR - Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011/6898) In dit themanummer een aantal beschouwingen over het Caribisch Nederlands privaatrecht, waaronder UPG als wenkend perspectief en juridische werkelijkheid (H.E. Bröring), De overgangswetgeving en


25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

de geldende wetgeving van Curacao, Sint Maarten en de BES-eilanden in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen (J.P. de Haan) en Consumenten: bescherming onder de tropenzon? (B.D. van der Velden en V. Heutger). Ontvlugt nu de steden, wie vreugde begeert (J.M. Milo, WPNR - Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011/6897, p. 665) De herziene en geïmplementeerde timeshare-richtlijn (RL 2008/122/EG) kent een verruimde werkingsomvang met onder meer vakantieproducten van lange duur en biedt de consument meer bescherming, met precontractuele informatieplichten en ontbindingsmogelijkheden. De auteur gaat in vogelvlucht langs knelpunten van de oude richtlijn en het Nederlandse recht en op aanpassingen in het nieuwe recht. Hij vervolgt met een bespreking van de belangrijkste aanpassingen: de werkingsomvang door aangepaste definities, de informatieverplichtingen, de overeenkomst zelf, de termijnen en ontbindingsmogelijkheid, alsmede enkele nog vermeldenswaardige aspecten. De auteur sluit positief gestemd af. Jurisprudentie

Wetsvoorstel herziening gerechtelijke kaart naar Tweede Kamer (Rechtspraak.nl) Nadat de Ministerraad daar op 2 september mee instemde, heeft de minister van Veiligheid en Justitie op 12 september het wetsvoorstel herziening gerechtelijke kaart bij de Tweede Kamer ingediend. Met de wet herziening gerechtelijke kaart wordt het aantal rechtbanken teruggebracht van negentien naar tien en het aantal gerechtshoven van vijf naar vier. De bedoeling is de behandeling van zaken binnen één rechtbank of gerechtshof beter te organiseren. Bovendien zouden de mogelijkheden toenemen om maatwerk te leveren en de rechtspraak toegankelijker te maken. Er komen in totaal 32 zittingsplaatsen voor de gerechten: Almelo, Alkmaar, Almere, Amersfoort, Amsterdam, Apeldoorn, Arnhem, Assen, Bergen op Zoom, Breda, Dordrecht, Eindhoven, Enschede, Gouda, ’sGravenhage, Groningen, Haarlem, Haarlemmermeer, ’s Hertogenbosch, Leeuwarden, Leiden, Lelystad, Maastricht, Middelburg, Nijmegen, Roermond, Rotterdam, Tilburg, Utrecht, Zaanstad, Zutphen en Zwolle.

DAS Rechtsbijstand wint zaak bij hof over vrije advocaatkeuze (Advocatie.nl) Bij een rechtsbijstandsverzekering in natura (dus geen kostenverzekering) ontstaat het recht op vrije advocaatkeuze pas nadat de verzekeraar twee stappen heeft gezet: het besluit om te gaan procederen én het besluit dat de zaak niet door een rechtsbijstandverlener in loondienst (niet zijnde advocaat) van de rechtsbijstandsverzekeraar te laten behandelen, maar door een externe rechtshulpverlener. Dat heeft Hof Amsterdam op 26 juli jl. bepaald. De zaak draait om een ex-werknemer die naar zijn mening ten onrechte werd ontslagen. Gedurende het geschil schakelde de verzekerde zelf een advocaat in, en verzocht DAS Rechtsbijstand de kosten daarvan te betalen, zich beroepend op het recht van vrije advocaatkeuze. DAS weigerde dat. In een kort geding oordeelde de voorzieningenrechter eerder dat er geen beperking kan zijn van het recht van vrije advocaatkeuze, in het geval er sprake is van een gerechtelijke procedure. In hoger beroep oordeelt Hof Amsterdam nu echter dat er twee stappen gezet moeten worden. Er moet door de rechtsbijstandsverzekeraar besloten zijn dat er een gerechtelijke of administratieve procedure wordt gevoerd, maar óók expliciet dat die procedure door een externe rechtsbijstandverlener gevoerd zal worden. ‘Het hof kan in de Richtlijn 73/239/EEG geen aanwijzing vinden dat het een rechtsbijstandverzekeraar (...) niet is toegestaan in het kader van een rechtsbijstandverzekering in natura de zaak van haar verzekerde, daaronder ook begrepen de verlening van rechtsbijstand in een gerechtelijke of administratieve procedure, niet zelf te behandelen’, aldus het hof. Het hof acht daarom juist de zienswijze van DAS dat zij, in de persoon van de bij haar in dienst zijnde mr. G.H. Grootnibbelink, die niet advocaat is, de door geïntimeerde tegen zijn werkgever te voeren procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zelf mocht behandelen en dat de (enkele) beslissing om – voor de kantonrechter – een procedure te gaan voeren, niet het recht van geïntimeerde deed ontstaan om zelf een rechtshulpverlener te kiezen. Het hof merkt daarna op dat als DAS de procedure wil laten voeren door een interne advocaat in loondienst, deze wel de plicht heeft om de klant te wijzen op de vrije advocaatkeuze. Deze verplichting vloeit echter niet voort uit de Richtlijn of


Signaleringen 17

de wet, maar uit de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten. Een advocaat in dienstbetrekking die zich niet aan deze verplichting houdt, zal dus mogelijk te maken krijgen met tuchtrechtelijke consequenties. Bewijsopdracht dat schilderij is prijsgegeven (Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN BS8694) In opdracht van aannemer B BV heeft C enkele maanden gewerkt aan de aftimmering van de tribunes van stadion X. Voetbalvereniging Y stelt zich op het standpunt dat C ten onrechte claimt eigenaar te zijn van een schilderij dat in de bestuurskamer van het stadion hing en eind 1930 aan de club was geschonken. Tijdens de verbouwing zou de inventaris zijn opgeslagen in een opslagcontainer. Y vordert restitutie van het schilderij en stelt dat zij eigenaar ervan is. Krachtens artikel 5:18 BW wordt de eigendom van een roerende zaak verloren als de eigenaar het bezit ervan prijsgeeft met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen. Gevolg daarvan is dat de zaak (in ieder geval tijdelijk) niemand toebehoort (‘res derelicta’). Het prijsgeven van het bezit van de zaak met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen, is een rechtshandeling waarop de artikelen 3:33 en 3:35 BW van toepassing zijn. Artikel 5:4 BW bepaalt dat degene die een aan niemand toebehorende zaak in bezit neemt, de eigendom daarvan verkrijgt. Gesteld noch gebleken is dat Y de wil had afstand te doen van de eigendom van het schilderij (artikel 3:33 BW). Beoordeeld zal derhalve moeten worden of C er in de omstandigheden van het geval op heeft mogen vertrouwen dat Y afstand wilde doen van het schilderij (artikel 3:35 BW). Anders dan Y stelt, kan in algemene zin niet worden aangenomen dat een gift doorgaans niet wordt weggegooid, terwijl een olieverfschilderij niet per definitie als bijzondere (waardevolle) zaak kan worden aangemerkt. Dat kan anders zijn indien ook een leek op het gebied van schilderkunst zou kunnen zien dat dit een bijzonder en waardevol schilderij is. De rechtbank kan zich daaromtrent onvoldoende een oordeel vormen, nu noch Y, noch C een duidelijke afbeelding van het schilderij in het geding hebben gebracht en evenmin informatie hebben verschaft over de afmetingen van het schilderij. Wel houdt 17

25-10-2011 09:52:55

ORPsignaleringen

de rechtbank rekening met het feit dat het schilderij is gevonden op een plaats waar een grootschalige verbouwing plaatsvond in de vorm van sloop en nieuwbouw. Aan een dergelijke verbouwing is inherent dat op de bouwplaats goederen van diverse aard en waarde worden afgevoerd, zo ook goederen die voorheen deel uitmaakten van de inventaris van het te verbouwen

perceel. Het schilderij zou zich hebben bevonden in een kruiwagen, waarvan de inhoud bestemd was te worden afgevoerd naar de afvalcontainer. Daarnaast was de lijst om het schilderij beschadigd. C heeft het schilderij gedurende enkele maanden in de bouwkeet opgehangen, waaruit kan worden afgeleid dat C ten tijde van het aantreffen van het schilderij – nogmaals:

voor zover de door hem geschetste gang van zaken in rechte zou komen vast te staan – geen notie had van de waarde ervan. De rechtbank draagt C op zijn stellingen over de gang van zaken te bewijzen. Mocht C daarin niet slagen, dan is er geen sprake van eigendomsverkrijging.

Geraadpleegde bronnen voor ORPSignaleringen (vanaf 22 september tot en met 3 november 2011) Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk (ARO) Ars Aequi & Ars Aequi Katern (AA) Fiscaal Praktijkblad Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN) Forfaitair Het Financieele Dagblad Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden (Journaal IF&Z) Journaal ondernemingsrecht Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN) Juridisch up to Date (JutD) Jurisprudentie Arbeidsrecht («JAR») Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht («JBPr») Jurisprudentie in Nederland («JIN») Jurisprudentie Onderneming & Recht («JOR») Maandblad voor Belastingrecht & Belastingpraktijk (MBB) Nederlands Juristenblad (NJB) Nederlandse Jurisprudentie (NJ) Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht (NTFR)

18

Signaleringen 18

Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische Berichten (Bb) NJ Feitenrechtspraak civiele uitspraken (NJF) Notafax Onderneming & Financiering (O&F) Ondernemingsrecht Rechtspraak van de Week (RvdW) Rechtspraak.nl Staatscourant (Stcrt.) Themis Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI) Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur (TvOB) Trema Tribuut Vennootschap & Onderneming (V&O) Weekblad voor Fiscaal Recht (WFR) Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR)


25-10-2011 09:52:55


Verhoging kantongrens en e-Court schudden contractenland op Mr.drs. J.H.M. Spanjaard

Vernieuwing gaat af en toe gepaard met onvermoede complicaties. Daardoor wordt vernieuwing niet altijd als vooruitgang gevoeld. In het contractenrecht zijn recent enkele vernieuwingen waarneembaar. Een recente ontwikkeling is de verhoging van de competentiegrens van € 5.000 naar € 25.000 per 1 juli 2011. Een tweede, al iets langer lopende vernieuwing is de introductie van e-Court in het Nederlandse juridische landschap begin 2010. E-Court is nu meer tot ontwikkeling gekomen en krijgt nu ook in de rechtsliteratuur aandacht.1 E-Court poogt een alternatief en relatief goedkoop (ten opzichte van de overheidsrechtspraak) forum te bieden en het vernieuwende aan e-Court is dat procedures vooral langs elektronische weg worden afgehandeld. 1. Inleiding

Z

oals bij alle vernieuwingen hebben ook de ophoging van de competentiegrens en e-Court met de nodige bugs te kampen. In dit artikel worden de gevolgen van de ophoging van de competentiegrens voor de mogelijkheid tot het maken van een forumkeuze en de wijze waarop eCourt zijn bevoegdheid vaststelt, vanuit contractenrechtelijk oogpunt kritisch beschouwd. Tevens worden de bugs die eigen zijn aan de beide systemen blootgelegd.

2. Verhoging competentiegrens: exit forumkeuze bij veel geschillen Per 1 juli 2011 is de competentiegrens verhoogd van € 5.000 naar € 25.000 door middel van een aanpassing van artikel 93 Rv.2,3 Dit artikel regelt de (absolute) bevoegdheid van de

1

2 3

W. Wefers Bettink, ‘e-Court: een stap(je) naar elektronische geschiloplossing’, TvA 2011/2, p. 62-65; P. Ernste, ‘Procederen bij e-Court’, JBPr 2010/3, p. 227 e.v.; H. van Wermeskerken, ‘e-Court en de rol van de notaris’, Notariaat Magazine 2011, 7/8, p. 16-17. Wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 255 (Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie). Binnen de Nederlandse advocatuur bestond veel weerstand tegen de verhoging van de kantongrens, omdat partijen bij vorderingen tussen € 5.000 en € 25.000 vanaf 1 juli 2011 geen verplichte advocaatbijstand hoeven genieten. Op dit aspect wordt in dit artikel niet ingegaan. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 32 021, nr. 3 (MvT met bijlagen).


Artikel_01 19

sector kanton van de Nederlandse rechtbanken. Tevens is de kantonrechter per 1 juli 2011 bevoegd om te oordelen over zaken die betrekking hebben op een consumentenkrediet in de zin van de Wet op het consumentenkrediet en op consumentenkoop.4 In navolging van de verhoging van de competentiegrens in artikel 93 Rv is ook de verwijzing naar de competentiegrens in artikel 108 lid 2 Rv aangepast van € 5.000 naar € 25.000. Over deze wijziging is in de wetsgeschiedenis nauwelijks gesproken. Artikel 108 Rv gaat over de mogelijkheid van partijen om een forumkeuze te maken. Lid 1 van het artikel bepaalt dat het de contracterende partijen vrijstaat om bij overeenkomst – hetzij mondeling, hetzij schriftelijk5 – een bepaalde, relatief bevoegde rechter aan te wijzen. Hierbij dient te worden aangemerkt dat partijen uitsluitend een forumkeuze over de relatieve bevoegdheid kunnen maken. Partijen kunnen niet rechtsgeldig overeenkomen dat de sector civiel 4

5

Consumentenkoop in artikel 93 Rv heeft dezelfde betekenis als in artikel 7:5 BW, aldus de wetgever. De verwijzing naar de Wet op het consumentenkrediet heeft betrekking op leningen tot € 40.000. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 32 021, nr. 3, p. 40. In internationale gevallen dient te worden getoetst aan hetzij artikel 23 EEX-Vo (in communautair verband), hetzij aan artikel 6a Rv (in internationale gevallen buiten communautair verband). Op de eisen die voor een internationale forumkeuze gelden, wordt in dit artikel niet ingegaan.

19

25-10-2011 09:53:57

van een rechtbank hun zaak moet behandelen, indien de sector kanton op grond van artikel 93 Rv bevoegd is.6 Lid 2 perkt de forumkeuzebevoegdheid in. Op een forumkeuze kan in rechte geen beroep worden gedaan indien de zaak (1) een beloop heeft van – tot 1 juli 2011 – minder dan € 5.000 of indien zij betrekking heeft (2) op een individuele arbeidsovereenkomst of (3) op een huurovereenkomst met betrekking tot een woning of middenstandsbedrijfsruimte, tenzij de forumkeuze is overeengekomen na het ontstaan van het geschil of – in de gevallen onder (2) en (3) – indien de vordering door de werknemer of de huurder aanhangig

Per 1 juli 2011 kan op forumkeuzes in de zin van artikel 108 lid 1 Rv dus geen beroep worden gedaan indien het beloop van de zaak minder dan € 25.000 bedraagt. is gemaakt. De rechter dient zijn eigen bevoegdheid ambtshalve te toetsen, aldus artikel 110 Rv.7 Ten aanzien van de koppeling aan de competentiegrens is artikel 108 lid 2 Rv niet beperkt tot geschillen tussen professionals8 en consumenten (B2C), maar is de bepaling ook van toepassing op geschillen tussen professionals onderling (B2B) of consumenten onderling (C2C). Per 1 juli 2011 kan op forumkeuzes in de zin van artikel 108 lid 1 Rv dus geen beroep worden gedaan indien het beloop van de zaak minder dan € 25.000 bedraagt. De scope van deze bepaling is door de verhoging van de competentiegrens aanzienlijk vergroot. De aankoop van een gemiddelde kleine of middenklasse auto valt nu onder het bereik van artikel 108 lid 2 Rv. Ook de gemiddelde grote reparatie valt onder het bereik van deze bepaling. Ook de aankoop van een gemiddelde keuken is per 1 juli 2011 onder het bereik van de nieuwe competentiegrens en dus onder artikel 108 lid 2 Rv gebracht. Ondernemingen die zich bezighouden met het garagebedrijf en het keukenverkoopbedrijf maken veelal gebruik van algemene voorwaarden en (standaard)overeenkomsten die bepalen dat de rechter van de woonplaats van de dea6

7

8

20

Artikel_01 20

Andersom kan in bepaalde, in artikel 96 Rv omschreven gevallen wel. Indien het geding ter vrije beslissing aan partijen staat, kunnen zij na het ontstaan van het geschil overeenkomen de zaak aan de kantonrechter voor te leggen, zelfs als de sector civiel bevoegd zou zijn. Deze gang van zaken wordt ook wel als kantonarbitrage omschreven. Partijen dienen er ingeval van een overeenkomst als bedoeld in artikel 96 Rv op bedacht te zijn dat hoger beroep en cassatie van een op grond van artikel 96 Rv gewezen vonnis dient te worden overeengekomen en niet een wettelijk recht is. Waarbij kan worden opgemerkt dat de rechter in consumentenzaken ook ambtshalve zijn bevoegdheid zal moeten toetsen op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de ambtshalve toepassing van Richtlijn 93/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Natuurlijke personen, personenvennootschappen of rechtspersonen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

ler/garage/keukenleverancier bevoegd is van de geschillen kennis te nemen. Deze bepalingen zijn ingegeven door de omstandigheid dat veel van de in de branche actieve bedrijven nationaal handelen en niet-regiogebonden zijn. Dergelijke bedrijven wensen hun geschillen bij de rechtbank van de plaats van vestiging te concentreren en niet het hele land door te moeten om hun recht te halen, ook in B2B-verhoudingen - met alle (rechtsbijstands)kosten van dien. Dergelijke forumkeuzebedingen zijn vanaf 1 juli 2011 in toenemende mate niet afdwingbaar – ook in zakelijke relaties waarbij twee professionals met elkaar contracteren – aangezien de rechter ambtshalve zijn relatieve bevoegdheid dient te beoordelen. Bij deze ontwikkeling wordt in de wetsgeschiedenis Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie niet stilgestaan.9 Gelet op de aanpassing in de wet doen professionals die veel overeenkomsten sluiten met een waarde onder € 25.000 er verstandig aan hun overeenkomsten en algemene voorwaarden scherp tegen het licht te houden. Met name de forumkeuzebedingen zullen gereviseerd moeten worden en gebruikers van forumkeuzebedingen zullen zich bewust moeten worden dat de vooraf afgesproken instantie niet altijd de bevoegde instantie is.10,11 Zelfs als de forumkeuze in beginsel afdwingbaar is, kan het sinds 1 juli 2011 gebeuren dat de door partijen aangewezen rechter niet over het geschil gaat oordelen. Dit is het gevolg van het per die datum ingevoerde artikel 108a Rv. Dit artikel luidt: “Indien een voortdurend gebrek aan voldoende zittingscapaciteit bij een rechtbank daartoe noodzaakt, kan bij algemene maatregel van bestuur voor de duur van ten hoogste twee jaar een andere dan de overeenkomstig de artikelen 99 tot en met 108 bevoegde rechtbank worden aangewezen als bevoegde rechtbank voor zaken die behoren tot een bij die maatregel aangewezen categorie. Onder zittingscapaciteit wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1, onder h, van de Wet op de rechterlijke organisatie.” Tot dusverre is geen algemene maatregel van bestuur uitgevaardigd op grond van artikel 108a Rv. Deze bepaling heeft ook zijn werking indien de forumkeuze in een overeenkomst tussen professionals is overeengekomen. Op grond van deze bepaling kan een forumkeuze voor een bepaalde rechter worden doorkruist door tijdelijke capaciteitsproblemen bij de gekozen rechtbank. Naar mijn mening wordt op deze manier afbreuk gedaan aan de 9 De wet is het uitvloeisel van wetsvoorstel 32 021. 10 In zijn eigen advocaatpraktijk is de auteur van dit artikel met enige regelmaat op onbegrip gestuit bij de rechtzoekende dat een vooraf afgesproken forumkeuzebeding in rechte niet afdwingbaar blijkt op grond van artikel 108 lid 2 Rv. 11 Een forumkeuzebeding kan zeker in internationale verhoudingen zijn nut bewijzen, omdat een op juiste wijze (in de zin van artikel 23 EEX-Vo) overeengekomen forum de zaak bij een mogelijk bevoegde buitenlandse rechter kan weghouden. Vgl. Onder andere HvJ EU, NJ 2011, m.nt. M.V. Polak (Key Trim/Car Safety).


25-10-2011 09:53:57


vrijheid van partijen om een forumkeuze overeen te komen. Al met al doen de beide ontwikkelingen af aan de effectiviteit van een door partijen overeengekomen forumkeuze. Vanuit contractenrechtelijk oogpunt – met name het beginsel van contracteervrijheid – compliceren deze bepalingen de voorspelbaarheid die contractanten door middel van de door hen te sluiten overeenkomst willen bereiken.

3. E-Court: onbevoegd op grond van Europese rechtspraak Sinds januari 2010 is e-Court in de lucht. E-Court is een stichting die tot doel heeft geschillen te beslechten tegen lagere kosten en op kortere termijnen dan de traditionele overheidsrechtspraak.12 Eigen aan e-Court is voorts dat geschilbeslechting in beginsel louter langs elektronische weg plaatsvindt. Gelet op de belofte van geringe kosten is e-Court vooral aantrekkelijk voor partijen die een relatief lage vordering op hun wederpartij hebben en voor wie de griffierechten bij de overheidsrechter een groot obstakel zijn. 3.1 Bevoegdheid e-Court E-Court is geen gerechtelijke instantie, maar treedt op als bindend adviseur of als arbiter.13 Een kenmerk van bindend advies en arbitrage is dat de bevoegdheid van de bindend adviseur/arbiter niet uit de wet voortvloeit, maar dat partijen moeten overeenkomen hun geschil aan een bindend adviseur c.q. arbiter(s) voor te leggen. Er zijn gevallen in de praktijk bekend, waarin de zogeheten repeat players14 zich van e-Court bedienen.15 De wederpartij is doorgaans een consument. De incasserende partij stuurt dan een mededeling – hetzij per post, hetzij per deurwaardersexploit – aan haar wederpartij met de mededeling dat het geschil wordt voorgelegd aan e-Court tenzij de wederpartij binnen één maand na dagtekening van de mededeling aangeeft dat hij het geschil aan de overheidsrechter wenst te hebben voorgelegd.16

voorziet van beslechting van het geschil door een ander dan de overheidsrechter of een arbiter als onredelijk bezwarend aanmerkt, tenzij de wederpartij vooraf schriftelijk op het voornemen tot procederen wordt kenbaar gemaakt en de wederpartij daarbij tevens wordt gewezen op de mogelijkheid te protesteren tegen deze wijze van geschilbeslechting. Deze benadering impliceert evenwel dat in op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat geschillen door middel van bindend advies door e-Court worden beslecht. Artikel 6:236 sub n BW (in samenhang met artikel 6:233 sub a BW) is immers uitsluitend van toepassing op overeengekomen algemene voorwaarden. Indien de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen op de voet van artikel 6:217 BW, zijn zij überhaupt niet van toepassing.17 E-Court gebruikt voornoemde formule evenwel om haar eigen bevoegdheid te aanvaarden. Zodra e-Court een bindend advies heeft gegeven, wordt het vastgelegd in een notariële akte, zodat het executoriale kracht verkrijgt.18 Tot op heden hebben notarissen bindende adviezen van eCourt ook verleden in geval van verstekuitspraken, in welk geval de instemming van de wederpartij met geschilbeslechting door e-Court geenszins vaststaat. In dat geval zal een rechter bij wie de vernietiging van een door e-Court gegeven bindend advies wordt voorgelegd mijns inziens al snel moeten oordelen dat de vereiste wilsovereenstemming voor geschilbeslechting door e-Court ontbreekt en derhalve de vernietiging van het bindende advies kunnen uitspreken.19 Voor arbitrale vonnissen van e-Court geldt dat deze door

Zelfs als de forumkeuze in beginsel afdwingbaar is, kan het sinds 1 juli 2011 gebeuren dat de door partijen aangewezen rechter niet over het geschil gaat oordelen.

Een dergelijke benadering doet denken aan artikel 6:236 sub n BW, dat een beding in de algemene voorwaarden dat

de rechter van een verlof tot tenuitvoerlegging moeten worden voorzien, voordat zij ten uitvoer kunnen worden gelegd.20 De voorzieningenrechter kan het verlof tot tenuitvoerlegging weigeren, onder andere indien het vonnis of de wijze waarop het vonnis tot stand is gekomen, kennelijk in strijd is met de openbare orde of goede zeden.21

12 Vgl. www.ecourt.nl. 13 Procesreglement e-Court, https://www.e-court.nl/fileadmin/docs/Reglement.pdf, laatstelijk geraadpleegd op 9 september 2011. Opmerkelijk is dat e-Court in haar relatief korte bestaan vanaf begin 2010 al zeven versies van haar procesreglement heeft gepubliceerd. Versie 7 is in werking vanaf 8 augustus 2011. 14 Partijen die vaak in rechte optreden over gelijksoortige vorderingen op hun wederpartij. Voorbeelden hiervan zijn de telecommaatschappijen die vaak ageren uit hoofde van onbetaald gelaten abonnementsgelden en creditcardmaatschappijen die tot incasso van de kredieten overgaan. 15 Een aan de auteur van dit artikel bekend, niet-gepubliceerd voorbeeld is Lindorff Purchase, dat vorderingen van T-Mobile op haar abonnees overneemt en tot incasso tracht te komen. 16 Vgl. e-Court 25 maart 2011, zaaknr. IPS-2011-018-000452 (niet-gepubliceerd) (Lindorff Purchase/X).

17 De toepasselijkheid van algemene voorwaarden wordt getoetst aan de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen, dus door middel van aanbod en aanvaarding conform de wilsvertrouwensleer van artikel 3:33 jo. 3:35 BW. Vgl. T.H.M. van Wechem, De toepasselijkheid van algemene voorwaarden, diss. Universiteit Leiden, Deventer: Kluwer 2007, p. 13-31; R.H.C. Jongeneel, ‘Gebondenheid’ in B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, 5e druk, Deventer: Kluwer 2010, p. 111-125. 18 Artikel 430 lid 1 Rv. 19 Artikel 7:900 BW. Ten tijde van het voltooien van dit artikel – 9 september 2011 – waren geen vonnissen bekend waarin bindende adviezen van e-Court zijn vernietigd. 20 Artikel 1062 lid 1 Rv. 21 Artikel 1063 lid 1 Rv.


Artikel_01 21

21

25-10-2011 09:53:57

3.2 Invloed Europees consumentenrecht op bevoegdheid e-Court Ten aanzien van consumenten is voorts nog een Europese ontwikkeling van belang. Een algemene voorwaarde of beding in een overeenkomst waarover niet is onderhandeld dat e-Court als bevoegde instantie aanwijst om geschillen te beslechten, dient naar mijn mening als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: ‘de Richtlijn’) te worden aangemerkt.22

Indien de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen op de voet van artikel 6:217 BW, zijn zij überhaupt niet van toepassing. In zijn rechtspraak over de Richtlijn hanteert het HvJ EU namelijk de lijn dat een geschilbeslechtingsclausule waarover niet is onderhandeld en die tot strekking heeft een andere instantie dan de overheidsrechter van de woonplaats van de consument aan te wijzen ter beslechting van geschillen, oneerlijk is in de zin van de Richtlijn.23 Het gevolg van de kwalificatie van het beding als ‘oneerlijk’ is dat de rechter het beding buiten toepassing dient te laten. De rechter 22 PbEG 1993, L95/29. 23 HvJ EG 27 juni 2000, zaaknr. C-240/98 en C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano); HvJ EG november 2002, NJ 2003, 703 m.nt. MRM (Cofidis); HvJ EG 26 oktober 2006, NJ 2007, 201 (Mostaza Claro); HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 395 m.nt. MRM (Pannon); HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt. MRM (Asturcom/Rodríguez Nogueira); HvJ EU 9 november 2010, zaaknr. C-137/08, RCR 2011, 2 (Pénzügyi Lízing/Schneider). Vgl. voorts: S. Prechal, ‘Ambtshalve toetsen van oneerlijke bedingen door middel van conforme uitleg’, NTER 2001/4, p. 104-108; M.B.M. Loos, ‘Oneerlijke bedingen en wettelijke vervaltermijnen: Océano bevestigd’, NTBR 2003/3, p. 71-74; C.M.D.S. Pavillon, ‘De wisselende betekenis van de Richtlijn oneerlijke bedingen in de Nederlandse rechtspraak: een drieluik’, VrA 2006/2, p. 25-70; M.B.M. Loos, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen?’, WPNR 2007/6727, p. 867-869; C.M.D.S. Pavillon, ‘De procedurele autonomie wijkt (opnieuw) voor de effectieve doorwerking van de Richtlijn oneerlijke bedingen’, NTBR 2007/4, p. 149-157; H.J. Snijders, ‘Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt’, WPNR 2008/6761, p. 541-552; A.S. Hartkamp, ‘Reactie: Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden’, WPNR 2008/6779, p. 977-981; H.J. Snijders, ‘Naschrift’, WPNR 2008/6779, p. 981-982; A.S. Hartkamp, ‘Privaatrecht actueel: Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden’, WPNR 2009/6813, p. 773-774; H.J. Snijders, ‘Reactie: Andermaal de vraag naar ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (van Europees recht)’, WPNR 2009/6823, p. 998-1002; T.H.M. van Wechem en J.H.M. Spanjaard, ‘Oneerlijkheid aan banden: Luxemburg spreekt zich uit vóór consumenten’, Contracteren 2010/2, p. 60-64; T.H.M. van Wechem en A.L.J.A. Schreuder, ‘Ambtshalve toetsing van een beding in polisvoorwaarden’, VrA 2010/2, p. 71-83; B. Wessels en M.H. Wissink, ‘Inleiding’ in B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, 5e druk, Deventer: 2010, Kluwer, p. 16-21; H.L. van der Beek, ‘Europees consumentenrecht en de verplichting tot ambtshalve toetsing door de rechter. Een vervolg’ in M.A.B. Chao-Duivis, C.E.C. Jansen en J.B.M. Vranken (red.), Alleen samen (liber amicorum M.A.M.C. van den Berg), IBR 2010, p. 337-353; R.J.Q. Klomp, ‘Hoe past de Nederlandse rechter ambtshalve het Europese consumentenrecht toe?’, ORP 2010, nr. 1, p. 32-36; J.H.M. Spanjaard, ‘Pénzügyi Lízing/Schneider: HvJ EU verzet de bakens inzake ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden’, MvV 2011/3, p. 75-82.

22

Artikel_01 22

dient ambtshalve te toetsen of het beding oneerlijk is, zodra hij over de noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens beschikt om de toetsing uit te voeren.24 Naar aanleiding van de rechtspraak van het HvJ EU over de Richtlijn is door het landelijk overleg van voorzitters van de sectoren civiel en kanton van de Nederlandse rechtbanken een werkgroep in het leven geroepen die de vraag diende te beantwoorden of de rechter ambtshalve bedingen in algemene voorwaarden moet toetsen.25 Dit onderzoek heeft geresulteerd in het Rapport ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht (hierna: ‘het Rapport’).26 Het Rapport beantwoordt deze vraag na een analyse van de rechtspraak van het HvJ EU positief en bevat aanbevelingen aan de rechters over de wijze waarop een beding ambtshalve getoetst kan worden.27 Naar mijn mening zal een niet-onderhandelde geschilbeslechtingsclausule in een overeenkomst tussen de professional en de consument waarin e-Court als bevoegde instantie als oneerlijk moeten worden aangemerkt.28 Dit argument moet door de rechter aan wie het bindend advies eventueel ter vernietiging wordt voorgelegd ambtshalve worden getoetst en dient bij gegrondverklaring tot vernietiging van het bindend advies te leiden.29 Ook in een exequaturprocedure uit hoofde van 1062 lid 1 Rv dient de voorzieningenrechter mijns inziens ambtshalve te toetsen of e-Court bevoegd was. Artikel 1063 lid 1 Rv bepaalt immers dat het exequatur geweigerd kan worden, indien het arbitrale vonnis in strijd met de openbare orde en goede zeden tot stand is gekomen. Het HvJ EU heeft de bepalingen uit de Richtlijn aangemerkt als bepalingen die gelijkstaan aan bepalingen van openbare orde naar nationaal recht.30 Ook in een eventuele procedure over de executie van het bindend advies (waarbij kan worden gedacht aan een kort geding tot schorsing of opheffing van de executie ex artikel 438 Rv) dient de rechter ambtshalve na te gaan, of het bindend advies c.q. het arbitrale vonnis in stand kan blijven.31

24 HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 395 m.nt. MRM (Pannon). 25 Rapport, p. 2. 26 Het Rapport ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht is gepubliceerd onder http://www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/9CCAF545F183-499D-9F73-DF2F0104AA15/0/EindrapportLOVCKwerkgroepambtshalvetoetsing_17210.pdf. Ik heb voornoemd rapport voor het laatst op 10 juli 2011 geraadpleegd. 27 Rapport, p. 9-10. 28 In gelijke zin: Rb. Leeuwarden 13 april 2011, NJF 2011, 296 (X/Friso). 29 Gelet op de Europeesrechtelijke oorsprong van de vernietigingsgrond en de Europeesrechtelijke verplichting de Richtlijn richtlijnconform uit te leggen, zie ik weinig ruimte voor een correctie aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Het toepassen van de redelijkheid en billijkheid zou bovendien afdoen aan het nuttig effect van de bescherming die de Richtlijn beoogt te bieden en om die reden niet zijn toegestaan. 30 HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt. MRM (Asturcom/Rodríguez Nogueira). 31 HvJ EG 6 oktober 2009, NJ 2010, 11 m.nt. MRM (Asturcom/Rodríguez Nogueira).


25-10-2011 09:53:57


Hoewel de rechtspraak van het HvJ EU uitsluitend de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toetsing, ben ik van mening dat ook de notaris die een bindend advies van eCourt krijgt voorgelegd met het verzoek dit bindend advies in een notariële akte te vervatten op grond van artikel 21 lid 2 Wet op het notarisambt acht moet slaan op de bepalingen van de Richtlijn. Op grond van deze bepaling dient de notaris zijn ministerie te weigeren, indien hij concludeert dat het bindend advies en/of de wijze van totstandkoming van het bindend advies in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.32 Bovendien dient de notaris in het kader van zijn Belehrungspflicht na te gaan of de akte aan de wil van beide partijen beantwoordt.33 Hetzelfde dient mijns inziens te gelden voor de deurwaarder aan wie wordt verzocht een in een notariële akte vervat bindend advies van e-Court te executeren. In geval van twijfel kan de deurwaarder een vordering ex artikel 438 lid 4 Rv instellen bij de voorzieningenrechter met de vordering uit te spreken of de deurwaarder aan executie moet meewerken. De voorzieningenrechter dient in dat geval mijns inziens het bindend advies ambtshalve aan de Richtlijn te toetsen mits hij over de ter toetsing noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens beschikt. Een juiste toepassing van de Europese rechtspraak brengt met zich mee dat bindende adviezen van e-Court in consumentenzaken niet langer afdwingbaar zijn en dat e-Court effectief uitsluitend kan worden toegepast in geschillen tussen professionals. Uit de publicaties van e-Court en uit de bindende adviezen van e-Court blijkt niet dat de geschilbeslechters van e-Court zich van deze Europese dimensie bewust zijn. Professionele partijen die zouden willen overwegen in hun algemene voorwaarden e-Court als geschilbeslechter aan te wijzen – hetzij als bindend adviseur, hetzij als arbiter – en 32 Ten tijde van het schrijven van dit artikel zijn geen uitspraken gepubliceerd waarin een notaris zich tuchtrechtelijk voor het passeren van een bindend advies van e-Court in verband met het Europese consumentenrecht diende te verantwoorden. 33 H. van Wermeskerken, ‘e-Court en de rol van de notaris’, Notariaat Magazine 2011, 7/8, p. 16-17; Brief Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie aan Tweede Kamer d.d. 23 juni 2011, Kamerstukken II 2010/11, 29 279, nr. 122.


Artikel_01 23

die veelal zaken doen met consumenten dienen er rekening mee te houden dat de geschilbeslechtingsclausule in rechte niet afdwingbaar is.

4. Conclusie Een aantal interessante juridische vernieuwingen hebben de laatste tijd het licht gezien. Deze vernieuwingen zijn niet zonder complicatie gebleken. De verhoging van de competentiegrens van € 5.000 naar € 25.000 per 1 juli 2011 heeft tot gevolg dat forumkeuzeclausules in geschillen met een waarde tussen € 5.000 en € 25.000 niet langer rechtens afdwingbaar zijn. Voor bepaalde branches betekent dit dat bestaande voorwaarden moeten worden herzien. Tevens heeft de wetgever artikel 108a Rv geïntroduceerd op grond waarvan de zaak bij een andere dan de op grond van de forumkeuze aangekozen rechter ter beslissing kan worden doorverwezen, indien de oorspronkelijke rechter met capaciteitsgebrek te kampen heeft.

Een juiste toepassing van de Europese rechtspraak brengt met zich mee dat bindende adviezen van e-Court in consumentenzaken niet langer afdwingbaar zijn. Een andere vernieuwing is e-Court. E-Court is gestart als ambitieus project om een goedkoop en digitaal alternatief te bieden voor de overheidsrechtspraak. In de praktijk blijkt voor te komen dat e-Court in strijd met het wettelijk systeem concludeert tot haar bevoegdheid en dat zij zich ook bevoegd acht in geschillen tussen professionals en consumenten, hoewel de vaste rechtspraak van het HvJ EU laat zien dat consumentengeschillen in beginsel niet in bindend advies of arbitrage kunnen worden beslecht. Kortom, veel werk aan de winkel voor de juridische vernieuwers om de complicaties op te heffen en de vernieuwing als daadwerkelijke vooruitgang te laten voelen. Over de auteur Mr.drs. J.H.M. Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn.

23

25-10-2011 09:53:57

Geen strenge eisen aan inhoud klacht of aan inhoud buitengerechtelijke ontbindingsverklaring? Mr. N. de Boer

De Hoge Raad heeft in april en in mei van dit jaar twee arresten gewezen die bij nadere bestudering opvallende overeenkomsten vertonen. Allereerst zien we in beide arresten een geduldige koper c.q. huurder. Zowel de koper als de huurder biedt de verkoper c.q. de verhuurder eerst gedurende een zekere tijd de gelegenheid zijn verplichting alsnog na te komen. Op enig moment is het geduld echter op en ontbindt de koper c.q. de huurder alsnog de desbetreffende overeenkomst. Juridisch interessanter is echter dat we in beide arresten zien dat de Hoge Raad oog heeft voor de praktijk van alledag. In het arrest van april1 gaat de Hoge Raad in op de aan de ‘klacht’ als bedoeld in artikel 7:23 BW te stellen eisen. In het arrest van mei2 gaat de Hoge Raad in op de aan een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring te stellen eisen. Beide arresten lijken te passen in de deformaliseringstendens die de Hoge Raad naar het zich laat aanzien, volgt.

1. Inleiding Ik besprak beide arresten reeds kort in het tijdschrift JIN.3 De redactie verzocht mij de arresten in onderling verband beschouwd nader tegen het licht te houden. Ik zal eerst de feiten die aan de desbetreffende arresten ten grondslag liggen kort schetsen (paragraaf 2 en 3) en de rechtsregel van de Hoge Raad bespreken (paragraaf 4). Daarna zal ik een korte samenvatting geven van verschillende rechtsregels die van belang kunnen zijn in de situatie dat een teleurgestelde contractspartij de relatie vooropstelt en de wederpartij eerst nog in de gelegenheid wil stellen na te komen (paragraaf 5). Tot slot zal ik het belang van de voorliggende arresten voor de rechtspraktijk bespreken (paragraaf 6).

1 2 3

24

Artikel_02 24

Hoge Raad 15 april 2011, LJN BP0630 (Bloemert/Horenberg). Hoge Raad 27 mei 2011, LJN BP6997 (Elbrink/Halfman). «JIN» 2011, 410 en JIN 2011, 581.

2. Hoge Raad 15 april 2011, LJN BP0630 (Bloemert/Horenberg) Op 15 april jl. wees de Hoge Raad alweer een arrest over artikel 7:23 BW. Dit keer hoefde de Hoge Raad echter niet zijn hoofd te buigen over de vraag of er ‘binnen bekwame tijd’ was geklaagd, zoals in de stroom van de totnogtoe gewezen arresten steeds het geval was. De vraag lag dit keer voor of er überhaupt wel was geklaagd. Door de leverancier werd betwist dat de koper met zoveel woorden had laten weten dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde. In de casus die aan het arrest ten grondslag ligt, zien we een uiterst geduldige koper van een melkwinningsysteem. Het door de melkveehouder in september 2001 gekochte systeem bestaat uit drie melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen alsmede het zogeheten 4-KGM-systeem (dit systeem maakt het mogelijk om tijdens het melken per koe en per kwartier de uier op mogelijke aanwezigheid van uierontsteking te controleren). Het 4-KGM-systeem zou pas later worden geleverd. Daarnaast hebben koper en leverancier een onderhoudsovereenkomst afgesloten. De eerste


25-10-2011 09:54:43


twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd; de derde melkrobot in februari 2002; het 4-KGM-systeem is 29 oktober 2003 geleverd. Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. De koper heeft zich steeds direct gewend tot de leverancier. Voor het verhelpen van de storingen zijn monteurs van leverancier naar het bedrijf van koper gekomen. Zij hebben in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort omschreven. De eerste in het logboek vermelde klacht dateert van 3 december 2001. Ook bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden. Er is vervolgens sprake van een voortdurende stroom van klachten. Aan koper is steeds voorgehouden dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGMsysteem zou zijn geïnstalleerd. Uit het logboek blijkt dat direct na installatie van het 4-KGM-systeem ook weer geklaagd is door koper. Tot februari 2005 meldt hij bij voortduring storingen. Dan is zijn geduld eindelijk op en roept hij juridische hulp in. Zijn advocaat stuurt op 17 december 2004 een eerste sommatiebrief. Bij schrijven van 4 maart 2005 wordt de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. De leverancier weigert het systeem terug te nemen. Vervolgens verkoopt de koper het systeem. In de voorliggende procedure die vervolgens werd opgestart, vorderde de koper een verklaring van recht inhoudende dat hij de koop terecht had ontbonden, alsmede vergoeding van geleden schade. De rechtbank wees de vorderingen van koper af, omdat er geen sprake zou zijn van non-conformiteit. Het hof heeft de vorderingen na vernietiging van het vonnis van de rechtbank toegewezen. In de procedure bij de Hoge Raad spelen vervolgens drie rechtsvragen, waarvan ik de vragen met betrekking tot de verjaringsproblematiek thans buiten beschouwing laat. Ik wil hier ingaan op de vraag of de koper in dit geval geklaagd heeft als bedoeld in artikel 7:23 BW. De Hoge Raad4 leerde ons reeds dat de koper, indien hij na een herstelpoging door de verkoper van mening is dat de geleverde zaak nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordt, hierover opnieuw moet klagen. In de voorliggende casus was bij voortduring melding gemaakt van problemen met het geleverde melkwinningsysteem, zodat deze problematiek niet speelde. De leverancier stelde zich echter op het standpunt dat: “(...) het enkele feit dat de koper klachten over het functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat de leverancier had moeten begrijpen dat het systeem volgens de koper niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten (...)”.

Anders gezegd: volgens de leverancier had de koper niet voldaan aan zijn klachtplicht ex artikel 7:23 BW. Het hof is – mijns inziens terecht – aan deze stelling voorbijgegaan. Het hof oordeelde dat koper met zijn ‘voortdu-

rende stroom van klachten’ over de gebreken ‘binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt’. De Hoge Raad legt dit oordeel van het hof uit in die zin dat het aldus moet worden verstaan dat koper heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en

Kan uit dit arrest de regel worden afgeleid dat de Hoge Raad aan de inhoud van de klacht geen al te zware eisen stelt, zo lang het voor de verkoper maar duidelijk is dat wordt geklaagd? dat zulks voor de leverancier ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan de leverancier verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg, aldus de Hoge Raad. Uit dit arrest zou dus de regel kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad aan de inhoud van de klacht geen al te zware eisen stelt, zo lang het voor de verkoper maar duidelijk is dat wordt geklaagd.5 Het is echter de vraag of de Hoge Raad dit in zijn algemeenheid heeft bedoeld te zeggen. Van redelijk recente datum is immers het arrest van de Hoge Raad6 waarin de Hoge Raad ten aanzien van artikel 6:89 BW oordeelde: “(...) Gezien de aan art. 6:89 ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317) kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. (...)”.

Ik vermoed dat de Hoge Raad deze rechtsregel in het voorliggende arrest niet heeft willen verlaten. Naar mijn idee heeft de Hoge Raad in het voorliggende arrest vooral gezocht naar een redelijke uitkomst. Het standpunt van de leverancier was bijna onbehoorlijk: hij wist wel van de gebreken, maar naar zijn mening waren deze gebreken gemeld in het kader van het onderhoudscontract en was er door de koper niet expliciet geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 BW. Dit standpunt heeft de Hoge Raad terecht terzijde gesteld met de overweging – kort gezegd – dat de koper met het melden van de problemen wel degelijk heeft geklaagd en dat dat ook voor de leverancier duidelijk was. In dit geval kon de Hoge Raad dit oordelen zonder afbreuk te doen aan de ratio van de klachtplicht: het beschermen van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten 5

4

Hoge Raad 29 juni 2007, LJN AZ4850 (Amsing/Dijkstra-Post Beheer).


Artikel_02 25

6

Zo concludeert althans Bos in zijn noot onder Hoge Raad 25 maart 2011, LJN BP8991 (Ploum/Smeets II), JM 2011, 78. Hoge Raad 11 juni 2010, LJN BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot Bankiers).

25

25-10-2011 09:54:43

klachten. Anders gezegd: de schuldenaar moet wel weten wat hij fout heeft gedaan. De leverancier in de voorliggende casus wist wel degelijk van de hoed en de rand en had dus geen bescherming nodig.

Kiest de teleurgestelde koper eerst voor nakoming dan gaat daarmee zijn recht op ontbinding niet verloren, indien de uitoefening van het recht van nakoming niet baat. Voorts voerde de leverancier als gezegd een verjaringsverweer. Ook deze actie lijkt bijna op het onbehoorlijke af, gelet op het bijna eindeloze geduld dat de koper heeft gehad en het aantal kansen dat de koper de leverancier heeft geboden om de gebreken alsnog te herstellen. Gelukkig snijdt de Hoge Raad de leverancier ook hier de pas af. De Hoge Raad overweegt dat de leverancier – ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst – op grond van de koopovereenkomst gehouden was telkens na een klacht over nonconformiteit het gebrek te herstellen: “(...) Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat de leverancier daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. (...)”.

Deze overweging is met name van belang voor de bevoegdheid tot ontbinding. Deze bevoegdheid is immers een vordering die onder artikel 3:317 lid 2 BW valt. Niet kan worden volstaan met het steeds opnieuw sturen van een stuitingsbrief. De stuitingsbrief moet in dat geval binnen zes maanden worden gevolgd door een dagvaarding. Voor een geduldige koper die zijn leverancier ter wille wil zijn en hem herhaaldelijk in de gelegenheid wil stellen om nog te herstellen, zou dat tot gevolg hebben dat eerder zou moeten worden ontbonden dan de koper zelf wenselijk acht. De Hoge Raad is met deze rechtsregel tegemoetgekomen aan de praktijk, in die zin dat kopers niet worden afgestraft voor hun geduld. A-G Wuisman overwoog in zijn conclusie in dit verband nog terecht: “(...) Aan een koper komt, indien het hem geleverde niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, niet slechts een recht op ontbinding toe maar ook een recht op nakoming, bijvoorbeeld door opheffing van de gebleken gebreken, en/of een recht op schadevergoeding. De keuze van het uit te oefenen recht is aan de koper. Kiest hij eerst voor uitoefening van het recht van nakoming dan gaat daarmee zijn recht op ontbinding van de koopovereenkomst niet verloren, indien de uitoefening van het recht van nakoming niet baat. Zie in dit verband artikel 6:88 lid 2 BW waar onder meer is bepaald: ‘Heeft de schuldeiser nakoming verlangd, doch wordt daaraan niet binnen bekwame tijd voldaan, dan kan hij al zijn rechten wederom doen gelden.’ In casu is dit ook de gang van zaken geweest. [Verweerder] heeft eerst gepoogd met verzoeken aan [eiser] tot opheffing van storingen te bereiken dat het geleverde melkwinningsysteem naar behoren zou gaan functio-

26

Artikel_02 26

neren. Deze weg heeft hij langere tijd gevolgd, mede doordat hem door [eiser] is voorgehouden dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn geïnstalleerd. Toen ook die installatie niet het gewenste resultaat opleverde, is hij alsnog gebruik gaan maken van zijn recht op ontbinding. Dat heeft hij gedaan binnen de termijn van twee jaren nadat gebleken was dat ook de installatie van het 4-GKM-systeem niet een naar behoren functioneren van het melkwinningsysteem meebracht en [verweerder] [eiser] ook daarvan in kennis had gesteld. Daarmee bleef hij binnen de termijn van twee jaren bedoeld in artikel 7:23 lid 2 BW. (...)”.

3. Hoge Raad 27 mei 2011, LJN BP6997 (Elbrink/ Halfman) Het tweede arrest betreft een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfsruimte. De huurovereenkomst is aangegaan voor de periode van vijf jaar, ingaande 2 januari 2002, met een stilzwijgende verlenging van vijf jaar en een opzegtermijn van één jaar voor het einde van de termijn. In de huurovereenkomst is een regeling opgenomen voor het geval het gehuurde zou vergaan. Overeengekomen is dat de huurder in dat geval het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen. Indien de huurder voortzetting verlangt, dan moet de verhuurder het gehuurde volledig (doen) herstellen. Op 4 februari 2007 is het gehuurde door brand tenietgegaan. De huurder zet vanaf korte tijd nadien haar onderneming (een bloemenwinkel) op een ander adres voort. In een brief van 21 februari 2007 bericht de verhuurder aan de huurder dat het herstel enige maanden zal gaan duren en dat huurder recht heeft op vermindering van de huurprijs. De verhuurder spreekt in dit kader over een ‘voorschot’. Bij brief van 30 mei 2007 reageert de huurder op dit schrijven. De huurder kondigt aan het voorschot niet langer te zullen betalen. Kennelijk wordt hierop niet gereageerd door de verhuurder. Wat zich in de tussentijd verder afspeelt, wordt niet helemaal duidelijk uit het arrest. In ieder geval wordt in een brief van 21 september 2007 namens de huurder (door een jurist) een beroep gedaan op de bepaling in de overeenkomst inhoudende dat huurder het recht heeft de overeenkomst te beëindigen. Subsidiair wordt de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen nu de verhuurder niet aan zijn verplichting kan voldoen het gehuurde ter beschikking te stellen. Ik roep in herinnering dat het pand begin februari in vlammen was opgegaan. Kennelijk duurde het herstel langer dan verwacht. De feiten zijn niet helemaal duidelijk over de oorzaak hiervan.7 De verhuurder heeft vervolgens bij de kantonrechter nakoming van de huurovereenkomst gevorderd. De kantonrechter heeft bepaald dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden per 1 september 2008. Het hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat de huurovereenkomst op 27 september 2007 rechtsgeldig (buitengerechtelijk) is ontbonden. 7

Toegegeven zij overigens dat deze huurder een minder lange adem had dan de koper in de eerste casus, niettemin vertonen de arresten gelijkenis aangezien ook hier de huurder eerst opteert voor nakoming en pas in een later stadium alsnog voor ontbinding.


25-10-2011 09:54:43


In cassatie moest de Hoge Raad zich onder meer buigen over de vraag of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst al dan niet rechtsgeldig is beëindigd.8 De verhuurder stelde zich op het standpunt dat de brief van 27 september 2007 niet als ontbindingsverklaring kon worden aangemerkt, omdat de huurder niet aan de ontbinding ten grondslag zou hebben gelegd dat de verhuurder was tekortgeschoten ten aanzien van zijn verplichting om met bekwame spoed tot herstel van het gehuurde over te gaan en slechts heeft gesteld dat de verhuurder is tekortgeschoten ten aanzien van het ter beschikking stellen van het gehuurde zonder gebreken. Door de verhuurder wordt betoogd dat bij het oordeel over een ontbindingsvordering slechts die – nieuwe – ontbindingsgronden een rol kunnen spelen die ten tijde van de ontbinding nog niet aan het licht waren getreden en om die reden (nog) niet aan de ontbinding ten grondslag gelegd konden worden. Nu de huurder ten tijde van de ontbinding wist dat het herstel nog niet volledig was afgerond, maar niets hieromtrent aan de ontbinding ten grondslag heeft, zou dit door het hof zijn miskend, volgens de verhuurder. Anders gezegd: volgens de verhuurder zou een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring alle ontbindingsgronden moeten bevatten en kunnen deze gronden niet meer in een later stadium worden aangevuld. De Hoge Raad heeft hiermee de gelegenheid gekregen zich uit te laten over de aan een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring te stellen eisen. De Hoge Raad overweegt9 dat de wetgever aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen heeft willen verbinden dan de schriftelijkheidseis en dat moet worden aangenomen, dat daaraan ten grondslag ligt dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan, aldus nog steeds de Hoge Raad, in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde. De Hoge Raad brengt hiermee de aan een ontbindingsverklaring te stellen eisen in lijn met de eerder door hem gegeven beslissing10 ter zake de aan een vernietigingsverklaring te stellen eisen. 8

Ik laat hier de vragen met betrekking tot het verzuim en de opzegging van een duurovereenkomst (naast de huurovereenkomst was er nog een afnameovereenkomst met betrekking tot snijbloemen) noodgedwongen rusten. Nog onlangs is in dit tijdschrift door M.A.J.G. Janssen (‘Verzuim en ingebrekstelling bij schadevergoeding en ontbinding’, ORP 2011, nr. 1, p. 33-42) een mooi overzicht gegeven van de rechtspraak met betrekking tot het verzuimvereiste. De Hoge Raad is in het voorliggende arrest van de bestaande rechtspraak niet afgeweken. Ook met betrekking tot de opzegging van een duurovereenkomst vormt het arrest slechts een herhaling/bevestiging van de vaste rechtspraak uit onder meer Sanders/ Sanders (HR 15 april 1966, NJ 1966, 302) en Latour/De Bruijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). 9 Ro 3.6.1. 10 Hoge Raad 11 juli 2008, LJN BD2410 (Blijd/Westminster Rental).


Artikel_02 27

Hier geldt dus – sterker dan in de vorige zaak – : aan de inhoud van de ontbindingsverklaring mogen geen al te zware eisen worden gesteld, zo lang het voor de wederpartij maar duidelijk is dat wordt ontbonden. En ook hier stond de Hoge Raad de koerswijziging van de huurder toe: dat de huurder in eerste instantie had gekozen voor nakoming stond er niet aan de in weg dat hij op een later moment de overeenkomst alsnog ontbond.

De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis. De buitengerechtelijke ontbinding moet een eenvoudig te hanteren instrument zijn. Overigens brengt deze uitspraak de nodige duidelijkheid, waar in de literatuur totnogtoe geen eenduidig antwoord werd gegeven op de vraag naar de inhoud van een ontbindingsverklaring. Olthof schrijft:11 “(...) De ontbindingsverklaring dient de grond voor ontbinding te bevatten en de overeenkomst waarop zij ziet. (...)”

terwijl Hartlief van mening is:12 “(...) Wat betreft de inhoud van de verklaring lijkt het aangewezen geen al te hoge eisen te stellen. Van de crediteur mag wel worden verlangd dat hij aangeeft dat hij van het contract dan wel van de debiteur ‘af wil’. (...)”.

4. Commentaar Met betrekking tot de aan de ontbindingsverklaring te stellen eisen overweegt de Hoge Raad met zoveel woorden – onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis – dat de wetgever aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen heeft willen verbinden dan de schriftelijkheidseis. De Hoge Raad neemt aan dat de grondslag daarvan is dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Hetzelfde (het moet een eenvoudig te hanteren instrument zijn) kan mijns inziens gezegd worden van de ‘klacht’ als bedoeld in artikel 7:23 BW c.q. het ‘protest’ als bedoeld in artikel 6:89 BW. Hier heeft de wetgever helemaal geen vereisten gesteld, ook geen schriftelijkheidsvereiste. Dit doet er echter niet aan af dat tussen de beide verklaringen een wezenlijk verschil bestaat: waar de klacht in beginsel tot doel heeft de wederpartij te informeren omtrent hetgeen hem verweten wordt, zodat hij in beginsel nog in de gelegenheid is dit te herstellen en partijen dus in beginsel nog met elkaar verder moeten, is de ontbindingsverklaring bedoeld om de overeenkomst te beëindigen. Dit verklaart waarom de Hoge Raad aan de inhoud van de klacht toch vereisten heeft gesteld – ondanks het feit dat de klacht gelet op de tekst van de wet 11 M.M. Olthof 2009 (T&C BW), art. 6:267 BW, aant. 2a. 12 Hartlief, GS Verbintenissenrecht, art. 6:267 BW, aant. 4.

27

25-10-2011 09:54:43

feitelijk nog ‘vormvrijer’ zou zijn dan de ontbindingsverklaring – terwijl ten aanzien van de ontbindingsverklaring nu expliciet wordt geoordeeld dat hieraan niet de eis kan worden gesteld dat zij de gronden bevat waarop zij berust. De vraag die ik in de titel van dit artikel heb gesteld moet mijns inziens dan ook als volgt worden beantwoord: nee, voor een ontbindingsverklaring gelden geen eisen anders dan de schriftelijkheidseis; voor de klacht gelden weliswaar geen strenge eisen, maar de schuldeiser zal de schuldenaar onder omstandigheden wel moeten informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming.

5. Stand van zaken Met deze arresten is weer wat meer duidelijk geworden over de vraag hoe te handelen in geval van een tekortkoming die niet spoedig of niet goed wordt hersteld. Ik vat de stand van zaken als volgt samen:13 • Een koper die na een herstelpoging door een verkoper van mening is dat de geleverde zaak nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordt, moet hierover opnieuw klagen. • Indien een herstelpoging te lang duurt, kan de koper de overeenkomst alsnog ontbinden, zonder alsnog een laatste termijn te gunnen.14 • Duidelijk moet zijn dat de koper klaagt, onder omstandigheden kan dit inhouden dat hij de verkoper daarbij informeert over de gestelde aard of omvang van de gebreken. • Na iedere nieuwe klacht gaat telkens een nieuwe verjaringstermijn lopen. • Indien een koper eerst kiest voor uitoefening van het recht op nakoming dan gaat daarmee zijn recht op ontbinding niet verloren, indien de uitoefening van het recht op nakoming hem niet baat. • Indien de koper kiest voor ontbinding, dan wordt aan de ontbindingsverklaring niet de eis gesteld dat zij de (alle) gronden bevat waarop zij berust.

13 Ik spreek hier gemakshalve over een koper. Deze regels zijn echter van toepassing op iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Artikel 7:23 BW kent immers artikel 6:89 BW als genus-artikel. 14 Ik merk hierbij direct op dat het uiteraard de voorkeur verdient om zekerheidshalve nog wel in gebreke te stellen. Indien dat niet gebeurt, zal het oordeel van de rechter immers uiteindelijk afhangen van de niet zwartwit te beantwoorden vraag of het herstel binnen redelijke termijn c.q. met bekwame spoed heeft plaatsgevonden. Ik merk hierbij verder nog op dat in het voorliggende geval de verplichting om ‘zonder vertraging’ te herstellen expliciet in de huurovereenkomst stond. Ik vermoed dat het oordeel niet anders zou zijn geweest indien er ‘slechts’ sprake zou zijn geweest van een wettelijke verplichting. Met zekerheid kan ik dit echter niet zeggen.

28

Artikel_02 28

• In het kader van een procedure kan de grondslag van de klacht of de ontbinding worden gepreciseerd of aangevuld.

6. Consequenties voor de praktijk Naar mijn mening heeft de Hoge Raad met beide arresten de praktijk een dienst verleend. In de praktijk worden teleurgestelde contractspartijen immers zelden vanaf het begin af aan bijgestaan door een advocaat. Iedere advocaat is bekend met het dossier dat op zijn bureau terechtkomt waarin de cliënt misschien iets te lang heeft vertrouwd op een goede afloop en waarin – als er al iets op schrift is gesteld – de inhoud van de brieven niet altijd even duidelijk is, of althans naar de smaak van de advocaat niet compleet genoeg is. Een leek is immers zelden gewend om zijn brieven op te stellen aan de hand van primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen. Mijns inziens heeft de Hoge Raad hiervoor oog gehad en geoordeeld dat aan de inhoud van een klacht, noch aan de inhoud van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, strenge eisen mogen worden gesteld. Het gaat er om dat voor de wederpartij duidelijk is dát er wordt geklaagd c.q. ontbonden (waarbij ‘klagen’ wel meer inhoudt dan slechts melding te maken van het feit dat men niet tevreden is). De gronden voor ontbinding mogen later worden aangevuld. De Hoge Raad oordeelde eerder al in gelijke zin over een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring. Hoewel de brief in het geval van de huurder van de bloemenwinkel was opgesteld door een jurist – en de regel dus niet alleen lijkt te gelden voor ‘leken’ – meen ik overigens dat dit niet betekent dat advocaten nu de aandacht bij het opstellen van dergelijke brieven kunnen laten verslappen. Om meerdere redenen ben ik persoonlijk van oordeel dat van een advocaat mag worden verwacht dat hij bij het opstellen van dergelijke brieven al goed nadenkt over de te volgen strategie en in de betreffende brief een goede basis legt voor een eventuele procedure. Niettemin blijft het natuurlijk altijd mogelijk dat een cliënt pas in een later stadium met bepaalde informatie komt. In dat soort gevallen kan een advocaat met een gerust hart een beroep doen op een van beide hier besproken arresten, indien de cliënt althans op zijn minst enigszins handen en voeten heeft gegeven aan de klacht. Over de auteur Mr. N. de Boer is werkzaam als Professional Support Lawyer bij de sectie Litigation van Houthoff Buruma te Rotterdam.


25-10-2011 09:54:43


Contractuele beperking van aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen

In deze bijdrage staat het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen centraal. In het bijzonder wordt ingegaan op de manier waarop een schadeclaim bij afgebroken onderhandelingen zou kunnen worden voorkomen.

1. Inleiding

S

inds het Plas/Valburg-arrest1 is het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen niet meer weg te denken uit de Nederlandse rechtspraktijk. Op grond van dit arrest zou voor de aansprakelijkheid voor (eenzijdig) afgebroken onderhandelingen onderscheid dienen te worden gemaakt tussen drie fasen: de eerste fase waarin het partijen vrijstaat de onderhandelingen af te breken, de tweede fase waarin afbreken geoorloofd is, maar dit wel leidt tot schadeplichtigheid ter zake van de door de wederpartij in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten (het negatief contractsbelang) en de derde fase waarin partijen verkeren in een stadium dat afbreken niet meer geoorloofd is. De afbrekende partij moet niet alleen de kosten en schaden van de wederpartij vergoeden, maar in sommige gevallen zelfs gederfde winst (het positief contractsbelang). De Hoge Raad heeft nadien belangrijke arresten gewezen waarin nodige verfijningen en beperkingen zijn aangebracht op voormelde ‘precontractuele aansprakelijkheid’.2 Relevant in dit kader is het CBB/JPO-arrest.3 De Hoge Raad benadrukt dat

overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.’

Uit de overwegingen van de Hoge Raad volgt dat dit een ‘strenge en tot terughoudendheid nopende’ maatstaf is. Naar verluidt zou de Hoge Raad in het CBB/JPO-arrest het onderscheid tussen de tweede en derde fase hebben laten vallen.4 Er zou een alles of niets benadering gelden: of

Het hof kon niet alleen op basis van de tekst maar ook op basis van de strekking ervan oordelen dat voor een vergoedingsverplichting een nadere overeenkomst was vereist. er is geen plaats voor schadevergoeding (het afbreken van onderhandelingen is geoorloofd) of de afbrekende partij is aansprakelijk voor schade (het afbreken van onderhandelingen is niet geoorloofd). Geheel aanvaard is de zienswijze niet.5 Kritiek op de stel-

4

’ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de

1 2 3

HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. Onder andere HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (De Ruiterij/MBO) en HR 14 oktober 1996, NJ 1997, 65 (de Combinatie/Staat der Nederlanden). HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467.


Artikel_03 29

5

Onder andere C.E. Drion, ‘Ons onderhandelingsrecht onder handen, NJB 2005/34, T. Hartlief & R.J. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2005/31 en C.R. Christiaan, ‘Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen’, Maandblad voor Vermogensrecht 2005/10, p. 194. Onder andere M.R. Ruygvoorn, ‘Bestaat de ‘tweede fase’ uit Plas/Valburg nog?’, Contracteren 2011/ 2 en Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden, serie Recht & Praktijk, 173 (diss.), Deventer: Kluwer 2009, p. 367, G.J. Knijp, ‘Plas/Valburg geldt nog altijd’, NJB 2005/45-46, T.H.M. van Wechem & M.H. Wissink, ‘Een nieuwe norm voor afgebroken onderhandelingen’, Contracteren 2005/4, J. van den Brande, ‘De vrijheid om onderhandelingen af te breken’, O&F 2005/69.

29

25-10-2011 09:55:28

ling dat de Hoge Raad met het CBB/JPO de tweede fase zou hebben verlaten, is, samengevat, dat in het in het voornoemde arrest slechts ging om de grondslag van de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang; de tweede fase was geheel niet aan de orde. Ook (hogere) feitenrechtspraak biedt voldoende voorbeelden waarbij schadevergoeding voor het negatief contractsbelang bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen werd toegekend.6

Teneinde ongewenste consequenties van het afbreken van onderhandelingen (zoveel mogelijk) te voorkomen, besluiten (met name commerciële) partijen om hun rechtsverhouding in de precontractuele fase in een overeenkomst te reguleren. 2. ‘Precontractuele’ afspraken Zowel in de jurisprudentie als in de literatuur staat het uitgangspunt van de contractsvrijheid (steeds meer) voorop. De Hoge Raad lijkt met het CBB/JPO-arrest gas te hebben teruggenomen met betrekking tot de bescherming van de wederpartij van de afbrekende partij. Desalniettemin biedt het leerstuk soms troost aan een teleurgestelde onderhandelingspartij. Teneinde ongewenste consequenties van het afbreken van onderhandelingen (zoveel mogelijk) te voorkomen, besluiten (met name commerciële) partijen om hun rechtsverhouding in de precontractuele fase in een overeenkomst te reguleren (vaak aangeduid met ‘letter of intent’, ‘memorandum of understanding’ of ‘term sheet’).7 De contractsvrijheid brengt mee dat het partijen vrijstaat afspraken te maken. Met name bij verwachte langdurige onderhandelingen is het vastleggen van precontractuele afspraken aangewezen. De overeenkomsten bevatten veelal afspraken omtrent de hoogte van de eventueel te betalen kosten- en of schadevergoeding, de grenzen waarbinnen partijen verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen, wanneer tussen partijen een (romp)overeenkomst bestaat, de voorbehouden op grond waarvan een partij onderhandelingen mag afbreken, het recht dat op de precontractuele fase van toepassing is en het forum dat bevoegd is ten aanzien van geschillen die in de precontractuele fase rijzen. De redenen om een voorovereenkomst te sluiten zijn divers. Van belang is dan ook dat een partij bij aanvang van (langdurige) onderhandelingen nagaat of het verstandig is om van tevoren afspraken vast te leggen en zo ja, bij welke afspraken zij zelf belang heeft. Moné geeft een aantal mogelijkheden voor een partij die juist wel of niet vrijheid in het onderhandelingstraject wenst.8 Bij het ongestraft kunnen afbreken van onderhandelingen, genieten expliciet en 6 7 8

30

Artikel_03 30

Zie de uitspraken genoemd door M.R. Ruygvoorn, Contracteren 2011/2. Zie B. Wessels, Letters of Intent, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p. 35-38. H.J. Moné, ‘Onderhandelen en afbreken zonder consequenties?’, HB 2011/03.

ruim geformuleerde voorbehouden, aansprakelijkheidsuitsluitingen van kosten en andere schaden en een niet-exclusiviteitsbeding de voorkeur. Wenst de onderhandelende partij die vrijblijvendheid juist te beperken, dan is het raadzaam een exclusiviteitsbeding en een kostenvergoeding op te nemen en de voorbehouden zo beperkt mogelijk te formuleren en een beperkte toepassing te geven.

3. Geen garantie Net als iedere contractuele bepaling, moet de betekenis van bepalingen in een voorovereenkomst worden vastgesteld aan de hand van de uitleg daarvan. Al bijna dertig jaar neemt de Hoge Raad het Haviltex-criterium als uitgangspunt waarbij het bij de uitleg van contractsbepalingen aankomt ‘op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’ In professionele verhoudingen heeft zich de laatste jaren een meer objectieve grammaticale uitlegmethode ontwikkeld.9 Daarbij dient niet uit het oog te worden verloren dat de redelijkheid en billijkheid (ook) de rechtsverhouding in de precontractuele fase beheerst. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een beroep op een contractuele bepaling sneuvelt. Voorts kan het een partij niet vrijstaan een beroep op een contractuele bepaling te doen als hij van dit recht afstand heeft gedaan of het recht daarop een beroep te doen heeft verwerkt. Het maken van afspraken levert derhalve nog geen garantie op om de onderhandelingen op ieder gewenst moment af te breken zonder enige gehoudenheid tot kosten- en/of schadevergoeding. Volledige rechtszekerheid is derhalve nog geen gegeven. De jurisprudentie is dan ook evenzeer casuïstisch. De omstandigheden van het geval zijn bepalend. De jurisprudentie biedt ons wel aanknopingspunten om het risico op aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen (nog meer) te kunnen voorkomen. Een belangrijke rol is daarbij weggelegd voor voorbehouden en aansprakelijkheidsuitsluitingen.

4. Kosten- en/of schadevergoeding Het is niet ongebruikelijk dat partijen in de voorovereenkomst een bepaalde vergoeding vastleggen voor het geval de onderhandelingen onverhoopt niet resulteren in een (definitieve) overeenkomst (de ‘break-up fee’ of ‘termination fee’). Afhankelijk van het overeengekomen bedrag, verzekert een dergelijke bepaling dat in ieder geval de in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten worden vergoed,10 heeft het een afschrikkende werking ten aanzien Onder andere HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg). 10 H.J. de Kluiver, ‘Overnamecontracten, letters of intent en garanties’, O&F 2003/58. 9


25-10-2011 09:55:28


van onderhandelingen met derden en, wellicht het voornaamste voordeel, heeft het een afschrikkende werking ten aanzien van het afbreken van onderhandelingen. Een verbintenis om een break-up fee te voldoen komt met name in de praktijk van de openbare biedingen op aandelen voor in het geval het bod op de aandelen van de doelvennootschap niet slaagt.11 In plaats van het vastleggen van een vergoeding, komt ook een beding in een voorovereenkomst inhoudende dat partij bij het afbreken van onderhandelingen nimmer gehouden is tot kosten- en/of schadevergoeding vaak voor. Een dergelijk beding is de aangewezen oplossing om de gevolgen die volgens de rechtspraak voortvloeien uit het onzorgvuldig afbreken van onderhandelingen (zoveel mogelijk) uit te sluiten.

5. Jurisprudentie inzake (contractueel vastgelegde) kosten- en/of schadevergoeding

met het sluiten van de overeenkomst met daarin de onderhandelingsverplichting, de discussie omtrent het antwoord op de vraag of sprake is van ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ heeft vermeden. De onderhandelingsplicht berustte immers op de overeenkomst (tot onderhandelen) zelf. Aldus was slechts de vraag of de contractueel overeengekomen onderhandelingsverplichting was nagekomen. De Hoge Raad sloot zich in r.o. 3.3 bij het oordeel van het hof aan dat van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen geen sprake was. De VVE had zich voldoende ingespannen en de aannemer had onvoldoende feiten gesteld om aan te nemen dat nadere onderhandelingen nog zinvol konden worden geacht. Volgens Ouwehand14 doet de Hoge Raad daarmee te kort aan de bestaande leer. In haar noot onder het arrest merkt zij op dat de in de ‘afbouwovereenkomst’ opgenomen afspraak omtrent de vergoeding een (seperate?) onderhandelingsverplichting van partijen ter zake van de vergoeding meebrengt. Deze onderhandelingsverplichting zou volgens Ouwehand als een ‘andere omstandigheid’ kwalificeren als bedoeld in het VSH/Shell-arrest15 (of voornoemd CBB/ JPO-arrest). Blijkens VSH/Shell kunnen namelijk ook andere ‘andere omstandigheden’ dan gerechtvaardigd vertrouwen het afbreken onrechtmatig maken. Ten onrechte was volgens Ouwehand de vraag of de aannemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er nog zou worden onderhandeld over de vergoeding niet beantwoord, noch de vraag of de opzegging van de afbouwovereenkomst wellicht impliceerde dat partijen nog moesten onderhandelen over een vergoeding. Govers gaat in zijn noot16 onder het arrest in op de redelijkheid en billijkheid als bron voor rechtsgevolgen. Voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op hetgeen in de afstandsovereenkomst is geregeld is geen plaats; de afstandsovereenkomst laat ter zake van de vergoedingsplicht geen leemte. Niet ondenkbaar is dat bij het bestaan van bepaling waarin aansprakelijkheid voor kosten en schaden is uitgesloten, de beperkende werking van

De Hoge Raad heeft zich zeer recent uitgelaten omtrent een voorovereenkomst waarin partijen waren overeengekomen dat er een vergoeding zou worden betaald bij het afbreken van onderhandelingen als dat was overeengekomen.12 Het arrest laat zien hoe een mogelijke schadeclaim bij mislukte onderhandelingen enerzijds kan worden omzeild, en anderzijds onnodig wordt prijsgegeven. Partijen hadden een zogenaamde ‘afstandsovereenkomst’ gesloten. Daarin was vastgelegd dat er exclusief door de VVE met de aannemer kon worden onderhandeld over de voorwaarden van de opdracht tot renovatie; partijen zouden streven naar de totstandkoming van een aanbesteding en indien de onderhandelingen niet zouden slagen zou de VVE een vergoeding aan de aannemer betalen ‘als dat zou zijn overeengekomen’. Nu dit niet was overeengekomen, bestond er geen recht op schadevergoeding, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde in r.o. 3.4.2 dat het hof geen onjuiste maatstaf bij de uitleg van de overeenkomst heeft aangelegd. Het hof kon niet alleen op basis van de tekst, maar ook op basis van de strekking ervan oordelen dat voor een vergoedingsverplichting een nadere overeenkomst was vereist. Die was er echter niet. Voorts had de aannemer onvoldoende gesteld om aan te nemen dat op grond van redelijkheid en billijkheid toch een verplichting tot vergoeding bestond. Opvallend is dat in het arrest de leer van afgebroken onderhandelingen nauwelijks aan de orde komt. Uit een eerder vergelijkbaar arrest van de Hoge Raad volgt dat partijen met het sluiten van de voorovereenkomst de toepassing van deze leer als het ware hebben omzeild.13 Een en ander betekent in casu, zo volgt uit randnummer 2.5.2 van de conclusie van A-G mr. Wissink onder verwijzing naar laatstgenoemd arrest van 29 oktober 2010, dat de VVE,

de redelijkheid en billijkheid onder bepaalde omstandigheden een vergoeding zouden kunnen rechtvaardigen. Gelet op het gebruik van de maatstaf ‘onaanvaardbaar’ in artikel 6:248 lid 2 BW dient echter terughoudendheid te worden betracht. Desalniettemin zijn er voorbeelden waarin een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. Zo oordeelde Rechtbank Zwolle dat hoewel de

11 H.J. de Kluiver, ‘Overnamecontracten, letters of intent en garanties’, O&F 2003/58. 12 HR 27 mei 2011, «JIN» 2011/580. 13 HR 29 oktober 2010, «JIN» 2011/77, r.o. 3.2.2.

14 HR 27 mei 2011, «JIN» 2011/580, met noot van M.A. Ouwehand en S.M. Govers. 15 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell). 16 HR 27 mei 2011, «JIN» 2011/580.


Artikel_03 31

Net als iedere contractuele bepaling, moet de betekenis van bepalingen in een voorovereenkomst worden vastgesteld aan de hand van de uitleg daarvan.

31

25-10-2011 09:55:28

uitnodigingsfase nog niet was verlaten en het de gemeente derhalve in beginsel vrijstond zich zonder kosten- of schadevergoeding terug te trekken, deze laatste consequentie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in casu niet kon worden aanvaard. Het was onredelijk het risico van het niet doorgaan van het project eenzijdig bij de wederpartij te leggen. Van belang zijnde omstandigheden waren volgens de rechtbank het feit dat de projectontwikkeling in

De Hoge Raad heeft zich zeer recent uitgelaten omtrent een voorovereenkomst waarin partijen waren overeengekomen dat er een vergoeding zou worden betaald bij het afbreken van onderhandelingen als dat was overeengekomen. een vergevorderde – beslissende – fase terecht was gekomen en het feit dat beide partijen op geen enkele wijze rekening hadden gehouden met de mogelijkheid dat er tegen de voorgenomen bestemmingsplanherziening bezwaren in de aard en omvang zouden bestaan als waarvan in het onderhavige geval sprake bleek te zijn.17 In een ander – recent – Zwols geval bleef de teleurgestelde partij echter met lege handen staan. In de intentieovereenkomst stond immers duidelijk dat bij afbreken van onderhandelingen geen der partijen gehouden was tot enige vorm van schadevergoeding.18 De Voorzieningenrechter van Rechtbank Utrecht moest in 2009 beslissen over de vraag welke kosten partijen over en weer moesten vergoeden in verband met de beëindiging van de samenwerking die tussen hen heeft bestaan en die in een ‘letter of intent’ was neergelegd.19 In de letter of intent was opgenomen dat indien partijen geen overeenstemming konden bereiken met betrekking tot de op- en inrichting van de besloten vennootschap, ‘de gemaakte oprichtingskosten, met uitzondering van genoemde salarissen’, door de drie partijen evenredig zouden worden gedeeld. Partijen verschilden van mening over de uitleg van deze bepaling. Twee van de drie partijen (S&F) stelden dat met het uitzonderen van de salarissen is bedoeld dat de salariskosten niet door de drie partijen evenredig worden gedeeld, maar dat deze volledig ten laste komen van de derde partij 17 Rechtbank Zwolle 12 februari 1997, NJ 1997, 479. 18 Rechtbank Zwolle 16 juni 2010, LJN BN3265. 19 Rechtbank Utrecht 28 augustus 2009, LJN BJ7052.

32

Artikel_03 32

R. Deze is echter van mening dat met deze uitzondering wordt bedoeld dat de salarissen geen onderdeel uitmaken van de oprichtingskosten en derhalve niet voor vergoeding in aanmerking komen. De Voorzieningenrechter heeft voor laatstgenoemde uitleg gekozen: de betreffende uitzondering is opgenomen na het woord ‘oprichtingskosten’, zodat een taalkundige uitleg ertoe zou leiden dat de uitzondering ziet op de aard van de kosten die gerekend kunnen worden tot deze ‘oprichtingskosten’. Bovendien volgt uit de beëindigingsregeling niet dat, indien de uitleg van S&F van het woord ‘uitzondering’ zou worden gevolgd, de verplichting tot vergoeding van de kosten voor de salarissen volledig op R zou komen te rusten. Over de vraag op wie deze verplichting in dat geval zou rusten, geeft de bepaling geen uitsluitsel. Indien partijen zouden hebben beoogd R volledig voor deze kosten aansprakelijk te maken, zou het voor de hand hebben gelegen om dat in deze bepaling tot uitdrukking te brengen.

6. Slotbeschouwing In het CBB/JPO-arrest uit 2005 heeft de Hoge Raad terughoudendheid gemaand bij het toekennen van kosten- en/of schadevergoeding bij afgebroken onderhandelingen. Desalniettemin is het steeds gebruikelijker dat (professionele) partijen hun rechtsverhouding in de precontractuele fase schriftelijk vastleggen. Tijdige en duidelijke afspraken omtrent aansprakelijkheid voor schade en kosten bij afgebroken onderhandelingen genieten dan ook de voorkeur. Dat advies volgt temeer uit het voornoemde recente arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2011 inzake de VVE en de aannemer. Wanneer partijen niets zouden hebben afgesproken over het afbreken van onderhandelingen, dan had de aannemer mogelijk met een beroep op het ‘gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst’ een vergoeding kunnen krijgen. Door echter contractueel vast te leggen, dat slechts zal worden vergoed als partijen dat overeenkomen en vervolgens dat niet overeen te komen, heeft aannemer dat beroep weggeven en krijgt hij niets. Over de auteurs Mr. D.D. Castelijns en mr. M.A.J.G. Janssen zijn beiden advocaat bij het Wetenschappelijk Bureau van Banning N.V. Mr. M.A.J.G. Janssen is tevens redacteur van dit blad.


25-10-2011 09:55:28

ORPwetgeving

30520

Wijziging Boek 2 en Boek 6 BW (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten)

31461

Wijziging Boek 7 BW en Wet handhaving consumentenbescherming i.v.m. doorverkoop toegangskaarten (4A)

32021

Dat um

inw erki ngt re

ding

Eerste Kamer

Staa tsbl ad

Bijgewerkt tot 20 oktober 2011

Tweede Kamer

B eh and elin g Tw eed e Ka mer Aan gen ome n Tw eed e Ka mer B eh and elin g Ee rste Kam er Aan gen ome n Ee rste Kam er

Wetgevingsoverzicht

KB 2010, 789

01-01-2012

Evaluatiewet Modernisering Rechterlijke Organisatie

KB 2011, 255

Bij KB te bepalen

32137

Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW (IPR)

KB 2011, 272

Bij KB te bepalen

32339

Wet implementatie richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten

KB 2011, 246

25-05-2011

Wijziging Boek 6 BW en Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering 32418

i.v.m. normering vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten recht (96)

32555

Aanpassing Boek 3 BW en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn Mediation in burgerlijke en handelszaken

32695

Wijziging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ter invoering van de elektronische indiening van een dagvaarding


Wetgevingsoverzicht 33

33

25-10-2011 09:56:07

www.rechtindepraktijk.nl

De Praktijk van Rieme-Jan PROF. MR. RIEME-JAN TJITTES ADVOCAAT/PARTNER BARENTS KRANS

“Met het tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk (ORP) ben ik in één oogopslag op de hoogte van de ontwikkelingen in het contractrecht, zodat ik mijn cliënten perfect kan adviseren. De deskundige redactie volgt jurisprudentie, rechtspraak en literatuur op de voet en vertaalt inzichten naar leesbare, verdiepende en praktijkgerichte artikelen.” Voor bijna ieder juridisch vakgebied is er een Praktijkblad. Kijk op www.rechtindepraktijk.nl en ontvang gratis uw eerste exemplaar.

w

SDU PRAKTIJKBLADEN: RECHT IN DE PRAKTIJK www.rechtindepraktijk.nl


25-10-2011 09:56:11

« Inhoud bepaalt de uitkomst » www.sdujurisprudentie.nl

Hoe vakkundig men ook is, het resultaat wordt door de inhoud bepaald. Met Sdu Jurisprudentie beschikt u over die inhoud. Een ervaren juridische redactie staat garant voor een scherpe selectie van uitspraken voorzien van kwalitatief hoogstaande annotaties. Relevant en altijd actueel. Op papier, maar ook via een online archief, e-mail alerts, apps en seminars.

Sdu Jurisprudentie: kiezen voor de juiste selectie.


25-10-2011 09:56:11

Vind alle relevante juridische informatie. Met 1 muisklik. Met OpMaat_Vermogensrecht bent u snel en eenvoudig op de hoogte van de laatste ontwikkelingen op het gebied van het vermogensrecht. Via deze online hebt u waar en wanneer u maar wilt toegang tot een zeer complete, overzichtelijke en actuele juridische database. OpMaat_Vermogensrecht bevat onder andere ofﬁciële publicaties, weten regelgeving, nieuwsberichten, vakkundig artikelgewijs commentaar over het vermogensrecht en een selectie van de jurisprudentie uit «JIN», «JA», «JOR»,

«JAR», «JBPr» en «JPF». Door hyperlinks zijn deze bronnen met elkaar verbonden, zodat u in één oogopslag de onderlinge verbanden kunt zien. Via een automatische e-mailattendering wordt u op de hoogte gehouden van de laatste ontwikkelingen over het vermogensrecht. Neem nu een proefabonnement en ervaar 1 maand gratis het gemak van OpMaat_Vermogensrecht. Kijk voor meer informatie op: www.sneltotdekern.nl


25-10-2011 09:56:13

7. overeenkomst in de r echtsp raktijk. Verhoging kantongrens en e-court schudden contractenland op Mr.drs. J.H.M

Recommend Documents