1

1

Hoe is de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld en dienen voltijd- en deeltijdwerknemers wat de overwerkvergoeding betreft gelijk behandeld te worden?

Auteur: C. Senkeldam Studentnummer: 5775329 Afstudeerbegeleider: Mw. dr. S.S.M. Peters Afstudeerdatum: 6 augustus 2012

1

http://www.art1.nl/categorie/39-Scholenproject_EEN_Gelijke_behandeling_voor_iedereen/meer

Inhoudsopgave Inleiding ................................................................................................................................. 3 Aanleiding.......................................................................................................................... 3 Hoofdvraag ........................................................................................................................ 3 Opbouw van de scriptie ..................................................................................................... 4 1. ‘Overwerk’ ......................................................................................................................... 5 1.1 Wat houdt ‘overwerk’ in? ............................................................................................. 5 1.2 Plicht tot overwerk en beloning overwerk ..................................................................... 6 1.2.1 Loon ..................................................................................................................... 6 1.2.2 Wel/ geen afspraak gemaakt over het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding ...................................................................................................... 7 1.3 Werknemers met een hogere functie c.q. leidinggevende functie ................................ 9 1.4 Conclusie..................................................................................................................... 9 2. Juridisch kader ten aanzien van gelijke behandeling ........................................................11 2.1 Gelijke behandeling ....................................................................................................11 2.2 Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar geslacht ...........................................11 2.3 Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar arbeidsduur......................................13 2.4 Conclusie....................................................................................................................16 3. Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen ....................17 3.1 Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen ..............17 3.2 Oordelen Commissie Gelijke Behandeling met betrekking tot het begrip ‘onderscheid’ .........................................................................................................................................20 3.3 Objectieve rechtvaardigingsgronden...........................................................................21 3.4 Rechtspraak Hof van Justitie ......................................................................................22 3.5 Nederlandse rechtspraak ............................................................................................24 3.6 Conclusie....................................................................................................................26 4. Conclusie .........................................................................................................................28 4.1 Algemeen recht op overwerkvergoeding .....................................................................28 4.2 Gelijke behandeling voltijd- en deeltijdwerknemers .....................................................29 4.2.1 Onderscheid ............................................................................................................29 4.2.2 Objectieve rechtvaardigingsgrond............................................................................30 4.3 Afsluiting .....................................................................................................................30 Literatuurlijst .........................................................................................................................31 Boeken .............................................................................................................................31 Artikelen ...........................................................................................................................31 Jurisprudentie ...................................................................................................................31 Kamerstukken ..................................................................................................................32 Staatsbladen ....................................................................................................................32 Richtlijnen .........................................................................................................................32 Websites ..........................................................................................................................32

2

Inleiding

Aanleiding Deze scriptie is geschreven als afsluitend onderdeel van mijn studie Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het vinden van een interessant onderwerp bleek lastiger te zijn dan aanvankelijk verwacht. Uiteindelijk ben ik tot dit onderwerp gekomen door onder andere enige onrust welke er heerst onder het personeel bij verschillende (oud) werkgevers van mij betreffende de vergoeding over het te verrichten of reeds verricht ‘overwerk’. Centraal in deze scriptie staat het begrip overwerkvergoeding. Dit betreft een extra vergoeding c.q. een toeslag welke betaald dient te worden over de extra gemaakte uren door de werknemer. Uit onderzoek blijkt dat in Nederland veel mensen in deeltijd werken, dit zijn voornamelijk vrouwen. 2 De vraag die dan opkomt is hoe de overwerkvergoeding van deeltijdwerknemers geregeld is. Deze vraag is met name van belang in het kader van deeltijdwerk, aangezien het recht op een overwerkvergoeding (en de hoogte hiervan) wellicht kan duiden op een verboden onderscheid op grond van geslacht en/of arbeidsduur. Op het eerste gezicht lijkt het begrip ‘overwerkvergoeding’ een duidelijk begrip, echter er bestaat onduidelijkheid over de vraag of er een overwerkvergoeding c.q. een toeslag voor extra uren betaald dient te worden wanneer werkgever en werknemer hieromtrent geen afspraken hebben gemaakt en een verplichting tot het vergoeden van overwerk ook niet uit een CAO of een andere regeling volgt. De vraag op welk moment deeltijdwerknemers in aanmerking komen voor een overwerkvergoeding houdt de gemoederen in Nederland al gedurende lange tijd bezig. Niet alleen nationale rechterlijke instanties buigen zich met enige regelmaat over de vraag hoe de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld is, ook het Hof van Justitie van de Europese Unie krijgt geregeld (prejudiciële) vragen hieromtrent. De vraag ten aanzien van het recht op een overwerkvergoeding en de hoogte hiervan is regelmatig een belangrijk onderwerp in procedures. Verscheidene nationale en internationale rechtspraak hieromtrent zal in deze scriptie dan ook aan de orde komen.

Hoofdvraag In deze scriptie staat de volgende hoofdvraag centraal: Hoe is de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld en dienen voltijd- en deeltijdwerknemers wat de overwerkvergoeding betreft gelijk behandeld te worden? De hoofdvraag zal aan de hand van de volgende deelvragen beantwoord worden: - Wat houdt ‘overwerk’ precies in? - Is er een vergoeding over de overgewerkte uren verschuldigd? - Wat is het juridische kader ten aanzien van gelijke behandeling? - Wat wordt ingevolge de rechtspraak verstaan onder onderscheid op grond van arbeidsduur? - Zijn er objectieve rechtvaardigingsgronden welke een onderscheid naar arbeidsduur rechtvaardigen? 2

http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/dossiers/eu/publicaties/archief/2009/2009-2821-wm.htm. 3

Opbouw van de scriptie In deze scriptie zal de zojuist aangegeven hoofdvraag onderzocht worden met behulp van de wet, jurisprudentie en literatuur. Teneinde een antwoord te vinden op de probleemstelling wordt allereerst in hoofdstuk 1 het begrip ‘overwerk’ nader toegelicht. In datzelfde hoofdstuk komt verder aan de orde of overwerk is toegestaan en hoe de beloning van overwerk is geregeld. In hoofdstuk 2 wordt het juridische kader ten aanzien van gelijke behandeling uiteengezet. Zowel het onderscheid op grond van arbeidsduur als de objectieve rechtvaardigingsgronden welke een onderscheid naar arbeidsduur rechtvaardigen worden in hoofdstuk 3 besproken. Met name in dit hoofdstuk zal verschillende jurisprudentie uitvoerig aan de orde komen. Hoofdstuk 4, het laatste hoofdstuk, betreft de conclusie. In dit hoofdstuk zal een antwoord gegeven worden op de hoofdvraag ‘Hoe is de overwerkvergoeding van (deeltijd)werknemers geregeld en dienen voltijd- en deeltijdwerknemers wat de overwerkvergoeding betreft gelijk behandeld te worden?’.

4

1. ‘Overwerk’ In dit eerste hoofdstuk zal ‘overwerk’ een hoofdrol spelen. Allereerst zal uitgelegd worden wat ‘overwerk’ inhoudt. Vervolgens zal kort aan de orde komen in hoeverre overwerk daadwerkelijk mogelijk is en ten slotte of er een beloning tegenover overwerk dient te staan.

1.1 Wat houdt ‘overwerk’ in? Er zijn twee verschillende begrippen overwerk te onderscheiden in het Nederlandse recht. We kennen namelijk een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke variant. 3 Onder de publiekrechtelijke variant wordt verstaan het langer werken dan op grond van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften is toegestaan. De publiekrechtelijke variant is dan ook te vinden in de Arbeidstijdenwet en de daarop gebaseerde besluiten. Onder de privaatrechtelijke variant valt het langer werken dan voor de werknemer op grond van de individuele arbeidsovereenkomst of collectieve arbeidsovereenkomst (hierna te noemen: “CAO”) gebruikelijk is. Deze laatste uitleg van overwerk wordt gehanteerd door Van der Grinten. 4 De privaatrechtelijke variant is te vinden in de sfeer van het arbeidsovereenkomstenrecht. De werkgever kan met zijn werknemer(s) binnen de wettelijke grenzen voortvloeiend uit de Arbeidstijdenwet afspraken maken betreffende de arbeidstijden en overwerk. Indien een werknemer langer dan de overeengekomen arbeidstijd werkt, kan deze tijd bestempeld worden als overwerk. De bewerkers van Van der Grinten definiëren overwerk als volgt: ‘Van overwerk wordt gesproken indien de werknemer langer werkt dan de in de onderneming van de werkgever gebruikelijke werktijd. Bij werknemers die in deeltijd werken, kan overschrijding van de overeengekomen werktijd als overwerk worden aangemerkt.’5 Van Drongelen 6 stelt dat ‘het civielrechtelijk overwerk betrekking heeft op het langer werken dan een bepaalde door of voor de werknemer overeengekomen arbeidstijd of, wanneer een dergelijk overeengekomen arbeidstijd ontbreekt, het langer werken dan voor de werknemer gebruikelijk is’. Hierbij wordt met de “door de werknemer overeengekomen arbeidstijd” verwezen naar de individuele arbeidsovereenkomst, terwijl de “voor de werknemers overeengekomen arbeidstijd” betekent dat ook andere overeenkomsten kunnen bestaan, zoals de CAO, die de arbeidstijd van de individuele werknemer kunnen regelen. Van Drongelen is tot deze omschrijving gekomen door de omschrijving van Van der Grinten aan te vullen met een verwijzing naar de overeengekomen arbeidstijd. Door te verwijzen naar de overeengekomen arbeidstijd wil Van Drongelen voorkomen, dat als overwerk kan worden bestempeld het verschil welke tussen de gebruikelijke en de overeengekomen arbeidstijd kan bestaan. Van Drongelen legt de nadruk op de overeengekomen arbeidstijd om te vermijden dat er een discussie kan ontstaan over wat nu voor een werknemer de normale of 3

O.a. J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p. 136; J. van Dongelen, De verplichting tot het verrichten van overwerk, Sociaal Maandblad Arbeid 1993, p. 78; E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht 1998-6/7, p. 14-18; J. van Dongelen, Overwerk: wat is het en wanneer moet het? Deel 1, Arbeid Integraal 2001-5, p. 170-174; W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht 2001-5, p. 4-7. 4 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, twaalfde druk, Alphen aan de Rijn: 1980. 5 e W.C.L. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 253. 6 J. van Drongelen, ‘Overwerk: wat is het en wanneer moet het? Deel I;, Arbeidsrecht Integraal 20015, p. 170-174. 5

gebruikelijke arbeidstijd is. De gebruikelijke arbeidstijd in de onderneming wordt in deze omschrijving alleen nog gehanteerd als vangnet voor die gevallen waarin geen arbeidstijd is overeengekomen.

1.2 Plicht tot overwerk en beloning overwerk Van een werknemer kan verlangd worden dat deze zijn normale werktijd overschrijdt. Hiervan kan sprake zijn wanneer dit uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of in de CAO is neergelegd. Daarnaast kan een plicht tot overwerk tevens voortvloeien uit de gewoonte. 7 Dit is aan de orde indien het verrichten van overwerk binnen het bedrijf of de bedrijfstak algemeen gebruikelijk is. Als laatste kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een werknemer gehoor dient te geven aan de opdracht van zijn werkgever om langer te werken dan gebruikelijk. Dit laatste zal voornamelijk het geval kunnen zijn, indien een plotseling opkomende, onvoorziene wijziging van omstandigheden de inzet van extra arbeidskracht vereist. Een plicht tot overwerk kan dus bestaan. Van belang is om te bekijken hoe de beloning van overwerk geregeld is. Indien er sprake is van werk op uurloon, dan zal de werknemer over de overwerkuren in ieder geval aanspraak kunnen hebben op het normale loon. 8 Onduidelijkheid bestaat echter over de vraag of er een overwerkvergoeding c.q. een toeslag voor extra uren betaald dient te worden wanneer werkgever en werknemer hieromtrent geen afspraken hebben gemaakt en een verplichting tot het vergoeden van overwerk ook niet uit een CAO of een andere regeling volgt. De onduidelijkheid inzake een eventueel te betalen toeslag geldt in het algemeen echter niet voor werknemers met een hogere c.q. leidinggevende functie, waarover in paragraaf 1.3 meer. 1.2.1 Loon De Hoge Raad heeft in 1953 beslist dat onder loon in het kader van een arbeidsovereenkomst het volgende verstaan wordt: ‘De vergoeding die van de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid’. 9 Deze definitie wordt eveneens gehanteerd door onder andere Bakels 10 en Loonstra 11. Van der Grinten definieert loon als ‘de contraprestatie voor verrichte arbeid’. 12 Deze definitie sluit goed aan bij het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1998. 13 In dit arrest heeft de Hoge Raad aangegeven dat ‘het begrip loon van art. 7A:1638q BW (7:625 BW) omvat, evenals het begrip loon van art. 7A:1638 BW (7:616 BW), alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden’.

7

e

W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 253. e W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 255. 9 HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Zie ook HR 18 september 1985, NJ 1986, 177; HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 188. 10 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, e 19 druk, Deventer: Kluwer 2007, p. 84. 11 C.J. Loonstra & W.A Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 123. 12 e W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 22 druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 88. 13 HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527. 8

6

1.2.2 Wel/ geen afspraak gemaakt over het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding De vergoeding die de werknemer toekomt voor zijn overwerk hangt af van de afspraken hierover tussen werkgever en werknemer. 14 In het geval de werknemer een vast week- of maandloon ontvangt, dient men te kijken of in de individuele arbeidsovereenkomst of de toepasselijke CAO hieromtrent iets is bepaald. 15 Uit de individuele arbeidsovereenkomst kan voortvloeien dat de werknemer recht heeft op een overwerkvergoeding. In dat geval heeft de werknemer die op basis van uurloon arbeid verricht in ieder geval recht op het normale loon over de uren waarin hij heeft overgewerkt. Dit geldt eveneens indien uit de toepasselijke CAO volgt dat er een recht op overwerkvergoeding bestaat. De desbetreffende bepaling heeft ook gelding wanneer werkgever en werknemer afgesproken hebben dat er geen overwerkvergoeding verschuldigd is. Veel meer onduidelijkheid bestaat indien er geen afspraak is gemaakt over het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding. Gezegd kan worden dat wanneer er geen afspraken zijn gemaakt omtrent het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding, de vergoeding afhankelijk is van het gebruik in de bedrijfstak of branche waarbinnen de werkgever en zijn onderneming opereren. 16 Zowel Van Slooten 17 als Van Drongelen 18 beschrijven dat in het geval een overwerkvergoeding niet is bedongen, de grondslag voor verschuldigdheid goed werkgeverschap is. Voor een vergoeding op die grondslag is slechts plaats indien ten minste vast komt te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd. Die instemming dient uit de omstandigheden van het geval te blijken. 19 Met het oog hierop verwijst Van Slooten naar een arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1998. 20 In dit arrest vordert een werknemer van zijn voormalige werkgever betaling van onder andere overwerk. De vordering wegens overwerk is reeds door de Arrondissementsrechtbank ’sHertogenbosch afgewezen. De Hoge Raad stelt dat ‘bij gebreke van een afspraak omtrent een overwerkvergoeding is voor een, alsdan op artikel 1638z (oud) in verband met de redelijkheid en billijkheid gebaseerde, overwerkvergoeding slechts plaats indien ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd’. Naast het zojuist beschreven arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1998 kunnen nog een tweetal arresten c.q. vonnissen worden aangehaald waarin de situatie naar voren komt waarbij er noch uit de individuele arbeidsovereenkomst, noch uit enig ander voorschrift naar voren komt dat de werkgever verplicht is een overwerkvergoeding te betalen. In deze gevallen dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of een werknemer aanspraak kan maken op een vergoeding. 14

O.a. W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht 2001-5, p. 4; J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p. 136. 15 e W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 255. 16 O.a. W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht 2001-5, p. 4; J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p. 136. 17 J.M. van Slooten, Arbeid en loon. Deventer: Kluwer 1999, p. 84. 18 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, p. 136. 19 E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht 1998-6/7, p. 14-18. 20 HR 6 maart 1998, JAR 1998, 126. 7

Als eerste een arrest van de Hoge Raad van 2 april 1993. 21 Werknemer Bongers, in dienst als onderhoudsmonteur van Kopieer Service Benelux BV (hierna te noemen: “KSB”), heeft regelmatig overwerk verricht, hetgeen door hem gespecificeerd werd verantwoord op zogeheten ‘weekstaten’. KSB heeft nimmer geprotesteerd tegen de ingediende weekstaten. Op de arbeidsovereenkomst zijn, met tussenpozen, enige malen de bepalingen van een algemeen verbindend verklaarde CAO van toepassing geweest. In de CAO was een regeling voor de vergoeding van overwerk opgenomen. De individuele arbeidsovereenkomst bepaalde het aantal werkuren op veertig per week, maar bepaalde niets omtrent de vergoeding van overwerk. De Hoge Raad bepaalt dat de omstandigheid dat in de arbeidsovereenkomst niets is bepaald omtrent overwerk niet noodzakelijkerwijs ertoe leidt dat de werknemer geen recht op een overwerkvergoeding toekomt. De Hoge Raad oordeelt juist dat aan de omstandigheden van het geval belang moet worden gehecht. De Hoge Raad greep terug naar het Haviltexcriterium. De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.2 dat ‘de vraag of uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende dat ook in de periode waarin de CAO niet van toepassing was, recht op vergoeding van overwerk bestond, moet worden beantwoord aan de hand van wat partijen op dit punt over en weer uit elkaar verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden, mede in het licht van wat zij over en weer van elkaar aan inzicht mochten verwachten. Daarbij zal onder meer betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de CAO in de perioden waarin deze wel gold, in elk geval recht op vergoeding van overwerk gaf, aan de functie en het daarmee samenhangende loonniveau van de werknemer in het bedrijf en aan de omstandigheid dat de werknemer regelmatig weekstaten heeft ingediend zonder dat daartegen van de zijde van de werkgever bezwaar is gemaakt.’ Uit deze uitspraak volgt dat indien een werknemer aanspraak wil maken op vergoeding van overwerk het raadzaam is regelmatig week- of urenstaten in te dienen bij de werkgever, waaruit de omvang van het overwerk blijkt. 22 Een werkgever die daartegen niet tijdig bezwaar maakt zal worden verondersteld impliciet met het overwerk te hebben ingestemd, waardoor de werknemer een vergoeding van overwerk toekomt. Het tweede betreft het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 22 november 1995 23. Uit dit vonnis volgt dat een overwerkvergoeding betaald dient te worden indien het overwerk wordt opgedragen door de werkgever. In deze zaak gaat om werkneemster Wilschut welke in dienst is bij Café-eigenaar Visser. Wilschut heeft onder meer gevorderd dat haar werkgever haar een vergoeding zal betalen voor op zaterdagen en zondagen gewerkte overuren. De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat Visser het overwerk niet zou hebben opgedragen en het bovendien praktisch onmogelijk zou zijn achteraf vast te stellen hoeveel overuren werkneemster gemaakt zou hebben. Op het hoger beroep van Wilschut overweegt de Rechtbank dat het voldoende is dat de werkgever op de hoogte is van het feit dat de werknemer overwerk verricht en dat de werkgever door zijn handelwijze stilzwijgend heeft ingestemd met het overwerk. Tot dit oordeel komt de Rechtbank onder meer omdat de werkgever aangegeven heeft op zondag altijd zelf in de zaak aanwezig te zijn, terwijl op zaterdag zijn zoon altijd aanwezig was. Hieruit leidt de Rechtbank af dat de zaak op zondag onder de directe leiding van werkgever stond en op zaterdag onder leiding van de zoon. Om die reden oordeelt de Rechtbank dat ‘reeds hierom dient het gestelde overwerk op één van deze dagen als opgedragen te worden beschouwd.’ In beginsel bestond er dus een aanspraak op vergoeding. ‘Wel zal werkneemster nog moeten aantonen op welke dagen zij overwerk heeft verricht.’ De Rechtbank achtte het niet noodzakelijk dat een uitdrukkelijke opdracht tot het verrichten van overwerk moest zijn gegeven. 24 Het was voldoende dat de werkgever op de hoogte was van het door de werknemer verrichte overwerk, en daar door zijn handelwijze stilzwijgend mee had ingestemd. 21

HR 2 april 1993, NJ 1993, 612; JAR 1993, 100. E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht 1998-6/7, p. 14-18. 23 Rb. Utrecht 22 november 1995, JAR 1996, 93. 24 E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht 1998-6/7, p. 14-18. 22

8

1.3 Werknemers met een hogere functie c.q. leidinggevende functie Een kanttekening omtrent het toekennen van een overwerkvergoeding aan werknemers met een hogere functie c.q. leidinggevende functie is hier op zijn plaats. Volgens Loonstra wordt er bij hogere functies in het algemeen geen loon over overuren toegekend, omdat bij deze functies de werktijd vaak niet per week of per maand vastligt, maar afhankelijk is van de omvang van de werkzaamheden. 25 Daarnaast wordt (enig) overwerk vaak in de hoogte van het salaris verdisconteerd, althans wordt geacht daarin te zijn verdisconteerd. Een soortgelijke beschrijving hanteren ook Van Drongelen 26 en Van der Grinten. 27 Van der Grinten verwijst hierbij nog onder andere naar een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 26 juni 1996 28. In dit vonnis heeft voormalig werknemer Dekker een vergoeding gevorderd van door hem gemaakte overuren. Werkgever Exploitatiemaatschappij Carré BV (hierna te noemen: “Carré”) heeft de vordering bestreden op grond dat nimmer is overeengekomen dat overwerkuren betaald zouden worden, dat eiser de uren in tijd compenseerde, dat in een functie als die van eiser (avondbedrijfsleider) wordt verwacht dat hij zo nodig extra uren maakt en dat eiser tijdens het dienstverband nimmer om betaling van de uren heeft gevraagd. De Kantonrechter heeft de vordering op deze gronden afgewezen. De Rechtbank Amsterdam oordeelde als volgt: ‘Carré mocht er daarom tijdens de duur van zijn arbeidsovereenkomst op vertrouwen dat, zo Dekker al overuren maakte, hij geen aanspraak maakte op vergoeding daarvan, hetzij vanwege de aard van zijn functie, hetzij vanwege zijn mogelijkheden, zoals door Carré gemotiveerd gesteld, om overuren te compenseren door op andere dagen minder uren te werken. Of hij de gestelde overuren ook daadwerkelijk compenseerde is in dit geval niet van belang.’ Kortom, gesteld kan worden dat bij hogere functies c.q. leidinggevende functies een overwerkvergoeding in beginsel niet aan de orde is.

1.4 Conclusie Van een werknemer kan verlangd worden dat deze zijn normale werktijd overschrijdt. De verplichting hiertoe bestaat wanneer dit uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of in de CAO is neergelegd. Daarnaast kan een plicht tot overwerk tevens voortvloeien uit de gewoonte. Hiervan zal sprake zijn indien het verrichten van overwerk binnen het bedrijf of de bedrijfstak algemeen gebruikelijk is. Verder kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een werknemer gehoor dient te geven aan de opdracht van zijn werkgever om langer te werken dan gebruikelijk. Wanneer er sprake is van werk op uurloon, dan zal de werknemer over de overwerkuren in ieder geval aanspraak kunnen hebben op het normale loon. Dit geldt echter niet voor werknemers met een hogere functie c.q. met een leidinggevende functie. Indien afspraken omtrent het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding echter ontbreken, dan kan de vergoeding afhankelijk zijn van het gebruik in de bedrijfstak of branche waarbinnen de werkgever en zijn onderneming opereren. Het Haviltex-criterium kan niet alleen omtrent het recht op overwerkvergoeding uitkomst bieden, maar eveneens omtrent de vraag of er überhaupt recht op loon bestaat over de gemaakte extra uren. 25

C.J. Loonstra & W.A Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 144. 26 J. van Drongelen, ‘Overwerkvergoeding’, Arbeid Integraal 2002-3, p. 89. 27 e W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23 druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 256. 28 Rb Amsterdam 26 juni 1996, JAR 1996, 163. 9

Om aanspraak te kunnen maken op een overwerkvergoeding is niet vereist dat de werkgever de werknemer uitdrukkelijk heeft opgedragen het overwerk te verrichten. Voldoende is dat de werkgever weet dat de werknemer overwerk verricht en hier stilzwijgend mee instemt. Van (impliciete) instemming is eveneens sprake wanneer de werknemer regelmatig week- of urenstaten indient bij de werkgever waaruit de omvang van het overwerk blijkt en de werkgever daartegen niet tijdig bezwaar maakt. Voor werknemers met een hogere functie c.q. met een leidinggevende functie kan gesteld worden dat zij over het algemeen niet in aanmerking komen voor loon over overuren, daar de aard van de functie ertoe leidt dat de arbeidstijd voor een belangrijk deel wordt bepaald door de omvang van de werkzaamheden. Derhalve is de overschrijding van de normale arbeidsduur in het loon verdisconteerd, althans wordt geacht daarin te zijn verdisconteerd.

10

2. Juridisch kader ten aanzien van gelijke behandeling Nadat in het eerste hoofdstuk het begrip ‘overwerk’ uitgebreid aan de orde is gekomen zal in dit tweede hoofdstuk nader uiteengezet worden wat het juridisch kader is ten aanzien van gelijke behandeling. Er bestaat veel gelijke behandelingswetgeving, echter in dit hoofdstuk zal alleen besproken worden de gelijke behandelingregelgeving waarop een deeltijdwerknemer zich kan beroepen indien deze zich achtergesteld voelt ten opzichte van een voltijdwerknemer.

2.1 Gelijke behandeling Indien een deeltijdwerknemer zich achtergesteld voelt ten opzichte van een voltijdwerknemer kan deze een beroep doen op een aantal wetten. Dit betreft wetgeving welke ziet op onderscheid naar geslacht en wetgeving welke ziet op onderscheid naar arbeidsduur. Dat de werknemer een beroep kan doen op wetgeving welke ziet op onderscheid naar arbeidsduur moge duidelijk zijn. Het beroep op de wetgeving omtrent onderscheid naar geslacht behoeft wel enige uitleg. Gesteld kan worden dat de deeltijdwerknemers in Nederland vooral van het vrouwelijke geslacht zijn. In 2008 werkte driekwart van de Nederlandse vrouwen van 15 tot 65 jaar in deeltijd. 29 Een op de vier mannen werkte dat zelfde jaar in deeltijd. Omdat de deeltijdwerknemers voornamelijk van het vrouwelijke geslacht zijn, levert het gebruik van het criterium deeltijdarbeid snel een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht op omdat in veel gevallen voornamelijk vrouwen benadeeld worden. In dat geval kan een deeltijdwerknemer een beroep doen op de wetgeving inzake onderscheid naar geslacht. De Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna te noemen: “AWGB”) geeft definities van direct en indirect onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan “onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat” (artikel 1, eerste lid onder b AWGB). Onder indirect onderscheid wordt verstaan “onderscheid op grond van een andere hoedanigheid of gedraging dat direct onderscheid tot gevolg heeft” (artikel 1, eerste lid onder c AWGB). Een deeltijdwerknemer die meent te zijn benadeeld in vergelijking met een voltijdwerknemer, kan zich onder meer beroepen op artikel 7:646 BW, artikel 7:648 BW, de AWGB, de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (hierna te noemen: “WGBmv”), de Wet Onderscheid Arbeidsduur (hierna te noemen: “WOA”), alsmede artikel 157 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna te noemen: “VWEU”) en de Deeltijdrichtlijn 97/81 EG. De Deeltijdrichtlijn heeft echter geen horizontale rechtstreekse werking, waardoor burgers hier geen direct beroep op kunnen doen. Hierover meer in paragraaf 2.3. Deze wetgeving zal in de volgende paragrafen nader aan de orde komen.

2.2 Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar geslacht De AWGB en de artikelen 7:646 en 7:647 BW beslaan met name het verbod om (direct en indirect) onderscheid te maken op grond van geslacht. Dit verbod geldt bij de aanstelling c.q.

29

http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/dossiers/eu/publicaties/archief/2009/2009-2821-wm.htm. 11

de indiensttreding, in de arbeidsvoorwaarden, in pensioenvoorzieningen, bij het verstrekken van onderricht, bij de bevordering en bij de beëindiging van de arbeidsrelatie. 30 In het geval de groep deeltijdwerkers in een onderneming voornamelijk uit vrouwen bestaat, is er al snel sprake van een vermoeden van indirect onderscheid. 31 De AWGB is op 1 september 1994 in werking getreden. Deze wet verbiedt direct en indirect onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Het verbod van onderscheid is niet absoluut, maar geldt op een aantal belangrijke terreinen van maatschappelijk verkeer: de betaalde arbeid, het vrije beroep, het aanbieden van goederen en diensten en de beroepskeuzevoorlichting. 32 De AWGB is een uitwerking van artikel 1 Grondwet en diverse internationale verdragen betreffende het discriminatieverbod en het beginsel van gelijke behandeling. 33 Het verboden onderscheid ingevolge de AWGB heeft betrekking op zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke rechtsverhoudingen. 34 Burgers kunnen een rechtstreeks beroep op de AWGB doen jegens andere burgers tot wie de wet zich richt. De WGBm/v is op 1 juli 1989 in werking getreden, waarna de wet meerdere keren gewijzigd is met het oog op een correcte uitvoering van het EG-recht (thans EU-recht). 35 De WGBm/v heeft naast de AWGB zelfstandige betekenis in de bestrijding van ongelijke behandeling wegens geslacht, aldus De Wolff. 36 Het doel van de WGBm/v is ingevolge de considerans het effect van de wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen te verbeteren. 37 In de memorie van toelichting is het doel van de wet omschreven als ‘het realiseren van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en in het arbeidsproces en daarmee de bevordering van gelijke posities van mannen en vrouwen op het gebied van de arbeid.’ De artikelen 7:646 en 7:647 BW zijn van toepassing op de werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. 38 Het verbod voor de werkgever onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeid volgt zowel uit de WGBm/v als artikel 7:646 BW. De bepalingen zien dus uitsluitend op het maken van onderscheid naar geslacht. 39 Het verbod van onderscheid is een neutraal en symmetrisch begrip. Iedere vorm van onderscheid valt onder de verbodsnorm en niet alleen benadelend onderscheid. 40 In geval van sekseonderscheid bij de arbeid wordt allereerst een beroep gedaan op de WGBm/v en artikel 7:646 BW. De AWGB vult de verbodsnorm aan. 41 30

A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 12. 31 M.C.A. Hollants, C.G.M. de Kruijf, S.M. van der Minne, E. Schols & L.P.M. Klijn, Praktijkgids Arbeidsrecht 2007, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2007, p. 146. 32 D.J.B. de Wolff, De Algemene wet gelijke behandeling en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht, Ars Aequi 2003-1, p. 15. 33 E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 15. 34 A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 14. 35 E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 47. 36 D.J.B. de Wolff, De Algemene wet gelijke behandeling en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht, Ars Aequi 2003-1, p. 15. 37 E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 15. 38 A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 14. 39 Zie o.a. E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 49; A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 12. 40 E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 50. 41 E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 43 en 49. 12

Vanwege de oververtegenwoordiging van vrouwen onder de deeltijdwerkers is er vaak sprake van samenloop van het verbod van indirect sekseonderscheid en direct onderscheid op grond van de omvang van de arbeidsduur. 42 Bestrijding van het onderscheid naar arbeidsduur gebeurde, voordat er wetgeving bestond op dit gebied, op basis van artikel 7:646 BW. Dit artikel betreft een verplichting voor de werkgever tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Tegenwoordig is er specifieke wetgeving welke ziet op het onderscheid naar arbeidsduur, zoals bijvoorbeeld de WOA (onder meer artikel 7:648 BW). Deze wet zal nader aan de orde komen in paragraaf 2.3. Door de invoering van de WOA wordt er voor wat betreft het onderscheid op grond van arbeidsduur een minder grote betekenis aan artikel 7:646 gehecht. Ingevolge de Memorie van Toelichting dient er moet echter voor gewaakt te worden dat een beroep op de WOA niet tot andere uitkomsten leidt dan een beroep op het verbod van indirect onderscheid naar geslacht. Wanneer hier niet voor gewaakt wordt, dan kunnen uiteenlopende normen gaan gelden voor dezelfde rechtspositionele verhouding. In de Memorie van Toelichting bij de WOA is dan ook het risico van een dubbele rechtsgang benadrukt. 43 De dubbele rechtsgang betreft zowel een beroep op de wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen als een beroep op wetgeving inzake onderscheid naar arbeidsduur. Als oplossing hiervoor heeft de Nederlandse wetgever bij het verbod van onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur dezelfde systematiek gevolgd als bij indirect onderscheid naar geslacht. Artikel 157 VWEU (oorspronkelijk artikel 119 c.q. 141 EG-Verdrag) betreft de gelijke beloning van mannen en vrouwen. Naast dit artikel is in het Europees recht een EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid, Richtlijn nr. 97/81 EG, te vinden. 44 Artikel 157 VWEU bepaalt in lid 1 dat: “Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.” In het Defrenne I-arrest 45 is beslist dat het beginsel van gelijke beloning een der grondslagen van de gemeenschap is, en dat artikel 141 lid 1 (oud) van dwingend recht is, ‘zodat het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers niet slechts geldt voor overheidshandelingen, doch eveneens van toepassing is op alle overeenkomsten die een collectieve regeling van arbeid in loondienst inhouden, alsmede op contracten tussen particulieren’. In het arrest Defrenne II 46 is daaraan toegevoegd dat het geen twijfel kan lijden dat de opheffing van discriminaties naar geslacht deel uitmaakt van de fundamentele rechten van de mens die, als onderdeel van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, in de communautaire rechtsorde bescherming genieten.

2.3 Wetgeving met betrekking tot onderscheid naar arbeidsduur Van onderscheid naar arbeidsduur is sprake wanneer werknemers worden benadeeld ter zake van de arbeidsvoorwaarden. 47 Uit de Memorie van Toelichting 48 volgt dat de vergoeding over overgewerkte uren hier een voorbeeld van is.

42

E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004, p. 49. Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 7. Meer over de WOA in § 2.3. 44 Richtlijn nr.97/81/EG, PbEG 1998 L14/9; waarover meer in § 2.3. 45 HvJ EG 25 mei 1971, zaak C-80/70, Jur. 1971, p. 455. (Defrenne I). 46 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/73, Jur. 1976, p. 455, NJ 1976, 510 (Defrenne II). 47 A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 15. 48 Kamerstukken II 1995/96, 24 498, p. 9-11. Zie ook A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 15. 43

13

Op Europees niveau is de Deeltijdrichtlijn, richtlijn 97/81 EG van belang. 49 Deze richtlijn is tot stand gekomen op 15 december 1997, na de totstandkoming van de WOA. Burri geeft als belangrijkste overwegingen voor de totstandkoming van Europese regelgeving inzake deeltijdarbeid het volgende aan: ‘de noodzaak om maatregelen ter bewerkstelliging van de gelijkheid van kansen voor mannen en vrouwen te bevorderen en werkgelegenheid te stimuleren.’ 50 In de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid zijn onder meer de doelen van de Deeltijdrichtlijn beschreven. 51 Zowel uit de Preambule als Clausule 1 volgt dat de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid als doel heeft het opheffen van discriminatie van deeltijdwerkers te verzekeren en de kwaliteit van deeltijdarbeid te verbeteren. Daarnaast heeft de raamovereenkomst als doel de ontwikkeling van deeltijdarbeid op vrijwillige basis te vergemakkelijken en bij te dragen aan een flexibele organisatie van de arbeidstijd waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van werkgevers en werknemers. De raamovereenkomst is van toepassing op deeltijdwerknemers. In Clausule 3 lid 1 wordt de volgende definitie gegeven aan het begrip ‘deeltijdwerknemer’: “een werknemer wiens normale arbeidsduur, berekend op weekbasis of als gemiddelde over een werkperiode van maximaal een jaar, minder is dan die van een vergelijkbare voltijdwerker.” De ‘vergelijkbare voltijdwerker’ wordt vervolgens gedefinieerd in lid 2 van Clausule 3: “een voltijdwerker in dezelfde vestiging, die werkzaam is uit hoofde van dezelfde soort arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding en hetzelfde soortgelijke werk verricht of dezelfde of een soortgelijke functie uitoefent, waarbij rekening wordt gehouden met andere overwegingen, die betrekking kunnen hebben op anciënniteit en kwalificaties/ bekwaamheden.” Uit lid 3 van de Clausule volgt dat “indien geen vergelijkbare voltijdwerker in dezelfde vestiging werkzaam is, wordt de vergelijking gemaakt op basis van de van toepassing zijnde collectieve overeenkomst of, indien geen collectieve overeenkomst van toepassing is, overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken.” Het beginsel van gelijke behandeling is neergelegd in Clausule 4. In lid 1 is het volgende beschreven: “Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdwerkers niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare voltijdwerkers louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.” Lid 2 van Clausule 4 voegt daaraan toe: “Wanneer zulks passend is, wordt het “pro rata temporis”-beginsel toegepast.” Dit wordt ook wel het evenredigheidsbeginsel genoemd. Deeltijdwerknemers mogen dus enkel minder gunstig worden behandeld indien er objectieve gronden zijn die het verschil in behandeling rechtvaardigen. Gezegd kan worden dat gelijke behandeling vaak zal neerkomen op toekenning naar evenredigheid van de omvang van de arbeidsovereenkomst. Ingevolge artikel 2 van de Deeltijdrichtlijn dienden alle lidstaten uiterlijk op 20 januari 2000 deze richtlijn geïmplementeerd te hebben. De Nederlandse regering was van mening dat in Nederland al aan de vereisten van deze richtlijn was voldaan door de reeds ingevoerde WOA op 1 november 1996, aangezien de WOA dezelfde doelen nastreeft als de Europese Deeltijdrichtlijn, zou nieuwe wetgeving ter implementatie overbodig zijn. 52 Onze nationale implementatiewetgeving dateert dus van vóór de datum van de Deeltijdrichtlijn. De vraag is nu in hoeverre (Nederlandse) werknemers zich kunnen beroepen op de Europese richtlijn. In beginsel kan een richtlijn, dus ook de Deeltijdrichtlijn, slechts verticale rechtstreekse werking hebben, hetgeen betekent dat na afloop van de termijn gedurende welke de lidstaten haar mogen implementeren burgers een rechtstreeks beroep kunnen doen op de desbetreffende richtlijn tegenover de overheid, voor zover de richtlijn niet, niet 49

Richtlijn nr.97/81/EG, PbEG 1998 L14/9. S.D. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p. 351 e.v. 51 Richtlijn nr.97/81/EG, PbEG 1998 L14/9. 52 Kamerstukken II 1997/98, 21 501-18, nr. 78, p. 2-3. 50

14

tijdig of niet juist is uitgevoerd. 53 De achterliggende gedachte hiervan is dat richtlijnen zich slechts richten tot de Lid-Staten. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat richtlijnen, in tegenstelling tot sommige bepalingen uit het VWEU (voorheen EG-Verdrag) en verordeningen, geen horizontale werking hebben. 54 Aangezien de Deeltijdrichtlijn geen horizontale rechtstreekse werking heeft, maar artikel 157 VWEU wel rechtstreekse werking heeft in horizontale verhoudingen, kan door benadeelde deeltijders vaak een beroep worden gedaan op deze laatste bepaling. Niet alleen op Europees niveau, maar ook op nationaal niveau zijn maatregelen genomen waardoor de gelijke behandeling van deeltijdarbeiders (verder) ontwikkeld is. Opvallend hierbij is, zoals gezegd, dat onze nationale wetgeving op een eerdere datum in werking is getreden dan de Europese wetgeving. Sinds 1 november 1996 kan een deeltijdwerknemer die meent te zijn benadeeld een rechtstreeks beroep doen op het verbod van onderscheid naar arbeidsduur (WOA), artikel 7:648 BW.55 Dit artikel verbiedt de werkgever het maken van onderscheid tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Met dit wettelijk verbod is getracht de positie van deeltijdwerkers te versterken, immers het doel van artikel 7:648 BW is de bevordering van deeltijdarbeid en de gelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerknemers. De bepaling verbiedt de werkgever om onderscheid te maken tussen werknemers zowel bij het aangaan, de voortzetting en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bij de arbeidsvoorwaarden, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 56 De bepaling is van dwingend recht. De WOA houdt een wijziging in van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod op het maken van onderscheid naar arbeidsduur tussen werknemers. Het betreft het huidige artikel 7:648 BW en artikel 125g Ambtenarenwet (welke de ambtenaarrechtelijke equivalent is van artikel 7:648 BW). De term ‘objectieve rechtvaardiging’ vloeit voort uit rechtspraak van het Hof van Justitie. 57 In het arrest Bilka-Kaufhaus 58 wordt aangegeven dat met de term ‘objectief gerechtvaardigd’ wordt bedoeld dat degene die zich op een objectieve rechtvaardiging beroept, moet aantonen dat het onderscheid dat wordt gemaakt een legitiem doel dient, alsmede dat de gekozen middelen noodzakelijk en geschikt zijn om dat specifieke doel te bereiken. Discriminatie mag niet met het onderscheid te maken hebben. Een objectieve rechtvaardigingsgrond kan ertoe leiden dat er geen sprake is van een verboden onderscheid. Op de term ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’ wordt in het tweede deel van hoofdstuk 3 nader ingegaan.

53

Zie bijvoorbeeld HvJ EG 5 april 1979, zaak 148/78, Jur. 1979, p. 1629 (Ratti). Zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-91/92, Jur. 1994, p. I-3325, r.o. 20 (Faccini Dori). 55 Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur, Stb. 1996, nr. 391; Kamerstukken II 1995/96, 24 498, p. 1. Zie ook o.a.: S. Burri, Gelijke behandeling en arbeidsduur, Nemesis 1996-1, p. 18-26; J.J. Willemsen, Wet gelijke behandeling van deeltijdwerkers, ArbeidsRecht 1996-11, p. 3-6. 56 Zie o.a. M.C.A. Hollants, C.G.M. de Kruijf, S.M. van der Minne, E. Schols & L.P.M. Klijn, Praktijkgids Arbeidsrecht 2007, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2007, p. 148; A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 15; D.J.B. de Wolff, De Algemene wet gelijke behandeling en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht, Ars Aequi 2003-1, p. 19. 57 Zie onder meer HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p. 1607 (Bilka-Kaufhaus) en HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig/Lengerich). 58 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p. 1607 (Bilka-Kaufhaus), r.o. 36. 54

15

Een voorbeeld van een beroep op de WOA is het oordeel 3 november 1997 van de Commissie Gelijke Behandeling 59. In deze zaak heeft verzoekster aan de Commissie haar arbeidsvoorwaardenregeling voorgelegd om deze te laten toetsen aan de WOA. De Commissie heeft geconstateerd dat een aantal van de arbeidsvoorwaarden niet met de WOA in overeenstemming zijn. Onder meer de reiskostenvergoeding naar rato is in strijd met de wet. Daarnaast wordt er bij het toekennen van vakantiedagen aan deelnemers van de seniorenregeling een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt. Voorts is de beperking tot voltijdwerkers van de toegang tot de seniorenregeling in strijd met de WOA. Als laatste wordt bij het toekennen van een overwerkvergoeding onderscheid gemaakt, doordat deeltijdwerkers over hun overwerkuren geen pensioenrechten, noch vakantierechten opbouwen. Uit hetgeen hiervoor beschreven is kan geconcludeerd worden dat de Nederlandse werknemer geen direct beroep op de Deeltijdrichtlijn kan doen. Echter door de reeds ingevoerde WOA zal de werknemer hier ook niet snel behoefte aan hebben. Artikel 7:648 BW is, zoals eerder aangegeven, van dwingend recht. Het verbod voor de werkgever om onderscheid te maken tussen werknemers op grond van verschil in arbeidsduur is hierdoor al aan banden gelegd en de werknemer kan hier immers (direct) een beroep op doen.

2.4 Conclusie In het geval een deeltijdwerknemer meent dat er sprake is van onderscheid naar arbeidsduur, welke in het nadeel van de werknemer uitvalt, dan kan de werknemer een beroep doen op de WOA. Indien het onderscheid naar arbeidsduur tot gevolg heeft dat een veel grotere groep van het ene geslacht in vergelijking met het andere geslacht wordt benadeeld, dan kan de deeltijdwerknemer zich bovendien beroepen op de wetgeving inzake onderscheid naar geslacht. Een Nederlandse deeltijdwerknemer die meent te zijn benadeeld in vergelijking met een voltijdwerknemer kan een beroep doen op artikel 7:646 BW, artikel 7:648 BW, de AWGB en artikel 157 VWEU.

59

CGB 3 november 1997, oordeelnr. 1997-111. 16

3. Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen Uit het tweede hoofdstuk is onder meer duidelijk geworden dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Aan het begin van dit derde hoofdstuk zal ingegaan worden op de vraag wanneer er sprake is van een onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen aan de hand van, met name, een analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In het tweede deel van dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de vraag welke objectieve rechtvaardigingsgronden een onderscheid naar arbeidsduur rechtvaardigen. Dit zal geschieden aan de hand van verschillende internationale en nationale jurisprudentie.

3.1 Onderscheid op grond van arbeidsduur in relatie tot overwerkvergoedingen Van onderscheid op grond van arbeidsduur is sprake indien werknemers op die grond worden benadeeld bij de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel beëindigd. 60 De betreffende voorwaarden zijn vastgesteld bij CAO, per onderneming of individueel. Het Hof van Justitie heeft op het gebied van onderscheid naar arbeidsduur een aantal belangrijke uitspraken gedaan. Drie belangrijke uitspraken, namelijk Helmig-Lengerich 61, Elsner-Lakeberg 62 en Ursula Voß/ Land Berlin 63, zullen achtereenvolgens de revue passeren. Helmig-Lengerich In het arrest Helmig-Lengerich 64 van 15 december 1994 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan omtrent de problematiek van overwerkvergoedingen in relatie tot het beginsel van gelijke beloning, destijds neergelegd in artikel 119 van het EEG-Verdrag. Naar het oordeel van het Hof van Justitie dient enerzijds te worden vastgesteld of de betrokken bepalingen ongelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerknemers meebrengen en anderzijds of deze ongelijke behandeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft. Indien beide vragen bevestigend beantwoord worden, komt de vraag aan de orde of er objectieve, niet met discriminatie op grond van geslacht verband houdende factoren voorhanden zijn, die de vastgestelde ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen. Het Hof van Justitie oordeelt: ‘Van ongelijke behandeling is sprake, telkens wanneer de totale beloning die aan voltijdwerknemers wordt betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van een dienstbetrekking is gewerkt, hoger is dan aan een deeltijdwerknemer wordt betaald. In de onderhavige gevallen nu ontvangen de deeltijdwerknemers bij een gelijk aantal arbeidsuren echter dezelfde totale beloning als voltijdwerknemers. Zo ontvangt een deeltijdwerknemer met een contractuele arbeidstijd van achttien uur voor het negentiende uur dezelfde totale beloning als een voltijdwerknemer voor negentien arbeidsuren ontvangt. De deeltijdwerknemer ontvangt eveneens dezelfde totale beloning als de voltijdwerknemer 60

P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Arbeidsrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, vijfde druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 88. 61 HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig-Lengerich). 62 HvJ EG 27 mei 2004, zaak C-285/02, Jur. 2004, p. I-05861, JAR 2004, 50 (Elsner/Lakeberg). 63 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-300/06, JAR 2008, 19; RvdW 2008, 129 (Ursula Voß/ Land Berlin). 64 HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36; zie ook o.a. W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht 2001-5, p. 5; A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 15-16. 17

wanneer hij de normale CAO-tijd overschrijdt, want dan ontvangt hij de toeslag voor overuren. Derhalve moet worden vastgesteld, dat de betrokken bepalingen geen verschil in behandeling tussen voltijd- en deeltijdwerknemers teweegbrengen en dat van discriminatie in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag en artikel 1 van de richtlijn dan ook geen sprake is.’ Het Hof van Justitie komt in deze zaak dus tot de conclusie dat deeltijdwerkers geen (gelijk) recht hebben op een overwerktoeslag wanneer zij hun contractueel vastgestelde werktijd overschrijden. Pas wanneer ze meer werken dan de ‘normale werkweek’ hebben ook zij recht op een overwerktoeslag. Aan de vraag of er sprake is van objectieve factoren die een eventuele ongelijke behandeling zouden kunnen rechtvaardigen is het Hof van Justitie niet toegekomen, nu hij van oordeel was dat in deze zaak geen onderscheid is gemaakt tussen voltijd- en deeltijdwerknemers. Uit de Memorie van Toelichting op de WOA 65 volgt dat de Nederlandse regering uit dit arrest de conclusie trekt dat er geen sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur indien een toeslag voor overwerk slechts wordt verstrekt voor uren welke gewerkt zijn na overschrijding van een (bij CAO) vastgestelde en voor iedere werknemer gelijke periode. Verder volgt uit de Memorie van Toelichting dat wel sprake is van onderscheid indien voor arbeidsuren die de bedoelde periode overschrijden, niet aan iedere werknemer een gelijke toeslag op het uurloon wordt verstrekt. Tevens dient de totale beloning voor hetzelfde aantal uren, gewerkt binnen de betreffende periode, gelijk te zijn, ongeacht of een gewerkt uur voor de ene werknemer wel en voor de andere werknemer niet binnen zijn contractuele arbeidsduur valt. Het arrest Helmig-Lengerich heeft nogal wat stof doen opwaaien. Een van de commentaren op deze uitspraak van het Hof van Justitie is afkomstig van Holmaat 66. Kern van haar kritiek op het arrest is dat de voltijdse norm door de benadering van het Hof van Justitie niet ter discussie is gesteld. De norm van een veertigurige werkweek ontmoedigt een modern werknemersmodel dat is gebaseerd op het combineren van betaalde arbeid en zorgtaken, aldus Holmaat. 67 Er is in het arrest geen rekening gehouden met het feit dat vooral vrouwen vanwege zorgtaken, studie of andere verantwoordelijkheden in deeltijd werken. Verder is er geen rekening gehouden met het feit dat het voor iemand met een baan van 20 uur veelal net zo belastend is om vijf uur over te werken als voor iemand met een fulltime baan. Bij deze kritiek van Holmaat inzake het arrest kan ik mij volledig aansluiten. Daarnaast ben ik van mening dat opgemerkt dient te worden dat het arrest bijzonder summier gemotiveerd is. Verder heeft Burri68 nog commentaar gegeven. Volgens Burri had de vraag of compensatie geboden zou moeten worden in de vorm van een overwerkvergoeding vervolgens aan de orde kunnen komen bij de rechtvaardigingsvraag, met een afweging van alle in het geding zijnde belangen en met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel. Elsner-Lakeberg In het arrest Elsner-Lakeberg 69 ging het om het volgende. Mevrouw Elsner-Lakeberg is in de hoedanigheid van ambtenaar werkzaam als parttime-lerares op een Duitse middelbare school. Ingevolge de toepasselijke ambtenarenwet is een overwerkvergoeding slechts mogelijk wanneer het gaat om tenminste drie extra lesuren. Op een zeker moment verricht Elsner-Lakeberg tweeënhalf uur overwerk dat derhalve niet voor vergoeding in aanmerking komt. Bij toetsing aan artikel 141 EG-Verdrag (oud; het huidige artikel 157 VWEU) 65

Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 9-11. R. Holmaat, Deeltijdwerk, gelijkheid en gender: een beschouwing naar aanleiding van de zaak Helmig inzake overwerktoeslagen voor deeltijdwerkers, Nemesis 1996-1, p. 4-17. 67 R. Holmaat, Deeltijdwerk, gelijkheid en gender: een beschouwing naar aanleiding van de zaak Helmig inzake overwerktoeslagen voor deeltijdwerkers, Nemesis 1996-1, p. 6. 68 S.D. Burri, Europese monografieën, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p. 310. 69 HvJ EG 27 mei 2004, zaak C-285/02, Jur. 2004, p. I-05861, JAR 2004, 50 (Elsner-Lakeberg). 66

18

constateert het Hof van Justitie in rechtsoverweging 17 dat de beloning weliswaar gelijk lijkt te zijn omdat fulltime- en parttime-leraren beide slechts recht op vergoeding krijgen bij meer dan drie overwerkuren, doch dat vastgesteld moet worden dat drie overwerkuren ‘een grotere last betekent voor parttime-leraren’. Voor een fulltime-leraar betekent drie lesuren extra een vermeerdering van ongeveer drie procent van de arbeidsduur, aldus het Hof van Justitie. Voor een parttime-leraar daarentegen gaat het om een vermeerdering van circa vijf procent. Omdat de grens voor te vergoeden overwerkuren niet naar evenredigheid van de arbeidsduur wordt verminderd, worden parttime- en fulltime-leraren ongelijk beloond voorzover het verschil een veel groter aantal vrouwen treft en niet door een objectieve doelstelling kan worden gerechtvaardigd, concludeert het Hof. Het lijkt er niet op dat het Hof van Justitie met dit arrest terugkomt op de lijn die met het arrest Helmig is ingezet, aldus Rehbock & Van Dijk. 70 Het gaat over twee verschillende overwerkregelingen, waarbij het in het arrest Helmig ging om een regeling die een toeslag op het normale uurloon betekent voor gewerkte uren die de normale arbeidsduur overschreden. In het andere geval, het arrest Elsner, betrof het een regeling die bepaalt dat uren die de contractuele arbeidsduur overschrijden pas voor vergoeding in aanmerking komen indien het meer dan drie extra uren per maand betreft. Veldman 71 heeft eveneens haar twijfels of het Hof van Justitie zijn mening herziet in het arrest Elsner-Lakeberg. Veldman wijst onder meer op het feit dat de zaak in een ‘kleine’ raadskamer is behandeld, er geen terechtzitting is gehouden en het arrest Helmig niet eens wordt aangehaald in de uitspraak. Toch biedt het arrest Elsner-Lakeberg, die de zwaardere belasting van parttimers (ofwel deeltijdwerkers) bij het hanteren van vaste drempels in overwerkregelingen als doorslaggevend argument naar voren schuift, naar haar mening goede (rechts)gronden voor deeltijdwerkers en/of hun belangenvertegenwoordigers om de gangbare toeslagregelingen voor overwerk opnieuw ter discussie te stellen. In het arrest Elsner-Lakeberg doet het Hof van Justitie een beroep op het feit dat drie extra uren voor een deeltijdwerknemer ‘een grotere last opleveren’ dan voor een voltijdwerknemer wanneer deze drie uren worden afgezet tegen het verschil in contractuele arbeidsduur. Ter bekritisering van het arrest Helmig geeft Veldman aan dat het er niet toe doet of er nu een vaste drempel is voor de toekenning van een extra toeslag op het uurloon die ligt bij overschrijding van de normale arbeidsduur, of een vaste drempel van drie extra uren per maand voordat de uren vergoed worden. In beide gevallen worden immers deeltijdwerknemers zwaarder belast dan voltijdwerknemers indien de hoogte van de drempel wordt gerelateerd aan de contractuele arbeidsduur. Veldman stelt: ‘In beide gevallen zou dan ook de juridische gevolgtrekking moeten zijn dat de drempel naar evenredigheid van de arbeidsduur dient te worden toegepast.’ 72 Ursula Voß/ Land Berlin Belangrijke jurisprudentie van het Hof van Justitie op het gebied van onderscheid naar arbeidsduur, meer specifiek omtrent de overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers, betreft een uitspraak van 6 december 2007, namelijk Ursula Voß/ Land Berlin. 73 In dit arrest wordt eveneens nog verwezen naar artikel 141 EG-Verdrag, het huidige artikel 157 VWEU. Het Hof van Justitie heeft zich in dit arrest gebogen over de vraag of er sprake is van een verschil in behandeling van deeltijd- en voltijdwerknemers met betrekking tot de vergoeding van overuren. In dit arrest gaat het om een ambtenaar, Ursula Voß, die als leerkracht werkzaam is voor het Land Berlin. Tussen januari en mei 2000 heeft zij, toen zij in deeltijd 70

A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5, p. 16. 71 A.G. Veldman, Toch overwerkvergoeding bij deeltijdarbeid?, Sociaal Recht, 2004-11, p. 381. 72 A.G. Veldman, Toch overwerkvergoeding bij deeltijdarbeid?, Sociaal Recht, 2004-11, p. 381-382. 73 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-300/06, JAR 2008, 19; RvdW 2008, 129 (Ursula Voß/ Land Berlin). 19

arbeid verrichtte, extra lessen verzorgd. De vergoeding welke zij hiervoor heeft ontvangen, was lager dan voltijdleraren kregen voor hetzelfde aantal arbeidsuren gedurende deze periode. Zowel Voß als de Commissie van de Europese Gemeenschappen betogen dat de vergoeding voor overuren, die lager is dan de vergoeding voor uren die in het kader van de individuele arbeidstijd worden gewerkt, een indirecte discriminatie oplevert, daar zij tot gevolg heeft dat deeltijdleraren, die voornamelijk van het vrouwelijk geslacht zijn, een lagere vergoeding ontvangen wanneer zij buiten hun individuele arbeidstijd arbeid verrichten tot maximaal het aantal uren dat in het kader van een voltijdse betrekking moet worden gepresteerd, dan voltijdleraren voor hetzelfde aantal gewerkte uren ontvangen. De Duitse regering stelt zich daarentegen op het standpunt dat er geen sprake is van ongelijke behandeling op het gebied van overwerk, aangezien voltijdleraren en deeltijdleraren voor hun overwerk dezelfde uurvergoeding ontvangen als bedoeld in de Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (verordening overwerkvergoeding ambtenaren). Het Hof van Justitie wijst erop dat het beginsel van gelijke beloning zich niet alleen verzet tegen rechtstreekse discriminatie, maar eveneens tegen elk verschil in behandeling dat voortvloeit uit de toepassing van geslachtsneutrale criteria, indien hierdoor aanzienlijk meer vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers worden getroffen en dit verschil niet kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben. Het Hof van Justitie verwijst hierbij naar de arresten BilkaKaufhaus 74, Helmig-Lengerich 75 en Elsner-Lakeberg 76. Het Hof van Justitie concludeert dat de in deze zaak centraal staande regeling ertoe leidt dat de overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers, voor wat betreft de overuren die zij buiten hun individuele lesrooster presteren tot een maximum van de normale voltijdse arbeidsduur, lager is dan de overwerkvergoeding van voltijdwerknemers. Dit verschil in behandeling heeft tot gevolg dat deeltijdwerknemers benadeeld worden. Naar oordeel van het Hof van Justitie verzet artikel 141 EG-Verdrag zich tegen deze nationale regeling, indien de verschillende behandeling niet zou kunnen worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met een discriminatie op grond van geslacht.

3.2 Oordelen Commissie Gelijke Behandeling met betrekking tot het begrip ‘onderscheid’ De Commissie Gelijke Behandeling volgt wat betreft de vraag wanneer sprake is van ‘onderscheid’ de lijn van het Hof van Justitie, hetgeen onder meer blijkt uit het oordeel van de Commissie van 29 december 2000 77. In deze zaak heeft de Commissie een oordeel geveld over een CAO-bepaling die bepaalde dat deeltijdwerknemers voor extra verrichte uren boven de overeengekomen arbeidstijd niet dezelfde overwerkvergoeding kregen als voltijdwerknemers. Ingevolge deze CAO is sprake van ‘meeruren’ indien een deeltijdwerknemer meer uren verricht dan is overeengekomen, maar deze extra uren nog binnen de normale voltijdse werkweek vallen. Voor deze meeruren ontvangen deeltijdwerknemers een toeslag van 25 procent over het geldende loon als compensatie voor gemiste emolumenten. Voltijdwerknemers ontvangen een overwerktoeslag van 50 procent voor overuren die de normale voltijdse werkweek overstijgen. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de meerurentoeslag te laag is en niet alle beloningselementen omvat die een voltijdwerker wel ontvangt. Tevens betaalt de wederpartij bij ziekte van deeltijdwerkers uit op

74

HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p. 1607 (Bilka-Kaufhaus). HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig-Lengerich). 76 HvJ EG 27 mei 2004, zaak C-285/02, Jur. 2004, p. I-05861, JAR 2004, 50 (Elsner-Lakeberg). 77 CGB 29 december 2000, oordeelnr. 2000-97. 75

20

basis van het afgesproken aantal uren en niet op basis van het aantal werkelijk gewerkte uren. Verzoeker meent dat hierdoor deeltijdwerkers worden benadeeld. De Commissie oordeelt dat bij de toepassing van de meerurentoeslag sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur. De Commissie stelt vast dat het doel van de wederpartij, het voeren van een beleid dat deeltijdwerk mogelijk maakt, legitiem en zwaarwegend is. De Commissie oordeelt dat het middel, een vaste toeslag van 25 procent, niet geschikt en niet noodzakelijk is. Het onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd. De Commissie is derhalve van oordeel dat er sprake is van benadeling van deeltijdwerknemers. Een ander oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling betreft het oordeel van 20 december 2006 78. In deze zaak klaagt een werknemer met een deeltijd arbeidsovereenkomst over het feit dat als hij extra uren werkt, hij minder betaald krijgt dan zijn collega’s die voltijd werken. In de CAO is een regeling opgenomen op basis waarvan een deeltijder 20 procent toeslag krijgt op zijn kale uurloon ter compensatie van de opbouw van vakantie- en ADVrechten, vakantietoeslag en werkgeversdeel pensioenpremie. In geding is of verweerster hierdoor verboden onderscheid op grond van arbeidsduur maakt. Verweerster keert overeenkomstig de CAO slechts een overwerkvergoeding uit voor uren gewerkt boven een dienstrooster van veertig uur per week, omdat deze uren als bezwaarlijk worden beschouwd. Indien een werknemer meer werkt dan de overeengekomen uren, maar minder dan veertig uur per week, is van deze bezwaarlijke omstandigheden geen sprake en keert verweerster geen overwerkvergoeding uit. De Commissie voert aan dat deze handelwijze inzake de overwerkvergoeding voor uren gewerkt boven een dienstrooster van veertig uur per week in lijn is met de jurisprudentie, gebaseerd op het Helmig-arrest 79. In dit arrest is voorgeschreven dat deeltijders en voltijders voor hetzelfde aantal gewerkte uren een zelfde totale beloning dienen te ontvangen. Dit geldt niet alleen voor gewerkte uren die boven de voltijdnorm uitkomen, maar voor alle gewerkte uren die binnen of buiten de individuele arbeidstijd vallen maar onder de voltijdnorm. In dit geval gaat het om de vergoeding van zogenaamde meeruren en niet om een vergoeding van overwerk. Desondanks oordeelt de Commissie dat in deze zaak sprake is van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur. Verweerster heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de gelijke behandelingswetgeving te houden en kan zich niet achter een CAObepaling verschuilen. Bij dit oordeel geeft de Commissie aan dat het vaste jurisprudentie van de Commissie is dat de werkgever ten aanzien van de naleving van de wetgeving gelijke behandeling een eigen verantwoordelijkheid heeft, ongeacht wat er in een CAO staat.

3.3 Objectieve rechtvaardigingsgronden Reeds eerder is al aangegeven dat er sprake kan zijn van objectieve rechtvaardiging. In welke gevallen dit aan de orde kan zijn en hoe er vanuit de rechtspraak tegenaan gekeken wordt, wordt in dit tweede deel van hoofdstuk drie besproken. De term ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’, c.q. de objectieve rechtvaardigingstoets is terug te voeren op jurisprudentie van het Hof van Justitie, onder meer in het arrest BilkaKaufhaus 80. Objectieve rechtvaardigingsgrond houdt in dat slechts van de norm van gelijke behandeling kan worden afgeweken indien is voldaan aan bepaalde (hierna te noemen) criteria. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Bilka-Kaufhaus een drietal criteria ontwikkeld die gehanteerd worden bij de toetsing of sprake is van een objectieve rechtvaardiging van

78

CGB 20 december 2006, oordeelnr. 2006-252. HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig-Lengerich). 80 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p.1607 (Bilka-Kaufhaus), r.o. 36. 79

21

een gemaakt onderscheid. Wil sprake zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond, dan moet voldaan zijn aan de volgende criteria: - de middelen die gekozen zijn om het nagestreefde doel te bereiken, moeten beantwoorden aan een werkelijke behoefte (van de onderneming). Dit criterium wordt ook wel ‘legitimiteit’ genoemd; - daarnaast dienen de gekozen middelen geschikt te zijn om dat doel te bereiken, het zogenaamde doelmatigheidscriterium; - bovendien dienen de gekozen middelen noodzakelijk te zijn om dat doel te bereiken. Dit criterium wordt ook wel met de term ‘proportionaliteit’ aangeduid. Deze drie criteria gelden cumulatief. Indien niet aan alle drie de criteria wordt voldaan, dan is het onderscheid niet objectief gerechtvaardigd. Ondanks dat de criteria voortvloeien uit het arrest Bilka-Kaufhaus, wordt heden ten dage de objectieve rechtvaardigingstoets (met name) uitgevoerd op grond van de relevante wetgeving inzake gelijke behandeling op basis van geslacht en/of arbeidsduur. Een voorbeeld hiervan is artikel 7:648 lid 1 BW. De objectieve rechtvaardigingstoets is ook te vinden in de Deeltijdrichtlijn, in Clausule 4. 81 Zoals in het vorige hoofdstuk ook geschreven is, is in Clausule 4 het beginsel van gelijke behandeling neergelegd. In lid 1 is de ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’ te lezen: “Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdwerkers niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare voltijdwerkers louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.” Deeltijdwerknemers mogen dus enkel minder gunstig worden behandeld indien er objectieve gronden zijn die het verschil in behandeling rechtvaardigen. Burri 82 geeft aan dat indien de gekozen middelen geschikt en noodzakelijk zijn om een legitiem doel te bereiken, dan kan het beginsel van gelijke beloning en behandeling van mannen en vrouwen van ondergeschikt belang zijn aan de werkelijke behoeften van een onderneming. Bij het verbod van onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur, evenals bij indirect onderscheid naar geslacht, heeft de Nederlandse wetgever de volgende systematiek gevolgd. Eerst dient gekeken te worden of er sprake is van bevoordeling of benadeling op grond van verschil in arbeidsduur. Indien van een van deze twee sprake is, dan dient gekeken te worden of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. Uit artikel 7:648 lid 1 BW volgt het verbod om onderscheid te maken op grond van verschil in arbeidsduur, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd. Bij de vraag of er objectieve rechtvaardigingsgronden zijn die het gemaakte onderscheid rechtvaardigen, heeft de Nederlandse wetgever de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake (indirecte) discriminatie naar geslacht in relatie tot de factor deeltijd als richtlijn genomen. 83

3.4 Rechtspraak Hof van Justitie De beoordeling of de aangevoerde gronden door de werkgever ter verklaring van een gemaakt onderscheid als objectieve rechtvaardigingsgronden kunnen worden beschouwd, wordt in de regel aan de nationale rechter overgelaten. Dit volgt uit vaste jurisprudentie van 81

Richtlijn nr.97/81/EG, PbEG 1998 L14/9. S.D. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p. 327. 83 Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3. Zie bijvoorbeeld het hiervoor genoemde arrest BilkaKaufhaus. 82

22

het Hof van Justitie. De reden dat het Hof van Justitie dit overlaat aan de nationale rechter is omdat de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is om feiten te beoordelen. Het Hof van Justitie heeft echter in zijn uitspraak enkele malen geoordeeld over de door de wederpartij ter rechtvaardiging van een bepaald onderscheid aangevoerde gronden. Zie hiervoor onder andere de arresten Rinner-Kühn 84, Nimz/Stadt Hamburg 85 en Roks 86. In deze arresten heeft het Hof van Justitie aanwijzingen gegeven met betrekking tot objectieve rechtvaardigingsgronden. In het eerste arrest, Rinner-Kühn 87, gaat het om een wettelijke bepaling van het Duitse Lohnfortzahlungsgesetz die bepaalt dat werknemers die minder dan tien uur per week of vijfenveertig uur per maand in dienst zijn tijdens ziekte geen loon krijgen doorbetaald. Als rechtvaardiging hiervoor voert de Duitse regering aan dat werknemers die minder dan een bepaald aantal uren per week arbeid verrichten, niet in dezelfde mate in het bedrijf zijn geïntegreerd en van het bedrijf afhankelijk zijn als andere werknemers. Dit betoog wordt door Hof van Justitie verworpen. Het Hof van Justitie overweegt hierbij in rechtsoverweging 14 als volgt: ‘Deze overwegingen zijn niet meer dan generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers. Er kunnen geen objectieve criteria uit worden afgeleid die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Indien de lidstaat daarentegen kan aantonen, dat de gekozen middelen beantwoorden aan een noodzakelijke doelstelling van zijn sociaal beleid en ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn, dan kan in het enkele feit dat de wettelijke bepaling een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen schending van artikel 119 EEG-Verdrag worden gezien.’ In dit arrest vereist het Hof van Justitie dus specifieke argumenten en worden generaliserende uitspraken over deeltijdwerknemers afgewezen. In het arrest Nimz/Stadt Hamburg 88 gaat het om een CAO-bepaling die bepaalt dat werknemers die meer dan driekwart van de normale arbeidstijd werken automatisch in een hogere salarisschaal worden ingediend op het moment dat zij ten minste zes jaar in dienst zijn. Werknemers die minder dan driekwart van de normale arbeidstijd werken, komen echter pas na twaalf jaar in een hogere salarisschaal terecht. De achterliggende reden hiervoor is dat de anciënniteit van deeltijdwerknemers (uitgedrukt in dienstjaren) voor de overgang naar een hogere salarisgroep slechts voor de helft wordt meegewogen. Volgens de werkgever zou dit onderscheid gerechtvaardigd zijn, aangezien volgens hem voltijdwerknemers sneller bekwaamheden en vaardigheden zouden verwerven dan deeltijdwerknemers. Het Hof van Justitie oordeelt dat de redenering van de werkgever te algemeen is en als zodanig geen afdoende rechtvaardiging kan opleveren voor een verschil in stijging naar een hogere salarisschool c.q. loongroep. Het Hof van Justitie oordeelt dat anciënniteit niet per definitie een betere vervulling van de taak oplevert, noch dat dit voor algemene categorieën van werknemers kan gelden. 89 Het Hof van Justitie overweegt in het arrest Roks 90 in rechtsoverweging 35: ‘Ofschoon budgettaire overwegingen aan de basis kunnen liggen van de sociale beleidskeuzen van een Lid-Staat en de aard of de omvang van de sociale beschermingsmaatregelen die de LidStaat wenst vast te stekken, kunnen beïnvloeden, vormen zij op zichzelf evenwel niet een doelstelling van dat beleid en kunnen zij dus ook niet een discriminatie ten nadele van een 84

HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn). HvJ EG 7 februari 1991, zaak C-184/89, Jur. 1991, p. I-297, NJ 1993/171 (Nimz/Stadt Hamburg). 86 HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92, Jur. 1994, p. I-571 (Roks). 87 HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn). 88 HvJ EG 7 februari 1991, zaak C-184/89, Jur. 1991, p. I-297, NJ 1993/171 (Nimz/Stadt Hamburg). 89 HvJ EG 7 februari 1991, zaak C-184/89, Jur. 1991, p. I-297, NJ 1993/171 (Nimz/Stadt Hamburg), r.o. 14. 90 HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92, Jur. 1994, p. I-571 (Roks). 85

23

der geslachten rechtvaardigen.’ In rechtsoverweging 36 overweegt het Hof van Justitie vervolgens dat aanvaarding dat budgettaire overwegingen een rechtvaardiging kunnen vormen voor een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen, zou impliceren dat de toepassing en strekking van een dergelijk fundamenteel gemeenschapsrechtelijk beginsel als dat van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zowel in tijd als in ruimte kunnen variëren, al naar gelang de toestand van de openbare financiën van de Lid-Staten.

3.5 Nederlandse rechtspraak In deze paragraaf zal ten slotte bekeken worden hoe in Nederland geoordeeld wordt over door partijen aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van een onderscheid op grond van geslacht en/of arbeidsduur. Burgers met een claim op grond van de WOA kunnen in Nederland bij zowel de civiele rechter als bij de bestuursrechter terecht. Daarnaast kunnen burgers een oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling vragen inzake een bepaalde zaak. Hieronder zal eerst besproken worden hoe de Hoge Raad geoordeeld heeft over de aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van een gemaakt onderscheid. Vervolgens zal besproken worden hoe de Commissie Gelijke Behandeling hieromtrent heeft geoordeeld. Hoge Raad Uitspraken van Nederlandse rechters die betrekking hebben op de vraag of een gemaakt onderscheid objectief gerechtvaardigd is (met het oog op gelijke behandeling naar geslacht en/of arbeidsduur), heb ik helaas weinig kunnen vinden. 91 Het arrest Bouma/KLM 92 wil ik hier wel kort beschrijven. In dit arrest gaat het om een overgangsregeling die een voor mannen en vrouwen bestaande ongelijke situatie in stand laat. De ongelijke situatie is ontstaan doordat KLM bij invoering van een nieuwe salarisschaal voor het cabinepersoneel bij de overgangsregeling de oude en nieuwe salarisschalen naast elkaar laat gelden. De oude salarisschaal geeft echter recht op een hoger loon en geldt voor cabinepersoneel dat in 1961 in dienst was en destijds enkel uit mannelijke werknemers bestond. KLM heeft in 1985 vanwege economische redenen een nieuwe salarisschaal ingevoerd die recht geeft op een lager loon. Op dat moment was er wel vrouwelijk cabinepersoneel werkzaam. Werkneemster Bouma vraagt een verklaring voor recht dat KLM met de instandhouding van de oude salarisschaal naast de nieuwe in strijd handelt met gelijke beloning van mannen en vrouwen. Zij vordert achterstallig loon op grond van de hogere salarisschaal. Bouma stelt en bewijst dat deze overgangsregeling, die ertoe strekt om een bestaande ongelijke beloningssituatie voor de toekomst voor een bepaalde groep cabinepersoneelsleden te handhaven, tot indirecte discriminatie van vrouwen leidt. Ter rechtvaardiging van dit indirecte onderscheid naar geslacht voert KLM aan dat het salarisniveau van het “kernkorps”, ook in vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen, te hoog is en dat daarom het invoeren van de in het geding zijnde salarisschaal om economische redenen noodzakelijk is. De Hoge Raad geeft Bouma gelijk. Naar oordeel van de Hoge Raad leveren noodzakelijke bezuinigingen geen rechtvaardiging op om het hogere salarisniveau van het betrokken mannelijke cabinepersoneel tot in lengte van jaren te handhaven. Oordelen Commissie Gelijke Behandeling Niet alleen met betrekking tot het begrip ‘onderscheid’, maar ook met betrekking tot de objectieve rechtvaardigingsgrond volgt de Commissie Gelijke Behandeling de lijn van het Hof van Justitie en de regering. Dit blijkt uit een redelijk aantal oordelen van de Commissie. Een (oud) oordeel hieromtrent is het oordeel van de Commissie van 18 juni 1997. 93 In deze zaak 91

Gezocht heb ik onder meer in de databanken Kluwer Navigator en Opmaat, op de sites rechtsorde.nl en rechtspraak.nl en in verschillende (reeds nageslagen) literatuur. 92 HR 24 april 1992, NJ 1992, 689 (Bouma/KLM). 93 CGB 18 juni 1997, oordeelnr. 1997-72. 24

oordeelt de Commissie dat sprake is van onderscheid naar arbeidsduur. Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, heeft de wederpartij erop gewezen dat zij gehouden is de geldende pensioenreglementen toe te passen. De Commissie oordeelt dat het feit dat de wederpartij gehouden is de CAO te volgen, en haar werknemers bij het bedrijfspensioenfonds aan te melden, de wederpartij evenwel niet ontslaat van de verplichting tot naleving van artikel 7:648 BW. Deze verplichting richt zich tot iedere werkgever, en kan niet ontlopen worden door een verwijzing naar collectieve afspraken. De Commissie komt daarom tot de conclusie dat het gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is. Een recent voorbeeld betreft het oordeel van de Commissie van 21 februari 2011. 94 Een vrouw die op 1 mei 2003 als arts sociale psychiatrie in dienst is getreden bij een instelling voor geestelijke gezondheidszorg, werd door haar werkgever ingeschaald in functiegroep 65a, inpassingsnummer 48. In de arbeidsovereenkomst van de vrouw werd verwezen naar de functiebeschrijving. Twee weken later is er een man in dienst getreden als arts. Hij werd niet ingeschaald in een functiegroep maar zijn salarisniveau werd vastgesteld op inpassingsnummer 70. Deze vaststelling komt overeen met een inschaling in functiegroep 70b. In de arbeidsovereenkomst van de mannelijke collega waren twee taken opgenomen die in hoofdlijnen als omschrijving voor zijn functie van arts gelden. Na enige tijd komt de vrouw erachter dat de mannelijke collega, evenals een aantal andere mannelijke artsen, een hoger salaris ontvangt dan zij. De vrouw voelt zich ongelijk behandeld op grond van geslacht omdat zij een lager salaris ontvangt terwijl zij wel dezelfde werkzaamheden hebben. De werkgever stelt dat de vrouw en de mannelijke collega niet dezelfde functie vervullen. Uit onderzoek van de Commissie blijkt dat de functies die de vrouw en de mannelijke collega feitelijk vervullen overeenkomen en van gelijke waarde zijn. Aangezien de vrouw een lagere beloning ontvangt voor hetzelfde werk, moet gekeken worden of de beloningsmaatstaven die de werkgever hanteert wel gelijkwaardig en deugdelijk zijn toegepast. Uit hetzelfde onderzoek is gebleken dat de werkgever als beloningsmaatstaven hanteert: (krapte op de) arbeidsmarkt, zwaardere functietaken van de maatman, laatstverdiende loon, ervaring en onderhandeling. Van deze beloningsmaatstaven stelt de Commissie vast dat de werkgever ze niet gelijkwaardig op de vrouw en de mannelijke collega heeft toegepast en dat de beloningsmaatstaven laatstverdiende loon, onderhandeling en in dit geval zwaardere functietaken geen deugdelijke beloningsmaatstaven zijn. De Commissie oordeelt daarom dat de werkgever verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door de vrouw voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde lager te belonen dan de mannelijke collega. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Commissie Gelijke Behandeling – alsook blijkens de Memorie van Antwoord op de WOA – leveren financiële en/of administratieve lasten over het algemeen geen objectieve rechtvaardiging op. 95 Het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling van 28 september 2009 is hier een voorbeeld van. Een bepaald bedrijf heeft een reiskostenregeling. Werknemers die op vier dagen of meer werken kunnen opteren voor een OV jaarabonnement, waardoor zij kostendekkend kunnen reizen over dat deel van hun woon-werk traject dat zij met het OV afleggen. Een kilometerdagvergoeding is er voor werknemers die op drie dagen of minder werken. Deze vergoeding is echter niet altijd kostendekkend voor het reizen met het OV. De Commissie is van oordeel dat met deze regeling onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsduur, aangezien deeltijders op drie dagen of minder per week zullen werken en voltijders doorgaans op vier of vijf dagen per week. Verder is de Commissie van oordeel dat dit onderscheid op grond van arbeidsduur niet objectief gerechtvaardigd kan worden geacht. De Commissie concludeert dat niet is gebleken dat het onderscheid een daadwerkelijke relatie heeft met het door het bedrijf opgegeven doel van het onderscheid, bestaande uit het terugdringen van autogebruik en 94

CGB 21 februari 2011, oordeelnr. 2011-25. Kamerstukken I 1995/96, 24 498, nr. 232b, p. 2; zie bijvoorbeeld CGB 16 januari 2001, oordeelnr. 2001-5; CGB 28 september 2009, 2009-92; CGB 12 augustus 2011, 2011-127. 95

25

parkeeroverlast. De Commissie stelt vast dat het onderscheid is gebaseerd op financiële en fiscale argumenten. Hierbij geeft de Commissie aan dat het vaste jurisprudentie is dat financieel-economische overwegingen op zichzelf niet voldoende zijn voor een objectieve rechtvaardigingsgrond. Er is sprake van verboden onderscheid naar arbeidsduur. Een laatste voorbeeld betreft het oordeel van de Commissie gelijke Behandeling van 12 augustus 2011 96. Een werknemer van Shell is van mening dat zijn werkgever onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt door hem geen compensatie te geven voor de erkende feestdagen in het jaar die op zijn vrije dag, de maandag, vallen. De werknemer is van mening dat hij voor deze dagen pro rata compensatie dient te krijgen. Shell heeft daartegen aangevoerd dat zij voor de regeling zoals neergelegd in het personeelshandboek heeft gekozen, omdat zij geen onderscheid wil maken tussen deeltijders en voltijders. Zij wil hen gelijk behandelen. Voor alle werknemers bij verweerster geldt daarom dat als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer werkt, hij vrij krijgt. Als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer niet werkt, krijgt hij geen compensatie voor deze erkende feestdag. Een algemeen uitgangspunt is dat geen sprake is van onderscheid naar arbeidsduur wanneer aan werknemers toe te kennen aanspraken gerelateerd worden aan hun contractuele arbeidsduur. Echter is vast komen te staan dat de werknemer benadeeld wordt aangezien hij 4,9 feestdag vrij heeft, terwijl hij recht heeft op 6,1 feestdag vrij per jaar. Het is aan Shell om hiervoor een objectieve rechtvaardiging aan te voeren. Shell voert aan dat zij wil waarborgen dat deeltijders en voltijders op gelijke wijze worden behandeld en dat er om die reden geen compensatie wordt gegeven voor erkende feestdagen die vallen op dagen waarop de werknemer niet werkt. De Commissie oordeelt dat Shell met deze compensatieregel niet bereikt dat deeltijders en voltijders op gelijke wijze worden behandeld. Immers, wanneer een feestdag valt op de werkdag van een deeltijder, profiteert hij er relatief meer van dan een voltijder. Omgekeerd ondervindt een deeltijder relatief meer nadeel dan een voltijder wanneer een feestdag op een vrije dag valt, waarop de voltijder wel werkt. Daarom is de Commissie van oordeel dat het gehanteerde middel niet passend is. Ook acht de Commissie het gehanteerde middel niet noodzakelijk omdat er een alternatief voor handen is waarbij geen, dan wel minder onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsduur. Dit is het jaarurensysteem. Shell heeft gesteld dat het invoeren van een jaarurensysteem extra administratieve lasten en kosten met zich mee brengt, maar heeft haar stelling niet onderbouwd. Shell heeft dan ook geen objectieve rechtvaardiging aangevoerd en heeft daarom verboden onderscheid jegens de werknemer gemaakt.

3.6 Conclusie Uit hoofdstuk drie kan geconcludeerd worden dat van een onderscheid naar arbeidsduur sprake is, indien deeltijdwerknemers op grond van hun arbeidsduur worden benadeeld bij de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel beëindigd. De Nederlandse regering heeft zich bij het arrest Helmig aangesloten en ook in de Nederlandse jurisprudentie wordt de lijn van het Hof van Justitie gevolgd. In het - veel becommentarieerde - arrest Helmig is door het Hof van Justitie geoordeeld dat binnen de reguliere arbeidstijd niemand een overwerkvergoeding ontvangt, terwijl buiten de reguliere arbeidstijd zowel de voltijd- als de deeltijdwerknemer een overwerkvergoeding ontvangt. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Elsner-Lakeberg bepaald dat van een ongelijke behandeling ook sprake is wanneer partijen afspreken dat een overwerkvergoeding verschuldigd is voorzover de contractuele arbeidsduur met een bepaald aantal uren wordt overschreden en deze drempel voor zowel voltijd- als deeltijdwerknemers gelijk is.

96

CGB 12 augustus 2011, 2011-127. 26

Bij het verbod van onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur, evenals bij indirect onderscheid naar geslacht, heeft de Nederlandse wetgever de volgende systematiek gevolgd. Eerst dient gekeken te worden of er sprake is van bevoordeling of benadeling op grond van verschil in arbeidsduur. Indien van een van deze twee sprake is, dan dient gekeken te worden of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. Uit onder meer artikel 7:648 lid 1 BW volgt het verbod om onderscheid te maken op grond van verschil in arbeidsduur, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd. Voor een geslaagd beroep op een objectieve rechtvaardigingsgrond gelden er drie voorwaarden: 1. De eerste voorwaarde betreft de ‘legitimiteit: deze voorwaarde houdt in dat de middelen die gekozen zijn om het nagestreefde doel te bereiken dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte (van de onderneming). 2. Daarnaast dienen de gekozen middelen geschikt te zijn om dat doel te bereiken, het zogenaamde ‘doelmatigheidscriterium’. 3. Als derde voorwaarde is gesteld dat de gekozen middelen noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken, ook wel aangeduid met de term ‘proportionaliteit’. Deze drie voorwaarden gelden cumulatief, hetgeen inhoudt dat indien niet aan alle drie de voorwaarden wordt voldaan, dat dan het onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het Hof van Justitie in zijn rechtspraak inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen doorgaans aan de nationale rechter ter beoordeling overlaat of, en zo ja in hoeverre, de gronden die door de werkgever worden aangevoerd ter ondersteuning van een gemaakt onderscheid als objectieve rechtvaardigingsgronden kunnen worden beschouwd. Het Hof van Justitie heeft hier echter toch ook enkele malen over geoordeeld, bijvoorbeeld in de arresten Rinner-Kühn, Nimz/Stadt Hamburg en Roks. Uit deze jurisprudentie blijkt dat specifieke argumenten dienen te worden aangedragen, wil sprake zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Uit de arresten kan geconcludeerd worden dat onder meer kostenbesparing of budgettaire redenen doorgaans geen objectieve rechtvaardigingsgrond zullen opleveren. Eveneens kan uit jurisprudentie van de Hoge Raad en oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling de conclusie getrokken worden dat bijvoorbeeld financieel-economische argumenten of administratieve lasten veelal geen objectieve rechtvaardigingsgrond opleveren. Indien een partij gehouden is de toepasselijke CAO te volgen, dan leidt dit er niet per definitie toe dat een gemaakt onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

27

4. Conclusie In dit hoofdstuk zal eerst nader ingegaan worden op de hoofdpunten van deze scriptie inzake de overwerkvergoeding van werknemers. Daarna zal besproken worden hoe de vaststelling van onderscheid naar arbeidsduur geschiedt en wanneer een onderscheid tussen de overwerkvergoeding van voltijd- en deeltijdwerknemers objectief gerechtvaardigd is. Aan het eind van dit hoofdstuk is de afronding van deze scriptie te lezen.

4.1 Algemeen recht op overwerkvergoeding In het Nederlandse recht zijn er twee verschillende begrippen overwerk te onderscheiden. We kennen namelijk een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke variant. Onder de publiekrechtelijke variant wordt verstaan het langer werken dan op grond van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften is toegestaan. Onder de privaatrechtelijke variant valt het langer werken dan voor de werknemer op grond van de individuele arbeidsovereenkomst of CAO gebruikelijk is. Deze privaatrechtelijke variant van het begrip overwerk staat in deze scriptie centraal. Van een werknemer kan in beginsel verlangd worden dat deze zijn normale werktijd overschrijdt. Deze plicht kan voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, de CAO, de gewoonte of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. De vraag is nu of er een recht op een overwerkvergoeding is of moet zijn. Allereerst dient er gekeken te worden of er afspraken zijn gemaakt omtrent het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding. Indien uit de individuele arbeidsovereenkomst of uit de toepasselijke CAO blijkt dat de werknemer recht geeft op een overwerkvergoeding, dan heeft de werknemer die op basis van uurloon arbeid verricht in ieder geval recht op het normale loon over de uren waarin hij heeft overgewerkt. Ook indien partijen hebben afgesproken dat er geen overwerkvergoeding verschuldigd is, dan kan de werkgever op grond van de toepasselijke CAO toch gebonden zijn een overwerkvergoeding uit te keren. Veel meer onduidelijkheid bestaat indien er geen afspraken zijn gemaakt over het al dan niet toekennen van een overwerkvergoeding. Indien eveneens niets uit de toepasselijke CAO volgt, dan dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of een werknemer aanspraak kan maken op een vergoeding. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat recht op vergoeding slechts bestaat indien tenminste komt vast te staan dat ofwel een uitdrukkelijke opdracht tot het verrichten van overwerk is gegeven, ofwel de werkgever daarmee bekend was en er stilzwijgend mee geeft ingestemd. Die instemming dient uit de omstandigheden van het geval te blijken. Indien de werkgever geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van overwerk, maar de werknemer regelmatig week- of urenstaten bij de werkgever indiende waaruit de omvang van het overwerk bleek, dan bestaat er eveneens een recht op een overwerkvergoeding. Kanttekening inzake de overwerkvergoeding dient gemaakt te worden ten aanzien van werknemers met een hogere c.q. leidinggevende functie. Deze werknemers komen doorgaans niet in aanmerking voor loon over overuren (laat staan een overwerkvergoeding), daar de aard van de functie ertoe leidt dat de arbeidstijd voor een belangrijk deel wordt bepaald door de omvang van de werkzaamheden. Vaak zal de overschrijding van een normale arbeidstijd dan ook in het loon zijn verdisconteerd, althans worden geacht daarin te zijn verdisconteerd.

28

4.2 Gelijke behandeling voltijd- en deeltijdwerknemers Uit artikel 7:648 BW volgt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Indien het onderscheid naar arbeidsduur tot gevolg heeft dat een veel grotere groep van het ene geslacht in vergelijking met het andere geslacht wordt benadeeld, dan kan de deeltijdwerknemer zich bovendien beroepen op de wetgeving inzake onderscheid naar geslacht. Een deeltijdwerknemer die meent te zijn benadeeld in vergelijking met een voltijdwerknemer kan een beroep doen op artikel 7:646 BW, artikel 7:648 BW, de AWGB en artikel 157 VWEU. 4.2.1 Onderscheid Van onderscheid op grond van arbeidsduur is sprake indien werknemers op die grond worden benadeeld bij de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel beëindigd. Het Hof van Justitie heeft op het gebied van onderscheid naar arbeidsduur een aantal belangrijke uitspraken gedaan, onder meer Helmig-Lengerich 97, Elsner-Lakeberg 98 en Ursula Voß/ Land Berlin 99. In het arrest Helmig is door het Hof van Justitie bepaald dat sprake is van een ongelijke behandeling, wanneer de totale beloning die aan voltijdwerknemers wordt betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van een dienstbetrekking is gewerkt, hoger is dan aan een deeltijdwerknemer wordt betaald. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Elsner-Lakeberg bepaald dat van een ongelijke behandeling ook sprake is wanneer partijen afspreken dat een overwerkvergoeding verschuldigd is voorzover de contractuele arbeidsduur met een bepaald aantal uren wordt overschreden en deze drempel voor zowel voltijd- als deeltijdwerknemers gelijk is. Voor een deeltijdwerknemer dient de drempel om voor een overwerkvergoeding voor reeds verricht overwerk in aanmerking te komen naar evenredigheid dus lager te worden gelegd dan voor een voltijdwerknemer. Uit het arrest Ursula Voß/ Land Berlin volgt dat een nationale regeling die tot gevolg heeft dat deeltijdwerknemers voor hetzelfde aantal uren minder goed betaald worden dan voltijdwerknemers in strijd is met het beginsel van gelijke beloning wanneer zij een aanzienlijk hoger percentage vrouwelijke werknemers treft dan mannelijke werknemers en niet objectief gerechtvaardigd is. Lagere vergoeding voor overuren dan de vergoeding die wordt toegekend voor ‘normale’ uren kan indirecte discriminatie op grond van geslacht opleveren. De Nederlandse regering (en wetgever) heeft het standpunt dat het Hof van Justitie in het arrest Helmig heeft ingenomen gevolgd, blijkens de Memorie van Toelichting 100. Ook de Commissie gelijke Behandeling volgt wat betreft de vraag wanneer sprake is van ‘onderscheid’ de lijn van het Hof van Justitie. Dit blijkt onder meer uit het oordeel van de Commissie van 29 december 2000 101. In deze zaak heeft de Commissie een oordeel geveld over een CAO-bepaling die bepaalde dat deeltijdwerknemers voor extra verrichte uren boven de overeengekomen arbeidstijd niet dezelfde overwerkvergoeding kregen als voltijdwerknemers. Er zal op gelet moeten worden dat deeltijdwerknemers voor een gelijk aantal uren als voltijdwerknemers ook dezelfde totale beloning ontvangen als 97

HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig-Lengerich). HvJ EG 27 mei 2004, zaak C-285/02, Jur. 2004, p. I-05861, JAR 2004, 50 (Elsner/Lakeberg). 99 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-300/06, JAR 2008, 19; RvdW 2008, 129 (Ursula Voß/ Land Berlin). 100 Kamerstukken II 1995/96, 24 498, p. 9-11. 101 CGB 29 december 2000, oordeelnr. 2000-97. 98

29

voltijdwerknemers. Dit geldt voor zowel de uren tot aan de voltijdnorm als uren boven de voltijdnorm. 4.2.2 Objectieve rechtvaardigingsgrond Wanneer er sprake is van onderscheid naar arbeidsduur, dan kan dit onderscheid gerechtvaardigd worden door objectieve rechtvaardigingsgronden. De uitvoering van de objectieve rechtvaardigingstoets geschiedt met name op grond van de relevante wetgeving inzake gelijke behandeling op basis van geslacht en/of arbeidsduur. In onder meer Clausule 4, lid 1, van de Deeltijdrichtlijn is de ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’ te lezen: “Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdwerkers niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare voltijdwerkers louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.” Ondanks dat een beroep op een ‘objectieve rechtvaardigingsgrond’ tegenwoordig eigenlijk niet meer gebeurt op basis van het arrest Bilka-Kaufhaus 102, zijn in dit arrest wel de criteria (welke cumulatief gelden) voor de rechtvaardigingstoets ontwikkeld. Als eerste moeten de middelen die gekozen zijn om het nagestreefde doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke behoefte (van de onderneming). Dit criterium wordt ook wel ‘legitimiteit’ genoemd. Daarnaast dienen de gekozen middelen geschikt te zijn om dat doel te bereiken, het zogenaamde doelmatigheidscriterium. Bovendien dienen de gekozen middelen noodzakelijk te zijn om dat doel te bereiken, hetgeen ook wel met de term ‘proportionaliteit’ wordt aangeduid. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat specifieke argumenten dienen te worden aangedragen, wil sprake zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Uit onder andere de arresten Rinner-Kühn 103, Nimz/Stadt Hamburg 104 en Roks 105 kan geconcludeerd worden dat onder meer kostenbesparing of budgettaire redenen doorgaans geen objectieve rechtvaardigingsgrond zullen opleveren. Hetzelfde blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad en oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling met betrekking tot bijvoorbeeld financieel-economische argumenten of administratieve lasten. Indien een partij gehouden is de toepasselijke CAO te volgen, dan leidt dit er niet per definitie toe dat een gemaakt onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.3 Afsluiting Uit deze scriptie blijkt dat, naast een aantal wettelijke bepalingen, de jurisprudentie (met name van het Hof van Justitie) zeer belangrijk is met betrekking tot de vraag of er recht op een overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers bestaat. Werkgevers doen er dan ook verstandig aan conform deze bepalingen en jurisprudentie te handelen. Zij dienen zich ervan te verzekeren dat de totale beloning voor voltijd- en deeltijdwerknemers gelijk is. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken. Allereerst gaat mijn dank uit naar mijn scriptiebegeleidster mevrouw Peters voor haar begeleiding en reacties. Daarnaast wil ik mijn moeder graag bedanken die mij op alle mogelijk punten heeft gesteund tijdens mijn studententijd, maar zeker ook tijdens het schrijven van deze scriptie. Tot slot alle vrienden en studiegenoten waar ik op kon terug vallen op momenten dat ik ‘vast’ zat met de scriptie en het geduldig doorlezen van deze scriptie. 102

HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p.1607 (Bilka-Kaufhaus), r.o. 36. HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn). 104 HvJ EG 7 februari 1991, zaak C-184/89, Jur. 1991, p. I-297, NJ 1993/171 (Nimz/Stadt Hamburg). 105 HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92, Jur. 1994, p. I-571 (Roks). 103

30

Literatuurlijst Boeken - H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 19e druk, Deventer: Kluwer 2007. - S.D. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000. - E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Deventer: Kluwer 2004. - J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 2, Bijzondere bedingen, Aansprakelijkheid, Gelijke behandeling, Overgang van onderneming, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006. - W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, twaalfde druk, Alphen aan de Rijn: 1980. - W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 22e druk, Deventer: Kluwer 2008. - W.C.L. van der Grinten, W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 23e druk, Deventer: Kluwer 2011. - P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Arbeidsrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van Titel 7.10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, vijfde druk, Deventer: Kluwer 2008. - M.C.A. Hollants, C.G.M. de Kruijf, S.M. van der Minne, E. Schols & L.P.M. Klijn, Praktijkgids Arbeidsrecht 2007, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2007. - C.J. Loonstra & W.A Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. - J.M. van Slooten, Arbeid en loon. Deventer: Kluwer 1999. Artikelen - I.P. Asscher-Vonk, een volwaardige rechtspositie voor deeltijdwerkenden, Sociaal Maandblad Arbeidsrecht 1993. - I.P. Asscher-Vonk, ’31. Wet verbod van onderscheid op grond van arbeid’, in: C.J. Smitskam e.a. (red.), Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer (losbl.). - W.M. Blom, Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten, ArbeidsRecht 2001-5. - S.D. Burri, Gelijke behandeling en arbeidsduur, Nemesis 1996-1. - J. van Drongelen, De verplichting tot het verrichten van overwerk, Sociaal Maandblad Arbeid 1993. - J. van Drongelen, Overwerkvergoeding, Arbeid Integraal 2002-3. - J. van Drongelen, Overwerk: wat is het en wanneer moet het? Deel I, Arbeidsrecht Integraal 2001-5. - R. Holmaat, Deeltijdwerk, gelijkheid en gender: een beschouwing naar aanleiding van de zaak Helmig inzake overwerktoeslagen voor deeltijdwerkers, Nemesis 1996-1. - E.L. Pasma, Overwerk, ArbeidsRecht 1998-6/7. - A.E.L. Rehbock & A.J. van Dijk, Overzicht gelijkebehandelingswetgeving, ArbeidsRecht 2005-5. - A.G. Veldman, Toch overwerkvergoeding bij deeltijdarbeid?, Sociaal Recht, 2004-11. - J.J. Willemsen, Wet gelijke behandeling van deeltijdwerkers, ArbeidsRecht, 1996-11. - D.J.B. de Wolff, De Algemene wet gelijke behandeling en vergelijkbaar gelijkebehandelingsrecht, Ars Aequi 2003-1. Jurisprudentie Hof van Justitie - HvJ EG 25 mei 1971, zaak C-80/70, Jur. 1971, p. 455 (Defrenne I). 31

-

HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/73, Jur. 1976, p. 455, NJ 1976, 510 (Defrenne II). HvJ EG 5 april 1979, zaak 148/78, Jur. 1979, p. 1629 (Ratti). HvJ EG 26 februari 1986, zaak 152/84, Jur. 1986, p. 723, r.o.48 (Marshall). HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 Jur. 1986, p. 1607 (Bilka-Kaufhaus). HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743 (Rinner-Kühn). HvJ EG 17 mei 1990, zaak 262/88, Jur. 1990, p. I-1889 (Barber). HvJ EG 7 februari 1991, zaak C-184-89, Jur. 1991, p. I-297; NJ 1993/171 (Nimz/Stadt Hamburg). HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92, Jur. 1994, p. I-571 (Roks). HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-91/92, Jur. 1994, p. I-3325, (Faccini Dori). HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995, 36 (Helmig/Lengerich). HvJ EG 26 juni 2001, zaak 381/99, Jur. 2001, p. I-4961 (Brunnhofer). HvJ EG 27 mei 2004, zaak C-285/02, Jur. 2004 (Elsner-Lakeberg). HvJ EG 6 december 2007, zaak C-300/06, JAR 2008, 19; RvdW 2008, 129 (Ursula Voß/ Land Berlin).

Hoge Raad - HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. - HR 18 september 1985, NJ 1986, 177. - HR 24 april 1992, NJ 1992, 689 (Bouma/KLM). - HR 2 april 1993, NJ 1993, 612; JAR 1993, 100. (Bongers). - HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 188. - HR 6 maart 1998, JAR 1998, 126. - HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527. Rechtbank - Rb. Utrecht 22 november 1995, JAR 1996, 93. - Rb. Amsterdam 26 juni 1996, JAR 1996, 163. Commissie Gelijke Behandeling - CGB 18 juni 1997, oordeelnr. 1997-72. - CGB 3 november 1997, oordeelnr. 1997-111. - CGB 29 december 2000, oordeelnr. 2000-97. - CGB 16 januari 2001, oordeelnr. 2001-5. - CGB 20 december 2006, oordeelnr. 2006-252. - CGB 28 september 2009, 2009-92. - CGB 12 augustus 2011, 2011-127. Kamerstukken - Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3. - Kamerstukken II 1997/98, 21 501-18, nr. 78. Staatsbladen - Staatsblad 1996, nr. 391. Richtlijnen - Richtlijn nr.97/81/EG, PbEG 1998 L14/9 Websites - http://www.art1.nl/categorie/39Scholenproject_EEN_Gelijke_behandeling_voor_iedereen/meer - http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/dossiers/eu/publicaties/archief/2009/2009-2821wm.htm. 32