1.2. De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit

pagina 1 van 6

LJN: ZD0952, Hoge Raad , 106628 E Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

03-03-1998 01-03-2007 Straf Cassatie ..

Uitspraak 3 maart 1998 Strafkamer nr. 106.628 E AB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 23 december 1996 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verdachte] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden einduitspraak 1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, Economische Kamer, van 7 mei 1996 - de verdachte ter zake van "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van vijfentwintigduizend gulden. Voorts heeft het Hof de gehele stillegging van de onderneming bevolen voor de tijd van zes maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 1.2. De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4. Beoordeling van het eerste en het tweede middel 4.1. Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld. De middelen berusten blijkens de daarop gegeven toelichting op de opvatting dat het feit, dat de deelnemers aan de in de tenlastelegging omschreven spelen op de winstkansen in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, slechts kan worden bewezen door vaststelling van het resultaat dat de grote meerderheid van de spelers in de praktijk daadwerkelijk hebben behaald en door vaststelling van de wijze waarop deze spelen zijn gespeeld in het casino waarin de verdachte daartoe de gelegenheid heeft gegeven. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Tot het bewijs van het vorenbedoelde feit kan de rechter - zoals in dit geval - komen op grond van verklaringen van verdachten, getuigen en deskundigen over de spelen en de wijze waarop deze in het algemeen in de praktijk plegen te worden gespeeld. 4.2.1. Het eerste middel behelst de klacht dat de grondslag van de tenlastelegging is verlaten dan wel gedenatureerd doordat de verdachte is vrijgesproken van een essentieel onderdeel van de tenlastelegging. Het middel voert aan dat door het wel tenlastegelegde maar niet bewezenverklaarde gedeelte van de tenlastelegging "(...) te weten de willekeurige samenstelling van de speelkaarten, welke zich in handen van de spelers en/of tafel bevonden" de draagwijdte van de tenlastelegging is ingeperkt en is toegespitst op slechts de "daadwerkelijke" samenstelling van de kaarten "in handen of open op tafel" als enige bepaling zonder overwegende invloed. 4.2.2. Het Hof heeft de in het eerste middel bedoelde zinsnede in de tenlastelegging niet bewezenverklaard en de verdachte hiervan vrijgesproken. 4.2.3. Het Hof heeft deze zinsnede klaarblijkelijk opgevat als een door de steller van de tenlastelegging in algemene termen naast de spelregels geformuleerde aanduiding van de wijze waarop de in de tenlastelegging omschreven kaartspelen plegen te worden gespeeld met als gevolg dat de deelnemers op de winstkansen daarvan in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Deze uitleg is mede het hiervoor onder 4.1.overwogene in aanmerking genomen, niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Er kan dan ook niet worden gezegd dat het Hof, door vrij te spreken van die zinsnede, iets anders heeft bewezenverklaard dan is tenlastegelegd.Het eerste middel faalt derhalve. 4.3.1. Het tweede middel klaagt erover dat het Hof blijkens de bewijsmotivering aan het begrip "kansspel", dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring moet zijn gebruikt in de betekenis die de Wet op de kansspelen daaraan toekent, een onjuiste betekenis heeft gehecht althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom daaraan de door het Hof voorgestane uitleg zou toekomen. 4.3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het tenlastegelegde bewezen is zoals is weergegeven op blz. 2-4 van de bestreden uitspraak. Het hiervoor onder 4.1 overwogene in aanmerking genomen en gelet op de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en op hetgeen het Hof met betrekking tot het bewijs nader heeft overwogen, een en ander zoals in de bestreden uitspraak op blz. 5-13 is weergegeven, is dit oordeel ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk terwijl het evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Met name geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in de tenlastelegging en bewezenverklaring gebezigde begrip "kansspel".

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

05-07-2010

pagina 2 van 6

Het tweede middel dat van een andere opvatting uitgaat faalt derhalve. 5. Beoordeling van het derde middel 5.1. Anders dan het middel veronderstelt, was het Hof niet gehouden om uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op het in het middel bedoelde "met redenen omrande methodologisch bewijsverweer" met betrekking tot - kort samengevat - de door de opsporingsambtenaren verrichte participerende observaties, aangezien, naar het middel ook zelf aangeeft, "de bewezenverklaring in genen dele (mede) berust op verklaringen omtrent (participerende) observatie". Voorzover het middel berust op de opvatting dat voor de bewezenverklaring de resultaten van observaties van gespeelde spellen noodzakelijk is faalt het op grond van het hiervoor onder 4.1 overwogene.5.2. Het middel is dus vruchteloos voorgesteld. 6. Beoordeling van het vierde middel 6.1. Het middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een met redenen omklede beslissing te geven omtrent een door de raadsman gemotiveerd gevoerd verweer met de strekking dat zowel de deskundigheid van prof. dr. W.A. Wagenaar als de door hem getrokken conclusies worden betwist. 6.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat de raadsman aldaar de deskundigheid van prof. Wagenaar heeft betwist maar wel dat de raadsman de juistheid van de door deze getrokken conclusies heeft bestreden. 6.3.1. Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen. 6.3.2. Het Hof was dan ook niet gehouden om een beslissing te geven omtrent de in het middel weergegeven passages uit de pleitnotities van de raadsman in eerste aanleg waarvan niet blijkt dat deze ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte bij wijze van verweer zijn voorgedragen. Hier aan doet niet af dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de raadsman in algemene zin heeft verzocht om de in eerste aanleg gevoerde verweren als aldaar integraal herhaald en uitgesproken te beschouwen. 6.3.3. Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof geen beslissing heeft gegeven omtrent het verweer dat de deskundigheid van prof. Wagenaar wordt betwist, faalt het derhalve. 6.4.1. Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof geen beslissing heeft gegeven omtrent het verweer dat de door prof. Wagenaar getrokken conclusies worden betwist, mist het feitelijke grondslag in aanmerking genomen hetgeen het Hof omtrent het bewijs nader heeft overwogen op blz. 11-13 van de bestreden uitspraak. 6.4.2. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 7. Beoordeling van het vijfde, zesde, zevende en achtste middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling. 8. Beoordeling van het negende middel 8.1. Het middel klaagt blijkens de toelichting daarop erover dat het Hof de voorwaardelijk opgelegde bijkomende straf van gehele stillegging van de onderneming onvoldoende heeft gemotiveerd aangezien in het onderhavige geval geen sprake is geweest van (hardnekkige) recidive. 8.2. Het Hof heeft de onder 1 weergegeven straffen, waaronder de in het middel bedoelde bijkomende straf, gemotiveerd zoals is weergegeven op blz. 14 van de bestreden uitspraak. 8.3. Aldus heeft het Hof de voorwaardelijk opgelegde bijkomende straf van gehele stillegging van de onderneming voor de tijd van zes maanden toereikend gemotiveerd. De opvatting van het middel dat voor de oplegging van deze bijkomende straf sprake moet zijn van recidive van de verdachte, vindt geen steun in het recht.8.4. Het middel faalt derhalve. 9. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 10. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Davids en Schipper, in bijzijn van de waarnemend griffier Jansen, en uitgesproken op 3 maart 1998.

Conclusie Nr. 106.628 E Mr Fokkens Zitting 2 december 1997 Conclusie inzake: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verdachte] B.V. Edelhoogachtbaar College, 1. Aan verzoekster is door het gerechtshof te Amsterdam een geldboete van f 25.000 opgelegd, waarbij het hof voorts de gehele stillegging van de onderneming heeft bevolen voor de tijd van zes maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, wegens "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd". 2. Namens verzoekster heeft mr J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, negen middelen van cassatie voorgesteld.

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

05-07-2010

pagina 3 van 6

3. Het middel bevat de klacht dat het hof de grondslag van de telastelegging heeft verlaten respectievelijk gedenatureerd, door vrij te spreken van een essentieel onderdeel van de telastelegging. 4. De telastelegging luidde, na de in eerste aanleg toegewezen vordering tot wijziging ervan -voorzover hier van belang- als volgt: "zij, handelend onder de naam [A], in of omstreeks de periode van 08 september 1995 tot en met 04 oktober 1995 te Amsterdam meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, bedrijfsmatig in het voor het publiek opengestelde perceel [a-straat 1], al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van het/de hieronder omschreven kansspel(en) [pokerspel(en)], mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) (telkens) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, te weten de (willekeurige) samenstelling van de speelkaarten welke zich in handen van de spelers en/of open op tafel bevonden, te weten: (volgt een omschrijving van de wijze waarop de verschillende spelen gespeeld worden)" Het hof heeft hiervan -wederom voorzover hier van belang- het volgende bewezenverklaard: "zij, handelend onder de naam [A], in de periode van 8 september 1995 tot en met 4 oktober 1995 te Amsterdam bedrijfsmatig in het voor het publiek opengestelde perceel [a-straat 1] opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van de hieronder omschreven kansspelen mede te dingen naar prijzen of premies, waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, te weten: (volgt een omschrijving van de wijze waarop de verschillende spelen gespeeld worden)" 5. De vraag is of er inhoudelijk gezien een andere voorstelling van zaken ontstaat door het weglaten van het onderdeel van de telastelegging "te weten de (willekeurige) samenstelling van de speelkaarten welke zich in handen van de spelers en/of open op tafel bevonden" (Zie De Jong, De macht van de telastelegging, p. 101-102). Het middel stelt zich op het standpunt dat dit geval zich hier voordoet. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat door toevoeging van bedoelde zinsnede de draagwijdte van de telastelegging werd ingeperkt. In die visie heeft het hof, door van die beperkende zinsnede vrij te spreken en voor het overige bewezen te verklaren, meer bewezenverklaard dan aanvankelijk te laste is gelegd. 6. Mijns inziens kon het hof de telastelegging aldus uitleggen dat de betreffende zinsnede niet was bedoeld als nadere bepaling van de omstandigheid die bedoelde spelen tot kansspelen maakt, maar als de aanduiding van een aan alle kaartspelen gemeenschappelijke factor die, naast hetgeen overigens over de wijze van spelen in de telastelegging uiteen is gezet, deze spelen tot kansspelen maakt (vgl. HR DD 97.097; DD 95.326; DD 92.327). 7. Het middel voegt, onder verwijzing naar een uitspraak van het hof te 's-Hertogenbosch in een andere zaak met betrekking tot een ander spel, daar nog aan toe dat in de betreffende passage, waarin sprake is van "de willekeurige samenstelling van de speelkaarten, welke zich in handen van de spelers en/of open op tafel bevonden (mijn onderstreping JWF)", wordt verwezen naar de wijze waarop het spel concreet in [verdachte] B.V. werd gespeeld. Ook dat zou de toegevoegde passage tot een wezenlijk onderdeel van de telastelegging maken, omdat - zie het arrest van het hof Den Bosch - de wijze waarop het spel werkelijk wordt gespeeld bepalend is voor het antwoord op de vraag of er al dan niet sprake is van een kansspel. 8. Ook die klacht faalt omdat het hof de passages "waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling ..." en "de willekeurige samenstelling van de speelkaarten welke zich in handen van de spelers en/of open op tafel bevonden" heeft kunnen verstaan als een omschrijving van de kenmerken van de in [verdachte] aangeboden pokerspelen en niet als een telastegelegde beschrijving van de gang van zaken bij in die kaartclub in die periode gespeelde spellen. 9. Dat laatste is ook niet nodig voor een veroordeling ter zake van de Wet op de kansspelen. Vergelijk de conclusie voor HR NJ 1985, 738, alsmede de conclusie voor HR NJ 1991, 808. De Advocaten-Generaal Remmelink en Meijers wijzen daarin op de mogelijkheid om aan de hand van psychologische en wiskundige onderzoeksgegevens en vooral algemeen menselijke ervaringsregels belangrijke indicaties te verkrijgen omtrent de vraag welke resultaten de grote meerderheid der spelers in de praktijk bij een spel behaalt. Dit wordt bevestigd door de Hoge Raad in NJ 1991, 808: tot het bewijs van overtreding van art. 1, onder 1, van de Wet op de kansspelen kan de rechter komen op grond van verklaringen van getuigen en deskundigen nopens het spel en de wijze waarop dit in het algemeen in de praktijk pleegt te worden gespeeld. Dat is dan ook de wijze waarop het hof in de onderhavige zaak tot het bewijs is gekomen. (Vergelijk ook HR NJ 1990, 330: de bewijsvoering bestond daar uit een verklaring van de spelleidster en een verklaring van de directeur van een gokhuis omtrent de spelregels; van observatie of verklaringen van feitelijke spelers was geen sprake. Dat liet echter de veroordeling wegens het overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen onverlet.) Het middel faalt derhalve. 10. Het middel bevat de klacht dat het hof, blijkens de bewijsmotivering, aan het begrip "kansspel" een onjuiste inhoud heeft toegekend, althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom er de door het hof voorgestane uitleg aan zou toekomen. 11. Hiertoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat voor het antwoord op de vraag of de aanwijzing der winnaars geschiedt "door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen" slechts bepalend is het resultaat dat de grote meerderheid der spelers in de praktijk daadwerkelijk behaalt. Het gaat dan om het spel zoals dat "toen en daar, door de wijze waarop in het casino gelegenheid werd gegeven, gespeeld werd". Uit de bewijsmotivering moet derhalve kunnen volgen dat er daadwerkelijk in de praktijk werd gespeeld en of de aan die spelen deelnemende spelers een overwegende invloed konden uitoefenen op hun winstkansen. 12. Zoals ik hierboven onder 9 al heb betoogd, vindt die opvatting geen steun in het recht. Voldoende is dat aan de hand van psychologische of wiskundige onderzoeken en/of de oschrijving van de spelregels en/of algemeen menselijke ervaringsregels belangrijke indicaties worden verkregen omtrent de vraag welke resultaten de grote meerderheid der spelers in de praktijk bij een spel behaalt. In casu heeft het hof aan de hand van de verklaringen van de vertegenwoordiger van verzoekster en de floormanager omtrent de spelregels van de aangeboden kaartspelen, in samenhang met psychologische onderzoeksgegevens vastgesteld dat niet aannemelijk is geworden dat de meerderheid der spelers haar kansen op winst in die mate kan beïnvloeden -ook niet na een door het hof in zijn overwegingen betrokken 'leerproces'- dat aan het pokerspel (het betreft in de onderhavige zaak vier varianten van het pokerspel, JWF) het karakter van kansspel moet worden ontzegd. Aldus heeft het hof geen onjuiste betekenis toegekend aan de zinsnede dat "de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen". Het hof heeft de juiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel dat de in [verdachte] aangeboden varianten van het pokerspel spelen zijn waarbij "de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen" is, gelet op hetgeen dienaangaande door het hof is overwogen, niet onbegrijpelijk. 13. Het derde middel bevat de klacht dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan een verweer met de strekking dat de methode van bewijsgaring en -daarmee- de structuur van de bewijsmotivering

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

05-07-2010

pagina 4 van 6

ondeugdelijk is. 14. Blijkens de toelichting op het middel gaat het om de volgende paragrafen uit de pleitnota in eerste aanleg, waarvan de inhoud integraal is overgenomen in de pleitnota in hoger beroep: "7.2 Er zijn geen observaties op grond waarvan kan worden afgeleid dat op de in de tenlasteleggingen genoemde locatie en tijdstippen, toen en daar de gelegenheid werd geboden deel te nemen aan spelen waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedde door enige kansbepaling, waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, gelet op de resultaten die de grote meerderheid der spelers in de praktijk bij het spel behaalde. 7.3 Voor zover gezegd zou kunnen worden dat de waarnemingen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als de observaties in de hiervoor bedoelde zin kunnen worden beschouwd, zijn deze observaties - mede gelet op de uiterst korte periode waarover zij plaatsvonden - onvoldoende om enig bewijsfunctie te hebben. Uit het rapport van de Recherche Advies Commissie d.d. 27 juni 1988, pag. 9 volgt dat in Amsterdam de mininiale tijdsinvestering 300 man-uren bedraagt, waarbij dan nog aan de participerende observatie door getrainde opsporingsambtenaren behoort te worden deelgenomen. Geen van de mininiale voorwaarden is vervuld. De conclusie luidt dan ook dat cliënten van het tenlastegelegde behoren te worden vrijgesproken." 15. In de kern komt het verweer erop neer dat de zich onder de stukken bevindende waarnemingen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet voldoen aan de minimale voorwaarden die aan observaties door opsporingsambtenaren, terzake van de vaststelling of er sprake is van kansspelen, kunnen worden gesteld, en dat deze waarnemingen derhalve niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden. Nu het hof de gewraakte waarnemingen niet voor het bewijs heeft gebruikt, was het derhalve niet gehouden uitdrukkelijk gemotiveerd te beslissen op bedoeld verweer. 16. Voor zover het middel berust op de opvatting dat voor een bewezenverklaring de resultaten van observaties van gespeelde spellen noodzakelijk zijn, faalt het om de hiervoor uiteengezette redenen. 17. Het vierde middel bevat de klacht dat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een verslag van prof. dr W.A. Wagenaar en van een door hem ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, terwiji het hof ten onrechte heeft nagelaten te responderen op een door de raadsman, aan de hand van de verklaring van de deskundige prof. Van Genugten en een door deze deskundige opgemaakt rapport, gevoerd verweer van de strekking dat zowel de deskundigheid van de heer Wagenaar als de door hem getrokken conclusies worden betwist. 18. Het middel onderkent de regel dat de selectie en waardering van het bewijs aan de feitenrechter is en dat deze - behoudens bijzondere gevallen - zijn oordeel daarover niet nader behoeft te motiveren. Het middel berust echter op de stelling dat zich hier zo'n bijzonder geval voordoet. 19. Ik laat in het midden of zich hier een in de poppenspeljurisprudentie passende situatie voordoet, omdat het hof mijns inziens, indien dat het geval zou zijn, aan de uit die jurisprudentie voortvloeiende motiveringseisen heeft voldaan. Het hof heeft immers in een bijzondere bewijsoverweging de voor het bewijs gebruikte uitkomsten van het onderzoek van prof. Wagenaar getoetst aan de uitkomsten van het onderzoek van prof. Van Genugten. Of het hof daarbij tot de juiste conclusies is gekomen, onttrekt zich aan het oordeel van de Hoge Raad. Daarvoor is die vraag te feitelijk van karakter. Geen rechtsregel verplichtte het hof echter overigens in te gaan op de kritiek die op de deskundigheid van prof. Wagenaar en de door hem gevolgde werkwijze zijn geuit. Het middel faalt derhalve. 20. Het vijfde middel bevat de klacht dat de bewezenverkiaring niet naar behoren is gemotiveerd, nu uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het spel Omaha Hold'em niet daadwerkelijk is gespeeld. 21. Voor de bewezenverklaring van de telastegelegde overtreding van het voorschrift gesteld bij art. 1, onder a, van de Wet op de kansspelen hoeft het betreffende kansspel echter niet daadwerkelijk gespeeld te zijn. Voldoende is dat vaststaat dat "de gelegenheid is geboden tot het deelnemen aan een spel waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling wearop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen ". Dit nu heeft het hof vastgesteld; uit de onder 1 en 2 tot het bewijs gebezigde verklaringen van de vertegenwoordiger van verzoekster respectievelijk de floormanager van de [A] alsmede de onder 3 tot bewijs gebezigde verklaring en het onder (lees:) 4 tot bewijs gebezigde verslag van prof. Wagenaar volgt immers dat in bedoelde Club gelegenheid werd geboden tot het spelen van -onder meer- Omaha Hold'em en dat het hierbij ging om een spel waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. 22. Voor zover bet middel berust op de stelling dat het gebruik van de term "geschiedde" en de term "bevonden" duiden op het verwijt dat de spelen daadwerkelijk zijn gespeeld, faalt het om de redenen die ik hierboven onder 8 uiteen heb gezet. 23. Het zesde middel bevat de klacht dat de inhoud van bewijsmiddel (lees:) 4 ten opzichte van het deskundigenverslag waaraan het is ontleend, is gedenatureerd. 24. In de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat uit de tot het bewijs gebruikte inhoud van het verslag volgt dat een toevalsgenerator een van de criteria is die de onderhavige pokerspelen tot kansspelen maken, terwiji uit de - niet tot het bewijs gebezigde - in het verslag opgenomen tabellen, waarin een samenvatting wordt gegeven van de beoordeling van de verschillende spelen, de toevalsgenerator niet wordt aangemerkt als een kanscriterium. 25. In het verslag wordt echter gesteld dat men aan de hand van de daarin genoemde criteria, waaronder de door het hof in bewijsmiddel 4 opgenomen criteria, kan vaststellen of een spel (overwegend) een kansdan wel een behendigheidsspel is. Het zijn derhalve criteria die reden geven een spel als kansspel te karakteriseren. Daarvoor dient een schatting te worden gemaakt in hoeverre een (geoefend) speler door (aangeleerde) behendigheid zo'n kanscriterium kan beïnvloeden. In geval van het criterium onder a gaat het dus om de vraag in hoeverre door aangeleerde behendigheid de toevalsgenerator beïnvloed kan worden. Uit de in de toelichting op het middel genoemde tabellen (en overigens ook uit de rest van het verslag) volgt dat de toevalsgenerator bij Texas Hold'em en 7-Card Stud het meest te beïnvloeden is, uitgaand van zeer ervaren spelers. Het hof stelt dan ook ten aanzien van deze spelvarianten (onder meer) in bewijsmiddel 4 vast dat voor deze varianten een meer gemengd resultaat -in de zin van zowel het karakter van kansspel als het karakter van behendigheidsspel- wordt verkregen. In dit licht bezien is er geen sprake van een discrepantie tussen het tot het bewijs gebezigde deel van het verslag en de -niet tot het bewijs gebezigde- tabellen. Het middel faalt derhalve. 26. Het zevende middel bevat de klacht dat de bewezenverkiaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien niet alle nadere bewijsoverwegingen berusten op de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen. 27. De klacht met betrekking tot de derde alinea op p.11 van het arrest stuit af op de omstandigheid dat het deels een juridische overweging betreft (vgl. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 2e druk, p. 292) namelijk het doel van de Wet op de kansspelen- welke voortvloeit uit de eigen deskundigheid van het hof, en dat hof deels een overweging van algemene bekendheid betreft, namelijk dat bij het pokerspel om

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

05-07-2010

pagina 5 van 6

geldbedragen wordt gespeeld en dat vals spelen tot de mogelijkheden behoort. In dit licht bezien behoefde de bestreden overweging niet op de inhoud van de bewijsmiddelen te berusten. 28. De klacht dat het hof in zijn nadere bewijsoverwegingen niet het deskundigenbericht van Van der Genugten en Borm had mogen betrekken, miskent dat de feiten waarop een nadere bewijsoverweging is gebaseerd, niet altijd uit de wettige bewijsmiddelen hoeven te blijken. Dit is bijvoorboeld het geval wanneer een overweging de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal betreft (vgl. Bewijzen in het strafprocesrecht, 2e dr. p. 40), dan wel wanneer een overweging onmiskenbaar is gegeven om een beslissing uit te leggen (vgl. Reijntjes, Strafrechtelijk bewijs in wet en praktijk, p. 156). In casu betreft het een overweging die met beide bedoelingen is gegeven: om aan te geven waarom het hof meer waarde hecht aan de tot het bewijs gebezigde, maar door de verdediging gewraakte, conclusies van Wagenaar (vgl. HR DD 94.126) en om aan te geven waarom het rapport van Van der Genugten niet in de weg staat aan 's hof s vaststelling dat de vier aan de orde zijnde varianten van het pokerspel kansspelen zijn. Het middel faalt derhalve in beide onderdelen. 29. Met achtste middel bevat de klacht dat de nadere bewijsoverweging van het hof berust op aannames of uitgangspunten die niet worden gedragen door de inhoud van de rapporten waarop het hof zich beroept. 30. De eerste klacht in de toelichting op het middel, dat het hof ten onrechte niet wenst uit te gaan van een situatie waarin is vastgesteld dat daadwerkelijk is gespeeld, faalt op de hierboven onder de nrs. 7 tot en met 12 weergegeven gronden. 31. De klacht dat 's hofs vaststelling, dat uit de spelregels volgt dat telkens sprake is van een het spel bepalende toevalsgenerator, onbegrijpelijk is, miskent dat het hof deze vaststelling nader heeft gemotiveerd in de tweede alinea op p.11 van het arrest onder verwijzing naar de gesloten kaarten en de onbekendheid van iedere spelers met de kaarten van de andere spelers. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en overigens feitelijk. 32. De klacht dat het hof hiermee voorbij zou gaan aan de nuanceringen die de deskundigen op de "toevalsgenerator" aanbrengen, miskent dat het hof in de vierde alinea op p.11 van het arrest uitdrukkelijk de door de deskundigen gestelde vraag "in hoeverre niettemin de spelers hun kansen in meer of mindere mate kunnen berekenen waardoor - in combinatie met de mogelijkheden te stoppen en te bluffen - niet meer gezegd kan worden dat de deelnemers aan deze varianten van het pokerspel in het algemeen geen overwegende invloed op de door de gesloten kaarten in beginsel reeds gegeven kansbepaling kunnen uitoefenen" bij zijn overwegingen betrekt. 33. De klacht omtrent de diagnostische criteria van prof. Wagenaar is volgens mij gebaseerd op een verkeerde opvatting omtrent de toepassing van die criteria. Het gaat niet om de enkele vaststelling dat die criteria aanwezig zijn, maar om de inschatting of de in beginsel op een kansspel wijzend criteria door behendigheid te beïnvloeden zijn. De vergelijking met bridge gaat derhalve niet op, nu het van algemene bekendheid is dat genoemde criteria bij bridge overwegend door behendigheid te beïnvloeden zijn(1)'. 34. De overige klachten omtrent de tot het bewijs gebezigde verklaring van prof. Wagenaar alsmede zijn verslag stuiten af op de cassatieregel dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, behoudens bijzondere gevallen, die zich hier echter niet voordoen. 35. De klacht dat een onderzoek of en de vaststelling dat de meerderheid der spelers niet in staat was op het resultaat een zodanige invloed uit te oefenen dat het kanseffect van de toevalsgenerator teniet werd gedaan, ontbreken en dat de inhoud van de bewijsmiddelen dienaangaande niets behelst, miskent dat de onder 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van Wagenaar onder meer inhoudt: "Rekening houden met de mogelijkheid dat de kaartcombinaties ziclh zullen voordoen, is ingewikkelder naarmate er meer gesloten kaarten in het spel zijn. Beroepspokeraars zullen een grotere kennis van de waarschijnlijkheidsleer bezitten dan andere spelers. Mijn ervaring is dat een grote meerderheid der spelers slechts in beperkte mate in staat is relevante waarschijnlijkheidsberekeningen te maken" en met betrekking tot de factoren leereffect en "pokerface": "Wanneer bijvoobeeld een groepje spelers twee keer per week gedurende acht uren met elkaar speelt, zullen zij na een aantal weken veel over elkaars gedrag weten. Dat is dus hard werken. De meeste spelers zijn niet tot een dergelijke inspanning bereid, want zij nemen deel aan het spel voor de ontspanning." Het onder (lees:) 4 tot het bewijs gebezigde verslag van Wagenaar houdt verder onder meer in: "Wanneer de aantrekkelijkheid voor gokkers (criteria b, c en f) van groot belang wordt geacht voor de populatie die het spel zal spelen (en dus op het resultaat van de grote meerderheid der spelers) krijgt het kansspelkarakter een grotere nadruk." 36. Aldus kon het hof uit de bewijsmiddelen afleiden dat de meerderheid der deelnemers niet in staat zou zijn op het resultaat een zodanige invloed uit te oefenen dat het kanseffect van de toevalsgenerator teniet werd gedaan. 37. De volgende klacht is kennelik gericht tegen de volgende overweging van het hof: "Uit hetgeen prof. Van der Genugten daaromtrent in zijn rapport bericht, kan slechts worden afgeleid dat in relatie tot beginnende spelers een regelmatig spelende speler enig hoger behendigheidsniveau kan bereiken. Niet kan uit dat deskundigenbericht worden afgeleid dat daardoor de als gevolg van de aanwezigheid van een toevalsgenerator inherent aan het spel gegeven kansbepaling haar overwegende invloed heeft verloren." 38. In aanmerking genomen dat: - uit het rapport van Van der Genugten en Borm uit 1994 volgt dat zij in dat rapport willen komen tot een rangschikking van behendigheidsniveau van verschillende spelen, en dat zij daartoe zijn uitgegaan van de optimale speler -omdat dit gemakkelijker rekent en op een rangschikking weinig invloed zal hebben - maar dat dit een vertekend beeld geeft van het behendigheidsniveau van een bepaald spel, omdat dit duidelijk zal stijgen ten opzichte van de situatie dat van de gemiddelde speler wordt uitgegaan (zie Van der Genugten en Borm, "Een vergelijking van de behendigheid in spelen met een kanselement", 1994, p. 26); - alsmede dat uit het eveneens ter zitting voorgelezen en zich onder de stukken bevindende rapport van Van der Genuqten en Borm uit 1996 volgt dat in de berekeningen van Van der Genugten en Borm de gemiddelde speler wordt vervangen door de (objectief vast te stellen) optimale speler - wederom omdat dit gemakkelijker rekent en op een rangschikking weinig invloed heeft -, wat een verhoging van het behendigheidsniveau met zich brengt (zie Van der Genugten en Borm, "Reactie m.b.t. het vonnis en de memorie van appèl inzake poker (december 1996)", p. 2), alsmede dat in bedoeld rapport ten aanzien van eerdergenoemd criterium a "aanwezigheid van de toevalsgenerator" het volgende wordt gesteld (p. 6): "In onze terminologie: de pokervarianten bevatten toevalselementen. Deze worden gegenereerd door het feit dat (lang niet alle) kaarten open zijn." is 's hofs oordeel dat uit die rapporten slechts kan worden afgeleid dat in relatie tot beginnende spelers een regelmatig spelende speler enig hoger behendigheidsniveau kan bereiken en niet dat daardoor de als gevoig van de aanwezigheid van een toevalsgenerator inherent aan het spel gegeven kansbepaling haar overwegende invloed heeft verloren, niet onbegrijpelijk. Het is overigens feitelijk zodat het in cassatie niet verder getoetst kan worden.

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

05-07-2010

pagina 6 van 6

39. De klacht dat uit het rapport van Van der Genugten en Borm blijkt dat de spelen Texas Hold'em en Seven Card Stud, zoals geëxploiteerd door de [A] in Wenen, behendigheidsspelen zijn, miskent dat Van der Genugten en Borm in bedoeld rapport niet meer hebben gedaan dan een "ordening naar behendigheid" op te stellen voor verschillende spelen, die deels gebaseerd is op een objectieve analyse, maar ook op een wat meer subjectieve vergelijking van de in de verschillende spelen naar voren komende behendigheidsaspecten (rapport p. 80). Daarbij merken de schrijvers zelf nog op (p. 82): "We willen deze paragraaf besluiten met de opmerking dat de gegeven classificatie zeker niet gezien moet worden als de definitieve of absolute rangschikking waarin geen enkele verschuiving meer mogelijk is. Sommige relaties zijn gebaseerd op subjectieve inschattingen op basis van de diverse spelstructuren waarbij ook gebruik is gemaakt (van) ruwe schattingen m.b.t. de invloed van sommige behendigheidsaspecten." Vervolgens bepalen de schrijvers in hun classificatie-overzicht de grens tussen kans- en behendigheidsspelen aan de hand van de Nederlandse en Oostenrijkse jurisprudentie (zie rapport p. 83). Op basis daarvan worden Texas Hold'em en Seven card Stud door de schrijvers als behendigheidsspelen gezien. (Ik kan mij derhalve niet aan de indruk onttrekken dat, indien er een uitspraak van de Hoge Raad voorhanden was geweest waarin deze Texas Hold'- em tot kansspel had verklaard, de schrijvers de grens tussen Texas Hold'em en Seven Card Stud zouden hebben getrokken). 40. Uit het voorgaande moge duidelijk zijn dat de enkele omstandigheid dat Van der Genugten en Borm in hun rapport uit 1994 meenden dat Texas Hold'em en Seven Card Stud, op basis van de hierboven weergegeven redeneerwijze, tot de behendigheidsspelen dienden te worden gerekend, niet meebrengt dat het hof aan die conclusies gebonden zou zijn dan wel dat het hof daar uitdrukkelijk gemotiveerd op in had moeten gaan. 41. Ook de klacht omtrent 's hofs overweging dat de enkele omstandigheid dat het pokerspel oak bij wijze van toernooi wordt gespeeld, het vorenstaande niet anders maakt, kan niet tot cassatie leiden. In de in de toelichting op het middel opgenomen passage dienaangaande uit de pleitnota wordt - gewezen op een overzicht van de winnaars van de World Series of Poker over een aantal jaren, waaruit blijkt dat het steeds dezelfde spelers zijn die de top bereiken, - en aangevoerd dat Wagenaar in 1985 in de verkeerde veronderstelling verkeerde dat poker niet in toernooien wordt gespeeld. In aanmerking genomen dat - het hof in zijn overwegingen (terecht) uitgaat van het resultaat dat de meerderheid der spelers in de praktijk behaalt, en niet het resultaat van de "top tien" van de wereld, - en dat het rapport van Wagenaar uit 1985 niet voor het bewijs is gebruikt en Wagenaar in zijn wel tot het bewijs gebezigde rapport betrekt dat poker ook in toernooien wordt gespeeld, is 's hofs gewraakte overweging niet onbegrijpelijk en overigens feitelijk. Het hof was niet gehouden dit oordeel nader te motiveren. 42. De laatste klacht in de toelichting op het middel in par. 2.37 brengt, in de woorden van de opsteller van het middel, niets nieuws onder de zon. Als op deze plaats herhaald acht ik daarom hetgeen ik hierboven onder 33 heb overwogen. 43. Het negende middel bevat de klacht dat het hof de voorwaardelijke oplegging van de bijkomende straf van gehele stillegging van de onderneming van verzoekster onvoldoende heeft gemotiveerd. 44. Het hof heeft de strafoplegging als volgt in het bijzonder gemotiveerd: "Verdachte heeft met winstoogmerk op geregelde en stelselsatige wijze anderen de mogelijkheid geboden deel te nemen aan kansspelen, zonder dat haar daartoe een vergunning was verleend. Zij heeft aldus gehandeld in strijd met het overheidsbeleid dat beoogt de negatieve gevolgen van deelname aan dergelijke spelen te beperken door deze spelen slechts toe te staan in een gelimiteerd aantal, aan toezicht onderworpen gelegenheden. Hat hof acht een onvoorwaardelijke geldboete van f 25.000,= gerechtvaardigd. Voorts zal het hof bevelen dat de onderneming van de verdachte waarin feiten zijn gepleegd geheel zal worden stilgelegd voor een tijd van zes maanden. Het principiële karakter van de zaak in aanmerking genomen, zal het hof bepalen dat deze bijkomende straf voorwaardelijk niet ten uitvoer behoeft te worden gelegd." Het hof heeft bij de strafoplegging derhalve in aanmerking genomen dat verzoekster een onderneming exploiteerde waarin met winstoogmerk, maar zonder vergunning, de gelegenheid werd geboden deel te nemen aan kansspelen, en dat verzoekster daarmee het overheidsbeleid heeft doorkruist dat gericht is op beperking van de negatieve gevolgen van deelname aan dergelijke spellen. Aldus heeft het hof de voorwaardelijke oplegging van stillegging van de onderneming voldoende gemotiveerd. Ook dit middel faalt derhalve. 45. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou horen te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 46. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal Bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Niet alleen geven de regels omtrent het bieden bij bridge mogelijkheden inzicht te verkrijgen over de verdeling van de kaarten over de spelers, ook geven de mogelijkheden tot "tegen bieden" en eventueel daarbij "down te gaan" om te voorkomen dat de tegenpartij punten behaalt door het behalen van een geboden contract, gelegenheid het uiteindelijke resultaat van een serie spellen te beïnvloeden

http://zoeken.rechtspraak.nl/default.aspx

05-07-2010