Dossier Novio. De strijd voor zelfstandigheid

Dossier Novio De strijd voor zelfstandigheid

Voor een machtstrijd zijn twee partijen nodig

Inhoud Voorwoord ........................................................... 4 Loe Sprengers Dossier Novio �� 9 De context / Bernard van Lammeren Dossier Novio �� 42 Het juridische verhaal / Robbert van het Kaar Bijlagen �� 69 Alle Novio uitspraken

Voor woord Loe Sprengers

Aanbesteden komt in steeds meer sectoren voor. Zie bijvoorbeeld recent de ontwikkelingen in de thuiszorg. Het heeft tot gevolg dat werkzaamheden na een bepaalde tijd over kunnen gaan naar een andere partij. Voor werknemers kan het betekenen dat zij overgaan naar een andere werkgever. Voor ondernemingsraden kan dit betekenen dat zij binnen een ander concern moeten gaan opereren. De sector die het eerst ervaring heeft opgedaan met aanbesteding is het openbaar busvervoer. In de medezeggenschapsrechtspraak is de nodige aandacht geweest voor geschillen binnen de openbaar vervoerssector. De overgang van Novio naar Connexxion is daar een goed voorbeeld van. De ondernemingsraad Novio heeft voorafgaand aan de overgang naar Connexxion afspraken gemaakt over het behoud van zijn zelfstandigheid. Problemen rond het nakomen van deze afspraken zijn aanleiding geweest voor de ondernemingsraad Novio om de nodige juridische procedures aanhangig te maken. In dit ‘dossier Novio’ wordt onderzocht hoe direct betrokkenen aankijken tegen de gevolgen van de overgang van Novio naar Connexxion. De (onderzoeks) journalist Bernard van Lammeren heeft gesproken met de hoofdrolspelers aan de zijde van de ondernemer en de ondernemingsraad die hierbij betrokken zijn. Robbert van het Kaar, verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, heeft een juridische analyse gemaakt van wat de betekenis van de verschillende uitspraken inzake Novio is geweest voor de medezeggenschapsrechtspraak.

voorwoord loe sprengers

5

Deze bijdragen geven ook aan buitenstaanders meer inzicht in hetgeen heeft plaatsgevonden na deze aanbesteding. Eenieder die met aanbesteding te maken krijgt of geïnteresseerd is in de ontwikkeling van medezeggenschapsrecht zal dit met belangstelling lezen. Om die reden hebben we besloten dit e-boek tot stand te laten komen. De aanleiding was echter het feit dat Marian van Leeuwen-Scheltema per 1 januari 2013 bij Sprengers Advocaten, voorheen het Advokatenkollektief, als advocaat is vertrokken. Zij is met pensioen gegaan. Marian van Leeuwen heeft sinds 1 oktober 1990 bij ons gewerkt. Eerst als juridisch medewerkster en later als advocaat. Haar juridische kwaliteiten als juridisch medewerkster waren zo opvallend dat het voor de hand lag dat zij ook advocaat zou worden, ware het niet dat een medische beperking, doofheid, dit leek te bemoeilijken. Maar met veel doorzettingsvermogen heeft zij daar oplossingen voor weten te vinden en op 12 januari 2000 is zij als advocaat beëdigd en aan de slag gegaan voor vele cliënten. In de loop der tijd, mede door medische ingrepen, werden haar beperkingen steeds minder en kon zij zonder ondersteunende hulpmiddelen haar werkzaamheden uitoefenen. Wie Marian kent weet dat zij gedreven wordt door de inhoud van de zaak en de belangen van haar cliënten en niet door materiële zaken. Dat heeft ons doen besluiten om haar afscheid aan te grijpen om dit dossier Novio te laten maken bij wijze van afscheidscadeau. Marian van Leeuwen is als advocaat jarenlang door de OR Novio ingeschakeld. We hebben voor dit onderwerp gekozen, omdat daarin veel facetten van haar werk als advocaat tot uiting zijn gekomen.


6

We hopen dat deze publicatie inzicht geeft in hetgeen zich heeft afgespeeld tussen de OR Novio en Connexxion. Hieruit zijn lessen te trekken die niet alleen binnen die onderneming van belang zijn. We hopen dat voor veel mensen die betrokken zijn bij de medezeggenschap, deze studie kan bijdragen aan het vergroten van inzicht. Loe Sprengers


7

Marian van LeeuwenScheltema Advocaat

Plompetorengracht 14-16 3512 CD Utrecht Postbus 14067 3508 SC Utrecht t 030 252 09 00 f 030 254 32 80 sprengersadvocaten.nl


8

Dossier Novio De context Bernard van Lammeren

Het gebeurt niet vaak dat een ondernemingsraad in drie jaar tijd acht keer gebruikmaakt van het beroepsrecht van de Wet op de ondernemingsraden. Misschien is het zelfs wel uniek. Bernard van Lammeren, onderzoeksjournalist, is op zoek gegaan naar de achtergronden van deze juridische strijd. Wat is de bredere context waarin de procedures moeten worden gezien? Welk belang woog zo zwaar dat deze or geen andere weg kon of wilde bewandelen? Welke omstandigheden maakten dat er geen oplossing werd bereikt via de weg van het overleg? En hoe kijken de betrokken partijen, nu het stof bijna is neergedaald, zelf op deze bijzondere episode terug? De or die in dit verhaal centraal staat is de or van Novio, een stadsvervoerbedrijf dat tot 2006 eigendom was van de gemeente Nijmegen. Het openbaar vervoer is een tak van bedrijvigheid die grote veranderingen heeft ondergaan door de Wet personen vervoer (WPV) van 2000. Sindsdien moeten ov-bedrijven periodiek meedingen naar langlopende concessies die door overheden worden uitgeschreven. De procedures die de or van Novio voerde moeten allemaal in dat kader worden gezien en geven veel inzicht in hoe dit systeem voor bedrijven en werknemers uitpakt; zeker als je daarbij kijkt naar het medezeggenschapsaspect. Het aan te besteden gebied waar het alle partijen steeds om te doen was, heette aanvankelijk Knooppunt Arnhem-Nijmegen ofwel KAN. Later ging het Stadsregio Arnhem-Nijmegen heten (SAN) maar dat maakt verder geen verschil. Voor het openbaar vervoer in deze agglomeratie gelden aanvankelijk twee concessies. Die voor het noordelijke deel, rond Arnhem, is anno 2006 in handen van Connexxion OV, onderdeel van het landelijk opererende ov-bedrijf. Die voor het zuidelijke deel, rond Nijmegen, is in handen van Novio. Een deel van deze ritten besteedt Novio weer uit aan Hermes, een ov-bedrijf dat vooral in Zuid-Nederland actief is. Hermes maakt onderdeel uit van het Connexxion-concern.

dossier novio / de context bernard van lammeren

10

De or krijgt wel gelijk, maar niet z’n zin Novio wordt eind 2006 zélf verkocht aan Connexxion. Daarbij weet de or van Novio, onder dreiging met een OK-procedure, een overeenkomst met Connexxion af te sluiten waarover later veel te doen zal zijn (zie pag. 35). De overeenkomst zegt dat Novio zal opgaan in een nog op te richten “KAN-bedrijf” (in latere stukken wordt dit ook wel aangeduid als “Nieuw Novio”). Zolang dit bedrijf er nog niet is, zullen besluiten over de inrichting ervan ter advisering aan de or van Novio worden voorgelegd. De leiding van het KAN-bedrijf opereert binnen de Connexxion-hiërarchie, maar afgesproken is wel dat het dit bedrijf zal zijn dat op toekomstige KAN-concessies zal inschrijven. Voor het Novio-personeel zullen de bedrijfseigen regelingen gelden die met de bedrijfsleiding van Novio zijn afgesproken. De or wil met deze afspraak voorkomen dat het bedrijf zal degraderen tot een ‘stalling’ van Connexxion. Nóg meer in het bijzonder wil de raad voorkomen dat werknemers van Novio ooit in dienst zullen moeten treden van Hermes. De garantie die van deze afspraken zou moeten uitgaan, blijkt echter minder absoluut dan de or van Novio verwacht: Connexxion legt de


11

afspraak beperkter uit dan de or hem heeft bedoeld. Nergens, zo vindt Connexxion, staat dat Novio zo zelfstandig blijft als de or het zich voorstelt. Hiermee is de kiem gelegd voor de rest van dit aan wendingen zo rijke drama. De eerste acte levert al vlug drie rechtsgedingen op. Gaandeweg wordt duidelijk dat ‘Nieuw Novio’ er nooit zal komen. De OK beslecht de strijdvragen die hierover opdoemen uiteindelijk, op 29 maart 2010, met een vierde uitspraak. De or krijgt wel gelijk, maar niet z’n zin: de afspraak van 2006 is niet nagekomen, maar voor het terugdraaien van de besluitvorming is het nu te laat. Voor alle partijen is dit een heel belangrijke wending. Voor het doek opgaat voor de tweede acte, is er eerst nog een tussenspel. Novio heeft in 2009 de hele KAN-concessie gekregen en is daardoor tijdelijk heel wat groter geworden. Werknemers van Hermes, die van oudsher een deel van de betreffende ritten in onderaanneming voor hun rekening namen, zijn in dienst van Novio gekomen. Maar de or en de bestuurder van Hermes blijven doen alsof deze werknemers nog steeds bij Hermes horen. Omdat dit onduidelijkheid zaait over wie ze vertegenwoordigt, spannen de or van Novio en FNV Bondgenoten een kort geding aan. De procedure die hierover in 2010 plaatsvindt, is de vijfde in de rij. De tweede acte breekt aan als er opnieuw moet worden ingeschreven op de concessie, die inmiddels SAN-concessie heet en waarvan de looptijd eind 2012 zal ingaan. Connexxion acht het kansrijker als Hermes erop inschrijft, niet Novio. Dit besluit doet de or van Novio opnieuw naar de rechter stappen. Opnieuw komt de Ondernemings kamer eraan te pas, en opnieuw velt die, op 10 mei 2011, een Salomonsoordeel. Net als bij de vorige gelegenheid oordeelt de OK in deze zesde procedure dat de or van Novio het gelijk aan zijn kant heeft, maar dat niemand bij Connexxion erbij gebaat zou zijn om de besluitvorming terug te draaien. Want dat zou de te verlenen concessie in gevaar brengen. En dat zou ook niet in het belang zijn van Novio-werknemers.


12

De derde acte bestrijkt de geheel nieuwe periode die hiermee aanbreekt. De concessie gaat naar Hermes, de uitvoering ervan moet op 9 december 2012 een aanvang nemen. De meeste Novio-werknemers zullen dan mee overgaan naar Hermes, iets wat ze zo graag hadden willen vermijden. Tot die tijd blijven Novio en de or van Novio bestaan. De voorbereidingen die Hermes in gang zet, leiden eerst tot een juridische procedure over de vraag hoe de medezeggenschap geregeld moet zijn over de aanschaf van nieuwe bussen (procedure 7). Het eind van deze acte, en meteen ook van het hele verhaal, breekt aan met de achtste en laatste rechterlijke uitspraak, eentje die echt het karakter van een finale draagt. Hierin buigt de kantonrechter van Utrecht zich over de fundamentele rechtsvraag hoe het leerstuk van de ‘overgang van onderneming’, en de EU-richtlijn hierover, moet worden toegepast in de context van het openbaar vervoer met zijn systeem van concessie verlening. Zijn conclusie valt in het nadeel van de or van Novio uit. Sinds 9 december 2012 bestaat Novio niet meer en is het alleen nog een naam in het handelsregister. De meeste werknemers die er deel van uitmaakten zijn nu in dienst van Hermes. Een flinke groep ‘indirecten’ verloor tijdens het proces zijn baan. De verklaring hiervoor zit in de WPV, die bepaalt dat alle ‘directe’ en ‘direct herleidbare’ werknemers bij overgang van een concessie in dienst komen van de nieuwe verkrijger van die concessie – de bussen moeten immers gewoon blijven rijden. Zo’n bescherming is er niet voor ‘indirecten’, zoals managers en marketeers. Het zijn immers hun bedrijfsfuncties die door een nieuwe uitvoerder anders moeten kunnen worden ingevuld, hierin schuilt de zin van marktwerking. Als deze publicatie verschijnt wordt er nog overlegd over het al dan niet voortzetten van de Novio-arbeidsvoorwaarden voor voormalige Novio-werknemers. Maar nieuwe gerechtelijke procedures zullen aan dit verhaal niet meer worden toegevoegd. Daardoor is dit een geschikt tijdstip voor een terugblik.


13

Verschil in perspectief Bij dit verhaal zijn veel mensen betrokken, maar twee van hen staan van begin tot eind steeds tegenover elkaar: Maarten Sweep, voorzitter van de or van Novio, en Peter-Paul Witte, Connexxions hoogste hr-manager. Beide mannen hebben nog steeds volop met elkaar te maken, want Sweep is voorzitter van de centrale ondernemingsraad van Connexxion, als afgevaardigde van de Hermes-or. Sweep wil vooropstellen dat hij en zijn or hard gestreden hebben, maar altijd op de bal en nooit op de man. “Dat is voor mij een heilig axioma.” Witte, met wie we apart spraken, spreekt dat niet tegen. Maar hij laat er geen misverstand over bestaan dat de or van Novio, wat Connexxion betreft, wel tot het uiterste is gegaan. Iets anders wat Sweep meteen voorop wil stellen, is dat de strijd van de Novio-or niet gezien mag worden als een strijd voor het behoud van een bedrijfscultuur, en evenmin als een strijd voor de belangen van alleen indirect kantoorpersoneel. Zelf is hij bijvoorbeeld al 25 jaar chauffeur (omdat hij tegen volledige vrijstelling van or-leden is, zit hij nog steeds twee dagen per week achter het stuur). Hij benadrukt dat de or steeds namens direct én indirect personeel sprak, en alles ook voortdurend aan de hele achterban heeft voorgelegd. Hij gaat nog verder: de strijd voor zelfstandigheid was in essentie een arbeidsvoorwaardenstrijd, namelijk een strijd voor het behoud van bepaalde Novio-bedrijfsregels. “Zelfstandigheid op zich was mij worst.” Daarmee, en dat is toch wel een opmerkelijk verschil, toont hij een heel andere kijk op de zaak dan Witte (“Heeft Maarten dat echt gezegd? Hij weet me nog altijd te verrassen!”). Zelf ziet Witte het beslist anders. “Als het echt steeds over arbeidsvoorwaarden was gegaan, had de or al die procedures niet hoeven voeren. Dat woord is pas gevallen aan het eind, toen de or het doek voor Novio zag vallen. Het is in alle procedures ook nooit over arbeidsvoorwaarden gegaan, altijd over zelfstandigheid.”


14

Op dit punt is het perspectief van de twee hoofdrolspelers zo asymmetrisch, dat een buitenstaander makkelijk kan denken dat hier misschien wel een verklaring zou kunnen liggen voor de hardnekkigheid van het hele conflict. Maar nu lopen we vooruit op de rest van het verhaal. Onder stoom en kokend water Vanuit Sweeps’ perspectief moet onze reconstructie al in 2002 beginnen. Novio was toen nog een NV waarvan de aandelen geheel in gemeentehanden waren. Sweep maakte deel uit van een drietal chauffeurs dat zich bij or-verkiezingen opwierp als vertolker van ongenoegen over de zittende or, die “een heel pakket aan verslechteringen” had geaccepteerd in de sfeer van flexibilisering van de arbeid. Het driemanschap veroverde meer dan 90 procent van de stemmen, en de nieuwe or stelde zich tot taak de verslechteringen terug te draaien. De verhoudingen met de bestuurder waren niet goed, maar ze verbeterden toen deze werd afgelost door een interimmer die opdracht had om Novio klaar te maken voor verkoop. Met hem kon de or tot zaken komen. In 2006, het jaar waarin de voorgenomen verkoop speelde, beschikte Novio over een eigen ondernemings-cao die op enkele punten gunstig afstak bij de sector-cao. Twee punten waar de werknemers zeer aan hechtten, waren de regeling voor functioneel leeftijdsontslag en de suppletieregeling voor werkloos of arbeidsongeschikt geraakte werknemers die bij re-integratie op een lager loon raakten aangewezen. Bij de verkoopbesprekingen was HTM de eerste gegadigde. Maar het Haagse ov-bedrijf haakte af en daarna kwam Connexxion in beeld. De gemeente stond inmiddels onder enige tijdsdruk, vanwege een naderende aanbesteding.


15

De presentatie die Connexxion aan de or gaf, zag er volgens Sweep “hartstikke netjes” uit. “Men wilde van Novio een regiobedrijf maken voor het hele KAN-gebied. Het zou opereren binnen het Connexxionbesturingsmodel, maar met een wat grotere zelfstandigheid dan voor hen gebruikelijk.” De or had van meet af aan wel een belangrijk punt van twijfel: “Connexxion stond weliswaar te boek als een van de betere ov-werkgevers, maar ook als een heel gecentraliseerd bedrijf.” De or kwam er een tijdlang niet uit, mede omdat mondelinge presentaties en schriftelijke weergaven met elkaar leken te botsen. Sweep: “Na drie, vier gesprekken, die op zich heel plezierig verliepen, hebben wij de koe bij de horens gevat. Onze advocaat Marian van Leeuwen heeft een stuk voor ons opgesteld en dat hebben wij voorgelegd, met de boodschap: op basis van het besprokene gaan wij ervan uit dat we hier- en hierop kunnen rekenen, anders moet je het zeggen. Daar werd men wel door verrast, er kwam niet meteen een reactie. Na weer een aantal zittingen – de gemeente was inmiddels behoorlijk ongerust – hebben wij de druk opgevoerd door te dreigen dat we naar de Ondernemingskamer zouden stappen als ons advies niet werd opgevolgd. Wat voor ons het springende punt was? Wij wilden dat eerst het Hermes-deel in ons concessiegebied – het ging om 120 tot 130 chauffeurs – bij Novio zou worden gevoegd, en ook het deel van Connexxion OV. Het nieuwe bedrijf dat zo ontstond, zou op toekomstige aanbestedingen in het KAN-gebied gaan inschrijven.” “Het convenant dat daarover uiteindelijk is gesloten, op 15 december 2006, is onder stoom en kokend water tot stand gekomen. Bij het aanbreken van de uiterste deadline, om 2 uur ‘s middags, hebben wij nog die laatste regel erin gekregen waarin staat dat wij niet zouden hoeven opgaan in Hermes. Het resultaat was voor ons voldoende om niet naar de OK te stappen.” Witte herinnert zich die dag even levendig als Sweep. “Tot op het laatste moment bleven de versies op en neer gaan. Zoals later wel is gebleken, meenden wij dat we aan het uiteindelijke compromis meer ruimte konden ontlenen dan de or van Novio erin zag, meer ruimte


16

om Novio uiteindelijk te integreren. Daar zijn we later juridisch in teleurgesteld, laat ik het maar zo zeggen.” Waarom die laatste regel er nog in moest, begrijpt Witte wel: “Hermes-werknemers in Nijmegen deelden een kantine met Noviowerknemers. Daar zaten ze echt te stoken: ‘als jullie van Novio straks bij Connexxion binnen zijn, worden jullie direct in Hermes geïntegreerd’. Terwijl dat volstrekt niet onze bedoeling was! Dat gestook heeft veel kwaad gedaan in de rest van het proces.” “Dit zit goed” Op 1 januari 2007 gaan de Novio-aandelen over, niet naar Connexxion Holding maar naar Connexxion Openbaar Vervoer (hierna: Connexxion OV). Dat doet meteen de waakzaamheid van de Novio-or herleven. Waarom is dit, met wie hebben we te maken, aan wie zal onze directeur rapporteren? Connexxion vindt het “nogal bizar” (zegt Witte, terugkijkend) dat de or hierover meteen een brief laat opstellen door zijn advocaat. Het antwoord van het bedrijf is dat hier iets is misgegaan. De directie van Novio zal echt alleen aan de holding rapporteren, en de divisie OV garandeert alle verplichtingen die door de holding zijn aangegaan. Hiermee hoopt men het gebleken wantrouwen weg te nemen. Toch blijft de or ongerust. In de cor van Connexxion heeft Witte al vóór de overname gezinspeeld op een integratie van Hermes en Novio, en in april komt er inderdaad een adviesaanvraag binnen met die strekking. “Te gek voor woorden, als je net zo’n convenant hebt vastgesteld”, vindt Sweep nog steeds. “De or van Hermes wou het overigens ook niet.” Uiteindelijk worden partijen het erover eens dat het beter is om dit uit te stellen. Connexxion bevestigt de afspraken die in december 2006 zijn gemaakt. Eind 2007 doet het dat nogmaals, als het gaat over een centralisatie van bepaalde staffuncties. Al met al gaan de jaren 2007 en 2008 zonder juridische procedures


17

voorbij. Maar niet zonder strijd. In februari 2008 ontdekken or-leden van Novio dat er een organogram bestaat voor één groot ov-bedrijf met vier regionale uitvoerders: Novio, Hermes, Connexxion OV en het Utrechtse GVU. De or dreigt met stappen tegen deze vorm van centralisatie. Deze keer loopt de zaak nog met een sisser af. Wat niet met een sisser afloopt, is een conflict op het arbeidsvoorwaardelijke front. En dat mag niet onvermeld blijven, want als je de zienswijze van Sweep volgt, kan het belang ervan moeilijk overschat worden. Bij het verlengen van Novio’s ondernemings-cao gaf Connexxion te kennen dat het directe personeel onder de sector-cao moest komen te vallen. Die sector-cao gold immers ook voor de rest van het concern. Sweep: “Dat was op zich een legitiem verlangen: voor elk ov-bedrijf schuilt er efficiency in harmonisatie, arbeidsvoorwaardelijk en ook administratief. En bij ons had Connexxion 280 chauffeurs rondlopen met eigen regelingen. Maar net zo legitiem was het voor ons natuurlijk om daar iets voor terug te verlangen.” Met steun van werknemers en or zette FNV Bondgenoten zwaar in op iets wat in de sector-cao beter geregeld was dan in de eigen cao, in principe althans: betaalde pauzes voor chauffeurs. Sweep hierover: “De OV-cao garandeert een half uur betaalde pauzes per dag, dat hadden wij niet en dat wilden wij wel. Nu mag een werkgever dat halve uur opdelen in twee keer een kwartier. Je snapt, de rijtijden zijn krap en daarom komt het gauw voor dat je een hele dag geen pauze hebt. Wij eisten dat elke chauffeur echt een half uur aaneengesloten pauze zou krijgen, op een station waar een kantine en toiletten zijn en waar je je collega’s tegenkomt. Daar is acht dagen voor gestaakt. De uitkomst was dat we overgingen op de sector-cao, met behoud van onze eigen regelingen voor functioneel leeftijdsontslag en loonsuppleties, en dat Connexxion er drie ton bijlegde waaruit Novio die aaneengesloten pauzes kon bekostigen. Met dat geld hebben we daarna goede roosters uitonderhandeld, waar we een hele tijd geen enkele aanvaring over hebben gehad. Het systeem werkte en het werd keurig toegepast.”


18

Te gek voor woorden, als je net zo’n convenant hebt vastgesteld “Dát is het Leitmotiv, dát verklaart de hardnekkigheid en het uithoudingsvermogen waarmee we voor behoud van een zelfstandig Novio en zijn regelingen hebben gevochten: onze regelingen waren beter dan voor het ov gebruikelijk.” Sweep claimt nog een ander arbeidsvoorwaardelijk succes uit die periode. Connexxion wilde vruchten van de overname gaan plukken en voerde daartoe elementen van het eigen besturingsmodel bij Novio in. Bijna zeventig indirecte Novio-werknemers raakten daardoor boventallig. Volgens Sweep was het sociaal plan dat de vakbonden voor hen afsloten bijzonder goed. De staking had het overlegklimaat belast, maar de onderhandelingen over dit sociaal plan verliepen in een goede sfeer.


19

Helemaal gesterkt voelde de or zich toen het mogelijk bleek om met Connexxion een nieuw convenant te sluiten, als aanvulling op, en bevestiging van, de afspraak van december 2006. De or van Novio vroeg daarom, nadat de eigen bestuurder hem had verteld dat Connexxion van plan was om zelf op de KAN-tender te gaan inschrijven, omdat het Novio daarvoor te klein achtte. Connexxion bleek echter bereid, op 16 januari 2009, om weer te bevestigen dat het Novio zou zijn dat op de komende KAN-concessie zou inschrijven. Dit omdat Nieuw Novio er nog steeds niet was. Sweep: “Toen dachten wij definitief: dit zit goed, dit is goud, wij hebben dit succesvol aangepakt.” Op 16 maart 2009 schreef Novio in op de KAN-concessie, met Connexxion OV als onderaannemer. En met succes. De concessie had een looptijd van drie jaar. Eind 2012 liep ze af. De eerste procedures Twee maanden later deelt de moedermaatschappij mee dat 2008 een verliesgevend jaar is geweest en vraagt het ondernemingsraden alsnog om advies over samenvoeging van de vier ov-bedrijven in één Divisie Openbaar Vervoer. Een tweede verrassing beleeft de or van Novio als hij door de bonden op de hoogte wordt gesteld van het overleg dat op gang is gekomen na het verlenen van de concessie: nu Novio concessiehouder is geworden voor het hele KAN-gebied, moet er immers gepraat worden over de overgang van werknemers in het noordelijke deel van dit gebied, van Connexxion OV naar Novio. Maar daar is Connexxion niet toe bereid. Het deelt de vakbondsbestuurders mee dat Novio ophoudt een NV te zijn en gewoon een regionale vestiging wordt. Geheel in lijn hiermee wijst Connexxion een concernbestuurder aan als Novio-directeur. De or van Novio, die zijn oude angsten ineens bewaarheid ziet, spant hierop de eerste procedure uit de serie van acht aan. Hij vordert in kort geding dat er geen reorganisatie plaatsvindt zolang er geen


20

advies ligt over de oprichting en de inrichting van Nieuw Novio. Ook de directeursbenoeming moet zolang worden opgeschort. Deze eerste procedure valt in het voordeel van de or uit. De rechter vindt dat de or zijn advies moet kunnen uitbrengen vóór de reorganisatie plaatsvindt. Anders kan van echte invloed geen sprake meer zijn. Na deze uitspraak wisselt Connexxion enigszins van tactiek. Het vraagt de or van Novio op 21 juli 2009 advies over de vorming van een nieuw KAN-bedrijf. Het zal een eigen controller en een eigen hr-manager krijgen en op één lijn komen te staan met Hermes, GVU en Connexxion OV. De andere drie ondernemingsraden zijn al akkoord. Connexxion beseft dat de or van Novio het er moeilijker mee heeft, ook al omdat de naam Novio omgezet zal worden in Connexxion-SAN, maar het deelt die bezwaren niet. De constructie is heel gewoon en je verliest er je identiteit niet mee. Hiermee, stelt Connexxion, verliest de or zijn spoedeisende belang bij stopzetting van de besluitvorming over de reorganisatie. De or is het daar niet mee eens: er zijn nog tal van punten niet geregeld, en dat hoort te gebeuren in het kader van de oorspronkelijke adviesaanvraag. De raad stapt voor de tweede keer naar de voorzieningenrechter, met de vraag om het besluitvormingsproces van Connexxion een halt toe te roepen. De rechter oordeelt op 13 augustus dat er allerlei punten zijn die niet in kort geding kunnen worden beslist. Wel vindt hij het evident dat er een afspraak ligt over een KAN-bedrijf met een eigen directie, een eigen or, en eigen budgetverantwoordelijkheid. Dat vindt hij zelfs zo evident dat hij het niet nodig acht om een dwangsom op te leggen, zoals de or gevraagd heeft. Voor het overige staat hij Connexxion toe om te doen wat elke ondernemer in zijn ogen mag doen. De derde procedure laat niet lang op zich wachten. Connexxion legt zich er nu bij neer dat het nieuwe KAN-bedrijf niet alleen organisatorische maar ook juridische zelfstandigheid zal houden. Maar het blijft erbij dat Novio te klein zal zijn om de hele concessie zelf uit te


21

voeren, zelfs als werknemers van Connexxion OV en Hermes naar Novio overgaan. Connexxion houdt daarom vast aan de advies aanvraag van 21 juli. De or van Novio vindt dit volledig in strijd met de tweede uitspraak van de voorzieningenrechter. In plaats van Novio om te vormen tot een volwaardig KAN-bedrijf, zo stelt de raad vast, wil Connexxion de Novio-kantoororganisatie terugbrengen tot vijf mensen! “Dat is de overhead die hoort bij een stalling, maar niet bij een zelfstandig bedrijf.” De or vraagt de rechter alsnog een dwangsom op te leggen, want de tijd gaat echt dringen. De concessie moet vanaf 13 december worden uitgevoerd, en er is nog steeds geen bedrijf voor opgetuigd – er zijn nog niet eens roosters. Connexxion verweert zich met het argument dat het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter gewoon niet uitvoerbaar is en de gunning van de concessie op het spel zet. De rechter weigert de gevraagde dwangsom. Daarvoor is het belang onvoldoende spoedeisend: het bedrijf zal pas op 13 december in gebreke zijn tegenover de concessieverlener. Bovendien is zo’n dwangsom in een geschil tussen or en ondernemer een kwestie van vestzak-broekzak. Na deze uitspraak voelt Connexxion OV zich vrij om werk dat het als onderaannemer van Novio doet (busvervoer in het rayon Duiven) zelf weer uit te besteden, en wel aan Betuwe Express. Hermes doet hetzelfde met lijn 99 (Achterhoek) aan OAD. In plaats van dé vervoerder te worden in een flink stuk Nederland, verliest Novio juist aan herkenbaarheid op eigen terrein.


22

Eerste OK-procedure Hiermee zijn we aan het eind van de eerste acte toe: de eerste procedure voor de Ondernemingskamer. Weer is de or van Novio de eisende partij, in dit geval ‘verzoekster’ geheten. Aan de kant van de ‘verweersters’ vinden we niet alleen Connexxion Holding NV en Novio NV, maar ook de or van Hermes Groep NV te Eindhoven, iets wat later vaker het geval was. Sweep snapt nog steeds niet welk belang de or van Hermes daarbij had. Witte wel: “Het was toch een beetje NEC-PSV. Meer dàt dan een strijd om arbeidsvoorwaarden.” In deze procedure betwist de or van Novio de redelijkheid van vier ondernemersbesluiten. De eerste twee zijn genomen door de eigen directie en komen erop neer dat Hermes een deel van de concessie zal blijven rijden. De laatste twee betreffen de uitbestedingen aan Betuwe Express en OAD. OK-president Ingelse aanvaardt het or-argument dat Connexxion een overheersende invloed uitoefent op alles wat Novio doet, dus ook op de eerste twee besluiten. Voor de andere twee geldt dat niet, want die besluiten zijn niet door Novio genomen. De OK-uitspraak is streng voor Connexxion. Dat heeft de or van Novio stelselmatig op het verkeerde been gezet door een en andermaal het convenant te herbevestigen en pas op 21 juli 2009 echt te laten blijken dat het van de gemaakte afspraken afwil. Dit maakt de besluiten van Connexxion, dat als medeondernemer immers verantwoordelijk is voor Novio-besluiten, onredelijk. Echter, zo vervolgt de uitspraak, als de OK die onredelijke besluiten nu ongedaan maakt, komt de concessie zelf in gevaar. Want het is wel aannemelijk dat die niet naar Novio zou zijn gegaan als dat bedrijf alles zelf had willen uitvoeren, zonder inschakeling van onderaannemers.


23

Deze eerste uitspraak van de Ondernemingskamer kwam voor alle betrokkenen als een verrassing – voor de or een zeer pijnlijke. Sweep en Witte waren juist in bespreking over een oplossing voor het geschil langs andere wegen, herinneren ze zich allebei nog levendig. Sweep: “Witte kwam ons net een heel eind tegemoet. Toen het vonnis kwam, zei hij: o jee, nu gaat de or van Hermes zich ook anders opstellen.” Witte herinnert zich niet dat hij dat zo gezegd heeft. De rest weet hij nog goed: “Het leek er inderdaad op dat er mogelijkheden waren om het eens te worden. Staande de vergadering belde echter onze advocaat, met het nieuws van de OK-uitspraak. En toen had ik het compromis waar we aan zaten te werken niet meer nodig. Ik had op dat moment echt het idee dat de or van Novio een andere houding zou gaan aannemen, maar dat is niet gebeurd. Het heeft ze te veel pijn gedaan. Ik probeerde me te beheersen, maar bij mij zal ook wel een zeker triomfalisme zichtbaar zijn geweest.” Tweede OK-procedure De tweede OK-procedure gaat over de nieuwe concessieperiode, die op 9 december 2012 zal ingaan. Connexxion wil dit keer dat Hermes daarop inschrijft (volgens Sweep is daarbij opgemerkt dat de Noviobedrijfsregels te kostbaar waren). De or van Novio wordt om advies gevraagd, maar die valt over de onderbouwing van het voorgenomen besluit: een simpel spreadsheetje. De or stapt voor de tweede keer naar de Ondernemingskamer. Die doet op 10 mei 2011 uitspraak. De OK vindt het voorgenomen besluit, waarvan zonneklaar is dat dit het einde van Novio als bedrijf inluidt, “beneden de maat gemotiveerd”. Maar de geschiedenis herhaalt zich: opnieuw acht de OK vernietiging van het besluit een groter kwaad, omdat geen enkel Connexxion-bedrijf dan nog een kans maakt.


24

Net als de eerste OK-uitspraak is dit voor de or van Novio een enorme teleurstelling: wat heeft een ondernemingsraad aan rechten en afspraken als de andere partij zijn zin kan krijgen door voldongen feiten te scheppen? Maarten Sweep noemt dit, achteraf beschouwd, dé vraag die hem nog steeds frustreert: “De OK zei eigenlijk tegen ons: jullie hebben gelijk, maar daar verbind ik geen consequenties aan.” Wat de pil voor hem nog bitterder maakt, is dat de OK volgens hem geen juiste inschatting van de feitelijke situatie maakte. Naar zijn mening had men de bieding, zolang de concessie nog niet verleend was, “gewoon kunnen omkatten” door de ene bedrijfsnaam door de andere te vervangen. “De rechter had tegen Connexxion kunnen zeggen: ‘nu je besluit onredelijk is, moet je de gevolgen ongedaan maken’. Ik betwist dat concessies dan in gevaar waren gekomen, zoals de OK meende. Als de rechter anders had besloten, hadden we nu een redelijk zelfstandig bedrijf kunnen hebben van 850 mensen.” Witte was en is dat niet met Sweep eens. “Novio kon echt niet met succes inschrijven, omdat het daarvoor onvoldoende in huis had qua solvabiliteit, kennis en ga zo maar door. Het moest onder onze paraplu. Wij hebben dat argument een beetje groter gemaakt dan het was, dat wil ik wel toegeven. Maar het was wél zo.” Ontknoping In augustus 2012 komt de nieuwe concessie inderdaad op naam van Hermes te staan. Hiermee is het lot van Novio bezegeld, ook al blijft het bedrijf de lopende concessieperiode uitdienen. Het moet voor menige werknemer een verwarrende tijd zijn: het is duidelijk dat Hermes als winnaar uit de strijd is gekomen en dat Novio’s dagen zijn geteld, maar toch wordt er nog gesproken over detacheringen van Hermes- en Connexxion OV naar Novio. De Novio-arbeidsvoorwaarden voor het direct-herleidbare en het indirecte personeel blijven voorlopig in stand.


25

Hoe de sfeer in deze periode is, wordt de buitenstaander een beetje gewaar als Connexxion alvast 143 nieuwe bussen bestelt en de or van Hermes wel om advies wordt gevraagd en de or van Novio niet. En dat terwijl er geen Hermes-werknemers op de bussen zullen rijden, alleen Novio-chauffeurs. De or van Novio stapt daarop voor de zevende keer naar de rechter, voor een kort geding. Wat de buitenstaander uit de stukken kan opmaken is dat er een situatie is ontstaan waarin veel zaken die elders in pragmatisch overleg zouden worden gladgestreken, onoverkomelijk zijn geworden in het overleg tussen Hermes en Connexxion enerzijds en de or van Novio anderzijds. Marian van Leeuwen betoogt dat de kwestie van het adviesrecht over de aanschaf van bussen een spoedeisend karakter heeft. Daarnaast kondigt ze aan dat ze een bodemprocedure heeft aangespannen over de vraag of hier, volgens Europees recht, sprake is van een ‘overgang van onderneming’ waarbij aanspraken van werknemers in stand blijven en mee overgaan naar hun nieuwe onderneming. Die vraag leent zich niet voor een kort geding, vindt ze zelf, en de kantonrechter in Haarlem is dat volmondig met haar eens. Over het spoedeisende karakter van het adviesrecht over de aanschaf van bussen is hij een andere mening toegedaan, de vordering wordt afgewezen. De andere vraag, die de kwestie ‘overgang van onderneming’ betreft, zal worden beantwoord door de kantonrechter van Utrecht. De or van Novio heeft hoop: rechter Sjef de Laat heeft in zijn tijd als advocaat veel medezeggenschapsrecht gedaan; de or verwacht begrip voor de eigen argumenten. Marian van Leeuwen haalt alles uit de kast, op haar vordering volgt een ‘subsidiair’, ‘meer subsidiair’ en ‘nog meer subsidiair’. Maar De Laat ziet de zaak toch anders. Hij oordeelt dat Novio eigenlijk al geen echte onderneming meer is, en dat de or van Novio om die reden eigenlijk ook niet meer bestaat: onderneming en or zijn onverbrekelijk verbonden. En het convenant van 2006 vindt hij na de uitspraken van de OK ook wel uitgewerkt.


26

Stand van zaken Het is na deze hele voorgeschiedenis opmerkelijk dat Maarten Sweep lid is van de or van Hermes en door diezelfde or is afgevaardigd naar de cor van Connexxion – die hij inmiddels voorzit. Na de komst van Novio-werknemers heeft de or van Hermes zes van de dertien or-leden uit die kring in zijn midden opgenomen; twee van hen zijn toegelaten tot het dagelijks bestuur. En toen de cor een vacature moest opvullen, was het Sweep die door de Hermes-or werd afgevaardigd. Toch noemt Sweep de verhoudingen in de Hermes-or “wel moeizaam”. Een eerste vraag is hoe het nu met oude Novio-bedrijfsregelingen staat. Antwoord: “Die staan nu ter discussie. Or-leden van Hermes stellen zich op het standpunt dat zij nooit bij die afspraken betrokken waren. Omdat de werktijdenregeling door de vakbonden bestaakt is, laten we het nu maar aan de vakbonden over.” Dat herinnert Sweep aan een eerder moment waarop collega-or-leden lieten blijken dat ze afwijkende afspraken binnen het Connexxionconcern niet zagen zitten. “Drie dagen na de aandelenoverdracht kwam de or van Connexxion OV erachter dat wij een eigen convenant hadden afgesloten. Woedend waren ze. Marian van Leeuwen heeft toen nog met de advocaat van die or zitten onderhandelen.” Een terugblik, twee perspectieven Sweep ziet zonder zelfverwijt op de procedures terug. De OK-uitspraken waren frustrerend, en hij vond het voeren van rechtsgedingen doodvermoeiend, maar hij heeft van geen enkele stap spijt. Hij vindt dat zijn or gewoon werd gedwongen om steeds te blijven procederen. “Marian heeft daarbij veel voor ons betekend. Wat ik vooral goed van haar vond, was dat ze steeds bleef kijken wat je kon ondernemen, heel creatief. Een andere advocaat had dit niet zo gedaan, denk ik. Er zijn in Nederland meer processen geweest over de positie


27

Het was toch een beetje NEC-PSV van ondernemingsraden bij concessies. Die zijn allemaal verloren, de onze ook. Maar dat hoeven we onszelf niet te verwijten. Dit was wel zo fundamenteel... Als wij wél gelijk hadden gekregen, weet ik zeker dat het Connexxion was geweest dat in beroep was blijven gaan. Ik denk dat ze nooit echt de bedoeling hebben gehad om dat KAN-bedrijf echt op te richten – meteen na de afspraken uit 2006 gingen ze zich van die afspraken distantiëren. Als ze het Hermes-deel in het KAN-gebied gewoon bij Novio hadden gevoegd waren er nooit rechtszaken geweest, en had men een enorm commitment bij het personeel gehad. Maar dat wilden ze niet.” Sweeps visie op het gebeurde is inmiddels duidelijk genoeg, en wordt ondersteund door OK-uitspraken. Maar hoe kijkt Witte terug? Aan het begin van deze reconstructie opperden we de mogelijkheid dat het hele conflict alleen maar zo hardnekkig is geweest omdat de spelers een heel andere kijk hadden op het belang van de Novio-arbeidsvoorwaarden. Maar volgens Witte zat de wortel van het conflict in uiteenlopende bedrijfsculturen en, wat hem betreft nog voornamer, wantrouwen. “Het is niet voor niets dat de or van Novio liever naar HTM was overgegaan. Ook dat heeft een verleden als gemeentelijke dienst. Terwijl Connexxion, in de 130 jaar dat de samenstellende delen al bestaan,


28

slechts dertig jaar een publiek karakter heeft gehad en honderd jaar een commercieel bedrijf was. Dat geeft een verschil in bedrijfscultuur.” Daar komt in dit geval nog een ideologisch element bij: “De or van Novio heeft zich altijd principieel verzet tegen privatisering. Or-leden zijn vooraanstaand SP-lid, dingen die bij Novio speelden kwamen meteen in de gemeenteraad. De SP in Nijmegen ijvert nog steeds voor een terugkeer van het ov in gemeentehanden.” Volgens Witte heeft deze achtergrond ertoe geleid dat Connexxion bij Novio van meet af aan op bovengemiddeld wantrouwen stuitte. “Eind december 2006 acquireerden we Novio, en op de eerste werkdag van 2007 lag er een brief van het Advokatenkollektief Utrecht voor me klaar!” Zulk wantrouwen heeft hij eerder meegemaakt: “Bij het Utrechtse GVU kwamen we het ook tegen, en in de jaren negentig in Arnhem. Arriva heeft het in Groningen beleefd, en zo zijn er meer voorbeelden. Het verzet van de or Novio was echter ongekend; bij de or van GVU zegevierde uiteindelijk steeds het overleg. Er blijft een principieel verschil van inzicht over de mate van (de)centralisatie. Maar uiteindelijk wordt het toch steeds meer één Connexxion-bedrijf.” En daar is Connexxion ook alles aan gelegen. “In onze sector is de concurrentie hard en de marge dun. We hebben een keer een aanbesteding verloren op een bedrag van 250 duizend euro, op een omzet van 30 miljoen. Je kunt gewoon geen extra kosten hebben! Daarom probeert elke ov-onderneming die een concessie verwerft en het personeel van een andere onderneming ontvangt, altijd zo snel mogelijk de eigen regelingen op te leggen. Dat is omdat eenheid in met name roostersystemen zo belangrijk is voor de efficiency in deze branche. Verschillen in roosterregels, vooral binnen één vestiging, zijn een ramp. In het ov draait alles om roosters, roosters, roosters. En dát is een punt waarop we fundamenteel van mening verschillen. Wij menen absoluut dat een ov-bedrijf alleen kan overleven als je dingen centraal regelt en alles op elkaar afstemt. Maarten is ervan overtuigd dat juist lokale concessies en lokale entiteiten de toekomst hebben. Maar dat is absoluut niet zo.”


29

In het ov draait alles om roosters, roosters, roosters Dit zijn zakelijke argumenten die, zo denk je als buitenstaander, zonder al te veel emoties met elkaar moeten kunnen worden uitgewisseld. Maar, zegt Witte, door wantrouwen bij de tegenpartij is het conflict uitgelopen op een machtsstrijd. “Ik weet het: voor een machtsstrijd zijn twee partijen nodig, en wij hebben ook het randje opgezocht. Dat is juist. Maar de or van Novio is echt tot het uiterste gegaan. Ik heb natuurlijk ook een achterban, en die werd er niet goed van. Ik heb nooit op de achterkant van een envelop gezet wat het allemaal gekost heeft, want ik wilde me daar niet door laten leiden, dat zou van zwakheid getuigd hebben. Wij waren trouwens steeds de aangevallen partij. Maar het waren wel veel procedures.” Over de opbrengst kan de or van Novio moeilijk tevreden zijn, vindt Witte. “De enige overwinning die de raad behaald heeft, is van 2009. Ik heb Maarten toen al gewaarschuwd dat het wel eens een Pyrrhusoverwinning kon worden als hij niet oppaste. Novio bestaat niet meer; van acht procedures heeft de or er eentje gewonnen;


30

arbeidsvoorwaarden staan onder druk. Dat ze daar nu zo voor moeten knokken, is omdat het voor ons heel moeilijk is geworden om ze tegemoet te komen. Die bereidheid is beduidend minder dan bij andere ondernemingsraden. Zelfs de or van GVU heeft ons er nooit van beticht dat wij afspraken niet nakomen. De or van Novio deed dat al voor we iets gedaan hadden!” Laatste woord Dit is een goed moment om het laatste woord aan Marian van Leeuwen zelf te geven, aan wie wij dit inkijkje in medezeggenschapsrechtelijke aspecten van het openbaar vervoer te danken hebben. Zij benadrukt een- en andermaal dat ze nooit heeft gedacht dat dit conflict via een juridisch instrumentarium tot een oplossing te brengen was. “Ik heb dit ook verschillende keren tegen de or gezegd. Die brief die op de eerste werkdag van 2007 voor Witte klaarlag is een goed voorbeeld. In eerste instantie zei ik tegen de or dat je in zo’n geval eerst gewoon om opheldering moet vragen. Maar de or wilde, na die voorgeschiedenis, wel echt zwart op wit hebben hoe de afspraken lagen. En dat vond ik heel begrijpelijk.” Een heel belangrijke omstandigheid die veel van de dynamiek in dit conflict verklaart, is volgens Marian van Leeuwen de groei van bedrijven als Connexxion onder het aanbestedingssysteem van de WPV. Ten eerste omdat aanbestedende overheden hun bestekken zo gedetailleerd maken, en hun wensen ten aanzien van het rijdend materieel zo hoog opschroeven, dat winst alleen nog behaald kan worden door personeelslasten zo laag mogelijk te houden – voor die kant van Witte’s verhaal heeft ze echt wel begrip. Ten tweede omdat bedrijven hun concessies, en het personeel dat daarbij betrokken is, altijd maar voor een begrensde periode hebben. Dat maakt het moeilijk om op een natuurlijke manier loyaliteiten te laten groeien. Het is een omstandigheid die Witte zelf ook vermeldde, in het gesprek dat we met hem hadden.


31

Maar daar komt in dit geval nog iets bij. Toen Novio bij Connexxion kwam, stuitte de or volgens Marian van Leeuwen meteen op een vijandige houding in de rest van het concern. “De or van Connexxion OV stond bijvoorbeeld niet toe dat er binnen de ov-poot van het bedrijf meer dan één or was, andere dienden te verdwijnen. Dat was de reden dat ik, als advocaat van de or Novio, meteen na de acquisitie heb moeten onderhandelen met de advocaat van de or van Connexxion OV, wat natuurlijk een merkwaardige situatie is.” Bij Hermes speelde iets anders, maar met eenzelfde effect: “Die or had bedongen dat er niet alleen een eigen directie en een eigen ondernemingsraad zou blijven, maar ook een eigen vennootschap. Dus die had een goede reden om eigen afspraken te beschermen. Wat ik wel onnodig vond, was de angst bij die or dat omzet die Novio zou weten te behouden, ten koste zou gaan van Hermes. Daar was volgens mij geen reden voor. Op die manier werd het allemaal verdeel-en-heers.” “Connexxion had op dit aspect zelf meer regie moeten voeren. Het had veel meer voor de hand gelegen als iedereen eens goed met elkaar om de tafel was gaan zitten, maar dat is nooit gebeurd. In plaats daarvan kwam het tot procedures, want de or van Novio stond op de gemaakte afspraken – volkomen normaal. Bij die procedures zaten de ondernemingsraden van Connexxion OV en Hermes letterlijk aan de kant van Connexxion Holding, in enkele gevallen zelfs als eisende of verzoekende partij.” Tegenover de balans die Witte opmaakt, stelt Marian van Leeuwen dat Connexxion in de eerste procedure “ongelooflijk is onderuit gehaald” en ook later bij de Ondernemingskamer zware verwijten te incasseren kreeg over de manier waarop de or van Novio op het verkeerde been was gezet. “Inhoudelijk heeft Connexxion gewoon verloren. Daar trok men zich echter niets van aan, omdat men materieel wel zijn zin had gekregen. In het bedrijf leeft een machtsdenken dat ik nergens anders ben tegengekomen.”


32

Marian vergelijkt de or van Novio met een Gallisch dorpje dat het opnam tegen de Romeinen. “Ik heb echt een zwak gekregen voor die jongens. Ze hebben, werkelijk waar, steeds de belangen van hun achterban vooropgesteld en daar ook altijd verantwoording aan afgelegd. Wat Maarten over het belang van die arbeidsvoorwaarden zegt, klopt ook helemaal. Die werktijdenregeling van ze is heel belangrijk in het leven van een buschauffeur, ook al snap ik dat er kosten aan verbonden zijn. Connexxion heeft dat hele perspectief van de or van Novio naar mijn stellige overtuiging nooit begrepen. En andere ondernemingsraden in het concern leek het geen bal te interesseren. Echt, ik heb vaak genoeg tegen deze or gezegd: vinden jullie werkelijk dat we weer naar de rechter moeten? Eén keer heb ik dat ook geweigerd. De or is toen voor een second opinion naar een andere advocaat gegaan, en die was het met mij eens. In alle andere gevallen moest ik ze gelijk geven, als ze zeiden: Marian, dit is toch niet éérlijk? Ik ben helemaal niet zo’n proceskonijn, en ik doe echt niet alles wat cliënten vragen. Maar ik vind wel dat mensen hun afspraken moeten nakomen.”


33

Peter-Paul Witte

Maarten Sweep

Convenanten Op 15 december 2006 wordt er een convenant gesloten tussen Connexxion Holding NV, de gemeente Nijmegen en Novio NV aan de ene kant en de ondernemingsraad van Novio NV aan de andere kant. Op 18 juni 2007 worden er, na een overlegvergadering met Novio NV en Connexxion Nederland en de OR van Novio NV, nog extra afspraken vastgelegd.

Het convenant van 15 december 2006 15/12/06 Partijen Connexxion Holding NV; Gemeente Nijmegen; Novio NV; Ondernemingsraad Novio NV; Overwegende dat, De OR van Novio NV een advies heeft uitgebracht over de verkoop door de gemeente Nijmegen van de aandelen Novio NV aan Connexxion Holding NV. In dit advies een aantal voorwaarden geformuleerd is. Novio NV en de gemeente Nijmegen een Besluit hebben genomen, ingevolge artikel 25 van de WOR, welk besluit bij brief van 28 november 2006 aan de OR Novio NV is meegedeeld. Bij brief van 5 december 2006 Connexxion en Novio een verduidelijking van de overname gestuurd hebben aan de OR van Novio NV. Er bij partijen de behoefte bestaat om tot een éénduidige set afspraken te komen, op basis waarvan de OR Novio NV besluit af te zien van een beroepsprocedure tegen de inhoud van het bij brief van 28 november 2006 meegedeelde besluit.

dossier novio Convenanten

35

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de voorwaarde dat overeenstemming wordt bereikt tussen Novio NV, Connexxion Holding NV en de vakorganisaties over een sociale paragraaf. Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1. De rechtspositie en arbeidsvoorwaarden bij Novio. De CAO en de bedrijfsregelingen worden door Connexxion gegarandeerd voor een periode van twee jaar. (Ondernemersbesluit 28 november 2006) De FLO (functioneel leeftijdsontslag) voor rijdend personeel wordt gehandhaafd. De uitkomst van het LOGA overleg wordt onverkort overgenomen. (brief 5 december 2006 met nadere verduidelijking van Connexxion en Novio) De B3+ status (ABP pensioenvoorziening inclusief wachtgeld) voor de medewerkers van Novio die deze status hebben, wordt gecontinueerd In het geval de huidige concessie wordt verlengd zal de B3 status ook voor die verlenging onverkort van toepassing zijn. (brief 5 december 2006 met nadere verduidelijking van Connexxion en Novio) Er is een nieuwe CAO werktijdenregeling overeengekomen door Novio NV en de vakbonden CNV Bedrijvenbond en FNV Bondgenoten. Deze werktijdenregeling zal door Connexxion onverkort worden nagekomen. (overeenstemming werktijdenregeling Novio brief 8 december 2006) Connexxion garandeert de werkgelegenheid voor de looptijd van de concessie KAN Zuid tot 2010. (brief ondernemersbesluit 28 november 2006)


36

De overige inhoud van de werkgelegenheidsgarantie en arbeidsvoorwaardengarantie wordt in een sociale paragraaf vastgelegd. Deze sociale paragraaf wordt in overleg met de vakorganisaties opgesteld. Onderdeel hiervan is tenminste een paritair samengestelde begeleidingscommissie. De geografische flexibiliteit wordt begrensd tot het KAN gebied tenzij bij standplaatswijziging de woon-werk afstand of reistijd voor de werknemer minder wordt of de begeleidingscommissie unaniem van mening is dat de standplaatswijziging redelijk is, omdat bijvoorbeeld de nieuwe woon-werk afstand respectievelijk reistijd niet afwijkt van wat bij een standplaatswijziging binnen het KAN gebied maximaal mogelijk zou zijn. Deze begrenzing geldt niet voor MT-Leden en personeelsleden met leaseauto’s. 2. Het KAN bedrijf. De inrichting van het KAN bedrijf wordt gebaseerd op de taken van het KAN bedrijf. Taken die voortvloeien uit het opereren in een regionale markt in combinatie met de voordelen van de Connexxion organisatie. (brief ondernemersbesluit 28 november 2006) In het KAN bedrijf worden de openbaar vervoer activiteiten van Novio en die van Hermes in KAN Zuid samengevoegd tot een onderneming. (brief van 5 december 2006 met nadere verduidelijking van Connexxion en Novio) De Ondernemingsraad van Novio en de OR van de Hermes Groep, zullen hierover tijdig een adviesaanvraag ontvangen.


37

In tweede aanleg – in het geval van een integrale aanbesteding – zal het KAN bedrijf van Connexxion inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding (in casu op alle activiteiten voor KAN Noord en KAN Zuid); dit onverlet de afspraken over Techniek en Express. De directeur van het nieuwe KAN bedrijf rapporteert aan de Bestuurder van Connexxion Nederland, thans vice voorzitter van de Raad van Bestuur van Connexxion Holding. (brief van 5 december 2006 met nadere verduidelijking van Connexxion en Novio) Novio NV of het KAN bedrijf zal niet worden geïntegreerd in de Hermes Groep NV. 3. Medezeggenschap Bij vervanging van bussen zal de OR van Novio NV dan wel, na instelling, de OR van het KAN bedrijf om advies worden gevraagd. (brief van 5 december 2006 met nadere verduidelijking van Connexxion en Novio) De OR van Novio NV krijgt per 1 januari 2007 een zetel in de Centrale ondernemingsraad (COR) van Connexxion (huidige situatie). Na instelling van de OR KAN bedrijf wordt deze zetel ingenomen door de OR KAN bedrijf. Er is thans advies gevraagd over de verkoop van de aandelen. Voorgenomen besluiten, over andere onderwerpen, waaronder de nadere vormgeving van de organisatie zullen, voor zover dit uit de wet volgt, ter advisering aan de ondernemingsraad van Novio NV worden voorgelegd. In het geval het besluiten betreft van en voor het KAN bedrijf zullen deze aan de OR van het KAN bedrijf voor advies worden aangeboden. Zo spoedig mogelijk na de overdracht van de aandelen van Novio door Gemeente Nijmegen aan Connexxion wordt na een adviesprocedure op grond van artikel 30 WOR, de directeur van het KAN bedrijf benoemd en wordt een nieuwe OR na verkiezingen geïnstalleerd.


38

Deze overeenkomst is een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR en zo nodig kan nakoming op basis van de WOR worden afgedwongen. De Gemeente Nijmegen, verkoper van de aandelen in Novio NV, zal zich zo nodig inspannen om Connexxion Holding NV te houden aan het nakomen van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken. Aldus overeengekomen op 15 december 2006 Connexxion Holding NV, in deze vertegenwoordigd door de vice voorzitter Raad van Bestuur, de heer R. van Holten (handtekening) Gemeente Nijmegen, in deze vertegenwoordigd door de gemeentesecretaris, (handtekening) Novio NV, in deze vertegenwoordigd door de heer H.E. de Vroome, directeur a.i. (handtekening) De ondernemingsraad van Novio NV, in deze vertegenwoordigd door zijn voorzitter, de heer M. Sweep (handtekening)


39

De afspraken van 18 juni 2007

Afsprakenovereenkomst Nijmegen, 18 juni 2007 Novio NV- P. Wisgerhof en Connexxion Nederland – A.K. Veerman, en de ondernemingsraad Novio NV, verklaren de volgende afspraken te hebben gemaakt naar aanleiding van de extra overlegvergadering, op woensdag 16 mei 2007, in verband met het negatieve advies van de OR over de voorgenomen samenvoeging van Novio Openbaar Vervoer BV, verder te noemen Novio NV, en de Hermes groep BV, verder te noemen Hermes: 1. Het voornemen tot een juridische fusie met Hermes wordt uitgesteld totdat duidelijkheid bestaat over de gunning van de concessie SRE (Eindhoven); 2. Het voornemen tot een integratie met Hermes-Noord (KAN-Zuid) wordt eveneens uitgesteld totdat duidelijkheid bestaat over de gunning van de concessie SRE (Eindhoven); 3. Na gunning van de concessie SRE (Eindhoven) zal de OR Novio NV advies gevraagd worden, conform artikel 25 lid 1 van de WOR, over de samenvoeging van Novio NV met Hermes-Noord (concessie KAN-Zuid) en mogelijk ook met Hermes-Eindhoven (concessie SRE); 4. De ondernemingsraad zal de adviesaanvraag, zoals genoemd onder punt 3, met gepaste spoed behandelen; 5. De ondernemingsraad krijgt zo snel mogelijk, doch uiterlijk 18 juni 2007, alle beschikbare informatie, inclusief een adviesaanvraag conform artikel 26 van de WOR, over de voorgenomen centralisatie. Op basis van deze informatie brengt de ondernemingsraad binnen 2 weken na 18 juni, haar advies uit over deze voorgenomen centralisatie;


40

6. De directeur van Novio NV zal de ondernemingsraad periodiek op de hoogte houden en informatie uitwisselen over deze voorgenomen centralisatie; 7. De directeur van Novio NV zal na het uitbrengen van het advies van de ondernemingsraad mogelijk nadere besluiten nemen over de voorgenomen centralisatie op de verschillende onderdelen; in de onder punt 5 genoemde adviesprocedure zullen de directeur en de ondernemingsraad afspraken maken over de aard van het adviesrecht van de ondernemingsraad bij de te nemen uitvoeringsbesluiten. 8. De ondernemingsraad zegt niet onwelwillend te staan ten opzichte van een centralisatie, maar zal haar advies baseren op aspecten van kwaliteit van de overblijvende organisatie, kwaliteit van de overblijvende diensten, competentie en prijs bij de afweging om over te gaan tot centralisatie 9. Partijen bevestigen expliciet de afspraak dat op de eventuele aanbesteding, of onderhandse gunning, van de gehele KANconcessie (alle activiteiten in KAN-Noord en KAN-Zuid) namens Connexxion zal worden ingeschreven door het KAN-bedrijf, of zo dit nog niet is gevormd door Novio NV. 10. Voor zover daar in deze overeenkomst niet van is afgeweken, komt deze overeenkomst niet in mindering op de tussen partijen op 15 december 2006 in het kader van de aandelenverkoop gemaakte afspraken: deze blijven onverkort van kracht. Novio NV P. Wisgerhof Connexion NL A.K. Veerman OR Novio NV M.A.L. Sweep


41

Dossier Novio Het juridische verhaal Robbert van het Kaar

Het gebeurt niet vaak dat een ondernemingsraad in drie jaar tijd acht keer gebruikmaakt van het beroepsrecht van de Wet op de ondernemingsraden. Misschien is het zelfs wel uniek. Zo’n serie procedures vraagt om een juridische bespreking van de hieruit voortgekomen uitspraken. Robbert van het Kaar, onderzoeker bij AiAS en universitair docent bij de UvA, gaat in op de belangrijkste medezeggenschapsrechtelijke vragen die in deze procedures aan de orde zijn gekomen. Hij plaatst deze in de context van de WOR en rechtspraak. Hij gaat in op het belang van deze uitspraken voor de rechts ontwikkeling. Wat kan de betekenis van deze rechtspraak zijn voor andere ondernemingsraden en bestuurders? De hoofdlijnen en de achtergronden van de strijd van de OR Novio zijn in deel 1 door Bernard van Lammeren helder uiteengezet. In mijn bijdrage zal ik nader ingaan op de meest interessante juridische vraagstukken die zich in de reeks van procedures hebben voorgedaan. Dat zijn er veel, veel meer dan het aantal procedures zelf. Uiteraard besteed ik aandacht aan de onderwerpen die in deel 1 centraal stonden (het voortbestaan als zelfstandig bedrijf en van de OR zelf, de waarde van het afgesloten convenant). Daarnaast besteed ik, niet per zaak maar per thema, aandacht aan een wijd scala van WOR-gerelateerde onderwerpen, waaronder de reikwijdte van het adviesrecht en de beleidsvrijheid van de ondernemer, mede-ondernemerschap, informatie en geheimhouding, dwangsommen, het verschijnsel van tegen elkaar procederende ondernemingsraden en de problematiek van de proceskosten. 1 helicopterview op OR-landschap Voordat ik begin aan deze juridische exercitie lijkt het mij goed kort een (ook juridische) helikopterblik te werpen op het ov-landschap. Want OR Novio mag dan misschien de ‘winnaar’ zijn in het aantal gevoerde procedures (er zijn er overigens begin deze eeuw nog ten minste vier andere gevoerd, zie paragraaf 9), hij is in goed gezelschap

dossier novio / het juridische verhaal robbert van HET kaar

43

Novio is bijzonder, maar zeker niet uniek (van onder meer de ondernemingsraden BBA, Arriva, NS, Syntus, Veolia, en HTM). Let wel, deze opsomming heeft alleen betrekking op WORzaken; daarnaast is er een groot aantal zaken waarin artikel 37 van de Wet personenvervoer 2000 (waarin de overgang van het personeel bij de overgang van concessies wordt geregeld) centraal staat. In genoemde WOR-zaken draait het in grote lijnen om dezelfde onderwerpen als bij Novio: adviesrecht met betrekking tot concessies, voortbestaan van de OR en werktijden/roosters. Met andere woorden: Novio is bijzonder, maar zeker niet uniek. Zoals Van Lammeren aan het begin van zijn bijdrage al vermeldt zijn er in drie jaar tijd acht procedures gevoerd. Met het oog op de leesbaarheid zet ik ze met behulp van een volgtijdelijke nummering en een karakterisering middels enkele steekwoorden op een rij: 1. Rechtbank Amsterdam (voorzieningenrechter) 2 juli 2009, JAR 2009/214: 1e kort geding nakoming afspraken;


44

2. Rechtbank Amsterdam (voorzieningenrechter) 13 augustus 2009, JAR 2009/228: 2e kort geding nakoming afspraken; 3. Rechtbank Amsterdam (voorzieningenrechter 16 oktober 2009, n.g., 3e kort geding nakoming afspraken; 4. Ondernemingskamer 29 maart 2010, JAR 2011/38, besluit kennelijk onredelijk, geen voorzieningen (1); 5. Voorzieningenrechter Kantonrechter Eindhoven 24 december 2010, JAR 2011/46, FNV en OR Novio eisen medezeggenschapsrechten op; 6. Ondernemingskamer 10 mei 2011, JAR 2011/17, besluit kennelijk onredelijk, geen voorzieningen (2); 7. Sector Kanton Rechtbank Haarlem (kort geding) 7 maart 2012, LJN BV9598, OR Novio claimt adviesrecht over aanschaf bussen; 8. Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012, JAR 29 2012/267 OR Novio claimt recht op voortbestaan. 2 Besluit kennelijk onredelijk, maar geen voorzieningen Het overheersende gevoel na een nadere beschouwing van het juridische dossier blijft dat gelijk hebben en gelijk krijgen twee verschillende dingen zijn. Tot twee maal toe acht de Ondernemingskamer (OK) besluiten van Novio kennelijk onredelijk, maar weigert vervolgens de door de OR gevraagde voorzieningen. In zijn eerste uitspraak van 29 maart 2010 overweegt de OK, na te hebben geoordeeld dat het besluit kennelijk onredelijk is omdat de ondernemer zich niet aan de afspraken/toezeggingen uit 2006 over de zelfstandige rol van Novio binnen Connexxion heeft gehouden: “De Ondernemingskamer acht het niet onaannemelijk, dat – zoals Connexxion Holding en Novio hebben aangevoerd – Novio op zichzelf niet aan alle eisen uit het bestek voldeed, zodat het niet te


45

verwaarlozen risico bestond, dat de concessie niet aan Novio zou zijn gegund, indien Novio het vervoer in het betrokken gebied geheel zelfstandig – zonder onderaanneming – zou hebben willen uitvoeren en aldus op de aanbesteding zou hebben ingeschreven. Daarbij komt, dat de concessie inmiddels op de bestaande bieding – met onderaanneming – aan Novio is verleend. Reeds in het licht daarvan acht de Ondernemingskamer het – alle in aanmerking komende belangen afwegende – niet opportuun het verzoek tot intrekking van de besluiten en tot ongedaan maken van de gevolgen ervan toe te wijzen.” (r.o. 3.12) Ook in zijn tweede beslissing acht de OK het besluit kennelijk onredelijk, maar legt vervolgens geen voorzieningen op: “(…) Een verplichting aan Connexxion en Novio om het bestreden besluit in te trekken, met als vermoedelijk onvermijdelijk gevolg het vooralsnog niet uitvoeren van het besluit dat Hermes zal inschrijven op de tender voor de SAN-concessie, kan het niet denkbeeldige risico teweeg brengen dat er vóór 17 mei 2011, de datum waarop de inschrijving sluit, geen enkele inschrijving van één van de ondernemingen van Connexxion kan plaatsvinden. Dat laatste is niet in het belang van de betrokken partijen, hetgeen door de ondernemings raad ter terechtzitting ook onder ogen is gezien. Hoewel uit de voorgaande overwegingen slechts de conclusie kan worden getrokken dat Novio en Connexxion het adviesrecht van de ondernemingsraad onvoldoende serieus hebben genomen, zal de Ondernemingskamer genoemde verzoeken afwijzen. (…)” (r.o. 3.11). Vooropgesteld moet worden dat de OK in deze een discretionaire bevoegdheid heeft: de OK kan één van de volgende voorzieningen treffen: — het opleggen van de verplichting aan de ondernemer het besluit (geheel of gedeeltelijk) in te trekken, alsmede aangegeven gevolgen van het besluit ongedaan te maken;


46

— het opleggen van een verbod aan de ondernemer om handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van (onderdelen van) het besluit. Het is dus aan de Ondernemingskamer om te beslissen of de gevraagde voorzieningen tegen een kennelijk onredelijk bevonden besluit daadwerkelijk worden opgelegd. Zie voor een eerste voorbeeld van een weigering een gevraagde voorziening op te leggen: OK 27 juni 1991, ROR 1991, 16. Zie ook OK 7 januari 1999, ROR 1999, nr. 2 (tegen de achtergrond van het bedrijfs belang, de beperkte omvang van het besluit, de afwezigheid van onomkeerbare gevolgen en de beperkte negatieve gevolgen voor het personeel worden de gevraagde voorzieningen afgewezen) en OK 22 juli 1999, ROR 2000, nr. 7 (geen voorzieningen vanwege mogelijke schade voor de goede naam van het bedrijf). Ook in OK 13 september 2001, ROR 2001, nr. 22, was onder meer de kans op aanmerkelijke schade voor de ondernemer grond voor afwijzing van de (voorlopige) voorzieningen. Een nadere blik op de jurisprudentie leert dat de voornaamste gronden waarop het verzoek om voorzieningen werd afgewezen de volgende zijn: • De voorzieningen zouden de door derden verworven rechten kunnen aantasten. Deze grond staat in de wet zelf (zie art. 26 lid 5 WOR). • De OR heeft geen belang bij de voorzieningen. • De belangen van derden kunnen worden geschaad. • Het belang van de onderneming (inclusief het belang van de werknemers) kan worden geschaad. Het behoeft geen betoog dat bij Novio de laatstgenoemde grond de doorslag gaf, waarbij het begrip ‘onderneming’ ruim moet worden uitgelegd: daaronder moet niet alleen Novio zelf, maar de hele Connexxion-groep worden verstaan.


47

3 Beleidsvrijheid van de ondernemer Het Nederlandse medezeggenschapsrecht (in het bijzonder het advies- en beroepsrecht van art. 25 en 26 WOR) is, in vergelijking met andere EU-landen, sterk. Tegelijk moet worden geconstateerd dat in het bijzonder het beroepsrecht geen fundamentele aantasting van de beleidsvrijheid van de ondernemer (the managerial prerogatives) vormt, mits die ondernemer zich maar houdt aan de belangrijkste procedurele voorschriften van de WOR: advies vragen, dat tijdig doen, voldoende informatie verstrekken, een voorgenomen besluit terdege motiveren, voldoende rekening houden (of daar in ieder geval blijk van geven) met de gevolgen van het besluit voor de betrokken werknemers en – last but not least – gemaakte afspraken nakomen. Indien de ondernemer deze zorgvuldigheidsnormen naleeft, heeft hij in zekere zin ‘vrij spel’. Van deze set van basisregels van het Nederlandse advies- en beroepsrecht wordt ook in het Novio-dossier niet afgeweken. Zie bijvoorbeeld de overweging van de Voorzieningenrechter Amsterdam op 13 augustus 2009 (over de naleving van de afspraken over de KAN-concessie): “… dat ook de besluitvorming (…) over de inrichting en vorming van het KAN-bedrijf afgestemd dient te zijn op de tussen partijen gemaakte afspraken. Het staat Connexxion verder vrij haar bedrijf zo in te richten als zij wenst, mits zij daarbij deze afspraken niet schendt.” (r.o. 2.6, cursivering RvhK). En in dezelfde uitspraak maakt de rechter ook duidelijk dat de gemaakte afspraken de ondernemer weliswaar in beginsel binden, maar deze toch ook nog de nodige ruimte bieden: “De met Ondernemingsraad Novio gemaakte afspraken kunnen (…) voorshands in redelijkheid niet meebrengen dat Connexxion Holding de besluitvorming rond de organisatiestructuur van haar openbaar vervoer activiteiten (zoals het schrappen van de bestuurslaag Directie Nederland en de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het hoofdkantoor en de divisies) niet mag uitvoeren zoals zij dit wenst. Van Connexxion Holding kan tevens niet gevergd worden dat zij zich onthoudt van iedere reorganisatie met betrekking tot de ondersteunende diensten binnen haar openbaar vervoer activiteiten voor zover de hieraan verbonden werknemers


48

niet onder het “indirecte” personeel vallen in de zin van de Wet Personenvervoer 2000, een en ander zoals hiervoor is overwogen. Daarbij komt dat Connexxion Holding ter zitting heeft verklaard dat het Novio, als eindverantwoordelijke van de KAN-concessie, vrij staat onderhoudscontracten aan te gaan met Connexxion OV of een derde partij.” 4 De geldigheidsduur van afspraken/toezeggingen Een onderwerp dat zeker bij Novio nauw samenhangt met de beleidsvrijheid van de ondernemer zijn afspraken met en toezeggingen door de ondernemer. Hierdoor perkt de ondernemer als het ware zijn eigen beleidsvrijheid in. In 1998 is de bestaande rechtspraak over afspraken en toezeggingen (in het bijzonder HR 30 17 maart 1993, ROR 1993, nr. 16) gecodificeerd in artikel 32 WOR. Een belangrijk punt – zeker bij Novio – is dat artikel 32 zwijgt over de geldigheidsduur van afspraken, wanneer daarover tussen ondernemer en ondernemingsraad niets naders is afgesproken. Algemeen wordt aangenomen dat uiteindelijk de redelijkheid en billijkheid grenzen stellen aan de duur van een overeenkomst. In het (gesneuvelde) wetsvoorstel voor een Wet Medezeggenschap Werknemers was in artikel 6.31, in gevallen waarin de overeenkomst zelf niet voorzag in de mogelijkheid van beëindiging, voorzien in een opzegtermijn van zes maanden. Zie over het wetsvoorstel WMW onder meer L.C.J. Sprengers en M. van Leeuwen-Scheltema, ‘Waarom moet de WOR weg?’, SR 2004, 89. De afspraken over zelfstandigheid die bij de verkoop van Novio aan Connexxion zijn gemaakt vormen uiteindelijk de kern van de gevoerde rechtszaken, tot aan het einde aan toe. Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012, r.o. 5.5.:


49

“OR Novio heeft betoogd dat uit de overeenkomst die op 15 december 2006 (zie pag. 35) met onder meer Connexxion Holding en Novio is gesloten, en uit de toezegging van Connexxion Holding van 26 januari 2007 om de nakoming van die afspraken te garanderen alsof zij zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven, volgt dat Connexxion Holding gehouden is te bewerk stelligen dat de raad ook onder de SAN-concessie C2012 belast blijft met de medezeggenschap van de (alsdan gewezen) werknemers van Novio. Connexxion Holding heeft zich daartegenover op de beperkte reikwijdte en de verstreken geldigheidsduur van haar toezeggingen beroepen. De kantonrechter oordeelt dat OR Novio thans geen beroep meer toekomt op de overeenkomst van 15 december 2006. Vast staat dat weliswaar het aanvankelijke voornemen was om de onderneming van Novio, en daarmee haar ondernemingsraad, zelfstandig te laten voortbestaan en deze niet in die van Hermes te integreren, maar dat Connexxion Holding hierop geleidelijk aan, naar uit de OK-beschikking van 29 maart 2010 (r.o. 3.9.) blijkt niet later dan eind 2009, uitdrukkelijk is teruggekomen. Anders dan OR Novio meent, kan het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011 (inzake “Project 180”) niet als een herbevestiging van het eerdere, inmiddels verlaten voornemen worden gelezen. Zoals de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 (in r.o. 3.9.) heeft overwogen, is er bij de aanbesteding van de concessie per 13 december 2009 een nieuwe situatie ontstaan. Weliswaar is hierdoor op zichzelf geen einde gekomen aan “het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren”, maar dat eerdere perspectief mocht wel in de door de holding gewenste zin worden gewijzigd, zij het dat hierover tijdig en behoorlijk met OR Novio had moeten worden overlegd opdat de raad niet “in de waan (werd) gelaten dat het perspectief ongewijzigd bleef” (OK-beschikking van 29 maart 2010, r.o. 3.9). Hieruit volgt dat het ook in de visie van de Ondernemingskamer aan Connexxion Holding vrij stond om bedoeld perspectief te wijzigen en het eerdere voornemen niet langer tot uitgangspunt te nemen. Dat Connexxion Holding daarbij volgens de OK haar overlegverplichting heeft geschonden, maakt dit niet anders.


50

in laatste instantie is er altijd een mogelijkheid de afspraak te veranderen Met verweerders is de kantonrechter daarom van oordeel dat de overeenkomst van 15 december 2006 in zoverre inmiddels is uitgewerkt.” Met andere woorden: afspraken zijn afspraken, maar in laatste instantie is er altijd mogelijkheid de afspraak te veranderen, op te zeggen, of anderszins de inperking van de managerial prerogatives als gevolg van de afspraken/toezeggingen weer ongedaan te maken.


51

5 De reikwijdte van het adviesrecht Op het eerste gezicht is artikel 25 lid 1 duidelijk. De OR heeft adviesrecht over voorgenomen besluiten van de ondernemer over de limitatieve opsomming van reeks van onderwerpen opgesomd in het eerste lid. Voor een aantal van deze onderwerpen wordt de eis gesteld dat zij voldoende belangrijk zijn. De OR heeft voorts adviesrecht over uitvoeringsbesluiten. We weten allemaal dat de werkelijkheid weerbarstiger is. In de volgende paragraaf zal ik mij bezighouden met de vraag tegenover wie het adviesrecht kan worden uitgeoefend (waaronder de onderwerpen toerekening en mede-ondernemerschap). Onderwerp van deze paragraaf zijn enkele andere voetangels en klemmen in het adviesrecht. 5.1 Non-decisie Het systeem van artikel 25 is zo opgezet dat de ondernemer een (voorgenomen) besluit neemt, waarover de OR mag adviseren. Het niet-nemen van een besluit is in beginsel niet adviesplichtig. Een voorbeeld is het niet doen van een (misschien door de OR essentieel geachte) investering. Deze non-decisie problematiek is juist rond concessies in het openbaar vervoer van groot belang. Wat is de positie van de OR als de ondernemer besluit om niet mee te dingen naar een concessie? Sinds OK 19 oktober 2001, ROR 2002, nr. 5 (BBA) is duidelijk dat het besluit om mee te dingen naar een concessie adviesplichtig is. Het kan worden gezien als een besluit tot belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden in de zin van art. 25 lid 1 onder d WOR. Ongeveer een jaar later oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit van de NS om niet zelf mee te dingen naar een concessie, maar dat over te laten aan Syntus (waar de NS op dat moment een derde van de aandelen in houdt) eveneens adviesplichtig is. Daarbij blijft in het midden of het adviesrecht kan worden gebaseerd op artikel 25 lid 1 zelf of op een toezegging van de ondernemer ter zake. De OK oordeelt dat het


52

passeren van de OR kennelijk onredelijk is (OK 30 oktober 2002, ROR 2003, nr. 11). Het verzoek van de OR om NS te verplichten zelf een offerte uit te brengen gaat de OK te ver. Connexxion is zich zeer wel bewust van het adviesrecht ten aanzien van concessies, althans waar het gaat om het mogelijk niet inschrijven op een concessie waar het bedrijf nu wel rijdt: “Zoals u ongetwijfeld weet is zowel het inschrijven op een concessie als het niet-inschrijven adviesplichtig bij het bevoegde medezeggenschapsorgaan. Dit betekent dat als wij voornemens zouden zijn om Connexxion Openbaar Vervoer NV. niet in te laten schrijven op de geïntegreerde KAN concessie terwijl zij thans een deel van deze concessie ‘rijdt’, dit adviesplichtig is bij de OR van Connexxion Openbaar Vervoer NV. “ De vraag rijst of ook wanneer een bedrijf niet rijdt op een bepaalde concessie, het besluit om niet in te schrijven adviesplichtig is. Mijns inziens kan dit onder omstandigheden wel degelijk het geval zijn, en wel op grond van art. 25 lid 1 onder c: een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden. 5.2 Uitvoeringsbesluiten Zoals bekend heeft de OR op grond van artikel 25 adviesrecht over wat ik nu maar even aanduid als het kern- of hoofdbesluit. Daarnaast heeft de OR adviesrecht over de uitvoering van het besluit, en wel op grond van artikel 5. De wet bevat verder geen voorschriften voor deze ‘tweede’ adviesprocedure. Belangrijk verschil met het ‘echte adviesrecht‘ over het hoofdbesluit is dat er geen beroepsrecht aan is gekoppeld. Op dat laatste is door Novio respectievelijk Connexxion verschillende keren een beroep gedaan.


53

In het kort geding d.d. 7 maart 2012 betogen Connexxion en Hermes dat het besluit tot aanschaf van de bussen feitelijk al genomen is ten tijde van de inschrijving op de offerte, en de keuze voor een bepaald type bussen (waarover de OR alleen al met het oog op de arbeidsomstandigheden over wil adviseren) in zoverre niet meer dan een uitvoeringsbesluit is. De voorzieningenrechter laat zich overigens niet uit over dit argument.

We weten allemaal dat de werkelijkheid Weerbarstiger is dossier novio / het juridische verhaal robbert van HET kaar

54

6 Mede-ondernemerschap; welke ondernemer neemt het besluit? In concernverhoudingen doet zich vaak het probleem voor dat het besluit niet door de ‘eigen’ ondernemer wordt genomen, maar door een andere ondernemer in de groep (meestal op het hogere niveau). Er zijn verschillende juridische technieken om ervoor te zorgen dat desondanks de medezeggenschap aansluit op de zeggenschap. In uitzonderlijke situaties kan gebruik worden gemaakt van de techniek van vereenzelviging: de rechter abstraheert van de rechtspersoonlijkheid van de verschillende betrokken juridische entiteiten en voegt deze samen tot één en dezelfde entiteit. Dit is de meest vergaande vorm die zo goed als nooit wordt toegepast omdat rechtspersoonlijkheid toch één van de juridische hoekstenen is van ons economisch systeem. De twee andere technieken, toerekening en mede-ondernemerschap, worden wel met enige regelmaat toegepast. Zo ook bij Novio. In de juridische literatuur is veel geschreven over beide technieken, en de vraag voor welke situaties deze het meest geëigend zijn. Door onder meer Sprengers is geprobeerd een systematisch onderscheid te maken L.C.J. Sprengers, Vereenzelvigen met Duk, Vrienden door door Duk en Dun, Deventer: Kluwer 2011, p. 89-102) en ook ondergetekende heeft zich, in debat met Peter Ingelse, al eens over deze vraag gebogen. Ingelse zelf heeft zijn benadering uiteengezet in het Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming 2012, 1, p. 81 e.v. In zijn beslissing van 29 maart 2010 overweegt de Ondernemingskamer als volgt: De volgende omstandigheden staan vast/zijn voldoende aannemelijk: – Connexxion Holding is bestuurder van Novio en zij overweegt haar operationeel manager tot bestuurder te benoemen; in afwachting daarvan is een lid van het Executive Comittee van Connexxion Holding tot bestuurder benoemd.


55

– Connexxion Holding is één van de partijen die de overeenkomst van 15 december 2006 heeft gesloten, in welke overeenkomst onder andere afgesproken werd dat het te vormen SAN-bedrijf van Connexxion Holding zal inschrijven op alle activiteiten in het KAN-Noord en KAN-Zuid gebied. – Connexxion Holding garandeerde de in het kader van de aankoop van de aandelen Novio gemaakte afspraken. – Connexxion Holding heeft de aandelen Novio gekocht om de activiteiten van Novio, Hermes en Connexxion OV in het SANgebied in één onderneming, binnen de Connexxion groep en het besturingsmodel dat Connexxion Holding voor de groep hanteert, te integreren. – Belangrijke correspondentie van Novio aan de Ondernemingsraad Novio inzake de inrichting van het SAN-bedrijf werd gevoerd op briefpapier van Connexxion Holding en/of werd namens Novio ondertekend door een functionaris van Connexxion Holding. Zij heeft ook de adviesaanvraag van 21 juli 2009 gedaan. Uit deze feiten, die worden ondersteund door de overige omstandigheden van het geval, leidt de Ondernemingskamer af dat het bestuur van Novio nog slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen zijn onderneming heeft en dat Connexxion Holding in het bijzonder ter zake van de inrichting van het SAN-bedrijf overheersende zeggenschap had en heeft. Op grond daarvan concludeert de Ondernemingskamer dat Connexxion Holding ten opzichte van Novio een positie inneemt die haar stelselmatig, in ieder geval voor zover hier van belang, een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat Connexxion Holding de onderneming mede in stand houdt.”


56

De rechtspraak over mede-ondernemerschap had lange tijd alleen betrekking op het adviesrecht ex art. 25 WOR. Nieuw in de beslissing van de Utrechtse kantonrechter over het voortbestaan van de OR Novio na de overgang van de concessie (29-8-2012) is dat het leerstuk van het mede-ondernemerschap ook wordt toegepast buiten het advies- en beroepsrecht: “De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden om de figuur van het mede-ondernemerschap te beperken tot uitsluitend het in de WOR gewaarborgde advies- en instemmingsrecht, zoals verweerders hebben bepleit. OR Novio wenst via de geschillenregeling juist te bereiken dat deze specifieke bevoegdheden van de ondernemingsraad, samenhangend met de gevolgen van de concessieovergang, kunnen worden benut. Uit hetgeen partijen in dit geding hebben aangevoerd, en uit de daarbij overgelegde stukken, blijkt dat de bedoelde zeggenschap van Connexxion Holding over Novio en Hermes sinds genoemde OK-uitspraak zeker niet is afgenomen. Gelet op het besluit van 10 oktober 2011 (over het ‘Project 180’) en de intensieve betrokkenheid van Connexxion Holding bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de SAN-concessie C2013 blijkt dat de keuzes die voor Novio en Hermes worden gemaakt strikt door de holding worden geregisseerd. Dit rechtvaardigt dat bij de toepassing van artikel 36 WOR aan het ondernemersbegrip een ruime uitleg wordt gegeven en veeleer de nadruk wordt gelegd op de vraag of de naleving van hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald van verweerders afhangt. Dit laatste is hier in zodanige mate het geval dat OR Novio in zijn verzoek kan worden ontvangen.” (r.o. 5.2). Met de kantonrechter zie ik inderdaad geen reden het leerstuk van het mede-ondernemerschap in te perken tot het advies- en instemmingsrecht. Zowel lid 1 als lid 2 van artikel 36 stellen met zoveel woorden “…een en ander voor zover dit van de ondernemer of de ondernemingsraad afhangt.” Dit biedt voldoende ruimte om in voorkomende gevallen de mede-ondernemer in rechte te betrekken.


57

De problematiek van ‘de andere ondernemer‘ die een besluit neemt speelde ook in de kort-geding procedure over de aanschaf van bussen (7-3-2012). De OR claimde van zowel Connexxion Holding NV als Hermes NV adviesrecht over deze aanschaf. Verweerders stellen over deze aanschaf: “Noch Connexxion Holding noch Hermes bestelt de bussen in kwestie. De bestelling voor de bussen is op 15/23 december 2011 geplaatst door Connexxion vloot BV. (…) Van een door Novio te nemen respectievelijk reeds genomen besluit van Connexxion holding is geen sprake Voor zover het besluit van Connexxion Vloot BV. aan Hermes zou zijn toe te rekenen, staat de OR Novio daarbuiten. (…)” Het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt is summier (de verzoeken van de OR werden op meerdere gronden afgewezen): “Ten slotte staat tussen partijen vast dat de bussen inmiddels zijn besteld door Connexxion Vloot BV., terwijl door de OR Novio onvoldoende is gesteld op grond waarvan hij ten opzichte van Connexxion Vloot B.V. een adviesrecht meent te hebben.” 7 Informatie en geheimhouding Een belangrijk basisbeginsel van de WOR is dat de OR recht heeft op al die informatie die hij voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft. Het is goed om te beseffen dat dit een tamelijk uitzonderlijke bepaling is. Het informatierecht is vaker wel dan niet ingeperkt, niet zelden met de formulering ‘tenzij een zwaarwichtig belang van de onderneming zich daartegen verzet’. Deze tenzij-bepaling vinden we onder meer in artikel 2:107 BW (informatierecht voor de algemene vergadering van aandeelhouders), in Europese regelgeving op het gebied van de medezeggenschap, zoals de richtlijnen inzake de Europese ondernemingsraad (vergelijk art. 11 lid 7 WEOR) en de SE en SCE (vergelijk art. 1:12 lid 2, 1:26 lid 3, 2:13 lid 2 en 2:28 lid 3 WRW). Ook de nationale medezeggenschapswetgeving van de meeste EU-landen bevat een vergelijkbare tenzij-bepaling. Het Nederlandse medezeggenschapsrecht is in dit opzicht dus uitzonderlijk.


58

Tegenhanger van dit niet ingeperkte informatierecht is de plicht tot geheimhouding van OR-leden (en anderen die bij de medezeggenschap zijn betrokken). Op dit punt is Nederland overigens niet strenger dan andere landen of de EU-regels. De geheimhoudingsplicht is in Nederland neergelegd in artikel 20 WOR. Ook in een van de zaken bij Novio (OK 10 mei 2011) speelde het geheimhoudingsvraagstuk een rol. Een belangrijke reden voor Connexxion om niet met Novio maar met Hermes in te schrijven op de concessie, was gelegen in de lagere bedrijfs- en arbeidskosten bij Hermes. Het is daarom alleszins begrijpelijk dat de OR van Novio inzicht wilde in die kosten, en vroeg om een gedetailleerde vergelijking. Dat verzoek werd door Connexxion afgewezen: “Wij hebben geen reden om te twijfelen aan de juistheid van onze berekeningen. U stelt dat u een specificatie van de parameters van de pakket vergelijking ondanks uw verzoek niet heeft gekregen. Daarover merk ik op dat het hierbij om zeer bedrijfsgevoelige informatie gaat die wij nimmer verstrekken.” De OK wijst deze redenering af: “De ondernemingsraad heeft aan Novio gevraagd om hem gegevens te verschaffen met betrekking tot de adviesaanvraag aan Hermes ten aanzien van het voorgenomen besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. Novio heeft daarop geantwoord dat het op basis van artikel 20 WOR niet mogelijk is om deze adviesaanvraag aan de ondernemingsraad te zenden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit antwoord onvoldoende recht aan het gegeven dat het besluit dat Novio niet inschrijft onlosmakelijk is verbonden met het besluit dat Hermes wel inschrijft. Daarom kon de ondernemingsraad redelijkerwijs verlangen dat hem over de adviesaanvraag die bij de ondernemingsraad van Hermes is ingediend althans over het desbetreffende voorgenomen besluit voor zover dit gevolgen zou hebben voor de werknemers van Novio als toekomstige werknemers van Hermes, informatie wordt gegeven. Het had in ieder geval op de weg van Connexxion, die als mede-ondernemer de keuze heeft bepaald, gelegen om op dit punt verdere informatie te verschaffen dan wel om haar afwijzing van het verzoek om de


59

adviesaanvraag aan de Ondernemingsraad te verschaffen nader te motiveren. Het besluit is daarom ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd.” (r.o. 3.8) Kijken we nader naar artikel 20 WOR, dan blijkt dat geheimhouding allereerst betrekking heeft op zaken- en bedrijfsgeheimen. Het behoeft geen betoog dat de door de OR Novio gevraagde informatie in deze categorie valt. De angst voor het lekken van informatie naar externe partijen (concurrenten als NS, Arriva, Veolia etc.) lijkt mij niet terecht. Er zijn mij in Nederland geen zaken bekend waarin OR-leden informatie lekten naar concurrenten. Veel meer voor de hand ligt dat Connexxion geen inzicht wil geven in de arbeidskosten bij andere delen van het concern. Connexxion stelt immers dat Hermes goedkoper is en daarom de aangewezen partij is om in te schrijven op de concessie. Het is niet meer dan logisch dat de OR van Novio dan precies wil weten wat de verschillen zijn, al was het maar om te verhinderen dat de verschillende onderdelen van het concern tegen elkaar worden uitgespeeld. Connexxion had uiteraard de mogelijkheid om geheimhouding op te leggen. Dat gebeurt in de praktijk standaard, en in mijn ogen soms wel erg makkelijk. Deze geheimhoudingsplicht geldt dan vervolgens ook voor informatie waarvan, in verband met de opgelegde geheimhouding, de betrokkenen de vertrouwelijkheid zelf moeten begrijpen (de derde grond voor geheimhouding). Op het eerste gezicht lijkt hier sprake van een open norm, die een eigen verantwoordelijkheid voor medezeggenschappers introduceert. Anders gezegd: als je zelf donders goed weet dat informatie vertrouwelijk is, weet je ook dat je die informatie geheim moet houden. Maar bij nadere beschouwing blijkt die eigen verantwoordelijkheid toch weer minder groot: ‘in verband met de opgelegde geheimhouding’. De vraag is dan vervolgens wat ‘in verband met’ betekent. Ik kom tot de volgende driedeling:


60

Informatie waarvan zonneklaar is dat het past binnen een van, de onderwerpen waarvoor expliciet geheimhouding is opgelegd; • Informatie die daar buiten valt. Er is in beginsel geen plicht tot geheimhouding. • Het beruchte grijze gebied: daar geldt inderdaad een eigen verantwoordelijkheid voor OR-leden. Er is in Nederland vrijwel geen jurisprudentie over het onderwerp informatie/geheimhouding. Dat gegeven lijkt erop te duiden dat er geen wezenlijke problemen zijn met vertrouwelijke informatie. Tegelijk klinken er uit het veld in toenemende mate berichten op dat ondernemers te makkelijk geheimhouding opleggen, en dat dat tot problemen leidt in het contact met de achterban. Ik denk dat het goed is op dit punt onderscheid te maken tussen onderwerpen die direct raken aan de belangen van werknemers (werkgelegenheid, arbeidsvoorwaarden) enerzijds, en onderwerpen die daar (vooralsnog) verder vanaf staan (investeringen, fusies/overnames en dergelijke). Bij de eerste categorie is het langdurig opleggen van geheimhouding niet terecht, bij de tweede categorie kan dat anders liggen. De overwegingen van de OK in de Novio-zaak zijn vooral interessant omdat zij een duidelijke link leggen tussen de geheimhoudings problematiek en de procedurele voorschriften rond het adviesrecht. De ondernemer die weigert informatie te verstrekken met een beroep op het vertrouwelijk karakter van die informatie neemt een risico. Die weigering kan ertoe leiden dat de Ondernemingskamer vanwege het ontbreken van die informatie het besluit kennelijk onredelijk oordeelt, hetzij vanwege het ontbreken van de informatie zelf, hetzij omdat het besluit daarmee onvoldoende is gemotiveerd.


61

8 Het (voort)bestaan van de ondernemingsraad Onverbrekelijk verbonden met de strijd voor het (zelfstandig) voortbestaan van Novio zelf is de strijd om het voortbestaan van de medezeggenschap bij Novio en de mogelijkheid om de relevante WOR-bevoegdheden uit te oefenen. In het slotakkoord van de jurisprudentie-symfonie was het precies dit onderwerp dat centraal stond. Als gevolg van de overgang van de concessie is ook het personeel van Novio naar Hermes overgegaan. De OR van Novio claimt dat hij na de overgang is blijven bestaan, in ieder geval totdat bij Hermes nieuwe OR-verkiezingen zijn gehouden. De OR van Hermes had, evenals de bedrijfscommissie, voorgesteld om in afwachting van nieuwe verkiezingen, de bestaande OR uit te breiden met (zes) leden van de OR Novio. OR Novio gaat met deze tussenoplossing niet akkoord. Voorop staat dat het Nederlandse recht (WOR en art. 7:662 e.v. BW) ter zake geen regeling bevat. Het relevante artikel 6 van Richtlijn 2002/23 EG is in Nederland niet geïmplementeerd. Uit dit artikel volgt dat indien een onderneming na de overgang ‘als eenheid’ blijft bestaan, dit ook geldt voor de OR. Het HvJEG heeft in zijn uitspraak inzake UGT/FSP (HvJEG 29 juli 2010, C-151/09) nader uitgewerkt wat moet worden verstaan onder ‘als eenheid blijft bestaan’. Kern is dat de leiding van de ondernemer over dezelfde of vergelijkbare bevoegdheden beschikt als voor de overgang. Daarvan is volgens de Utrechtse voorzieningenrechter in casu geen sprake, nu deze bevoegdheden in overwegende mate tussen Hermes en Novio zijn geïntegreerd. In dergelijke situaties schrijft artikel 6, vierde alinea van de eerdergenoemde richtlijn voor dat de lidstaten maatregelen moeten nemen om te waarborgen dat de werknemers van de onderneming die overgaat in medezeggenschapsrechtelijke zin vertegenwoordigd blijven. Zoals eerder is gesteld, is dit in Nederland niet gebeurd. In de literatuur is al meermalen opgemerkt dat Nederland op dit punt in gebreke is gebleven. Zie over deze problematiek onder meer I. Zaal, Medezeggenschap na overgang onderneming: behoud van eenheid is geen


62

synoniem van Identiteitsbehoud, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010, 3, p. 74-88. De OR van Novio stelde in deze zaak aan de orde of er ruimte is voor een richtlijnconforme interpretatie van de Richtlijn. De kantonrechter oordeelt dat deze ruimte er niet is, nu deze neerkomt op een uitleg contra legem. Daarbij gaat het in het bijzonder om de door de OR Hermes voorgestelde uitbreiding van het aantal (zes) leden van zijn OR, totdat nieuwe verkiezingen worden gehouden. Dit is inderdaad in strijd met artikel 6 lid 6 WOR: uitbreiding van het aantal leden van een OR is tijdens de zittingsperiode niet toegestaan (hoewel dat in de praktijk bij mijn weten af en toe wel gebeurt.). 9 Varia 9.1 Tegen elkaar procederende ondernemingsraden In verschillende zaken was het niet alleen een duel tussen de OR en de ondernemer (of ondernemers), maar ook tussen ondernemingsraden onderling. In OK 29 maart 2010 was het verzoek van OR Novio gericht tegen Connexxion NV, Novio NV èn de OR van Hermes NV, waarbij laatstgenoemde de OK verzocht de OR van Novio niet ontvankelijk te verklaren. In Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012 (over het voortbestaan van de OR Novio) heeft de OR van Hermes zich gevoegd aan de zijde van de verwerende partijen Connexxion NV en Hermes NV. Eerder stonden FNV bondgenoten en OR Novio tegenover Hermes en OR Hermes (voorzieningenrechter Eindhoven 24 december 2010; wie is het bevoegde medezeggenschapsorgaan). Dat ondernemingsraden uit één en hetzelfde concern tegenover elkaar staan is geen novum, maar toch wel tamelijk uitzonderlijk. Gezien het onderwerp van de geschillen is het echter ook wel weer verklaarbaar. In twee zaken ging het om de claim wie de medezeggenschapsrechten mocht uitoefenen, waarbij er per definitie één wint en de ander verliest. In de eerstgenoemde zaak ging het erom welk deel van het


63

Connexxion-concern zou inschrijven op de concessie. Ook daar heeft de OR van Hermes duidelijk andere belangen dan de OR Novio. Ik wijs verder naar het slot van de bijdrage van Van Lammeren (zie pag. 30) waar Marian Scheltema de gespannen verhoudingen tussen de verschillende medezeggenschapsorganen binnen de Conexxiongroep schetst. 9.2 Dwangsom In drie zaken is door OR Novio verzocht om een dwangsom. In het door de OR op 13 augustus 2009 op hoofdlijnen gewonnen kort geding werd de ondernemer voor de duur van de concessie verplicht het bedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel wordt geïntegreerd in Nieuw Novio. Aan die veroordeling wordt geen dwangsom verbonden met het argument dat (nog) niet duidelijk is hoeveel werknemers (vooral onder het indirecte personeel) het betreft (r.o 2.11). In het vervolg-geding d.d. 16 oktober 2009 eist OR Novio dat Connexxion zich houdt aan de bovengenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 augustus 2009, op straffe van een aanzienlijk hogere dwangsom van € 1.000.000,- (gemaximeerd tot € 50.000.000,-). Connexxion, dat inmiddels in hoger beroep spoedappel heeft ingesteld, – niet geheel onbegrijpelijk – acht de hoogte van de dwangsom buitensporig; eventueel kan het gerechtshof in hoger beroep alsnog een dwangsom opleggen. De Amsterdamse voorzieningenrechter merkt op (r.o. 4.3) dat het niet voor de hand ligt dat in een geschil tussen ondernemer en OR de OR een dergelijke (hoge) dwangsom daadwerkelijk executeert. Dat is ook niet gesteld door de raadsvrouw van Novio, die desgevraagd heeft geantwoord dat de (dreiging van) een dwangsom zal leiden tot een betere onderhandelingspositie van OR Novio ten opzichte van Connexxion. De voorzieningenrechter is het met die stelling niet oneens, maar acht een betere onderhandelingspositie ‘in het licht van


64

het ingestelde spoedappèl’ onvoldoende rechtvaardiging voor het opleggen van de dwangsom. In het kort geding d.d. 24 december 2010 werd door FNV Bondgenoten en OR Novio geëist dat Hermes en OR Hermes worden verplicht het WOR-overleg over de uit te voeren concessiewerkzaamheden te staken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,per dag. Daarnaast werd uitstel van de OR-verkiezingen bij Hermes geëist op straffe van een dwangsom van € 1000,- (of een passende dwangsom) per dag. Omdat verzoekers niet ontvankelijk werden verklaard, werd over de gevraagde dwangsom(men) geen beslissing genomen. Het kort geding d.d. 29 augustus 2012 draaide om het voortbestaan van OR Novio. Ook hier werd verzocht om een dwangsom van € 1000,- voor elke dag dat Hermes in gebreke bleef om OR Novio te erkennen als medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn bij de uitvoering van de SAN-concessie. Nu het verzoek werd afgewezen was een beslissing over de dwangsom niet meer aan de orde. 9.3 Proceskosten Op grond van artikel 22a WOR kan de ondernemingsraad in gedingen tussen ondernemer en OR niet in de proceskosten worden veroordeeld. Dat geldt niet alleen voor gedingen op grond van de WOR, maar voor alle rechtsgedingen. Dat lijkt een niet voor meerder uitleg vatbare regel, die meestal correct wordt toegepast. Zie bijvoorbeeld de beslissing van 16-10-2009: “ingevolge artikel 22a WOR kan in een geding tussen ondernemingsraad en ondernemer niet in de kosten worden veroordeeld (r.o. 4.5)”. Interessant is de beslissing van 29 augustus waar de kantonrechter de niet meer bestaande OR van Novio niet in de proceskosten veroordeelt met analoge toepassing van art. 22a.


65

Een belangrijke reden waarom een OR soms wel in de proceskosten wordt veroordeeld is dat partijen bij het geding niet OR en de eigen ondernemer zijn, maar OR en een andere ondernemer. Dat lijkt in ieder geval de reden te zijn waarom in de beslissingen van 24 december 2010 (OR Novio wordt naast FNV Bondgenoten in de proceskosten van Hermes en de OR Hermes veroordeeld) en kantonrechter Haarlem 7 maart 2012 (OR Novio tegen Connexxion Hermes) de OR wel in de proceskosten werd veroordeeld. Ik zou in dergelijke situaties, waarin de OR andere ondernemers uit hetzelfde concern in rechte betrekt, ook willen pleiten voor analoge toepassing van artikel 22a. 9.4 Waarover niet is geprocedeerd Tegen de achtergrond van de opmerking dat de strijd voor zelfstandigheid volgens OR-voorzitter Sweep in essentie een arbeidsvoorwaardenstrijd was, is het opmerkelijk dat in de behandelde periode 2009-2012 er geen geschillen voor de rechter zijn uitgevochten over direct arbeidsvoorwaardelijke onderwerpen zelf. Dat is des te opmerkelijker, omdat er in het recente verleden juist bij OV-bedrijven regelmatig instemmingszaken zijn geweest rond arbeidstijden, roosters en pauzes, in de meeste gevallen als gevolg van nieuwe regelingen na aanbestedingen en overgang van concessies. 9.5 OR Novia procedeerde ook al in 2004 en 2005 Voor de volledigheid treed ik toch even buiten de kaders van dit KAN/SAN dossier 2009-2012 en duik kort met u de geschiedenis in. In 2003 –dus ruimschoots in het pre-Connexxion tijdperk- deed zich bij Novio een geschil voor over de aanschaf van elf bussen. De OR claimde adviesrecht over zowel de aanschaf zelf, als over de modaliteiten van die aanschaf (waaronder ergonomische aspecten). Novio voert aan dat het adviesrecht van de OR als bedoeld in art 25 lid 1 aanhef en onderdeel h WOR slechts betrekking heeft op de vraag of tot de aanschaf van nieuwe bussen wordt overgegaan en niet óók – zoals de OR heeft gesteld – op de vraag welke modaliteit die aanschaf heeft. De OK verwerpt die stelling. De OR moet zich in volle


66

omvang een oordeel kunnen vormen over de vraag, niet alleen of een investering dient plaats te vinden maar ook en in samenhang daarmee over de investering op de wijze zoals die wordt voorgenomen. Het is voorts – uiteraard binnen redelijke grenzen – aan de OR en niet aan de ondernemer te bepalen welke informatie nodig wordt geacht om tot een afgewogen advies te komen. Daartoe strekkende vragen dienen dan ook te worden beantwoord en het achterwege laten daarvan is eveneens een miskenning van het karakter van het recht op medezeggenschap (OK 18 mei 2004, ARO 2004, 85).1 De kantonrechter te Nijmegen moest zich in 2004 uitspreken over de invoering van een opleidingstraject voor chauffeurs. De ondernemer vroeg geen instemming nu hij van mening was dat het instemmingsrecht niet van toepassing was. Toen de OR instemmingsrecht claimde trok Novio de regeling in. Daarnaast claimde de OR instemmingsrecht over een wijziging in de regeling van het werkoverleg. Ten aanzien van beide regelingen komt de kantonrechter tot de conclusie dat zij onder het instemmingsrecht vallen (Kantonrechter Nijmegen 19 mei 2004, JAR 2004/177). Diezelfde kantonrechter (althans een collega) moest zich later dat jaar uitspreken over (wederom) een instemmingsweigering door de OR. Novio wilde met het oog op een nieuw dienstenpakket wijzigingen aanbrengen in de dienstregeling en daarmee ook de roosters etc. van de chauffeurs. De OR verleende geen instemming, waarop Novio in kort geding vervangende instemming vroeg. Die werd toegewezen. Bijzonder aan deze uitspraak is dat de instemmingsweigering door de kantonrechter onredelijk wordt geacht. Meestal slaagt de OR er wel in deze (on)redelijkheidshobbel te nemen, waarna de kantonrechter een

1 Deze zaak kreeg nog een opmerkelijk staartje. Novio maakte bezwaar tegen de kosten van de juridisch deskundige van de OR bij het geschil over de reikwijdte van het adviesrecht ten aanzien van de aanschaf van de bussen, en kreeg op dat punt zowaar gelijk (Kantonrechter Nijmegen 13 augustus 2004, JAR 2004/215). De uitspraak staat mijns inziens op gespannen voet met artikel 16 en 22 WOR, en staat ook haaks op het merendeel van de jurisprudentie.


67

belangenafweging maakt. Bijzonder was voorts dat de voorzieningenrechter de vordering van Novio onvoorwaardelijk toewees. Dat laatste werd in het hoger beroep door het Hof Arnhem niet toelaatbaar geacht. Het Hof verbood Novio het betreffende diensten pakket vast te stellen of om daar de eerstvolgende zes weken uitvoering aan te geven, zolang niet de instemming van de OR of plaatsvervangende toestemming van de kantonrechter is verkregen. 10 Tot slot Marian Scheltema maakt in de bijdrage van Van Lammeren niet ten onrechte de vergelijking tussen de OR van Novio en het bekende Gallische dorpje. Net als in de Asterix- en Obelixverhalen zijn er nog een paar van die dorpjes. Ik noemde ze al in de inleiding (BBA, Arriva, NS, Syntus, Veolia, en HTM). Als we de vergelijking doortrekken dan kan de invoering van marktwerking worden beschouwd als het oprukkende, alomtegenwoordige Romeinse rijk, dat veel moois heeft gebracht, maar soms stevig doorsloeg. Goede medezeggenschapsadvocaten (Marian in de rol van Panoramix….) leveren dan op de juiste momenten de zo broodnodige toverdrank.


68

Dossier Novio Bijlagen — alle Novio-uitspraken

Alle Novio uitspraken 1. Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 2 juli 2009, JAR 2009/214 ................................. 71 2. Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 13 augustus 2009, JAR 2009/228 �� 94 3. Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 16 oktober 2009 �� 103 4. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 maart 2010, JAR 2011/38 �� 111 5. Kantonrechter Eindhoven (Kort Geding) 24 december 2010, JAR 2011/46 ..................... 131 6. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 mei 2011, LJN BQ4821 ............................... 137 7. Kantonrechter Haarlem (KG) 7 maart 2012, LJN BV9598 ............................... 156 8. Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012, LJN BX6091 ......................... 172

1. Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 2 juli 2009, JAR 2009/214 OR Novio NV/Connexxion Holding NV en Novio NV Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Novio is het (voormalig) gemeentelijk vervoersbedrijf van Nijmegen. Novio verricht diensten op het gebied van openbaar vervoer in en rond Nijmegen. Connexxion verricht vervoersdiensten in Nederland dit doet via haar dochter Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (ook wel de “Divisie OV” genoemd). Ondernemingsraad Novio is de ondernemingsraad van Novio. Binnen de Connexxion groep fungeert een centrale ondernemingsraad (de COR). De Divisie OV heeft tevens een eigen ondernemingsraad, de OR OV. 2.2. Novio bezat in 2006 en ook nu nog tot 13 december 2009 een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, ook wel KAN-Zuid genoemd. 2.3. Het gehele KAN-gebied betreft het Knooppunt Arnhem-Nijmegen en wordt ook wel het SAN-gebied genoemd (“Stadsregio ArnhemNijmegen”). Hermes, een dochteronderneming van Connexxion, voert als onderaannemer van Novio een deel van de concessie KAN-Zuid uit. De concessie voor het KAN-Noord gebied, het gebied rond Arnhem, was in 2006 en ook nu nog tot 13 december 2009 in handen van Connexxion.

Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 2 juli 2009, JAR 2009/214

71

2.4. De aandelen van Novio waren in 2006 in eigendom van de gemeente Nijmegen, die voornemens was deze aandelen te verkopen aan Connexxion Holding. Aan Ondernemingsraad Novio alsmede de ondernemingsraden van twee dochtervennootschappen van Novio is advies gevraagd met betrekking tot de voorgenomen verkoop van de aandelen. 2.5. Als bijlage bij haar bieding op de aandelen heeft Connexxion Holding haar visie op het openbaar vervoer in het KAN gebied gepresenteerd. Het visiedocument van 22 juni 2006 luidt onder meer: “‘NieuwNovio’, dát is de werknaam die wordt gebruikt om duidelijk te maken wat de intenties van Connexxion zijn met deze bieding; het samenvoegen van de lokale kracht van Novio, de sterke punten van Hermes en het volume van Connexxion tot één KAN-bedrijf, gezeteld in Nijmegen, opererend in én voor de gehele stadsregio Arnhem-Nijmegen (...) Novio en Connexxion zijn al jarenlang dé twee vervoerders die harmonieus in het KAN-gebied opereren en, via Connexxion-dochter Hermes, uitstekend samenwerkende partners in het openbaar busvervoer van regio Nijmegen. Dit sterke fundament biedt een prima basis voor de juridische en economische inrichting van Nieuw-Novio en door het inbrengen van het Hermes rayon Nijmegen wordt deze positie verder versterkt. (...) Uiteraard heeft ook het KAN een stem in deze; de juridische overdracht van een concessie aan een andere entiteit – zelfs binnen eenzelfde holding – behoeft immers de toestemming van de concessieverlener. Echter, al vóór deze juridische stap genomen wordt kunnen deze beide concessies operationeel gekoppeld worden en kan het KAN-bedrijf voor de reiziger reeds een realiteit worden. Dit KANbedrijf zal gevestigd zijn in Nijmegen en uiteraard een eigen management kennen. Nieuw-Novio zal, als 100% dochter van Connexxion volledig zelfstandig kunnen opereren (...) In afstemming met de opdrachtgever en de aandeelhouder zal één, eigen identiteit worden vastgesteld, die nauw zal aansluiten bij de huidige. (...)”


72

2.6. Op 13 en 25 september 2006 heeft in verband met de bieding door Connexxion Holding een bespreking plaatsgevonden tussen (onder meer) de ondernemingsraden van Novio en het management van Connexxion. De afspraken van dit overleg zijn vastgelegd in bijlage 5 bij de intentieverklaring van Connexxion en de gemeente Nijmegen inzake Novio. Hierin staat onder meer: “(...) Nieuw Novio zal onder leiding van een zelfstandig opererend management goed in kunnen spelen op de lokale commerciële kansen en de wensen van de opdrachtgever (...)” 2.7. In verband met vragen van de ondernemingsraden is op 23 oktober 2006 afgesproken dat Connexxion Holding een Kaderstelling zou opstellen. In deze Kaderstelling staat: “(...) In eerste instantie wordt in overleg met Novio NV en de Hermes Groep een business case uitgewerkt voor de integratie van Novio NV en (een deel van) de Hermes Groep; later wordt mogelijk aan de nieuwe entiteit (werknaam KAN) de concessie KAN Noord toegevoegd; (...) KAN maakt integraal onderdeel uit van het Connexxion besturings model, dat betekent dat de onderneming opereert binnen de gegeven beleidskaders, procuratie en overig richtlijnen van Connexxion; (...) KAN heeft een eigen directie en een eigen Ondernemingsraad (tot vorming van KAN behoudt Novio NV de eigen OR) (...)” 2.8. Ondernemingsraad Novio heeft op 3 november 2006 een negatief advies uitgebracht over de verkoop van aandelen aan Connexxion Holding, omdat “van de voorgenomen plannen zoals geformuleerd in de bieding weinig meer overblijft in de kaderstellende notitie”, aldus Ondernemingsraad Novio. Ondernemingsraad Novio heeft verder geadviseerd de in paragraaf 6 van dit advies genoemde afspraken met haar te maken, waaronder: “(...)


73

6.4. Novio NV wordt niet ontmanteld, maar omgebouwd tot NieuwNovio. Dat is de werknaam voor het nieuwe KAN bedrijf, gezeteld in Nijmegen en werkend voor de gehele stadsregio Arnhem Nijmegen. 6.5. De juridische en economische inrichting van Nieuw-Novio (KAN bedrijf) krijgt vorm door de inbreng in Novio NV van Hermes Rayon Nijmegen en de activiteiten van Connexxion in KAN Noord. Nieuw Novio zal als dochter van Connexxion volledig zelfstandig kunnen opereren. Vanzelfsprekend zal Nieuw Novio een eigen directie en een eigen ondernemingsraad hebben. (...)” 2.9. Connexxion Holding heeft bij brief van 10 november 2006 aan de Gemeente Nijmegen onder meer geschreven: “(...) Daarnaast heeft Connexxion, zoals in haar bieding is vastgelegd en in de LOI (letter of intent, vzr.) is bevestigd, altijd gestreefd naar één ‘KAN bedrijf’. (...) Wij moeten echter allereerst gezamenlijk besluiten om de huidige discussie niet langer te voeren op basis van juridische posities, nu evident is dat de financiële positie dramatisch slechter is dan eerder gedacht. Dat leidt tot herijking maar niet tot een wijziging van de mogelijkheid om van Novio de kern van een ‘KAN bedrijf’ te maken. De financiële gevolgen en de structuur van de LOI moeten dan wel verlaten zijn. (...)” 2.10. Bij brief van 28 november 2006 is door Novio aan Ondernemingsraad Novio medegedeeld dat de aandelen in Novio zouden worden verkocht aan Connexxion Holding. Hierin staat over de opmerkingen van Ondernemingsraad Novio: “KAN-bedrijf Waar Connexxion eerst de indruk maakte wat te willen terugnemen van haar bieding en van hetgeen in de LOI was afgesproken, heeft het onderhandelingsteam dit toch in een latere fase kunnen bijsturen. Tijdens de gesprekken bleek dat het Connexxion er vooral om te


74

doen was de afspraken zo uit te werken dat het KAN-bedrijf en de onderdelen daarvan ook functioneel, organisatorisch en commercieel levensvatbaar en succesvol zouden zijn. Daarbij is vooral de markt bepalend en dat is thans natuurlijk ook niet anders. Voor het openbaar vervoer betekent dit dat vanaf 1 januari 2007 met de integratie met Hermes KAN Zuid zal worden begonnen. Als KAN aangeeft dat zij de concessies KAN Noord en KAN Zuid integraal wil aanbesteden zal het nieuwe KAN bedrijf de inschrijving voorbereiden. In deze latere fase wordt Connexxion Arnhem in het KAN bedrijf geïntegreerd. (...) De afspraken met Connexxion over het KAN-bedrijf zijn neergelegd in een document dat dient als aanvulling op en ter uitwerking van het bepaalde in de LOI en bijlage 5 bij de LOI en dat aanvangt met ‘1. Het KAN bedrijf’. Dit document (dat verder wordt aangeduid als ‘document KAN-bedrijf’) is als bijlage bij deze brief gevoegd. (...) Voorwaarde OR N.V./voorwaarde OR Express (...) 6.4/1 Nieuw KAN-bedrijf Novio wordt de kern van het nieuwe KAN-bedrijf. In de eerste fase zal daarvan ook HERMES KAN Zuid deel uitmaken. (...) 6.5/- Zelfstandigheid Het KAN-bedrijf krijgt een eigen directie en een eigen ondernemingsraad. Vanzelfsprekend wordt rekening gehouden met de groepsstructuur van Connexxion. De directeur van het KAN-bedrijf rapporteert aan Connexxion en op grond van de huidige getalsverhoudingen krijgt de OR van het KAN-bedrijf een zetel in de Centrale Ondernemingsraad van Connexxion.


75

6.6/- Ondersteunende afdelingen Welke ondersteunende afdelingen binnen het KAN-bedrijf blijven en welke niet zal afhankelijk zijn van de lokale behoefte, gebondenheid en schaalvoordelen. Voor indirecte medewerkers zal aan de hand van een onderzoek en specifieke invulling van het KAN bedrijf de werkgelegenheidsgarantie worden uitgewerkt. (...)” In de bijlage “document KAN-bedrijf” staat: “(...) De eerste fase van de vorming van het nieuwe KAN bedrijf wordt gevormd door de inbreng van de OV activiteiten van Novio en (een deel van) de activiteiten van de Hermes Groep (KAN Zuid). Direct vanaf 1 januari 2007 zal met deze integratie van start worden gegaan. Zodra de opdrachtgever (KAN) aangeeft over te gaan tot een geïntegreerde aanbesteding van de KAN concessies (Noord/Zuid) zal het nieuwe KAN bedrijf van Connexxion de inschrijving voorbereiden. Hiermee start de tweede fase in de ontwikkeling van het nieuwe KAN bedrijf. Vooruitlopend op deze tweede fase zullen in overleg tussen het nieuwe KAN bedrijf en Connexxion OV (Connexxion Openbaar Vervoer N.V., vzr) de vervoerstechnische synergieën wat betreft de uitvoering van KAN Zuid en KAN Noord worden gerealiseerd. Hiermee wordt de kans dat het nieuwe KAN bedrijf de mogelijk geïntegreerde aanbesteding van de beide KAN concessies wint aanmerkelijk vergroot (...) Het nieuwe KAN bedrijf maakt onderdeel uit van Connexxion, hetgeen betekent dat de onderneming opereert binnen het besturingsmodel van Connexxion. Het nieuwe KAN bedrijf heeft een eigen directie en een eigen Ondernemingsraad. De OR zal deel uitmaken van de medezeggenschapsstructuur van Connexxion. Op dit moment betekent dit dat de OR KAN een zetel zou krijgen in de Centrale Ondernemingsraad van Connexxion. (...)”


76

2.11. Connexxion heeft Ondernemingsraad Novio bij brief van 5 december 2006 onder meer geschreven: “(...) In het KAN bedrijf worden de openbaar vervoer activiteiten van Novio en die van Hermes in KAN Zuid samengevoegd. In tweede aanleg – bij geïntegreerde aanbesteding – worden tevens toegevoegd de openbaar vervoer activiteiten van Connexxion in KAN Noord; (...) De directeur van het nieuwe KAN bedrijf rapporteert aan de Bestuurder van Connexxion Nederland, thans Vice Voorzitter van de Raad van Bestuur van Connexxion Holding. (...)” 2.12. Op 15 december 2006 is een overeenkomst gesloten tussen Connexxion Holding, de gemeente Nijmegen, Novio en Ondernemingsraad Novio. In deze overeenkomst zijn de toezeggingen uit de brief van 28 november 2006 en de brief van 5 december 2006 vastgelegd. Hierin staat onder meer: “(...) in tweede aanleg – in het geval van integrale aanbesteding – zal het KAN bedrijf van Connexxion inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding (in casu op alle activiteiten voor KAN Noord en KAN Zuid); dit onverlet de afspraken over Techniek en Express. (...) Novio NV of het KAN bedrijf zal niet worden geïntegreerd in de Hermes Groep NV. (...)” 2.13. Per 1 januari 2007 is blijkens een uittreksel uit het handelsregister van 15 januari 2007 Connexxion Openbaar Vervoer NV (Divisie OV) aandeelhouder van Novio geworden. 2.14. Ondernemingsraad Novio heeft bij brieven van haar raadsvrouw van 16 januari 2007 aan Novio, Gemeente Nijmegen en Connexxion Holding – kort gezegd – opheldering gevraagd over de identiteitswisseling van de koper en de gevolgen hiervan. In deze brief staat ook dat de voorzitter van Ondernemingsraad Novio op donderdag 11 januari 2007 voor de eerste keer een vergadering van de Centrale Ondernemingsraad van Connexxion (COR) heeft bijgewoond, waarbij het verslag van de COR-vergadering van 14


77

december 2006 werd vastgesteld. Volgens dat verslag heeft de COR geïnformeerd naar mogelijke afspraken over de inrichting van het KAN bedrijf, waarbij “Hermes en wellicht ook belendende concessies van de divisie openbaar vervoer bij Novio worden ondergebracht”. Witte zou hier volgens de notulen als volgt op gereageerd hebben: “(...) De heer Witte zegt dat dergelijke zaken nu niet aan de orde zijn, er ligt geen voorgenomen besluit. Wel is er momenteel een werkgroep aan het studeren op de toekomst en wellicht een integratie van Hermes en Novio. Wie bij wie wordt ondergebracht, of dat allebei de bedrijven opgaan in een nieuw bedrijf, staat nog niet vast. (...) KAN Noord, de huidige Connexxion concessies, zullen niet worden ondergebracht bij Novio, Hermes of een combinatiebedrijf. Wel zal er bij afloop van de concessie KAN Noord worden gekeken wie er inschrijft als er sprake is van een geïntegreerde KAN concessie en de marktvraag zal daarbij leidend zijn. (...)” 2.15. Bij brief van 19 januari 2007 heeft Connexxion Holding geantwoord dat de Divisie OV abusievelijk als statutair bestuurder van Novio was aangemeld in plaats van Connexxion Holding en dat deze fout inmiddels was hersteld, terwijl op verzoek van Connexxion Holding voorlopig de algemeen directeur a.i. van Novio na 31 december 2006 is aangebleven, die rapporteert aan de vicevoorzitter van de Raad van Bestuur van Connexxion Holding en niet aan de directeur van de divisie OV. Verder staat in deze brief: “(...) Wij nemen op dit moment ook geen afstand van de afspraken die wij met de OR van Novio N.V. hebben gemaakt. Het feit dat wij de mogelijkheid open laten het beoogde KAN bedrijf sterker te maken door inbreng van niet-KAN concessies, betekent niet dat wij in strijd met de afspraken handelen. (...) Ook de advisering van de OR Novio N.V. met betrekking tot het nieuwe KAN bedrijf staat wat ons betreft niet ter discussie. (...) Tot slot de inbreng van de KAN Noord concessie in het nieuwe KAN bedrijf. Meerdere malen is door ons in de gesprekken met de OR van Novio N.V. aangegeven dat de marktvraag voor ons leidend is. Als KAN de concessies Noord en Zuid


78

integraal aanbesteedt, ligt het voor de hand het nieuwe KAN bedrijf te laten inschrijven. (...) Zoals u ongetwijfeld weet is zowel het inschrijven op een concessie als het niet-inschrijven adviesplichtig bij het bevoegde medezeggenschapsorgaan. Dit betekent dat als wij voornemens zouden zijn om Connexxion Openbaar Vervoer N.V. niet in te laten schrijven op de geïntegreerde KAN concessie terwijl zij thans een deel van deze concessie ‘rijdt’, dit adviesplichtig is bij de OR van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. U begrijpt dat wij op deze procedure niet vooruit kunnen lopen. Vandaar dat wij tijdens de COR vergadering die u noemt, een en ander hebben geformuleerd zoals wij dat hebben gedaan.” 2.16. De gemeente Nijmegen heeft bij brief van 26 januari 2007 aan Ondernemingsraad Novio bericht dat in de koopovereenkomst van de aandelen in Novio de volgende bepaling is opgenomen: “Connexxion Openbaar Vervoer N.V. zal alle verplichtingen nakomen die Connexxion Holding N.V. is aangegaan, dus ook de afspraken met de OR-en. Op haar beurt garandeert Connexxion Holding de nakoming van alle verplichtingen uit rechtshandelingen van Connexxion (...)” Connexxion Holding heeft dit bij brief van 26 januari 2007 ook zelf aan Ondernemingsraad Novio bevestigd. 2.17. In april 2007 is aan Ondernemingsraad Novio de “Adviesaanvraag tot samenvoeging van Novio Openbaar Vervoer B.V. en de Hermes Groep N.V.” toegezonden. Ondernemingsraad Novio heeft hierop negatief geadviseerd, onder meer omdat hij er – kort gezegd – tegen was dat Hermes-activiteiten van buiten het KAN-gebied in het KAN-bedrijf zouden worden geïntegreerd. 2.18. Op 18 juni 2007 hebben Novio, Connexxion Nederland en Ondernemingsraad Novio een Afsprakenovereenkomst gesloten, ook


79

wel het Convenant genoemd. Hierin is onder meer afgesproken dat het voornemen tot een juridische fusie met Hermes en tot een integratie van Hermes-Noord (KAN-Zuid) wordt uitgesteld totdat duidelijkheid bestaat over de gunning van de concessie Eindhoven (SRE). Na de gunning van de concessie SRE zou Ondernemingsraad Novio advies gevraagd worden conform artikel 25 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) over de samenvoeging van Novio met HermesNoord (KAN-Zuid) en mogelijk ook met Hermes-Eindhoven. In punt 10 van de overeenkomst staat nog dat, voor zover in deze overeenkomst daar niet van is afgeweken, deze overeenkomst niet in mindering komt op de tussen partijen op 15 december 2006 gemaakte afspraken. 2.19. Op 6 februari 2008 ontvingen twee leden van Ondernemingsraad Novio, tevens leden van de COR, een organogram met het opschrift “Nieuwjaarsbijeenkomst 10 januari 2008”. Namens Ondernemingsraad Novio is bij brieven van 22 februari 2008 aan Ondernemingsraad Novio, Connexxion Holding en de gemeente Nijmegen – kort gezegd – geschreven dat het organogram niet strookt met de gemaakte afspraken. In de brief staat onder meer: “(...) Ten tijde van de verkoop en het maken van deze afspraak werd de openbare aanbesteding voorzien per 2008. (...) Deze afspraken in het Convenant maken duidelijk dat namens Connexxion door het KAN-bedrijf, of zo dit nog niet is gevormd door Novio NV, zal worden ingeschreven op de gehele KAN-concessie. In het Convenant (...) is voorts afgesproken dat na gunning van de concessie SRE (Eindhoven) de ondernemingsraad Novio NV opnieuw advies gevraagd zal worden over een mogelijke samenvoeging van Novio NV met de Hermes-Eindhoven (concessie SRE) en/of Hermes-Noord (concessie KAN-Zuid). De concessie SRE is inmiddels gegund aan de Hermes Groep. De ondernemingsraad Novio NV ziet niet in waarom hem niet, in overeenstemming met hetgeen is afgesproken in het Convenant, een adviesaanvraag wordt voorgelegd inzake de integratie van het openbaar vervoer van Novio NV en het openbaar vervoer in


80

KAN-Zuid van de Hermes Groep, in één onderneming KAN-Zuid. Voorts staat, gelet op de verlenging van de concessies in het KANgebied tot 1 januari 2010, volgens de ondernemingsraad Novio NV ook niets in de weg aan het nu vormen van het beoogde KAN-bedrijf, waarin ook de openbaar vervoer activiteiten van Connexxion in KAN-Noord worden ingebracht. (...) een dergelijke wijze van integratie komt geheel tegemoet aan de eerder, op 15 december 2006, gemaakte afspraken. De ondernemingsraad Novio NV ziet niet in waarom Connexxion daarvan zou afwijken. (...) Zo Novio NV en Connexxion Openbaar Vervoer BV, ondanks de duidelijke met de ondernemingsraad Novio NV gemaakte afspraken, toch voornemens zijn de op de nieuwjaarsbijeenkomst ontvouwde plannen door te zetten, dan zal de ondernemingsraad Novio NV zich daartegen met alle hem rechtens ter beschikking staande middelen verzetten. (...)” 2.20. Bij brief van 16 januari 2009 heeft Novio aan Ondernemingsraad Novio samengevat medegedeeld dat Novio namens Connexxion zal inschrijven op de gehele KAN-concessie, nu het KAN-bedrijf nog niet bestaat. In de brief staat verder hoe zij de ondernemingsraden willen betrekken bij de voorbereidingen van de “Tender KAN”. Aan Ondernemingsraad Novio is gevraagd of hij zich in de procedure kon vinden. 2.21. Ondernemingsraad Novio heeft hier bij brief van 20 januari 2009 onder meer als volgt op gereageerd: “(...) De OR Novio is verheugd dat binnen de Connexxion Groep overeenstemming is bereikt over het feit dat, in overeenstemming met de eerder gemaakte afspraken, Novio NV namens Connexxion zal inschrijven op de Tender KAN. De OR Novio heeft al eerder laten weten geen bezwaar te hebben tegen intensieve en gelijkwaardige betrokkenheid van de drie ondernemingsraden van de ondernemingen, die nu in het KAN-gebied openbaar vervoer verrichten, bij de voorbereiding van de Tender KAN. (...) U schrijft dat, gelet op deze wijze van voorbereiding van


81

de bieding, de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt over de uiteindelijke bieding. De OR Novio betreurt dit, omdat hij meent dat hem op dit punt adviesrecht toekomt. Niettemin is de OR Novio bereid dit adviesrecht in te leveren (...) Maar de ondernemingsraad verbindt aan het inleveren van dit adviesrecht wel de volgende drie voorwaarden: 1. (...) 2. (...) De OR Novio gaat ervan uit dat de organisatorische aansturing en bestuurlijke vormgeving van de integrale concessie na gunning eveneens in overeenstemming zal zijn met de met hem op 15 december 2006 gemaakte afspraken. De afspraken houden ook in dat de bij het KAN bedrijf betrokken ondernemingsraden tijdig een adviesaanvraag conform artikel 25 WOR lid 1 zullen ontvangen met betrekking tot de vorming van het KAN-bedrijf. De OR Novio wil het adviesrecht met betrekking tot de vorming van het KAN-bedrijf onverkort kunnen uitoefenen en levert dit dus niet in. (...)” 2.22. Novio heeft bij brief van 4 februari 2009 hierop onder meer geantwoord: “(...) 2. Indien tijdens de lopende aanbesteding of na gunning een voorgenomen besluit worden genomen over een andere aansturing van de integrale concessie dan thans het geval is, en dit voornemen een besluit betreft zoals genoemd in artikel 25 WOR, dan zal aan de betrokken Ondernemingsraad respectievelijk Ondernemingsraden advies worden gevraagd. Anders gezegd, uw instemming met het inleveren van het adviesrecht ten aanzien van de uiteindelijke bieding laat uw adviesrecht over organisatorische wijzigingen, zoals bedoeld in artikel 25 WOR, onverlet. (...)” 2.23. Bij brieven van 19 mei 2009 heeft Connexxion Holding bij onder meer de COR en bij de OR OV adviesaanvragen ingediend


82

met betrekking tot de voorgenomen reorganisatie bij Connexxion (verder ook Adviesaanvraag COR en Adviesaanvraag OR OV genoemd). In deze adviesaanvragen staat het voornemen genoemd om “de huidige Novio organisatie in de komende helft van 2009 te integreren binnen de organisatie van de divisie Openbaar Vervoer van Connexxion, waartoe separate adviesaanvragen zullen worden gedaan bij de OR OV en Ondernemingsraad Novio”. Verder staat in de adviesaanvraag dat het voornemen bestaat dat de bestuurder van Novio, Wisgerhof, per 1 juli 2009 zijn functie zal neerleggen en om T. Vegter per die datum als bestuurder van Novio te benoemen, waartoe conform artikel 30 WOR advies zal worden gevraagd aan Ondernemingsraad Novio. Verder staat erin dat de “beoogde integratie van Hermes binnen de divisie OV” niet eerder dan in 2010 zal plaatsvinden, nadat de betrokken ondernemingsraden in de gelegenheid zijn gesteld hierover te adviseren. 2.24. Op 19 mei 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Connexxion en de betrokken vakbonden op grond van artikel 40 van de Wet personenvervoer 2000. In het verslag van het CNV van dit overleg staat: “(...) De OR OV behandelt een adviesaanvraag inzake het besturingsmodel van de nieuwe organisatie OV divisie Openbaar Vervoer. In dit advies wordt voorgesteld om de dochters Novio NV, Hermes NV en GVU, te integreren binnen de OV Connexxion als vestiging en niet meer als zelfstandig bedrijf (Novio in 2009, Hermes in 2010 en GVU in 2012). (...) In de visie van Connexxion is niet Novio, maar Connexxion concessiehouder van de concessie SAN. (...) Bonden hebben heel duidelijk aangegeven dat het personeel van Novio/Hermes/Connexxion KAN-Noord, in dienst wil treden bij een regionaal OV-bedrijf met een eigen directie en een eigen OR/ medezeggenschap. Voorts zeggen bonden dat de Wet Personenvervoer heel duidelijk aangeeft dat het personeel in dienst komt van de concessiehouder en dat is in de ogen van bonden Novio (...)


83

Connexxion gaf aan niet bereid te zijn om de wens (wat de wet bepaalt) van de bonden in te willigen en personeel niet te gaan overbrengen bij Novio NV. Sterker nog, in de visie van Connexxion houdt Novio NV op te bestaan en wordt Novio een vestiging binnen de OV-organisatie van Connexxion (...)” 2.25. Bij brief van 20 mei 2009 heeft Connexxion Holding de medewerkers van Novio op de hoogte gesteld van de geplande organisatorische veranderingen. 2.26. Op 16 juni 2009 heeft Connexxion advies aan Ondernemingsraad Novio gevraagd ex artikel 30 WOR over de benoeming van Vegter als titulatair directeur van Novio. 3. Het geschil 3.1. Ondernemingsraad Novio vordert, na wijziging van eis ter zitting – samengevat – op straffe van een dwangsom: I. Connexxion Holding te gebieden de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 met de COR en de OR OV op te schorten en opgeschort te houden totdat de adviesprocedure ex artikel 25 en 26 WOR rond de besluitvorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond, II. Novio te gebieden de besluitvorming over de benoeming van de directeur van de divisie OV van Connexxion tot directeur van Novio op te schorten totdat Ondernemingsraad Novio advies hierover op basis van artikel 25 lid 1 WOR heeft uitgebracht. 3.2. Ondernemingsraad Novio stelt daartoe dat Connexxion steeds probeert terug te komen op haar toezeggingen voor de vorming van één KAN-bedrijf. Ondernemingsraad Novio vreest dat de OV-activiteiten van Novio in Nijmegen dan degraderen tot een “stalling” van Connexxion zonder eigen directie en ondernemingsraad. Hij wil er in het belang van de werknemers alles aan doen om de zelfstandigheid


84

van de OV-onderneming van Novio of van het KAN-bedrijf, met een eigen directie en cruciale staffuncties, veilig te stellen. Dit mede ter behoud van de werkgelegenheid voor (met name) de indirecte medewerkers (kantoorpersoneel). 3.2.1. Op 15 december 2006 zijn expliciete afspraken gemaakt over het toekomstige KAN-bedrijf. Hierna heeft Ondernemingsraad Novio besloten niet (meer) in beroep te gaan tegen het besluit tot verkoop van de aandelen aan Connexxion Holding, ondanks het hierover uitgebrachte negatieve advies. Vervolgens heeft Connexxion niet anders geprobeerd dan om onder de afspraken uit te komen. Ondernemingsraad Novio ontdekte dat de aandelen in Novio niet in handen waren gekomen van Connexxion Holding maar van de Divisie OV en dat deze laatste vennootschap ook enig bestuurder was. Dit terwijl de bieding was uitgebracht door Connexxion Holding en met Connexxion Holding ook de overeenkomst van 15 december 2006 was gesloten. Deze ontdekking baarde Ondernemingsraad Novio zorgen, omdat hij er nog steeds niet helemaal gerust op was dat de OV-onderneming van Novio of het KAN-bedrijf niet zou verworden tot een OV-vestiging (“stalling”) van Connexxion zonder eigen directie en ondernemingsraad. Deze zorgen zijn aanvankelijk weer weggenomen door de verklaring van Connexxion Holding van 26 januari 2007. Ook in de Afsprakenovereenkomst van 18 juni 2007 is expliciet vastgelegd dat deze overeenkomst niet in mindering komt op de op 15 december 2006 tussen partijen gemaakte afspraken, wat nogmaals bevestigd is door de bestuurder van Novio bij brief van 21 december 2007. Uit het organogram van 6 februari 2008 bleek vervolgens opeens dat Connexxion het voornemen heeft om drie openbaar vervoer ondernemingen (GVU, Hermes en Novio) samen met de divisie OV van Connexxion tot één openbaar vervoer bedrijf te laten fuseren, onderverdeeld in vier regionale contractgestuurde organisaties. Deze plannen sporen niet met de gewekte verwachtingen en afspraken over de toekomst van Novio. Eind 2008, begin 2009 heeft Ondernemingsraad Novio zich sterk gemaakt om Connexxion Holding te bewegen haar toezegging gestand te doen dat via het KAN-bedrijf, of, als dit er nog niet zou zijn, via Novio, naar de


85

integraal aan te besteden concessie voor het gehele KAN-gebied mee te dingen. Het ging Ondernemingsraad Novio daarbij met name om het behoud van het concept “KAN-bedrijf”, als 100% dochter van Connexxion, met een eigen directie en een eigen OR. Ook deze toezegging is bij herhaling bevestigd. Deze toezegging houdt tevens in dat het KAN-bedrijf een zelfstandige juridische entiteit zou hebben, omdat anders niet naar de concessie zou kunnen worden gedongen en dat na gunning het KAN-bedrijf de concessie zou uitvoeren. Vervolgens bleek uit de adviesaanvragen van 19 mei 2009 dat Connexxion van plan is Novio, aan wie de concessie is gegund, te ontmantelen en te integreren in de Connexxion organisatie. Connexxion beschouwt zich ook ten onrechte als houdster van de concessie KAN. 3.2.2. Gelet op voornoemde ontwikkelingen heeft Ondernemingsraad Novio spoedeisend belang bij haar vorderingen. De adviesaanvragen die zijn voorgelegd aan de COR en OR OV noemen slechts een adviesrecht van Ondernemingsraad Novio over de voorgenomen integratie van Novio binnen de organisatie van de divisie OV van Connexxion. Op het moment dat die adviesaanvraag wordt voorgelegd, is de advisering rond de OV-organisatie vermoedelijk al een feit. De kans dat het advies van Ondernemingsraad Novio dan nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn is zo goed als afwezig. Indien de Divisie OV overeenkomstig het voornemen wordt ingericht, is er geen plaats meer voor een eigen onderneming in het KAN-gebied met een eigen juridische identiteit, een eigen directie en een eigen ondernemingsraad, terwijl dit van begin af aan is toegezegd. Daarom dient, na het doorlopen van een adviesprocedure met de betrokken ondernemingsraden, eerst besluitvorming plaats te vinden over de inrichting van het KAN-bedrijf voordat kan worden besloten over de nieuwe OV-divisiestructuur. Ondernemingsraad Novio wil deze adviesaanvraag – in lijn met de gemaakte afspraken – zo spoedig mogelijk tegemoet zien. Verder blijkt uit de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV dat het voornemen bestaat om de directeur van de directeur van de Divisie OV te benoemen tot directeur van Novio NV.


86

Aangekondigd is dat aan de Ondernemingsraad Novio advies op grond van artikel 30 WOR zal worden gevraagd. De benoeming van de directeur van Novio ziet Ondernemingsraad Novio echter als een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden binnen Connexxion, zodat advies op grond van artikel 25 WOR dient te worden gevraagd op dit punt. 3.3. Connexxion Holding voert verweer. Groei binnen vervoersactiviteiten zorgt voor schaalvoordelen die vereist zijn om succesvol mee te kunnen dingen naar de steeds groter en complexer wordende aanbestedingen. Deze strategische visie lag aan de koop van Novio ten grondslag. De verwachting was dat de beide KAN concessies in 2009 integraal zouden worden aanbesteed. Connexxion wilde hierop inspelen door een verdergaande samenwerking tussen Novio, de Divisie OV en Hermes. Het was duidelijk dat het Novio aan de middelen ontbrak om zelfstandig voort te blijven bestaan. Het concept KAN-bedrijf is zo geboren. 3.3.1. In november 2006 ging de overname van Novio door Connexxion bijna niet door, omdat na due dilligence-onderzoek het eigen vermogen van Novio verontrustend laag was en onder de minimumgrens van de intentieverklaring van 28 september 2006 kwam. De in het geding gebrachte stukken moeten in het licht van die ontwikkeling worden gelezen. Connexxion wilde wel verder onderhandelen met de gemeente Nijmegen, maar onder “herijking van de condities”; een KAN-bedrijf zou wel deel moeten uitmaken van Connexxion en haar besturingsmodel. Om deze reden week de Kaderstelling van eind oktober 2008 af van het visiedocument van juni 2006. In de overeenkomst van 15 december 2006 zijn enkele afspraken gemaakt over de stapsgewijze inrichting en positionering van het KAN-bedrijf. Zij hadden betrekking op een toekomstig, niet uitgekristalliseerd, organisatorisch concept. Er zijn geen gedetailleerde afspraken gemaakt. Wel zijn enkele van belang zijnde uitgangspunten besproken, zoals het adviesrecht van de betrokken ondernemingsraden over de uitwerking van het KAN-bedrijf. Onjuist is dat zou zijn


87

toegezegd dat het KAN-bedrijf een 100% dochter van Connexxion zou zijn. Op 18 juni 2007 zijn de afspraken van 15 december 2006 noodgedwongen nader aangepast. Er was als gevolg van het negatieve advies van de Ondernemingsraad Novio van mei 2007 vertraging ontstaan in de vorming van het KAN-bedrijf. In deze afspraken wordt juist met de mogelijkheid rekening gehouden, dat het KAN-bedrijf de komende jaren nog niet zou zijn ingericht. Juist voor dat geval is afgesproken dat Novio namens Connexxion zou inschrijven op de integrale SAN-concessie. Connexxion kende in 2008 een turbulent jaar en heeft veel verlies geleden. Connexxion Holding zag zich hierdoor genoodzaakt op diverse onderdelen binnen het concern fors in te grijpen, Het businessplan 2008-2013 is aanzienlijk aangescherpt en voorziet in structurele besparingen, waartoe de organisatie en het besturingsmodel van Connexxion moet worden aangepast. 3.3.2. In dit verband zijn op 19 mei 2009 de adviesaanvragen aan onder meer de COR en de OR OV gezonden. Gelet op de urgentie van de voorgenomen besluitvorming is gevraagd zo mogelijk uiterlijk 1 juli 2009 te reageren. De separate adviesaanvragen over de integratie van Novio binnen de Divisie OV eind 2009, zal naar verwachting in september 2009 geschieden. Ondernemingsraad Novio loopt met haar vorderingen vooruit op de uitkomst van een adviestraject dat nog niet aan de orde is en waarin bovendien volledig recht zal worden gedaan aan de positie van Ondernemingsraad Novio. Indien in dat adviestraject zaken worden voorgesteld die naar de mening van Ondernemingsraad Novio in strijd zijn met gemaakte afspraken, zal hij dit alsdan aan de orde kunnen stellen, met alle processuele waarborgen van dien. Er zal volledig recht worden gedaan aan de positie die Ondernemingsraad Novio op grond van de WOR toekomt. Connexxion plaatst vraagtekens bij de vraag of Ondernemingsraad Novio voor dit soort premature vorderingen wel een beroep op de kort geding rechter toekomt. Het spoedeisende belang ontbreekt.


88

3.3.3. Connexxion Holding heeft verder geen afspraken met Ondernemingsraad Novio geschonden en zal dit ook in de toekomst niet doen. Ondernemingsraad Novio hangt wel een zeer eenzijdige interpretatie van de afspraken aan. De afspraken over het concept KAN bedrijf zijn naar hun aard, inhoud en achtergrond niet bijzonder concreet en kennen een inherente onzekerheid, omdat er wordt aangeknoopt bij een nog uit te werken concept en een adviesrecht van de betrokken ondernemingsraden en derhalve bij een onzekere uitkomst van het betreffende adviestraject. Het kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Connexxion Holding gevergd worden, dat zij de adviestrajecten van 19 mei 2009 stil zet. Dit zou betekenen dat Ondernemingsraad Novio een blokkade opwerpt voor de Connexxion Holding als ondernemer om Connexxion te besturen. 3.4. De wijze waarop advies is gevraagd over de benoeming van Vegter tot titulatair directeur van Novio is op voorhand met de COR afgesproken. Deze voorgenomen benoeming is geen “belangrijke verdeling van bevoegdheden” binnen Novio, zoals bedoeld in artikel 25 WOR. De positie van Novio binnen Connexxion verandert door dat besluit niet. In kort geding kan ook niet een ander label worden afgedwongen voor het te doorlopen adviestraject. 4. De beoordeling 4.1. Ondernemingsraad Novio vordert in dit kort geding op basis van volgens haar met Connexxion Holding en Novio gemaakte afspraken over de vorming van een KAN-bedrijf, voorzieningen om te voorkomen dat de haar toekomende adviesrechten over de vorming dan wel inrichting van dit KAN-bedrijf illusoir worden. Ondernemingsraad Novio meent dat dit het geval is, indien Connexxion Holding uitvoering geeft aan de besluiten overeenkomstig de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en OR OV over de geplande reorganisatie, waaronder het voornemen Novio nog dit jaar in de Divisie OV van Connexxion te integreren. Ondernemingsraad Novio vordert opschorting van deze besluitvorming.


89

4.2. De kort geding rechter is bevoegd van het geschil betreffende de reorganisatieadviezen kennis te nemen als zogenaamde restrechter, nu het WOR instrumentarium in dit geval te kort schiet om voldoende rechtsbescherming te bieden voor de door Ondernemingsraad Novio in deze zaak gestelde dreigende ondermijning van haar adviesrechten. Er is immers nog geen adviesaanvraag op basis van de WOR bij Ondernemingsraad Novio ingediend, terwijl Connexxion Holding op het punt staat besluiten over de reorganisatie van haar openbaar vervoersactiviteiten te nemen, die ook gevolgen zullen hebben voor Novio en mogelijk onomkeerbaar zijn. Blijkens de adviesaanvragen van 19 mei 2009 is het personeel van de locatie Arnhem immers bij de reorganisatie betrokken. Ondernemingsraad Novio heeft zijn spoedeisende belang bij het voorleggen van deze vordering in kort geding daarmee tevens voldoende gemotiveerd. 4.3. De vordering tot “verhanging” van de adviesaanvragen omtrent de benoeming van de nieuwe bestuurder bij Novio rechtvaardigt het maken van een uitzondering op de gewone procedureregels niet, omdat dit geschil via de daarvoor in aanmerking komende rechtsgang aan de gewone rechter kan worden voorgelegd en het belang bij een spoedvoorziening ontbreekt. 4.4. In de door partijen overgelegde stukken worden de afspraken tussen partijen meerdere malen herhaald en bevestigd. Connexxion Holding stelt, kort gezegd, dat zij de gemaakte afspraken nakomt en dat Ondernemingsraad Novio de afspraken verkeerd uitlegt. Zij zou nooit hebben toegezegd dat het KAN-bedrijf een aparte juridische entiteit zou worden, maar een organisatorische eenheid binnen haar Divisie OV, zoals Connexxion dit ook in Twente heeft georganiseerd. Volgens Connexxion staat de besluitvorming over de reorganisatie van de Divisie OV niet in de weg aan nakoming van deze afspraak.


90

4.5. Zoals ter zitting is gebleken verschillen partijen van mening over de uitleg van hun afspraken in die zin dat volgens Ondernemingsraad Novio is overeengekomen dat Novio na verkrijging van de KANconcessie als zelfstandige juridische entiteit blijft voortbestaan en Connexxion Holding zich op het standpunt stelt dat zij zich slechts heeft verbonden om Novio als organisatorische eenheid te laten voortbestaan. Wanneer de uitleg van een overeenkomst tussen partijen in geschil is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 4.6. Gebleken is dat tussen partijen tevens is afgesproken dat in beginsel het KAN-bedrijf zou inschrijven op de aanbesteding van de (gezamenlijk uit te geven) KAN-concessies, en indien dit nog niet zou bestaan, dat Novio hierop zou inschrijven. In de Afsprakenovereenkomst van 18 juni 2007 staat expliciet dat de afspraken van 15 december 2006 in het kader van de aandelenverkoop blijven gelden. Daarin staat dat “het KAN bedrijf van Connexxion zal inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding”. Tussen partijen staat vast dat alleen kan worden ingeschreven op een concessie door een rechtspersoonlijkheid bezittende entiteit. Hieruit volgt dat Ondernemingsraad Novio erop mocht vertrouwen dat het KAN-bedrijf een eigen juridische entiteit zou worden en dat dit altijd de bedoeling is geweest. Dat Novio volgens haar brief van 16 januari 2009 aan Ondernemingsraad Novio namens Connexxion heeft ingeschreven op de “Tender KAN” is dus niet conform voormelde afspraken. Novio heeft de (gezamenlijke) concessie tot eind 2013 gekregen en er is overleg gevoerd met de betrokken vakbonden op basis van artikel 40 Wet Personenvervoer 2000, waarin staat dat het betrokken personeel bij overgang van een concessie in dienst komt van de concessiehouder. In de visie van Connexxion zou zij dit zijn. Dit is voorshands evenmin in overeenstemming met de afspraken. 4.7. Ondernemingsraad Novio stelt zich dus terecht op het standpunt dat de afspraken met Connexxion inhouden dat zij als “NieuwNovio” na verkrijging van de KAN-concessie en voor de duur van die


91

concessie als zelfstandige juridische entiteit en niet slechts als organisatorische eenheid blijft (voort)bestaan. In de lopende adviesaanvragen over de reorganisatie van de Divisie OV is hiermee geen rekening gehouden. Dat blijkt in ieder geval uit het feit dat het personeel van de vestiging Arnhem, waarvan onbetwist vaststaat dat deze in het gebied ligt waar de KAN-concessie betrekking op heeft, in de reorganisatie van de Divisie OV van Connexxion is betrokken. Het valt niet te overzien in hoeverre de voorgenomen reorganisatie in andere opzichten aan de vorming van een juridisch zelfstandig KAN-bedrijf in de weg staan. Connexxion Holding zal haar besluitvorming over de reorganisatie van haar openbaar vervoersactiviteiten voor zover dit betrekking heeft op het KAN-bedrijf dan ook dienen op te schorten, totdat de adviesprocedure met Ondernemingsraad Novio ex artikel 25 en 26 WOR rond de vorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond. Besluitvorming aan de zijde van Connexxion over de reorganisatie van de Divisie OV voorzover deze geen betrekking heeft en geen gevolgen heeft voor de positie van Novio als juridisch zelfstandig KAN-bedrijf wordt door deze beslissing niet getroffen en deze kan dus doorgaan. Omdat thans onvoldoende duidelijk is op welke punten die besluitvorming kan doorgaan, wordt Connexxion Holding – om executiegeschillen te voorkomen – eerst in de gelegenheid gesteld binnen één week na heden schriftelijk aan te geven welke onderdelen van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV betrekking hebben op of gevolgen kunnen hebben voor de vorming of inrichting van het KAN-bedrijf. Ondernemingsraad Novio wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld hierop binnen een week commentaar te leveren. Het staat Connexxion Holding en Novio uiteraard vrij reeds thans een aanvang te maken met de adviesaanvrage aan Ondernemingsraad Novio ex artikel 25 en 26 WOR over de besluitvorming en inrichting van het KAN-bedrijf. Wanneer één van partijen daarom verzoekt zal de mondelinge behandeling van het kort geding worden voortgezet.


92

4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. stelt Connexxion Holding in de gelegenheid om binnen één week na heden schriftelijk aan te geven welke onderdelen van haar adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV geen betrekking hebben op het KAN-bedrijf in de in 4.7 bedoelde zin en stelt Ondernemingsraad Novio in de gelegenheid om hier binnen een week schriftelijk commentaar op te geven; 5.1. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.


93

2. Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 13 augustus 2009, JAR 2009/228 OR Novio NV/Connexxion Holding NV en Novio NV Uitspraak 1. De procedure (...; red.) 2. De verdere beoordeling Kader 2.1. In het tussenvonnis is voor zover thans nog van belang – kort gezegd – overwogen dat Ondernemingsraad Novio zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de afspraken met Connexxion inhouden dat zij als “Nieuw-Novio” na verkrijging van de KANconcessie en voor de duur van die concessie als zelfstandige juridische entiteit en niet slechts als organisatorische eenheid blijft (voort) bestaan en dat daar in de adviesaanvragen over de reorganisatie van de Divisie OV geen rekening mee is gehouden. Overwogen is dat Connexxion Holding haar besluitvorming over de reorganisatie van haar openbaar vervoersactiviteiten voor zover dit betrekking heeft op het KAN-bedrijf zal dienen op te schorten, totdat de adviesprocedure met Ondernemingsraad Novio ex artikel 25 en 26 WOR rond de vorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond. Omdat niet duidelijk was in hoeverre de voorgenomen reorganisatie in andere opzichten aan de vorming van een juridisch zelfstandig KAN-bedrijf in de weg zou staan, is Connexxion Holding in de gelegenheid gesteld schriftelijk aan te geven welke onderdelen van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en de OR OV betrekking hebben op of gevolgen kunnen hebben voor de vorming of

Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 13 augustus 2009, JAR 2009/228

94

inrichting van het KAN-bedrijf en is Connexxion Holding in de tussentijd bevolen iedere besluitvorming op te schorten. Standpunt Connexxion Holding 2.2. Connexxion Holding heeft in haar brief van 9 juli 2009 allereerst opgemerkt dat haar adviesaanvrage van 19 mei 2009 aan de COR betrekking heeft op twee voorgenomen besluiten, te weten: a. het schrappen van de bestuurslaag “Directie Nederland” en verbreding van haar belangrijkste besluitvormende orgaan door de vorming van een “Executive Committee” (Connexxion OV heeft in dat verband ter zitting verklaard dat Connexxion OV dan geen “Divisie OV” meer zal worden genoemd, omdat de divisies zullen verdwijnen na het vervallen van de managementlaag, vzr.), en b. de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het hoofdkantoor (het Executive Committee) enerzijds en de divisies anderzijds. De adviesaanvraag aan de OR OV behelst voorgenomen besluitvorming met betrekking tot de gehele organisatie en besturing van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (Connexxion OV), waar het gebied “Arnhem” (KAN-Noord) ook bij hoort. Connexxion Holding heeft zich – samengevat – op het standpunt gesteld dat: 1. de voorgenomen besluitvorming in de adviesaanvragen aan de COR en de OR OV geen betrekking heeft op het KAN-bedrijf in de zin van overweging 4.7 van het tussenvonnis; 2. zij naar aanleiding van het tussenvonnis haar beleidsvoornemen om Novio in de tweede helft van 2009 te laten integreren binnen Connexxion OV onvoorwaardelijk ingetrokken; 3. Ondernemingsraad Novio dus geen spoedeisend belang meer heeft bij de door hem gevraagde voorziening tegen Connexxion Holding;


95

4. nu zij bereid is te verklaren “dat zij afziet van een integratie van de KAN-concessie in de OV-organisatie en bereid is alsnog over te gaan tot de vorming van een zelfstandig KAN-bedrijf met een eigen directie en een eigen ondernemingsraad” Ondernemingsraad Novio geen bezwaar meer kan hebben tegen voortzetting van de adviesprocedure met de COR en de OR OV over de inrichting en aansturing van het OV-bedrijf en Ondernemingsraad Novio de vorderingen kan intrekken. Connexxion Holding wil op korte termijn over gaan tot besluitvorming naar aanleiding van de adviesaanvragen van 19 mei 2009. De COR en OR OV hebben inmiddels positief geadviseerd. Op 21 juli 2009 is een adviesaanvraag ex artikel 25 WOR over de inrichting en vormgeving van het KAN-bedrijf ingediend bij de betrokken ondernemingsraden, waaronder Ondernemingsraad Novio. Het voorgestelde KAN-bedrijf zal, samengevat, in elk geval de volgende kenmerken hebben: 1. Novio zal als concessiehouder van de gehele SAN-concessie de kern vormen van het voorgestelde KAN-bedrijf; 2. Het KAN-bedrijf zal voor de duur van de SAN-concessie (2013) als een zelfstandige juridische entiteit blijven voortbestaan, een eigen ondernemingsraad en eigen directeur hebben en nevengeschikt blijven ten opzichte van Connexxion OV; 3. Het KAN-bedrijf zal verantwoordelijk zijn voor het managen van de integrale SAN-concessie en heeft hierover de commerciële en operationele verantwoordelijkheid en beschikt over een eigen controller en HR-manager. Wel zal het KAN bedrijf deel uitmaken van het Connexxion-besturingsmodel; Verder staat in de adviesaanvrage van 21 juli 2009 dat Connexxion OV en de Hermes Groep in onderaanneming een deel van de uitvoering van de SAN-concessie voor hun rekening zullen nemen. Het overleg met de betrokken vakbonden op basis van artikel 40 Wet op het Personenvervoer 2000 om afspraken te maken over de mede-


96

werkers van Connexxion Holding, Connexxion OV, Hermes en TSN, die thans betrokken zijn bij de uitvoering van de KAN-concessie, is volgens Connexxion Holding inmiddels hervat. Connexxion Holding streeft er daarbij naar dat deze medewerkers niet automatisch in dienst komen bij Novio per 13 december 2009, maar zonodig worden gedetacheerd naar het onderdeel van Connexxion waar zij voor de concessiewisseling werkzaam waren. Standpunt Ondernemingsraad Novio 2.3. Ondernemingsraad Novio heeft bij brief van 16 juli 2009 hierop gereageerd. Volgens Ondernemingsraad Novio is er geen sprake van een situatie dat “Connexxion Holding bereid zou zijn om alsnog over te gaan tot de vorming van een zelfstandig KAN-bedrijf met een eigen directie en een eigen ondernemingsraad overeenkomstig de met OR Novio gemaakte afspraken”, in die zin dat Ondernemingsraad Novio geen belang meer zou hebben bij zijn vorderingen. 2.4. De adviesaanvragen van 19 mei 2009 gingen nog uit van een integratie van Novio binnen de divisie OV. Ondernemingsraad Novio heeft gewezen op een zevental onderwerpen in de adviesaanvragen die volgens hem nog niet in overeenstemming zijn met de afspraken over het KAN-bedrijf, althans nog onduidelijk zijn. Deze onderwerpen zouden eigenlijk bij de behandeling van de adviesaanvraag van 21 juli 2009 aan bod moeten komen en mogen dus niet worden “dichtgetimmerd” door de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 aan de COR en OV OR. 2.5. Een van de zeven punten betreft de volgens Ondernemingsraad Novio gemaakte afspraak dat de activiteiten en het personeel van Hermes in KAN-Zuid en Connexxion in KAN-Noord deel uit zullen maken van het KAN-bedrijf. Ondernemingsraad Novio is nooit akkoord gegaan met een constructie van onderaanneming met betrekking tot de activiteiten van KAN-Noord, waar Connexxion Holding nu van uit lijkt te gaan.


97

Overige door Ondernemingsraad Novio genoemde onderwerpen betreffen – samengevat – de werving van personeel voor het KANbedrijf, de technische ondersteuning, de relaties met de afdelingen Tender, Commercie en Operaties, de hiërarchische aansturing van de HR-adviseur en controller, de aansturing van de Werkplaats, CVL (centrale verkeersleiding, vzr.), Productplanning, “Vic”-ers en Halteondersteuningsdienst en de locatie van de Werkplaats. De beoordeling 2.6. Zoals in het tussenvonnis ook is overwogen is het uitgangspunt dat de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 en (daaraan toegevoegd) ook de besluitvorming op basis van de inmiddels ingediende adviesaanvrage over de inrichting en vorming van het KAN-bedrijf, afgestemd dient te zijn op de tussen partijen gemaakte afspraken. Het staat Connexxion Holding verder vrij haar bedrijf zo in te richten als zij wenst, mits zij daarbij deze afspraken niet schendt. 2.7. De belangrijkste punten van de afspraken, die (onder meer) zijn vastgelegd in de overeenkomst van 15 december 2008, zijn dat het KAN-bedrijf een eigen directie krijgt, een eigen ondernemingsraad en een eigen budgetverantwoordelijkheid. Connexxion Holding heeft toegezegd zich hieraan te zullen houden. Ook heeft Connexxion Holding ter zitting verklaard dat het aan het KAN-bedrijf zal zijn om haar eigen werving en selectie te regelen, dat zij een eigen stafbureau (afdeling commercie) krijgt en zelf haar eigen ondersteunende diensten zal kunnen inhuren. Ondernemingsraad Novio heeft verder ter zitting verklaard dat uit de adviesaanvraag van 21 juli 2009 blijkt dat er een eigen “CVL” zal zijn voor het KAN-bedrijf. De voorzieningenrechter gaat er daarmee van uit dat Connexxion Holding zich bij haar besluitvorming over de inrichting van de organisatie hieraan zal houden en dat op deze punten geen veroordelend vonnis noodzakelijk is.


98

2.8. Een belangrijk geschilpunt tussen partijen is evenwel gebleven de vraag of de activiteiten van KAN-Noord van Connexxion en van KAN-Zuid van Hermes in Novio dienen te worden geïntegreerd, of dat deze activiteiten in onderaanneming kunnen worden uitgevoerd voor Novio. Overwogen wordt dat in het visiedocument van 22 juni 2006 alsmede in bijlage 5 bij dit document wordt uitgegaan van een “inbreng van Hermes rayon en concessie KAN-Noord in Nieuw-Novio”. In de overeenkomst van 15 december 2006 staat hierover ook: “(...) De inrichting van het KAN bedrijf wordt gebaseerd op de taken van het KAN bedrijf. (...) In het KAN bedrijf worden de openbaar vervoer activiteiten van Novio en die van Hermes KAN Zuid samengevoegd tot één onderneming. (...) De Ondernemingsraad van Novio en de OR van de Hermes Groep, zullen hierover tijdig een adviesaanvraag ontvangen. In tweede aanleg – in het geval van een integrale aanbesteding – zal het KAN bedrijf van Connexxion inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding (in casu op alle activiteiten voor KAN Noord en KAN Zuid); dit onverlet de afspraken over Techniek en Express. De directeur van het nieuwe KAN bedrijf rapporteert aan de Bestuurder van Connexxion Nederland, thans vice voorzitter van de Raad van Bestuur van Connexxion Holding. (...)” Deze afspraak is nog bevestigd in de afsprakenovereenkomst van 18 juni 2007. Hieruit kan worden opgemaakt dat de bedoeling van de afspraken was dat na de integrale aanbesteding van de KANconcessie de activiteiten van Hermes (KAN-Zuid) en Connexxion (KAN-Noord) zouden worden geïntegreerd in het nieuwe KANbedrijf. Dit strookt ook met de in artikel 37 van de Wet personenvervoer 2000 opgenomen overgang van direct en indirect personeel


99

naar de nieuwe concessiehouder, in plaats van de door Connexxion Holding thans voorgestelde constructie van onderaanneming. Het louter hebben van de regie over de gehele KAN-concessie, zoals Connexxion Holding voorstelt, is in dat verband onvoldoende. Er wordt in de overeenkomst van 15 december 2006 ook niet gesproken over de constructie van het uitvoeren van deze onderdelen van de concessie in onderaanneming, waarbij het betrokken personeel niet in dienst zou komen van het KAN-bedrijf. Dat destijds bij de inschrijving op de integrale KAN concessie door Novio uit praktische overwegingen (nu het KAN-bedrijf nog niet was opgericht) is gekozen voor een onderaannemingsconstructie, doet aan het voorgaande niet af. 2.9. Dit brengt voorshands mee dat Connexxion Holding gehouden is voor de looptijd van de SAN-concessie het directe en indirecte personeel van Hermes KAN-Zuid en Connexxion KAN-Noord te integreren in (Nieuw) Novio en dat deze concessies niet in onderaanneming mogen worden uitgevoerd. 2.10. De overige punten die Ondernemingsraad Novio nog aan de orde heeft gesteld hebben met name te maken met de organisatie structuur van Connexxion. Het voert te ver om daarover in dit kort geding te beslissen. Wat daarover precies tussen partijen is afgesproken, vergt nader onderzoek waarvoor het kort geding zich niet leent. De met Ondernemingsraad Novio gemaakte afspraken kunnen, voor zover zij al duidelijk genoeg zijn om in kort geding nakoming van te vorderen, voorshands in redelijkheid niet meebrengen dat Connexxion Holding de besluitvorming rond de organisatiestructuur van haar openbaar vervoer activiteiten (zoals het schrappen van de bestuurslaag Directie Nederland en de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het hoofdkantoor en de divisies) niet mag uitvoeren zoals zij dit wenst. Van Connexxion Holding kan tevens niet gevergd worden dat zij zich onthoudt van iedere reorganisatie met betrekking tot de ondersteunende diensten binnen haar openbaar vervoer activiteiten voor zover de hieraan verbonden werknemers niet onder het “indirecte” personeel vallen in de zin van de Wet Personenvervoer 2000, een


100

en ander zoals hiervoor is overwogen. Daarbij komt dat Connexxion Holding ter zitting heeft verklaard dat het Novio, als eindverantwoordelijke van de KAN-concessie, vrij staat onderhoudscontracten aan te gaan met Connexxion OV of een derde partij. 2.11. Conclusie van het voorgaande is dat de primaire vordering van Ondernemingsraad Novio wordt afgewezen, nu deze te ruim is geformuleerd. Connexxion Holding kan voorshands niet worden veroordeeld om haar besluitvorming nog verder aan te houden. De subsidiaire vorderingen onder I en II zullen in die zin worden toegewezen (hetgeen dient te worden beschouwd als het mindere van het gevorderde) dat Connexxion Holding wordt geboden om voor de duur van de SAN-concessie, ingaande 13 december 2009, het KANbedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord (Connexxion) en KAN-Zuid (Hermes) overeenkomstig artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 wordt geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehoudster. Omdat thans niet te bepalen is welke en hoeveel werknemers onder (met name) het indirecte personeel in de zin van artikel 37 van de Wet op het Personenvervoer vallen, wordt aan deze veroordeling geen dwangsom verbonden. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Connexxion Holding zich aan deze veroordeling zal houden. Indien Ondernemingsraad Novio van mening is dat deze veroordeling wordt geschonden en partijen er onderling niet uitkomen kan Ondernemingsraad Novio dit (opnieuw) aan de rechter voorleggen. 2.12. Er is geen plaats voor een kostenveroordeling in deze procedure waarbij een ondernemingsraad als eiser optreedt.


101

3. De beslissing De voorzieningenrechter 3.1. gebiedt Connexxion Holding om voor de duur van de SANconcessie, ingaande 13 december 2009, het KAN-bedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord (Connexxion) en KAN-Zuid (Hermes) overeenkomstig artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 wordt geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehoudster; 3.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.3. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 3.4. wijst af het meer of anders gevorderde.


102

3. Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 16 oktober 2009 OR Novio NV/Connexxion Holding NV 1. De procedure Ter terechtzitting van 1 oktober 2009 heeft OR Novio gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte concept-dagvaarding. Connexxion Holding heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van OR Novio: M.A.L. Sweep en J.J.M. van Rens, respectievelijk voorzitter en secretaris van OR Novio, met mr. Van Leeuwen. Aan de zijde van Connexxion Holding: P.P. Witte, Group Director FIR, en D.E. Wennekendonk, concessiemanager, met mr. Huisman. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. De datum van dit vonnis is aanvankelijk bepaald op 15 oktober 2009. Nadien is aan de raadslieden van partijen telefonisch medegedeeld dat op 16 oktober 2009 vonnis wordt gewezen. 2. De feiten 2.1. OR Novio heeft eerder bij concept-dagvaarding een kort geding aanhangig gemaakt tegen Connexxion Holding en tegen Novio N.V. (hierna Novio) bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op 2 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter een tussenvonnis gewezen. Op 13 augustus 2009 heeft de voorzieningenrechter een eindvonnis gewezen.

Rechtbank Amsterdam (Voorzieningenrechter) 16 oktober 2009

103

2.2. In het tussenvonnis van 2 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.26 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten worden als hier herhaald en ingelast beschouwd. De gewijzigde vordering van OR Novio is weergegeven onder 1.3 van het eindvonnis van 13 augustus 2009. Deze vordering hield het volgende in: Primair I. Connexxion Holding op straffe van een dwangsom te gebieden de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 met de COR en OR OV op te schorten en opgeschort te houden totdat de adviesprocedure ex artikel 25 en 26 WOR rond de besluitvorming en inrichting van het KAN-bedrijf is afgerond; Subsidiair II.1 Connexxion Holding op straffe van een dwangsom te gebieden de activiteiten en het personeel ((in de neven)-vestigingen en de werkplaats) van Connexxion in KAN-Noord alsmede de activiteiten en het personeel van Hermes in KAN-Zuid uit te zonderen van de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen aan de COR en de OR OV; II.2 Connexxion Holding op straffe van een dwangsom te gebieden de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009 met de COR en de OR OV zo in te richten dat deze geen beperkingen kan opleggen aan de adviesprocedure en de besluitvorming met betrekking tot de inrichting en aansturing van het KAN-bedrijf: 2.3. In het dictum van het vonnis van 13 augustus 2009 is onder meer het volgende bepaald: 3.1. gebiedt Connexxion Holding om voor de duur van de SANconcessie, ingaande 13 december 2009, het KAN-bedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord (Connexxion) en KAN-Zuid (Hermes) overeenkomstig


104

artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 wordt geïntegreerd in (Nieuw)Novio als concessiehoudster; 3.2 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 2.4. Over de vordering van OR Novio om aan een ten laste van Connexxion Holding uit te spreken veroordeling een dwangsom te verbinden is onder rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 13 augustus 2009 het volgende opgenomen: Omdat thans niet te bepalen is welke en hoeveel werknemers onder (met name) het indirecte personeel in de zin van artikel 37 van de Wet op het Personenvervoer vallen, wordt aan deze veroordeling geen dwangsom verbonden. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Connexxion Holding zich aan deze veroordeling zal houden. Indien Ondernemingsraad Novio van mening is dat deze veroordeling wordt geschonden en partijen er onderling niet uitkomen kan Ondernemingsraad Novio dit (opnieuw) aan de rechter voorleggen. 2.5. Naar aanleiding van het vonnis van 13 augustus 2009 heeft P.P. Witte OR Novio bij e-mail van 17 augustus 2009 onder meer het volgende bericht: De kort geding uitspraak van vorige week is voor ons aanleiding een en ander nader te overwegen. Her gaat daarbij om de wijze waarop wij het SAN bedrijf willen inrichten. Door de onderhavige uitspraak is een belangrijk element waarop de inrichting van het SAN bedrijf was gebaseerd, komen te vervallen en daarmee ook een deel van onze voornemens. Begin september zullen we dan ook met een aangepaste dan wel geheel nieuwe adviesaanvraag komen. Wij verzoeken u de behandeling van de lopende adviesaanvraag op te schorten. Gezien het feit dat de vorming en inrichting van het SAN bedrijf samenhang kent met de keuze van de bestuurder, zullen wij ook de adviesaanvraag mbt de bestuurder niet eerder toezenden dan begin september.


105

2.6. Bij brief van 7 september 2009 heeft P.P. Witte OR Novio onder meer bericht dat Connexxion Holding en Novio spoedappel zullen instellen tegen het vonnis van 13 augustus 2009. In de brief is onder meer het volgende opgenomen: U zult dan ook begrijpen dat de oorspronkelijke adviesaanvraag [ van 21 juli 2009, vzr.] over het KAN-bedrijf niet wordt ingetrokken en ook niet wezenlijk wordt veranderd in verband met de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 13 augustus 2009. (...) Novio, en daarmee Connexxion SAN, beschikt als organisatie niet over de noodzakelijke resources, waaronder de benodigde deskundigheid, om de integrale SAN concessie eigenstandig uit te kunnen voeren. 2.7. Connexxion Holding en Novio hebben op 9 september 2009 spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het gerechtshof heeft een pleidooi bepaald op 30 oktober 2009. 2.8. Op 21 september 2009 heeft OR Novio een negatief advies gegeven over de adviesaanvraag van Connexxion Holding van 21 juli 2009 met betrekking tot de vorming en inrichting van het zogenaamde “KAN bedrijf’. Hierin is onder meer het volgende opgenomen: Uw adviesaanvraag is volledig in strijd met het vonnis van de voorzieningenrechter. Dat vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. U bent daaraan gehouden. Wij zien geen enkele reden om u oogluikend toe te staan hiervan of te wijken. Wij zijn genoodzaakt bij de voorzieningenrechter te vorderen alsnog een dwangsom aan de uitspraak te verbinden, omdat u de veroordeling van 13 augustus 2009 schendt. 3. Het geschil 3.1. OR Novio vordert Connexxion Holding te gebieden zich te houden aan het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van 13 augustus 2009 op straffe van verbeurte van een dwangsom van


106

€ 1.000.000,- met een maximum van € 50.000.000,- of van een ander in redelijke justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag waarop Connexxion Holding na betekening van dit vonnis geheel of gedeeltelijk nalaat aan het vonnis van 13 augustus 2009 gehoor te geven. 3.2. OR Novio heeft hiertoe - samengevat weergegeven - gesteld dat Connexxion Holding de veroordeling die is opgenomen in het vonnis van 13 augustus 2009 niet nakomt. De adviesaanvraag tot inrichting van de onderneming Connexxion SAN is anders dan eerder aangekondigd niet aangepast naar aanleiding van het vonnis van 13 augustus 2009. Connexxion Holding handelt hiermee in strijd met in het verleden gemaakte afspraken, zoals ook is geoordeeld door de voorzieningenrechter. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en moet dus worden nagekomen. De voorzieningenrechter blijkt er helaas ten onrechte van te zijn uitgegaan dat Connexxion Holding zich aan de veroordeling zal houden. De tijd begint te dringen voor OR Novio. De onderneming die de concessie vanaf 13 december 2009 moet gaan uitvoeren moet hoognodig worden ingericht en OR Novio heeft hiervan nog niets gemerkt. In de planning is uitgegaan van een implementatieperiode van acht maanden en daarvan resteren slechts ruim twee maanden. In die periode moeten in ieder geval de roosters worden gemaakt en OR Novio zal hiervan zijn instemming moeten geven. De medewerkers verkeren aanhoudend in onzekerheid. Het hoger beroep zal geen verandering brengen in het oordeel van de voorzieningenrechter omdat tegen een aantal van belang zijnde rechtsoverwegingen uit de vonnissen van 2 juli en 13 augustus 2009 geen grieven zijn ingesteld. Het arrest van het gerechtshof is op zijn vroegst half november 2009 te verwachten, een maand voordat de concessie ingaat. 3.3. Connexxion Holding heeft tegen de vordering - samengevat weergegeven - het volgende verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 13 augustus 2009 iets toegewezen dat niet was gevorderd. Voor Connexxion Holding is het vonnis niet uitvoerbaar en strijdig met de gunning van de gehele SAN concessie, waardoor die gunning op het spel komt te staan. Omdat het gerechtshof op


107

30 oktober 2009 een pleidooi heeft bepaald, valt er op korte termijn duidelijkheid te verwachten. Connexxion Holding heeft daarom geen begrip voor OR Novio die hierop vooruitlopend dwangsommen wil laten verbinden aan een gebrekkig vonnis. Bovendien ziet het vonnis op een verplichting van Connexxion Holding die pas op zijn vroegst ingaat op 13 december 2009, zodat OR Novio geen (spoedeisend) belang heeft daar nu al een dwangsom aan te verbinden. De hoogte van de gevorderde dwangsom is buitensporig. Mocht het gerechtshof hiertoe aanleiding zien, dan kan in hoger beroep (alsnog) een dwangsom worden opgelegd. 4. De beoordeling 4.1. Uit het vonnis van 2 juli 2009 blijkt het volgende. OR Novio heeft zich op het standpunt gesteld dat Connexxion Holding haar toezeggingen niet nakomt om een KAN-bedrijf te vormen met een eigen juridische identiteit, eigen directie, eigen ondernemingsraad en eigen staffuncties, dit mede ter behoud van de werkgelegenheid. Indien Connexxion Holding haar toezeggingen niet nakomt, degradeert Novio tot een “stalling” van Connexxion Holding, aldus OR Novio. Connexxion Holding heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat schaalvoordelen vereist zijn om succesvol mee te kunnen dingen naar steeds groter en complexer wordende aanbestedingen. Het is duidelijk, aldus Connexxion Holding, dat het Novio aan middelen ontbrak om zelfstandig voort te blijven bestaan. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat OR Novio erop mocht vertrouwen dat het KAN-bedrijf een eigen juridische entiteit zou worden, dat dit altijd de bedoeling is geweest en dat Connexxion Holding voorshands niet in overeenstemming met de afspraken heeft gehandeld (zie r.o. 4.6). In het vonnis van 13 augustus 2009 is geoordeeld dat het de bedoeling van de afspraken was dat na de integrale aanbesteding van de KAN-concessie de activiteiten van Hermes (KAN-Zuid) en Connexxion (KAN-Noord) zouden worden geïntegreerd in het nieuwe KAN-bedrijf (zie r.o. 2.8). Blijkens rechtsoverweging 2.9 van dat vonnis brengt dit voorshands mee dat Connexxion Holding gehouden is voor de looptijd van de SAN-concessie het directe en indirecte personeel


108

van Hermes KAN-Zuid en Connexxion KAN-Noord te integreren in (Nieuw) Novio en dat deze concessies niet in onderaanneming mogen worden uitgevoerd. De subsidiaire vordering ander I en II is in die zin toegewezen dat Connexxion Holding wordt geboden om voor de duur van de SAN-concessie, ingaande 13 december 2009, het KAN-bedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel wordt geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehoudster (zie r.o. 2.11). 4.2. In dit geding zal Connexxion Holding worden gevolgd in haar standpunt dat (op dit moment) geen dwangsommen kunnen worden verbonden aan de veroordeling die is opgenomen in het vonnis van 13 augustus 2009. Allereerst heeft Connexxion Holding terecht aangevoerd dat de ten laste van haar uitgesproken veroordeling pas een verplichting in het leven roept met ingang van 13 december 2009. Een eventueel op te leggen dwangsom zou dan ook pas vanaf die datum kunnen worden verbeurd, zodat OR Novio thans geen spoedeisend belang heeft bij het opleggen van die dwangsom. De enkele vrees van OR Novio dat Connexxion Holding op 13 december 2009 niet aan de veroordeling zal kunnen voldoen omdat zij op dit moment nog geen aanstalten maakt met voorbereidingen, is onvoldoende om een spoedeisend belang te kunnen aannemen. Dit geldt te meer omdat Connexxion Holding gemotiveerd heeft betwist dat uit haar doen en laten na 13 augustus 2009 blijkt dat zij in strijd handelt met het door de voorzieningenrechter gegeven gebod. 4.3. OR Novio heeft een dwangsom gevorderd van € 1.000.000.per dag. In een geschil tussen een ondernemer en een ondernemingsraad ligt het niet voor de hand dat een ondernemingsraad (dergelijke hoge) dwangsommen die ten laste van de ondernemer zijn uitgesproken ook daadwerkelijk zal executeren. (De raadsvrouw van) OR Novio heeft ter zitting ook niet gesteld dat OR Novio op te leggen dwangsommen daadwerkelijk zal executeren. Zij heeft desgevraagd geantwoord dat (de dreiging van) een dwangsom zal leiden tot een betere onderhandelingspositie van OR Novio ten opzichte van


109

Connexxion Holding. Aan OR Novio kan worden toegegeven dat het opleggen van een dwangsom kan leiden tot een betere onderhandelingspositie. In het licht van het door Connexxion Holding ingestelde spoedappel bij het gerechtshof te Amsterdam tegen het vonnis van 13 augustus 2009, in welke procedure kan worden verwacht dat voor 13 december 2009 arrest zal worden gewezen, vormt die betere onderhandelingspositie echter onvoldoende rechtvaardiging voor het toewijzen van de gevraagde voorziening. 4.4. Tot slot is in het vonnis van 13 augustus 2009 als overweging voor het niet opleggen van een dwangsom mede het volgende opgenomen: Omdat thans niet te bepalen is welke en hoeveel werknemers order (met name) het indirecte personeel in de zin van artikel 37 van de Wet op het Personen vervoer vallen, wordt aan deze veroordeling geen dwangsom verbonden. Omdat partijen zich in dit geding hierover niet verder hebben uitgelaten, geldt deze overweging van de voorzieningenrechter nog steeds voor het niet opleggen van een dwangsom. 4.5. Ingevolge artikel 22a WOR kan in een geding tussen de ondernemingsraad en de ondernemer de ondernemingsraad niet in de kosten worden veroordeeld. 5. De beslissing De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorziening. Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2009.


110

4. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 maart 2010, JAR 2011/38 OR Novio NV/Connexxion Holding NV en Novio NV en OR Hermes Groep NV Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de Ondernemingsraad Novio, verweersters als respectievelijk Connexxion Holding en Novio en belanghebbende als de Ondernemingsraad Hermes. 1.2. De Ondernemingsraad Novio heeft bij op 19 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking – zakelijk weergegeven – ten aanzien van de vier hierna onder 1.3 genoemde besluiten i. te verklaren dat de ondernemers bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot de desbetreffende besluiten, en ii. d e ondernemers de verplichting op te leggen om de desbetreffende besluiten in zijn geheel in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken. 1.3. De hiervoor in 1.2 bedoelde besluiten zijn: a. h et besluit van 29 oktober 2009 met betrekking tot de inrichting van het SAN-bedrijf (hierna het A-besluit, door partijen vaak aangeduid als SAN-besluit);

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 29 maart 2010, JAR 2011/38

111

b. h et besluit een gedeelte van de SAN-concessie met ingang van 13 december 2009 in onderaanneming te laten uitvoeren door Hermes Groep N.V. (hierna het B-besluit); c. h et besluit het busvervoer in het rayon Duiven in KAN-Noord uit te besteden aan Betuwe Express (hierna het C-besluit); d. h et besluit het busvervoer op lijn 99 in KAN-Zuid uit te besteden aan OAD (hierna het D-besluit). 1.4. Connexxion Holding en Novio hebben bij op 30 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek betreffende het A-besluit af te wijzen en de Ondernemingsraad Novio niet-ontvankelijk te verklaren in de verzoeken met betrekking tot het B, C en D-besluit, althans die af te wijzen. 1.5. De Ondernemingsraad Hermes heeft bij op 3 december 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de Ondernemingsraad Novio in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen. 1.6. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 december 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, mr. Van Leeuwen-Scheltema aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotities. De Ondernemingsraad Hermes heeft bij die gelegenheid een aantal tevoren toegezonden producties overgelegd. Na door de ondernemingsraad Novio gemaakt bezwaar heeft de Ondernemingskamer beslist dat op de producties 5 en 6 geen acht zal worden geslagen.


112

2. De vaststaande feiten 2.1. Novio verricht diensten op het gebied van openbaar vervoer in en rond Nijmegen. Connexxion Holding verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna ook Connexxion OV te noemen) en Hermes Groep N.V. (hierna ook Hermes te noemen). 2.2. Novio had in 2006 een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, ook wel KAN-Zuid (Knooppunt Arnhem Nijmegen Zuid) genoemd. Zij verzorgde op grond van die concessie het openbaar busvervoer rond Nijmegen, mede met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied KAN-Noord (Knooppunt Arnhem Nijmegen Noord), het gebied rond Arnhem, en verzorgde daar het openbaar busvervoer. Het gehele KAN-gebied betreft het Knooppunt Arnhem-Nijmegen en wordt tegenwoordig ook wel het SAN-gebied (Stadsregio Arnhem-Nijmegen) genoemd. Partijen gebruiken de afkortingen KAN en SAN door elkaar. Waar dat van belang is, zal de Ondernemingskamer de begrippen echter onderscheiden zoals hiervoor in deze alinea gedefinieerd. 2.3. Tot 1 januari 2007 was de gemeente Nijmegen enig aandeelhouder van Novio. Connexxion Holding heeft bij brief van 22 juni 2006 een bod uitgebracht op de aandelen Novio. Als bijlage bij die brief heeft zij een visiedocument gepresenteerd, dat onder meer het navolgende inhoudt: “‘Nieuw-Novio’, dát is de werknaam die wordt gebruikt om duidelijk te maken wat de intenties van Connexxion zijn met deze bieding; het samenvoegen van de lokale kracht van Novio, de sterke punten van Hermes en het volume van Connexxion tot één KAN-bedrijf, gezeteld in Nijmegen, opererend in én voor de gehele stadsregio ArnhemNijmegen. (...) Novio en Connexxion zijn al jarenlang dé twee vervoerders die harmonieus in het KAN-gebied opereren en, via Connexxion-dochter Hermes, uitstekend samenwerkende partners in het openbaar busver-


113

voer van de regio Nijmegen. Dit sterke fundament biedt een prima basis voor de juridische en economische inrichting van Nieuw-Novio en door het inbrengen van het Hermes rayon Nijmegen wordt deze positie verder versterkt. (...) Connexxion wil de marktpositie van Nieuw-Novio verder versterken door het te positioneren als hét KAN-bedrijf. Hiertoe brengt zij de concessie KAN-Noord in. (...) Uiteraard heeft ook het KAN een stem in deze; de juridische overdracht van een concessie aan een andere entiteit – zelfs binnen een zelfde holding – behoeft immers de toestemming van de concessieverlener. Echter, al vóór deze juridische stap genomen wordt kunnen deze beide concessies operationeel gekoppeld worden en kan het KAN-bedrijf voor de reiziger reeds realiteit worden. Dit KAN bedrijf zal gevestigd zijn in Nijmegen en uiteraard een eigen management kennen. Nieuw-Novio zal, als 100% dochter van Connexxion, volledig zelfstandig kunnen opereren, waarbij altijd gebruik gemaakt kan worden van de expertise en ondersteuning van het moederbedrijf. In afstemming met de opdrachtgever én de aandeelhouder zal één, eigen identiteit worden vastgesteld, die nauw zal aansluiten bij de huidige.” 2.4. In het kader van de adviesprocedure ter zake van de verkoop heeft Connexxion Holding naar aanleiding van vragen van de betrokken ondernemingsraden een “Kaderstelling” geformuleerd, die onder meer het navolgende inhoudt: “– In eerste instantie wordt in overleg met [Novio] en [Hermes] een business case uitgewerkt voor de integratie van [Novio] en (een deel van) [Hermes]; later wordt mogelijk aan de nieuwe entiteit (werknaam KAN) de concessie KAN Noord toegevoegd;


114

– KAN maakt integraal onderdeel uit van het Connexxion besturingsmodel, dat betekent dat de onderneming opereert binnen de gegeven beleidskaders, procuratie en overig richtlijnen van Connexxion.” De “Kaderstelling” is voor de Ondernemingsraad Novio reden geweest om op 3 november 2006 negatief te adviseren over de verkoop van de aandelen Novio, “omdat van de voorgenomen plannen zoals geformuleerd in de bieding weinig meer overblijft in de kaderstellende notitie.” 2.5. Vervolgens en in afwijking van het negatieve advies van de Ondernemingsraad Novio is besloten tot verkoop van de aandelen Novio aan Connexxion Holding. Novio heeft dit bij brief van 28 november 2006 aan een aantal ondernemingsraden binnen de groep, waaronder de Ondernemingsraad Novio, medegedeeld. Op 15 december 2006 hebben Connexxion Holding, de gemeente Nijmegen, Novio en de Ondernemingsraad Novio schriftelijk een overeenkomst gesloten. Deze houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in: “Overwegende dat, (...) Er bij partijen de behoefte bestaat om tot een éénduidige set afspraken te komen, op basis waarvan [de Ondernemingsraad Novio] besluit af te zien van een beroepsprocedure tegen de inhoud van het bij brief van 28 november 2006 meegedeelde besluit. Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: (...) In het KAN bedrijf worden de openbaar vervoer activiteiten van Novio en die van Hermes in KAN Zuid samengevoegd tot één onder-


115

neming. (...) [De Ondernemingsraad Novio] en de [Ondernemingsraad Hermes] zullen hierover tijdig een adviesaanvraag ontvangen. In tweede aanleg – in het geval van een integrale aanbesteding – zal het KAN bedrijf van [Connexxion Holding] inschrijven op de gehele geïntegreerde aanbesteding (in casu op alle activiteiten voor KAN Noord en KAN Zuid) (...) [Novio] of het KAN bedrijf zal niet worden geïntegreerd in [Hermes].” 2.6. Op 1 januari 2007 zijn de aandelen van Novio door de gemeente Nijmegen overgedragen, niet aan Connexxion Holding, maar aan Connexxion OV. Naar aanleiding van vragen daaromtrent van de Ondernemingsraad Novio heeft Connexxion Holding de Ondernemingsraad Novio bij brief van 26 januari 2007 het navolgende laten weten: “Het feit dat de aandelen van [Novio] worden gehouden door [Connexxion OV] en niet door [Connexxion Holding] heeft organisatorisch geen materieel effect op de plaats in onze organisatie van [Novio] (...) [Connexxion Holding] garandeert de afspraken die zij gemaakt heeft in het acquisitieproces met [de Ondernemingsraad Novio] alsof [Connexxion Holding] zelf de aandelen zou hebben verworven. In dit verband willen wij u er nogmaals op wijzen dat [Connexxion Holding] de statutaire bestuurder is van [Connexxion OV].” 2.7. In april 2007 ontving de Ondernemingsraad Novio een adviesaanvraag over de samenvoeging van Novio en Hermes. De Ondernemingsraad Novio heeft hierop negatief geadviseerd omdat hij de voorgenomen complete samenvoeging in strijd achtte met de overeenkomst van 15 december 2006, waarin volgens hem is opgenomen


116

dat slechts de KAN-activiteiten van Hermes in Novio zouden worden ondergebracht. 2.8. Tijdens de overlegvergadering van 16 mei 2007 hebben Novio, “Connexxion Nederland” en de Ondernemingsraad Novio, in verband met het negatieve advies van de Ondernemingsraad Novio, afspraken gemaakt. Deze zijn neergelegd in een “Afsprakenovereenkomst” van 18 juni 2007. Deze houdt onder meer het navolgende in: “1. Het voornemen tot een juridische fusie met Hermes wordt uitgesteld totdat duidelijkheid bestaat over de gunning van de concessie SRE (Eindhoven); 2. Het voornemen tot een integratie met Hermes-Noord (KAN-Zuid) wordt eveneens uitgesteld totdat duidelijkheid bestaat over de gunning van de concessie SRE (Eindhoven); 3. Na gunning van de concessie SRE (Eindhoven) zal [de Ondernemingsraad Novio] advies gevraagd worden, conform artikel 25 lid 1 van de WOR, over de samenvoeging van [Novio] met HermesNoord (concessie KAN-Zuid) en mogelijk ook met Hermes-Eindhoven (concessie SRE); (...) 9. Partijen bevestigen expliciet de afspraak dat op de eventuele aanbesteding, of onderhandse gunning, van de gehele KANconcessie (alle activiteiten in KAN-Noord èn KAN-Zuid) namens Connexxion zal worden ingeschreven door het KAN-bedrijf, of zo dit nog niet is gevormd door [Novio]. 10. Voor zover daar in deze overeenkomst niet van is afgeweken, komt deze overeenkomst niet in mindering op de tussen partijen op 15 december 2006 in het kader van de aandelenverkoop gemaakte afspraken: deze blijven onverkort van kracht.”


117

2.9. Naar aanleiding van een advies van de Ondernemingsraad Novio omtrent een voorgenomen besluit tot centralisatie van staffuncties bij Novio heeft Novio de voorzitter van de Ondernemingsraad Novio op 21 december 2007 onder meer als volgt geschreven: “Ik wil ook nu bevestigen dat in het verleden afspraken zijn gemaakt over de toekomst van Novio. Het betreft de afspraken van 15 december 2006 en 18 juni 2007. Deze afspraken blijven onverminderd van kracht.” 2.10. In oktober 2008 heeft Novio aan de Ondernemingsraad Novio medegedeeld dat binnen het Connexxion concern voorbereidingen werden getroffen voor de inschrijving op de concessie voor het gehele SAN-gebied (de zogenaamde Tender KAN). Connexxion Holding achtte het commercieel gezien verstandiger dat Connexxion OV op de concessie zou inschrijven dan het – kleinere – Novio. In januari/ februari 2009 kwamen Novio en de Ondernemingsraad Novio overeen dat Novio zou inschrijven op de Tender KAN, zij het met gebruikmaking van “de draagkracht (...) én ervaring van [Connexxion OV] en [Hermes]”. De Ondernemingsraad Novio zag af van zijn adviesrecht betreffende de inschrijving; in ruil waarvoor hij een persoon mocht afvaardigen (en ook afgevaardigd heeft) die – samen met de afgevaardigde personen van de Ondernemingsraad Hermes en OR Connexxion Holding – onder strikte geheimhouding intensief betrokken zou worden bij het gehele tenderproces. Bij brief van 16 maart 2009 heeft Novio, “met [Connexxion OV] als onderaannemer”, op de desbetreffende Europese aanbesteding ingeschreven. De SAN-concessie is daarop aan Novio gegund. De concessie is per 13 december 2009 ingegaan. 2.11. Connexxion Holding heeft in 2008 een verlies geleden van € 25 miljoen. In verband daarmee is door verschillende vennootschappen binnen het Connexxion concern advies gevraagd over noodzakelijke reorganisaties, waaronder op


118

19 mei 2009 door Connexxion Holding aan de Centrale ondernemingsraad en door Connexxion OV aan haar ondernemingsraad. In deze adviesaanvragen is melding gemaakt van het beleidsvoornemen tot integratie van Novio in Connexxion OV. De Ondernemingsraad Novio heeft daarop Connexxion Holding en Novio in kort geding gedagvaard tot opschorting van de besluitvorming op basis van de adviesaanvragen van 19 mei 2009. 2.12. Connexxion Holding is vervolgens teruggekomen van haar voornemen tot integratie van Novio in Connexxion OV. Bij brief van 21 juli 2009 heeft Connection Holding – naar moet worden aangenomen: voor Novio – de Ondernemingsraad Novio advies gevraagd over de inrichting van het SAN-bedrijf. In die brief is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “Met deze adviesaanvraag willen wij een periode afsluiten, die gekenmerkt is door scherpe meningsverschillen tussen u en ons over de visie op het SAN-bedrijf. Deze periode willen wij, wat ons betreft, achter ons laten. Wij leggen ons neer bij de uitleg dat het SAN-bedrijf een zelfstandige juridische entiteit zal vormen voor de duur van de concessie binnen (het besturingsmodel van) Connexxion. Wat betekent dit concreet? Als concessiehouder per 13 december 2009 van de gehele SANconcessie zal [Novio] het SAN-bedrijf vormen. In dat verband hebben wij het voornemen om de statutaire naam van [Novio] te wijzigen in Connexxion SAN NV. Connexxion SAN zal een eigen titulaire directeur hebben, die tegelijkertijd zal optreden als bestuurder in de zin van de WOR. (...) Connexxion SAN zal een eigen Ondernemingsraad hebben, die binnen de huidige medezeggenschapstructuur van Connexxion


119

een eigen vertegenwoordiging zal hebben in de Centrale Ondernemingsraad. Binnen de voorgenomen concernstructuur van Connexxion is sprake van nevenschikking van de Connexxion openbaar vervoer bedrijven: Connexxion Openbaar Vervoer, de Hermes Groep, GVU en Connexxion SAN. De genoemde bedrijven ressorteren rechtstreeks onder Connexxion Holding (...) De directie van Connexxion SAN is winst- en verliesverantwoordelijk en daarmee zowel operationeel als commercieel verantwoordelijk voor de SAN-concessie. (...) De Connexxion (openbaar vervoer) bedrijven zullen waar mogelijk met elkaar samenwerken, waaronder het verlenen van diensten, om een zo groot mogelijke concurrentiekracht in de markt te realiseren. Dit betekent onder andere dat een beperkt aantal medewerkers functies kunnen bekleden binnen het ene en binnen het andere bedrijf. (...) Zo zullen [Connexxion OV] en [Hermes] onder verantwoordelijkheid van Connexxion SAN in onderaanneming een deel van de uitvoering van de SAN-concessie voor hun rekening nemen. Het is ons bekend dat u thans van mening bent, dat deze onderaanneming in strijd zou zijn met de vorming van het SAN-bedrijf. Wij bestrijden deze visie. De openbaar vervoerbedrijven, die in Nederland na aanbesteding openbaar vervoer concessies uitvoeren, maken vrijwel allemaal gebruik van onderaanneming. Zelfs in toenemende mate. Met onderaanneming verliest het SAN-bedrijf dus niet haar eigen identiteit.” Deze adviesaanvraag van 21 juli 2009 heeft betrekking op het voornemen tot het hierna, onder 2.16, te noemen besluit. De Ondernemingsraad Novio heeft naar aanleiding van de adviesaanvraag bij brief van 5 augustus 2009 een aantal vragen gesteld.


120

2.13. De voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam heeft in de hierboven, onder 2.11, bedoelde procedure bij vonnis van 13 augustus 2009 Connexxion Holding geboden om voor de duur van de SAN-concessie, ingaande 13 december 2009, het SAN-bedrijf zo in te richten dat de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio wordt uitgevoerd en dat het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord (Connexxion) en KAN-Zuid (Hermes) overeenkomstig artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 wordt geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehoudster. Connexxion Holding en Novio zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 2.14. Novio heeft de bij brief van 5 augustus 2009 gestelde vragen van de Ondernemingsraad Novio (hierboven, onder 2.12, slotzin) in een brief van 7 september 2009 beantwoord. Dit antwoord houdt onder meer het navolgende in: “Novio, en daarmee Connexxion SAN, beschikt als organisatie niet over de noodzakelijke resources, waaronder de benodigde deskundigheid, om de integrale SAN concessie eigenstandig uit te kunnen voeren. Ook niet als de in de personeelparagraaf genoemde aantallen medewerkers van [Connexxion OV] en Hermes per 13 december 2009 van rechtswege in dienst treden van Connexxion SAN. (...) Dit betekent dat Connexxion SAN sterk afhankelijk is van de deskundigheid aanwezig bij de andere Connexxion openbaar vervoerbedrijven. Dit was dan ook een van de redenen om voor onderaanneming binnen de groep te kiezen (...). Op deze wijze worden alle binnen de Connexxion groep aanwezige kennis en ervaring het meest effectief en efficiënt ingezet. (...) Zoals u weet zijn wij bij het KAN bedrijf nooit uitgegaan van een separate juridische entiteit, maar van een organisatorisch deel binnen de Connexxion organisatie (OV). Nu wij ons hebben moeten neerleggen bij een separate juridische entiteit is onderaanneming vanuit onze optiek het meest voor de hand liggend. Ten tijde van de bieding wensten wij een kansrijke bieding te kunnen doen, waarbij uit het bestek bleek dat Novio alleen niet aan de bestekeisen kon voldoen.


121

Daadwerkelijke inzet van (met name) Connexxion Openbaar Vervoer zou naar onze stellige inschatting bovendien bij dragen aan de verhoging van de kansen van een succesvolle concern bieding. Voor het overige zien wij een Connexxion SAN met een eigen directeur, een eigen OR, eigen staffunctionarissen en een eigen regionale uitstraling als drager van het marketingconcept ‘Breng’, waardoor naar ons inzicht recht wordt gedaan aan de afspraken uit het verleden.” 2.15. Daarop heeft de Ondernemingsraad Novio bij brief van 21 september 2009 negatief geadviseerd. In het advies zijn de argumenten van de Ondernemingsraad Novio als volgt samengevat: “We hebben met u heldere afspraken gemaakt over de toekomst van Novio. Novio zou worden omgevormd tot een KAN bedrijf, waarin het openbaar vervoer in de Stadsregio Arnhem Nijmegen (SAN) in een onderneming zou worden samengebracht. Een binnen Connexxion zelfstandig functionerend bedrijf waarin [Connexxion] zijn eigen activiteiten in Arnhem en die van Hermes in KAN Zuid in zou brengen. Daar is geen sprake van. U wilt de activiteiten in KAN Noord, van Hermes in KAN Zuid in onderaanneming laten uitvoeren. Er wordt niets ingebracht. De kantoororganisatie wordt teruggebracht tot 5 mensen. Dat is de overhead die behoort bij een stalling, maar niet bij een zelfstandig bedrijf.” 2.16. Bij brief van 29 oktober 2009 heeft Novio aan de Ondernemings raad Novio doen weten dat zij “besluit conform haar voornemens zoals die zijn vastgelegd in de Adviesaanvraag van 21 juli 2009”. De onderhavige procedure heeft onder andere betrekking op dit besluit. Bedoelde voornemens worden in de brief als volgt samengevat: “In dit voorgenomen besluit wordt het SAN bedrijf ingericht op basis van de taken, die voortvloeien uit het opereren op een regionale markt in combinatie met de voordelen van de Connexxion organisatie, zoals dat in december 2006 met u is afgesproken. Het SAN bedrijf, in ons voornemen Connexxion SAN geheten, krijgt een eigen (titulaire)


122

directeur met een management team (MT) waarin de commercieel eindverantwoordelijke (concessie manager) zitting heeft, de operationeel eindverantwoordelijke voor de integrale SAN concessie (manager operations), de HR manager en de concessiecontroller. Dit MT onder leiding van de directeur heeft de integrale verantwoordelijkheid voor de concessie, waarbij de activiteiten onder het merk ‘BRENG’ in de markt zichtbaar zullen worden. Bij de uitvoering van hun taken en verantwoordelijkheden zal het MT van Connexxion SAN ondersteund worden door andere functionarissen en afdelingen binnen Connexxion. Op deze wijze wordt optimaal gebruik gemaakt van de beschikbare Connexxion resources, zoals in december 2006 al het plan was. Deze opzet is eveneens het uitgangspunt geweest voor de offerte die [Novio] op 16 maart 2009 mede namens Connexxion heeft uitgebracht en waar uw Raad bij betrokken is geweest.” 2.17. Op 30 oktober 2009 heeft in het sub 2.13 vermelde hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 13 augustus 2009 een zitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting is de procedure met een schikking geëindigd. De schikking houdt het navolgende in: “1. Connexxion Holding zal in afwachting van de uitkomst van de nog te entameren procedure(s) bij de Ondernemingskamer naar aanleiding van de besluitvorming over het KAN-bedrijf geen onomkeerbare besluiten nemen met betrekking tot de inrichting van dat bedrijf voor de duur van de verleende SAN-concessie ingaande 13 december 2009 opdat – indien de verplichting daartoe uit een beslissing van de Ondernemingskamer zou voortvloeien – de concessie in zijn geheel door (Nieuw) Novio kan worden uitgevoerd en het daarbij betrokken directe en indirecte personeel van KAN-Noord (Connexxion) en KANZuid (Hermes) overeenkomstig artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 kan worden geïntegreerd in (Nieuw) Novio als concessiehoudster. 2. Tot de uitkomst van de in het vorige artikel bedoelde procedure(s) is het Connexxion Holding toegestaan om voor die onderdelen die thans niet bij Novio zijn ondergebracht in (onder)aanneming te doen uitvoeren door bedrijven uit haar concern.”


123

2.18. Tot het vervoer dat Novio in onderaanneming met ingang van 13 december 2009 aan Connexxion OV heeft uitbesteed, behoort het busvervoer in het rayon Duiven. Connexxion OV heeft besloten dit gedeelte, naar de ondernemingskamer aanneemt met ingang van dezelfde datum, uit te besteden aan het vervoerbedrijf Betuwe Express (het C-besluit). 2.19. Tot het vervoer dat Novio met ingang van 13 december 2009 in onderaanneming aan Hermes heeft uitbesteed, behoort het busvervoer op lijn 99 in KAN-Zuid. Hermes heeft besloten dit gedeelte, naar de ondernemingskamer aanneemt met ingang van dezelfde datum, uit te besteden aan het vervoerbedrijf OAD (het D-besluit). 3. De gronden van de beslissing 3.1. Het beroep is gericht tegen de navolgende vier besluiten. Het A-besluit ziet op de inrichting van het SAN-bedrijf, als weergegeven in de brief van Novio van 29 oktober 2009 (hierboven, 2.16). Dit besluit, dat overeenkomt met het voornemen, vervat in de adviesaanvraag van 21 juli 2009 (hierboven, 2.12), houdt tevens in dat Hermes “in onderaanneming een deel van de uitvoering van de SAN concessie voor [haar] rekening zal nemen”. Het omvat derhalve tevens het B-besluit. Het verzoek ten aanzien van het B-besluit zal daarom tegelijk met het verzoek ten aanzien van het A-besluit worden behandeld. Het C-besluit (uitbesteding rayon Duiven in KAN-Noord aan Betuwe Express) betreft de uitbesteding door Connexxion OV van een gedeelte van het vervoer dat Novio in onderaanneming aan Connexxion OV heeft aanbesteed en is mitsdien een besluit van Connexxion OV. Het D-besluit (uitbesteding lijn 99 in KAN-Zuid aan OAD) betreft de uitbesteding door Hermes van een gedeelte van het vervoer dat Novio in onderaanneming aan Hermes heeft aanbesteed en is mitsdien een besluit van Hermes.


124

3.2. De Ondernemingsraad Novio voert aan dat Connexxion Holding ten aanzien van de bestreden besluiten is te beschouwen als medeondernemer. Zij voert ter toelichting hierop aan dat:“ a. d e invloed van Connexxion Holding op het beleid en de gang van zaken bij de vorming van het KAN-bedrijf stelselmatig is geweest, b. (mede) met Connexxion Holding op 15 december 2006 de afspraken zijn gemaakt over de toekomst van de onderneming van Novio, c. C onnexxion Holding statutair bestuurder van Novio is en d. b ij gebreke, sinds 1 juli 2009, van een eigen directeur, Connexxion Holding in de persoon van de heer Witte, Chief Human Resources Officer, daadwerkelijk als bestuurder ten opzichte van de [Ondernemingsraad Novio] optreedt en e. C onnexxion Holding de adviesaanvraag d.d. 21 juli 2009 bij de [Ondernemingsraad Novio] heeft ingediend.” 3.3. Novio en Connexxion Holding bestrijden dit een en ander. Zij zijn van mening dat de argumenten van OR Novio onbegrijpelijk zijn. Het medeondertekenen van de overeenkomst van 15 december 2006, noch het al jaren bestaande “besturingsmodel van Connexxion” houdt in dat Connexxion Holding als medeondernemer is te beschouwen. In afwachting van de onderhavige procedure is er – aldus Novio en Connexxion Holding – nog geen bestuurder benoemd; aan de tijdelijke invulling van die functie door een lid van het “Executive Comittee van Connexxion Holding” kan derhalve geen ondernemerschap worden afgeleid. De adviesaanvraag van 21 juli 2009 (zie 2.12) is op briefpapier van en door Connexxion Holding gedaan, omdat Connexxion Holding bestuurder van Novio was.


125

3.4. Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De volgende omstandigheden staan vast/zijn voldoende aannemelijk: –C onnexxion Holding is bestuurder van Novio en zij overweegt haar operationeel manager tot bestuurder te benoemen; in afwachting daarvan is een lid van het Executive Comittee van Connexxion Holding tot bestuurder benoemd; –C onnexxion Holding is één van de partijen die de overeenkomst van 15 december 2006 heeft gesloten, in welke overeenkomst onder andere afgesproken werd dat het te vormen SAN-bedrijf van Connexxion Holding zal inschrijven op alle activiteiten in het KANNoord en KAN-Zuid gebied; –C onnexxion Holding garandeerde de in het kader van de aankoop van de aandelen Novio gemaakte afspraken; –C onnexxion Holding heeft de aandelen Novio gekocht om de activiteiten van Novio, Hermes en Connexxion OV in het SANgebied in één onderneming, binnen de Connexxion groep en het besturingsmodel dat Connexxion Holding voor de groep hanteert, te integreren; –B elangrijke correspondentie van Novio aan de Ondernemingsraad Novio inzake de inrichting van het SAN-bedrijf werd gevoerd op briefpapier van Connexxion Holding en/of werd namens Novio ondertekend door een functionaris van Connexxion Holding. Zij heeft ook de adviesaanvraag van 21 juli 2009 gedaan. Uit deze feiten, die worden ondersteund door de overige omstandigheden van het geval, leidt de Ondernemingskamer af dat het bestuur van Novio nog slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen haar onderneming heeft en dat Connexxion Holding in het bijzonder ter zake van de inrichting van het SAN-bedrijf overheersende zeggenschap


126

had en heeft. Op grond daarvan concludeert de Ondernemingskamer dat Connexxion Holding ten opzichte van Novio een positie inneemt die haar stelselmatig, in ieder geval voor zover hier van belang, een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat Connexxion Holding de onderneming mede in stand houdt. Nu er geen sprake van is dat het A-besluit (inclusief het B-besluit) door zijn aard valt buiten de sfeer van de aan Novio toekomende bevoegdheden, moet gezien dit een en ander Connexxion Holding ten aanzien van de inrichting van het SAN-bedrijf als medeondernemer worden beschouwd. 3.5. Volgens de Ondernemingsraad Novio heeft Connexxion Holding/Novio bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het A-besluit (waarbij het SAN-bedrijf wordt ingericht) kunnen komen op grond van het volgende. Het besluit is in strijd met de afspraken die Connexxion Holding, Novio en de Ondernemingsraad Novio op 15 december 2006 (hierboven, 2.5) en 18 juni 2007 (hierboven, 2.8) hebben gemaakt, welke afspraken Novio bij brief van 22 december 2007 (hierboven, 2.9) heeft bevestigd. Die afspraken houden in dat Novio zou worden omgevormd tot één onderneming waarin het openbaar vervoer in het gehele SAN-gebied zou worden ondergebracht. Novio en Connexxion Holding hebben volgens de Ondernemingsraad Novio niet duidelijk gemaakt waarom onderaanneming noodzakelijk is om de SAN-concessie rendabel te exploiteren. Het is het meest efficiënt om het SAN-vervoer door Novio te laten uitvoeren. Dit leidt bovendien niet tot detachering van personeel op grote schaal, aldus de Ondernemingsraad Novio. 3.6. Ten aanzien van het besluit om een gedeelte van het vervoer in onderaanneming door Hermes te laten uitvoeren (het B-besluit), heeft de Ondernemingsraad Novio nog aangevoerd dat dit in strijd is met het kort gedingvonnis van 13 augustus 2009 (hierboven, 2.13) en dat Connexxion Holding en Novio ten onrechte over dit onderaannemingsbesluit geen advies hebben gevraagd aan de Ondernemingsraad Novio.


127

3.7. Novio en Connexxion Holding hebben weersproken dat het A-besluit in strijd met de eerder genoemde afspraken is. Volgens hen zijn er in december 2006 slechts enkele afspraken op hoofdlijnen gemaakt en is gebleken dat die globale afspraken niet duidelijk waren. Vast stond dat de inhoudelijke discussie over de inrichting van het SAN-bedrijf later zou plaatsvinden, waarbij Novio een voorstel zou doen. Aldus moet de adviesaanvraag (die tot het A-besluit heeft geleid) gezien worden. De OR Novio gaat ten onrechte voorbij aan de afspraken die gemaakt zijn betreffende de SAN-concessie. 3.8. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Door op 15 december 2006 met de Ondernemingsraad Novio overeen te komen dat “de openbaar vervoer activiteiten van Novio en die van Hermes in KAN Zuid (worden) samengevoegd tot één onderneming” en “dat [Novio] of het KAN bedrijf (...) niet (zal) worden geïntegreerd in [Hermes]” heeft Connexxion Holding/Novio voor de Ondernemingsraad Novio op zijn minst het perspectief in het leven geroepen, dat het voornemen bestond dat Novio daadwerkelijk als zelfstandige rechtspersoon en onderneming “het KAN Bedrijf” (KAN-Noord en KAN-Zuid) zou voeren. In de “Afsprakenovereenkomst” van 18 juni 2007 en in de brief van 21 december 2007 van Novio aan de voorzitter van de Ondernemingsraad Novio – en ook in correspondentie en mededelingen nadien – heeft Connexxion Holding/Novio dit perspectief uitdrukkelijk bevestigd. 3.9. Connexxion Holding en Novio hebben ter terechtzitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard, dat zij aanvankelijk dit perspectief deelden. Geleidelijk aan is Connexxion Holding/Novio echter van voormeld voornemen teruggekomen. Connexxion Holding/Novio heeft dat vervolgens niet tijdig en behoorlijk aan de Ondernemingsraad Novio duidelijk gemaakt, zodat Connexxion Holding/Novio de Ondernemingsraad Novio in de waan heeft gelaten dat het perspectief ongewijzigd bleef en dat hij zich omtrent voormeld voornemen geen zorgen hoefde te maken. Aannemelijk is, dat Connexxion Holding/Novio de Ondernemingsraad Novio niet eerder dan ter


128

gelegenheid van de adviesaanvraag van 21 juli 2009 heeft medegedeeld, dat de koers op dit punt was gewijzigd. 3.10. De Ondernemingskamer is van oordeel, dat Connexxion Holding/Novio – door aldus geen helderheid te verschaffen en in plaats daarvan steeds te bevestigen, dat de overeenkomst van 15 december 2006 zou worden nageleefd – de Ondernemingsraad Novio in de periode voorafgaand aan maar ook in de op de adviesaanvraag van 21 juli 2009 volgende adviesprocedure op het verkeerde been heeft gezet. Als gevolg daarvan is de Ondernemingsraad Novio niet in de gelegenheid geweest het voorgenomen besluit te beoordelen en in het bijzonder af te wegen in hoeverre Connexxion Holding/Novio als gevolg van eventueel gewijzigde omstandigheden in redelijkheid ten tijde van de besluitvorming het perspectief mocht wijzigen en van voormeld voornemen kon terugkomen. Ook is de ondernemingsraad daardoor niet in de gelegenheid geweest om te bezien in hoe verre alsnog zoveel mogelijk aan de strekking van de afspraken recht zou kunnen worden gedaan. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat Connexxion Holding/Novio bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot besluit A, mede besluit B omvattende, heeft kunnen komen. 3.11. De Ondernemingsraad Novio heeft de Ondernemingskamer verzocht Novio de verplichting op te leggen de besluiten A en B in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken. De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt. 3.12. De Ondernemingskamer acht het niet onaannemelijk, dat – zoals Connexxion Holding en Novio hebben aangevoerd – Novio op zichzelf niet aan alle eisen uit het bestek voldeed, zodat het niet te verwaarlozen risico bestond, dat de concessie niet aan Novio zou zijn gegund, indien Novio het vervoer in het betrokken gebied geheel zelfstandig – zonder onderaanneming – zou hebben willen uitvoeren en aldus op de aanbesteding zou hebben ingeschreven. Daarbij komt, dat de concessie inmiddels op de bestaande bieding – met onderaan-


129

neming – aan Novio is verleend. Reeds in het licht daarvan acht de Ondernemingskamer het – alle in aanmerking komende belangen afwegende – niet opportuun het verzoek tot intrekking van de besluiten en tot ongedaan maken van de gevolgen ervan toe te wijzen. 3.13. Het C-besluit en het D-besluit zijn niet door Novio genomen. Ook de Ondernemingsraad Novio heeft gesteld dat deze besluiten “formeel” door Connexxion OV respectievelijk Hermes zijn genomen. De Ondernemingsraad Novio heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat hij niettemin op de voet van artikel 25 en 26 WOR zou kunnen opkomen tegen deze besluiten. Dat betekent reeds, dat de op die besluiten betrekking hebbende verzoeken dienen te worden afgewezen. 3.14. De Ondernemingskamer komt tot de slotsom dat Connexxion Holding/Novio bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het A-besluit, mede het B-besluit omvattende, heeft kunnen komen. Het verzoek wordt in zoverre toegewezen. Voor het overige wijst de Ondernemingskamer de verzoeken af. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Novio N.V. en Connexxion Holding N.V. bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het (A-)besluit van 29 oktober 2009 met betrekking tot de inrichting van Connexxion SAN, waarvan deel uitmaakt het (B-)besluit tot het in onderaanneming uitbesteden van het busvervoer in een rayon in KAN-Zuid aan Hermes Groep N.V.; wijst af het meer of anders verzochte.


130

5. Kantonrechter Eindhoven (Kort Geding) 24 december 2010, JAR 2011/46 FNV Bondgenoten en OR Novio NV/Hermes Groep NV en OR Hermes Groep NV Uitspraak Procedure (...; red.) Vordering en verweer 1. Eisers, FNV en OR Novio, vorderen, kort weergegeven: –d at gedaagden, Hermes en de OR Hermes, worden verplicht het WOR-overleg over door Hermes in onderaanneming uit te voeren werkzaamheden binnen de SAN-concessie te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure is beslist of het bestreden besluit “bevorderlijk is voor een goede toepassing” van de WOR, dit op straffe van een dwangsom van € 10.000,= (of een passende dwangsom) per dag –d at gedaagde Hermes wordt verplicht in afwachting van de uitkomst van die bodemprocedure de voor januari 2011 geplande OR-verkiezingen uit te stellen dan wel de werknemers die in dienst zijn van Novio vooralsnog niet in staat te stellen [bij die verkiezingen] het actief of passief kiesrecht uit te oefenen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,= (of een passende dwangsom) per dag dit alles bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad en met een proceskostenveroordeling. 2. Zij leggen aan die vordering ten grondslag: –d at Novio op 13 december 2009 de concessie gekregen heeft voor het openbaar vervoer in de stadsregio Arnhem/Nijmegen

Kantonrechter Eindhoven (Kort Geding) 24 december 2010, JAR 2011/46

131

–d at Hermes die concessie in onderaanneming uitvoert in het zuidelijk deel van die regio –d at de werknemers die vóór 13 december 2009 in dienst van Hermes waren en de toenmalige concessie reden, per die datum in dienst getreden zijn van Novio –d at Hermes tegen de afspraak in de medezeggenschap van die voormalige werknemers in stand is blijven houden met een beroep op artikel 6 lid 4 van de Wet op de Ondernemingsraden, dat zegt dat de ondernemer en de ondernemingsraad gezamenlijk een groep van personen die anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst regelmatig in de onderneming arbeid verrichten kunnen aanmerken als in de onderneming werkzame groepen – dat Hermes gezamenlijk met haar OR daartoe het OR-reglement veranderd heeft (artikel 5); daarin staan nu als kiesgerechtigd opgenomen “personen die op basis van een inleencontract gedurende een aaneengesloten periode van zes maanden voorafgaand aan de verkiezingsdatum in of voor de onderneming werkzaam zijn geweest” – dat aldus artikel 6 lid 4 van de WOR niet goed wordt toegepast –d at de OR Hermes na 13 december 2009 de medezeggenschapsrechten ten onrechte is blijven uitoefenen over aangelegenheden van de werkzaamheden in onderaanneming –d at de OR Novio namelijk sindsdien het enige rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan is; dit volgt uit artikel 1 lid 2 van de WOR; in dat kader is het werkoverleg Zuid na die datum aan de OR Novio toegevoegd –d at zij een spoedeisend belang hebben bij de gevorderde schorsing en het gevorderde gebod omdat Hermes OR-verkiezingen heeft georganiseerd voor 25 januari 2011 en de betrokken personen dan actief en passief kiesgerechtigd zijn.


132

3. Hermes voert als verweer –d at de WOR voor de situatie dat een ondernemer meer dan één onderneming heeft de mogelijkheid van een centrale ondernemingsraad schept; die mogelijkheid is niet benut Hermes bedoelt naar de kantonrechter aanneemt een door Novio, moeder van de beide onderaannemers die het openbaar vervoer uitvoeren in Noord respectievelijk Zuid, in te stellen groeps-OR –d at het de ondernemer (in dit geval Hermes) en de OR van zijn bedrijf zijn, die uitmaken of artikel 6 lid 4 moet worden toegepast; als zij het niet eens zijn beslist de bedrijfscommissie of in beroep de kantonrechter –d at andere (zoals de FNV en de OR Novio) daarbuiten staan en dus in een vordering als in dezen ingesteld niet ontvankelijk zijn – dat de medezeggenschap een zaak is tussen ondernemer enerzijds en mensen die in de onderneming werkzaam zijn anderzijds, en Hermes, die in onderaanneming werkt, hier de ondernemer is, niet Novio –d at de medezeggenschap voor de medewerkers-Zuid goed geregeld is in de Dienst Rooster Commissie die is ingesteld. 4. OR Hermes voert aan – dat de ene ondernemingsraad niet de andere in rechte kan betrekken –d at artikel 36 WOR de onderwerpen geeft waarover de rechter benaderd kan worden en deze kwestie niet tot die onderwerpen behoort –d at alleen de betrokken ondernemer en de betrokken ondernemingsraad aan de kantonrechter de vraag kunnen voorleggen of artikel 6 lid 4 WOR goed is toegepast


133

–d at de FNV en de OR geen spoedeisend belang bij hun vordering hebben. Beoordeling 5. Een vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen, als aannemelijk is dat eenzelfde vordering/verzoek in een gewone procedure succesvol zal zijn. 6. Dat is hier niet het geval, gezien het navolgende. 7.1. De FNV en de OR Novio bedoelen kennelijk met hun vordering vooruit te lopen op een bodemgeding op grond van artikel 6 lid 4 WOR. 7.2. Zo’n bodemgeding kan worden gegrond op artikel 36 lid 1 WOR. FNV Bondgenoten zou kunnen worden aangemerkt als “belanghebbende” omdat zij, blijkens de kandidatenlijst die door OR Hermes als productie 3 is overgelegd, leden heeft onder de werknemers van Hermes; OR Novio – daar wil de kantonrechter veronderstellenderwijs van uitgaan – is belanghebbende omdat de werkzaamheden in kwestie het werk in het bedrijf waarin zij functioneert meer dan oppervlakkig raakt. 7.3. Wat FNV en OR Novio vorderen hoort echter niet tot de onderwerpen die in lid 1 staan. 7.4. Ze zijn dus, zo bezien, niet ontvankelijk in hun vordering. 8.1. De kwestie waar het hier over gaat – of artikel 6 lid 4 terecht is toegepast – valt wel onder lid 2 van artikel 36, maar dáárop kunnen alleen de onderneming (in casu Hermes) en de ondernemingsraad (OR Hermes) een verzoek baseren. 8.2. Ook zo bezien zijn FNV en OR Novio niet ontvankelijk.


134

9.1. Misschien is het inroepen van het oordeel van de rechter buiten het kader van artikel 36 WOR ook nog denkbaar. 9.2. Dat zou dan echter met een dagvaarding moeten geschieden (omdat er geen wettelijke bepaling is die het mogelijk maakt dat per verzoekschrift te doen), en de wettelijke regeling die dan toepasselijk is kent de “belanghebbende” niet. Een vordering die bij dagvaarding moet worden ingesteld kan alleen door een rechtstreeks – dat wil zeggen door een door de wet aangewezen gerechtigde – aanhangig gemaakt worden. En daartoe hoort noch FNV noch OR Novio. 10.1. Het gaat hier om een wezenlijke niet-ontvankelijkheid; een nietontvankelijkheid dus die neerkomt op meer dan gezocht formalisme of het op onwaarachtige wijze ontkomen aan wat rechtens is (“ha ha, de verkeerde B.V. gedagvaard”). 10.2. Immers: het systeem van de WOR is, dat de ondernemer enerzijds en de in de onderneming functionerende ondernemingsraad anderzijds aan elkaar verantwoording verschuldigd zijn terzake de medezeggenschap. Alleen aan elkaar; niet aan derden. 11. De conclusie is dus, dat FNV en OR Novio in hun vordering nietontvankelijk moeten worden verklaard omdat onaannemelijk is dat zij in een bodemgeding ontvankelijk zullen worden verklaard in hun verzoek of vordering. 12. Ten overvloede zij nog opgemerkt: –d at de vordering erop neerkomt dat het Hermes als ondernemer onmogelijk gemaakt wordt aan haar recht om de plannen die zij voortdurend geacht wordt te maken aan de OR voor te leggen; de vraag is, of dat de bedoeling is –d at aan de stemmingen die onder werknemers gehouden zijn over de toebedeling van de medezeggenschap geen wettelijke betekenis toekomt; de wettelijke medezeggenschap is niet onderworpen aan


135

de vrije beschikking van betrokkenen; ware dat anders dan zou contractuele uitsluiting in beeld komen. 13. Als in het ongelijk gestelde partij worden FNV en OR Novio veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Hermes en OR Hermes. Beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: Verklaart FNV Bondgenoten en Ondernemingsraad Novio niet ontvankelijk in hun vordering; Veroordeelt FNV Bondgenoten en Ondernemingsraad Novio N.V. in de proceskosten van Hermes en OR Hermes, in totaal begroot op € 1.500,= bestaande uit gemachtigdensalaris.


136

6. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 mei 2011, LJN BQ4821 OR Novio NV/Novio NV en Connexxion Holding NV Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad, verweersters als respectievelijk Novio en Connexxion. 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 11 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, 1. te verklaren dat Connexxion en Novio bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit om niet met Novio in te schrijven op de tender voor de SAN concessie C2013; 2. a an Connexxion en Novio de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken, waaronder het besluit om met Hermes Groep N.V. (hierna: Hermes) in te schrijven op genoemde tender; 3. C onnexxion en Novio te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit, waaronder het inschrijven met Hermes op genoemde tender. 1.3. De ondernemingsraad heeft bij op 11 april 2011 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemings kamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij wege van voorlopige voorziening totdat ten gronde op bovenstaand verzoek is beslist,

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 10 mei 2011, LJN BQ4821

137

1. C onnexxion en Novio te gebieden zich te houden aan de in artikel 25 lid 6 WOR neergelegde verplichting de uitvoering van het bestreden besluit op te schorten tot 6 mei 2011; 2. C onnexxion en Novio te gebieden geen uitvoering te geven aan het bestreden besluit, waaronder mede begrepen een verbod tot inschrijving met Hermes op genoemde tender. 1.4. Novio en Connexxion hebben bij op 18 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad in beide verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen. 1.5. Beide verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Mr. Van Leeuwen-Scheltema heeft dit gedaan aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. 2. De vaststaande feiten 2.1. Novio verricht diensten op het gebied van openbaar vervoer in en rond Nijmegen. Connexxion verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion OV), Hermes en Novio. Novio had in 2006 een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, ook wel KAN-Zuid genoemd. Zij verzorgde op grond van die concessie het openbaar busvervoer met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied rond Arnhem, ook wel KAN-Noord genoemd. Het gehele KAN-gebied (Noord en Zuid) wordt ook wel SAN-gebied genoemd (Stadsregio Arnhem-Nijmegen).


138

2.2. Op 15 december 2006 heeft Connexxion met Novio een overeenkomst gesloten die – voor zover hier van belang – kortweg inhield dat Novio zou worden omgevormd tot één onderneming waarin het openbaar vervoer in het gehele SAN-gebied zou worden ondergebracht. 2.3. Bij brief van 29 oktober 2009 heeft Novio aan de ondernemingsraad doen weten dat zij zou besluiten conform haar voornemens, zoals neergelegd in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van 21 juli 2009. Die voornemens hielden kortweg in dat het SANgebied zal worden ingericht met een nieuw op te richten bedrijf, Connexxion San geheten, en dat Hermes in onderaanneming een deel van de uitvoering van de SAN-concessie voor haar rekening zal nemen. 2.4. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 29 maart 2010 in een procedure tussen de ondernemingsraad enerzijds en Connexxion, Novio en de Ondernemingsraad van Hermes anderzijds onder 3.4 overwogen, kort gezegd, dat Novio nog slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen haar onderneming had en dat Connexxion in het bijzonder ter zake van de inrichting van het SAN-bedrijf overheersende zeggenschap had. De Ondernemingskamer heeft op grond hiervan geconcludeerd dat Connexxion de onderneming van Novio mede in stand hield. Voorts heeft de Ondernemingskamer onder 3.8 overwogen dat door genoemde afspraak van 15 december 2006 Connexxion en Novio op zijn minst het perspectief in het leven hebben geroepen dat het voornemen bestond dat Novio als zelfstandige rechtspersoon en onderneming het SAN-bedrijf (KAN Noord en Zuid) zou gaan voeren. De Ondernemingskamer heeft vervolgens verklaard dat Novio en Connexxion bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 29 oktober 2009 – waarvan deel uitmaakt het besluit tot het in onderaanneming uitbesteden van het busvervoer aan Hermes in een deel van het gebied – met betrekking tot de inrichting van Connexxion San. Het meer of anders verzochte, dat onder meer inhield de intrek-


139

king van het besluit van 29 oktober 2009, is door de Ondernemingskamer afgewezen. 2.5. Per 13 december 2009 exploiteert Novio de zogenoemde SAN-concessie. Zij doet dit niet geheel zelfstandig, maar mede door middel van Connexxion OV en Hermes als haar onderaannemers. De concessie heeft een looptijd tot december 2012. 2.6. De bedrijfsregels, waaronder de dienstregeling voor de buschauffeurs, zijn bij Novio anders dan bij Connexxion OV en Hermes. 2.7. Op 3 januari 2011 is het bestek voor de SAN concessie C2013 (hierna: De SAN-concessie) vrijgegeven. Deze concessie, die zal ingaan op 3 december 2012 zal voor de duur van 10 jaar worden verleend. 2.8. In de adviesaanvraag van 18 maart 2011 van Novio aan de ondernemingsraad staat het volgende: “In verband met de inschrijving op de tender SAN, ingaande medio december 2012, hebben we binnen Connexxion overleg gepleegd welke entiteit namens Connexxion (Divisie Openbaar Vervoer) zal inschrijven. We hebben daarbij de mogelijkheid om met de entiteit Connexxion Openbaar Vervoer of Novio of Hermes in te schrijven. Het is daarbij uiteraard van groot belang dat we een kansrijke offerte indienen, waarbij we ons kostenniveau zoveel mogelijk weten te reduceren, zeker nu er weer sprake is van nieuwe toetreders op de markt. (...) Hierdoor zullen we een nog scherpere offerte moeten indienen in de concessie SAN. Op basis van de voorgaande afwegingen hebben wij besloten om in te schrijven met de Hermes Groep NV, met de Hermes kaderregeling en GPD, omdat dit in bedrijfseconomische zin het meest gunstig geacht wordt voor een goed concurrerende offerte. Op basis van de bijgevoegde documenten hopen wij u duidelijk te maken waarom wij inschrijven met de Hermes Groep.


140

Voor wat betreft de personele consequenties bent u op de hoogte van de werking van de personeelsparagraaf bij een concessiewisseling. (...) Wij hopen dat ons voorgenomen besluit om niet op de tender SAN in te schrijven met de vennootschap Novio N.V. op uw begrip kan rekenen.” In de adviesaanvraag wordt verzocht het advies zo spoedig mogelijk en uiterlijk op 31 maart 2011 uit te brengen. De enige bijlage bij de adviesaanvraag betreft een spreadsheet met daarop een kostenvergelijking tussen de bedrijfsregels van Hermes en Novio. 2.9. In een brief van 18 maart 2011 van de ondernemingsraad aan de directeur van Novio staat onder meer: “Om de onderbouwing van de adviesaanvraag te kunnen doorgronden wil de OR graag beschikken over de bedrijfsregels (kaderregeling) van de Hermes Groep NV en de voorwaarden en regelingen van de GPD (flexpool), welke regelingen u wilt laten gelden in de nieuwe SAN concessie. Daarnaast willen we beschikken over de bedrijfsregels van Connexxion Openbaar Vervoer in SAN Noord (...). De OR wil graag een specificatie van alle gebruikte parameters bij de pakketvergelijking van het SAN werkpakket met de Novio, Connexxion en Hermes rules. De OR constateert dat er bij deze adviesaanvraag geen pakketvergelijking van SAN Zuid zit en ontvangt deze graag alsnog. Ook wordt de OR graag geïnformeerd over de gevolgen voor de medezeggenschap, van de bij de uitvoering van de SAN concessie betrokken medewerkers, van uw voornemen om in te schrijven met de Hermes Groep N.V.”


141

2.10. In antwoord op deze brief heeft de directeur van Novio in een ongedateerde brief aan de voorzitter van de Ondernemingsraad geschreven: “Om misverstanden te voorkomen, het voorgenomen besluit om met Hermes in te schrijven geeft niet bij voorbaat een antwoord op de door u gestelde vraag welke bedrijfsregelingen wij willen laten gelden in de nieuwe concessie. Hierover zal te zijner tijd met de OR en mogelijk de vakbonden overleg worden gepleegd na gunning van de tender SAN. U vraagt in uw brief van 18 maart ook naar de gevolgen van de medezeggenschap, van de (...) bij de uitvoering van de SAN concessies betrokken medewerkers, om in te schrijven met de Hermes Groep NV. Op dit moment is de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp van de besluitvorming. Het ligt voor de hand dat de vormgeving van de medezeggenschap in het nieuwe bedrijf zal moeten aansluiten bij het gekozen besturingsmodel zoals dat in de offerte wordt uitgewerkt. (...) De belangrijkste conclusie die getrokken kan worden op grond van de resultaten is, dat inschrijven met Hermes tot een aanzienlijk kostenvoordeel in de tenderofferte leidt. Het verschil bedraagt ca. € 1,2 mio. (...) Hierbij sturen wij u desgevraagd de bedrijfsregels, te weten de kaderregeling van de Hermes groep, de GPD Flexpool en de bedrijfsregels van Connexxion Openbaar Vervoer toe (...)” Aan de ondernemingsraad is een spreadsheet gestuurd met daarop een kostenvergelijking tussen de bedrijfsregelingen van Connexxion OV, Hermes en Novio en een toelichting daarop. 2.11. Bij brief van 23 maart 2011 heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan de directeur van Novio de volgende vragen gesteld:“


142

1. W aarom wilt u niet met de huidige concessiehouder Novio NV inschrijven? 2. W elke zwaarwegende redenen heeft u om met dit voorgenomen besluit af te wijken van eerdere toezeggingen over het op te richten SAN bedrijf dat zal inschrijven op de SAN concessie met een eigen entiteit, een eigen directie en een eigen ondernemingsraad? 3. W aarom heeft u onze raad, tot dusverre, niet betrokken bij de (voorbereiding van) de tender van onze concessie? Wie, namens Connexxion Holding, heeft het initiatief genomen wel met andere ondernemingsraden van Connexxion (OR Hermes en OR Connexxion Openbaar vervoer) te gaan overleggen over de Novio concessie? 4. Z al er weer sprake zijn van onderaanneming/uitbesteding van OV werk? Zo ja, voor welke gebieden/lijnen en door welke bedrijven? 5. W elke afspraken heeft u of het moederbedrijf Connexxion, in het kader van de SAN concessie 2013/tender, met de ondernemingsraden van Connexxion Openbaar Vervoer en/of Hermes gemaakt? Graag beschikken we over de adviesaanvragen (inclusief bijlagen) aan de andere Ondernemingsraden van Connexxion over de inschrijving op de SAN concessie 2013. 6. U it de Wet Personenvervoer 2000 volgt in ieder geval dat rechten van de bij de uitvoering betrokken directe werknemers uit de CAO en de Bedrijfsregelingen van rechtswege mee over gaan naar de nieuwe concessiehouder. Hoe kan Connexxion nu met uitsluitend de toepasselijkheid van de bedrijfsregels van Hermes Groep NV inschrijven? 7. H eeft u al een plan hoe straks de gevolgen van de toepasselijkheid van de bedrijfsregels van de Hermes Groep NV voor de andere bij de uitvoering van de SAN concessie 2013 betrokken werknemers worden opgevangen?


143

8. U neemt een voorschot op een verslechtering van de bedrijfsregels en invoering van een gemeenschappelijke personeelsdienst (GPD) terwijl door de ondernemingsraad en de vakbonden nog geen instemming/goedkeuring is gegeven. Kunt u uitleggen hoe u zich op voorhand van deze instemming heeft kunnen verzekeren? 9. V an welke bedrijfsregels, die nu in de SAN concessie 2013 worden gehanteerd, heeft u aan de concessieverlenende autoriteit een gespecificeerd overzicht verstrekt?” 2.12. In antwoord op bovenstaande vragen heeft de directeur van Novio bij e-mail van 25 maart 2011 het volgende geschreven. “ 1. In de adviesaanvraag d.d. 18 maart jl en de informatie die ik nadien heb verstrekt, heb ik uiteengezet dat er met de Hermes Kaderregeling en de GPD de meest concurrerende offerte ingediend kan worden. Met Novio inschrijven levert een aanzienlijk negatief verschil op van ruim 1,2 miljoen euro ten opzichte van een inschrijving met Hermes. 2. Z oals ik hiervoor al heb geantwoord, is de inschatting dat het niet zal lukken om een concurrerende offerte in te dienen met het SAN bedrijf, met een eigen identiteit, eigen directie, eigen ondernemingsraad en eigen bedrijfsregels. Naar mijn mening wijken wij niet af van de toezeggingen over het inrichten van het SAN-bedrijf. (...) 3. Er is een afweging gemaakt met welke juridische entiteit het beste ingeschreven kan worden op de tender SAN. Dit besluit is genomen door de Excom (Executieve Committee van Connexxion); 4. Op dit moment wordt onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van onderaanneming/uitbesteding van OV-werk. Daar kan op dit moment nog geen duidelijkheid over gegeven worden. 5. Er is een adviesaanvraag ingediend bij de OR Hermes waarin het voorgenomen besluit is genomen om met Hermes Groep en


144

Hermes Kaderregeling en GPD in te schrijven op de tender SAN. De adviesaanvraag (...) is met toepassing van artikel 20 van de WOR bij hen ingediend. Op basis van dit artikel is het voor mij niet mogelijk deze adviesaanvragen aan u toe te zenden. 6. (...) Het is aan de nieuwe concessiehouder om in overleg met zijn ondernemingsraad af te spreken of hij de bedrijfsregeling aanpast. Er is sprake van een verschil tussen het inschrijven met bepaalde bedrijfsregels en de bedrijfsregels, die na gunning in overleg/ instemming van de ondernemingsraad of de vakbonden van toepassing worden. 7. Z ie hiervoor het antwoord op vraag 6. (...) 8. (...) Ik neem in mijn adviesaanvraag aan u geen voorschot op een verslechtering van de bedrijfsregeling en de invoering van de GPD. Nadat de concessie is gegund aan de nieuwe concessiehouder zal er overleg plaatsvinden met de OR en de vakbonden over de overgang van het personeel en hun arbeidsvoorwaarden. In dit verband behoeft een inschrijvende partij zich niet op voorhand te verzekeren van de instemming van de OR of vakbond. 9. D e concessieverlenende autoriteit heeft van Connexxion het Addendum bij de arbeidsovereenkomst uit 2009 ontvangen en de FLO-regeling. Daarnaast is er toegezegd om de SAN-regeling toe te zenden.” 2.13. Op 29 maart 2011 heeft een extra overlegvergadering plaatsgevonden tussen de directie van Novio en de ondernemingsraad. Op vragen en opmerkingen van de ondernemingsraad heeft de directie blijkens het conceptverslag van die vergadering en voor zover hier van belang, zakelijk weergegeven, naar voren gebracht dat er niet veel valt toe te voegen aan de adviesaanvraag, dat de informatie die is verstrekt voor zich spreekt, dat de goedkopere bedrijfsregeling van Hermes tot uitgangspunt heeft gediend voor de berekeningen, dat in de Wet Personenvervoer 2000 is geregeld dat bij concessiewisseling


145

overleg met ondernemingsraad en vakbonden plaatsvindt over de bedrijfsregels en dat nog niet duidelijk is hoeveel en welk werk wordt uitbesteed. 2.14. De ondernemingsraad heeft op 30 maart 2011 advies uitgebracht. Hierin heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht dat met het plan van Novio en Connexxion dat niet Novio maar Hermes inschrijft op de concessie SAN, ook het besluit wordt genomen om Novio op te heffen. Het advies aan Novio houdt in om het besluit niet te nemen, direct een start te maken met het maken van een bieding namens Novio en om Novio de inschrijving te laten doen. Voorts wordt geadviseerd aan Connexxion om de directies van Hermes en Connexxion OV op te dragen geen definitieve besluiten te nemen totdat de eventueel juridische procedures in het kader van de onderhavige adviesaanvraag zijn afgerond. Aan zijn advies heeft de ondernemingsraad de overweging ten grondslag gelegd dat Novio zich niet aan de toezegging heeft gehouden dat Novio namens Connexxion de vervoerder zal zijn voor de concessie Arnhem-Nijmegen. Connexxion heeft zich evenmin gehouden aan haar toezegging dat er in ArnhemNijmegen ingetekend zal worden door Novio. De ondernemingsraad heeft voorts als bezwaar tegen het voorgenomen besluit onder meer aangevoerd dat de gevraagde informatie niet is gegeven en dat de gevolgen voor de werknemers van Novio van het (voorgenomen) besluit niet duidelijk zijn uiteengezet. 2.15. Bij brief van 5 april 2011 heeft de directeur van Novio gereageerd op het advies. In deze brief wordt het voorgenomen besluit dat Novio niet inschrijft op de tender SAN, omgezet in een definitief besluit. In de brief wordt een en ander als volgt toegelicht: “Het absolute uitgangspunt voor Connexxion is om in het kader van tender Stadsregio Arnhem Nijmegen (SAN) een concurrerende offerte in te dienen. Connexxion heeft daarbij veel rekenwerk verricht en is tot de conclusie gekomen dat de offerte het beste door de Hermes Groep kan worden ingediend.


146

(...) Het met Novio inschrijven op de tender SAN betekent een negatief verschil van 1,2 miljoen euro ten opzichte van een inschrijving met de Hermes Groep. (...) De bedrijfsregelingen gaan (...) van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder en komen zoals u weet aan de orde in het zogenaamde artikel 40 overleg. (...) In uw advies deelt u mee dat mijn voorgenomen besluit in strijd is met eerdere toezeggingen over het SAN-bedrijf. (...). Uw betoog achten wij niet juist. (...) Ik vind dat u onder andere miskent dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 als uitgangspunt kent dat Novio voor de duur van de huidige (per 13 december 2009 ingegane) SAN-concessie een juridische entiteit zal vormen binnen het besturingsmodel van Connexxion. Van verdergaande afspraken dan wel toezeggingen is géén sprake. (...) Het was toen en daarna voor alle betrokken partijen binnen ons concern duidelijk dat er bij de eerstvolgende (de huidige) aanbesteding een nieuwe situatie zou zijn waarbij mede op basis van het nieuwe bestek door de verschillende partijen (Connexxion OV, Hermes, Novio) zou worden bekeken welke partijen de voor Connexxion meest kansrijke bieding zou kunnen gaan doen. (...) U beweert dat er onvoldoende helderheid zou zijn geweest over het perspectief voor Novio, en citeert zelfs gedeeltelijk uit de uitspraak van de ondernemingskamer d.d. 29 maart 2010. (...)


147

De realiteit was – en is – dat het besluit SAN-bedrijf d.d. 29 oktober 2009 in stand bleef en – zo u wilt – het perspectief heeft bepaald. (...) Zoals u bekend is, is de belangrijkste grond voor het al dan niet gunnen van de concessie de meest gunstige offerte met de meeste dienstregelingsuren. Op dat belangrijkste onderdeel zullen we dan ook het verschil moeten proberen te maken. Novio acht dit geen realistische optie, reeds vanwege het zeer grote kostenverschil met de Hermesgroep. In uw brief gaat u verder in op de toepassing van de Wet personenvervoer 2000 en de volgens u waarschijnlijke toepassing van artikel 7:662 e.v. BW, ook in relatie tot het onderwerp medezeggenschap. Ik vind uw opmerkingen hierover buiten het kader van de adviesaanvraag vallen en ga daar in dit kader dan ook slechts op hoofdlijnen in. Wij gaan ervan uit dat de Wet Personenvervoer specifiek van toepassing is op de overgang van concessie in het Openbaar Vervoer en dat die wet zal worden toegepast. (...) De overgang van uw rechten en plichten die voortvloeien uit CAO en bedrijfsregels is geregeld in de Wet Personenvervoer 2000. De overgang van die bedrijfsregels komt zoals u weet volop aan de orde in het kader van het artikel 40 overleg. Daar zijn ook de vakbonden volop vertegenwoordigd. (...) In uw advies deelt u tevens mede dat de rekensommen die zijn gemaakt niet kloppen. U onderbouwt uw standpunt niet met cijfers, terwijl wij in een spreadsheet op duidelijke wijze een berekening van de verschillen hebben laten zien. (...) Wij hebben geen reden om te twijfelen aan de juistheid van onze berekeningen. U stelt dat u een


148

specificatie van de parameters van de pakketvergelijking ondanks uw verzoek niet heeft gekregen. Daarover merk ik op dat het hierbij om zeer bedrijfsgevoelige informatie gaat die wij nimmer verstrekken.” 3. De gronden van de beslissing 3.1. In verband met de verlenging van de inschrijftermijn op de SANconcessie tot 17 mei 2011 heeft Novio de toezegging gedaan dat de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR zal worden nageleefd. Naar aanleiding hiervan heeft de ondernemingsraad ter gelegenheid van de terechtzitting het verzoek om voorlopige voorzieningen zoals hierboven weergegeven onder 1.3 sub 1 ingetrokken zodat dit geen behandeling meer behoeft. 3.2. Volgens Novio en Connexxion is de ondernemingsraad nietontvankelijk in zijn verzoeken voor zover het Connexxion betreft, nu deze niet als mede-ondernemer kan worden aangemerkt. Voorts hebben zij zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de ondernemingsraad zich niet kan uitstrekken tot het (voorgenomen) besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van deze twee kwesties als volgt. Het besluit van 5 april 2011 dat Novio niet inschrijft, is onderwerp van de onderhavige procedure. Niet duidelijk is welk zelfstandig belang (de onderneming van) Novio heeft bij haar besluit om niet in te schrijven. Wel duidelijk is, dat Connexxion in de besluitvorming op dit punt geheel bepalend is, zowel binnen Novio als binnen Hermes en – vanzelfsprekend – binnen haarzelf: het is Connexxion die bepaalt wie zij de inschrijving laat doen. Dit een en ander wordt ook geïllustreerd door de gebruikte terminologie: het gaat niet om Novio of Hermes die inschrijft, maar om inschrijving “met Novio” of “met Hermes”. Mede tegen de achtergrond van hetgeen de Ondernemingskamer in haar beschikking van 29 maart 2010 onder 3.4 (zie hierboven onder 2.4) heeft overwogen, blijkt hieruit dat Connexxion met betrekking tot de inschrijving op de tender SAN als mede-ondernemer dient te worden aangemerkt. Connexxion neemt ten opzichte van Novio een positie in die haar stelselmatig en in ieder geval voor zover hier van belang,


149

een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van Novio verschaft dat gezegd moet worden dat Connexxion de onderneming van Novio mede in stand houdt. Met het besluit dat Novio niet inschrijft is onlosmakelijk verbonden het (voorgenomen) besluit van Connexxion onderscheidenlijk Hermes dat deze laatste de inschrijving zal doen. Dit (voorgenomen) besluit kan in de onderhavige procedure als zodanig niet ter discussie staan. Dit laat echter onverlet dat bij de beoordeling van het verzoek betekenis kan worden toegekend aan de afweging die Novio én Connexxion hebben gemaakt dat niet Novio maar Hermes inschrijft. Die afweging, die berust op een bedrijfseconomische vergelijking tussen de bedrijfsregels van Novio en Hermes, is een onderdeel van de motivering van het bestreden besluit. Bij de beantwoording van de vraag of Novio en Connexxion bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot dit besluit hebben kunnen komen, kan derhalve betekenis worden toegekend aan het (voorgenomen) besluit van Connexxion om Hermes de inschrijving te laten doen. De hierboven weergegeven standpunten van Novio en Connexxion worden door de Ondernemingskamer gepasseerd. 3.3. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd dat het besluit van 5 april 2011 niet deugdelijk is gemotiveerd. Hij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat een inzichtelijke cijfermatige toelichting ontbreekt en dat de gevolgen van het besluit voor de betrokken werknemers niet duidelijk zijn. Daarnaast meent de ondernemingsraad dat het besluit in strijd is met de overeenkomst van 15 december 2006. 3.4. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.5. Novio heeft aan haar besluit ten grondslag gelegd dat de bedrijfsvoering bij inschrijving door Hermes € 1,2 miljoen goedkoper is dan bij inschrijving door Novio. Ter ondersteuning van dit uitgangspunt heeft zij verwezen naar de spreadsheets die een kostenvergelijking laten zien op basis van de bedrijfsregels van Hermes, Novio en Connexxion OV. De ondernemingsraad heeft met recht opgemerkt dat de spreadsheets slechts uitkomsten laten zien en dat hij niet heeft


150

kunnen nagaan waarop de berekeningen zijn gebaseerd omdat ook na een daartoe strekkend verzoek, de onderliggende parameters niet bekend zijn gemaakt. Niettegenstaande haar steeds ingenomen standpunt dat de specificatie van de parameters zeer bedrijfsgevoelige informatie bevat die nimmer wordt verstrekt, heeft Novio in een notitie van 18 april 2011 in het kader van haar verweer (productie 5 verweerschrift) een nadere uitleg gegeven bij de pakketvergelijking. De ondernemingsraad heeft met recht aangevoerd dat hij aldus bij zijn advisering niet over die uitleg beschikte en dat hij een reactie op die notitie niet heeft kunnen verwerken in het advies. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had de ondernemingsraad belang bij het in een eerder stadium verkrijgen van de gevraagde parameters – namelijk direct bij de adviesaanvraag – en een toelichting daarop, zodat hij zelf een berekening had kunnen maken die hij ten grondslag had kunnen leggen aan zijn advisering, aan eventuele vragen en/ of voorstellen tot overleg. In dat verband is van belang welke rekenkundige betekenis kan worden toegekend aan een mogelijke overgang van de bedrijfsregels van Novio naar Hermes dan wel aan een mogelijk toekomstige harmonisering van de bedrijfsregels van beide bedrijven. Hierover overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 3.6. Partijen zijn het er over eens dat de bedrijfsregels van Hermes goedkoper zijn dan de bedrijfsregels bij Novio. Dit hangt samen met bijvoorbeeld de duur van de pauzes van de chauffeurs en het aantal dienstregelingsuren. Daarmee is door Novio echter nog geen antwoord gegeven op de vraag van de ondernemingsraad naar de mogelijkheid en de haalbaarheid van het toepassen van de Hermes bedrijfsregels op de gehele SAN-concessie. Het besluit dat Novio niet op de tender SAN inschrijft, brengt in feite mee dat er binnen Connexxion geen plaats meer is voor een zelfstandig door Novio te drijven onderneming. De werknemers van Novio zullen overgaan op Hermes als aan haar de concessie zal worden gegund. Bij de door Novio gemaakte berekeningen is kennelijk uitgegaan van de volledige toepasselijkheid van de goedkopere bedrijfsregels van Hermes op alle medewerkers, ook degenen die nu in dienst zijn bij Novio. Omdat de rechten en verplichtingen uit de bedrijfsregels op grond


151

van artikel 38 Wet Personenvervoer 2000 van rechtswege mee over gaan – hierover zijn partijen het eens –, heeft de ondernemingsraad aan Novio de vraag gesteld of dit wel reëel is. In de berekening is immers geen rekening gehouden met de mogelijke overgang van ook de bedrijfsregels van Novio op Hermes of met een harmonisatie van bedrijfsregels. Novio heeft zich in haar reactie op dit punt beperkt tot de constatering dat er sprake is van een verschil tussen het inschrijven met bepaalde bedrijfsregels en de bedrijfsregels die na gunning in overleg met de ondernemingsraad of de vakbonden van toepassing worden (zie het bericht van de directeur van Novio, hierboven aangehaald onder 2.12). Met dit antwoord, in relatie tot het niet verstrekken van de parameters waarop de berekeningen berusten, is Novio te kort geschoten in haar verplichting het bestreden besluit van een deugdelijke motivering te voorzien. 3.7. De ondernemingsraad heeft in zijn brieven van 18 en 23 maart 2011 en in zijn advies van 30 maart 2011 aandacht gevraagd voor de rechtspositionele gevolgen van het voorgenomen besluit voor de werknemers, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de bedrijfsregels als de medezeggenschap. Novio heeft in haar reactie naar voren gebracht dat de Wet Personenvervoer 2000 de gevolgen van de overgang van de concessie regelt, dat te zijner tijd met de ondernemingsraad en mogelijk de vakbonden overleg zal worden gevoerd over de bedrijfsregels die zullen gaan gelden in de nieuwe concessie en dat op dit moment de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp is van de besluitvorming. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Novio met dit antwoord niet kon volstaan en dat van Novio had kunnen worden verlangd om nader in te gaan op de mogelijke gevolgen van het (voorgenomen) besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, zowel ten aanzien van de toepasselijkheid van de bedrijfsregels als ten aanzien van de wijze waarop de medezeggenschap in de nieuwe situatie vorm zal worden gegeven. Met het door haar ingenomen standpunt verliest Novio uit het oog dat met het besluit dat Novio niet inschrijft, een voorschot op de toekomst van de werknemers wordt genomen – te weten de opheffing van de onderneming van Novio – zonder dat de


152

Ondernemingsraad de mogelijkheid is geboden om hierover, voorzien van concrete informatie, te adviseren. Dat na de gunning met een ondernemingsraad (en de vakbonden) in overleg zal worden getreden over bedrijfsregels en medezeggenschap laat onverlet dat reeds nu een besluit wordt genomen, dat zijn schaduw vooruitwerpt en waarvan de gevolgen na de gunning onomkeerbaar zijn en waarop door de ondernemingsraad respectievelijk zijn opvolger geen invloed meer kan worden uitgeoefend. Van Novio had mogen worden verwacht om in het voorgenomen besluit en de daaraan ten grondslag gelegde afwegingen uitvoeriger in te gaan op de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, in ieder geval ten aanzien van toepasselijke bedrijfsregels en ten aanzien van de medezeggenschap. Nu zij dat heeft nagelaten, ontbeert het besluit ook op dit punt een afdoende motivering. 3.8. De ondernemingsraad heeft aan Novio gevraagd om hem gegevens te verschaffen met betrekking tot de adviesaanvraag aan Hermes ten aanzien van het voorgenomen besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. Novio heeft daarop geantwoord dat het op basis van artikel 20 WOR niet mogelijk is om deze adviesaanvraag aan de ondernemingsraad te zenden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit antwoord onvoldoende recht aan het gegeven dat het besluit dat Novio niet inschrijft onlosmakelijk is verbonden met het besluit dat Hermes wel inschrijft. Daarom kon de ondernemingsraad redelijkerwijs verlangen dat hem over de adviesaanvraag die bij de ondernemingsraad van Hermes is ingediend althans over het desbetreffende voorgenomen besluit voor zover dit gevolgen zou hebben voor de werknemers van Novio als toekomstige werknemers van Hermes, informatie wordt gegeven. Het had in ieder geval op de weg van Connexxion, die als mede-ondernemer de keuze heeft bepaald, gelegen om op dit punt verdere informatie te verschaffen dan wel om haar afwijzing van het verzoek om de adviesaanvraag aan de Ondernemingsraad te verschaffen nader te motiveren. Het besluit is daarom ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd.


153

3.9. Tot slot heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht dat Novio met het (voorgenomen) besluit is afgeweken van eerdere toezeggingen over het op te richten SAN-bedrijf. Daarop heeft Novio geantwoord dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 als uitgangspunt kent dat Novio voor de duur van de huidige concessie een juridische entiteit zal vormen en dat van verdergaande afspraken dan wel toezeggingen geen sprake is (zie hierboven onder 2.15). De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Aan Novio kan worden toegegeven dat er bij de eerstvolgende aanbesteding een nieuwe situatie zou ontstaan. Zij heeft echter, mede gelet op de beschikking van de Ondernemingskamer van 29 maart 2010, miskend dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 op zichzelf geen eind maakte aan het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren. Dat perspectief is niet ontkend in een bijeenkomst die door Connexxion is georganiseerd op 22 januari 2010 over de toekomstige organisatie. Bij die gelegenheid is door Novio nog steeds gesproken over een inschrijving van Novio op de tender SAN. Om die reden mochten Novio en Connexxion de wijziging van het perspectief niet tot uitgangspunt nemen maar had het op hun weg gelegen om in een zo vroeg mogelijk stadium Novio te betrekken bij de voorbereiding van de tender van de SAN-concessie en om met haar in overleg te treden over de gewenste wijziging van het perspectief. 3.10. Gezien bovenstaande overwegingen in onderlinge samenhang beschouwd, luidt de conclusie dat het besluit van 5 april 2011 in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd. Connexxion en Novio hebben op die grond, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid tot dit besluit kunnen komen. Het verzoek zoals hierboven weergegeven onder 1.2. sub 1 zal worden toegewezen. 3.11. Met betrekking tot de verzoeken zoals hierboven weergegeven onder 1.2 sub 2 en 3 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Een verplichting aan Connexxion en Novio om het bestreden besluit in te trekken, met als vermoedelijk onvermijdelijk gevolg het vooralsnog


154

niet uitvoeren van het besluit dat Hermes zal inschrijven op de tender voor de SAN-concessie, kan het niet denkbeeldige risico teweeg brengen dat er vóór 17 mei 2011, de datum waarop de inschrijving sluit, geen enkele inschrijving van één van de ondernemingen van Connexxion kan plaatsvinden. Dat laatste is niet in het belang van de betrokken partijen, hetgeen door de ondernemingsraad ter terechtzitting ook onder ogen is gezien. Hoewel uit de voorgaande overwegingen slechts de conclusie kan worden getrokken dat Novio en Connexxion het adviesrecht van de ondernemingsraad onvoldoende serieus hebben genomen, zal de Ondernemingskamer genoemde verzoeken afwijzen. Bij de behandeling van de verzochte voorlopige voorziening zoals hierboven weergegeven onder 1.3. sub 2 bestaat geen belang meer. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Novio N.V. en Connexxion Holding N.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 5 april 2011 met betrekking tot het niet inschrijven van Novio N.V. op de SAN concessie C2013; wijst af het meer of anders verzochte.


155

7. Kantonrechter Haarlem (KG) 7 maart 2012, LJN BV9598 OR Novio NV/Connexxion Holding NV en Hermes Groep NV Uitspraak De procedure Partijen zijn op 22 februari 2012 vrijwillig ter terechtzitting van de kantonrechter als voorzieningenrechter in kort geding verschenen. De gemachtigden van partijen hebben zich ter zitting bediend van pleitnotities en producties in het geding gebracht. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. De feiten a. De OR Novio is de ondernemingsraad die is ingesteld door Novio N.V. (hierna: Novio) b. Sinds december 2006 zijn de aandelen van Novio volledig in handen van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion OV), een volledige dochter van Connexxion Holding. c. Op 15 december 2006 zijn door Connexxion Holding, de Gemeente Nijmegen, Novio en de OR van Novio afspraken gemaakt in het kader van de verkoop door de Gemeente Nijmegen van de aandelen in Novio aan Connexxion Holding. Met betrekking tot medezeggenschap hielden deze afspraken het volgende in: “Bij vervanging van bussen zal de OR van Novio NV dan wel, na instelling, de OR van het KAN bedrijf om advies worden gevraagd.” d. De afkorting KAN staat voor: Knooppunt Arnhem Nijmegen.

Kantonrechter Haarlem (KG) 7 maart 2012, LJN BV9598

156

e. De afkorting SAN staat voor: Stadsregio Arnhem Nijmegen, de nieuwe naam die de naam KAN verving. f. Bij brief van 26 januari 2007 heeft Connexxion Holding het volgende aan Novio geschreven: “Het feit dat de aandelen van Novio NV worden gehouden door Connexxion Openbaar Vervoer NV en niet door Connexxion Holding NV heeft organisatorisch geen materieel effect op de plaats in onze organisatie van Novio NV en van haar ondernemingsraad binnen Connexxion. Connexxion Holding garandeert de afspraken die zij gemaakt heeft in het acquisitieproces met de OR van Novio NV alsof Connexxion Holding NV zelf de aandelen zou hebben verworven.” g. Connexxion Holding is sedert 29 juni 2007 de enig aandeelhouder en bestuurder van Hermes. h. Op 11 december 2009 werd de volgende mededeling aan alle medewerkers van Novio, Connexxion OV en Hermes gedaan: “Start concessie SAN en overgang personeel (…) Vanaf 13 december a.s. is Novio NV de nieuwe concessiehouder van de openbaar vervoer concessie SAN. Als gevolg hiervan treedt het personeel van de Connexxion OV vestigingen Arnhem, Bemmel, Dieren, Duiven en het personeel van de Hermes vestigingen Gennep en Nijmegen van rechtswege in dienst bij Novio NV. (…) (…) de betrokken personeelsleden die van rechtswege zullen overgaan naar Novio, zullen ter beschikking worden gesteld aan respectievelijk Connexxion OV en Hermes. Op deze wijze komt de directie van Novio tegemoet aan de afspraken met Connexxion OV en


157

Hermes. Onder leiding van Novio zullen Connexxion OV en Hermes een deel van de concessie SAN in onderaanneming uitvoeren. Mocht de Ondernemingskamer uitspreken dat het besluit van de directie Novio tot onderaanneming niet in redelijkheid had mogen worden genomen, dan zullen wij ons hier uiteraard bij neerleggen en een nieuw besluit nemen. (…) • de medezeggenschap voor de betrokkenen wordt uitgeoefend door de OR van Novio. Deze is van plan om op korte termijn verkiezingen uit te schrijven, waardoor ook de nieuwe werknemers straks vertegenwoordigd zijn binnen de OR van Novio. (…)” i. De nieuw gekozen OR Novio heeft op 23 april 2010 besloten twee onderdeelcommissies in te stellen: één voor SAN Noord en één voor SAN Zuid. j. In het voorjaar van 2011 heeft SAN opnieuw de concessie voor openbaar vervoer in dat gebied aanbesteed voor de periode van dienstregelingjaar 2013 tot dienstregelingjaar 2023, hierna: de concessie C2013. k. Connexxion Holding heeft besloten om niet met Novio maar met Hermes op deze concessie in te schrijven. De OR Novio had daartoe negatief geadviseerd en is in beroep gegaan tegen dat besluit. l. Bij uitspraak van 10 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat Novio en Connexxion Holding niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 5 april 2011 met betrekking tot het niet inschrijven van Novio op de SAN concessie C2013. De Ondernemingskamer overwoog daartoe het volgende:


158

“…dat het besluit van 5 april 2011 in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd. Connexxion en Novio hebben op die grond, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid tot besluit kunnen komen.” m. Bij brief van 9 augustus 2011 heeft de gemachtigde van de OR Novio namens deze onder meer het volgende aan Connexxion Holding geschreven: “(…) De OR Novio heeft namelijk begrepen dat de OR Hermes Groep inmiddels betrokken wordt bij de voorbereiding van de inzet (…) van nieuwe bussen, die in de nieuwe concessie zullen rijden. Het kan niet zo zijn dat het medezeggenschapsorgaan dat alle medewerkers vertegenwoordigt, bij de keuze van de bussen (…) buiten spel wordt gezet en geen adviesrecht, wordt toegekend of eenzelfde betrokkenheid wordt gegund als aan de OR Hermes Groep. (…) De OR Novio is in het geheel niet uit op het voeren van nieuwe procedures. Maar hij meent dat alle medewerkers, die betrokken zijn bij de uitvoering van de toekomstige SAN-concessie, er recht op hebben te worden vertegenwoordigd door een ondernemingsraad die uit hun midden en door hen zelf is gekozen. Ik verneem graag zo snel mogelijk of Connexxion Holding als medeondernemer het standpunt kan onderschrijven inzake de noodzakelijke betrokkenheid van de OR Novio bij de implementatie (en de uitvoering) van de nieuwe SAN-concessie, voorafgaand aan nieuwe OR-verkiezingen bij Hermes Groep. Indien dit het geval is, stelt de OR Novio voor dat onder leiding van Connexxion Holding als mede-ondernemer in overleg tussen de


159

Hermes Groep en zijn OR en de OR Novio heldere afspraken worden gemaakt over de volwaardige betrokkenheid van de OR Novio bij de implementatie van de nieuwe SAN-concessie totdat nieuwe OR-verkiezingen zijn georganiseerd binnen Hermes Groep waarbij alle medewerkers in het SAN-gebied een OR hebben kunnen kiezen waarin zij zijn vertegenwoordigd. (…)” n. Bij e-mailbericht van 25 augustus 2011 heeft de heer [XXX], de toenmalige tijdelijke bestuurder van Connexxion Holding (hierna: [XXX]) het volgende aan de gemachtigde van de OR Novio geschreven: “(…) Op dit moment zullen wij geen uitgebreide schriftelijke reactie geven, anders dan een korte reactie op de stelling dat de betrokken medewerkers niet vertegenwoordigd zouden zijn geweest bij het bezoek aan MAN. Dit laatste is niet correct, het bezoek betreft de voorgenomen aanschaf van bussen voor “Nijmegen-streek”. Deze medewerkers worden zoals u weet naar aanleiding van een door de OR Novio en FNV Bondgenoten gevoerde procedure, rechtmatig vertegenwoordigd door de OR Hermes. (…)” o. Bij e-mailbericht van 27 september 2011 heeft de gemachtigde van de OR Novio het volgende aan [XXX] van Connexxion Holding geschreven: “(…) In uw vorige bericht naar aanleiding van de wens van de OR Novio om te worden betrokken bij de advisering inzake de aanschaf van nieuwe bussen voor de SAN-concessie, liet u weten dat het alleen ging om bussen voor Nijmegen streek. U schreef vervolgens: “Deze medewerkers worden zoals u weet naar aanleiding van een door


160

de OR Novio en FNV Bondgenoten gevoerde procedure, rechtmatig vertegenwoordigd door de OR Hermes.” De medewerkers van SAN Noord, die naar nu pas blijkt kennelijk ook in deze bussen gaan rijden, worden zoals u weet vertegenwoordigd door de OR Novio en niet door de OR Hermes. De bus is de werkplek van de chauffeurs en de OR Novio hecht veel waarde aan het adviesrecht (of instemmingsrecht ivm arbo) bij de aanschaf van nieuwe bussen. Namens de OR Novio verzoek ik u dan ook vanuit Connexxion Holding te bewerkstelligen dat alsnog aan de OR Novio advies wordt gevraagd over de aanschaf van de bussen, waarin medewerkers van SAN Noord, anders dan u aanvankelijk aan mij meedeelde, ook gaan rijden. (…)” p. Per e-mailbericht van 17 oktober 2011 heeft [XXX] het volgende aan de gemachtigde van de OR Novio geschreven: “Van de mogelijk aan te schaffen bussen wordt momenteel een prototype gebouwd. Dit prototype zal op alle vestigingen waar de bus komt te rijden, een periode worden neergezet om alle chauffeurs de gelegenheid te geven om open aanmerkingen te maken. Vervolgens zullen deze open aanmerkingen met zowel de OR Novio als met de OR Hermes worden besproken. (…)” q. De gemachtigde van de OR Novio heeft per e-mailbericht van 18 november 2011 het volgende aan [XXX] geschreven: “De onderdeelcommissie SAN Noord van de OR Novio heeft van haar overlegpartner begrepen dat de bussen in december 2011 zullen worden besteld. Ik ga ervan uit dat u de (…) toezegging nakomt en dat voorafgaand aan de bestelling overleg met de OR Novio zal plaatsvinden.”


161

r. [XXX] heeft bij e-mailbericht van 28 november 2011 aan de gemachtigde van de OR Novio geantwoord dat nog geen finale bestelling van de bedoelde bussen heeft plaatsgevonden, dat dit pas plaats zal kunnen vinden nadat het prototype is beoordeeld en dat bij de beoordeling van het prototype ook de OR Novio zal worden betrokken. s. De bestelling voor de bussen is op 15/23 december 2011 geplaatst door Connexxion Vloot B.V. t. Vervolgens heeft de gemachtigde van de OR Novio bij e-mailbericht van 30 december 2011 het volgende aan [XXX] geschreven: “De OR werd afgelopen vrijdag, 23 december 2011, onaangenaam getroffen door de mededeling in zijn overlegvergadering dat hem geen adviesrecht toekomt bij de aanschaf van bussen. Omdat ik met u over deze kwestie heb gecorrespondeerd verneem ik graag zo snel mogelijk of u het inderdaad juist is dat de OR Novio geen advies op grond van artikel 25 lid WOR gevraagd zal worden over de aanschaf van nieuwe bussen en op welke gronden Connexxion Holding meent daartoe niet te zijn gehouden. (…)” u. In antwoord op het e-mailbericht van 30 december 2011 heeft [XXX] op 5 januari 2012 het volgende aan de gemachtigde van de OR Novio geschreven: “Binnenkort verwachten wij het prototype, waarna wij de chauffeurs van de betrokken vestigingen/rayons in de gelegenheid zullen stellen open aanmerkingen te maken. Deze zullen wij bundelen en met zowel de OR Hermes als de OR Novio bespreken. Daarna zullen wij een besluit nemen, uiteraard rekening houdend met de opvattingen van beide ondernemingsraden. In het verleden heeft dit proces naar tevredenheid van alle betrokkenen gewerkt. Mede omdat naar onze mening voor Connexxion Holding NV de investeringen in beperkte aantallen bussen geen belangrijke investeringen genoemd kunnen worden in de zin van de wet en dus niet formeel adviesplichtig zijn


162

ogv de WOR. Daarnaast is het Connexxion Holding Nv veelal die de investering doet of partij is met de leasemaatschappij en niet bij voorbeeld Novio of Hermes. Op deze wijze geven wij desondanks ondernemingsraden de mogelijkheid invloed uit te oefenen op voor de chauffeur belangrijke aspecten van zijn of haar werkplek.” v. Bij brief van 14 januari 2012 heeft de gemachtigde van de OR Novio het volgende aan [XXX] geschreven: “U heeft nu toegezegd dat de OR Novio, net als de OR Hermes, betrokken zal worden bij de evaluatie van de ervaringen van de chauffeurs van de betrokken vestigingen/rayons. Die betrokkenheid betreft uitdrukkelijk niet het adviesrecht op grond van artikel 25 lid 1 WOR. (…) In het verleden is de OR Novio steeds advies gevraagd met betrekking tot voorgenomen besluiten tot aanschaf van bussen, die in de onderneming zouden worden ingezet. Het betrof aanzienlijk minder bussen dan waarvan nu sprake is. Het enkele feit dat Connexxion Holding NV nu kennelijk als investeerder zal optreden maakt niet dat als gevolg daarvan geen sprake zou zijn van een belangrijke investering voor de onderneming, die de SAN concessie uitvoert. (…) Indien ik niet uiterlijk maandag 23 januari 2012 van u de toezegging heb gekregen dat de OR Novio alsnog advies gevraagd zal worden over het nog te nemen besluit tot aanschaf van de bussen, zal de OR Novio mij opdragen een kort geding te starten.” w. In zijn reactie op die brief heeft [XXX] bij e-mailbericht van 15 januari 2012 als volgt geantwoord: “Overigens is het besluit om de bussen aan te schaffen integraal onderdeel van het besluit in te schrijven op de SAN concessie. De OR Novio kende het bestek op dit punt en wist daarmee dat je alleen kon


163

inschrijven als je ook besloot om bussen “aan te schaffen” in dit geval 140. Het voorgenomen besluit om in te schrijven op de SAN concessie met Hermes dat ter advisering aan de OR Hermes is voorgelegd omdat dus impliciet ook het besluit om de bussen “aan te schaffen”. x. Bij e-mailbericht van 20 januari 2012 heeft de gemachtigde van de OR Novio het volgende aan [XXX] geschreven: “Helaas gaat u (…) niet in op mijn verzoek de OR Novio adviesrecht toe te kennen bij de uiteindelijke keuze voor de bussen op basis van de ervaringen met de nu rijdende prototypes. (…) Het spijt de OR Novio dat hij nu toch genoodzaakt wordt procedures aan te spannen (…)” De vordering De OR Novio vordert, na wijziging ter zitting, dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: Connexxion Holding NV en/of Hermes Group NV zal gebieden om de OR Novio advies te (doen) vragen op grond van artikel 25 lid 1 WOR over het voorgenomen besluit tot aanschaf van trolleybussen die voor Hermes Groep NV zullen worden ingezet bij de uitvoering van de SAN-concessie C2013 en Connexxion Holding NV en/of Hermes Groep NV zal verbieden gebruik te (laten) maken van deze bussen zolang de adviesprocedure met de OR Novio niet is afgerond, één en ander op straffe van verbeurte van een door een of beide gedaagde(n) verschuldigde dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een gehele dag te beschouwen, waarop Connexxion Holding N.V. en/of Hermes Groep NV na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijven om aan het vonnis te voldoen.


164

Subsidiair: Connexxion Holding NV en/of Hermes Groep NV zal gebieden om, zo reeds onomkeerbaar is besloten tot aanschaf bij een bepaalde leverancier van bussen die zullen worden ingezet bij de uitvoering van de SAN-concessie C2013, de OR Novio advies op grond van artikel 25 lid 1 WOR te vragen over de verdere afronding van dit besluit op basis van de evaluatie van de ervaringen met het prototype van de bus en Connexxion Holding NV en/of Hermes Groep NV zal verbieden gebruik te (laten) maken van deze bussen zolang de adviesprocedure met de OR Novio niet is afgerond, één en ander op straffe van verbeurte van een door een of beide gedaagde(n) verschuldigde dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een gehele dag te beschouwen, waarop Connexxion Holding N.V. en/of Hermes Groep NV na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijven om aan het vonnis te voldoen. Met veroordeling van Connexxion Holding NV en/of Hermes Groep NV in de kosten van het geding. De OR Novio stelt daartoe -samengevat- het volgende: Aan de OR Novio komt adviesrecht toe bij het besluit van de aanschaf van nieuwe bussen voor de SAN-concessie. De OR Novio is niet op de hoogte van het feit of Connexxion dan wel Hermes contractpartij is bij aanschaf van de bussen. Daarom richt deze vordering zich tot beide ondernemers. De OR Novio is het medezeggenschapsorgaan van de SAN-concessie. Zeker nu alle medewerkers van Novio zonder meer betrokken zullen blijven bij de uitvoering van de nieuwe concessie C2013 ligt het voor de hand dat hun medezeggenschapsorgaan de gelegenheid krijgt namens hen advies en instemming te geven op alle zaken die betrekking hebben op de nieuwe SAN-concessie C2013 totdat er duidelijkheid is over de vormgeving van de medezeggenschap.


165

De OR Novio meent dat het niet aan de orde is dat uitsluitend de OR Hermes adviesrecht zou worden toegekend met betrekking tot de aanschaf van de bussen en niet tevens de OR Novio, die immers alle medewerkers van de concessie vertegenwoordigt. De OR Novio komt adviesrecht toe met betrekking tot de keuze van de bussen. De OR Novio heeft dit adviesrecht tijdig geclaimd, maar is tot op heden in het ongewisse gelaten over welk advies- of instemmingsplichtig besluit dan ook met betrekking tot de implementatie van de concessie C2013. De OR Novio weet niet of het besluit tot aanschaf van een bepaald type bussen inmiddels is genomen. Zo dat reeds het geval is, wenst de OR Novio op zijn minst adviesrecht te krijgen over het besluit dat naar aanleiding van de ervaring met het prototype en dus met betrekking tot de inrichting van de chauffeursplek nog wordt genomen. Op grond van de afspraken, gemaakt op 15 december 2006, behoort aan de OR Novio advies te worden gevraagd. Deze afspraken hielden onder meer het volgende in: “Bij vervanging van bussen zal de OR van Novio NV dan wel, na instelling, de OR van het KAN bedrijf om advies worden gevraagd.” Noch Connexxion Holding NV noch Novio NV is na de beschikking van de Ondernemingskamer van 10 mei 2011 in overleg getreden met de OR Novio. Bij de overgang van de SAN-concessie van Novio N.V. naar Hermes Groep N.V. zal sprake zijn van overgang van onderneming als bedoeld in artikel de EG Richtlijn 2001/23 en artikel 7:622 e.v. BW. Gelet op de eisen in het Bestek en het behoud van het klantenbestand is sprake van overdracht van onderneming, omdat:


166

-d e identiteit van het onder de naam Berg opererende vervoersbedrijf in het SAN-gebied behouden blijft, -m ateriële activa van betekenis voor de exploitatie van een openbaar vervoersbedrijf overgenomen worden, -d e activiteiten onder de naam Berg voor hetzelfde klantenbestand voortgezet worden. Bovendien komen alle direct bij de uitvoering van de concessie betrokken werknemers van rechtswege in dienst van de nieuwe concessiehouder op grond van artikel 37 Wp 2000. Zo ondanks het betoog van de OR Novio geen sprake mocht zijn van overgang van onderneming, dan beroept de OR Novio zich op rechtspraak op grond van de WOR. De OR Novio meent dat aan de medezeggenschapsrechten van de medewerkers betrokken bij de uitvoering van de SAN-concessie geweld wordt aangedaan indien het enige medezeggenschapsorgaan dat hen allen vertegenwoordigt en blijft vertegenwoordigen, niet om advies zou worden gevraagd bij het voorgenomen besluit tot aanschaf van de nieuwe bussen, die bij de uitvoering van de SAN-concessie C2013 zullen worden ingezet. Het verweer Connexxion Holding en Hermes betwisten de vordering en voeren daartoe -samengevat- het volgende aan: Noch Connexxion Holding noch Hermes bestelt de bussen in kwestie. De bestelling voor de bussen is op 15/23 december 2011 geplaatst door Connexxion Vloot B.V., binnen het concern waartoe Connexxion Holding en Hermes behoren de eerstverantwoordelijke voor dit soort transacties.


167

Het betoog van de OR Novio faalt op de volgende gronden: a) Van een door Novio te nemen respectievelijk reeds genomen besluit van Connexxion Holding is geen sprake. Voor zover het besluit van Connexxion Vloot B.V. aan Hermes zou zijn toe te rekenen, staat de OR Novio daar buiten. b) Het -reeds genomen- besluit, waarvan het aanvechten in rechte er niet toe kan leiden dat de bestelling ongedaan wordt gemaakt, valt niet onder het adviesrecht van artikel 25 lid 1 WOR, nu geen sprake is van aankoop van de 143 bussen, en daarmee van een (belangrijke) investering, maar is gekozen voor de constructie van een operational lease. c) Voor zover al sprake zou zijn van een adviesplichtig en aan Hermes toe te rekenen besluit, is dat genomen met de inschrijving op de offerte, die tot de aanschaf van de betrokken bussen verplicht. De keuze voor de bussen van het betrokken type is in zoverre niet meer dan een uitvoeringsbesluit waarvoor het beroepsrecht van artikel 26 WOR niet geldt. Met de overgang van de concessie van Novio op Hermes in december 2012 is geen sprake van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, laat staan dat ten gevolge van de concessiewisseling de OR Novio zou blijven bestaan. De besluitvorming over de medezeggenschapsstructuur na de concessiewisseling ligt in feite bij de OR Hermes. Het primaire petitum is niet toewijsbaar, omdat de bussen reeds zijn besteld. Het adviesrecht van artikel 25 lid 1 WOR is met de inschrijving op de concessie en, in elk geval, met het plaatsen van de bestelling bij MAN “uitgewerkt”.


168

De door de OR Novio ingeroepen overeenkomst van 15 december 2006 maakt dat niet anders. In de eerste plaats: die overeenkomst legt niet Hermes, maar Novio verplichtingen op. In de tweede plaats: Connexxion Holding en Hermes betwisten dat in dit geval kan worden gesproken van “vervanging van bussen” als in die overeenkomst onder 3. bedoeld. Die verplichting ziet immers niet op een wisseling van de wacht als hier op grond van de concessievoorwaarde aan de orde is, maar op besluiten van Novio zelf tot vervanging in de loop van een concessieperiode. Het subsidiaire petitum gaat uit van de onjuiste veronderstelling dat in het kader van “de verdere afronding” nog besluiten in de zin van artikel 25 lid 1 WOR aan de orde zouden kunnen komen. De beoordeling van het geschil 1. Vooropgesteld wordt dat een voorlopige voorziening zoals gevraagd alleen kan worden toegewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van de OR Novio tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat die bedoelde verwachting thans niet kan worden vastgesteld en overweegt daartoe het volgende. 2. Er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het spoedeisende belang van de OR Novio. Hij heeft immers al enkele maanden de tijd gehad om de bemiddeling van de Bedrijfscommissie in te roepen. Voorts hebben Connexxion Holding en Hermes toegezegd dat de chauffeurs zullen worden betrokken bij de beoordeling van het prototype van de aangeschafte bussen, welk prototype eerst op 15 mei 2012, zoals door Connexxion Holding en Hermes onweersproken is gesteld, beschikbaar komt.


169

3. Ook indien van een spoedeisend belang moet worden uitgegaan, is de kantonrechter van oordeel dat de gevraagde voorlopige voorzieningen, zoals ter zitting van 22 februari 2012 gewijzigd, moeten worden geweigerd. Hij overweegt daartoe het volgende. 4. Aan de vordering heeft de OR Novio ten grondslag gelegd dat in het kader van de nieuwe concessie sprake zal zijn van overgang van onderneming en dat om die reden de OR Novio adviesrecht toekomt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens de OR Novio naar voren gebracht dat een bodemprocedure is gestart waarin de OR Novio helderheid probeert te krijgen over de juiste vormgeving van de medezeggenschapsbelangen van alle bij de SANconcessie betrokken werknemers na ingang van de concessie C2013. Volgens de OR Novio spelen daarin juridische vragen, zoals of sprake is van overgang van onderneming en/of van voortbestaan van de OR Novio binnen Hermes. De OR Novio meent dat in dit geding het debat daar niet over moet gaan. 5. Nu volgens de eigen stelling van de OR Novio bij de beoordeling in deze procedure de onder 4. genoemde overgang van onderneming en de daarmee samenhangende vragen niet moeten worden betrokken, ontvalt daarmee de belangrijkste grondslag voor het aannemen van een adviesrecht van de OR Novio aan de vordering. 6. Voorts heeft de OR Novio onweersproken gelaten dat de afspraak zoals verwoord in de brief van 15 december 2006 niet ziet op een wisseling van de wacht zoals hier aan de orde is. 7. Ten slotte staat tussen partijen vast dat de bussen inmiddels zijn besteld door Connexxion Vloot B.V., terwijl door de OR Novio onvoldoende is gesteld op grond waarvan hij ten opzichte van Connexxion Vloot B.V. een adviesrecht meent te hebben. 8. Op grond van het vorenstaande zullen de gevorderde voorlopige voorzieningen worden geweigerd.


170

9. De OR Novio zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Beslissing De kantonrechter: Weigert de gevorderde voorlopige voorzieningen. Veroordeelt de OR Novio in de proceskosten van deze procedure, aan de zijde van Connexxion Holding en Hermes tot op heden vastgesteld op € 400,00 wegens salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde uitspraakdatum.


171

8. Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012, LJN BX6091 OR Novio NV/Connexxion Holding NV en Hermes Groep NV en aan hun zijde gevoegd OR Hermes Groep Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.) De feiten 1.1. Connexxion Holding verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (verder te noemen Connexxion OV) en Hermes. OR Novio is de (13 leden tellende) ondernemingsraad van Novio N.V. (verder te noemen Novio). OR Hermes is de ondernemingsraad van Hermes en heeft thans negen zetels. 1.2. In 2006 had Novio, van welke vennootschap de gemeente Nijmegen toen de enige aandeelhoudster was, een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, destijds nog het Knooppunt ArnhemNijmegen (KAN) Zuid genoemd. Novio verzorgde het openbaar busvervoer rond Nijmegen, mede met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied KAN-Noord en verzorgde het openbaar busvervoer in het gebied rond Arnhem. Het KAN-gebied wordt inmiddels ook wel het SANgebied (afkorting van Stadsregio Arnhem-Nijmegen) genoemd. 1.3. In december 2006 heeft Connexxion OV de aandelen in Novio verworven, waardoor Novio onderdeel is gaan uitmaken van de Connexxion-groep. Op 15 december 2006 zijn Connexxion Holding, de gemeente Nijmegen, Novio en OR Novio in het kader van deze aandelentransactie onder meer overeengekomen dat de openbaar

Kantonrechter Utrecht 29 augustus 2012, LJN BX6091

172

vervoersactiviteiten van Novio en die van Hermes in één onderneming (het KAN-bedrijf) zouden worden samengevoegd maar dat Novio niet in Hermes zou worden geïntegreerd. Op 26 januari 2007 heeft Connexxion Holding, statutair bestuurder van Connexxion OV, aan OR Novio de nakoming gegarandeerd van de afspraken die in het kader van het acquisitieproces zijn gemaakt, alsof Connexxion Holding zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven. 1.4. De concessie voor het hele SAN-gebied is met ingang van 13 december 2009 gegund aan Novio. Ingevolge artikel 37 Wet Personenvervoer 2000 (verder: Wpv 2000) zijn de werknemers, voordien in dienst van Connexxion Holding en Hermes, door deze overgang van de concessie van rechtswege in dienst gekomen van Novio. Zij zijn vertegenwoordigd door OR Novio. Deze overgenomen werknemers zijn door Novio ter beschikking gesteld aan Connexxion OV en Hermes, de beide onderaannemers van Novio die in de hen eerder toebedeelde gebieden de vervoersdiensten bleven verzorgen. Hermes verricht, naast haar SAN-activiteiten in Nijmegen, ook vervoersdiensten in Eindhoven, en wel op basis van de zogenoemde SRE (Stadsregio Eindhoven) concessie. 1.5. In het voorjaar van 2011 is de vervoersconcessie voor het SANgebied, voor een periode van tien jaren ingaande 9 december 2012 (de zogenoemde concessie C2013), opnieuw aanbesteed. Omdat haar “inschatting (was) dat het niet zou lukken om een concurrerende offerte in te dienen met het SAN bedrijf, met een eigen identiteit, eigen directie, eigen ondernemingsraad en eigen bedrijfsregels” heeft Connexxion Holding besloten niet “met” Novio, maar “met” Hermes op deze concessie in te schrijven. De bedrijfsregelingen, daaronder de dienstregeling voor de buschauffeurs, zijn bij Novio anders – “goedkoper” – dan bij Hermes. In het beroep tegen dit besluit, door OR Novio tegen zijn ondernemer en tegen Connexxion Holding ingesteld bij de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam, heeft de OK bij beschikking van 10 mei 2011 (JAR 2011, 167), Connexxion Holding aanmerkende als mede-ondernemer van Novio, geoordeeld dat Novio en Connexxion Holding bij afweging


173

van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit om niet met Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013, omdat het besluit “in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd.” De OK heeft hiertoe onder meer overwogen dat van Novio “had mogen worden verwacht om in het voorgenomen besluit en de daaraan ten grondslag gelegde afwegingen uitvoeriger in te gaan op de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, in ieder geval ten aanzien van toepasselijke bedrijfsregels en ten aanzien van de medezeggenschap.” Ook overwoog de OK: “Met het door haar ingenomen standpunt (dat de Wpv 2000 de gevolgen van de overgang van de concessie voor het personeel regelt en dat de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp van de besluitvorming was, ktr.) verliest Novio uit het oog dat met het besluit dat Novio niet inschrijft, een voorschot op de toekomst van de werknemers wordt genomen – te weten de opheffing van de onderneming van Novio – zonder dat de ondernemingsraad de mogelijkheid is geboden hierover, voorzien van concrete informatie, te adviseren.” 1.6. Naar aanleiding van het standpunt van OR Novio, dat Novio met het (voorgenomen) besluit is afgeweken van de eerdere toezeggingen over het op te richten SAN-bedrijf, overwoog de OK in genoemde beschikking dat weliswaar bij de eerstvolgende aanbesteding (na de oprichting van het SAN-bedrijf in 2009) een nieuwe situatie is ontstaan, maar dat dit “op zichzelf geen eind maakte aan het perspectief dat Connexxion (Holding, ktr.) en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren. (-) Om die reden mochten Novio en Connexxion (die in een eerdere OK-procedure al hadden verklaard geleidelijk aan van het eerdere voornemen te zijn teruggekomen, ktr.) de wijziging van het perspectief niet tot uitgangspunt nemen maar had het op hun weg gelegen om in een zo vroeg mogelijk stadium Novio (bedoeld is kennelijk: OR Novio, Ktr.) te betrekken bij de voorbereiding van de tender van de SAN-concessie en om met haar in overleg te treden over de gewenste wijziging van het perspectief.” De OK wees de door OR Novio verzochte intrekking van het besluit af, omdat


174

dit het risico zou meebrengen dat geen enkele inschrijving van een van de Connexxion-ondernemingen tijdig zou plaatsvinden. 1.7. In of omstreeks augustus 2011 is de SAN-concessie C2013, ingaande 9 december 2012, aan Hermes gegund. Op 10 oktober 2011 heeft Connexxion Holding aan haar centrale ondernemingsraad (COR) meegedeeld te hebben besloten tot onder meer de opheffing van de divisie OV, de instelling van een managementteam voor de gehele onderneming en de inrichting van een districtorganisatie (het zogenoemde “Project 180”). Wat dit laatste betreft heeft Connexxion Holding met de COR het volgende afgesproken: “Het is ons doel en ons streven om uiterlijk 1 januari 2013 een integrale manager verantwoordelijk te laten zijn voor het district binnen de gestelde standaardisatie afspraken en concernrichtlijnen. De periode tot uiterlijk 2013 zal worden gebruikt om tot een stabiele districtorganisatie te komen, waarbij met name wordt gedoeld op de afronding respectievelijk implementatie van lopende projecten binnen de divisies OV (-), een management development traject (eventueel externe werving) gericht op de aanstelling van gekwalificeerde integrale managers uiterlijk 1 januari 2013 en het overbruggen van vooral de OV cultuur en Taxi cultuur binnen het district (-).” 1.8. Vanaf begin augustus 2012 heeft OR Novio er bij Connexxion Holding op aangedrongen om in de aanloop naar de concessieovergang als het mede bevoegde medezeggenschapsorgaan betrokken te worden bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de nieuwe concessie. OR Novio heeft er tevens aanspraak op gemaakt na de overgang van de concessie als ondernemingsraad te blijven voortbestaan, totdat binnen Hermes OR-verkiezingen zullen hebben plaatsgevonden. Toen het overleg hierover niet tot een voor hem bevredigend resultaat leidde, heeft OR Novio zich op 6 februari 2012 gewend tot de Bedrijfscommissie Markt I, met het verzoek te bemiddelen in zijn geschil met Connexxion Holding en Hermes. OR Novio heeft zich daarbij – samengevat – op het standpunt gesteld dat bij de overgang van de concessie op 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 Burgerlijk


175

Wetboek (BW), dat de OR Novio op gelijke voet als OR Hermes betrokken moet worden bij de besluitvorming ter voorbereiding van de concessieovergang, en dat OR Novio daarna blijft voortbestaan totdat binnen Hermes OR-verkiezingen zijn gehouden. Connexxion Holding en Hermes, alsook OR Hermes die zich als belanghebbende aan hun zijde heeft gevoegd, hebben dit standpunt van OR Novio gemotiveerd bestreden. OR Hermes heeft in dit verband voorgesteld om, totdat een geheel nieuwe OR Hermes zal zijn gekozen, het aantal leden uit te breiden met zes leden van OR Novio. Nadat op 20 maart 2012 een bemiddelingszitting was gehouden, heeft de bedrijfscommissie bij voorlopig advies van 3 april 2012 partijen opgeroepen tot een praktische benadering. Volgens de bedrijfscommissie kan een werkbare oplossing zowel worden bereikt door de door OR Hermes voorgestelde werkwijze (te weten: tijdelijke uitbreiding van OR Hermes met leden van OR Novio) als door het voorstel van OR Novio (verkiezingen voor een geheel nieuwe OR of beide ondernemingsraden in hun geheel samenvoegen). In zijn verslag van bevindingen van 8 mei 2012 heeft de bedrijfscommissie het (definitieve) advies op eenzelfde wijze geformuleerd. 1.9. Naar aanleiding van dit voorlopig advies van de bedrijfscommissie heeft OR Novio aan Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes onder meer voorgesteld dat OR Hermes vanaf de concessieovergang met zes leden die thans zitting hebben in OR Novio wordt uitgebreid, dat dan een onderdeelscommissie SAN-concessie wordt ingesteld waarin de huidige leden van OR Novio zitting hebben, en dat besluiten tot harmonisering van de bedrijfsregels door OR Hermes slechts kunnen worden genomen indien een meerderheid van de zes Novio-leden van OR Hermes daarmee instemt. Tot de concessieovergang, zo stelde OR Novio voor, zal een tijdelijk overlegorgaan, gelijkelijk samengesteld uit leden van OR Hermes en OR Novio, worden belast met de medezeggenschapstaken ten behoeve van de voorbereiding van de SAN-concessie C2013. Op 27 april 2012 heeft Connexxion Holding afwijzend op dit voorstel gereageerd. Zij verklaarde onder meer geen voorstander te zijn van onderdeelscommissies per concessie: “Wij kennen binnen Connexxion een drietal


176

managementniveaus, het rayon, het district en Connexxion als geheel. (-) Hermes is daarbij gelijkgesteld aan een district (Zuid-Oost). Het districtsteam Zuid-Oost is verantwoordelijk voor het dagelijks management van de concessies SAN en SRE en daarmee van Hermes en tot december 2012 ook van Novio. Dit is in lijn met de huidige besturingsfilosofie (-).” OR Hermes heeft op 30 april 2012 het voorstel van OR Novio afgewezen en het eigen voorstel tot uitbreiding van het aantal zetels met zes, te bezetten door leden van OR Novio gehandhaafd. OR Hermes heeft aangekondigd om, indien geen overeenstemming wordt bereikt, conform het eigen reglement zo spoedig mogelijk na 8 december 2012 aanvullende verkiezingen te zullen uitschrijven, zodat de van Novio overgekomen werknemers hun vertegenwoordigers in OR Hermes kunnen kiezen. Het verzoek 2.1. OR Novio verzoekt, nadat het aanvankelijke verzoek was gewijzigd, dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren uitspraak, (I) primair voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 na de overgang van de SAN-concessie C2013 blijft bestaan en mee overgaat naar Hermes, alsmede dat Hermes wordt geboden OR Novio te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag dat Hermes na ingang van de SAN-concessie C2013 in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen. Subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de genoemde EG-richtlijn na de overgang van de SAN-concessie C2013 mee overgaat naar Hermes en blijft voortbestaan gedurende de periode die nodig is voor de totstandkoming van de nieuwe vormgeving van de medezeggenschap bij Hermes, en dat Hermes wordt geboden OR Novio gedurende die periode te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie,


177

op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom. Meer subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat het in het belang is van de goede toepassing van de WOR in de onderneming van Hermes, mede gelet op de toezeggingen die Connexxion Holding aan OR Novio heeft gedaan, dat voor de werknemers van de onderneming die de SAN-concessie uitvoert een afzonderlijke ondernemingsraad in stand wordt gehouden en dat Hermes daarom wordt geboden OR Novio in stand te houden en als zodanig te erkennen, op straffe van genoemde dwangsom. Nog meer subsidiair verzoekt OR Novio dat Connexxion en Hermes wordt geboden ervoor zorg te dragen dat voor de ondernemingen die de SRE- en de SAN-concessie uitvoeren een gemeenschappelijke ondernemingsraad wordt ingesteld en in afwachting daarvan de OR Novio en OR Hermes als het bevoegde medezeggenschapsorgaan te beschouwen en als zodanig te behandelen, op straffe van verbeurte van genoemde dwangsom. Voorts verzoekt OR Novio dat (II) Connexxion Holding en Hermes wordt geboden om vanaf de verzending van de te geven beschikking en tot de ingang van de SAN-concessie C2013 OR Novio de in de WOR gewaarborgde medezeggenschapsrechten te laten uitoefenen met betrekking tot de voorbereiding en implementatie van deze concessie, eveneens op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom. 2.2. OR Novio legt aan zijn verzoek ten grondslag dat Connexxion Holding op 15 december 2006 aan OR Novio heeft toegezegd dat Novio niet in Hermes zal worden geïntegreerd, welke toezegging nadien bij herhaling is bevestigd. Hieruit volgt dat met Connexxion Holding is afgesproken dat OR Novio ten behoeve van de medezeggenschap van de bij de uitvoering van de SAN-concessie betrokken werknemers blijft bestaan. OR Novio meent ook dat op Connexxion Holding de (inspannings) verplichting rustte om de door de OK bij beschikking van 10 mei 2011 geconstateerde gebreken in de (motivering van) het besluit over de


178

inschrijving op de SAN-concessie C2013 te repareren, toen de nieuwe concessie aan Hermes was gegund. Dit is nagelaten. Voorts beroept OR Novio zich erop dat bij de overgang van de concessie naar Hermes per 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 2001/23/EG en artikel 7:662 BW, en dat de onderneming van Novio na de concessieovergang als eenheid blijft bestaan, in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van deze richtlijn. OR Novio verwijst naar de aan de SAN-concessie C2013 verbonden bestekvoorwaarden. Maar ook indien de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet als eenheid zou blijven bestaan, dienen de werknemers die overgaan naar Hermes ingevolge de vierde alinea van genoemd artikellid naar behoren vertegenwoordigd te blijven. Hiertoe noopt richtlijnconforme interpretatie van (artikel 1 en 4 van) de WOR. De werknemers van Novio blijven behoorlijk vertegenwoordigd, indien OR Novio en OR Hermes integraal worden samengevoegd totdat Hermes voor haar onderneming en die van (oud) Novio een gemeenschappelijke ondernemingsraad zal hebben ingesteld. OR Novio baseert zijn verzoek tevens op het goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW, op beginselen van behoorlijke medezeggenschap en de redelijkheid en billijkheid. Voorkómen moet worden dat de werknemers van Novio, vertegenwoordigd door hun ondernemingsraad, niet de in de WOR verleende medezeggenschapsrechten kunnen effectueren ingeval van besluitvorming die hen na de concessieovergang in december 2012 zal raken, zoals die omtrent de aanschaf van bussen en de vaststelling van dienstregelingen. Gezien het continue besluitvormingsproces vóór en na de concessieovergang in december 2012, brengt dit mee dat Connexxion Holding en Hermes zich de medezeggenschapsbelangen van de werknemers van Novio in het kader van de voorbereiding en implementatie van de concessieovergang hebben aan te trekken. Daarmee strookt niet dat ten aanzien van bedoelde onderwerpen uitsluitend OR Hermes in de gelegenheid wordt gesteld de door de WOR gewaarborgde rechten uit te oefenen, aldus OR Novio.


179

Het verweer 3.1. Connexxion Holding en Hermes menen dat OR Novio niet ontvankelijk is in zijn op artikel 36 WOR gebaseerde verzoek, omdat deze wettelijke geschillenregeling geen basis biedt voor een verzoek van een ondernemingsraad tegen een ander dan “zijn” ondernemer. Zowel Connexxion Holding als Hermes is ten opzichte van OR Novio een derde. Zij hadden daarom slechts in een dagvaardingsprocedure kunnen worden betrokken. Dit wordt, wat Connexxion Holding betreft, niet anders ingeval zij als mede-ondernemer van Novio zou moeten worden aangemerkt, omdat dit een afgeleide positie is en het verzoek zich niet ook tegen Novio richt. Overigens treedt Connexxion, waar het gaat om het onderwerp van het onderhavige geschil, niet op als mede-ondernemer van Novio. Zij laat zich niet in met de besluitvorming van Novio of Hermes, waarop OR Novio het oog heeft. Over de aanpassing van de medezeggenschapsstructuur beslist OR Hermes, in samenspraak met zijn ondernemer. OR Novio is voorts niet ontvankelijk, voor zover het verzoek (een) onderwerp(en) betreft waarover, in strijd met het derde lid van artikel 36 WOR, niet vooraf de bemiddeling van de bedrijfscommissie is ingeroepen. 3.2. Ten gronde stellen Connexxion Holding en Hermes zich op het standpunt dat het verzoek van OR Novio dient te worden afgewezen. Zij beroepen zich er allereerst op dat OR Novio – “verbonden” als hij ingevolge artikel 1 WOR is met Novio – ophoudt te bestaan zodra de onderneming van Novio, de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, door de concessieovergang aan een andere ondernemer (Hermes) wordt overgedragen. De WOR voorziet niet in een soort “overleven” van een ondernemingsraad. Dit zou slechts anders zijn indien bij de concessieovergang in december 2012 sprake zou zijn van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, maar dat is hier niet het geval, omdat de identiteit van de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet behouden blijft. De onderneming van Novio blijft na 8 december 2012 niet als eenheid bestaan.


180

Op de afspraken die op 15 december 2006 met OR Novio zijn gemaakt, kan deze zich thans niet meer beroepen. Weliswaar was aanvankelijk het uitgangspunt dat de onderneming van Novio niet in die van Hermes zou worden geïntegreerd, maar daarop is met de besluitvorming over de komende concessiewisseling teruggekomen. Wat er van de motivering van het besluit om niet “met” Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013 ook zij, met de beschikking van de OK van 10 mei 2011 om Connexxion Holding en Novio niet te verplichten het door OR Novio bestreden besluit in te trekken, is dit besluit onaantastbaar geworden. Daaraan doen de daaraan volgens de OK klevende gebreken niet af. In de periode tot de concessieovergang per 9 december 2012 is voor medezeggenschapsrechten van OR Novio bij de besluitvorming over voorbereiding en implementatie daarvan geen plaats, voor zover die besluiten worden genomen door anderen dan Novio. OR Novio heeft jegens Connexxion Holding of Hermes niet de in de WOR genoemde bevoegdheden. Hermes heeft, bij de verdere uitvoering van het besluit op grond waarvan zij de concessie heeft verworven, uitsluitend tegenover haar eigen ondernemingsraad verplichtingen. Het voorstel van OR Hermes om zes leden van OR Novio tot de raad toe te laten, is alleszins redelijk en komt voldoende tegemoet aan de belangen van de werknemers van Novio. Het standpunt van de gevoegde partij 4. OR Hermes refereert zich aan het door Connexxion Holding en Hermes gevoerde verweer. In zijn reglement is geregeld dat bij een uitbreiding van de onderneming, zoals die per 9 december 2012 aan de orde is, het aantal zetels wordt aangepast en aanvullende verkiezingen worden uitgeschreven. Hieruit volgt dat de van Novio overgekomen werknemers vanaf die datum door OR Hermes zullen worden vertegenwoordigd. In 2014 zullen verkiezingen voor een nieuwe ondernemingsraad worden gehouden. Voor tussentijdse OR-verkiezingen, zoals door OR Novio verlangd, biedt de wet geen ruimte. Teneinde OR Novio tegemoet te komen, heeft OR Hermes zich bereid


181

verklaard om ten behoeve van OR Novio zijn ledental reeds vóór de concessieovergang naar 15 leden uit te breiden en daartoe zijn reglement te wijzigen, opdat de werknemers van Novio betrokken worden bij besluiten tot voorbereiding en implementatie van die overgang. De beoordeling 5.1. Tegen het verzoek van OR Novio hebben Connexxion Holding en Hermes een drietal prealabele verweren opgeworpen. Deze ontvankelijkheidverweren falen. De kantonrechter overweegt daaromtrent het volgende. 5.2. De algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR biedt in het tweede lid aan de ondernemingsraad de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens die wet is bepaald, voor zover dit van de ondernemer afhangt. Dit leidt er, anders dan Connexxion Holding en Hermes hebben betoogd, in het onderhavige geschil niet toe dat OR Novio zijn verzoek uitsluitend tegen Novio, als de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, had kunnen richten. Uit de wijze waarop blijkens de beschikking van de OK van 29 maart 2010 (r.o. 3.4., JAR 2011, 38) in het Connexxion-concern de bevoegden verantwoordelijkheden tussen Connexxion Holding enerzijds en de vennootschappen Novio en Hermes anderzijds zijn verdeeld, volgt dat het bestuur van deze werkmaatschappijen slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen hun ondernemingen hebben en dat de moedervennootschap stelselmatig een zodanig overheersende zeggenschap over haar (klein)dochtervennootschappen uitoefent dat zij als hun medeondernemer moet worden aangemerkt. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden om de figuur van het medeondernemerschap te beperken tot uitsluitend het in de WOR gewaarborgde advies- en instemmingsrecht, zoals verweerders hebben bepleit. OR Novio wenst via de geschillenregeling juist te bereiken dat deze specifieke bevoegdheden van de ondernemingsraad, samenhangend met de gevolgen van de concessieovergang, kunnen worden


182

benut. Uit hetgeen partijen in dit geding hebben aangevoerd, en uit de daarbij overgelegde stukken, blijkt dat de bedoelde zeggenschap van Connexxion Holding over Novio en Hermes sinds genoemde OK-uitspraak zeker niet is afgenomen. Gelet op het besluit van 10 oktober 2011 (over het “Project 180”) en de intensieve betrokkenheid van Connexxion Holding bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de SAN-concessie C2013 blijkt dat de keuzes die voor Novio en Hermes worden gemaakt strikt door de holding worden geregisseerd. Dit rechtvaardigt dat bij de toepassing van artikel 36 WOR aan het ondernemersbegrip een ruime uitleg wordt gegeven en veeleer de nadruk wordt gelegd op de vraag of de naleving van hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald van verweerders afhangt. Dit laatste is hier in zodanige mate het geval dat OR Novio in zijn verzoek kan worden ontvangen. Dat Novio niet ook zelf in dit geding is betrokken, heeft tegen deze achtergrond niet het door Connexxion Holding en Hermes voorgestane processuele gevolg. De omstandigheid dat de voorbereiding en implementatie van de concessie-overgang per 9 december 2012, wat de in dit geding aan de orde zijn medezeggenschapsrechtelijke aspecten betreft, Novio niet regardeert, leidt niet tot een ander oordeel. 5.3. Connexxion Holding en Hermes menen voorts dat OR Novio in zijn verzoek niet-ontvankelijk is, althans voor zover de raad verzoekt om de instelling van een afzonderlijke of een gemeenschappelijke ondernemingsraad na de concessieovergang, omdat voorafgaand aan de indiening van het verzoek op deze onderdelen niet de bemiddeling van de bedrijfscommissie is gevraagd. Dit verweer slaagt niet. De bemiddeling door de bedrijfscommissie is dwingend voorgeschreven om, in gevallen waarin partijen via bemiddeling tot een minnelijke regeling kunnen worden bewogen, procedures zoveel mogelijk te voorkomen. OR Novio heeft zich op 6 februari 2012 tot de bedrijfscommissie gewend, met de bedoeling om, wat de periode vanaf 9 december 2012 betreft, te bereiken dat de raad ondanks de concessieovergang blijft voortbestaan althans dat verkiezingen voor een geheel nieuwe ondernemingsraad voor Hermes worden gehouden. Hetgeen OR Novio thans (nog) meer subsidiair verzoekt,


183

dient datzelfde doel en staat in een zodanig nauw verband met het aan de bedrijfscommissie ter bemiddeling voorgelegde geschil dat van de raad redelijkerwijs niet kon worden verlangd dat daarvoor eerst opnieuw om bemiddeling werd gevraagd. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat de bedrijfscommissie heeft geconstateerd dat partijen niet bereid waren om elkaar over en weer tegemoet te komen, reden waarom een hernieuwde bemiddelingspoging vruchteloos voorkomt en tot onnodig tijdverlies zou leiden. 5.4. De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Partijen twisten allereerst over de vraag of OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 blijft voortbestaan en mee overgaat naar Hermes, zoals de raad heeft bepleit, of dat hij met de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Novio als ondernemingsraad ophoudt te bestaan, zoals verweerders menen. De kantonrechter stelt voorop dat aan Connexxion Holding en Hermes kan worden toegegeven dat een ondernemingsraad door de ondernemer voor zijn onderneming is ingesteld, zodat het lot van beide – onderneming en ondernemingsraad – in die zin met elkaar is verbonden dat de ondernemingsraad in beginsel met de beëindiging van de onderneming, daaronder begrepen de opvolging van de ondernemer door een andere, ophoudt te bestaan. Dit is evenwel anders, indien uit wet of overeenkomst voortvloeit dat de ondernemingsraad daarna blijft voortbestaan. OR Novio heeft gesteld dat dit hier het geval is, verweerders hebben dit bestreden. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende. 5.5. OR Novio heeft betoogd dat uit de overeenkomst die op 15 december 2006 met onder meer Connexxion Holding en Novio is gesloten, en uit de toezegging van Connexxion Holding van 26 januari 2007 om de nakoming van die afspraken te garanderen alsof zij zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven, volgt dat Connexxion Holding gehouden is te bewerkstelligen dat de raad ook onder de SAN-concessie C2012 belast blijft met de medezeggenschap van de (alsdan gewezen) werknemers van Novio. Connexxion Holding heeft zich daartegenover op de beperkte reikwijdte en


184

de verstreken geldigheidsduur van haar toezeggingen beroepen. De kantonrechter oordeelt dat OR Novio thans geen beroep meer toekomt op de overeenkomst van 15 december 2006. Vast staat dat weliswaar het aanvankelijke voornemen was om de onderneming van Novio, en daarmee haar ondernemingsraad, zelfstandig te laten voortbestaan en deze niet in die van Hermes te integreren, maar dat Connexxion Holding hierop geleidelijk aan, naar uit de OK-beschikking van 29 maart 2010 (r.o. 3.9.) blijkt niet later dan eind 2009, uitdrukkelijk is teruggekomen. Anders dan OR Novio meent, kan het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011 (inzake “Project 180”) niet als een herbevestiging van het eerdere, inmiddels verlaten voornemen worden gelezen. Zoals de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 (in r.o. 3.9.) heeft overwogen, is er bij de aanbesteding van de concessie per 13 december 2009 een nieuwe situatie ontstaan. Weliswaar is hierdoor op zichzelf geen einde gekomen aan “het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren”, maar dat eerdere perspectief mocht wel in de door de holding gewenste zin worden gewijzigd, zij het dat hierover tijdig en behoorlijk met OR Novio had moeten worden overlegd opdat de raad niet “in de waan (werd) gelaten dat het perspectief ongewijzigd bleef” (OK-beschikking van 29 maart 2010, r.o. 3.9). Hieruit volgt dat het ook in de visie van de Ondernemingskamer aan Connexxion Holding vrij stond om bedoeld perspectief te wijzigen en het eerdere voornemen niet langer tot uitgangspunt te nemen. Dat Connexxion Holding daarbij volgens de OK haar overlegverplichting heeft geschonden, maakt dit niet anders. Met verweerders is de kantonrechter daarom van oordeel dat de overeenkomst van 15 december 2006 in zoverre inmiddels is uitgewerkt. 5.6. Het kan OR Novio in dit geding evenmin baten dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 heeft geoordeeld dat het besluit om niet “met” Novio maar “met” Hermes in te schrijven op de SAN-concessie C2013 bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid had kunnen worden genomen, omdat het besluit onder meer ten aanzien van de rechtspositionele gevolgen voor de


185

werknemers van Novio onvoldoende gemotiveerd was. Omdat de Ondernemingskamer het aangevallen besluit desondanks in stand liet, bleven de geconstateerde motiveringsgebreken zonder verder gevolg. Weliswaar stelt OR Novio terecht dat de OK-uitspraak meebracht dat alsnog met hem moest worden overlegd over de toepasselijkheid van de bedrijfsregelingen en over de wijze waarop de medezeggenschap in de nieuwe situatie zou worden vorm gegeven, maar dit overleg heeft nadien – zij het niet zonder vertraging – plaats gevonden. In die zin is (in de woorden van de gemachtigde van OR Novio) de door de OK vastgestelde “omissie gerepareerd.” Het is juist het vastlopen van het overleg over de inrichting van de medezeggenschap geweest dat tot de indiening van het onderhavige verzoek heeft geleid. 5.7. Op grond van het voorgaande is voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek (onder I) van OR Novio slechts plaats, indien de WOR en/of de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 (inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, verder te nomen de richtlijn) meebrengt dat OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 met de onderneming van Novio overgaat en derhalve in de onderneming van Hermes blijft voortbestaan. Omdat de Nederlandse wetgever het bij de implementatie van de richtlijn niet nodig heeft gevonden de WOR op dit punt aan te passen, komt het bij de beoordeling van dit deel van het verzoek aan op de uitleg van deze richtlijn en de werking ervan tussen partijen, in het bijzonder die van artikel 6 lid 1, eerste en vierde alinea van de richtlijn. Voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek is vereist dat zowel komt vast te staan dat de overgang van de SAN-concessie moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van artikel 1 van de richtlijn, als dat de onderneming van Novio na 8 december 2012 als eenheid blijft bestaan in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn. De kantonrechter zal eerst bezien of het beroep van OR Novio op artikel 6 van de richtlijn slaagt, omdat – zo dit niet het geval zou zijn – de vraag of er sprake is van een overgang van


186

onderneming als bedoeld in artikel 1 van de richtlijn buiten beschouwing kan blijven. 5.8. Bij de uitleg van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn is de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 juli 2010 (NJ 2010, 620), en wel de rechtsoverwegingen 33 tot en met 56 daarvan, richtinggevend. Daarin is (in r.o. 33-36) uitgemaakt dat de woorden “als eenheid blijft bestaan” van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn niet synoniem zijn aan de woorden “economische eenheid die haar identiteit behoudt” als bedoeld in artikel 1 lid 1, onder b van de richtlijn. In r.o. 40 herinnerde het Europese hof eraan dat blijkens zijn eerdere rechtspraak de richtlijn beoogt te verzekeren dat werknemers bij een overgang van de onderneming hun rechten behouden. Het hof besliste vervolgens dat “het recht van de werknemers op vertegenwoordiging (-) hierop geen uitzondering (vormt).” “Bijgevolg”, zo oordeelde het hof, “mag deze vertegenwoordiging in beginsel door een overgang niet ongunstig worden beïnvloed.” In artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn, dat deze algemene regel bevat, is bepaald dat indien de onderneming als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoor digers of vertegenwoordiging van de bij de overgang betrokken werknemers behouden blijven, onder dezelfde voorwaarden als vóór het tijdstip van overgang. Vervolgens heeft het Europese hof in r.o. 42 en 43 van genoemde uitspraak, en daarop komt het in dit geding aan, overwogen dat de term “eenheid” in de woorden “als eenheid blijft bestaan” (in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn) betrekking heeft op “de bevoegdheid van haar verantwoordelijken om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever”, door het hof kortweg aangeduid als “organisatorische bevoegdheden”.


187

5.9. Omdat het in de zaak die tot genoemde uitspraak van het Europese hof heeft geleid ging om een situatie van “backsourcing” ging het hof vervolgens (in r.o. 44 e.v.) na of de verantwoordelijken van de overgegane entiteit na de overgang in beginsel dezelfde organisatorische bevoegdheden hebben binnen de organisatiestructuur van de overnemer als die welke ze vóór de overgang bezaten binnen de organisatiestructuur van de overdrager. Bij de beoordeling van het verzoek van OR Novio in dit geding gaat het evenwel, alvorens de organisatorische bevoegdheden na de concessieovergang worden vergeleken met die bij Novio tot 9 december 2012, vanwege de omstandigheid dat Novio en Hermes reeds vóór de overgang van de SAN-concessie C2013 onderdeel uitmaken van hetzelfde concern allereerst om de vraag of de verantwoordelijken van Novio voorafgaande aan de concessieovergang wel over een geheel van organisatorische bevoegdheden, in de door het hof bedoelde zin, beschikken. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Het had op de weg van OR Novio gelegen om te stellen dat de bedoelde verantwoordelijken van Novio, gezien de organisatiestructuur van de onderneming, thans relatief vrij en onafhankelijk zijn om het werk te organiseren, zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren binnen het concern op het niveau van de holding. Aan zijn stelplicht heeft OR Novio niet voldaan. Het feit dat de SAN- en SRE-concessies al langer naast elkaar bestaan, geeft geen uitsluitsel over de mate van autonomie van de dagelijkse leiding van Novio. Uit hetgeen Connexxion Holding hierover (onweersproken) heeft aangevoerd, blijkt dat – nadat het aanvankelijke uitgangspunt om Novio als zelfstandige onderneming te behouden was verlaten – een proces van integratie van de werkmaatschappijen is ingezet en een begin is gemaakt met de overeenkomstige aanpassing van de organisatiestructuur van Novio. Zo is op 10 oktober 2011 (“Project 180”), in de aanloop naar de SAN-concessie C2013, de divisie OV opgeheven, een gezamenlijk managementteam ingesteld en de districtorganisatie ingericht. Connexxion Holding heeft gesteld, en OR Novio heeft niet betwist, dat het districtsteam Zuid-Oost van Connexxion inmiddels verantwoordelijk is voor het dagelijkse management van de concessie SAN (Novio en Hermes) en SRE (Hermes). Daarmee zijn


188

de o rganisatorische bevoegdheden van Novio en Hermes reeds in belangrijke mate geïntegreerd, hetgeen past bij de strategische beslissing om Novio op den duur niet langer als zelfstandige onderneming binnen de Connexxion-groep te handhaven. 5.10. Maar ook indien het voorgaande anders zou zijn, en dus zou moeten worden geconcludeerd dat de verantwoordelijken van Novio thans nog, zonder inmenging van functionarissen buiten de eigen onderneming, relatief vrij en onafhankelijk het werk kunnen organiseren, kan dit OR Novio niet baten. Uit het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011, en de in dat verband met haar COR gemaakte afspraak, blijkt immers dat zij zich ten doel heeft gesteld om uiterlijk 1 januari 2013, derhalve korte tijd na de concessieovergang, een integrale manager voor het district verantwoordelijk te laten zijn. Bovendien heeft de algemeen directeur van Hermes, schriftelijk verklaard dat “er (-) nogal wat (gaat) veranderen bij de start en de nieuwe concessie” en dat “(v)ooruitlopend op de toekomstige samensmelting is gekeken, hoe snel we een volledige integratie van een gewenste manier van werken kunnen vormen. Dit alles om zo snel mogelijk de samenvoeging soepel te laten verlopen.” Dat het daarbij zou gaan om een onbeduidende wijziging van de organisatiestructuur heeft OR Novio onvoldoende onderbouwd. OR Novio heeft zich beroepen op enkele onderdelen van het Bestek C2013, maar dat bestek brengt niet mee dat de onderneming die de SAN-concessie C2013 gaat uitvoeren autonoom moet fungeren. De kantonrechter concludeert dat het ervoor moet worden gehouden dat de verantwoordelijken, onder wie de bij de concessieovergang betrokken werknemers werken, na 8 december 2012 te maken krijgen met een (nog) verdere inperking van hun organisatorische bevoegdheden, waardoor de belangen van die werknemers na de overgang niet meer dezelfde zullen zijn dan voordien, en de voorwaarden van hun vertegenwoordiging moeten worden aangepast aan de ingetreden wijzigingen (vgl. r.o. 46 van de OK-beschikking van 29 juli 2010). 5.11. Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat niet is komen vast te staan dat is voldaan aan het vereiste dat in artikel 6 lid 1,


189

eerste alinea van de richtlijn is gesteld voor het behoud van de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging bij overgang van onderneming. Niet gebleken is dat sprake is van een eenheid die blijft bestaan. OR Novio heeft, voor het geval de kantonrechter tot deze gevolgtrekking zou komen, een beroep gedaan op de vierde alinea van artikel 6 lid 1 van de richtlijn, dat bepaalt dat indien de onderneming niet als eenheid blijft bestaan, de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging volgens de nationale wetgeving of praktijk. Partijen zijn het er over eens dat deze periode het restant van de huidige zittingsduur van OR Hermes beslaat. OR Novio stelt zich op het standpunt dat hij vanaf 9 december 2012, en tot er een nieuwe ondernemingsraad zal zijn, de vanuit Novio naar Hermes overgekomen werknemers moet kunnen blijven vertegenwoordigen. Connexxion Holding en Hermes betwisten dit. De kantonrechter volgt OR Novio niet in zijn standpunt. Waar het bij gebreke van een wettelijke voorziening in de WOR verdedigbaar is dat artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn aldus moet worden opgevat dat ingeval de onderneming na overgang als eenheid blijft bestaan de ondernemingsraad met de onderneming waarvoor hij is ingesteld mee overgaat, daar richt de vierde alinea van dat artikellid zich in het geval de eenheid nìet blijft bestaan met zoveel woorden tot de lidstaten. Zij moeten in de nationale regeling een voorziening opnemen die ertoe leidt dat de werknemers die met de onderneming mee overgaan behoorlijk vertegenwoordigd blijven. Zoals ook de bedrijfscommissie in de aan dit geding voorafgegane bemiddeling heeft onderkend, maar tevens in de literatuur wordt onderschreven (vgl. commentaar van R.M. Beltzer van 7 mei 2010 op de uitspraak van het Europese hof in AR Updates), zijn er verschillende voorzieningen denkbaar die kunnen waarborgen dat de bij de overgang overgekomen werknemers behoorlijk vertegenwoordigd blijven totdat een nieuwe ondernemingsraad aantreedt. Daarvan is de op 30 april 2012 door OR Hermes voorstelde uitbreiding van het aantal leden van zijn raad er één. Het is aan de wetgever om, indien alsnog reden zou


190

worden gezien voor een aanpassing van de WOR op dit punt, een afweging en een keuze te maken. De burgerlijke rechter – hoe “lenig” in zijn uitleg ook – heeft, ook bij een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht, de grondwettelijke taakverdeling tussen wetgeving en rechtspraak te respecteren. 5.12. Nu er geen grond is om, wat op grond van het nationale en Europese recht aan OR Novio niet toekomt, aan hem wèl toe te kennen op grond van het goed werkgever- of ondernemerschap dan wel de redelijkheid en billijkheid, leidt het voorgaande ertoe dat het primaire en subsidiaire verzoek (onder I) niet toewijsbaar is. Dit lot wordt gedeeld door de overige onderdelen van het verzoek, het meer subsidiaire en nog meer subsidiaire verzoek (onder I) omdat op grond van het hierboven overwogene niet kan worden geconcludeerd dat Connexxion Holding of Hermes gehouden zijn om voor de periode na de concessieovergang een afzonderlijke ondernemingsraad in te stellen voor de onderneming die de SAN-concessie uitvoert of om een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen voor de ondernemingen die de SRE- en SAN-concessies uitvoeren. Het verzoek onder II wordt afgewezen, omdat de mogelijke besluitvorming tot voorbereiding en implementatie van de concessieovergang – uit de aard der zaak – vooruitloopt op de situatie onder de SAN-concessie C2013 en aan OR Novio, in de periode die aan de concessieovergang voorafgaat, niet meer bevoegdheden kunnen toekomen dan in de periode daarna. Ook waar het de periode tot 9 december 2012 betreft, is OR Novio dan ook afhankelijk van hetgeen wordt overeengekomen in het overleg met Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes, zoals dit in het voorjaar van 2012 is gevoerd maar toen niet tot overeenstemming heeft geleid. Het ligt daarbij overigens in de rede dat OR Hermes zijn eerdere aanbod aan OR Novio, om zijn ledental ook reeds vóór 9 december 2012 uit te breiden, gestand doet.


191

5.13. OR Novio wordt in het ongelijk gesteld, maar niet in de proceskosten veroordeeld. Er bestaat, gelet op de onderlinge verwevenheid tussen verweerders en Novio, voldoende reden voor een analogische toepassing van het bepaalde in artikel 22a WOR. Partijen dragen daarom hun eigen kosten. De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af.


192

Dossier Novio. De strijd voor zelfstandigheid

Recommend Documents