Domeinconcessie – informatie – september 2014
DOMEINCONCESSIE Algemeen Domeinconcessie wordt in verband gebracht met artikel 1712 BW. Het betreft een bijzondere categorie van huurovereenkomst (contract sui generis). De inhoud kan vrij worden bepaald. De overheid behoudt 1 zich het recht om de overeenkomst te beëindigen wegens algemeen belang (opnemen in contract) . Bodemdecreet: Vlaams decreet van 27 oktober 2006 (BS 22 januari 2007- erratum BS 20 februari 2007) betreffende de bodemsanering en de bodembescherming; 1
Begrip domeinconcessie
Bij een domeinconcessie verleent de overheid door middel van een overeenkomst een persoon het recht om een gedeelte van het openbaar domein of privé-domein tijdelijk en op een wijze die het recht van anderen uitsluit, in gebruik te nemen. De concessie kan steeds door een reden, geleend aan het openbaar belang, eenzijdig herroepen worden door de overheid. De concessie wordt verleend los van elke exploitatie van een openbare dienst. Het gaat immers niet om een taak van algemeen belang die de overheid bestendig gerealiseerd wil zien. Het accent ligt eerder op het gebruik van een domein. Voorbeelden van domeinconcessies kunnen zijn:
sportaccommodaties ;
culturele centra;
horecaondernemingen, tavernes, cafés.
2
Hierbij dient opgemerkt dat het niet altijd duidelijk is of het een zuivere domeinconcessie betreft. Als de domeinconcessiehouder een activiteit ontplooit die nauw verband houdt met het algemeen belang (bijvoorbeeld inzake cultuur of sport) en/of wanneer de overheid bepaalde lasten oplegt, wordt de grens vaag. Wanneer de overheid samen met de domeinovereenkomst ook een (openbare) dienst concedeert, en de wederpartij ook een recht van exploitatie heeft, zal er (tevens) sprake zijn van een concessie van 3 (openbare) dienst . Naast een domeinconcessie bestaat er ook een concessie van openbare dienst. Dit is een administratief contract waarbij de overheid een particulier of een publiekrechtelijk orgaan er tijdelijk mee belast een openbare dienst onder haar gezag en met nakoming van de door de overheid gestelde voorwaarden op eigen risico te beheren tegen een vergoeding die in beginsel op de gebruiker wordt verhaald. De concessie hoeft niet noodzakelijk gepaard te gaan met een privatieve bezetting van het openbaar domein. Voorbeelden zijn:
de watervoorziening
1
S. Van Garsse, ‘De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking’, Die Keure, 2007, p. 691-692.
3
S. Van Garsse, ‘De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking’, Die Keure, 2007, p. 358-362.
1
Domeinconcessie – informatie – september 2014 dringend ziekenvervoer
tram-of metro-exploitatie.
Tot slot is er de concessie van openbare werken. Een concessie van openbare werken slaat op een nog te bouwen project waarbij de aannemer belast wordt met de uitvoering van het werk, met de conceptie van het werk en met de uitbating van het uitgevoerde project. De overheid is eigenaar van het bouwwerk. Een typisch voorbeeld van een concessie van openbare werken is bv. het bouwen door een privé-aannemer van een parkeergarage én de uitbating van deze garage gedurende een bepaalde tijd. Deze concessie ressorteert onder de wetgeving inzake overheidsopdrachten.
2 Goederen die in concessie kunnen gegeven worden De gemeentebesturen en de OCMW’s kunnen zowel goederen van het openbaar domein als van het privé-domein in concessie geven. Wat de goederen van het openbaar domein betreft, is het zo dat deze in principe onvervreemdbaar zijn 4 en er daarom geen/moeilijk zakelijke rechten kunnen toegekend worden . Zij kunnen echter wel het voorwerp zijn van privatieve ingebruiknemingen. Dit voor zover deze ingebruiknemingen niet onverenigbaar zijn met de bestemming van die goederen. Zo een ingebruikneming kan resulteren in een domeinconcessie. De concessie kan steeds door een reden geleend aan het openbaar belang, eenzijdig 5 worden herroepen. Goederen van het openbaar domein kunnen niet in huur gegeven worden . Het vestigen van een handelshuur op een openbaar domeingoed kan bijgevolg niet. (ook geen persoonlijke rechten) De goederen van het privé-domein kunnen zowel in huur als in concessie gegeven worden. Concessie is een precair gebruiksrecht dat kan herroepen worden. Bij de verhuring van zaken daarentegen wordt een persoonlijk recht verleend en verbindt de verhuurder er zich toe de huurder gedurende een zekere tijd het genot te verstrekken van een bepaald onroerend goed tegen een bepaalde prijs. De regels van het Burgerlijk Wetboek zijn hierop van toepassing. De huur kan bijgevolg niet zo maar herroepen worden. Om te bepalen of het al dan niet over een openbaar domeingoed gaat, kan o.a. nagegaan worden of het bestuur onroerende voorheffing op het kadastraal inkomen van het goed moet betalen. Indien er geen kadastraal inkomen berekend is, moet het goed worden beschouwd als behorend tot het openbare domein. Verder kunnen zowel gronden als infrastructuren in concessie gegeven worden. Een loutere levering van dranken die niet gepaard gaat met bv. de exploitatie van een cafetaria, vormt echter geen concessie maar wel een overheidsopdracht waarop de bepalingen van de wet onverkort van toepassing zijn.
3 Onderscheid tussen handelshuur en concessie
4
Het Hof van Cassatie laat bepaalde zakelijke rechten (erfdienstbaarheden, opstalrecht) op het openbaar domein toe voor zover die zakelijke rechten niet onverenigbaar zijn of worden met de bestemming van het goed (Anthony Logghe, Alain François, Kaat Leus (eds), ‘Ondernemen met de overheid – publiek-private samenwerking’, die Keure, 2010, p. 121); Wettelijke en decretale initiatieven om zakelijke rechten te kunnen vestigen op openbaar domein: PPS-decreet, art. 191 gemeentedecreet, art. 185 provinciedecreet. 5
Cass., 25 september 2000: openbare domeingoederen kunnen niet worden gehuurd of verhuurd.
2
Domeinconcessie – informatie – september 2014 handelshuur
4
concessie
Burgerlijk Wetboek artikels 1714 tot 1762 bis en handelswet van 30 april 1951
administratief recht
privé-rechtelijk contract
geen overeenkomst naar burgerlijk recht, wel een administratief contract (artikel 537 B.W.)
enkel privé-domein
zowel privé- als openbaar domein
duur minstens 9 jaar
voorlopig en essentieel eenzijdig herroepelijk karakter door redenen geleend aan het algemeen belang
bestemd voor kleinhandel/ ambachtelijk bedrijf én bestemming werd stilzwijgend /uitdrukkelijk aangegeven bij het sluiten van de overeenkomst of in de loop ervan uitdrukkelijk aanvaard
indien privé-domein, ernstige en belangrijke reden opgeven waarom het bestuur zich niet kan binden voor een zekere termijn
Lokaal bestuur: bevoegdheid en procedure
4.1. Gemeente 4.1.1. Bevoegdheid Gemeenteraad (artikel 43, § 2, 12° en art. 57, §3, 1° en 8°, c van het gemeentedecreet van 15 juli 2005) De gemeenteraad bepaalt de contractvoorwaarden voor concessies van meer dan negen jaar. College burgemeester en schepenen (artikel 57, § 3, 1° en 8°,c van het gemeentedecreet van 15 juli 2005) Het college van burgemeester en schepenen is bevoegd om een concessie te verlenen én de contractvoorwaarden te bepalen, tenzij de gemeenteraad algemene regels heeft bepaald, als: - het een overeenkomst betreft van minder of gelijk aan 9 jaar (daad van beheer) (art. 57, §3, 1° GD); - het een overeenkomst van meer dan negen jaar betreft (daad van beschikking) en nominatief is opgenomen in het vastgestelde budget (art. 57, §3, 8°, b GD) Sinds 1 januari 2013 kan het college van burgemeester en schepenen immers ook beslissen over concessies van meer dan negen jaar (daden van beschikking), maar de gemeenteraad beslist in dat geval over de contractvoorwaarden.
4.1.2. Procedure 4.1.2.1. Principiële beslissing De principiële beslissing wordt genomen door het college van burgemeester en schepenen volgens zijn bevoegdheid zoals uiteengezet onder punt 5.1.1.
3
Domeinconcessie – informatie – september 2014 De principiële beslissing bepaalt onder andere: -
welk onroerend goed het betreft; welke, de mate waarin, publiciteit wordt gevoerd; let op: de voorwaarden van de overeenkomst worden door de gemeenteraad bepaald.
4.1.2.2. Voorbereiding (Uitvoering) De voorbereiding//uitvoering van de beslissing om een bepaald onroerend goed in concessie te geven, komt steeds toe aan het college van burgemeester en schepenen. Deze beheersbevoegdheid kan gedelegeerd worden aan de gemeentesecretaris, die deze bevoegdheid op zijn beurt kan delegeren aan andere personeelsleden (artikel 58 gemeentedecreet). In het kader van een behoorlijk bestuur is het wenselijk om alleszins de nodige publiciteit te voeren bij het aangaan van een concessieovereenkomst, tenzij er bijzondere redenen aanwezig zouden zijn. In principe dient de aanbieding openbaar te gebeuren zodat alle mogelijk geïnteresseerden de kans hebben om een bod te doen. Een beperkte publiciteit kan enkel als daar goede redenen voor zijn, zoals sociale of financiële. De wetgeving inzake overheidsopdrachten is niet van toepassing op een domeinconcessie. Daarom kan de overheid in principe de concessie onderhands toestaan. De overheid is wel begrensd door het gelijkheidsbeginsel vervat in artikel 10 van de Grondwet. Dit houdt in dat de overheid de verplichting heeft om elke gegadigde als gelijke te behandelen en een gelijke kans op het verkrijgen van een concessie te geven. De aanbiedingen moeten minstens effectief vergeleken worden. Dit is trouwens ook in het financieel belang van de gemeente. De regels die een behoorlijke besluitvorming bevorderen moeten zowel in het belang van de overheid als in het belang van de gegadigden voor de concessie, nageleefd worden. De huurprijs wordt ook best vastgesteld op basis van een schattingsverslag over de waarde. 4.1.2.3. Definitieve beslissing Het college van burgemeester en schepenen neemt de definitieve beslissing voor de concessie. Voor overeenkomsten van meer dan negen jaar, gebeurt dat conform de contractvoorwaarden die de gemeenteraad heeft bepaald. 4.1.2.4. Afsluiten overeenkomst Het college van burgemeester en schepenen kan de overeenkomst afsluiten en ondertekenen. Hieronder een overzicht van de ondertekeningsbevoegdheid zoals geregeld in art. 182 t.e.m.184 van het gemeentedecreet.
Stukken
Ondertekening door
Delegatie aan
College (CBS)
Burgemeester én
Één of meer leden van het CBS; uitz: notulen
gemeentesecretaris
Één of meer personeelsleden van de gemeente; Uitz: notulen
4
Domeinconcessie – informatie – september 2014 4.1.3. Betwistingen De beslissingen van de raad en van het college van burgemeester en schepenen betreffende concessies zijn onderworpen aan het algemeen bestuurlijk toezicht (art. 248 t.e.m. 261 van het gemeentedecreet). Hoewel de domeinconcessie eenzijdig herroepbaar is, doet zij tussen de overheid en de concessiehouder toch rechten van contractuele aard ontstaan. Die behoren in geval van geschil tot de bevoegdheid van de rechtbanken en hoven. Wanneer de domeinconcessie eenzijdig ingetrokken wordt door de overheid door een reden van openbaar belang, waarvoor de gemeente moet zorgen, kan de titularis alzo een vordering instellen voor de rechtbank om eventueel geleden schade te doen vergoeden. 4.2. OCMW 4.2.1. Bevoegdheid Concessies van meer dan negen jaar worden als een beschikkingsdaad beschouwd. Daarvoor zal steeds de ocmw-raad bevoegd zijn. Dit volgt uit artikel 52, lid 2, 18° van het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (ocmw-decreet). Als de verrichting echter nominatief in het vastgestelde budget is opgenomen, kan de ocmw-raad de bevoegdheid wel overdragen aan het vast bureau, aan een bijzonder comité of aan de secretaris van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. Enkel voor concessies van minder of gelijk aan negen jaar kan de ocmw-raad de bevoegdheid overdragen. De ocmw-raad kan beheersdaden immers steeds overdragen aan het vast bureau, aan een bijzondere comité of aan de secretaris van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn (art. 52 ocmw-decreet). 4.2.2. Procedure Verder verloopt de procedure tot verlenen van een concessie analoog met de procedure voor de gemeente, beschreven onder punt 4.1.2. Het is de voorzitter van de ocmw-raad die de beslissingen van de ocmw-raad uitvoert (art. 58 ocmwdecreet). Artikels 183 t.e.m. 185 van het ocmw-decreet bepalen wie bevoegd is om bijvoorbeeld stukken, akten van het ocmw te tekenen. Hieronder een overzicht.
Stukken
Ondertekening door
Delegatie aan
Ocmw-raad, VB, BC
Voorzitter ocmw-raad én
Één of meer leden van de ocmw-raad; uitz: notulen
Secretaris ocmw
Één of meer personeelsleden van het ocmw; Uitz: notulen
4.2.3. Betwistingen Idem als onder punt 5.1.3, maar met toepassing van artikels 248 tot en met 264 van het ocmw-decreet.
5
Domeinconcessie – informatie – september 2014 4.3. Eredienst De uitleg hieronder heeft het over de kerkfabriek en kerkraad. Deze uitleg geldt ook voor de andere erediensten. De benaming varieert naargelang de eredienst:
kerkfabriek: rooms katholieke kerkfabriek, protestantse kerkgemeente, orthodoxe kerkfabriek, islamitische gemeenschap, anglicaanse kerkfabriek, Israëlitische gemeente;
kerkraad: bestuursraad, kerkfabriekraad, comité
4.3.1. Bevoegdheid De kerkraad beslist over alle handelingen van beheer en van beschikking van de goederen die toebehoren aan de kerkfabriek of die ter beschikking zijn gesteld van de eredienst. Ze stelt de voorwaarden vast volgens welke daden van beheer en van beschikking kunnen worden gesteld (art. 34 eredienstendecreet van 7 mei 2004). De bekendmakingen, de akten en de briefwisseling van de kerkfabriek worden ondertekend door de voorzitter en medeondertekend door de secretaris (art. 15 eredienstendecreet).
4.3.2. Procedure In tegenstelling tot de bevoegdheden, verloopt de procedure tot verlenen van een huurrecht analoog met de procedure voor de gemeente, beschreven onder punt 4.1.2. De voorzitter en de secretaris, die samen optreden, zijn belast met de uitvoering van de besluiten van de kerkraad. Artikel 15 van het eredienstendecreet bepaalt wie bevoegd is om bijvoorbeeld stukken, akten te tekenen. Hieronder een overzicht.
Stukken
Ondertekening door
Wordt bij verhindering vervangen door
Kerkraad
Voorzitter kerkraad én
Oudste lid in leeftijd van de kerkraad
Secretaris kerkraad
Jongste lid in leeftijd van de kerkraad
4.3.3. Betwistingen Idem als onder punt 4.1.3, maar met toepassing van artikels 57 tot en met 63 van het eredienstendecreet.
5. Vereiste stukken Het Vlaams decreet van 27 oktober 2006 (BS 22 januari 2007- erratum BS 20 februari 2007) betreffende de bodemsanering en de bodembescherming (bodemdecreet) heft het Bodemsaneringsdecreet op. Het treedt, samen met een nieuw VLAREBO (BS 22 april 2008: BVR van 14/12/2007 houdende vaststelling van het Vlaams reglement betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, zoals gewijzigd), dat het oude VLAREBO opheft, in werking op 1 juni 2008.
6
Domeinconcessie – informatie – september 2014 Tot en met 31 mei 2008 kon iedere "fysieke" overdracht van een terrein van de ene partij naar de andere maar gebeuren op voorwaarde dat de overdragende partij de verwervende partij voldoende informeerde over de kwaliteit en samenstelling van de grond. Dit deed zij door het voorleggen van een bodemattest (= uittreksel uit zgn. grondeninformatieregister), beheerd door OVAM. Op 1 juni 2008 wijzigde echter de definitie van "overdracht van gronden" (artikel 2 Bodemdecreet), waardoor het aanvragen en neerleggen van een bodemattest enkel nog verplicht is voor het aangaan, afsluiten of overdragen van een zakelijk recht. Artikel 2, 18° van het Bodemdecreet definieert “overdracht van gronden” als volgt : a) de overdracht onder levenden van het eigendomsrecht op een grond ; b) het vestigen onder levenden van een recht van vruchtgebruik, een erfpacht of opstalrecht op een grond, en het onder de levenden beëindigen van deze op voormelde wijze gevestigde rechten ; c) het aangaan of het beëindigen van een concessie op een grond ; d) de overdracht van het eigendomsrecht op een grond en de beëindiging van een recht als vermeld in b) of c), ingevolge de ontbinding van een rechtspersoon ; e) de overdracht onder levenden van een recht vermeld in b) of c) ; f) de fusie van rechtspersonen, de splitsing van rechtspersonen en de met fusie of splitsing gelijkgestelde verrichtingen waar de rechtspersoon of de rechtspersonen waarvan het vermogen zal overgaan eigenaar is van grond of houder is van een recht als vermeld in b) of c) ; g) de inbreng of de overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak, voor zover daartoe een recht als vermeld in a), b) of c), behoort ; h) het opstellen van de statuten van het gebouw als vermeld in artikel 577-4 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede het acteren van de instemming van de mede-eigenaars met de afwijking zoals bedoeld in artikel 577-3, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek bij eenzijdige wilsuiting. Het vereiste bodemattest dient aangevraagd te worden bij OVAM (art. 101 Bodemdecreet). Dit heeft tot gevolg voor de desbetreffende modellen dat er steeds een bodemattest dient aangevraagd te worden door de gemeente bij het aangaan, beëindigen of overdragen van een concessie op een grond. Tevens is het wenselijk om de minimumvergoeding waartegen de goederen in concessie gegeven worden, te laten schatten zeker wanneer geopteerd wordt voor een onderhandse toewijzing van de concessie (bekomen van schattingsverslag). Het besluit van de gemeente/het OCMW moet verder vermelden:
welk goed in concessie gegeven wordt (beschrijving, kadastrale ligging, oppervlakte,…)
de wijze waarop de concessie verleend wordt (al of niet na een beroep te doen op de mededinging)
een motivering om te voldoen aan de bepalingen van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motiveringsplicht van bestuurshandelingen
de voorwaarden van de concessie, onder meer de lasten en verplichtingen die aan de concessiehouder opgelegd worden met inbegrip van de minimumvergoeding, eventueel
7
Domeinconcessie – informatie – september 2014 geraamde investeringen, de al of niet betaling van de openingstaks en de exploitatiekosten
op welke wijze de opbrengst belegd zal worden.
8
