De systeembeheerder en het infrastructuurbedrijf

De systeembeheerder en het infrastructuurbedrijf mr. drs. J.E. Janssen1 Dit artikel gaat in op de positie van de systeembeheerder en de overige bedrijven in de infrastructuurgroep in het wetsvoorstel voor de Elektriciteits- en gaswet. De auteur gaat in op de wettelijke taken van de systeembeheerder, met bijzondere aandacht voor de wijzigingen ten opzichte van de huidige situatie, en op de toegestane activiteiten van het infrastructuurbedrijf (alle andere bedrijven in de groep van een systeembeheerder dan de systeembeheerder zelf). De auteur illustreert aan de hand van uitgebreide citaten de ontwikkeling in de afgelopen tien jaar in het denken van de respectieve ministers van Economische Zaken over de rol en de toegestane activiteiten van het infrastructuurbedrijf.

1.

Inleiding en terminologie

Bij het afsluiten van de tekst van dit artikel (24 september 2015) is het voorstel van wet voor de Elektriciteits- en gaswet (hierna: het wetsvoorstel)2 aanhangig in de Tweede Kamer en is het wachten op de plenaire behandeling. Over het wetsvoorstel zijn veel vragen gesteld door de verschillende fracties3. De minister van Economische Zaken (hierna: de minister) heeft die vragen in de nota naar aanleiding van het verslag van 28 augustus 2015 beantwoord4 en het wetsvoorstel tot twee keer toe gewijzigd.5 Daarnaast heeft de minister op 1 juli 2015 de Tweede en Eerste Kamer een brief gestuurd6 met het ontwerp voor het Besluit elektriciteit en gas (hierna: het ontwerpbesluit)7, de algemene maatregel van bestuur die een groot aantal onderwerpen uit het wetsvoorstel nader uitwerkt en waarnaar op tientallen plaatsen in het wetsvoorstel wordt verwezen. Daarmee is de voorhangprocedure en –periode met betrekking tot dit ontwerpbesluit gestart. Het wetsvoorstel en het ontwerpbesluit verwijzen ook nog naar een ministeriële regeling die zaken uit de algemene maatregel van bestuur nader zal uitwerken. De minister zal daarover, net zoals dat met het wetsontwerp en het conceptbesluit is gebeurd, een consultatie openen. Andere bijlagen bij de aanbiedingsbrief zijn de uitvoerings- en handhavingstoets van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) van 21 november 2014 met betrekking tot een eerdere versie van het wetsvoorstel (hierna: de UHT), een door ACM op eigen initiatief geschreven korte en zeer kritische

1. 2. 3. 4. 5.

6. 7.

Jan Erik Janssen is advocaat bij Stek en redacteur van dit blad. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 2. Kamerstukken II 2014//15, 34 199, nr. 5. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 7. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 8 (eerste nota van wijziging) en Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 9 (tweede nota van wijziging). Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 6 en Kamerstukken I 2014/15, 34 199, A. Bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 6.

Nr. 3/4 september 2015

NTE_2015_03_04.indb 113

aanvullende uitvoerings- en handhavingstoets van 29 mei 2015 naar aanleiding van aan het wetsvoorstel toegevoegde bepalingen over de vaststelling van het efficiëntieniveau van transmissiesysteembeheerders en de uitvoerings- en handhavingstoets van ACM van 22 mei 2015 met betrekking tot het conceptbesluit. Ook over het ontwerpbesluit is een groot aantal vragen gesteld door de verschillende fracties in de Tweede Kamer die door de minister op 16 september 2015 zijn beantwoord.8 De minister hoopt, met het oog op snelle realisatie van de grootschalige plannen voor wind op zee waarvoor dit wetsvoorstel in aanvulling op de Wet windenergie op zee9 enkele bouwstenen bevat, dat het wetsvoorstel, het ontwerpbesluit en de ministeriële regeling op 1 januari 2016 in werking kunnen treden. Bij inwerkingtreding van het wetsvoorstel worden de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) en de Gaswet vervangen door een geïntegreerde, herziene Elektriciteits- en gaswet. Dit is het voorlopige sluitstuk van de wetgevingsagenda STROOM (stroomlijning, optimalisering en modernisering van de twee bestaande wetten).10 Niet alle onderwerpen die worden herzien zijn al geregeld in het wetsvoorstel, maar onder meer het regime rondom het beheer van de netten waarop dit artikel ziet wel. De rest volgt bij afzonderlijk wetsvoorstel. In het wetsvoorstel wordt de terminologie rondom het beheer van de netten herzien. Het wetsvoorstel vervangt de term ‘net’ door ‘systeem’ en de term ‘netbeheerder’ door ‘systeembeheerder’.11 De memo-

8. Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 10. 9. Stb. 2015, 261. 10. Zie over de doelstellingen, de totstandkoming en de structuur van het wetsvoorstel J.C.B.M. van Beuningen, ‘STROOM in vogelvlucht’, elders in dit nummer. 11. Een ‘systeem’ is een ‘transmissiesysteem’ of een ‘distributiesysteem’ en een ‘systeembeheerder’ dus een ‘transmissiesysteembeheerder’ of ‘distributiesysteembeheerder’. Zie de definities van ‘systeem’, ‘transmissiesysteem’ (waaronder ‘transmissiesysteem voor elektriciteit’, ‘transmissiesysteem voor gas’ en ‘transmissiesysteem op zee’ vallen), ‘distributiesysteem’

Nederlands Tijdschrif t voorENERGIERECHT

113

26/10/2015 12:26:57

De systeembeheerder en het infrastructuurbedrijf

rie van toelichting bij het wetsvoorstel stelt dat de achtergrond hiervan is gelegen in de wens om de definities beter te laten aansluiten bij de Europese regelgeving en te stroomlijnen tussen elektriciteit en gas.12 Daarnaast vervangt het wetsvoorstel de term ‘netwerkgroep’ door ‘infrastructuurgroep’ en worden alle bedrijven die geen systeembeheerder zijn en onderdeel uitmaken van de infrastructuurgroep gedefinieerd als ‘infrastructuurbedrijf’.13

2.

Inrichting systeembeheer

Hoofdstuk 4 van het wetsvoorstel ziet op de inrichting van het systeembeheer. Dit hoofdstuk kent vijf paragrafen. Paragraaf 4.1 bevat voorschriften over de aanwijzing door de minister van eigenaren van de verschillende systemen als systeembeheerders en over de aanwijzing door ACM van beheerders van een gesloten distributiesysteem.14 Een systeembeheerder kan alleen worden aangewezen indien deze is gecertificeerd door ACM.15 Bij de certificeringsregels is aangesloten bij de eisen in de richt-

(waaronder ‘distributiesysteem voor elektriciteit’ en ‘distributiesysteem voor gas’ vallen), ‘systeembeheerder’, ‘transmissiesysteembeheerder’, (waaronder ‘transmissiesysteembeheerder voor elektriciteit’, ‘transmissiesysteembeheerder voor gas’ vallen) en ‘distributiesysteembeheerder’ (waaronder ‘distributiesysteembeheerder voor elektriciteit’ en ‘distributiesysteembeheerder voor gas’ vallen) in art. 1.1 van het wetsvoorstel. 12. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 64: ‘De terminologische omzett ing van net en netbeheerder naar systeem en systembeheerder heef t niet ten doel om beleidsinhoudelijke wijzigingen door te voeren, maar om de wetgeving ook qua begrippenkader beter te laten aansluiten bij het Europese regelgevingscomplex en te stroomlijnen tussen elektriciteit en gas. Een voorbeeld van het stroomlijnen is dat in de definit ies van distribut iesysteem en transmissiesysteem hulpmiddelen als onderdeel van het systeem worden genoemd, zonder dat voorbeelden genoemd worden van die hulpmiddelen, zoals ook in de Gaswet het geval is. Dit omdat in de prakt ijk voldoende duidelijk is dat transformatoren, schakelstat ions, verdeelstat ions en onderstat ions onderdeel zijn van het systeem. Bestaande jurisprudent ie hierover blijf t dus relevant.’ 13. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 17: ‘De systeembeheerders zijn in de prakt ijk onderdeel van een concern waarin naast één of meerdere systeembeheerders ook andere rechtspersonen zitten die wel andere act iviteiten kunnen verrichten. Een dergelijk concern wordt aangeduid met de term ‘netwerkbedrijf ’. Omdat de benamingen netbeheerder en netwerkbedrijf eenvoudig door elkaar kunnen worden gehaald, wordt in het wetsvoorstel de term infrastructuurgroep geïntroduceerd voor het concern waarvan een systeembeheerder onderdeel is. De bedrijven die geen systeembeheerder zijn en onderdeel uitmaken van de infrastructuurgroep worden gedefinieerd als infrastructuurbedrijven.’ Dit laatste is niet helemaal juist omdat het wetsvoorstel alleen de term ‘infrastructuurbedrijf’ (enkelvoud) kent, gedefinieerd als ‘de verzameling van rechtspersonen in de infrastructuurgroep met uitzondering van één of meer systeembeheerders’ (art. 1.1). 14. Art. 4.2. 15. Art. 4.3. 114

NTE_2015_03_04.indb 114

lijnen 2009/7216 en 2009/7317 voor de certificering van transmissiesysteembeheerders. De memorie van toelichting merkt op dat deze certificering niet leidt tot verdergaande materiële eisen aan de onaf hankelijkheid van distributiesysteembeheerders dan in het kader van de huidige wetten het geval is.18 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over onder meer de eisen waaraan een aanvraag tot certificering voldoet, welke regels kunnen verschillen voor verschillende typen systemen of beheerders.19 Een rechtspersoon wordt gecertificeerd overeenkomstig de procedure in art. 10, vijfde en zesde lid, van richtlijnen 2009/72 en 2009/73 en art. 3 van verordening 715/2009. 20 Het wetsvoorstel voorziet in een overgangsbepaling op grond waarvan een bestaande aanwijzing van een netbeheerder voor de duur daarvan wordt aangemerkt als een aanwijzing als bedoeld in de nieuwe wet en de aangewezen netbeheerders geacht worden voor de duur van die aanwijzing gecertificeerd te zijn. 21 De huidige aanwijzingen gelden (steeds) voor tien jaar; de aanwijzingen op grond van het wetsvoorstel voor onbepaalde tijd. 22 Paragraaf 4.2 bevat inhoudelijke voorwaarden waaraan systeembeheerders moeten voldoen, waaronder de onaf hankelijkheidseisen. De onafhankelijkheidseisen23 bevatten het groepsverbod (of splitsingsgebod) uit de E-wet en Gaswet. Het artikel is geschreven voor transmissiesysteembeheerders, maar kent een laatste lid dat zegt dat de eerdere leden van overeenkomstige toepassing zijn op distributiesysteembeheerders. Dat is gedaan zodat alleen dit laatste lid niet in werking zou hoeven te treden indien Essent, Eneco en Delta succesvol zou-

16. Richtlijn nr. 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (PbEU 2009, L 211). 17. Richtlijn nr. 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor gas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG (PbEU 2009, L 211). 18. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 79. 19. Art. 4.3, leden zes en zeven. 20. Verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005 (PbEU 2009, L 211). 21. Art. 12.18, eerste lid. 22. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 80: ‘Het wetsvoorstel voorziet in aanwijzingen voor onbepaalde t ijd. Een t ienjaarlijkse aanwijzing zoals die nu bestaat voor systeembeheerders, wordt niet nodig geacht, omdat zolang een onderneming eigenaar is van een systeem, deze ook het beheer daarover moet voeren en zich moeten [sic] houden aan de eisen die daarbij gelden. Toezicht en handhaving zijn er om te voorkomen dat problemen ontstaan of in te grijpen als zich toch problemen voordien [sic]. Een nieuwe toets na t ien jaar heef t daarom geen toegevoegde waarde.’ 23. Art. 4.6.



26/10/2015 12:26:57


den zijn in hun procedure tegen het groepsverbod. 24 Dat is vooralsnog niet het geval. Met de recente uitspraken van de Hoge Raad van 26 juni 201525 zijn de arresten van het gerechtshof Den Haag van 22 juni 201026 vernietigd en heeft het groepsverbod, dat door het gerechtshof Den Haag onverbindend was geoordeeld wegens strijd met het Europees recht, zijn werking herkregen.27 Het wetsvoorstel schrijft daarnaast voor dat de aandelen in een systeembeheerder direct of indirect bij een of meer openbare lichamen moeten berusten28, maar maakt hierop een uitzondering voor de aandelen in een transmissiesysteembeheerder voor elektriciteit (hierna ook wel: TenneT) of voor gas (hierna ook wel: GTS). Op grond van die uitzondering mag de minderheid van de aandelen in TenneT of GTS berusten bij een buitenlandse transmissiesysteembeheerder of bij de directe of indirecte aandeelhouder daarvan (teneinde kruisparticipaties mogelijk te maken).29 Dit verschil in behandeling tussen de transmissiesysteembeheerders (waarvan de aandelen in handen zijn van de rijksoverheid) en de distributiesysteembeheerders (waarvan de aandelen in handen zijn van gemeentes en provincies) heeft veel kritiek gekregen vanuit de Tweede Kamer.30

24. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 14-15: ‘In het wetsvoorstel blijf t – onder voorbehoud van lopende rechtszaken over de Wet onaf hankelijk netbeheer – de bestaande nat ionale keuze gehandhaafd dat ook van de distribut iesysteembeheerder vereist wordt dat deze onaf hankelijk is. Dit is voorzien in een afzonderlijk lid (art ikel 4.6, zesde lid), waardoor de mogelijkheid bestaat om dat lid niet in werking te laten treden indien de uitspraak hier aanleiding voor geeft.’ 25. ECLI:NL:HR:2015:1727 (Essent), 1728 (Eneco) en 1729 (Delta). 26. ECLI: NL:GHSGR:2010:BM8494 (Delta), BM8495 (Eneco) en BM8496 (Essent). 27. Zie hierover J.E. Janssen en W. Wolbers, ‘Het Europese splitsingsarrest: terug bij af?’, NTE 2013, nr. 5/6. Eneco en Delta procederen nog voor het gerechtshof Amsterdam over de vraag of het groepsverbod in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. 28. Art. 4.8. 29. Art. 4.9. 30. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 5, p. 15-19. De minister stelt over kruisparticipaties tussen transmissiesysteembeheerders onder meer: ‘Een kruispart icipat ie is slechts mogelijk als de onaf hankelijkheid van product ie-, levering- en handelsbedrijven gewaarborgd is. Dit is het geval bij transmissiesysteembeheerders en hun moedermaatschappijen als deze transmissiesysteembeheerder een OU-regime heef t. Aangezien het independent system operator- (ISO) en het independent transmission operator-model (ITO) niet een gelijke onaf hankelijkheid borgen als het OU-model, zal door de transmissiesysteembeheerders moeten worden aangetoond dat een eventuele samenwerking de onaf hankelijkheid niet aantast. Ik zie het meeste in samenwerking met geheel ontvlochten transmissiesysteembeheerders, omdat dergelijke samenwerkingsverbanden de onaf hankelijkheid op geen enkele wijze kunnen beïnvloeden. In overige gevallen zal per geval beoordeeld moeten worden hoe de volledige onaf hankelijkheid gegarandeerd is’ (Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 7, p. 41). Nr. 3/4 september 2015

NTE_2015_03_04.indb 115

Paragraaf 4.3 bevat voorschriften over de inrichting en werking van de systeembeheerder. Art. 4.11, eerste lid, schrijft voor dat een systeembeheerder (i) geen werkzaamheden buiten zijn verzorgingsgebied en (ii) alleen wettelijke taken mag verrichten (op grond van het tweede lid mag dat ook voor andere systeembeheerders). Dat is een aanscherping ten opzichte van de huidige wetgeving.31 Niet langer is voorgeschreven32 welke activiteiten een systeembeheerder zelf moet uitvoeren en welke hij mag uitbesteden.33 Met behoud van zijn verantwoordelijkheid voor de goede uitvoering 34 mag de systeembeheerder geen werkzaamheden ‘bij een aangeslotene uit[besteden] aan een onderneming waar een leverancier onderdeel van uitmaakt’.35 Deze bepaling is gebaseerd op het bemoeienisverbod in het huidige art. 16, vierde lid, E-wet en beoogt, na wijziging op grond van de eerste nota van wijziging, te waarborgen ‘dat bedrijven het uitvoeren van de wettelijke taken namens een systeembeheerder niet aangrijpen om de gunst van een klant te winnen’.36 Niet gewijzigd is het bevoordelingsverbod37, op grond waarvan het een systeembeheerder is verboden om het infrastructuurbedrijf waarmee hij een infrastructuurgroep vormt te bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee dat infrastructuurbedrijf in concurrentie treedt of, enigszins dubbelop, anderszins voordelen toe te kennen die verder gaan dan in het normale han-

31. Zie het eerste lid van de art. 17 en 17a E-wet en 10b en 10c Gaswet. 32. Art. 16Aa, eerste en tweede lid, E-wet en 7a, eerste en tweede lid, Gaswet. 33. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 45: ‘Ook is de bepaling vervallen die vereiste dat systeembeheerders bepaalde delen van hun takenpakket in eigen beheer uitvoeren. Achtergrond van deze bepaling was dat voorafgaand aan de splitsing tussen systeembeheerders en product ie-, handel of leveringsbedrijven zeker gesteld moest worden dat de systeembeheerders daadwerkelijk geschikt waren zelfstandig hun taken uit te voeren. Inmiddels is met de gesplitste systeembeheerders de situat ie veranderd en is duidelijk dat systeembeheerders volwaardige bedrijven zijn die goed zijn toegerust op hun taak. De bepaling welke werkzaamheden zij in eigen beheer moeten verrichten kan daarom vervallen, omdat de systeembeheerders goed in staat zijn zelf hier keuzes in te maken. Het geef t de systeembeheerders ook meer vrijheid om ef ficiënte keuzes te maken.’ 34. Art. 4.11, vierde lid. 35. Art. 4.11, derde lid. Over de reikwijdte daarvan zegt de minister ook: ‘Bij de formulering van het uitbestedingsverbod is gebruik gemaakt van het (Europese) begrip ‘onderneming’. Bij dat begrip gaat het om de vraag of sprake is van een eenheid die economische act iviteiten verricht en niet zozeer om de juridische structuur. Wordt het in de prakt ijk gerund als één bedrijf dan is het een onderneming. Wordt het niet als eenheid gerund, dan is daar geen sprake van. Met het begrip onderneming wordt dus gekeken naar de feitelijke situat ie en dat is precies wat wenselijk is in het kader van het gelijke speelveld op de energiemarkt en het voorkomen van verwarring bij klanten’ (Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 7, p. 32). 36. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 8, p. 13. 37. Thans opgenomen in art. 18, eerste lid, E-wet en art. 10d, eerste lid, Gaswet.


115

26/10/2015 12:26:57


delsverkeer gebruikelijk is.38 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen handelingen worden aangemerkt als handelingen die dergelijke voordelen genereren.39 Het ontwerpbesluit geeft een niet-limitatieve opsomming van dergelijke handelingen.40 Het lijstje met voorbeelden van bevoordeling in het ontwerpbesluit is uitgebreider dan het lijstje in de E-wet en Gaswet41 en omvat bijvoorbeeld ook ‘het gezamenlijk of freren, communiceren of factureren door een systeembeheerder en een infrastructuurbedrijf ’.42 In antwoord op vragen van de CDA-fractie antwoordde de minister dat aan art. 4.13, eerste lid, evenmin is voldaan indien ‘de voordelen van het vormen van een fiscale eenheid niet op passende wijze neerslaan bij de systeembeheerder’.43 Paragraaf 4.4 bevat het verbod op nevenactiviteiten voor de infrastructuurgroep. Het wetsvoorstel schrijft voor dat de hoofdzaak van de handelingen en activiteiten die een infrastructuurgroep verricht bij het beheer van één of meerdere systemen ligt.44 Dit kunnen dus ook systemen in het buitenland zijn. De tweede nota van wijziging heeft aan het wetsvoorstel een overgangsbepaling toegevoegd op grond waarvan een systeembeheerder tot een jaar na inwerkingtreding van art. 4.11 nog de bedrijfsvoering van het infrabedrijf ondersteunende werkzaamheden mag verrichten voor zover die werkzaamheden voor de inwerkingtreding van art. 4.11 door de systeembeheerder werden verricht.45

38. Art. 4.13, eerste lid. 39. Art. 4.13, tweede lid. 40. Art. 4.9, eerste lid, ontwerpbesluit. 41. Art. 18, tweede lid, E-wet en 10d, tweede lid, Gaswet. 42. Zie de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit, p. 22: ‘In toenemende mate is er in de energiemarkt vraag naar aanvullende diensten naast transport en levering. Het is van belang dat de markt voor deze diensten goed gaat werken. Een uitgangspunt daarbij is eerlijke concurrent ie. Van eerlijke concurrent ie is in ieder geval geen sprake als een systeembeheerder samen optrekt met het infrastructuurbedrijf richt ing klanten. Het zou het infrastructuurbedrijf een grote voorsprong opleveren ten opzichte van concurrenten in het benaderen van klanten. Bovendien kunnen klanten hierdoor in verwarring raken over wat gereguleerde act iviteiten van de systeembeheerder zijn en wat marktact iviteiten van het infrastructuurbedrijf zijn.’ 43. Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 10, p. 38. 44. Art. 4.14, eerste lid. 45. Art. 12.20a. De minister stelt hierover: ‘Er is thans echter niet vastgelegd dat werkzaamheden in het kader van de bedrijfsvoering van het infrastructuurbedrijf, zoals personeelszaken en centrale inkoop, niet bij de systeembeheerder mogen zijn ondergebracht. Het is wenselijk dat dit soort werkzaamheden uit elkaar wordt getrokken of deze centraal worden ondergebracht bij het infrastructuurbedrijf en de systeembeheerder de diensten daar inkoopt. […] Gelet op de vigerende wetten is gebleken dat niet in alle gevallen de infrastructuurgroepen reeds voldoen aan de hierboven geschetste inricht ing. Om te kunnen voldoen aan de in het wetsvoorstel opgenomen inricht ingseisen is in die gevallen een organisat ieverandering noodzakelijk. Voor een organisat ieverandering is t ijd nodig, bijvoorbeeld om het personeel op een passende wijze te betrekken en te voldoen aan de regels over medezeggenschap. Om die reden wordt voorgesteld voor bestaande situat ies een 116

NTE_2015_03_04.indb 116

Een kernelement van het wetsvoorstel is dat de handelingen en activiteiten in Nederland van een infrastructuurbedrijf zich moeten beperken tot handelingen en activiteiten met betrekking tot (a) aanleg en beheer van interconnectoren, (b) aanleg en beheer van kabels en leidingen en daarmee verbonden hulpmiddelen, (c) aanleg en beheer van infrastructuur voor het op- of ontladen van elektrische voertuigen, (d) aanleg, onderhoud en het ter beschikking stellen van installaties, (e) meetdiensten en meetinrichtingen, (f) certificering van hernieuwbare energie, en (g) energiebeurzen.46 Een (Nederlandse) infrastructuurgroep mag dus slechts die activiteiten verrichten die hem expliciet en limitatief zijn toegestaan, een majeure systeembreuk ten opzichte van de huidige situatie.47 Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen het ter beschikking stellen van infrastructuurcapaciteit en het verrichten van diensten met behulp daarvan.48 De toegestane activiteiten zien alleen op Nederland, maar de onaf hankelijkheidseisen waarborgen dat andere buitenlandse activiteiten dan het beheer van systemen die niet nader worden ingeperkt door het lijstje met toegestane activiteiten geen verband houden met de handel, productie of levering van gas of elektriciteit.49 ACM stelde in de UHT voor de beperking

overgangstermijn te hanteren van een jaar’ (Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 9, p. 7). 46. Art. 4.14, tweede lid. 47. Vgl. art. 17 en 17a E-wet en 10b en 10c Gaswet. 48. ‘Hiernaast dient het werkgebied inhoudelijk beperkt te blijven tot act iviteiten die verwant zijn aan de energie-infrastructuur. Dit betekent act iviteiten met betrekking tot aanleg en beheer van kabels en leidingen en hulpmiddelen die daarbij horen, laadinfrastructuur en meet inricht ingen. Hierbij kan gedacht worden aan ruw biogasnetten, warmtenetten, laadpalen voor elektrische voertuigen of infrastructuur voor telecommunicat ie. De uiteindelijke exploitat ie, bijvoorbeeld het produceren of leveren van ruw biogas of warmte of het aanbieden van laaddiensten (waarmee elektriciteitsverkoop gepaard gaat) volgt ook uit de in art ikel 4.6 opgenomen onaf hankelijkheidseisen dat infrastructuurbedrijven hierbij geen rol mogen spelen. Dit onderscheid maakt dat marktpart ijen op een open wijze gebruik kunnen maken van infrastructuur die door een onaf hankelijke part ij, het infrastructuurbedrijf wordt beheerd en ter beschikking wordt gesteld. Bij installat ies kunnen infrastructuurbedrijven ook een rol spelen, namelijk het aanleggen, onderhouden of ter beschikking stellen van installat ies. Het beheer en exploitat ie van deze installat ies is daarbij aan anderen. Zo kunnen infrastructuurbedrijven technische expert ise leveren voor de bouw van product ie-installat ies, maar is het niet toegestaan dat ze die installat ie ook gaan beheren of dat ze anderszins bemoeienis hebben met het gebruik van de product ie-installat ie’ (Kamerstukken II 2014/15, nr. 3, p. 17); ‘Bij aanleg, onderhoud en het ter beschikking stellen is de verantwoordelijkheid van het infrastructuurbedrijf beperkt tot het technische en fysiek funct ioneren van een installat ie. Bij exploitat ie en beheer is er ook een verantwoordelijkheid voor en daarmee risico op de daadwerkelijke inzet van de installat ie. Met een dergelijke verantwoordelijkheid zou ook de onaf hankelijkheid van het beheer van het systeem in het geding kunnen komen. Om die reden wordt dat niet toegestaan’ (Kamerstukken II 2014/15, nr. 7, p. 38). 49. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 85.



26/10/2015 12:26:57


tot Nederland helemaal te laten vervallen maar die aanbeveling is niet overgenomen.50 De frase ‘met betrekking tot’ voorkomt mogelijkerwijs een te enge interpretatie of uitholling van de reikwijdte van de limitatief omschreven toegestane activiteiten. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere aan energie-infrastructuur gerelateerde handelingen of activiteiten worden aangewezen die een infrastructuurbedrijf kan verrichten.51 Het ontwerpbesluit bepaalt hier (logischerwijs) niets over. Wel bevat het wetsvoorstel nog aanvullende toegestane activiteiten toegesneden op bestaande activiteiten in de TenneT-groep (aanleg en beheer van antenne-opstelpunten ten behoeve van ethercommunicatie) en de GTS-groep (aanleg en beheer van LNG- en gasopslaginstallaties).52 Daarnaast bevat het wetsvoorstel een overgangsartikel op grond waarvan een infrastructuurbedrijf dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het wetsvoorstel niet langer toegestane activiteiten met betrekking tot warmte verricht (productie en levering) die activiteiten mag blijven verrichten.53 Hetzelfde overgangsartikel maakt het mogelijk dat een infrastructuurbedrijf aandelen in een drinkwaterbedrijf blijft houden.54 De laatste paragraaf van hoofdstuk 4, paragraaf 4.5, bevat een artikel dat het monopolie op de wettelijke taken van de systeembeheerder codificeert met de bekende uitzonderingen daarop.55 Van de bestaande mogelijkheid voor eenieder om activiteiten met betrekking tot aansluitingen met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA op een systeem voor elektriciteit

50. UHT, p. 33: ‘ACM beveelt u aan om de restrict ies die het wetsvoorstel verbindt aan de act iviteiten en handelingen van de infrastructuurgroep ook te laten gelden in het buitenland. Daarmee wordt voorkomen dat (potent ieel) risicovolle act iviteiten in het buitenland worden aangegaan die - evenals de niet toegestane (potent ieel) risicovolle act iviteiten in Nederland, negat ieve weerslag kunnen hebben op het systeembeheer.’ 51. Art. 4.14, derde lid. 52. Art. 4.14, vierde en vijfde lid. 53. Art. 12.21, eerste lid. Voor de eerste nota van wijziging voorzag het wetsvoorstel erin dat deze activiteiten binnen twee jaar na inwerkingtreding van het wetsvoorstel moesten worden beëindigd. Dat werd toch als te gortig ervaren: ‘Uit gesprekken met de infrastructuurbedrijven blijkt dat [deze gedongen verkoop, JEJ] in de prakt ijk tot problemen kan gaan leiden, omdat het vaak om kleine projecten gaat die moeilijk over te dragen zijn op andere part ijen. Bovendien leidt een verplicht ing voor infrastructuurbedrijven om deze act iviteiten binnen een vastgestelde termijn af te stoten tot een zeer slechte onderhandelingsposit ie. Deze situat ie zou ertoe kunnen leiden dat de act iviteiten geheel worden stopgezet met grote consequent ies voor de gebruikers en tot een onevenredige benadeling van de betref fende infrastructuurbedrijven’ (Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 8, p. 19). 54. Art. 12.21, tweede lid. Het conceptwetsvoorstel dat is geconsulteerd omschreef ‘drinkwateractiviteiten’ nog expliciet als een toegestane activiteit. De minister is stil over de vraag wat dit betekent voor de aandelen in het drink- en industriewaterbedrijf Evides die thans worden gehouden door Delta. 55. Art. 4.15. Nr. 3/4 september 2015

NTE_2015_03_04.indb 117

uit te voeren wordt in dit artikel logischerwijs het transmissiesysteem op zee weer uitgezonderd.

3.

Taken en verplichtingen van de systeembeheerders

Hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel bevat regels omtrent de taken van en verplichtingen voor ‘beheerders van systemen’. Dit betreft zowel systeembeheerders als beheerders van gesloten distributiesystemen. Hierna wordt met name aandacht besteedt aan de belangrijkste verschillen met de huidige E-wet en Gaswet. Het wetsvoorstel schrijft voor dat een systeembeheerder ‘waarborgt dat zijn systeem op de korte en lange termijn kan voldoen aan een redelijke vraag naar transport van elektriciteit of gas en beheert, onderhoudt en ontwikkelt het systeem, onder economische voorwaarden, op zodanige wijze dat de veiligheid, betrouwbaarheid en doelmat igheid is geborgd, en met inachtneming van de belangen van het milieu en de transit ie naar een duurzaam energiesysteem’.56 ACM ziet met deze aan richtlijnen 2009/72 en 2009/73 ontleende formulering handhavingsberen op de weg57 maar het lijkt logisch dat de wetgever niet voorschrijft op welke wijze een systeembeheerder invulling geeft aan deze wettelijke taak.58

56. Art. 5.4, eerste lid. 57. Zie UHT, p. 37: ‘ACM merkt op dat in het eerste lid van art ikel 5.4 een aantal termen worden gebruikt die verder niet zijn gedefinieerd in de wet of toegelicht in de MvT. Het betref t de termen: veiligheid, redelijk en duurzaam. Object ivering van deze termen in het wetsvoorstel, MvT of in de op basis van het vierde lid vast te stellen AMvB is noodzakelijk om de handhaving van dit art ikel voor ACM voldoende mogelijk te maken’; en op dezelfde pagina: ‘Wat wordt bedoeld met het ‘in acht nemen van de belangen van de transit ie naar een duurzaam energiesysteem’. Moet hieronder mede worden verstaan: geschikt voor transport van uit hernieuwbare bronnen opgewekte elektriciteit of gas? Of geschikt voor een energievoorziening waarbij decentrale opwekking (sterk) aan belang toeneemt? Onder de Elektriciteitswet 1998 voeren systeembeheerders op grond van art ikel 16, eerste lid, onder c, act iviteiten uit op het gebied van bijvoorbeeld energiebesparingsdiensten die naar het oordeel van ACM niet (zouden moeten) vallen onder de taken van een systeembeheerder. Een concretere toelicht ing in de MvT maakt voor ACM duidelijk wat met deze zinssnede wordt beoogd’. Die concretere toelichting valt moeilijk te geven, zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 88: ‘Onder veiligheid en betrouwbaarheid kunnen verschillende zaken worden vervat. De taak dient onder economische voorwaarden te worden uitgevoerd en een systeembeheerder dient rekening te houden met milieubelangen en de transmissie [bedoeld is: transit ie, JEJ] naar een duurzaam energiesysteem. Dit betekent onder andere dat een systeembeheerder niet alt ijd moet investeren in extra capaciteit, maar dat ook gekeken moet worden of slimmere oplossingen mogelijk zijn, en op basis hiervan zou bijvoorbeeld rekening moeten worden gehouden met aspecten als lokale product ie.’ 58. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 10, p. 19: ‘Het wetsvoorstel biedt ruimte voor toepassing van verschillende technieken doordat het niet voorschrijf t op welke


117

26/10/2015 12:26:57


Bij deze kerntaak van beheer, onderhoud en ontwikkeling van het systeem, speelt de nieuwe figuur van het ‘investeringsplan’ een belangrijke rol. Dit plan vervangt het kwaliteits- en capaciteitsdocument en de regeling rondom uitbreidingsinvesteringen. Een systeembeheerder moet periodiek een dergelijk investeringsplan opstellen waarin alle noodzakelijke uitbreidingsinvesteringen en vervangingsinvesteringen worden beschreven en onderbouwd.59 De systeembeheerder moet daarbij belanghebbenden consulteren. Het ontwerpinvesteringsplan wordt vervolgens na verwerking van de zienswijzen uit de consultatie ter toetsing voorgelegd aan ACM en voor zover het een ontwerpinvesteringsplan van een transmissiesysteembeheerder betreft ook aan de minister.60 ACM toetst of een systeembeheerder ‘in redelijkheid tot het ontwerpinvesteringsplan heeft kunnen komen’ en de minister toetst of een transmissiesysteembeheerder zich ‘in voldoende mate rekenschap heeft gegeven van ontwikkelingen in de energiemarkt’.61 Als dat niet zo is kunnen ACM en de minister een bindende gedragslijn opleggen.62 Van de investeringen die zijn opgenomen in een door de systeembeheerder vastgesteld investeringsplan (met inachtneming van de resultaten van consultatie en toetsing) staat de noodzakelijkheid vast.63 De systeembeheerder is verplicht die investeringen te doen64 en die investeringen worden meegenomen in de tariefregulering. In ieder geval moet een investeringsplan de investeringen bevatten die nodig zijn voor de ontsluiting van windparken in gebieden die zijn aangewezen in de structuurvisie wind op land.65 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over inhoud en totstandkoming van de investeringsplannen.66 Het ontwerpbesluit bevat enkele algemene voorschriften67 en verwijst voor nadere regels over de inhoud van een investeringsplan naar de nog op te stellen ministeriële regeling.68

59. 60. 61. 62. 63. 64. 65.

66. 67. 68. 118

NTE_2015_03_04.indb 118

wijze de systeembeheerders invulling aan hun wettelijke taken geven. Een systeembeheerder kan in een wijk voorzien in voldoende transportcapaciteit t ijdens pieken door verzwaring van het systeem, maar bijvoorbeeld ook door plaatsing van een batterij in de wijk.’ Art. 5.5, eerste lid. Art. 5.5, tweede lid. Art. 5.5, derde en vierde lid. Art. 10.5, eerste en vierde lid. Art. 5.5, zevende lid. Art. 5.5, zesde lid. Art. 5.5, achtste lid. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 23: ‘Daarvoor moeten systeembeheerders samenwerken met de ontwikkelaars van windparken en de betrokken gemeenten en provincies. Alleen gezamenlijk kunnen zij tot een opt imale inpassing van het systeem komen. Doordat het expliciet een taak is van systeembeheerders in hun investeringsplan in te gaan op deze investeringen worden – naast de kosten van de daadwerkelijke investeringen – de kosten van de voorbereiding verrekend in de tarieven conform de tariefsystemat iek van hoofdstuk 6 van het wetsvoorstel, ook als de voorbereidingen uiteindelijk niet tot daadwerkelijke investeringen leiden.’ Art. 5.5, negende lid. Ontwerpbesluit, art. 5.4 en 5.5. Ontwerpbesluit, art. 5.4, vierde lid.

Nieuw is de bepaling op grond waarvan een systeembeheerder van elektriciteit op verzoek bovengrondse delen van het systeem moet vervangen ‘voor’ (bedoeld is: door) ondergrondse systemen, onder de in die bepaling genoemde voorwaarden, waaronder en bijdrage van 25 procent van de investeringskosten door de verzoeker.69 Laatstgenoemde voorwaarde heeft tot veel vragen en opmerkingen van de verschillende Kamerfracties geleid.70 Grotendeels codificerend van aard zijn bepalingen over onder meer de balanceringstaak van TenneT71, de aansluittaak72, de transporttaak73, het kwaliteitsborgingssysteem74, de regels over meten en meetinrichtingen75, regels over (invoeden van) gas76, over informatieverstrekking en administratie77, over incidenten78 en de mogelijkheid tot afwijking van de wet voor experimenten79. Het ontwerpbesluit codificeert de bepalingen uit de huidige experimenten AmvB.80 Nieuw is de uitwerking van de vormgeving en randvoorwaarden inzake het transmissiesysteembeheer op zee.81 Het wetsvoorstel bevat de grondslag voor de aanwijzing van TenneT als beheerder van het transmissiesysteem op zee82 en bepaalt dat de minister een scenario vaststelt inzake de ontwikkeling van windenergie op zee.83 Dit scenario moet door TenneT uitgewerkt worden in haar investeringsplan.84 Daarnaast probeert het wetsvoorstel duidelijkheid te verschaffen voor windexploitanten en TenneT

69. Art. 5.7. 70. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 5, p. 27-29. 71. Art. 5.8. 72. Art. 5.9. 73. Art. 5.10. 74. Art. 5.11. 75. Art. 5.12-5.19. 76. Art. 5.20-5.21. 77. Art. 5.22-5.24. Met uitzondering van de geheimhoudingspicht voor systeembeheerders in het vierde lid van art. 5.2.2. De tweede nota van wijziging heeft van deze plicht een resultaatsverplichting gemaakt. Daarmee worden de gevolgen van de uitspraak van de grote kamer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:76) ongedaan gemaakt. 78. Art. 5.25-5.26. 79. Art. 5.37. 80. Art. 5.33-5.47 ontwerpbesluit. 81. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 27: ‘Daarbij is nadrukkelijk aandacht besteed aan het reguleringskader. De realisatie van het transmissiesysteem op zee zal aanzienlijke extra investeringen vragen, naast de reeds geplande investeringen op land. Het reguleringskader heeft directe invloed op de financierbaarheid van investeringen in het transmissiesysteem op zee en op land en de risico’s die de onderneming daarbij loopt. Vanwege de bijzondere situatie van windenergie op zee (gesubsidieerd systeem, planmatige uitrol, nieuw) is een bijzondere voorziening nodig voor de investeringen die TenneT op zee moet doen. Gelet op de ervaring die er in Duitsland is met de verbinding van windparken op zee met het transmissiesysteem op land en de wenselijkheid van harmonisatie met andere Europese lidstaten is het Duitse kader als voorbeeld gebruikt bij de ontwikkeling van het beleid voor het transmissiesysteem op zee.’ 82. Art. 4.2, eerste lid, aanhef en onder g. 83. Art. 5.6, eerste lid. 84. Art. 5.6, derde lid.



26/10/2015 12:26:57


over gevolgschade en schade ten gevolge van gederfde of uitgestelde inkomsten bij te late oplevering van het transmissiesysteem op zee en storingen. Ook hierover worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld. Het ontwerpbesluit bevat hierover een vrij uitgewerkte regeling.85 Alleen voor het bepalen van de windsnelheid en het productieprofiel van het windpark ten behoeve van de berekening van de hoeveelheid elektriciteit die niet getransporteerd kon worden en vervolgens de berekening van de uitgestelde inkomsten en de gevolgschade moeten nadere regels worden vastgesteld in de ministeriële regeling.86 Nieuw is ten slotte de figuur van de tijdelijke taken van de systeembeheerder. Het wetsvoorstel bepaalt daartoe dat bij algemene maatregel van bestuur een of meer andere taken dan de bestaande wettelijke taken voor de duur van ten hoogste vijf jaren per taak worden toegestaan aan een systeembeheerder voor zover (a) deze taken verband houden met de wettelijke taken van een systeembeheerder, (b) deze taken van belang zijn voor het toekomstige beheer van het systeem, en (c) marktpartijen niet of in beperkte mate in de uitvoering van de taken voorzien.87 Deze bepaling beoogt ‘impasses in de markt te voorkomen’.88 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ook regels worden gesteld voor het geval een toegekende taak na af loop van de periode van toekenning wordt voortgezet of beëindigd.89 Het ontwerpbesluit bevat hierover uiteraard nog geen bepalingen.

4.

Voortschrijdend inzicht infrastructuurbedrijf?

Aan de beperkingen die worden opgelegd aan het infrastructuurbedrijf van de distributiesysteembeheerders is te zien hoe het denken van de respectieve ministers in het laatste decennium is voortgeschreden. Tien jaar geleden werd in het voorstel voor de Wet onaf hankelijk netbeheer (hierna: Won) het groepsverbod en het daaraan gekoppelde verbod op voor het netbeheer schadelijke activiteiten

85. 86. 87. 88.

Ontwerpbesluit, art. 5.29-5.31. Ontwerpbesluit, art. 5.31, zesde lid. Art. 5.34, eerste lid. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 102: ‘Door de transit ie naar een duurzame energievoorziening kan er onduidelijkheid en onzekerheid ontstaan over nieuwe taken die uit deze transit ie voortkomen. Om impasses in de markt te voorkomen is voorzien in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat t ijdelijke taken die niet door marktpart ijen worden opgepakt kunnen worden uitgevoerd. Het doel is om de opkomst van toekomst ige innovat ies niet onnodig te frustreren door wettelijke bepalingen. Dit art ikel komt tegemoet aan de wens van f lexibiliteit om in te kunnen springen op en in de prakt ijk ervaring op te doen met ontwikkelingen op het gebied van energievoorzieningen. Op deze wijze kan gekeken worden of de markt deze taken zelf op kan pakken en zo niet of er bepaalde maatregelen nodig zijn, waardoor de markt deze taak alsnog op kan pakken.’ 89. Art. 5.34, tweede lid Nr. 3/4 september 2015

NTE_2015_03_04.indb 119

in de netwerkgroep geïntroduceerd. In de memorie van toelichting bij de Won stelt de toenmalige minister (Brinkhorst): ‘Met dit wetsvoorstel wordt het netwerkbedrijf ruimte geboden zich verder te ontwikkelen. Doel van dit wetsvoorstel is niet een zogenaamde ‘stand-alone’ netbeheerder te creëren die geen onderdeel mag uitmaken van een groep. Dit beeld is niet reëel binnen de verdere ontwikkeling van de (Europese) energiemarkt en de voorgenomen privat isering van het netbeheer. Zoals in paragraaf 4.6 nader uiteen zal worden gezet, is dit wetsvoorstel de laatste stap in een reeks van maatregelen, waaronder de I&I-wet, om de publieke belangen gemoeid met de netten te borgen. De weg is nu open om naar de toekomst te kijken en na te denken over de posit ionering en rol van netwerkbedrijven op de (Europese) energiemarkt. De regering kiest voor het mogelijk maken van privat isering van de netten en het netbeheer omdat hiermee ook de kennis en expert ise in huis kan worden gehaald om netten goed te beheren en als aandeelhouder een posit ieve bijdrage te leveren aan het bedrijf. Dit wetsvoorstel en de introduct ie van private, vaak gespecialiseerde, aandeelhouders zal bijdragen aan een verder [sic] professionalisering en opt imalisering van het netbeheer. Een verdere ef ficiënt ieslag, mede door te kijken naar te behalen synergiën met vergelijkbare act iviteiten is te verwachten. Ik wil voor deze ontwikkeling ruimte geven en geef het netwerkbedrijf daarvoor de juiste bagage mee: een stevige verankering van taken en publieke belangen in wet- en regelgeving maar geen onnodige beperking van ontwikkelingsmogelijkheden door onnodig strenge eisen te stellen aan de groep van de netbeheerder. Voor dit laatste is maar één eis echt van belang: geen product ie, levering of handel meer. Het zogenaamde mult i ut ility concept dat sommige netwerkbedrijven nu reeds toepassen blijft dan ook mogelijk. Een netwerkbedrijf waarvan naast een netbeheerder ook een waterleidingbedrijf, kabelbedrijf of rioleringsbedrijf deel uitmaakt, kan bepaalde operat ionele synergiën benutten, bijvoorbeeld één keer de straat open te (laten) breken voor onderhoud aan de verschillende netten. De onaf hankelijkheid van de netbeheerder voor elektriciteit of gas is daarbij geenszins in het geding.’90 Minister Brinkhorst had veel oog voor synergiën in de netwerkgroep en een goede positionering van (private) netwerkbedrijven op de Europese markt. In de notitie ‘Netbeheerder en netwerkbedrijf na splitsing’ uit maart 200691 (hierna: de EZ notitie 2006) stelt dezelfde Brinkhorst: ‘Zoals in paragraaf 2 is aangegeven is niet gekozen voor de figuur van een ‘zuivere netbeheerder’. De netbeheerder kan onderdeel uitmaken van een groep waarin ook (commerciële) act iviteiten plaatsvinden. Product ie, handel of levering van elektriciteit of gas kan niet meer plaatsvinden binnen de groep. Dit is ook in lijn met het algemene denken over ‘unbundling’. De Europese richtlijnen schrijven een scheiding tussen het net en de dienstverlening over dat net voor, maar stellen geen nadere eisen aan groepsmaatschappijen van de netbeheerder. In het licht van de voorstellen in paragraaf 3 van deze not it ie, het algeme-

90. Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, p. 20. 91. Integraal opgenomen in Kamerstukken II 2005/06, 30 212, nr. 17.


119

26/10/2015 12:26:57


ne verbod op bevoordeling van groepsmaatschappijen en het in onderdeel 4.c. genoemde verbod op van [sic] financiële kruisverbanden, vormen commerciële act iviteiten van groepsmaatschappijen geen risico meer voor een adequaat netbeheer. Overigens zou een zeer strikte benadering van toegestane act iviteiten van groepsmaatschappijen (bij voorbeeld op basis van risicoprofiel) zeer moeilijk handhaaf baar zijn. Van belang is ook dat het netwerkbedrijf als normaal bedrijf kan funct ioneren en zich ook verder kan ontwikkelen. Ik wil het netwerkbedrijf nadrukkelijk de mogelijkheid bieden om waar mogelijk synergievoordelen te realiseren met vergelijkbare act iviteiten of te profiteren van kennis en expert ise van verschillende bedrijfsonderdelen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het uitbouwen van expert ise op het gebied van leidingaanleg, de ontwikkeling van innovat ieve technieken op het gebied van infrastructuren of het behalen van schaalvoordelen. Het zogenaamde ‘mult i-ut ility concept’ blijft dan ook mogelijk. Het is aan het netwerkbedrijf om deze kansen te ident ificeren en te realiseren. Ik verwacht daardoor ook verdere ef ficiënt ieslag [sic]. Uit oogpunt van goede bedrijfsvoering ligt het opnemen van volledig branchevreemde act iviteiten niet voor de hand. Commissarissen en aandeelhouders hebben zeker ook hier een belangrijke toezichthoudende rol.’92 Deze visie is weer twee jaar later door een nieuwe minister (Van der Hoeven) nader uitgewerkt in de notitie ‘Visie Netwerkbedrijven Elektriciteit en Gas’ uit juli 2008 (hierna: de EZ notitie 2008). Zoals blijkt

92. Ibid., p. 41-42. In gelijke zin minister Brinkhorst bij de derde nota van wijziging bij het wetsvoorstel voor de Won waarmee de art. 17, derde lid, E-wet en 10b, derde lid, Gaswet hun beslag kregen (Kamerstukken II 2005/06, 30 212, nr. 29, p. 2-3: ‘Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel op 13 april jl. is de vraag opgeworpen of het wenselijk is dat een netwerkbedrijf (dat wil zeggen bedrijven die met een netbeheerder in een groep zitten) onbeperkt allerlei soorten act iviteiten kunnen verrichten. Zoals ik toen al heb aangegeven, is dat mijns inziens niet gewenst. In een dergelijke groep behoren geen ‘wezensvreemde’ act iviteiten te worden verricht zoals bijvoorbeeld het aanbieden van recreat ieve voorzieningen. Aan de andere kans is het niet de bedoeling dat een inperking van de act iviteiten leidt tot onnodig synergieverlies. Het is uiteraard uitermate nutt ig dat in een dergelijke groep ook andere act iviteiten dan het beheer van elektriciteits- en gasnetten plaatsvinden. Kennis en kunde op dat gebied kan ook benut worden in vergelijkbare sectoren als water, riolering, telecommunicat ie en dergelijke en vice versa. Het zogenaamde mult i-ut ility concept blijf t dan ook mogelijk. Een en ander wordt thans verduidelijkt door een nadere invulling van het strijdigheidsbegrip. In de art ikelen I, onderdeel I, en II, onderdeel I, van het wetsvoorstel (art ikel 17 Elektriciteitswet 1998 en 10 Gaswet) was voorgesteld een bepaling op te nemen die de groep waartoe een netbeheerder behoort verbiedt met het netbeheer strijdige handelingen te verrichten. Die bepaling wordt thans nader ingevuld door het nieuwe derde lid, onderdeel a, van de genoemde art ikelen. Naast werkzaamheden die betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen (bij voorbeeld het zogenaamde infrabedrijf) zijn ook aanverwante act iviteiten toegestaan. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan act iviteiten die bijdragen aan een betrouwbare, duurzame, energiehuishouding (bij voorbeeld het geven van advies op het gebied van energie-milieuprestat ienormen).’ 120

NTE_2015_03_04.indb 120

uit de brief van 11 augustus 2008 waarmee deze visie door de minister aan de voorloper van ACM is aangeboden is deze notitie onder meer als leidraad gebruikt bij de beoordeling door de minister van de splitsingsplannen van Nuon, Essent, Eneco en Delta.93 De EZ notitie 2008 introduceert een toetsingskader in de vorm van een stappenplan voor de beoordeling of bepaalde activiteiten door het netwerkbedrijf mogen worden uitgevoerd. Wat betreft de eis dat de activiteit niet op enigerlei wijze betrekking moet hebben of verband moet houden met infrastructurele voorzieningen geeft de EZ notitie 2008 aan dat gedacht kan worden aan bijvoorbeeld ‘de aanleg van, het beheer en het onderhoud van warmtenetten, koudesystemen, riolering, waterleidingen en kabels voor televisie en/of internet.’94 De EZ notitie 2008 introduceert daarnaast het synergie als belangrijk beoordelingscriterium: ‘Indien nevenact iviteiten synergie opleveren ten gunste van het netbeheer is dat een indicat ie dat voorshands het belang van het netbeheer niet in het gedrang komt.’95 Op grond van de EZ notitie 2008 is daarvan bijvoorbeeld sprake bij ‘act iviteiten die gericht zijn op de ontwikkeling van nieuwe technologie die kan bijdragen aan de transit ie naar een duurzame energiehuishouding. Daarbij kan worden gedacht aan het installeren van warmte- en/ of koudesystemen in gebouwen, de uitrol van home-fill stat ions ten behoeve van aardgasauto’s of de part ici-

93. Op grond van art. IXB, vijfde lid, van de Won. 94. EZ notitie 2008, p. 16-17 (stap 5): ‘Volgens art ikel 17, lid 3, onderdeel a, en art ikel 10b, lid 3, onderdeel a, van respect ievelijk de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet is een act iviteit per definit ie strijdig met het netbeheer indien deze niet op enigerlei wijze betrekking heef t of verband houdt met infrastructurele voorzieningen of aanverwante act iviteiten. Onder infrastructurele voorzieningen worden kabels en leidingen en de daaraan verbonden technische voorzieningen verstaan, niet zijde een product ie-installat ie voor elektriciteit of gas. Bij act iviteiten die verband houden met infrastructurele voorzieningen kan dus concreet worden gedacht aan bijvoorbeeld de aanleg, het beheer en het onderhoud van warmtenetten, koudesystemen, riolering, waterleidingen en kabels voor televisie en/of internet. Systemen voor openbare verlicht ing en verkeersregeling kunnen in dit verband ook als infrastructurele voorzieningen worden aangemerkt. Niet als infrastructureel wordt in dit kader aangemerkt hetgeen niet leiding- of kabelgebonden is, zoals bijvoorbeeld afvalverwerking of transport over weg, rails water, etc. Met aanverwante act iviteiten wordt gedoeld op de dienstverlening ten behoeve van de genoemde infrastructurele voorzieningen. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het aanbieden van meetdiensten. Daarbij gaat het om het installeren, beheren en uitlezen van meters die verbonden zijn aan de bovengenoemde infrastructuur (zie ook paragraaf 2.4). Ook kan worden gedacht aan de verhuur van meters of transformatoren en het verzorgen van storingsdiensten. Aanverwante act iviteiten kunnen ook betrekking hebben op bijvoorbeeld andere kabels en leidingen dan voor gas en elektriciteit. Indien de act iviteit geen betrekking heef t op een hier gedefinieerde infrastructurele voorziening of aanverwante act iviteit, dan mag deze niet binnen het netwerkbedrijf plaatsvinden. Indien dit wel het geval is, kan naar stap 6 worden gegaan.’ 95. Zie hierover ook S.J.W.H. Reintjes en F.M.M. Pols, ‘Groepsfinanciering van het netwerkbedrijf’, Bb 2010, p. 125.



26/10/2015 12:26:57


pat ie in projecten op het gebied van nieuwe duurzame energietechnieken (inject ie van groen gas in het gasnet, aansluit ing van zonne- en windenergie etc.).’96 De huidige minister (Kamp) noemt het woord ‘synergie’ welgeteld één keer in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel: ‘Met deze af bakening van de act iviteiten van infrastructuurbedrijven waarmee systeembeheerders in een groep zitten is er enerzijds oog voor synergievoordelen en het nutt ig hergebruik van kennis en ervaring en anderzijds voor het belang dat marktpart ijen hebben bij een duidelijke en beperkte rol voor infrastructuurbedrijven.’97 Het ontbreken van beschouwingen over synergie is niet zo gek, omdat het wetsvoorstel niet langer voordelen ziet in een sterk infrastructuurbedrijf maar met name nadelen voor het systeembeheer. Het is niet langer ‘uitermate nutt ig’ (Brinkhorst) dat de systeembeheerder

96. EZ Notitie 2008, p. 17-18 (stap 6): ‘Indien er sprake is van een infrastructurele voorziening of aanverwante act iviteit zonder financieel kruisverband met het netbeheer (stap 4 en 5), dan staat nog niet per definit ie vast dat uitvoering van deze act iviteit binnen het netwerkbedrijf is toegestaan. Uit de formulering van art ikel 17, lid 3 en art ikel 10b, lid 3 van respect ievelijk de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet blijkt duidelijk dat het om minimumvereisten gaat. Een belangrijk criterium is ‘synergie’. Dat wil zeggen dat de act iviteit die door een groepsmaatschappij wordt uitgevoerd, direct of indirect ook ten goede komt aan het netbeheer. Nevenact iviteiten kunnen er (gemakkelijk) toe leiden dat netbeheer feitelijk niet langer de kerntaak van het netwerkbedrijf is, hetgeen strijdig zou zijn met het belang van het netbeheer. Indien nevenact iviteiten synergie opleveren ten gunste van het netbeheer is dat een indicat ie dat voorshands het belang van het netbeheer niet in het gedrang komt. Indien geen sprake is van synergie dient van geval tot geval te worden beoordeeld of de nevenact iviteit toch geen potent iele strijdigheid oplevert. Men kan in elk geval spreken van synergie indien de gemiddelde kosten dalen, de kwaliteit van het net wordt verbeterd, of het personeel opt imaler kan worden ingezet. Het is de verantwoordelijkheid van het netwerkbedrijf om aan te tonen dat de nevenact iviteiten ten goede komen aan het netbeheer. Het begrip ‘ten goede komen aan’ mag ruim worden opgevat: als aangetoond kan worden dat de kwaliteit van het net er direct of indirect door omhoog gaat of dat de kosten van het netbeheer er direct of indirect door omlaag gaan, dan komt de act iviteit ten goede aan het netbeheer. Bij veel van de in stap 5 genoemde infrastructuren zal er sprake zijn van synergievoordelen. Door personeel ef ficiënt in te zetten, bepaalde act iviteiten te bundelen in de uitvoering (de straat een keer open maken) en het op peil houden en ontwikkelen van de kennis van medewerkers door hen in te zetten voor verschillende infrastructurele act iviteiten zal sprake zijn van synergie. Dit geldt ook voor meetdiensten (zie stap 5) en voor act iviteiten die gericht zijn op de ontwikkeling van nieuwe technologie die kan bijdragen aan de transit ie naar een duurzame energiehuishouding. Daarbij kan worden gedacht aan het installeren van warmte- en/of koudesystemen in gebouwen, de uitrol van home-fill stat ions ten behoeve van aardgasauto’s of de part icipat ie in projecten op het gebied van nieuwe duurzame energietechnieken (inject ie van groen gas in het gasnet, aansluit ing van zonne- en windenergie etc.). Bij dit alles blijven uiteraard de andere vereisten, in het bijzonder die inzake het groepsverbod (stap 1) van kracht’. 97. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 3, p. 18. Nr. 3/4 september 2015

NTE_2015_03_04.indb 121

in een grotere groep zit, het is een risico voor het onaf hankelijk systeembeheer. Terwijl minister Brinkhorst de netwerkbedrijven aanmoedigde tot het ontplooien van onder meer de hiervoor aangehaalde ‘act iviteiten die bijdragen aan een betrouwbare, duurzame, energiehuishouding (bij voorbeeld het geven van advies op het gebied van energie-milieuprestat ienormen’, verbiedt minister Kamp het de infrastructuurbedrijven expliciet om deze activiteiten te ontplooien.98 Voor een minister die industriepolitiek geen vies woord vindt, is het opmerkelijk dat door zijn wetsvoorstel een buitenlands infrastructuurbedrijf straks wel energiebesparingsdiensten in Nederland mag aanbieden, terwijl een Nederlands infrastructuurbedrijf dat niet in Nederland maar weer wel in het buitenland mag. Dat Nederland met deze ‘nationale kop’ een wonderlijke uitzonderingspositie inneemt in Europa is de Tweede Kamer niet ontgaan.99 De minister vindt de achterstelling van Nederlandse infrastructuurbedrijven logisch en gepast.100 De auteur wil hier geen waardeoordeel over uitspreken. De tijd zal leren of deze nationale kop gezien moet worden als het product van hele knappe of hele naïeve koppen en of de energietransitie met deze nationale kop is geholpen.

98. Zo stelt de minister over de lijst met toegestane activiteiten onder meer: ‘De act iviteiten van infrastructuurbedrijven worden beperkt tot zaken die gerelateerd zijn aan energie-infrastructuur. Daarom kan een infrastructuurbedrijf geen act iviteiten verrichten op het gebied van woningisolat ie. Er zijn voldoende marktpart ijen die hierin kunnen voorzien’ (Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 7, p. 37); ‘Energiebesparingsdiensten, energieopslag en laadpaalexploitat ie vallen hier niet onder; dat is aan andere marktpart ijen’ (Kamerstukken II 2014/15, nr. 7, p. 40); en: ‘Deze lijst die bij algemene maatregel van bestuur aangevuld kan worden bevat geen handelingen of act iviteiten waarbij programmaverantwoordelijkheid gedragen wordt’ (Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 10, p. 25). 99. Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 5, p. 13-15. 100. In de woorden van minister Kamp: ‘De leden van de GroenLinks-fract ie vroegen of de begrenzing van act iviteiten van infrastructuurbedrijven tot Nederland betekent dat infrastructuurbedrijven in andere landen meer act iviteiten mogen verrichten. Act iviteiten van infrastructuurbedrijven in andere landen worden inderdaad niet beperkt. Het is aan die landen zelf om te bepalen of en hoe zij een gelijk speelveld op hun markten willen bewerkstelligen. Wel wordt in art ikel 4.14 voorgesteld om de nevenact iviteiten van infrastructuurbedrijven zodanig in omvang te beperken dat de act iviteiten van de hele groep in hoofdzaak het beheer van systemen betref fen. Dezelfde leden vroegen of buitenlandse infrastructuurbedrijven act iviteiten mogen verrichten die voor Nederlandse infrastructuurbedrijven zijn uitgesloten. De af bakening van act iviteiten van infrastructuurbedrijven is ingegeven door het belang van onaf hankelijk systeembeheer en een gelijk speelveld. Het is voor marktpart ijen last ig om te concurreren via energiesystemen met een part ij die een directe en hechte relat ie met de systeembeheerder heef t. Buitenlandse infrastructuurbedrijven in Nederland hebben geen andere posit ie dan andere marktpart ijen en worden daarom niet begrensd door het verbod op nevenact iviteiten. Overigens zou een dergelijk verbod ook op gespannen voet staan met het vrij verkeer van diensten’ (Kamerstukken II 2014/15, 34 199, nr. 7, p. 36).


121

26/10/2015 12:26:57

De systeembeheerder en het infrastructuurbedrijf

Recommend Documents